Fundamentos de Contabilidad General Tomo II - Segunda edición Lic. Jos Caraballo Lic. Victor Naut Edición de la Universidad del Caribe
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HERNANDO DE VIS ECHANDIA Profesor de la UMVm-.ridad Libre, de Bogotá (Colombio)
. TEORIA GENERAL DE LA
PRUEBA JUDICIAL TOMO II
VICTQR P. DE ZAVALIA-Editor BUENOS AmES
CAPÍTULO XXII
DEL JURAMENTO OOMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA 178. La. llamada prueba de juramento (decisorio, supletorio y estimatorio) En sentido general, entiéndese por juramento judicial la afirmación solemne que una persona hacc, ante un juez, de decir la verdad en la rleclaración que rinde. Esa solemnidad puede estar rodeada de cierto sentido religioso, cuando se utiliza una fórmula que ponga a Dios por testigo o algo similar; pero no siemprc es así y se trata de un punto de simple política legislativa. El juramento tuvo carácter religioso en sus orígenes y durante un largo período que llega hasta el siglo XIX \ pues solamentc en algunos códigos surgidos después de la R,evo!ución Francesa, se le asignó un carácter estrictamente civil, al despojar su fórmula de toda invocación a la divinidad, para couvertirlo cn un compromiso legal de decir la verdad. ante un funcionario del Estado. En este sentido decía LESSONA, a principios del presente siglo 2, quc jurar no implica rcconocer divinidad alguna y que por tanto, el juramento debe ser considerado, con prescindencia de toda creencia religiosa. como un acto puramente civil, tal como estaba regulado en las leyes italianas y francesas vigentes entonces y como lo regulan los actuales códigos de procedimiento civil y penal. Hay juramento también ante autoridades administrativas (como en las dcclaraciones de renta y patrimonio) o de policía. 'fomado en este sentido genérico, el juramento no es una prueba, sino un requisito para la práctica de ciertas pruebas, como la testimonial, la de posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentos son, en nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3, porque no se exige solemnidad religiosa, sino la promesa de decir la verdad (en los dos primeros casos) o de desempeñar fielmente el cargo (a los peritos) . 1 SI:NTÍS MI:LENOO: Teoria y práctica del proceso, lls. As., 1959, págs. 303-304. CARLOS LESSOKA: Teoría general de la pruelJO, en derecho ciliil, trad. a la 3;< ed. italiana. ed. Rcus, Maurid, 1929, t. II, nÚms. 4, 10, 11 Y 34-, págs. 10·20. 3 RoCHA: Derecho probatorio, cd. cit., 1964, pág. 436. 2
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HERN"ANDO DEVIS ECHÁNDlA
Pero en este capítulo queremos explicar una modalidad de decla_ rarión de parte, bistóricamente conocida como juramento y que aún subsiste en algunos códigos de procedimiento civil, como el colombiano (arta. 625 a 629). Nos limitaremos a una breVÍsima referencia sobre sns orígenes históricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un medio de prneba en desuso, salvo el llamado juramento estimatorio.
179.
Las varias clases de juramento
El juramento puede ser decisorio o est·imaforW. El primero ocurre cuando una part'O! o la ley defiere a la declaración juramentada de la otra, la decisión sobre la existencia o las modalidades de uno o varios hechos discutidos en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarse a lo declarado por quien ]0 presta. El segundo se presenta cuando la ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal acto, para fijar el monto o valor de una prestación exigida al adversario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientras ésta no pruehe lo contrario. Se babIa de juramento legal cuando es diferido directamente por la ley. El juramento decisorio toma la denominación de supletorio, cunndo es deferido por el juez y suple una prueba que por renuencia de la otra parte no puedE' ser practicada; por ejemplo, cuando en un litigio ent.re comerciantes, uno ofrece estarse 11 lo que conste en los libros de contabilidad del contendor y éste rehusa exhibirlos, en cuyo caso el juez podrá "deferir el juramento supletorio a la parte que hubiere exigido la exhibición" (C. de Comercio colombiano, arlo 46); otro caso especial de juramento supletorio lo consagra el art. 328 del C de Comercio, para la prueba de los objetos entregados al trasportadar, y no restituidos por éste. Ejemplos de j1/ramento estimatorio los encontramos, en la legislación colombiana, en el juicio ejecutivo por incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer o de entregar cuerpos ciertos o géneros, cuando subsidiariamente o en forma principal se demandan los perjuicios, sin que aparezcan est.imados previamente en el título. Al tenor de los artículos 987 a 995 del C. de P. C. colombiano, el ejecut.ante los estima bajo juramento, especificándolos en cantidad mensual en dinero para efectos de la simple mora o en una suma concreta que sustituya la cosa debida o como capital (en el último caso, si no hay estimación periódica por la mora, se señala otra suma mensual como intereses), y el juez libra la orden de pago con base en tal estimación juramp.ntada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier tiempo, antes de que se realice el pago, que dicba cantidad sea regulada por el juez, previa una articulación en la cual le corresponde al actor la carga de la prueba, que consistirá especialmente en UD dictamen de
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peritos sobre el valor de los perjuicios que se establecen por otros medios. Tanto en el derecho griego como en el romano anterior a la Repúbliea, existió el llamado ju.ramento de ca11tmnia, por el cual el actor, si el demandado lo exigía, debía afirmar que su acción tenía finalidad seria de conseguir su derecbo y no la de molestar o perjudicar al adversario 4.
180.
Antecedentes históricos del juramento decisorio
En el derecho romano se practicó el juramento voluntario y el necesario, iusiurand1tm in jure, en el proceso formulario ~. El segundo estaba limitado a ciertas acciones y el demandado tenía necesidad de jurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo contrario perdía el pleito; si se prestaba, el magistrado quedaba ligado a la declaración. El voluntario podía deferirse únicamente por acuerdo entre las partes y en toda clase d~ procesos, pero no podía una de ellas obligar a la otra a rendirlo; el juez, sin embargo, conservaba sn libertad de apreciación respecto de lo declarado, de conformidad con el sistema entonces vigente. 'T!1mbién existió en Roma el juramento in iltdicimn o iudicialú;, que tampoco eliminaba la libertad de valoración del juez. Las partes podía!) defcrirlo al adversario. pero éste era libre de rehusarlo. El juez podía exigirlo, sin que adquiriera pI carácter de prueba tasada. En el proceso justiniano se reorganizó la institución del juramento judicbl en forma similar a la que se adoptó en los códigos del siglo XIX. En el derecho posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente, y principalmente en el germano, existió el juramento judicial con funciones muy importantes. El demandado dehía jurar por la divinidad qne no era cierto el hecbo que se le imputaba o el derecho del actor, si qup.ría oponerse a la demanda, y a falta dc otras pruebas se le debía absolvp.r con base en él. Algunas leyes, sin embargo, le permitían al actor sustituir ese juramento de su demandado, provocando un "juicio de Dios". En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del demandado (~on el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado por aquél, conocidas con el nombre de cojum.dores o sacramentari,os. El demandante debía entonces obtener otros sacramentarios, en número por lo menos doble a los del demandado, que reforzaran sus propias afirmaciones, o debía atenerse a nn "juicio de Dios" para solucionar el litigio. A partir del siglo XIII comienza a decaer el juramento con 4 LESSOl>'A; Teoría gcn.cral de la prueba en derecho ciril, cd. Heus, Madrid, 1929, t. 11, núm. 41, pág. 42. 5 LESSO:SA; Ob. cit., t. n, núms. 35-39, págs. :;6·39.
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HEBNANOO DEVJS EC:a.!NDIA
sacramentarios y se extingue en el siglo XVI, al generalizarse las pruebas del derecho romano. En el antiguo derecho español (Partida tercera, título XIII), se encuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo a solicitud del adversario. La ley española de enjuiciamiento civil de 1830 Jo consagró también y luego la de 1855, de la cual pasó a nuestro anterior Código de Procedimiento Civil y luego al actual, 10 mismo que a los de otros países de América latina. En forma similar existió en los códigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y otros países de Europa. Como muy bien lo observa PIETRO CASTRO 6, este juramento equivale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de la contraparte. Por tal moti,·o quedó en desuso a partir del momento en que se adopta, por ...·ía jurisprudencial o legislativa, la prueba de posiciones, con la denominación de juramento indecisorio, es decir, estándose quien lo pide solamentc a lo favorable de la declaración de quien lo rinde. Dieha prueba se encuentra ya en la ley española de enjuiciamiento de 24 de julio de 1830, y se contemplaba mucho antes en el título XIII, l, 1
Naturaleza. jurídica. del j\U'amento
Mucbo se ha discutido sobre este punro. Hasta principios del presente úglo fue muy frecuente sostener la teoría, basada en la in ter6 PRIETO CAsno: Estudias y comentarios para la teori-a y la práctica procesal ruil, ed, Reus, Madrid, 1950, t. l, pág. 210.
TElORIA GE....-ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
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pretac!ón, muy discutida por cierto, de algunos textos romanos 7, de que el juramento es una especie de transacción. Tal .:fue el concepto de LAuRENT, DURAXTON, TOULLIER, DEMOUlMBE y BONXIER en Francia 8. En Italia, l\IATTIRQUl considera que son instituciones análogas, pero :;JO idénticas 9; GIORGI adopta un concepto similar 10; Jo mismo RICeI 11 . En Colombia, Luis ALZATE NORE?lA 12, la acepta. Posteriormente se sostuvo la tesis que le asigna al juramento el carácter de acto dispositivo del derecho controvertido. Esta tesis .:fue defendida en Italia, a principios de este siglo, por BIONOI 13 y más recientemente por FERRARA, nEDENTI, SATTA y PAJARDI H. La mayoría de los autores contemporáneos recbazan las dos tesis anteriores y consideran el juramento como un medio de prueba, de naturaleza testimonial, es decir, como una declaración de ciencia, similar a la confesión. LESSONA estudia ampliamente este pnnto y considera que la tesis transaecional se basa en una equivocada intcrpretación de los antecedentes romanos, debido a quc se unieron y confundieron las normas aplicables al juramento voluntario, con las relativas al juramento decisorio. originando así una errada tradición. Explica LESSONA que las dos instituciones tienen distinto origen, pues el juramento decisorio nace de la voluntad de una de las partes, en tanto que la transacción es un eontrato y por tanto un acuerdo de dos o más personas; que sus naturalezas son diferentes, porque aquél es un medio de prueba y ésta un contrato; que el juramento tiene por objeto sólo hechos, al paso que la transacción tanto becbos como el derecho; quc el primero ocurre siempre en el curso de un pleito, y la segunda en camhio, sirve para evitar un litigio; que sus fines son también diversos, porque el del juramento es demostrar la verdad del hecho, que no es el de la transacción, pues en ésta se pretpnde sacrificar algo para salvar algo, y que sus efectos tampoco son iguales, porque los del juramento consisten en 7 LESSOKA: Tcorfa. general
ae
la pruoba, ell. cit., t. II, núms. 113·115, lJágs.
109·113.
8 LAUREKT: XX, págs. 230-231; Dumnton: VII, núm. 571; rOULLI~R: V, núm. 365; DJ;;M(lLO;\IDE: XXX, núm. 580; citas de LJ;;SSONA; Ob. cit., t. Il, nú-
mero
114. \)
MATXIROf.,():
Trattato di diritto giudiziario cidle, Torino, 1902, t.
n,
núm.
829, nota. 2". 10 GIQl«lI: Teoría dolle obligazioni, ed. Fircnze, 1884, t. [, p!l.g. 533.
págs. 122·135. 14 FEKR.ARA: n giufI.Jmento non é un mezzo di prova, en Foro it., 1941, J, págs. JO y sigs.; REDE~TI: Diritto processv.ale civilc, :Milano, 1953, t. n, pág. 76; 8.A.TTA: Commentario al codicc d; procadura civ;le, ell. Milano, 1959-1960, t. II, 1, pá.g. 228; PAJAB.DI: 11 gúuamen/o decisorio del cumtorc fallimentarc, en "Rivista diritto civile", 1957, n, plÍ.gs. 353 y sigs.; citas de SCARDACCIOKF.: Le p,-ot'li, ell. eit., infra, Torino, 1965, págs. 325-326.
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definir el litigio por su méritD probatorio, para que el juez pueda fallar acogiéndolo, mientras que los de la transacción son el ponerle fin por el acuerdo de volunt.ades, sin necesidad de sentencia. Concluye el ilustre autor italiano, diciendo que "el juramento es un medio de prueba es,ecial si se quiere (como lo es todo medio probatorio, que siempre tiene algún earácter propio); pero no es una transacción, ni con esta tiene analogía alguna" 1(;. También ANDRIOLI refuta de manera contundente las dos primeras teorías 16. Lo mismo opina Aurelio SCARDACCIO!'E n, quien dice, con mucha propiedad, que el juramento es "una declaración testimonial, entendida C!n sentido Jato: bajo tal aspecto es indudablemente una prueba, la qne en su signifieado jurídico es, justamente. la representación o demostración de la rerdad formal del becho controvertido, alcanzada mediantr. este particnlar instrumento legal". Su objúto inmedieto es la fijación de los hechos declarados, de los cuales depende la decisión de la litis independientemente de su verdad; esta decisión es apenas su efecto mediato, a través de la sentencia, en la cual se examina la decisoriedad de los hechos. La jurisprudencia de casación italiana se ha definido firmemente por la doctrina que considera el juramento como un medio de prueba, según puede verse por las numerosas citas que trae SCARDACCIONE, de sentencias proferidas en los últimos veinte años. Adoptan también esta tesis, entre otros, CHIO\'E:'\DA 18, CAR:'\ELUTTI 1I', CAPPELLETTI 20 , Jean SICARD 21, GENTlLE 22, COUTURE 23, Antonio RoCIlA 24, ALLORIO 25 Y Ottorino TENTOLINI 26 . 15
Ob. cit., t. II, núm. ]l8, págs. 114·117. Gil/ramento, en ::\U(lvissimo Digp~to Italiano, Torino, 1961, t. VII, págs. 943 y sigs. 17 SCARDACCIO:>IE: Le prot'e, colección Giurisprudenza sistemática. ci... ile e como merciule, ed. Unione Tipografico Editrice '1'orine8(", 1965, págs. 325·326. 18 CHIOVK:'DA: Principi08 de derecho procesal civil, eu. Madrid, 1941, t. 1I, núm. 62, pág. 300. 19 CARNELUTTI: La pruoba civil, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. VIII, nota 56, págs. 37·38. 20 MAURO CAPpJl,r,r,J;TTI: Giuramtmto, en Enciclopedia forense, Milano, 195f1, t. III, págll. 965 Y sigs.; La testimvniallza del/a prJ,fte nel si.l:terna deU' oralitá, ed. Giuffrc, Milano, 1962, t. 1, págs. 6-7, nota 4", págs. 209-211 y 259-261. 21 SICA¡¡'D: La preuve en justice, ed. Comment Faire, ]960, pág. 209. ~2 FRAXCESCO SILVIO GE-:>iTILE: La. pro¡;a civile, Ja.ndi Sapi Edit()ri, Roma, 1964. pág. 935. 23 CoCTURE: Estudie8, ed. Rdiar, Bnenos Aires, 1949, t. II, pág. 280. 24 RoCHA.: De la prueba en dereohQ, ed. Universidad "Kacional, Bogotá, 1949, pág. ::65. y Derecho probatorio, ed. Facultad de Derecho del Colegio del Rosario, 1962-1963. págs. 442·444. 25 ALWRiO: La revoca del giuTamento e un'inelristente que$t;iI: La prom administmtit'a, Frateli Boca Edit., Milano, 1950, pág.1S;. 16
LESSOXA: ANDRIOLI:
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Adoptamos sin vacilación esta última tesis, porque la circunstancia de que un acto jurídico tenga valor formal de prueba tasada, es decir, que produzca la fijación formal del hecho, no excluye su naturaleza de medio de prueba, como sucede con la confesión en los sistemas procesales que le aSÍb"llan el valor iasado dc plena prueba. Una cosa es la libertad o vinculación para valorar los medios de prueba, y otra muy diferente la naturaleza probatoria de un medio. Para nosotros, el juramento (decisorio, supletorio o estimatorio), es un medio de prueba de igual naturaleza a la confesión, es decir, es una declaración de ciencia de la parte que lo presta j por esto, lo declarado puede corresponder o no a la realidad de los hechos. Sólo la acción de jurar o el manifestar que se jura, es, como lo observa atinadamenre CAPPELLETTI 27 , un acto de voluntad.
182.
Diferencias entre la confesión y el juramento
No obstante su idéntica naturaleza, entre estas dos instituciones existen notables diferencias: a) El juramento tiene cabida únicamente en el curso de un juicio, sea para dccidirlo, cuando es decisorio (el supletorio es una especie de éste, como vimos en el núm. 179), o para establecer hechos que le sirvan de fundamento a la actuación, si es estimatorio (cfr., núm. 179), mientras que la confesión puede ocurrir también extrajudicialmente 28; b) El juramento decisorio exige que quien lo defiere tenga el ánimo específico de que el hecho quede probado con ese medio, de conformidad con lo que su contraparte declare, mientras que en la con· fesión puede estar ausente t.odo ánimo de suministrar una prueba o de reconocer una obligación, pues que basta el carácter consciente del acto (cfr., t. 1, núm. 152, punto (J); c) Los efectos probatorios del jnramento recaen sobre bechos precisamf'nte favorables al declarante, esto es, a quien se defirió el juramento o lo presta, en tanto que la confesión versa sobre hechos desfavorables al confesante, y cn 10 favorable a fste es una simple declaración, sin perjuicio de lo expuesto sobre su indivisibilidad (cfr., t. 1, núms. 152, punto d, 168) 29; d) El juramento es siempre provocado cuando es decisorio, o necesario si es estimatorio, mientras que la confesión puede ser absolutamente espontánea (cfr., t. J, núm. 159); 27 CAPPELLE'l"I'I: Jm·amento, /Jn Enciclopedia Forcns~, Milano, 1958, cit. 28 LESSONA: Ob. cit., t. Il, núm. 103, pág. 99; S('ARnAccloKE: 01,. cit., página 327. 29 SCAII.DACClOKE: Ob cit., p. 327; GE)/TILE: La prova c!vile, el!. Jandi Sapi, Roma, 1964, pág. 536,
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HERN"AXOO DEVrs ECHANDIA
e) El hecho objeto del juramento es siempre decisivo y por tanto principal, y no basta que sea relevante, inclusive cuando es estimatorio y eOll mayor razón en el decisorio, sea provocado por la parte contraria o i':upletorio por iniciativa del juez o por mandato de la ley, y, en cambio, la confesión puede versar sobre hechos tanto principales como secundarios o accesorios 30 ; f) El juramento puede ser necesario, si la ley lo exige como único medio de prueba, o voluntario, mientras que la confesión nunca es necesaria, puesto que siempre puede ser reemplazada por otros medios de prueba (documentos, indicios, testimonios, dictámenes de peritos, inspecciones judiciales) ; g) El .fundamento del valor probatorio de los dos medios es diferente, debido a quc en el juramento el hecbo es favorable a quien lo presta, y, por tanto, ya no operan esas razones sicológicas y lógicas que justifican el mérito probatorio de la confesión (cfr. t. I, núm. 162), sino úuicamente la solemnidad de que la ley lo reviste y la garantía, muy relativa por cierto, de la sanción penal en caso de perjurio 31 ; cuamh es deferido por la parte contraria, puede agregarse la voluntad de esta a someterse a sus resultados, con pleno conocimiento de causa sobre los riesgos que corre al depender exclusivamente de la rectitud y moralidad de quien lo presta; h) En la confesión puede existir acuerdo de las partes en el hecho, mientras que en el jura.mento decisorio hay siempre desacuerdo entre aquéllas, y por este motivo se recurre a deferido. 183.
SemejaIUlas entre la confesión y el juramento I~as
semejanzas entre ambas instituciones son también varias: a) Las dos son medios de prueba; b) Tienen idéntica naturaleza de declaración de ciencia (cfr., t. I, núm. 157); e) Su objeto es uno mismo: los hechos y no las cuestiones de derecho (cfr.) 1. 1, núm. 152 e); d) Su fin es ig-ual: fijar los hecbos para los efectos del proceso (cfr., 1. 1, núm. 151 y 163), aún cuando las facultades del juez para Sil valoración, son menores en el juramento (cfr., t. 1, núms. 163 y 167) ; e) Sus sujetos son unos mismos: deben provenir de parte y están destinadas al juez, para fi,jar los hecbos que debe tener en cuenta en su decisión; 30 SCARDACCIONE: Ob. dt., pág. 331; GEN'rII,E: Ob. cit., p. 934; LESSONA: Ob. cit., t. Ir, núm. 44, pág. 47; AJ,LORlO: El gi-uwmento o1e la fiarte, ed. Milano, 1937, págs. Hi3 y 206. 31 SCARDACQIONE; Le p-rove, ed cit., pág. 327.
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f) Sus efectos son idénticos; no le ponen fin al proceso, sino que sirven para determinar el contenido de la sentencia. SCARDACCIOYE considera quc el fin inmediato del juramento decisorio cs la fijación de los becbos, y el mediato, la decisión del litigio 32; el concepto del ilustre juez del 'l'ribunal de Bari es, en el fondo, correcto, pero cree· mas que es mejor hahlar de que aquél es su fin y éste su efecto sobre la sentencia, cs decir, que el juramento decisorio determina el cante· nido de la sentencia, pero es ésta la que le pone fin al litigio; g) Tanto la citnción a absolver posiciones para provocar la confesión, cumo la citaci6n para prestar el juramento que la parte contraria o el juez difieren, imponen una carga procesal de cumplir el acto y no una obligación (cfr., t. J, núms. 174).
184. Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio El actual Código Civil italiano contiene, en su arto 2736, una definidón muy exacta del juramcnto decisorio, que nosotros adoptarnos: "el que una parte defiere a la otra para hacer depender de él la dí'cisión total o parcial de la causa". Gf'neralmente se condiciona su procedencia a que no existen otras pruebas, de mancra que, si las hay no puede imponcrse a la otra parte la carga de prestarlo (C. de P. C. colombiano, arto 626; el mismo texto exige otro requisito para su trámite: que quien lo defiere ratifique la verdad del hecho bajo juramento). La consecuencia de no satisfacer la carga de prestar el juramento deferido consiste en que se entiende que esa parte citada acepta como v0rdaderos los hechos materia del juramento, y nsÍ lo declara el juez, si,-.mpre que los referidos hechos puedan ser probados por medio de confesión, según la ley. E!:I decir, se consideran los bechos favorables a quien defiere el juramento, tal como fueron alegados por éste, lo cual equivale a una admisión tácita de tales hechos. Los efectos del juramento euando existen litisconsortes, son los mismos quc la doctrina y la jurisprudencia le asignan a los de la confeJúón en esos casos. Vale decir, que si todos los litisconsortes lo defieren o lo rinden o designan a uno de éstos para que lo preste por ellos, sus efl'ctos los vincula a todos; pero si apenas es deferido o rendido por uno o por varios individualmente, sólo a éste o éstos vincula, si es litisconsorcio voluntario; pero si cllitisconsorcio es necesario, no tendrá efectos probatorios el juramento, porque no es jurídicamente posihlc adoptar una decisión diferente para unos que para los demás (cfr., t. T, 32 SCARDACCIO:-
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núm, 169). Este concepto lo expone admirablemente Mauro CAPPELLETI1 83 .
Los efectos decisorios del juramento pueden recaer sobre toda la causa o únicamente sobre parte de ella; esto depende de las consecuencias jurídicas de los hechos sobre que verse. El fin del juramento decisorio es probar plenamente o fijar obligatorhmente hechos controyertidos; no define la controversia, sino que determina el contenido de la sentencia que la resuelve. Este es su efecto y aquél es su fin. Debe versar sobre hechos objetivos y concretos, no sobre opiniones o apreciaciones subjetivas de las partes, ni sobre cuestiones de derecho. y deben ser hechos decisivos para la cuestión sustancial debatida. ALLORJO acepta que pueda versar también sobre hechos determinantes de la relación procesal, eomo la competencia 34; pero la jurisprudencia italiana y la mayoría de los autores exigen que 'verse sobre la relación sustanciaI3~. Estamos de acuerdo con la segunda tesis.
185. Requisitos para la validez del juramento (decisorio, supletorio o estima.torio) Para la validez del juramento se requieren los mismos requisitos que p<:.ra la validez de la confesión (cfr., t. 1, núm. 153), es decir: a) Capacidad general para disponer del derecho o contraer la obligación que surge del hecho objeto del juramento, sea para deferirlo o para prestarlo; los menores adultos, el quehrado o concursado, el interdicto por dilapidador y los representantes legales, gerentes, administ.radores y mandatarios en general, podrán deferir el juramento y se les podrá deferir a ellos, cn los casos en que pueden confesar 36; b) Lihre voluntad para deferir o prestar el jurameuto, es decir, la ausencia de toda clase de coacción; e) Cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar; d) Ausencia de otra causal de nulidad. Nos remitimos a lo expuesto sohre estos puntos en materia de confesión. 33 CAPPELLE'!:TI; II givramento della parte lid proC8SS0 litisconsortile, en Eivista trimestrale di diritto e proceuure. civile, Milano, 1955, IV, pAgs.1l51·1195. También en Giwamento, en Enciclopedia. ForeWle, Milano, 1958, III, págs. 965 Y sigs. 3~ ALLOJ
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186.
Requisitos para. la eficacia. del jura.mento
Como sucede en la confesión, es conveniente distinguir los requisitos para la validez y para la eficacia del juramento; la ausencia de aquéllos vicia la nulidad del acto, mientras que la de éstos únicamente impide que se surtan sus efectos probatorios. Estos requisitos son también, por 10 general, los mismos que para la eficacia de la confesión, por lo cual nos remitimos a 10 expuesto en el sitio respectivo sobre cada punto (cfr., t. I, núm. 154), pero con algullaf; pf!culiaridades, a saber: a) Disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se deduce del hecho objeto del juramento, tal como se exige para la confesión, esto es, que no basta la capacidad general para disponer de toda clase de derechos, sino es indispensable que el derecho concreto de que se trata sea, en sí mismo, disponible, pues los hay cuya disponibilidad cstlÍ expresamente consagrada en la ley o se deduce de su naturaleza de orden público (el arto 2739 del actual C. C. italiano prohíbe el juramento decisorio cuando la causa versa sobre derechos no disponibles) b) Legitimación para el acto, es decir, que se trate de una parte o de su representante o apoderado con facultades para ello; pero si bien el apoderado puede deferir el juramento si está facultado para confesar, debe prestarse, en cambio, personalmente por la parte a quien se defirió, a menos que la otra parte consienta en que se baga por apoderado, como ocurre con la absolución de posiciones, o que la ley lo autorice cuando es supletorio (el estimatorio lo puede prestar el apoderado sin mandato especial, en la demanda y SD contestación) ; e) El becho objeto del juramento debe ser pertinente, y, si se trata de juramento decisorio, debe tener además el carácter de decisivo para la solución del litigio (en lo cual se distingue de la confesión); d) Que el hecho haya sido alegado por las partes como fundamento de sus pretensiones o excepciones, pues de lo contrario no podría ser decisivo, a menos que la ley autorice al juez para considerarlo oficiosamente; e) Que sea un medio conducente de prueba del hecho sobre que 'ver!\a, porque si la ley exige otro especial ad sokmnitatem o simplemente ad probationern, como un documento público o privado, no podría sustituirse por el juramento; debe entenderse que es conducente el juramento, cuando lo es la confesión (O. de P. O. colombiano, arto 628, parte final; el art. 2739 del actual O. C. italiano, lo excluye cuando la ley exija prueba escrita para el hecho) ; Qne el hecho sea metafísica y físicamente posible, pues de lo contrario, como ocurre con la confesión, el juez no puede reconocerle ningún mérito probatorio, pues incurriría en manifiesto absurdo;
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g) Que no adolezca de objeto o causa ilícitos, en el sentido que para la confesión expusimos (cfr" 1. 1, núm. 154, f, 173, b), es decir, que si bien el juramento prueba el acto cuya causa o cuyo objeto sea ilíl!ito. de tal prueba no se deducen efectos jurídicos materiales, debido a esa ilicitud (el arto 2739 del actual C. C. italiano, prohíbe el juramento deferido sobre hechos ilícitos, el arto 605 del C. de Pro C. colombiano también) A diferencia de lo que ocurre COIl la confesión, si el juramento es deferido por una de las partes, no es admisible la pruehl!. en contrario, ni la del dolo o fraude de quien lo presta, para dt'svirtuar su valor probatorio, pues, como hemos visto, quien lo defiere se somete prácticamente a la conciencia de su adversario, con el riesgo de sufrir las consecuencias de su perjurio; si éste ocurre y puede probarse, queda únicamente la vía penal para efectos punitivos y la civil de iniemnización de perjuicios; h) Que la ley no prohíba investigar el hecbo, pues de lo contrario la prueba es inadmÍsible, y si se recibe por error, el juez no la puede tener en cuenta; i) Que el hecho objeto del juramento no sea contrario a otro que goce de notoriedad, pues en tal caso éste se considera cierto y debe aplicarse la conclusión que rige cuando existen otras pruebas del hecbo; el juez debe negarse en este caso a admitir el juramento decisorio, pero si por error lo permite, no puede surtir efectos probatorios; j) Que el becho objeto del juramento no sea contrario a las máximas generales de la experiencia, porque este caso es análogo al anterior y debe tener igual solución; en el derecho moderno dcbe limitarse el efecto absoluto del juramento, como se hace con la confesión; k! Que el hccho objeto del juramento sea jurídicamente posible, por no existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario; lo primero, porque el juez no puede considerar ninguna prueha en contra de esa presunción, y lo segundo, porque no le es lícito desconocer esa cosa juzgada, ni resolver siquiera sobre lo que fue objeto de ésta 37; l) Que no exista prueba en contrario, antes de deferirse el juramento, porque se autoriza únicamente a falta de otras pruebas; cuando es estimatorio puede impugnarse mediante prueba posterior j el decisorio por voluntad de las partes o por deferirlo el juez o la ley, no pnede ser impugnado mediante prueba posterior de la parte perjudicada. El arto 2738 del actual C. C. italiano dice expresamente que no es admisible la prueba en contrario, ni la revocación de la sentencia porque se pruebe la falsedad, en cuyo caso queda solamente el camino para reclamar indemnización de perjuicios, inclusive cuando la condena penal no tenga lugar por baberse extinguido el delito. Creemos que esta norma es aplicable perfectamente, sin necesidad de consagración legislativa; 37 DEVIS ECHA~DíA: Tratado, ed. cit., t. lIT, núm. 453, '/ Nociones generales de derecho procesal, ed. Aguila.r, 1967, núm. 256.
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m) Que S0 prupbe oportunamente, cuando tuvo lugar en otro pro~; se le quiere trasladar; I!) Que se preste en la oportunidad procesal apropiada, cuando se trata del juramento estimatorio (cuando el juramento es decisorio o supletorio, la oportunidad procesal de la prueba es requisito para su validez). Cuando una parte está formada por varios litis consortcs necesarios, es indispcnsable que de consuno lo provoquen o que se defiere a todos, para que surta efectos probatorios normales, debido a que no es posible adoptar una decisión diferente para unos que para los demás (cfr., 1. 1, núm. 169); si son litis consortes 'voluntarios puede deferirse o prestarse separadamente, en cuyo caso sus efectos probatorios plenos se limitan a esas partes, sin perjudicar a las demás. En el primer caso, el juramento valdrá como testimonio, libremente valorado por el juez. En este sentido se pronuncia también la doctrina 38; Q) Que verse sobre un hecho propio o sobre el conocimiento que se tiene de un hecho ajeno, lo mismo que la confesión; no puede versar sobre cuestiones de derecho, ni sobre opiniones personales, pero sí sobre la cantidad o calidad () características de los hechos. Cuando versa sobre los hechos propios, se denomina juramento de 'verdad, y cuando es sobre el conocimiento de otros hechos, juramento de not-icia o de ciencia. En el primero, la declaración de que se ignora el hecho o no se recuerda, significa rehúsar el juramento con la consecucncia de que se tenga por cierto el hecho favorable a quien lo defirió; en el segundo, en cambio, cuando se afirma que se ignora o se niega que se conozca, se está cumpliendo el juramento y, por tanto, el juez debe considerar como heebo cierto esa ignorancia. En este sentido se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia italianas 39. Para que sea procedente deferir cl juramento sobre el conocimiento que se tenga de un hecho, es indispensable qlle tal conocimiento sea decisivo o suficient.e para la resolución dcl litigio, en su totalidad o cn parte, pues de lo contrario dejaría de ser" c\pcisorio" 4.0. El arto 2739 del actual C. C. italiano, exige que el hecho "sea común a ambas partrs", punto que se ha prestado a discusiones. aCl'rca de si rige o no exdusiYamente para el juramento de verdad y si puede deferirse sobre el conocimiento que la parte que lo presta tenga dl'l hecho, cuando no sea propio de ésta, pero sí dc quien lo defiere 41. El C. de P. C. colombiano no exige comunidad del hecho y crcemos ('p.'>o
38 CAPPl."J,T.ETTI: El giuramento della parte ",el proceso liti.lco'/I..'JoTtile, en Rivista. Trimestral ¡Ji dllitto e proe€dura eivile, 1955, 4", págs. 1151·1195; ALI.O¡¡W; El gim'umento della parte, citado. 39 SCARDAeClO~E' Le prot'e, ed. cit., págs. 366·367, y jurisprudencia de la casación italiana que allí se cita. 40 GEKTlLE: La prora civile, cd. cit., pág. 63!. H CApPELLETTI: Giufumento, en Eneiclopedia Forensf', Milano, 1958, nI, pág. 973; SCAImACclOKB: Le prove, ed. cit., págs. 354·355.
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que así es mejor, porque para que tenga el carácter de juramento de verdad basta qne el hecho sea propio de quien jura, y si se pide sobre el conocimiento de un hecho no propio, lo mismo da que sea personal de la parte que defiere el juramento o de un tercero, o que se trate de un hecho de la naturaleza, siempre que ese conocimiento de quien debe jurar sea decisi\'o para la controversia, total o parcialmente. p) Que quien prestó el juramento nlfr lo revoque posteriormente (cfr., núm. 188). 187.
El reenvío del juramento decisorio
En doctrina suele aceptarse qne la parte a quien se defiere el juramento, pneda a su vez deferirlo a quien se lo solicita, en cuyo caso a ésta le corresponde la carga de prestarlo, sin que pueda insistir en que lo haga aquélla. También en las legislaciones se contempla el reenvío del juramento. Cuando el citado no comparece a jurar, se consideran ciertos los hechos tal (,O!llO los juró o alegó (según el sistema colombiano vigente) quien hizo la solicitud, por lo cual es una especie de reenvío tácito. 188.
La revocación o retractación del juramento
Dada la cireunstancia de que el juram~nto recae sobre hechos favorables a quien lo presta, a primera vista parece que no fuera posible su revocación, ya que, en materia de confesión, aquélla tiene cabida cuando el confesante desvirtúa su declaración desfavorable a sus intereses, en los casos que examinamos en utro Jugar (cfr.,1. 1, núms. 171.173). Sin embargo, como enseña Enrico ALLORIO en su breve y brillante monografía sobre este tema ~~, una cosa es la incontrovertibilidad del juramento, mientras subsistr, y otra muy distinta su irrevocabilidad. La parte contraria no puede impugnarlo, pero la misma partc sí puede revocarlo. Mientras el juramento subsiste, no puede desconocerse, ni discutirse, pero esto no significa que m) pueda revocarSe, porque es algo diferente, a saber: retirar la afirmación o negación favorable, por la misma parte que la hizo. La circunslaneia de que esa afirmación s<': haya hecho bajo juramentu, no impide que se deje insubsistente por quien con ella se favorecía. Recuerda el ilustre jurista italiano que el juramento es una declaración unilateral, favorable a quien la hace, y que con arreglo a la dodrina aceptada generalmente, las declaraciunes unilaterales son revocables, como el testamento, la oferta de contrato, la delación del jura42 ALLORIO: ¡,a rcroca del giuramcnlo e m¡'inesisteJllp, questiOlle di mctodo, en el libro L'ordinarnento giuridico ud priSIllH deU'arrertamento giudiúale, ed. Giuffre, Milano, J957, p~gs. 4'15·458.
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mf'oto, la demanda judicial o administrativa; excepto cuando el adversario RdqlliE're un derecho, mediante su aceptación. Y advierte qne el carácter indudable de prueba que la doctrina moderna le reconoce al juramento, exige también esta solución, porque al ser revocado por quien lo prestó, deja de ser prueba en su favor. ALLORlO presenta tres casos: a) quicn juró retira su aseveración jurada de ser cierto el hecho; b) declara que retira la afirmación o la discusión del hecho mismo, pero sin confesar que sea yerdadera la afirmación contraria; e) confiesa que la verdad es contraria a su juramento. En el primer caso se revoca el juramento; en el segundo, se revoca la afirmación; en el tercero existe una confesión. Aceptamos el conccpto de ALLORIO, porque nos parece ilógico e ¡njurÍdico mantener el valor de plena prueba a un jnramento, rcvocado por la misma parte que lo prestó en su favor. En el primer caso que presenta ALL(lRIO, el resultado equivale a retirar el juramento favorablc, de manera que debe aplicarse la solución prcyista en la ley para cuando la persona a quien se defierc no lo presta, es decir, que debc considerarsc cierto el hecho favorable a quien lo defirió. En el segnndo caso, al reyocarsc la afirmación misma del hecho o ~u negación, según que lo favorable a quien juró sea aquélla o ésta, no sób queda insubsistente el juramento, sino admitida implícitamente la oposición o la afirmación contraria de la otra parte, motivo por el cual Jos efectos deben ser ignales. En el terccr caso, debc prevalecer esa confesión, como ('s obvio, y el juramento queda insubsistente. Estamos partiendo de la base de que quien revoca el juramento o confiesa en contra del hecho jnrado, goza de capacidad gcneral y de la especial para disponer del hecho o dcl derccho que de aquél emana, puesto que para prestar el juramento era indispensable que las tuviera. Cuando el juramento revocado ('s el estimatorio, como este admite prueba en contrario de la otra parte. la rcvocación de quien lo prestó equivale a admitir la oposición quc ésta haya formulado, total o parcialmente, según el alcance de la reyocaciÓn. Sus efectos son todavía más claros que cn los casos dc juramento decisorio o supletorio. La nueva declaración puede ser hecha sin juramento, en memorial pr~sentado personalmente por la parte o por su apoderado con facultad expresa para el acto o general para confesar. Los efectos penales dc la rcvocación del juramento decisorio, supletorio o estimatorio, son los mismos que los del retracto de falso juramento en general; por ello IlOS rcmitimos a las opiniones de la jurisprudencia y de los autores de derecho penal 43. 43 Lers CARWS PÉIlEZ: Derecho Penal. ('d. Temis, Bogotá, 19 .. , t. T, pág. 314; JESÚS BERNAL PINZÓN: Delitos contra la administrocwn pública, ed. Temis, Bogotá, 1965, págs. 356-361.
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Mamo CAPPELLETTI comparte 108 anteriores conceptos y aclara que la incontrovertibilidad del juramento opera mientras éste existe, pero no cuando desaparece por la revocación; advierte igualmente que quien prestó el juramento puede renunciar a la pretensión (o excepción, agregamos) o al reconocimiento del derecho que con la acción se pretende hacer valer, en cuyo caso el juez no puede tener en cuenta la prueba ni el juramento, de manera que el perjuro puede obtener por este medio el mismo resultado que revocando el juramento, sin necesidad de confesar su delito. También puede quien juró, renunciar a poner el hecho jurado como fundamento de su propia demanda o exeepción, Jo cual ('8 diferente a renunciar a éstas, pues aquéllo mira simplemente al hecho, y ésto al derecho sustancial; las alegaciones de bechos son actos de voluntad, DO de simple información, por lo que esa renuncia es perfectamente \'álida y el juez no puede tener en cuenta tal hecho para su decisión de mérito, con lo cual se obtiene el mismo resultado que con el retracto del juramento. La retractación no es un simple acto de información, como la confesión, ni un medio de prueba, sino un acto unilateral de voluntad 44. Estamos totalmente de acuerdo con el ilustre profesor italiano.
H CAPPI!:LLETTI: BetrattaziOlle del gi1lramento, en Anuo.li deHa UniveTsitll. di Maeerata, vol. XXII, 1958, Y ALLORIO, Fu~"o y otros cit!ldos por aquél en las citas 10 a 13 de dicho trabajo.
CAPÍTULO
XXIII
EL TESTIMONIO DE TERCEROS 189.
Breve3 consideraciones históricas sobre el testimonio
La prueba testimonial es tan vieja como la humanidad y puede decirse que la más antigua, junto con la confesión. El documento, la peritación, la inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado de cultura para su aplicación y entendimiento, mientras que aquéllas se deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio de comunicación entre los seres humanos. Resulta apenas natural que durante muchos siglos, en la antigüedad en el derecho egipcio, babilónico, griego y romano, en el judío y el hindú, en la llamada edad media y en gran parte de la moderna, se hubiera considerado al testimonio (lo mismo que a la confesión) como la prueba principal para administrar .Justicia, debido a la falta de divulgación del documento; se consideraba entonces como indiscutible el yiejo principio, recordado por Francisco RICeI 1: in ore duorum veZ trium stat omne verbum, es decir que el testimonio de dos o tres personas es suficiente, y el antiguo proverbio francés: temoim passent letres (testigos priman sobre escritos). De ahí que BEXTHAM dijera: "Los testigos son los ojos r los oídos de la justicia 2. Pero a medida que el uso del documento se fue generalizando, especialmente a partir del movimiento codificador generado por la Revolución Francesa en el siglo XIX, se fue restringiendo la aceptación del testimonio para los asuntos de mayor importancia económica, familiar o social, hasta el punto de que algunos consideran que hoy constituye la excepción 3; afirmación ésta que peca por exagerada aún para el proceso civil y con mayor razón para el penal (en el segundo continúa siendo quizás la prueba más utilizada yen muchas ocasiones la única). Es interesante recordar que en Roma, el gran JUSTINIANO prefirió la prueba testimonial a la escrita 4. 1 RICCI: Trataao de las pruebas, ed. La España )loderna, ~fadrid, sin fecha, núm. 149, pA.g. 367. :1 BENTHA}f: Tratado de las prlleuas j!ldiciales, cd. Ej",a, Buenos Aires, 1959, t. J, libro r, caps. VII-IX. 3 RICC!: Oh. nUID. y pág. cit. 4 Justin;ano: Nov. 73, cap. nI.
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En el antiquísimo Código de :Manú, lo mismo que en la Biblia (Antiguo Testamento) se encuentran normas expresas sobre la prueba de testigos, 10 mismo que en las Constituciones griegas y en el derecho romano de todas las épocas; la influencia de este último en la obra cidlizadora de la justicia a finales de la Edad Media, contribuyú notablemente a su restauración como prueba principal, tanto en el proceso inquisitorio como en el acusatorio (cfr., t. l, núms. 17-18. Durante la época de las pruebas bárbaras, en la Edad Media, el empleo de las decisiones a base del juicio de Dios, las ordalías, el duelo judicial y el juramento, relegó a segundo lugar el testimonio de terceros, pero al caer en desuso aquellas se generalizó el uso de éste, lo cual constituyó, como acertadamente observa FWRIAN 5, un gran progreso en la evolución de las pruebas judiciales. Así ocurrió en Francia desde el siglo XIII y más tarde en Alemania, Italia y España (Partida 3ª', Título 16). Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el derecho moderno, se presentaron en Italia, en un estatuto de Bolonia en el año 1454 y otro de :lIilán de 1498, en razón especialmente del valor de las obligaciones 6; más tarde, en Francia, la ordenanza de Carlos IX de 1566 exigió el documento en los contratos cuyo valor excediera de cien libras, norma reproducida en la ordenanza de Luis XIV de 1667, que luego pasó a formar parte del arto 1341 del Código Civil Francés 1. Actualmente existe en materias civiles, comerciales, administrativas y fiscales, la tendencia a exigir prueba documental o al menos un principio de prueba por escrit-o o confesión, para muchos actos jurÍdicos; sin embargo, debe tenerse buen cuidado de no exagerar las restricciones a la prueba testimonial, sino de someterla a una crítica cuidadosa y científica, utilizando la moderna técnica para su apreciación, basada principalmente en las reglas generales de la experiencia y las enseñanzas de la sicologia y siquiatría forenses, que tendremos ocasiÓn de estudiar más adelante (cfr., núm. 242-243).
Qué se entiende por testimonio
190.
En la vida social existe un permanente intercambio de informaciones de unas personas a otras, sobre toda clase de hechos y sucesos, sea que se hayan conocido directamente o por conducto de relato de terceros, y es frecuente calificar de declaraciones y aún de testimonios esos actos extraprocesales y de t.estigos a sus autores. En cualquier ~
FUlfllA.N; De las pruebas pe'IUJles, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana., n, nÚJn. 27. 6 M.l'I'I'lROw: Tratado de derecho judicial civil, núm. 329, t. II. 1 Huoo ALsmA: Tratado de derecho procesal civil, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. n, pág. 392. 1961, t.
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invE'stigación familiar o E'scolar, para fines laborales o políticos y de cnalquier otro orden, suele hablarse de testimonios y de testigos para referirse a las personas que pneden dar fe sobre cualquier hecbo o respecto a los antecedentes y cualidades o defectos de otras personas o que han manifestado conocerlos o que simplemente se sabe que los han presenciado u oído. Sin embargo, estas personas no son jurídicamente testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonios, sino informaciones o relatos de naturaleza extraprocesal. Pero desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sibe de ciertos hechos j está dirigido siempre al juez y forma parte del proceso o dc diligencias procesales previas (lo último cuando se rcciben antes del juicio o para futura memoria; (cfr., núm. 240), sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas que no son partes en el juicio donde deben producir sus efectos probatorios, pues, como muy bien lo advierte CARXELt:TTI s, también los terceros pueden ser sujetos de relaciones jurídicas procesales 9. Jurídicamente bablando no toda declaración es un testimonio, sino que es indispensable que se haga a un juez, para fines procesales. La doctrina suele distinguir las declaraciones procesales según el sujeto que las haga y las denomina confesiones cuando provienen de una de las partes del proceso en que deben considerarse como pruebas y testimonios únicamente cuando son de otras personas. Pero, como explicamos en el capítulo XXI, en el derecho contemporáneo se acepta la figura jurídica del testimonio de parte con fines probatorios y se habla de confesión propiamente dicha únicamente cuando es desfavorable a esa parte o favorable a su adversario j en el caso contrario, de favorecer a la part.e declarante, es un simple testimonio cuyo valor probatorio se niega todavla en la mayoría de Jos países y en algunos se acepta en forma relativa o limitada (cfr., núm. 150, 193-194). Es decir, el testimonio de la parte puede contener o no una confesión 10. Además, en el proceso penal la noción de parte es imprecisa o se encuentra "desdibujada", como observa SILVA MELERO 11 y, por ejemplo, la parte civil es admitida como testigo en algunas legislaciones. En un sentido Jato se habla de testimonio, como lo hace CAR)l"E8 CARN¡;;LUTTI: Instituciones, ed. Jurídica.s Europa· América, BuenoR Aires, 1959, t. 1, núm. 320, pág. 462, Este carácter del testimonio lo a.firman también, entre otros, MARIO ALZAMOF.A V A.I,DY-Z; Derecho procesal ci'O';¡, ed. peruanas, Lima, 1966, pág'. 194. 9 RICARDO R¡¡:IJ,{UND!X: Opina, en contra, qUe es un acto de procedimi!'uto o diligencia, pero no un llcto procesal, debido a quo limita este \mimo concopto a lo~ actos de quienes son parte en el proceso; Derecho Procesal Civil, ed. Viracocha, Buenos Aires, 1956, t. 1, pág"s. 333·334. 10 MAURO CAPPELLETTI: La testimonianza della parte nd :;istcma den'omlitá, ed. Giuffre, Milano, 1962. 11 SILVA. MELERO: La prueba proce:;al, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, ¡(J63, t. 1, págs. 208-213.
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LrTfI 12, para comprender tanto el de las partes como el de terceros; sólo en UD sentido muy restringido se limita el concepto a la declarae ión de terceros en el proceso civil, porque en el penal se admite el de la parte civil o lesionada con el delito. Este concepto amplio de testimonio, que comprende las dos especies de testimonio de parte y de tercero, se mantuvo intacto en las varias obras de CARNELt:TTI 13 , BEXTBAM lo expuso antes 14. Los peritos no narran, sino opinan o conceptúan, de manera que no es correcto hablar de testimonio de perito para referirse a su dictamen. Para algunos autores, como REDES"TI 15, hay testimonio, para efectos procesales, "cuando alguien, que no sea ni actual ni virtualmente parte del proceso o de la causa, exponga en forma narrativa y con finalidad informativa, hechos o circunstancias que declare conocer (haber aprehendido) de visu el auditu (de vista y de oído) y que pueden suministrar directamente o también indirectamente (en vía presuntiva) elementos de convicción respecto de lo que constituye tema de prueha", Una definición similar presenta J ean SICARD 16: "declaraciones de personas extrañas al proceso, que tienen un conocimiento personal de los hechos litigiosos, por haherlos verificados de visu o de auditu", Otros autores limitan la noción de testimonio a la declaración de tereerOS 11. No estamos de acuerdo con las anteriores definiciones, porque si bien es evidente que el testimonio consiste en nna narración que sobre lo que sabe de ciertos hechos o circunstancias da al juez una persona, no es necesario, en cambio, para que exista, que tal persona declare conocer esos hechos o esas circunstancias, o que verse su declaraci6n sobre hechos de que tiene conocimiento, como lo exigen SILVA MELERO Y Giuseppe FRANCHI 18 , porque puede ocurrir que los ignore y su declaración consista en manifestarlo así o que sin conocerlos los afirme, Por la misma razón pensamos que tampoco se requiere, para que exista el testimonio, que ese tercero suministre elementos de convicción res12 CARNEL'CTTI; La prueba civil, ed. Arayú, Buerws Aires, 1955, núm. 26, pág. 122. 13 CAR"SELUTTI: Lezioni sm proccsso cillite, t. In, p&.gs. 424 y sigs.; Si.stema, t. I, págs. 686·754¡ Lezioni 81>1 pr0l:6880 penale, t. I, pág. 234, Y t. n, págs. l65 Y sigs.¡ citas de AUGI>NTI; En Apéndice a La prueba civil, ed. cit., XXXI, pág. 248. 14 BE:STHAM: Tratado de las prucba,<¡ jlUliGi«lcil, ed. Jurídic!l.S Europa·Amé· rica, Buenos Aires, t. I, págs. 177-178. 15 REDENTI: Derecho procesal ch'H, ed. Jurldicas Europa-América, Buenos Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293. 16 S¡CARD: Lo. prcuve en justice, ed. Comment Faire, París, 19130, núm. 311, pág. 225. 11 MOIlTARA, LESSOKA, C:¡URü;
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pedo a los hechos que constituyen el tema de prueba en ese proceso y ni si(IUiera quc su declaración verse sobre éstos; son dos aspectos relacionados con su eficacia probatoria o utilidad y su admisión en el proceso particular en que se produce y con el fin propio del mismo, como de toda prueba en general, pero no constituyen requisitos para la existencia jurídica del testimonio. En este sentido debe entenderse el concepto de CARNELl.íTTI cuando dice que el objeto del testimonio "consiste en lo que el testigo narre y no en lo que narre útilmente para el juez" 19. Desde el momento en que, de oficio o a solicitud de parte, el juez recibe la declaración de una persona que no constituya confesi6n en ese proccso, sobre el conocimiento que pueda tener o no tenga respecto de cualquier hecho, existirá un testimonio; otra cosa es que según su contenido resulte útil o inútil, eficaz o ineficaz para el fin perseguido de formarle al juez el convencimiento sobre tales hechos. Además, sólo en un sentido muy estricto cabe exigir como requisito para la existencia del testimonio que provenga de persona que no sea parte en el proceso, como varias -veces lo hemos dicho. nO~NIER 20, dice que hay testimonio siempre que se trate de declaración sobre hechos pasados, de terceros desinteresados. Le observamos que puede tratarse de hechos pasados o de circunstancias o cosas que existan en el presente, es decir, en el momento de rendirse la declaración. pero cuya existencia haya comenzado antes; la percepción del hecho y su acaecimiento deben ser siempre anteriores al testimonio, pero aquél puede suhsistir en el momcnto de la deposición, como lo reconoce Giuseppe FRANCHI 21 • Por otra parte, el desinterés es requisito de su eficacia, mas no de su cxistencia, puesto que si se recibe declaración en juicio a quien tiene interés económico o familiar o de otra índole, en el éxito de una de las partes, habrá testimonio indudablemente y ya hemos visto que en derecho contemporáneo se admite la noción de testimonio dc parte; otra cosa es el mériro que el juez le reconozca de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Más amplia y mejor, a pesar de su hrevedad, cs la definición que trae Enrico Tulio LIEB:MAN 22: "El testimonio es la narración que hace una persona de hechos de los cuales tiene noticia, para darlos a conocer a otro". Se contempla el tcstimonio en un sentido amplio, que comprende inclusive la deelaración de la misma parte, como el mismo LIEmIAN lo explica a continuación. El eminente profesor italiano precisa mejor su concepto cuando allí mismo define el testigo, como UDa persona diversa de los sujetos del proceso, llamada a exponer ante el juez "lo que sabe" de los hechos que interesan al proceso, es decir, sin 19 CARKELU'I'Tl: La prueba civil, ed. cit., nÍlm. 26, pág. 125. 20 BON::
pág. 218. 21 GtuSEPPE FRlo.::
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(lxigir qne necesariamente los haya percibido ni conocido y mucho que suministre siempre una prueba de tales hechos, porque, como ntrias veces lo hemos explicado, esto depende ya de la eficacia del tf'stimonio, de acuerdo con su contenido, la que falta en muchos casos. Tampoco es ciertú que el testimonio sea siempre una declaración sobre hechos percibidos pOi el declarante, porque se trata de otro requisito para su eficacia probawria, mas no para su existencia; cuando la declaración verse sobre hechos no percibidos, sea por haberlos oído narrar a otras personas o porque los suponga o deduzca, existirá testimonio, pero su valor o mérito probatorio será determinado por el juez y por regla general como muy inferior al que tendría si se tratara de he<3hos percibidos por el testigo. En este punto se equivoca FRANlllPllOS
CRIn
Para que el testimonio sea eficaz, debe tener por objeto hechos conocidos por el testigo en virtud de percepciones sensoriales (en el testimonio de oídas ese hecho es la declaración del tercero y DO el hecho narrado por éste) ; pero no es exacto decir que el objeto del testimonio es siempre un hecho percibido por el testigo, porque entonces habría que negarle tal calidad a las declaraciones recibidas en juicio, a solicitud de las partes o decretadas oficiosamente por el juez, cuando por contener simples suposiciones u opiniones o versar sobre hechos no percibidos por el declarante, no sin'an para llevarle al juez el convencimiento necesario para declarar la existencia o inexistrncia del becho, sin trner que recurrir a la regla sobre la carga de la prueba. Nos parec,= que estos son tambi<,n indudablemente testimonios. Como antes expusimos, el contenido de la declaración determina la utilidad y eficacia del testimonio, pero no su existencia. Que la experiencia sensorial del testigo cs requisito muy importante para la eficacia de su testimonio, pero no para su existencia, se comprueba también en los casos de falsos testimonios, cuando se declara habcr visto, oído n olido algo que nunca existió o que a ppsar de haber existido no fue percibido ni conocido por esa persona. La prneb,l falsa no deja de ser prueba; mientras no se demuestre su falsedad, produce efectos probatorios y después dejará dc tenerlos, pcro sin quP por ello no sea testimonio, documento o confesión. CARNELUTTI f'X;:lOnp este mismo concepto emmdo dice que "la percepción del heeho por p.3.rte de quien lo representa no es requisito ni necesario ni suficiente para hacer del representantc un testigo" 24. No es necesario, porque en el testimonio de parte se declara sobre hechos realizados y no pprcibidos por el declarante, e igual cosa sucede en muchos testimonios de terceros sobrc hcchos de los mismos y cuando agrega deducciones e impresiones recibidas del hecbo percibtdo. "La percepción, como la d"ducción, no es sino la fuente del t.estimonio"; no su objeto. No es ~ 2f
FIt ......... CIH: Ob. cit., pág. 50. CARXELT:TTI: La prueba civil, ell. cit., núm. 26, págs. 122·124.
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suficiente la percepción, porque no basta percibir un hecho para ser test¡~;), ni siquiera cuando interese al proceso. Para que el testimonio sirva de prueba del hecho que representa y no resulte ineficaz, es indispensable, como también Jo enseña CARNELrTTI 25 , que ese objeto de la representación "sea nn hecho de que trnga experiencia por haberlo percibido". Sólo así el testimonio ser"irá dE' prueba histórica de tal hecho. Por esto, CARNELUTTI compara, allí mismo, al testigo con "un tubo a través del que se transmite la impresión" del objeto percibido, al juez que no lo percibió; por lo cual califica de re.cepticia la percepción del testigo, quien entra en contacto directo e in.mediato con el destinatario del testimonio, es decir, con el juez (excepto cuando se trate de testimouio documental), para representar en su presencia el hecho del que tiene experiencia por haberlo pr-reibido. Pero se trata de un requisito de su eficacia probatoria y no de la existencia del testimonio. SILVA MELERO 26, dice que el testigo "ha de deponer sobre hechos relevantes por razón precisamente de sus percepciones sensoriales", con lo cual parece que exigiera este requisiw para la existencia del testimonIo; pero como luego agrega que' 'en general, el tcstigo sólo informa sobre hechos objeto de su percepción", creemos que se refiere a su efieacia probatoria y no a su existencia. Más adelante aclara mejor su concl'pto, cuando explica quc el hecbo percibido no es presupuesto del te'ltimonio, sino su ohjeto. En principio el testigo debe limitarse a exponer hechos, pero incvitablementc emite opiniones sobre ciertas calidades dcl objeto ° sobre las condiciones en que se encontraba una persona (como su ebriedad o la ira manifiesta) o sobrc las circunstancias en que ocurrieron los hechos, o sobre lo que dedujo de los observados o percibidos, es derir, opiniones que cumplementan la narración de sus observaciones. Pero si el juez le permite exponer simples suposiciones o dar con· ceptos que sólo corresponde a los periws, su declaración no deja por esto de ser un testimonio, a pesar de que en esa parte carecerá de yalor probatorio. Además, es imposible sepllrar la declaración sobre un hecho, del juicio que el testigo tenga del mismo. Como dice SILVA MELERO :n, "quiérase o no el testigo juzga", pues quien declara lo que ha visto, oído, olido o conocido por cualquier clase de percepción, necesariamente emite un juicio sobre la identidad, las condiciones, la calidad y la sustancia de tal hecho. Un eoncepw similar expone FRANCHI 28. El error consisle en separar el juicio del hecho y admitir que aquél puede ser objeto de prueba en general y de testimonio en partícular, indepen2~ CAIl.NF.LU'l"l'I: Lezioni ~tl prDi1C""O penal, t. I, págs. 214·215;
cita de Au·
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diellteweDte dE' (>ste. Lo mismo sucede en la confesión y en las constam'las que el juez deja en el acta de una inspección e inclusive en lo narrado en un documeuto. Con mayor razón en los dictámenes de pt>ritos. que versan, pre[~isamente, sobre el concepto que tienen del hecho Haminado. Sin que esto signifique que el hecho no sea siempre el objeto de la prueba testimonial en abstracto y en cada caso concreto; el juicio subjetivo del testigo forma parte del hecho sobre el cual yersa su declaración. Algo similar ocurre con los juicios o conceptos jurídicos. Tomados en abstracto no son objeto de prueba; pero relacionados con ciertos hecho3, constituyen la condición o calidad de éstos, de tal manera que, como ",nseña CARNELrTTI 2l¡, "un hccho capaz de producir consecuencias jurídicas se puede afirmar, tanto narrándolo en sus detalles, como indicándolo mediante su definición jurídica, o bien reconociéndolo me·· diante la indicación dc su consecucncia jurídica ", pero siempre se estará afirmando el hecho; sin embargo, si el testigo define mal el hecbo qne qniere representar, el juez debe aislarlo del juicio jurídico emitido por aquél y rectificar su definición. ASÍ, es frecuente que los testigos bablen de que se celebró un contrato, de que éste fue de compraventa o de arrendamieuto o de otra naturaleza, de que una persona es dueña o poseedora de una cosa, etc., y al hacerlo están definiendo los bechos observados o conocidos por ellos. Cierto es quc el efecto del testimonio se limita sicmpre a la fijación de los hechos y no a la de sns consecuencias jurídicas, como enseña el mismo CARNEL1;TTI!lQ; esas consecuencias las determina el juez, de acuerdo con la norma jurídica de la cual es presupuesto el hecho objeto del testimonio. Pero otra cosa es que el testigo no pucda calificar jurÍ' dieamcnte el hecho percibido por él. Por eso GUASP 31, dice que es imposibl,o separar radicalmente la cuestión de hecho de la jurídica, porque no siempre existen hechos puros, sino que, pOr el contrario, se entrccruzan o mezclan frecuentemente; un concepto similar expone SILVA ~\fELERO 32.
Remitimos a nuestros lectores a la abundante doctrina que citamos y comentamos al tratar del objeto de la prueba, en relación con las juicios en general y los jurídicos en particular, en nucstro Tratado de Derecho Procesal ei"il, t. V, núms. 665 y 668. (Véase también lo expuesto en los números 39 a 42 del t. 1, de esta obra). So hay que confnndir las cuestiones jurídicas con las normas de dere1!ho. Estas no son objeto de prueba testimonial, como regla gene· ralo pero se exceptúau los casos de la costumbre y la ley extranjera (en Colombia la ley acepta la prueba de ambos por medio de testigos). ~
y
"" "
C.Ul~ELUTT1: La pnu:ba. cit·il, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, págs. 133-131. C... R~ELt:TTI: Cit. !lnterior. Gt:.!.sP: Juez y hechos en. el proceso n¡;i!, ed. Bosch, Barcelona, págs. 12
~igs.
SlI.'·.!. :MELERO: Oh. cit., t. I, pág.
~13.
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No aceptamos por esto la afirmación absoluta de CAIl.SELUTTI, de que el testigo "no puede narrar la existencia de la regla jurídica, sino los bechos de los cuales el juez induce su existencia" 33. En cambio, las cuestiones de puro derecho, entendidas como principios o máximas abstractas, nunca son objeto de testimonios, ni de prueba judicial de ninguna clase. No es correcto decir que el testimonio de terceros deba versar sobre hechos ajenos e indiferentes a éstos, porque puede recaer sobre hechos propios perjudiciales o favorables. Esto influye en su valoración y su mérito probatorio, pero no descarta la naturaleza de testimonio d"! esa declaración 34. Lo importante es que el declarante no sea parte en el proceso donde declara. Y pueden ser hechos presentes, que subsisten en el momento de la declaración, pero que han ocurrido antes. Este hecho puede existir en el lugar de la declaración, como ocurre en ciertas diligeneia'l, o en otro lugar. Por último ese hecho puede ser corriente o técnico; la figura del testigo técnico está aceptada en el derecho contemporáneo, romo veremos más adelante.
191. Características del 'testimonio de terceros Razón tiene CARXELUTTI cuando observa que en la definición de testigo y de testimonio debe incluirse el elemento funcional de la representación, además del elemento objetivo del hecho, porqne si la declaración no es representath'a do algún hecho, no puede existir testimoni0 35 . El gran jurista italiano trae estos ejemplos: "la declaración del testigo de querer o no la indemnización (art. 245 C. Pro Civ.) o de querer o no ahstcnerse de deponer (arts. 247 y 248 C. pro pen), no son declaraciones testificales". Es decir, que el juez debe encontrar en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo o de la calificación jurídica empleada para definirlo. El testimonio, como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien lo escnche o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su ohjcto. Es siempre una declaración representativa o un medio de representación personal o subjetiva. El testimonio puede ser objeto de prueba, por ejemplo, cuando se reconstruye un proceso o se investiga el delito de falsedad o de perjurio de un testigo, y eutonces, como también lo enseña CARNELUTTI 36, 33 CAII.NELUTTI: La prueba ci1:il, ed. Arayú, Buenos Aires, 1955, núm. 20, pág. 103. 34 Le liMemos esta observación IL ALSIS"A: Tratado, ed. 1942, Buenos Aires, t. JI, pág. 390. 3G CARl>;EJ.,UTTI: La pnuba civil, ed. cit., núms. 21 y 22, notas 186 y 187, págs. 103·107, y núm. 26, págs. 121-130. 36 C.'l.RNELUTTI: Ob. cit., núms. 21 y 22, págs. 103-107, y núm. 26, págs. 121·130.
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funciona no como hecho representativo. sino como hecho por probar o como indicio de la presencia del testigo en el lugar donde declaró. Pero esto no significa que pierda su condición de hecho representativo en cuanto a sn propio contenido. También Antonio DELLEPIAXE se refiere al caráctE'r rcpresentati"vo del tpstimonio, cuando dice que "nos proporciona una reconstrucción más o menos completa de un hecho pasado, por medio de una serie de afirmaciones') 31. C,\iH\"ELUTTI habla de reproducción del hecho mediante el acto humano del testimonio, en vez de reconstrucción como lo hace DELLEPIANE, pero los dos términos tienC'll d mismo significado 38. ! Katuralmentc, el testimonio es un acto posterior al acaecimiento del hecho que se reconstruye o reproduce, sea que este todavítl. snbsista o que debido a su transitoriedad pertenezca al pasado, es decir, que el hecho representado tiene existencia desde antes de ocurrir el testi_ monio, pero no necesariamente antes del proceso (puede haber acaecido después de iniciado el proceso). Entendido de esta manera es correcto el concepto de CARNELUTTI: ""El testimonio es, pucs, un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"; sin que esto impidr. que, en ocasiones, ese hecho pueda subsistir en el momento de la deelaración y aún con posterioridad a ella (por ejemplo, cuando se declara sobre la situación actual de un inmueble o las características presentes de un objeto o de una persona). Esa reproducción o reconstrucción se obtiene gracias a la memoria del te<;tigo, que guarda o conserva la percepción y permite recordarla posteriormente, en el momento dc la declaración. También para COUTURE 39, el testimonio es una prueba por repres(,lltación, mediante un relato. Razón tiene también CARXEI.UTTI cuando califica de "falso concepto" el que considera que el testimonio le lleva siempre al juez la represf'ntación de un hecho "que éste no podría conocer de otro Tt!odo"4o; porque con frecuencia podría valerse de peritos (o de una inspección, como para determinar las características de una casa o de un inmueble rural, agregamos nosotros). El testimonio es nn medio de prueba, que forma parte del grupo de las indirectas, personales e históricas. Este carácter de medio de prueba es aceptado en forma unánime por la doctrina. E" prueba indirecta, en el sentido de que no se identifica con el hecho por probar, que es su objeto, por lo que el juez llega al conoci3. DELLEP¡AXE: 1I11Cl"a teorw. general de la pnwba, ed. Temis, Bogotá., 1961, !''';;!. 154. 3B C.>Jl.XE!TTTI: Ob. cit., núm. 25, pág. 119. 39 COCTl"!!.E: Rstudios de derecho procesal cidl, ed. Edi¡J.r, Buenos Aires, 1~H9, t. Ir, pág. 189, 40 C~RXE!XTTI: '"o. prueba. dril, ea. cit., núm. 26, pág. 125.
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mientCl de este de manera mediata, a través del testimonio del cual lo indue':!, y no directamente o en forma inmediata por su propia percepción, porque él percibe únicamente el testimonio (primera acepción del concepto de prueba directa o indirecta) H. Es prueba histórica, porque con ella se reconstruye o reproducen becho.,. pasados o que todavía subsisten pero cuya existencia data desde antes de producirse el testimonio, como ya lo explicamos, y representa una experiencia del sujeto que declara. También este carácter de prueba histórica es indiscutible, por corresponder a la función representativa que en el proceso desempeña y dctermina precisameute la dificultad de su critica o valoración 42. Como el testimonio es una declaración consciente de Ulla persona, es un acto jurídico y no un simple hecho jurídico 43. Existen también declaraciones fuera del proceso, no destinadas a producir efectos procesales, que no constituyen testimonios ni confesiones judiciales, pero que pueden ser confesiones extrajudiciales. Es decir, que la declaración procesal es el género, y el testimonio y la ('('nfesión son las especies.
192.
Nuestra definición
Podemos entonces formular la siguiente definición: en sentido estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, bace a un juez, cou fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un becho de cualquier naturaleza. En sentido amplio, es testi41 CAIlNELU~'TI: La prueba civil, ed. Buenos Aires, 1955, núm. 12, págs. 53-55, Teoría general del derecho, ed. Madrid, 1955, núm. 207, págs. 491·492; FLORIAlC Delle pro've penali, ed. Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, y ed. 'l'emis, Bogotá, 1969, t. I, núm. 64; FRAMARIKO D¡.;¡ MALAn;sTA: Lógica de las pruebas, ed. TemiB, Bogotá, 1964, t. I, págs. 163·182 Y 206·223; GUASP' Derecho proces¡¡l civil, {'d. 1962, pág. 335; BONNIER: De las prueblM en derecho civil 'JI penal, ed. Mallrid, 1929, t. J, págs. 17·18 y 211; ~II'lTER~¡AIER: Tratado de las pruebas, ed. Ma· drid, 11';'87, pág. 114; Ati'l'O~IO ROCHA: ITereeho probatorio, ed. Facultad del Rosa· rio, 1962·)963, págs. 31·32. 42 CARtiELU'lTI: La critica della testi1/101l.ia.nza, en Rivista di diritto proeessuale civile, Pauova, J929, J, págs. 170·177; Teorw general del derecho, ed. cit., núms. 209·211 e Instituoicnes, ed. Europa·América, Buenos Aires, 1959, t. 1, pág. 206; Rocco: TraUato, t. II, pii.g. 187; GUA.SP: Derecho procesal civil, ell. 1962, págs. 335 y ~75; COUTURE: Estudios, ed. Buenos Aires, 1949, t. n , pág. 55; SI¡'VA MELERO: La p-r-ueba procesal, ed. Madrid, 1963, t. 1, pág. 76; Ati'l'ONIO RoCHA: Derecho pro/Jato,.io, ed. :Fa.cultad del Rosario, 1962·1963, pág. 34; FRAMA.!!.l!<"O DEI MALiI.TICS'l'A; L6gieo. de las prueba8, eu. Temis, Bogotá. J964, y T, pá:;s. 26·28 y 38. 4.l F&ANCESOO SILVIa GENTILE: La prova civile, ed. Jandi Sapi, Roma, 1960, pág. 283; AURELIO SCARDACCION~;; Le provo, Uniones Tipografico editrice Torinese, 1965, pág. 211; VIT'l'OlllO DB:NTI; Note AA vizi dele volonta negli atti proces8U8zt, eu St'lJ.di nelle 8cienz~ giU'fUiche e soliaH, Pavia, 1959, núm. 93, pág. 92; ya.utores citados en este número. y
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monio también esa declaración, cuando proviene de quien es parte en el proceso en que se aduce como prueba, siempre Que no perjudique su situación jurídica en ese proceso. Como lo expusimos antes, para que exista testimonio no es necesario que el testigo conozca los hechos sobre los cuales declara y mucho menos que los haya percibido, sino que narre lo que de ellos sepa, o manifieste su absoluta ignorancia sobre los mismos. En el último caso hay testimonio, a pesar de que carecerá de mérito probatorio para ese proceso. Si manifiesta tener conocimiento de tales hechos, pero por narraciones de otras personas o por simples suposiciones, el valor que como prueba pueda tener su declaración será muy relativo en el primer caso (testimonio de oídas) y nulo en el segundo. Estas condicioncs influyen tamhién en la clasificación de los testimonios. En cambio, para que pueda decirse que un testimonio sirve de prueba (complcta o incompleta) de un becho, es indispensable que en él conste que proviene de quien tenga conocimiento del mi¡;mo por haberlo percibido, que es capaz y tiene aptitud física y moral para el act{l. Para que el juez o las partes puedan decir que en un determinado proceso hay prueba testimonial o testifical de un hecho se requiere, además, que por las condiciones intrínsecas y extrínsecas de ésta produzca el pleno convencimiento dc su existencia; y lo mismo ocurrc cuando se trata de la prucba testifical de la no existencia de nn hecho. Y para quc en un proceso determinado pueda decirse que hay prueba testimonial o testifical para una decisión de fondo, sin recurrir a la regla sohre la carga de la prueba, es indispensablc que, además de reunir las condiciones mencionadas, recaiga sobre Jos hechoS pertinentes del litigio o de ]a pretensión de jurisdicción voluntaria. Cuando algunos autores exigcn para el testimonio la percepción del hecho por el testigo o que tenga conocimicnto del mismo por la declaración de otra persona 44, razonan desdc este último punto de vista, contemplan su eficacia probatoria, es decir, se refieren a quesólo así el testimonio puede servir de prueba dc un becho determinado.
193. Testimonio de terceros y confesión No puede llegarse al extremo de considerar testimonio toda declaración becha a un juez sobre cualquier clasc de hechos, porque es indispensable precisar la diferencia fundamental entre aquél y la confesión. Por consiguiente, creemos que debe agregarse un requisito negaH PRIF.T(J CASTRO: Derecho procesal civil, ed. Revista de lIere<:ho privado, :Madrid, 1964, núm. 317, p~g. 454; RIWE:
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tivo, 3. saber: que euando provenga de quien es parte (prineipal o secundaria, inicial o inteniniente) en el proceso en donde ocurre o se presenta como prueba, no sea desfavorable a quien la hace o favorable a su adversario. La sola circunstancia de provenir de quien es parte no es bastante para eliminar el testimonio, pero sí cuando, además, el hecho sobre que -versa le es desfavorable, porque entonces se tratará de confesión. Igualmente el carácter desfavorable del hecho declarado no es por sí sólo determinante de la confesión, porque si el declarante no es parte en el proceso en donde se aduce como prueba, se tratará de un testimonio, sin perjuicio de que la misma declaración desfavorahle a qnien la hace, sea jurídicamente una confesión en otro proceso en qut" esa persona sea parte. Solamente en sentido estricto puede limit.'ll'se la noción de testimonio a la declaración de quien no es parte en el proceso en que ~e presenta o se rinda. No vemos inconyenientes para admitir el concepto de testimonio de parte, como una especie de declaración sobre hechos indiferentes o favorales a la misma parte, a diferencia de la confesión que implica el carácter desfavorable a quien la hace o favorable al adversario, del hecho sobre que versa (cfr., núm. 152, d). Tampoco es posible identificar las nociones de declaración proeesal y de testimonio, pues también la confesión, es una declaración procesal j pero no toda declaración procesal es testimonio ni es eonfesión, porqne algunas veces será 10 primero y otras lo segundo.
194. Tra.nsformación del testimonio de terceros en confesión y viceversa L3 confesión ,iudicial provocada y rendida bajo juramento se conviert.e en tR.stimonio de tercero, qne nereút.a ratificación en un llllevo proceso, cuando en este no es parte el confesante y se aduce como prueba cont.ra un terrero que no fn" tamporo parte con el primer proceso; pero si se presenta como prueba contra quien fue parte en el proceso donde tUllO lugar, tendrá el carácter de testimonio judicial controvertido y no neee~itará ratificación 45. Por ejemplo: las posiciones absueltas por A en un proc<,so tramitado entre éste y B, será un testimonio no controvertido y ratificuble en otro proceso entre U y D, o E'utre B y un tercero euando quipn las aduce es aquél j pero serán un testimonio judicial controvertido, que no necesita ratificación, si se aducen contra B en otro proceso que este siga con un tercero. El testimonio es judicial siempre que ocurn\ en un proceso cualquiera o en diligencias proecsales previas, sin que se requiera que ocurra en el mismo proceso en que se hace v
gotá, t. Y, núms. 732-743.
Tcmi~,
1967, Bo·
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Un testimonio judicial puede convertirse en confesión judicial o extrajudicial, cuando es trasladado a otro proceso seguido con ese testigo, en el cual el hecho declarado entonces resulta perjudicial a éste.
195. Na.turaleza. jurídica del testimonio de terceros l.{ucho hemos adehmtado sobre este tema, en los números anteriores. Contemplamos aquí el testimonio en su acepeiún restringida, sepando de la confesión. Sabemos ya que el testimonio tiene las signientes.haraetrrísticas: a) Es un acto jurídico, conscientemente cjPclltado; b) Es llll arto procesal; e) Es un medio de prueba judicial j d) Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica; e) Consiste en una narración de hechos, entendidos estos en la forma umplia que expusimos al estudiar el objeto de la prueba en general (cfr., núm. t. 1, núm. 37) ; Es ulla declaraeión específica (una especie del género amplio de las declaraciones); y g) Como en seguida veremos, ('s una declaración de ciencia o conocimiento. ¿ Cuál es la naturaleza de esa declaración 1 Como sucede con la declaración confesoria, es indispensable examinar si se trata de declaradón de voluntad o de ciencia. Si por declaración de voluntad se entipndc la emitida con el ánimo de producir efectos jurídicos determinados, es obvio que el testimonio no tiene tal naturaleza. No existe un animlls tcstimou-iandi similar al tan criticado animus confitcndi. Son pertinentes para el testimonio lag razones aducidas para negarle a la confesión judicial el carácter de acto de voluntad 46, pero tienen todavía mayor fuerza, pues como el testimonio no produee (en el proceso en que se hace valer como tal) efectos probatorios ni jurídicos en contra de su autor (a diferencia de la confesión), no se presta a que pueda ser ealificado de negocio jurídico unilateral, ni de acto de naturaleza sustancial pero no negocial, eomo sí ha sucedido con la confesión. Su carácter de simple declaración impide que sea un acto de voluntad. El único fin que puede perseguirse con el testimonio, pero que puede estar ansente del ánimo subjetivo del testigo, es el propio y natural de toda prueba: servirle al convencimiento del juez sobre los heeho?': que interesan al proceso. )
n
t6 DEVlS ECHAND1A, HF.R~ANOO: Do('lIlTllción de parte y eonfesión, eu Revista Iberoamerica.na de Derecho Procesal, Ma.drid, 1966, núm. IV.
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La declaraci{m de yerdad es un acto puramente d('darativo, en cuanto no persigue determinados efectos jurídicos (no es renuncia o adquisición u otorgamiento de un derecho, ni persigue la extinción de una o!:lligaeión y ni siquiera otorgar una prueba, sino que consiste en la simple exposición de lo que es la verdad respecto a ciertos hechos). Por este aspecto podría pensarse que el testimonio es; 1m3 declaración de Yerdad. Pero basta pensar en que psta implica la exclusión de toda posibilidad de error y de falsedad en la declaración del testigo, para rechazar tal conclusión. Son muy frecuentes los casos en que no corresponde a la verdad sin que por esto deje de ser testimonios. Si no cs admisible calificar la confesión de declaración de verdad, mucho menos puede serlo el testimonio. Es, pues, una declaración de ciencia o conocimiento. Esa declaración puede corresponder o no a la verdad de los hechos; esto mira a su veracidad ya su eficacia, es decir, a su contenido espccífico, pero en ambos casos se trata de un testimonio. Esa coincidencia o ese desacuerdo con la realidad, no es requisito para la existencia del testimonio y ni siquiera para su validez, sino para su mérito o bU eficacia probatoria. De ahí que el juez deba examinar cuidadosamente su contenido, sometiéndolo a una crítica rigurosa, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, extrínseco e intrínseco. Los autorcs están de acuerdo, por lo general, en cuanto a la naturaleza del testimonio, como simple declaración de ciencia. CARNELUTTI lo califica expresamente de declaración de ciencia, que, ~omo en la confesión, puede tencr COmo resultado y hasta como finaliiad, el determinar una actitud ajena, especialmente del juez, sin que esto sea un rlemento, sino una con¡:;ecncncia, del acto, porque "esa det~rminación se encuentra rnlÍs allá del inter actu.~"41, lo mismo que de acto procesal 4~ y de prueba histórica, representativa e indirecta ~o. Advierte, con razón, CARNELUTTI, que" no todas las declaraciones ··.hecha~ al juez por ten~eros extraños al litigio. son declaraciones testimoniales, sino só:o las declaraciones rcpresurtati'i"as: por ejemplo, la declaración del ten'ero de querer o no la inrkmniZflción o de qucrer o no ahstenerse de deponer. nn .~on declaracioncs lesUlicalcs" "0. Ese car~""¡r.tpr representati\"o significa que cuando el juez percibe el hecho del t~,>tiIIlonio, necf';;nrillnwntl'" se determina en él la idea de otro hecho, el representado, sea que éste exista o no, ya que puerIe sll('.edcr 47 CAR;>;"J-:r.1:"I"l'I: Sislcma, ed. T"tehtl., Buenos Aires, t.lTI, llÚm. 431, d, pil.¡;. ::!12. 48
CAR"·F.l.~'TTl:
Aires, 195H, t. J,
lnstitucio">lc.~,
nÍlm . .120, pág. CARl'ELUTTI: La critic-a
edieion('"s jurídicns Europa·AmlÍrica, Buenos
162.
4~ della frslimo'1llanza, en Rivista di diritto precessuale ci,ile, Padova, 1929. t. J, pág. 1,0; Teorw genera! del dcrrcho, ed. R.cvi~ta {]r. derecho privado, Madrid, 1955, IIÚIllS. 209·211; La prueba oivil, ea. ArnYll, Bnenos Aire~, 19.'i5, núms. 25·26. MI CAIl.Xf:l,{;"I"I"I: La prueba o{vil, eu. cit., núm. 21, Ilota 187, pág. 105.
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que no corresponda a la realidad, como cuando el testimonio es falso o equivocado 51. Por consiguiente, el wrdadero presupuesto del testimonio es, para CARNELUTTl, la representación de un hecho y no su percepción ni la realidad del hecho representado, que bien pueden falüJ.r sin que por ello d~je de ser testimonio, en lo cual tiene también razón. Por eso cOllsidera que "el testimonio es en sí una declaración representativa y no una dec/..aración de verdad" 52. :Más adelante vuelve sobre el tema y examina la antítesis entre declaración de ciencia. (o de verdad) y declaracián de voluntad 53, para conclt:ir que no cabe desconocerla, si Se toma en su ·verdadero significado, es decir, la primera como aquella que se limita a representar lo verdadero (si es declaración de verdad) o lo que se narra (si es de eiencil\ y aunque no corresponda a la verdad), mientras que la segunda persigue obtener efectos jurídicos autónomos, "o sea derivantes de la propia declaración y no del hecho (de la verdad dcl hecho) eventualmerite declarado". Sin que esto impida que la declaración representativa comprenda declaraciones de ,"erdad (o de simple ciencia) y declaraciones de voluntad, e igualmente, que la declaración de voluntad comprenda declaraciones representativas y no representativas. Esa declaración reprcsentatiya que caracteriza al testimonio está dirigida, según C,\RNEf.l.:TTI, "a fijar el hecho declarado" sea o no cierto 54 j si persigue otro fin, no es declaración testimonial. NosotroS creemos que es mejor decir que el fin del testimonio, como el de toda prueba, es contribuir a formar ~l convencimiento del juez sobre el becho rcpresentado y no a "fijarlo", porque lo segundo liga el concepto al de una necesaria tarifa legal que en esta materia subsiste sólo en muy pocos países y por las razones que expusimos al estudiar el fin de la prucba en general (cfr., núm. 53-55). GUASP 55 lo califica de prueba procesal ~. personal, proveniente de ter{'eroS, que consiste en Hua declaración de ciencia sobre datos no procesales para el declarantc en el momento de la observación, cuyo fin es influir en el conyencinüento del juez, por tener significación probatoria. LIEBMAN 56 lo considera como unl simple narraeión de hechos pasados, para hacerlos conocer de otra persona, sin más fin que el de conlUn~car ese conocimiento; es decir. una declaración de ciencia. REDENTI habla también de dechlración narrativa, con finalidad 51 CAll.:';EI,UT'l'I: ihidem, núms. 21 y ~3. 52 CAll.)lLU'IT'I; ibidem, núm. ~3. ¡¡:; C.\R:\EITTTI: La prl!l"'ba dril. ('{l. eit., núw. '?it r.4 CAHSEI,UTTI: núw. '?S, pág. lH. 55 GUASP: Derecho procesal cildl, cd. 1962, págs. 375 a 377 y .180. 56 LIy.ln¡A:'; :J!anuale di dirilto proaslIale oirilc, ",d. Giufré, )filo.no, 1059, pág. 161.
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DF. LA
PRUEBA JUDICIAL
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puramente informatin lo cual equivale a estimarlo como una declaración de ciencia 57. Valentín SILVA 1fELER0 58 dice que es "una fnente de prueba con eficacia representativa", que consiste en nna declaración "de conocimiento a título de verdad". Esto no significa, en nuestro concepto, asignarle el carácter de declaración de yerdad, sino de ciencia, porquc si bien es cierto qne cl testigo siempre manifiesta decir la yerdad (creemos que es esto lo que quiere explicar SILVA MELERO), en cambio no siempre su declaración corresponde a la verdad. BO~XIER lo califica de medio de prucba, que consiste en una declaración de terceros desinteresados 59. FLORIAK 60 ve en el testimonio un medio de prueba que consiste en la narración de lo que el testigo sabe sobre los hechos que intercsan al proceso; por c(¡l1siguiente, Jo considera una declaración de ciencia. Para Mauro CAPPELLETTl 61 el testimonio es una declaración de ciencia (scicntial declaratio), de carácter estructuralmente complejo. Antonio DELLEPPIANE 62 dice que "la natUraleza de Jos rastros correspondientes a este medio de prueba, es idéntica 11 la de los rastros de la prueba de confesión" y que se trata de una prueba bistórica, reconstrudiva de un hecho pasado; luego lo considera como un:\ simple declflración de ciencia. Rugo ALSINA 63 expresa que "no es una declaración de 'Voluntad, sino una manifestación del pensamiento", lo cn(11 equivale a darle el carácter de dcclaración de ciencia, pues a continuación agrega: "No se trata de crear, modificar o extinguir estlldos jurídicos, sino gimplemente de narrar al juez los hechos tal como han sido percibidos por el testigo". Le observamos, sin embargo, que el testigo puede narrar hecbos que no ha percibido, como en este número y en el anteriOr hemos explicado. Según Eduardo J_ CorTuRE, el testimonio es un medio de prueba representativo que consiste en un simple relato a cargo de tcrccros, ~', por lo tflnto, en una declarflción de eicncia 64. 57 REDENTI: Derecho procesal civil, ediciones jurídicas Europa-América, Hnf'_ nos Aires, 1951, t. 1, núm. 81, pág_ 293. 58 SIINA MJ;L)'.}I.O: La prueba procesal, ('d. Hevista de derecho privado, Mil.' drill, 196.'1, t. 1, pág. 212, 59 TIONNmR.: Tmtado teórico 11 prá.ctico de las prucb04, cd. Rcu.~, Madrid, 1929, t. I, núms. 134-135, págs. 218-219. 60 }'WRIA:
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HER~AXDO
DEVIS ECHANDIA
Según Mario ÁLZAMORA VALOEZ e.'l el testimonio es una prueba, que tiene por fin provocar la convicción de alguien, del mismo género que la confesión y que" constituye una manifestación de conocimiento", es decir, una simple declaración de ciencia. Antonio RoCHA ve en el testimonio una simple declaración sobre hechos de que se tiene conocimiento directo o indirecto 66, sin exigir su veracidad; por consiguiente acepta la tesis que lo considera como una simple declaración de ciencia. Humberto BELLO LOZAXO 61 lo califica de acto procesal que trata únicamente de la simple exposición de los hechos y de prueba subjetiva (es decir, personal) que tiende a provocar la convicción del juez; advierte (siguiendo en esto a Alsina) que "no constituye una declaración de voluntad, sino una manifestación del pensamiento", que no busca crear, modificar ni extinguir un estado jurídico, sino, simplemente, narrar al juez los hechos, tal como los ha percibido; esto es, que le asigna naturaleza de simple declaración de ciencia. Comparten esta opinión Moacyr AMARA!. SA..··,TOS, PONTES DE MIRANDA Y GÓMEZ ORBANEJA
y
HERCE QUEMADA. 68.
En resumen, el testimonio (entendido en sentido estricto) es un acto procesal de terceros, que consiste en una declaración de cicncia de carácter representativo y pertenece al grupo de las pruebas históricas, personales e indireetas. Los antiguos lo incluían en el grupo de las pruebas no artificiales.
196. Naturaleza. joridica. de la decla.ra.ción extraprocesal de terceros Al estudiar la naturaleza jurídica de la confesión, examinamos las diferencias que se presentan entre la judicial y la extrajudicial. Dijimos entonces que mientras que la primera es siempre de naturaleza procesal, la segunda, cuando ha sido hecha fuera de todo proceso y de diligencias procesales previas, es de naturaleza similar a la del documento extraproccsal que no se requiere para la existencia o validez de un aclo sustancial, es decir, es acto extraprQcesal pero no sustancial (la confesión hecha en otro proceso, pero que en virtud de una norma legal es considerada extrajudicial, tiene, como la judicial, naturaleza procesal). 65 ALZAM{lRA VALDEZ; Derecho procesa.l ci¡¡il, teoría del proceso ordinario, ed. peruRDas, Lima, 1965, págE. 194·1!}5. 66 ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Universidad :Kadonal de Bogotá, 1949, pl\g. 98 Y Derech
TEORIA
GENERAL DE
LA PRUEBA JUDICIAL
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Ahora bien, las declaraciones representativas hechas fuera de procesos y de diligencias procesales previas, en las cuales se rclatf':n hechos con el fin de que otras personas los conozcan, son también actos extraprocesales, pero no sust!1lnciah.~: por lo demás, tienen la misma naturaleza de simple declaración de ciencia o conocimiento, que le corresponde al testimonio judicial (cfr., núm. anterior). Ka son actos procesale-,>, porque un acto ocurrido fuera del proceso y de diligencias procesales previas, no adquiere naturaleza procesal por la circunstancia de qU
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IIERNANDO DEVlS ECHANDIA
proceso. como sería el CaBO de la formulada por un tercero en el deSpacho del juez, pt'ro en nudieneia privada.
197.
Quién es testigo y en qué momento se adquiere esta. calidad
Sm'}e decirse que la palllbra testigo viene de la latina tcsti~ que designa a la persona que da fe, o de testando que quiere dccir narrar o referir. Hemos "isto que en sentido amplio puede hablarse de testimonio de parte y testimonio de terceros, aún cuando en estricto sentido se aplica esta noción al último (cfr., núms. 146 y 190). Sin embargo, aún en los casos en que la declaración representativa de una parte es favorable a ella y, por tanto, no constituye confesión, sino un simple testimonio o Ulla pro se declaratio, e inclusive a pesar de que la ley le otorgue cierto valor probatorio relativo de indicio o argumento de prueba, no puede decirse que esa parte sea un testigo. Cabe hablar de declaración de la parte, pero no de parte testigo; se exceptúan la parte civil en el proceso penal, en algunos países (cfr., núms. 147 y 191). La noción de testigo tiene, en derecho procesal, un sentido estricto r restringido: comprende únicamente a quienes son llamados a rendir testimonio en un proceso en que no son partes, principales ni secundaria;, u transiturias, en el momento de hacerlo 70. Sin embargo, CARNELUTTI habla de tCgtig() en sentido ampli(), para abarcar a la parte y al tereero, y de tegtirJo en gentidv estriclo, para excluir a la parte 71, Nosotros preferimos bablar de dos clases de declaraciones judiciales representativas: la del testigo y la de las partes, e inclusive de dos clasps de testimonios: de parte y de terceros, pero reservando la denominación de testigo H éstos, El mismo CARXELUTTI aelaró más tarde su anterior concepto, cuando dijo: "La prueba testimonial (stricto sens1f). a diferencia de la prueba por interrogatorio de la parte o por juramento, introdu('e nuevas personas en el proceso; los testigos son, en efedo, típicamente terceros, esto es, personas diversas tanto de Jos componentes del ofieio como ele las partes 12. Muy conocidas son las máximas romanas: nema idolllllu; testis in re sua i~ttlli{/itur, nema testis in re suam auditur, nema in propia causa festis esse ddet y nullus idoneus testis in re s-ua intelligihlr. Significan ,0 ALB!XA: Tratado, ed. ciL., t. lI, págs. 388-389; PO:'TES De: ~IIIlA)(DA: (;0' nu'nlarios ao cod{gQ de :f!locesso civil, "d. Forense, Río, 1958, t, nI, pág, 383; Lop.EZ nA CoSTA: Direito processual civil Brasiloiro, ell. Forense, Río, 1959, t. IlI, pág. 138: GUAS?: Dereoho prooesal civil, cd. 1962, pág. 375; SCARDACCIO:-IE: Le pro¡;e, ed. Utet, Turin, 1965, pág. 212; OoUTURE: Estuaias, ed. cit., t. n, pág. 189; GÓMEZ OIlBAXEJA y HERCE QUEMADA: Dereeho procesal cil'il, ell, Madrid, 1962, pág. 211I; L. PRIETQ CASTRO: Derecho proccsal civil, ed, Madrid, 1964, t. I, pág. 456. ,1 CAR~tLCTTI: La prueba civil, ed. cit., núm, 32, págs. 150-151. 72 CARNELt:1"l'I: Sistema, Buenos Aires, ed. Uteha., t, IV, núm, 686, pág. 276.
TEORIA GENERAL DE LA l'ItGEllA JUDlCI.t\L
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que nadie puede tener la calidad procesal de testigo en su propia causa; pero, como ·varias veces lo hemos dicho, en el derecho moderno es corricnte hablar de testimonio de parte, en sentido amplio, y de confesión Ílnicamente cuando de tal testimonio se deducen bechos desfavorables al declarante. En estc sentido puede afirmarsc, como lo hace CAPPELLETTI, que se trata de principios en completa decadencia 73, exccpto (~omo regla lógica y racional para la apreciación del mérito probatorio del testimonio. En cambio, la calidad procesal de tcstigo continúa siendo incompatible con la de parte en el proceso civil o laboral (en el penal sc admite el testimonio de la parte civil, en algunas legislaciones). La calidad procesal de testigo se adquiere desde el momento en que el jucz dicta la providencia quc ordena la recepción del testimonio, sea oficiosamente o a solicitud de parte 7\ y, en el proceso pcnal, también cuando una persona se presenta espontáncamentc a declarar y el inYestigador o el juez la acepta como tal. Una vez citado para este fin, adquiere el deber especial de testimoniar y el derecho a gozar de cierta protección policiva en los procesos pemtlcs, cuando se tema que puede ser víctima de atentados por Darte del sindicado o de ,<;us cómplices. Cuando en el lenguaje ordinario se dicc que existen tcstigos que no han sido llamados a declarar en un proceso civil o penal, en realidad se trata de personas que no han sido citadas como testigos en ese proceso y que podrían serlo; pero mientras esa citación o su presentación cspontánca en el proceso penal no se produzca, esas personas son apenas posibles testigos, pero no tienen la calidad procesal de tales¡. Si la providencia que dispone recibir el testimonio es revocada o si, en el proceso civil, la parte quc solicitó la prueba desiste de ella antes de su recepción y el juez no tiene facultad para decretarla de oficio o a pesar de tenerla no la utiliza en cse caso, el tercero pi~rde su condición de testigo. rna vez rendida la declaración, no puede renunciar:,;e a la prueba, y, por tanto, la calidad de testigo no se pierdc por voluntad de la partc que lo adujo; sin embargo, cuando se declare la nulidad de la diligencia de recepción del testimonio y de la providencia que la decretó, desaparcce como conflecuencia la calidad de tcstigo, que podrá readquirirse si se repitc la providencia que dispone la prucba. Así como preferimos reservar la calificación de testimonio a las declaraciones hechas a un juez en ejercicio de sus funciones, en un proceso o en un trámite procesal previo, como una iJlspección judicial antes de jui{'io, y en ciertos procesos administrativos y de policía, tamhién preferimos limitar la denominación de testigo a quienes rinden testimonio "n esas oportunidadcs, cxcluyendo, por tanto, a quienes hac",n declaraciones representativas de hechos fuera de esos CllSOS. El concepto de testigo pri'vad.o nos parece inaceptable en el campo del derecho 73 CflP¡¡;LJ.¡;;TTI: Lit testimol1;allza della parte nel sistema dcU'oralila, ed. Giufré, ),-lilán, 1962, t. 1, págs. 85, (lS-99 y 23~-~;l9. H FLORI.\X; La pn(())(! ¡",nal, {"l ... it., t. n, núm. 117.
llERNANDO DEVIS ECHAXDIA
prlWf'sal. aun cuando se m:e f'n el lenguaje común. Existen los llamados flSll!l')S l7IstrumentaLe.Q, de documentos públicos o privados, que son <:'structuralmente diferentes y actúan fuera del proceso, pero que se convierten en testigos judiciales cuando concurren al proceso a testimoniar sobre la autenticidad del documento y de lus firmas que en él apareí'en. Conforme a lo que expusimos en el número anterior, las personas que hacen declaraciones en investigaciones privadas e inelusiye a detectives o agentes de policía en ejercicio ae sus funciones investigativas, no tienen el carácter de testigos. En el derecho romano se conocieron los testigos y los testimonios per tabulas o escritos, rendidos, por lo tanto, fuera del proceso; pero el derecho moderno no acepta ésta ni ninguna otra clase de testigos que declaren fuera de proceso o diligí'ncias procesales preyias (los llamados testimonios extrajudiciales se reciben ante el juez, pero fuera de proceso). Sin embargo, CARXELUTTI habla, como vimos en el número anterior, de testimonios privados, usando el término en un sentido muy amplio 75. Ese concepto de CARXELUTTI es rechazado por muchos autores modernos como FWRIAN 76, REDENTI, quien liga la noción de testigo al proceso 77, lo mismo que ALSINA 18, PONTES DE MIRANDA 19, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA 80, L. PRIETO CASTRO 81, ARMIKIO BoaJAS 82, SILVA MELERO, para quien" el testigo es una persona física, que declara dentro de un proceso sohre el objeto del mismo, a fines de prueba" 83; AMA&AL SA!\TOS 84, porque lo define eomo la persona "llamada al juicio para deponer lo qne sabe sobre el hecho" y advierte que las declarl'.ciones fuera de juicio no corresponden a testimonios en sentido jurídico, y Henri LEVY-BnUHL 85, para quien el testimonio se caracteriza por la presencia real del ser humano ante la autoridad judiciaL Jaime GUASP 86 estima que los testigos son terceros que conocen 75 CAR~ELUITI; 01>5. y pág~. acabadas de citar. 76 FLO!l.li\.N; La prueba pwal, cd. cit., t. TI, núm. 14l. 77 REDE:
nuenos
Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293.
78 ALSI~4: Tratado, ea. cit., t. JI, págs. 389 y 395. 79 PON'f'ES DB MIRA!\DA; Comentar;.Qs ao procCRSo
civil, cd. cit., t. IlI,
pág. 383. 80
GO!dY.z ORBA!>:EJA y
IIERCE
QUE~IAPA;
Derecho procesal ci1:i!,
eu.
Madrid,
1962, pág. 280. SI
P!l.IF:TO CASTRO: Derecho procesal
Madrid. 1964, t.
T, pág.
civil, ed. Re.ista de derecho privado,
456.
82 BORJAS; Comentarios al c6digo de procedimiento civil 1icne¡¡olano, S:¡' ed., Caracas, 1964, t. lII, p~g. 363. 83 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. I, pág. 207. 84 AMARAL ¡)ANTOS: Prot'a juaiciari-a, ed. cit., t. IlI, núms. 23 y 25, págs. 56 y 59. 85 HExaI LE\'Y-BRUHL: l.a prc¡¡ve jl1diciaire, Etuae de 8oGiologie juridique, París, 1963, pág. 126. 86 GUASP: Derecho procesal civil, ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, págs. 375·3;6 y 380.
TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA JUDICIAL
el dato por probar de un modo extraproeesal, por sus eonexiones con el mundo situado fuera del proceso, sin que para ellos ese dato tuviera índole procesal en el momento de sn observación y que dcdaran sobre el mismo en un proceso, con la finalidad, común a toda prueba, de proyocar la convicción judicial en un determinado sentido. De acuerdo con lo anterior. considera que la definición del testimonio se integra de tres elementos: ser dedaración de un tercero, recaer sobre datos que no eran procesales para el dcclarante en el momento de la observación y emitirse con la finalidad de influir en la convicción judicial, es decir, con finalidad probatoria en un proceso, pnes fuera de éste carece de significación. El concepto de GrAsP es muy interesante, pero entendemos que esa finalidad es la propia del testimonio, considerado como medio de prueba, pero no siempre la que el testigo persiga, pues en su ánimo puede existir únicamente la intención de decir 10 que de los hechos preguntados le conste. Creemos que éste es el verdadero pensamiento de GUASP. En algnnas ocasiones pnede que el testigo persiga desviar la convicción del juez, mediante falsas declaraciones, y en otras enderezarla hacia lo que de buena fe considcre la verdad (esté o no en un error) ; pero tan frecuentes como éstos son los casos en que no tiene ánimo diferente al de hacer una declaración vcraz. 0, dicho con palabras de CARNELUTTI, el testigo "suministra al juez motivos para determinarse, pero no le impone una detcrminación": ésta sc encuentra "más allá del iter a..ctus, del que podrá ser una consecuencia, pero no un elemento" 87. El requisito exigido por Gl!ASl', de qne los datos obs~i\'ados no deben tener para el testigo índole procesal en el momento de su obseryación, 1:'15 correcto en el sentido especial que el ilustre profesor ~spl1ñol le asigna, a saber: que "la relación entre el testigo y p,l elato ha de haberse obtt'nido al margl:'D del proceso, fuera de todo eI\(~argo () llamamiC'nto judicial", en lo quc sc diferencia del peritu; el juez llO rncarga al testigo que 'vaya a observar eicrtos hechos, para que luego se los narre, ni las partes pueden solicitar un testimonio de esa mancrll. El testigo es llamado a declarar sobre lo que conozca o sepa Rccrea de ciertos hechos, por percepciones o informaciones (testigos de oídas) anteriores a ese momento. Es necesario hacer una excepción: los llamados testigos actuarios, de inspecl:iones o reconocimientos judiciales y otras diligencias similares; pero entonces s(; trata de una especie muy peeuliar, que luego examinaremos (cfr., núm. 210). No signifiea el requisito anterior, que el tesligo debe ignorar que los datos o hechos observados son materia de un litigio actual o pueden serlo de uno futuro, y ni siquiera que él sea siempre un tercero en relación CaD dicho litigio. Este no cs el pensamiento de GnARP, pues advierte que "no excluye que la relación entre el testigo y el dato sea 87
CARSI::LGTTI: SistcmfJ,
eu. cit., t.
III,
núm.
431, d.
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HERNANDO DEVIS ECHANDIA
intencional e incluso que tenga intención jurídica reconocida", como en el caso de los testigos instrumentales que luego son llamados a declarar en un proceso posterior. En efecto, puede suceder que una de las partes en el litigio, invite a otras personas para que presencien ciertos hechos o una entrevista con su contraparte, advirtiéndoles que lo hace con el fin específico de que sirvan de testigos en un fut.uro proceso o en el que ya esté en curso, sin que por esto queden impedidos para testimoniar luego sobre lo que perciban en tal ocasión. Igualmente, en principio puede decirse que los testigos generalmente no son sujetos del litigio que en el proceso se ventila, porque, de lo contrario, o son partes del mismo o están impedidos para testimoniar, por intcrés manifiesto en la decisión que allí debe adoptarsc. Sin embargo, para ser testigo basta con no tener la calidad procesal de parte en el procesu en que se hace la declaración, lo cual debe examinarse con criterio estrictamente formal y procesal, como para los sujetos de la relación jurídica procesal. Es decir. basta con no ser demandante, ni demandado, ni interviniente en ese proceso, en el momento de la dcclaración, sin que importe que se tenga interés en el litigio; esto influye en la eficacia probatoria del testimonio. pero nu en su existencia. Puede suceder que el litigio vincule, desde un comienzo o posteriormente, a una persona y entonces tendrá el carácter de sujeto del litig·io, !'Iin que por esto llegue a ser necesariamente S1tjcto del proceso que sobre ese litigio se tramite más tarde (puede i;uceder quc se abstenga de demandar, mientras otros interci;ados S1 lo bagan, o que no sea demanuado a pesar de su condición i;ustancial dc litisconsorte necesario o voluntario) ; en ese caso, en priueipio, puede r.er testigo si es Hamado 11 declarar en tal calidad y la parte interesada no opone oportunamente el impedimento si la ley lo consagra. Si su situación respecto al litigio aparece probada en ese proceso, en el momento de la sentencia () de la decl"ión sobre el incidente, según el c¡¡so, el juez podrá negarle eficacia probatoria a tal tcstimonio, de acuerdo cun su libre crítica o por parcialidad presumida (según el sistema legal que rija al efectu), pfro de todas maneras babrá tenido la calidad de testigo. No es correcto, por tanto, exigir para la existencia del testimonio ni para tener la calidad de testigo, que éstc sea extraño al hecho declarado o qne carezca de interés en el mismo o se trate de persona indiferente respcctu de tal hecho. Esas son circunstancias que influyen en la eficacia del testimonio, en sn valoración, pero que pueden faltar en muchos casos B8. En cambio, para ser testigo es SIempre indispensable que no se 88 SILVA MELERO: La prl1eba procesal, ed. cit., t. J, pág. 208.
TEORIA GENE&AL DE IJA PRUEBA JUDICIAL
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tenga la calidad de parte del proceso en que -debe rendirse la declaración, en el momento en que se percibieron o se conocieron las hechos (existen los testigos de oídas) yen el momento de la declaración. Lo primero, porque si ya se es parte procesal cuando se percibclD o conocen esos hechos, se puede declarar en ese proceso absolviendo posiciones o por interrogatorio del juez o de otra parte (cuando lo último es permitido), pero no como testigo; lo segundo, porque basta la condición actual de parte para excluir la calidad de testigo, aunque no la tuviera cuando los hechos ocurrieron o fueron conocidos por él. Pero en 1m proceso diferente se puede tener la cll.lidad de testigo, a pesar de haber sido o ser parte en otro proceso sobre los mismos hechos, salvo la oportuna oposición del jnteresado en alegar su impedimcnto por ese motivo, Queremos recordar, por último, que puede haber testigos y testimonios sobre hechos proccsales ocurridos en el mismo proceso, lo cual se presenta en algunos incidentes, como el de nulidades o el de recusación o cuando es necesario probar la forma como ocurrió cicrto trÍlmite. También es frecuente que en un proceso deban probarse hecho;; ocurridos en otro proceso, cuando constituyen el prcsupucsto de las normas jurídicas sustanciales invocadas como fundamento de las pretensiones o excepciones (por ejcmplo, los perjuicios por embargos indebidos), pero entonces, para aquel proceso, tales hechos son extraprocesales. Por consiguicnte, no es acertado exigir que el testigo tenga siempre conocimiento de los hechos fuera del proceso o antes de él. Como lo observa SILVA MELERO, citando a FLORIAN 89, son limitaciolles formales y arbitrarias, que no pueden admitirse cuando se trate de definir el testimonio (o el testigo, agregamos nosotros). Tampoco es admisible la exigencia de que el testigo haya percibido necesariamente los hechos o que Jos haya presenciado, porque, como lo vimos, esa percepción puede faltar en muchos testimonios y es apenas un requisito para su eficacia o valoración 90. }Ioacyr AMARAL SAKTOS tampoco exige la percepción del hecho por el testigo como requisito para la existencia jl1rÍdiea del testimonio, como se ve en la definición que de este medio de prueba adopta, sino para su eficacia probatoria, incluido en el más general de la "razón de su ciencia" 90 bl•.
89 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 208·209. 90 Entre nosotros incurre en este error EKRlQt:E A. Bf:CEP.RA: Troria y práctica de lru p1tleba.'l judiciales, ed. Imprenta Nacional, 1933, t. II, pág. 146; tllmbién JEAN SICARD: La preure on just;ce, ed. Comment Faire, Paris, 1960, pág. 225. fIObla AlíARAL SANTOS: Pr01!a judiciaria. ed. cit., t. ITT, n1Ím~. 20, 25, 81 Y Sfi.
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198.
BERNANDO DEVIS ECHANDIA
Condición jurídica procesal del testigo
Yimos en el número anterior que en el lenguaje procesal se entiende por testigo la persona que declara en un proceso o en diligencias prlX:esales previas (como en el curso de una inspección judicial para perpetua memoria o por citación ante el juez fuera del juicio). Examinaremos ahora, brevemente, cuál es la r.ondición jurídica procesal del testigo, en el proceso en que declara: ¿ es sujeto de la relación jurídica procesal o un simple instrumento u órgano de prueba? Son órganos de prueba las personas que se limitan a colaborar con el jucz en la actividad probatoria, como Jos peritos y los testigos actuarios de inspecciones judiciales, o a suministrarle cl conocimiento del objeto de la prneba, como los testigos comunes y los intérpretes e inclusive las partes cuando declaran en absolución de posiciones o careos o son autoras de documentos allegados al proceso, y otros auxiliares como detectives y técnicos oficiales de laboratorios forenses. Para nosotros, el testigo es un órguno y no un sujeto procesal. Algunos autores lo califican de instrumento de prueba, noción que es también aceptable, pero preferimos aquélla 9I. El testimonio es una prueba del proceso y no de la parte que presenta el testigo o lo hace citar, por lo cual no es correcto hablar de testigos del demandante y del demandado, del fiscal o acusador y de la defensa. Una vez que el juez admite un testigo como órgano de prueba, su declaración puede bcneficiar a cualquiera de las partes, lo mismo a quien lo haya solicitado como a su adversario. Esto es consecuencia del principio conocido como comunidad de la prueba, que estudiamos al tratar de los principios generales de la prueba judicial (cfr., 1. I. núm. 31, IV). No hay testigos de una de las partes, sino testigos del proceso, no obstante la facultad de disponer de la prueba, para pedirla o desistir de ella mientras no haya sido practicada, en los procesos rigurosamente dispositivos sin iniciativa del juez (cfr., t. 1, números 21-22). 19~.
Materia o forma. y medios del testimonio
Por materia o forma del testimonio se entiende, como dice GUASP, '·aquellas sustancias a las que el medio va incorporado"92. Por consiguiente, en el testimonio oral la materia o forma es ]a persona física del testigo; en el escrito o dommental, el papel o el material de que ('st~ compuesto (cfr., t. 1, núm. 65). Para rendir el testimonio se utilizan por el testigo dos medios, 111 Sobre las nociones de órganos y sujetos de la prueba puede consultarse ntws!ro Tratado de Dere,"ho Procesal Civil, cit., t. V, núms. 684-686. 82 GUASP: Derecho prooesal civil, ed. cit., 1962, pág. 335.
TEORIA OENER,\I. DE LA PRUEBA ,JL'DICIAL
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como observa CAR .... ELUTTI 93: la palabra y la escritura, la última, por ejemplo, en el testimonio del mudo que sabe leer y escribir. En el derecho moderno, salvo este caso y el de imposibilidad transitoria de hablar, o cuando se trata de ciertos funcionarios públicos a quienes en razón de la dignidad del cargo se les recibe mediante certificación jurada (C, de P. C. colombiano, art". 678 y 679), no se admite el testimonio por escrito. Cosa diferente es la declaración contenida en un documento, que tiene naturaleza de prueba documental y no testifical. Como algo excepcional podría pensarse en un testimonio por señas (como cuando el testigo mudo o que está incapacitado para hablar, hace un reconoeimicnto indieando culÍl es 1ft persona o la cosa que identifica por haberla visto o conocido en ciertas circunstancias, o mediante el conocido lenguaje de las manos y con la ayuda de un intérprete). El testimonio oral puede ser documentado, como ocurre en los procedimientos escritos, pero en tal caso una cosa es aquél y otra ese documento. Igualmente, cuando el testimonio se presenta por escrito, aquél no se confunde con éste, porq\lf~ comiÍste en el acto de escribir y no en el escrikl, como también lo enseña CARNET.UTTI 94 • En Francia se habla de testimonio por escrito en dos casos: cuando se lleva a un proceso civil copia de las declaraciones recibidas en ot.ro proceso, inclusive en procedimientos de policía o ante jueces de paz y similares, y cuando se aducen atestacioJles escritas o certificados de médieos, de patronos sobre asuntos labortLles, de arrendadores sobre alquiler de habitacione¡:¡, de ahogados sobre leyes o jurisprudencias de oiros países, o cartas de terceros. Se reconoce a esas copias, cartas :.' atestaciones escritas, el valor de simples indicios o presunciones de hombre libremente valoradas por el juez 9~. Sin embargo, nos parece que en el primer caso, lo escrito es la copia del testimonio, pero éste ha sido rendido oralmente en el otro proceso, y en los demás se trata de prueba documental y no testimoniaL ~o creemos que sean excepciones al principio que exige la forma oral del testimonio. 200.
El deber juridico de testimoniar
Existe un deber para con el Estado de rendir testimonio sobre el conocimiento que se tenga de los hecbos que interesen a cualquier proceso, sin que haya razones valederas para limitarlo al penal 96. M CARKRT,{;T'!'1: f,a prlleba civil, ed. cit., núm. 33, pág's. 153-154. 94 CAR)'I}:I,GTTI; Cita. a.nteTior. 95 ,T!-:aN SIcaRll: La. prClwc en justice, ed. eit., págs. 301·304. 96 FLQRIA:"<; La p-rueba ponal, ed. 'I'emis, Bogotá, ]967, t. TI, nÚms. 36 a il9; BOlin,!l':R: TJ'atrulo de las pruoba.~, ed. Reus, Ma.drhl, 1929, t. T, mím. 266, pá~. 445; SILYA M):LERO: La prucbo. procesal, ed. Revista de derecho privado, Ma.drid, 1063, t. 1, págs. 200·210; CAR~EL{;TTI: Il testimonio qucsto sccmosGÍuto. en Estudios jurí· dieos €u memoria de EDUARDO :1. COUT1.;RJ.:; ed. Facultad de derecho y ciencia.s so·
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Se trata de un verdadero deber jurídico y no de una carga procesal, porque no es un acto en interés propio, existe coercibilidad para su cumplimiento mediante sanciones, puede emplearse la fuerza para obtener la comparecencia del testigo y su incumplimiento constituye un ilícito (cfr., núm. 121, punto h). En Roma se distinguieron durante mucho tiempo los testigos voluntarios y los obligados a comparecer, pero JUSTINIANú consagró el carácter general de deber legal, aun para el proceso civil (Lib. 16, Código de Testib). Durante el proceso acusawrio no se obligaba al testigo a rendir su declaración; en cambio, en el proceso inquisitivo, tanto de derecho común como canónico, se llegó al absurdo extremo opuesto de utilizar la tortura para obligar al testigo a que declarara, lo cual eliminaba su libertad de conciencia y conducía a obtener falsas imputaciones. Durante siglos se procuró la comparecencia de los testigos d('sconocidos de las partes y el juez (de éste en el proceso penal), mediante admoniciones bcchas en las iglesias por los prelados católicos, denominadas monitorios, inclusive para los procesos civiles, y ya en este siglo xx, BONNmR habló de la posibilidad de utilizarlos en materia criminal, dejando a la actividad de las partes su búsqueda en el proceso civil 97. En España se consagró este deber en el Fuero Real (ley 20, tít. 9, Lib. 2), en las Partidas (Partida 3'\ ley 35, tít. 16, y Partida 1i¡., título 2, Lib. 2) yen la Novísima Recopilación. Los Códigos de procedimiento civil y penal modernos lo consagran, imponiéndole multas y a veces sanciones personales, como arresto, para el caso de renuencia a cumplirlo. Hace falta, sin embargo, darle una mayor efectividad en los procesos civiles, laborales, contenciosoadministrativos y fiscales, especialmente mediante la conducción forzada del testigo renuente al despacho del juez y las penas de arresto o multa o una combinación de ambas, para el caso de renuencia a comparecer o a Contestar el interrogatorio. Examinaremos a continuación sus diversos aspectos: a) NATURALEZA. Es un deber de derecho público hacia el Estado. Nadie discute que en ('1 proceso penal constituye un verdadero servicio cill.les, MonUlvideo, 1957, pág. 107 Y Sistema, ed. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. lIT, pág. 488; RoSl!:NBERG: Carga de la prueba, ed. Ejea, Buenos Aires, 1956, pág. 41; :\IICIIEI,I: La carga de la p-rueba, ed. Ejca, TIuenos Aires, 1961, pé.gs. 155 y 156; RICARDO Rí:IMUNDí:.: Dereoho pTocesal civil, ed. Viraeoeha, Buenos Aires, 1956, t. 1, pág. 334; Jo~ CASTILLO LARRAÑ_\GA y llAt'll:L DE PINA: Dcreoho prooesal civil, {'d. Porrua, México, 1954, pág. 278; E:'IUOO TULlO LIEBMA-:: Derecho procesal civil ed. Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1962, pág. 378; PO)/TJ:S DE MlRAN"DA: Comentarws ao IXJdigo de processo civil, ed. R-evistll. Forense, Río, 1958, t. ITI, pé.gs. 401·402 y 405; FRANCO Co!l.DERO: Tre stl/di sulle prolJe penali, ed. Giufré, Milano, 1963, págs. 87·94. 97 RoNXh:ll.: Tratado de las pT1ubas ed. cit., t. J, núm. 265, pág. 445; Po· TillEN: Tratado del procedimiento oriminlll, SN'. 2~, arto 4 Q, cita de I30NNIER.
TEORIA
GEKERAL DE LA PRUEBA
JCDI("/AI,
público 98, más riguroso que el del perito, que generalmente puede excusarse, mientras que el testigo no puede hacerlo sino mediante norma legal expresa y clara 99, porque su cumplimiento "lo exige el Estado como medio necesario para el ejercicio de su funci6n jurisdiccional" 100. Creemos que no hay razón para considerarlo de distinta naturaleza en el proceso civil, laboral o de otra jurisdicción; todo proceso persigue un fin dc interés público, cualquiera que sea su clase, ya que permite la realización del derecho, la paz y la armonía sociales; por consiguiente, el deber de prestar la colaboración personal como testigo, para la adecuada obtcnción de aquel fin, tiene que ser el mismo en todos los procesos. Algunos autores aceptan el carácter público del deber de testimoniar en el proceso civil, como IJESSOXA, SCHMIDT, GAUP y STEIN, PLANCK, citados por FWRIA}¡ 101. Esta es también la opinión de SILVA :i\IELERO 102, para quien es de carácter público y un medio necesario para el ejercicio de la jurisdicción, cualquiera que sea el tipo de proceso; de Enrico Tulio LIEBMAN 103, quien habla de "obligación jurídica pública impuesta por la ley"; dc Ricardo REIMUNDÍN 10\ quien lo califica expresamente de "deber público de prestar declaración testimonial"; de GUASP 105, pues lo considera un deber general de testimoniar, necesario para la finalidad pública que el proecso persigue; de José Vicente COXCHA, porque habla de deuda para con la justicia social 106_ b) Sl..'JETO.s DE ESTE DEBER. El d~ber de testimoniar recae sobre todas las personas que estáu sometidas a la jurisdicci6n nacional, sean nacionales o extranjeras (estos, inclusive si son transeúntes, mientras permanezcan en el país). FLORIAN opina 107 que el nacional que se encuentre en el extranjero puede ser citado como testigo en un proceso penal, pero no obligado a compareeer para prestar el servicio; cstc concepto es correcto, si se entiende en el sentido de que esa persona no puedc ser obligada a regresar al país pura presentarse ante el jn(>z de la causa, pero nos pllrece que si la citación se hace para declarar ante un funcionario con1>8 Fr.ORlA};: Oh. cit., t. 11, núms. 39·63 y 66 ~. GJ.ASS¡,R, FITTING, Alil>lEA, ALIlF.RlCI, CJ.l.}!Al', \VALJ.Tt:l-:U, MAYRR: dtas de FLOI(J,\...'. 09 Fr.OllJAX: Oh. rit., 1. Il, núm. 63.
100 FJ.(lIHAN: Ibídem, núm. 66. 101 FLOII.lA~: Ob. dr., t. 11, núm. 39. 102 SILVA MELERO: La pru(b(~ 1!"oce8l1l, 1'<1. H('vi~ta de uerecho privauo, 19i13, t. 1, pá¡;. 209. 1M LIEBMAK: llanuale de .:tirilto proees~u(11e civile, eoJ. Giufré, ~r¡¡ano, 1959, t. J, pág. 168. 104 REIMV:-IDÍN: Derecho procesal m'vil, eu. Viracocha, Buenos Aires, 1956, t. 1, pág..134. 10~ GUASP: Derecho pror--C8111 civil, ed, Instituto ue EstllUioll Pollticoll, Mn· drid, 1902, pág. 3i8. 11)6 Co~CHA: Elonwntos de pnlebos judie·iales, ed. Librería Americana, Bogotá, 1893, págs. 86 y 104. 107 FI.ORIAX: La prueba peru;¡l, ed. cit., t. II, núm. 66.
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JIERX AXDO DEVIS ECH.lNDIA.
sular o diplomático nacional en el lugar donde reside el testigo o ante una autoridad de ('se país, no hay razón para eximirlo del deber de (!on('urrir y testimoniar. Lo mismo ocurre cuando el proceso es ciyil o labural. ~ingún inconveniente hay para aplicarle a ese testigo sanciones cconómieas, como multas sucesivas, en caso de renuencia a obedecer la citaeión, aunque la efectividad de su cobro depende de que tenga bienes en su país de origen; lo mismo cabe decir de las sanciones personaJes de arresto o rf'clusiÓn. (111(' pueden imponerse, pero no será posible hacerlas efectivas mientras el sancionado no regrese al país. e) EFECTIVIDAD o ('OERCIBH.lIJAD DEL DEBEIl. DE 'l'ESTIlIIONIAR. Para que exista un yerdadero deber jurídico es necesario que su incumplimiento constituya una conducta ilícita y dé lugar a una sanción; en cstas dos comlieiones Sl' distinguen, principalmente, la carga proe['sal y el deber o la obligación (cfr., t. 1, núm. 121). El deber de testimoniar está garantizado, precisamente, por sanciones que el Estado consagra cn la ley procesal y que puedell Sl'r de varias clus('s: ]?) multas succsivas por el desobedecimiento de cada citacián; 2\'-) penas privativas de la libertad o arresto disciplinario, por el desacato al juez; 3<).) una combinación de las primenls y las segundas, bien scan acumularlas o sucesivamente, imponiendo éstas en caso de reincidencia. A las anteriores sHlwiolles se agrega un medio coercitivo eficaz, que consiste en la ("onducóón, por la fuen'.a, del testigo renuente al despacho del juez. que es llllll Il.pliolCióu del principio general de la obtenr.ión coaetivll. dE' los medios materiales de prueba (cfr., t. 1, núm. 31), en virtud dd cual, los documentos. las cosas y la:;; personas deben ponerse a disposiciól! de l juez ('uando sean nec['f,¡arias para verificar los hechos del pro{~cso; pero Hna vez en presencia del ju['z, el testigo debe gozar de absoluta libertad para contestar el interrogatorio sin violencia alguna, ni el empleo de drogas ni otros medios dc coacción sicológica o moral, salvo la aplieaeión de multas e inclusiye de arresto para el caso de negarse a responder o de hacerlo en forma evasiya. Es decir, que Pi testigo tiene ('1 deber de comparecer y de contestar en forma expresa y no eYll.sú'a, para cuyo cumplimiento se puede recurrir a las saneiones y medios explicados; pero debe gozar de absoluta libertad r('specto al ('ontenido de su testimonio, con ltl única limitación de que debe responder de manera franea y expresa, sin evasivas, así sea para decir simplemente que nada le consta o nada sabe sobre el hecho preguntado. En el último caso, si tenía conocimientos de interés para el proceso, habrá incurrido en el delito de perjurio, lo mismo qne si hace eualquier de('laración falsa, pero es necesll.rio probarle en el proceso penal rrspcetivo la falsedad, pues, {'omo todo sindicado, se presume inoeente, lo {¡11f' PIJllinde a pr('smnir]o dr lHlena fe mientras no se demuestre lo contrario (no es una prpsllnción de y('racidad del testimonio, porgu(', como hemos Yisto, el testigo más honesto y sincero puede equivocarse por defectos de percepción, de memoria o de juicio).
TEORIA GEi'ImAT. DE LA l'RUEllA JeDIClAL
Ka se trata de aplicar esas medidas coercitivas para que el testigo colabore a la causa de la parte que solicitó l'lu declaración, sino para que {'ontribuya a los fines superiores de la justicia, que son E'minent.emente de interpl'l público. Cuando el testigo tiene en su podcr documentos o cosas con valor probatorio para ese proceso, su deber se extiende 11 su exhibición, a menos que goern de reserva legal (como en el caso del secreto profcsional o de las declaracioncs de renta (cfr., t. l, núm. 137, punto m). Si se niE'ga a exhibirlos, es indispensable adelantar el incidcntc de exhibición, {'on su audiE'ncia, para que la orden que ('n él se imparta por el juez pueda vincularlo ,Y lo haga responsable de los perjuicios que su nega. tiva cause a la parte interesada en esa prucba. d) OBJETO DEL DEBER DE TESTIMOXIAR. FWRIA~ opina que objeto de este debE'r son los hechos sobre los cuales el t.e<;;tigo debe declarar incluyendo sus juicios () deduecionei'!, y que, por t.anto, se iden~ tifica con el objet.o del testimonio 108. Nos separamos del concepto del ilustre jurista italiano, porque creemos quc el deber de testimoniar tiene por objeto el conocimiento que Robre lm; hechos tiene el feRti,qo, en razón de sus percepciones, juicios -;" dedllccioneSl, y no esos hechos quc son objeto del testimonio; deber que se descompolle en sus aspect.os formal y snstancial que en el punm siguiente explicamos. El testimonio recae sobre los hechos (entendidos en la forma amplia que h[~mos explicado); el deber de tE'stimoniar versa sobre el conocimiento que de esos hechos se tiene, cualquiera que sea su fuente: per_ c{'peión propia, información de ppr¡>epeiones ajenas, deducciones, apreciaciones indusiYe jurídicas y juicios personalE's sobre tales percepciones. FI,ORIA)l' eritica a qui('ncs consideran fine el tE'stigo puede exponer sus juicios sobre los hechos, pero no está obligado a ello y dice que los límites de l'l11 deposición no se pueden dejar a su propia voluntad, porque se trata de un deber de derecho públieo y porque se abrirían las puertas a las p('rturbaciones y a la insidia 109. Estamos de acuerdo con FLORIAX, lo mismo si se trnta de proeeso civil que de lahoral o penal. Naturalmente, como lo explica el mismo autor, ese deber se limita a los juicios necesarios para determinar o aclarar los hechos sobre los cuales . .·ersa el testimonio. c) Co)l'TEXlOO o E..'í:TEXSIÓX DEL DEHER DE T~:STl.\IONIAR. El deber de testimoniar se descompone en: 19 ) deher de comparecer, a mellOS que por motivos de salud o de dignidad del cargo que desempeñe la ley lo autorice a declarar en su propia casa u oficina o por escrito; 29) deber dc prestar el juramento, si la ley lo exige, como l'll1pE'fle pn nUf'stros procedimientos civiles, laborales, penal['s, cont.encioso-administrativos y fiscales; 39) deber de someterse él cualquiera otra formalidad est.ablecida en la ley, como el juramento; 49 ) deber de responder al interrogatorio, 108 FUlJUAN: La prlleba penal, ('d. Temis, Bogotá, ]!)69, t. IJ, núm. 101. 109 FLOR¡A~: ob. cit., t. ll, nÍlm~. 101 y 101 h;~.
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sin evasivas y cm forma clara; 59) deber de decir la verdad, o sea, lo que considere que es la verdad; 6<;)) deber de comunicarle al juez todo lo que sabe sobre los hechos objeto del interrogatorio, inclUSÍve los juicios y deducciones que tenga sobre tales hechos y que sean necesarios para determinarlos o para aclarar o precisar la narración; 7 9) deber de prestar la persona física del testigo para ser fotografiada o exami~ nada e inspeccionada, por ejemplo, para establecer una lesión que afirme haber recibido o sus capacidades visuales o auditivas, o sus condieiones síquicas mediante el concepto de siquiatras o sicólogos; 80;» deber de prestar los documentos y las cosas que tenga en su poder y que se relacionen con el objeto de su testimonio, a menos que goccn de. reserva legal, pues cn el último caso la exhibición debe ser voluntaria 1l0. Los cuatro primeros corresponden al aspecto formal "!>- los cuatro últimos al aspecto sustancial del deber de testimoniar. Como explica FLORIAN, el primer aspecto comprende las formalidades para rendir la declaración, y el segundo, la contribución probatoria del testigo al proceso y a la justicia, es decir al contenido del testimonio. Es indispensable facultar al juez civil para hacer conducir por la fuerza al testigo renuente, tal como sucede en España de acuerdo con el art. 643 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1ll . Se ha discutido si los testigos tienen o no el deber de hacer investigaciones previas sobre el tema de su testimonio, para que su declaración resulte mejor, o de reunir el material necesario para que sea más completa y acertada, y, en general, el de procurarse uu conocimiento distinto del que puedan tener en el momento de la deposición. FLORIAN r-ecuerda que la mayoría de los autores que escribieron antes de publicar él la primera edición de su libro sobre la prueba penal, sostuvieron la tesis negativa, es decir, que el testigo no tiene ese deber de investigar previamente o de prepararse para rendir una mejor declaración, sino el de comunicarle al juez lo que sepa en el momento de la diligencia, y recbaza esta opinión, porque, en su concepto, si bien es cicrto que el testigo no es agente investigador del juez, es conveniente que consulte apuntes o documeutos, que visite los lugares donde ocurrieron los hechos, para estar más capacitado y poder declarar con mayor exactitud, colaborando así de modo más eficaz a los fines públicos de la investigación judicial. Sin la menor duda, es muy conveniente que el testigo se prepare para declarar en la forma más completa, veraz y honesta que sea posible, y desde estc punto de vista tiene razón FLORIA~. Pero nos parece que no es posible exigirle esa actividad al testigo como un deber jurídico, porque esto implicaría la ilicitud dc su incumplimiento y la coercibiJlO FLO&LAN: La prueba penal, ed. cit., t. n, núms. 36 y 126 a 139; ENRIQUE TULlO LIEBldA.'f: Manuale di diritto prQcc881mle civile, ed. cit., t. II, págs. 168·109; VAJ.E:':Tf~ SILVA MELERO: La prueba procellal, cd. cit., t. I, pág. 210. Ji! MAU"fl.O :M!GUEL y ROMERO-CARWg DE M¡O{''EL y ALO~SO; Derecho procesal práctico, edito Bosch, llnrcclona, 19Gí, t. T, pág. 403.
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lidad para su efectividad, como el mismo FLORLAN lo reconoce, lo eual nos parece que sólo es aceptable si el juez se lo ordena así, en la citación o durante la diligencia, suspendiéndola con el fin de dar al testigo la oportunidad de obedecer, o trasladándose con él al lugar de los hechos, lo que requiere autorización legal al juez en el sistema dispositivo que rige en algunos procesos civiles (cuando tenga la facultad gencral de investigar los hechos o de decretar pruebas de oficio, tácitamente estará autorizado para hacerlo). Entendido de esta manera y limitado a esos casos en que medie orden judicial, aceptamos la exis· tencia del deber de realizar esa investigación personal por el testigo, que, repetimos, es muy conveniente y debiera aplicarse por i!'rOal en los procesos penales, laborales, civiles y de cualquiera otra naturaleza. En .cambio, no lo concebimos como efectos de la sola citación, sin que ésta contenga esa orden, porque entonces se reduce a una actividad espontánea del testigo. /) EL ESPECIAL REQUISITO DEL J'CRAMEXTO. Como una garantía de la veracidad del tcstimonio, se suele exigir el requisito del juramento previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que sc sabe y nada más que esto, tal como se cree que es. la verdad. La efectividad del juramento se basa cn la sanción penal por el perjurio y, en forma muy secundaria, en la fuerza moral del acto y las creencias religiosas del testigo j ese segundo aspecto ha perdido importancia, debido al relajamiento de las costumbres y a la disminución del fervor religioso. Hay que distinguir la declaración falsa de la equivocada. Esta no implica perjurio, cualquiera que sea su causa e inclusive rUflIll}o signifique una crasa ignorancia o un descuido inexcusable. La buena fe del testigo debe presumirse, pero no la verdad de su declaración, es decir, la correspondencia de lo narrado con la realidad, porque lo último depende de circunstancias objetivas y subjetivas, como más adelante veremos (cfr., núm. 216). Mucho menos puede ser sancionable el rrror en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo. FLORIAX observa, con razón 112, que si lo>; testigos se equivocan al emitir sus juicios, no incurren en perjurio. Esto nos parece indudablemente cierto, porque se trata de conceptos puramente personales o subjeEvos y, por tanto, el testigo goza de entera libertad para emitirlos de acuerdo con su conciencia y su criterio. Creemos que, inclusive, no es admisible imputarle mala fe aun cuando se pruebe que sus conceptos, juicios o deducciones no corresponden a la realidad material o jurídica (ésta cuando se den opiniones o calificaciones jurídicas, como la clase de contrato que ha sido celebrado o la posesión o tenencia de nn bien), purque nunca podrá establecerse cl elemento intencional indispensable para que exista declaración dolosa o falsa, ni siquiera probando quc en 112 FLORIA!>: Ob. cit., t. II, núm. 101 bis.
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otra ocasión, judicial o extrajudicialmente, se emitió un juicio diferente, pues el testigo tiene la indiscutible libertad de cambiar de opinión. En el derecho contemporáneo se rechaza la inclusión de fórmulas religiosas en el juramento de los testigos, porque debe respetarse la libertad de coneiencia y, además, la finalidad eoercitiva no se modifica. Cuando la ley exige, como sucede en Colombia y Argentina, esta formalidad del juramento, el juez no puede excusarla ni las partes pueden renunciar a ella, porque se cOJIsidera que el juramento garantir.a el ¿cher de veracidad liS, sin que sea correcto decir que éste deber se origina únicamente cuando se jura, pues, por PI eontrario, existe desde el momento en que se adquiere la calidad de testigo (cfr., núm. 200), ant.es de jurar y aunque no sea necesario haeerlo. Pero el juramento lo bace miis efectivo, al incluir la sanción penal para el caso de perjurio. El testimonio sin juramento carece de validez. ........ Sin embargo, nada impide que un legislador establezca como delito la falsa declaración sin juramento. Esto demuestra que es la sanción y no el juramento, lo que en realidad garantiza el cumplimiento del deber de veracidad que pesa sobre todo testigo. BONNIER considera el deber de jurar como una sanción religiosa 114. Kosotros creemos que se trata de un acto estrictamente jnrídico, impuesto y garantizado por la ley. I~a exigencia del juramento existió en Roma desde tiempos muy antiguos. En la ley de las Doce Tablas se sancionaba el perjurio con la pena capital; más tarde se le consideró como una especie de falsedad (Modestino, Lib. 27, D) y la pena pasó a s('r de destierro o relegación. Después, bajo ,JusTI~IAXO se dejó la sanción al arbitrio del juez (Digesto, ley 16, De tcstib). CoNSTANTIXO renovó la obligación del juramento (lib. 9, Código De Testib) 115. En la ley judía SE' imponía al perjuro la prna del Talión (Deuteronomio, cap. 19, verso 21). En Francia, desde tiempo inmf'morial se exigió el juramento a los testigos y a partir de 1531. se castigó el perjurio con pena de muerte, especialmente en el proceso penal. El Código Penal de 1791 impunÍa la pena de seis meses de prisión al perjuro, y el de ]863, la de dos a cinco años de prisión. Cuandu la ley exige el jnramento como requisito necesario para la validez del testimonio (como sucede en Colombia, en todos los procesos), el deber de testimoniar incluye el de prestarlo con la ritualidad establecida. La fórmnla del juramento debe limitarse a la manifestación de que se promete decir todo ]0 que se sepa sobre los hechos objeto del interrogatorio, sin exigir ninguna manifestación de tipo religioso, para 113 SILVA MEI.E!l.O: La prlleba procesal, eJ. cit., t. T, pág. 216. 114 .l30¡';SJF:R; Tratrrdo de las pl"Ill'blIS, ed. eit., t. I, núm. 272, pág. 450. 1l~ Citas de BUN:\'IE!I.: ob. dt., t. T, núm. 272, pág. 450.
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respetar la libertad de conciencia y evitar el problema que se pre¡.;enta cuando el testigo tiene diferentes convicciones. IJa promesa de decir "la verdad ", debe entenderse cn el sentido de que el tcstigo debe deelarar lo que considere q1/C (:s la t'erda,d, porque puede equivocar¡.;e de buena fe. En estE' sentido, observa FLORfAX 116, que el testigo no comunica la verdad objetiva, sino sus propias percepeionE's, el proceso formati\·o de éstas y el resultado que se deriya de sus razonamientos y sus inducciones lógicas, por 10 eual, "su deber consiste en ser fiel a las percepciones que ha tenido, exponer 10 que considera que es verdad' '. IJo fundamental E'S la buena fe del testigo. Pna fórmula adecuada para el juramento podría s('r psta: "l. jura usted declarar todo lo que sepa y nada más que esto, de acucrdo con 10 que de buena fe eonsidere nsted que es la vf'rdad, sobre los hechos que serán objew de este interrogatorio?" Conveniente nos parece también que se explique al testigo, antes de que declare, la saneión penal que existe para E'l falso testimonio (así lo exigen en Colombia, el C. de P. P., arto 242, y el C. de P. C., arto 684), pues más que el sentimiento religioso o el concepto subjetivo del honor y del deber soeial de ser YE'raz, para muchas personas es el temor a las saneiones penales la garantía principul de la buena fe de su declaraCIOn Sin embargo, la honradf'z y las buenas {"ondiciones murales del testigo son, en realidad, la mdor garantía de veracidad, pups la experiencia demuestra que el temor al castigo nunca ha eliminado el delito. Por ese motivo, el estndio de la pf'rsonalidad del testigo es fundamental para la apreciación del mérito probatorio del testimonio (etl'., núm. 242). Naturalmente, no puedf' exigirse juramento a las personas que por su poca edad y falta de madllración mental no pueden aprr-ciar las responsabilidades dd actu, ni a los ineapapes por otras cansas. En el proceso civil colombianu, son i'in{ábilf's para testimoniar los mf'nore¡; de catorce años, los que sufrrn de incapaeidad física o mental y quienes han sido condenados por Jos delitos de perjurio {) falsedad (C. de p. C .. arto 668) ; naturalmente, si no pueden drclarar, tamp,,-,eo se les pllf'de rxigir juramento. En algunas partes, como en Italia, se acepta el testimonio de menore'! de catorce años, en los procesos pc-nales, sin la formalidad del juramento; pero se les amonesta para que digan la ,"crdad. 1..0 mismo ocnrre f'n el proceso penal colombiano (C. de PP., art. 224). g) :MOl1EXTO EN QUE SJ;RGg EL DEBER DE TF.STDlONIAR. Lo mismo en f'l proceso eiyil que en el penal y en otro cualquif'r
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providencia escrita u oral que decrete la prueba, o al menos esta si es proceso de tipo inquisitivo), pero mientras no se cumpla la citación para el acto, no se hace exigible el deber de testimoniar, ni puede hablarse de incumplimiento o de rebeldía; en el proceso penal, en cambio, la ley impone el deber de presentarse a declarar ant~ la autoridad competente, desde el momento en que se tiene conocimiento de un ilícito y sin necesidad de una previa citación (C. P. P. colombiano, art. 12). En la vida jurídica es frecuente que existan d['rechos y deberes desconocidos para sus titulares, y este es el caso de la persona cuyo testimonio fue ordenado en un proc{'so, pero que todavía no ha sido notificada o citada para el acto: el deber de testimoniar se produce con esa providencia, a pesar de que toda ....ía lo ignore. So es concebible la calidad de testigo, sin que al mismo tiempo se tenga el deber jurídico de testimoniar. En el proceso penal puede existir el deber de testimoniar antes de tenerse la calidad procesal de testigo, pues, como acabamos de decirlo, desde el momento en que se tiene conocimiento de un hecho ilícito surge el deber de informar del mismo a las autoridades, aún antes de que sc haya iniciado la im'estigación y de que se haya ordenado recibir el testimonio, y, sin embargo, no se tiene la calidad de testigo mientras no se haya dictado esta providencia o se proceda a rendir la declaración por presentación espontánea ante el juez o el investigador. UD
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Excepciones al deber de testimoniar
No obstante que el deber de testimoniar tiene carácter general, como en el número anterior lo vimos, hay algunas excepciones respecto de ciertas personas, que contemplan los diversos aspectos de dicho deber (de comparecer o de declarar), salvo el de veracidad que nunca puede ser excusado, desde que se rinde declaración. Toda excepción del deber de declarar necesita expresa consagración en la ley; en cambio, para excusar el deher de comparecer al despacho del juez a rendir testimonio, basta que a juicio de ('ste exista una razón que lo justifique, aún cuando no esté consagrada en la ley. Estudiaremos las diversas causas: a) POR LA DIGNIDAD DEL CARGO. Entre las causas objetivas que eXCUSlln la comparecencia al despacho del juez, pero no el deber de testimoniar, estií. la dignidad dc ciertos cargos, quienquiera que sea la persona que los desempeñe, como ministros del culto (sin distinción de religiones), funcionarios, agentes diplomáticos de naciones extranjeras y su familia (C. de P. C. coL, arts. 678 y 679; C. de P. C. y Ca. ar!!entino para la Nación, arto 457). En Roma se conocieron las excusas para no comparecer ante el pretor, pero en forma muy limitada. En el antiguo derecho francés ttlPron también muy escasas, por ejemplo, en favor de los obispos y
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príncipes reales lIS. En Inglaterra, prácticamente no han existido estas excusas. En Italia existen, desdc hace mucho tiempo, en favor del Papa, el jefe de Estado, de los agentes diplomáticos y otros funcionarios 119. En España, dcsde el antiguo derecho de las Partidas se con!'iagraron en favor de las mujeres honradas, los prelados católicos, los militares de graduación y otros funcionarios importantes (Partida 3a., Ley 36, título 16), y subsisten actualmente 120. b) POR EL SEXO. Algunos códigos, como el colombiano de procedimiento ciYiI, consagran lUla exeusa para las señoras o mujeres de buena conducta, cuyo testimonio se recibc en su casa de habitación, previo señalamiento del día y la hora para la diligencia. A diferencia del caso anterior, esta excusa no se justifica en el mundo moderno, ya que las mujeres han salido del enclaustramiento familiar de los siglos anteriores y eonCllrrir a un despaeho judicial no demerita en absoluto su dignidad y ni siquiera su llamada delicadeza femenina. e) POR ENFERMEDAD o niPEDIMEN'l'O FÍSlOO. Es una excusa únicamente para comparecer al despacho del juez. A diferencia de las anteriores, no necesita expresa consagraf'ión en la ley, porque para el testigo representa una fuerza mayor. Pero es necesario justifiear el hecho de la enfermedad o el impedimento físico (siendo suficiente un principio de prueba o una sumaria, como un certifieado médico sin ratificación; cfr., t. 1, nÍlm. 91). En Colombia consagran esta excusa los arts. 676 del C. de P. C. y 230 del C. de P. P.; en Argentina el firt. 436 del nuevo e. de P. e. y Ca. para la )l'ación. d) POR EL LUOAR DE LA RE!'IDE:-OCIA DET, TESTIGO. Cuando UIla persona no está obligada a eompHrerrr al despacho del juez, no obstante residir en el lugar del juicio, obviamente tampoco puede estarlo para viajar a otra ciudad o población para rendir el testimonio que se le haya pedido, aún cuando la parte interesada en la prueba o su contraparte consignen o les entreguen la correspondiente indemnización. Las demás personas tampoco están, en principio, obligadas a viajar a otro lugar, a menos que el Estado o la parte interesada les pague los gastos y el tiempo que !:'mpleen en ello. Cuando el testimonio se recibe ante autoridad extranjera, sus formalidades se rigen por la ley local (cfr. t. 1, núm. 118). e) POR INCAPACIDAD. Es apenas natural que los incapaces estén eximidos de comparecer y de testimoniar, puesto que su declaración carece de valor (C. dc P. C. col. Ilrts. 668 y 672). La rcgla general es, en lo eivil, la habilidad para el testimonio, de toda persona púber; la inhabilidad es la excepción, limitada a los casos aeaaados de men("ionar (C. de P. C. col., art. 668; C. de P. e. y Ca. l1S BOKNII!'Jl: De las prl.l.clsas, ed. cit., t. 1, núm. 2;8. 119 }'LORIAX: '-,a prueba penal. ed. (:it., t. JI, "Úm~. 6S·6ll.
12Q
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la nota del traductor de Las pru(bas, dt> HOXXH:R: cd. cit., pág. 452.
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Argentino. para la Xación, art. 426). En 10 penal son hábiles para tE'stimoniar los impúberes. a juicio del juez. ~Iiis adelante voheremos sobre estas inhabilidades (cfr. núm. 225). f)
POR Er, CARÁCTER PERJUDICIAL DE LA DECLARACIÓN PARA QUIEN LA
o PARA CIERTOS PAR1E~TES SUYOS. Esta excusa se reconoce generalmente en los Códigos de Procedimiento CC. de P. C. col., arto 674; C. de P. C. y 80. argentino, para la Xación, arts. 427 y 444). Se refiere al deber de declarar, pero no al de comparecer; por tanto, la persona citada debe presentarse ante el juez, y una vez que se le formule el interrogatorio puede alegar esta excusa para abstenerse de responder las preguntas que estt'll en el caso que la norma contempla; pero si voluntariamente las contesta, tiene el deber de veracidad, garantizado por su juramento y la pena para el caso de perjurio, como todos Jos testigos. Si el interrogatorio es por escrito que el testigo puede conocer personalmente o por informe de un apoderado, puede abstenerse de comparecer o enviar la excusa eserlta al juez. Esta excusa garantiza el secreto familiar y la espontaneidad de la confesión, cuando no se es parte en el proceso en que tiene lugar el interrogatorio. En cambio, quien es parte tiene la carga de contestar sin evasiyas las preguntas desÍ?yorables que se le formulen en posiciones o mediante interrogatorio libre del juez o de otra parte, según el sistema legal que rija (cfr. t. 1, núm. 174). g) POR RAZÓN DEL SECRETO PROFESIONAL. Este tema del secreto profe>;ional fue examinado enandn tratamos de las pruebas ilícitas (cfr. t. 1, nÍIm. 137, m). El Sf'creto profesional ha sido reconocido ('OIllO una excusa Jeglll dl'l deber de testimoniar, desd<.> los tiempos clásicos de Grecia y Roma, con diferentes modalidades; como un derecho del profesional a abst~ nerse de revelarlo, como un d{'rreho del cliente sin cuya autorización no es posible el testimonio, o como un debrr social que no puede ser excusado por el cliente ni por el juez 121 (C. de P. C. coL, art. 674 y C. de P. P. col., 11rt. 228, C. de P. C. y Co. argentino, para la Nación, art. 444). El Sf'ereto se extiende 11 ,"arias actividades: .1 9 ) ABOGAOOS y SDfILAUE". Tanto la norma civil como la penal, estableeen el secreto profesional de los abogados, pero la primera es más amplia y comprende no sólo al "abogado, defensor () apoderado, sobre las confidenóas de sus clientes {'n lo relativo al jnieio en que illtervi<.>nen, o a las consultas profesionales que se leS han hecho", sino 11 las "demás personas que por razón de su ministerio, profesión u ofü~io, estén obligados conforme a la ley o la mora.!, 11 guardar secreto respecto HACE
121 }'LORl/l.!\: La pr!l(;/¡a p¡mal, .-d. ('it., t. JT, nÚm~. 72 a 82; BOXKIER: T'·atado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 269; .h:¡\.x LOUlS lJAt"nOUIN; Sccret professiorme1 et aroit au ~{;<:rrt dan le uroit de la; preUl:e, ed. flibliotheque de Droit Pri~-é Canadien, Paris, 1965.
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GE~ERAL
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de los hechos que conocen por raz6n de cUas", de manera que quedan incluidos los asesores en materia de impuestos y los notarios públicos cuando obren como consejeros o reciban informes confidenciales sobre los actos en que intervienen. El secreto comprende los documentos priyados que se suministren al abogado o notario para los mismos fines profesionales, salvo orden judicial de exhibición. El secreto profesional del abogado fue reconocido en Roma y en el derecho común europeo anterior a la Reyolución Francesa y fue incorporado a casi todos los códigos que a partir de cste se adoptaron en Europa y América del centro y del sur, lo mismo que en varios de los estados de la Unión norteameriCllna (cfr., t. I, núm. 137, rn). 2Q ) MÉDIOOS y PROFESIONES ANÁLOGAS. El secreto médico se remonta también a la antigüedad clásica y se encuentra enunciado en el famoso juramento de Hipócrates. El antiguo derecho europeo lo rcconoció, y después de la Revolución Francesa se le otorgó allí la calidad de deber, eura yiolación extraprocesal se sanciona penalmente. En el df'r€'cho moderno se acepta generalmente como excusa del deber de testimoniar, salvo cuando la ley exige al médico informar a las autoridades los hechos considerados como delitos. Sin embargo, en Inglaterra no ha sido reconocida esta excusa por la jurisprudencia, y en los Estados Unidos de ~orteam~rica se regula el punto de diferente mancra en las kgislaciones cstatales. 39) CONFESORES RELIGIOSOS Y DIRECTORES DE CONCIENCIA o CO~SEJE ROS ESPIRITUALES. El secreto profesional para estas personas fue reconocido en Francia y otros países europeos desde antes de la Revolución y se garantizó con sanciones eclesiásticas y civil(>s. En el derecho moderno está consagrado, con algunas excepciones, como la de Inglat... rra a partir de la Reforma, aún cuando en la práctica los jueces se abstienen generalmente de imponer sanciones a quienes se niegan a declarar por este motiyo, o las aplican casi simbólieamf'nte. En Colombia lo encontramos reconocido en los Códigos dc Pro('rdimiento Civil y Penal, con mucha amplitud, sin que se limite al llamado secreto de la eonfcsión, sino para toda confidencia recibida en virtud de la profesión de ministro de cualquier religión, así sea como simple consejero espiritual o director dc conciencia. Pero el secreto se limita a los hechos conocidos en ('sas actividades. En algunos países se consagra este secreto como un deber social que no puede violal'se por el profesional ni el juez, y entonces la prueba que lo desconozca será siempre nula. Si la ley deja a voluntad del cliente o confidente autorizar o no ...1 testimonio, la nulidad se producirá únicamente cuando se reciba sin csa autorización (cfr. núm. 137, punto n) . .Aún sin norma legal que lo consagrc, la violación extrajudicial del seerrto profesional, da derecho a exigir d ... l profesional o ministro religioso la indcmnización dE' perjuicios, y f'n algnnos códigos penales se
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le da a tal acto el carácter de delito, lo que sería conveniente introducir en todas las legislaciones. En España, la "iolación del secreto profesional se sanciona con multas y pena de inhabilitación temporal del abogado o procurador; al funcionario público que viole seeretos propios de Sil cargo, se le puede sancionar inelusive con prisión correccional o arresto (lJey de Enjuiciamiento Civil, arts. 371, 378 Y 379). h) Ex VIRTUD DEL CARÁCTER DE JUEZ DE LA CAl;SA. Es una aplicación del principio general que prohíbe al juez considerar con~o pruE':ha el conocimiento privado que tenga sobre los hechos que interesen al proceso (cfr. t. 1, núm. 31, 1Q ), Es fácil observar que no se trata de una simple excusa ni dI;' exonerarlo del deber de testimoniar, sino de una prohibición absoluta; por consiguiente, el testimonio rendido con desconocimiento de esta norma será siempre ilícito y nulo. 202.
La remuneración o indemnización al testigo
Como el deber jurídico de testimoniar no puede conducir a que el testigo asuma los gastos que su cnmplimiento le traiga, en las legislaciones europeas y americanas suele incluirse alguna norma que consagre el derecho de aquel a recibir una rl'muneración o indemnización que le permita atender al trasporte y alojamiento cuando debe viajar a otra ciudad e inclusjye compensar lo que deje de devengar por ese motivo, especialmente cuando se trate de empleados o dependientes. Para fijar el monto de estas indemnizaciones, el juez debe tener en cuenta las condiciones personales del testigo y las económicas de la parte que pide la prueba, conciliando los dos extremos, para no hacer nugatorio el derecho de la última a obtener justicia, cuando su capacidad económica sea precaria, en vista de que se trata de prestar un servicio social y no de beneficiar exclusivamente a esa parte. Pero cuando se pretenda obligar al testigo residente en otra ciudad, a que viaje hasta la sede del juez, la indemnización tiene que ser completa y satisfactoria, porque al peticionario le queda el camino de trasladarse a aquella para la recepción de la prueba: lo contrario conduciría a permitir que la parte contraria obstaculice la recepción de la prHeha pedida por la otra, ante la natural renuencia de los testigos a yiaJar sin ser debidamente indemnizados. Naturalmente, esa indemnización no puede comprender el lucro cesante de negocios u operaciones del testigo, porque se haría demasiado onerosa y en razón del carácter público del deber de testimoniar, que estudiamos atrás (cfr. núm. 200), sino apenas una razonable como pensación valorada con el criterio que acabamos de exponer; cuando se trata de asalariados sí debe tenerse en cuenta lo que dejan de recibir durante el tiempo empleado en cumplir su deber de testimoniar, por razones de elemental equidad.
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Ningún inconveniente vemos en que la parte qu~ solicita el testimonio, convenga con el testigo el mont.o de la indemnización a que est~ tiene derecho y se la cancele directamente. El límite de esa remuneración pactada debe regirse por el mismo criterio que para el juez hemos señalado, y en cada caso deberá apreciarse, según sus peculiares características, si implica una amenaza para el necesario desinterés del testigo y su imparcialidad, e inclusive, un posible delito de soborno. Si la parte contraria tiene conocimiento de tal hecho y considera que el testigo ha sido influido por esa remuneración para declarar en favor de quien se la ha pagado, pucdc plantear la falsedad o t.acha y promover por separado la correspondiente investigación penal. Puede dccirse que este derecho del testigo es correlativo a su deber de colaborar a la buena administración de justicia, aún cuando generalmente no le compense las incomodidades, los gastos y los perjuicios que sufra. CARNELUTTI observó, al respecto, qu~ ese sometimiento del tercero a las necesidades del proceso sólo se explica porque existe un interés público que prevalece sobre su interés personal, y que tiene una posición muy iufeliz, t.anto en el proceso civil como en el penaI 1:!:!. Por lo general los autores están de acuerdo en el derecho del testigo a recibir e!'¡a indemnización 123. 203.
Sujetos del testimonio
El testimonio pertenece al grupo de las pruebas representativas personales, porque es sicmpre un acto procesal de terceros, tomado en su acepción restringida, o también de partes, si se le da el sentido genérico que incluye ambas especies (cfr. núms. 190-191). Por consiguiente, sujeto del testimonio, eutendido cn sentido estricto, es el tercero declarante o narrador, y genéricamente, la parte o el tercero que declara 124. Si bien suele hablarse de testimonio de parte, subdividido en simple testimonio y confesión (nosotros preferimos utilizar el término genérico de "declaración de pMte", que compreude esas dos especies), y dc tes· timonio de terceros, es mejor limitar el concepto de testigo para deter· minar el tercero que narra o comunica hechos al juez o iuvestigador en un proceso o en diligencias procesales previas, o que ha sido llamado por el jUf'Z con tal finalidad (cfr. núm. 197). 122 CARKELU'TTI: El testimonio ql/.6stO sronosciuto, en Estudios jurldieos en memoria. de Em:AROO J. COl.?l'üRE, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ~lontevideo, 1957, pág. J07. In GUAilP: Derecho procesa! cidl, ed. cit., 1962, pág. 379; ALsrxA: Tratado, ed. cit., t. U, págs. 409·410; BO:;¡Nn:I\: Tratado de las pr1ICl>as, ed. cit., t. 1, núm. 26G y comentario del trllductor JoSÉ VICENTE y C.r.P..AVANTES sobre el derecho ea· pañol, pág. 452; FLOIIIAN: De la prueba penal, erl. cit., t. TI, núm. 149. 124 CAR,\""ELt:TTI: La prueba CIVil, erl. cit., núm. 31, págs. 147-149.
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Xos parece inconveniente hablar de sujeto activo r pasivo del tf'stirnonio, porque, como "irnos al tratar de los sujetos de la prueba en general (cfr. t. 1, núm. 60), no existen verdaderos sujetos pasivos de la actividad probatoria. En este punto nos separamos de Jaime GUASP 125 quien considera que sujeto pasivo del testimonio f'S la parte contraria a la que solicita su realización, porque esa pasividad no se presenta por ning{m aspecto, ya que esa contraparte pnede tener una conducta acth'a en la recepción de la prueba, si formula contrainterrogatorios, y resultar beneficiada con esta, si su contenido la favorcec. Además, el testimonio prucesal está dirigido al juez y no a las partes, como el mismo GUAsP lo reconoce, siendo el testigo ajeno a la posición antagónica que éstas tengan en el pror.eso (no hay testigos de una parte, ni contra una parte, sino testigos del proceso y órganos o colaboradores del juez y de la justicia (cfr. núm. 59) ; ésto es consecuencia del principio de la comunidad de la prneba (cfr., núm. 31, 49). Puede hablarse correctamente de sujeto declarante y de sujeto destinatario del testimonio, quienes equivalen al autor y el destinatario de la representación, de que habla CAR:-;ELL'TTI, es decir, el jnez 126. 204.
Destinatario del testimonio
Como lo observa magistralmente CARNELUTTI, toda representación está destinada a alguien: "se representa o se narra para toM.~ o para o.lgllien pero no pum 1Uldie"; de lo cual se deduce indispcnsablemente la figura del dcstinatario de} testimonio 127. Si se acepta, como lo hace CARXELUTTI 128, el concepto de testimonio prirado, es deeir, ocurrido fuera del proceso y ante particulares, alIado del de testimonio público o proce.qal, su destinatario pucde ser un particular (la otra parte o una tercera persona) o un juez o investigador (euando es testimonio procesal). Pero, como expusimos más atrás (cfr., núm. 197), este conr.epto nos parece inconveniente y preferimos limitar la noción de testimonio al segundo. Consideramos, por estas razones, que en su acepción procesal restringida, destinatario del testimonio es, siempre, el juez o el investigador o instructor (el último en el proceso penal; en los procedimientos administrativos y de policÍn 10 será el funcionario respectivo). En su acepción genérica, que incluye el testimonio de parte, serán df'stinatarios, además del juez o funcionario que haga sus veces, la parte contraria o los terceros ante quienes puede hacerse una confesión extrajudicial; pero esto sólo extraprocesalmente. )2:; GeAS¡>; Derecho 'Procesal cillil, ell. cit., 1962, pág. 382. 126 CAKXEL("TTI: Teoría general del derecho, ell. Madrid, 1955, núm. 210, pág. 498. 121 CAKXELU'ITI: La. 1l1"1wba cillil, ed cit., núm. 32, págs. 151·152 128 CAKX~LeTTI: l.a prueba ciril, ed. dt., núm. 32, págs. 151·152.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDlCIAr,
Dentro del marco del pro~eso, toda prueba tiene por destinatario exclusivo al juez o al funcionario que haga sus veces, cuyo convencimiento se trata de formar con ella. En el mismo sentido dice Jaime GUAS!' 129, que destinatario del tcstimonio lo es, en todo caso, el órgano jurisdiccional y que las declaraciones hechas extrajudicialmente, por ejemplo ante un notario, no son testimonios procesales, sino, a lo sumo, pruehas de otra clase (documcntales, si se transc!'iben por escrito y este se aporta al proceso). 205.
Objeto del testjmonio
Vimos (ef.,. núms. 190-191) que la percepción del hecho por quien declara y lo representa, no es, como enseña CARNELTJTTI I30 , requisito ni necesario ni suficiente para que exista testimonio j esto significa que no es correcw decir que ohjeto del testimonio sean únicamente los hechos percibidos. No es requisito necesario, porque el testigo puede narrar hechos realizados por él, lo mismo que hechos deducidos por él de sus propias percepciones y que ofrece a la aprceiacÍón del juez, como parte de su testimonio, en cuyo caso, objeto de testimonio es el hecho deducido y no su deducción, porque ésta, como la percepción, son sus fuente:;; y no su objeto 1.~1,. Xo es suficiente la percepción para que haya testimonio, porqne "cualquiera puede representar hechos percibidos sin conYertirse por ello en testigo". Tiene razón CARNELUTTI al negar que la sola percepción sea suficiente para que haya testimonio, porque, aun cuando en el proceso penal puede decirse que el deber de testimoniar surge desde el momento en que una persona cono{~e la existencia de un hecho ilícito (cfr., núm. 200), sin embargo, la calidad de testigo sólo se tiene cuando cl juez ordena la citaeión de tal persona o ésta se presenta voluntariamente a testimoniar (lo cual es mas evidente en el proceso civil o laboral) )", por lo hmto, la sola percepción no hasta parll que exista testimonio. Aceptamos sin reserva la opinión del gran jurista italiano y consideramos que tanto los hechos percibidos, como los deducidos de estos, sus juicios u opiniones sobre los mismos, ineluyendo su calificación jurídica (cfr., t. 1, núms. 39-42), y los realizados por el declarante, pueden 129 130
La prueba civil, €d. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. 26,
pág. 122. 131 C./I.!!.NJ.:J,UTTI: Cita en el mismo sentido a CHlOVENDA, ENGELld:AN:"l y HE' GLE!!. Y recuerda que otros autores incurren en el error de considerar oiJjeto del
testimonio la percepción y no el hecho percibido, <'orno KOllJ.ER, PLAl':CK, VOY BAF., HIiELUTTI: La prueba civil, ed. eí!., núm. 26, notas 215 y 216.
STEIN,
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ser objeto del testimonio de terceros y, con mayor razón, del testimonio de parte. En el testimonio "de oídas", el objeto es el hecho percibido de la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por ésta. No es correcta, por tanto, la opinión de ALSlNA, según la cual el objeto de testimonio son hechos de terceros o no personales del testigo 132; podrían citarse infinidad de ejemplos en contrario: cuando un tercero declara haber entregado una cosa a una de las partes o a otro tercero, haber intervenido en una riña, haber servido como trabajador en una empresa, haber prestado servicios profesionales a cierta persona, etc. Tampoco es cierto que el hecho debe ser indiferente al testigo, es decir, que no debe producir efectos jurídicos respccto a aquél, o que. como dice equivocadamente ALSINA, el testigo deba declarar sobre hechos "a cuyas consecuencias jurídicas no se halla vinculaclo" 133, porque es la posición personal del declarante en relación con el determinado proceso donde declara lo que determina su calidad de testigo y la de testimonio de terceros de su declaración o, por el contrario, la de parte y de posible confesión de su acto, y no la relación que pueda tener el declarante con el hecbo objeto de su deelaración, ni su condición de autor o de simple perceptor de ese hecho. Esta última relación incide en la eficacia probatoria del testimonio y en la babilidad o inhabilidad del testigo para declarar impedimentos y recusaciones (cfr., núml3. 226-227), pero no en la existencia y ni siquiera en la validez del testimonio (cfr. núms. 214-215). Si el declaranre no es parte principal ni secundaria o adbesiva, inicialmente ni por inten-ención, su declaración es un testimonio, aún cuando el hecbo sobre que verse haya sido personal suyo (como en los anteriores ejemplos) o de él puedan deducirse efectos jurídicos en su contra o en su favor. En ese proceso se decidirá sobre las consecuencias jurídicas del hecho declarado, respecto a quienes son partes en el mismo y no del testigo que es un tercero ajeno a la relación jurídico procesal, aunque sustancialmente tambirn se produzcan en su favor o en su contra. En este caso, si entre alguna de aquellas y este existe un litis consortio necesario, el juez se verá impedido para una decisión de fondo, y si se trata apenas de un litis consortio voluntario podrá pronunciarla pero limitada a las partes 131. La noción de parte del proceso es, como vimos en otro lugar l35, puramente formal, pues una persona puede ser sujeto del litigio y no del proceso, por no haber concurrido a éste como demandante, ni demandada, ni interviniente. 132 AI.SI:>lA; Tratado de derecho proccsal, Cía. Argentina tIe Editores, Buet. Ir, pág. 390. 133 ALSIKA: Ob. y pág. cit. 134 DEVlS BCHAKlJlll.: Tratado, ed. cit., t. II, núm. 338 y Nociones generales de derecho proCésal civil, ed. cit., núm. 184. 135 DJ,;VIS ECHA.'>:D1A: Tratado, ed. cit., t. n, núms. 318·321 y Nociones ge· nerales, cd. cit., núms. 105-168.
nos Aires, 1942,
TEORIA GEXERAL DE LA pnUEIlA ,n:Dl<.:IAL Cosa muy diferente es que el juez pueda, según las circunstancias y el resultado de la crítica que le haga, limitar o rechazar totalmente la eficacia probawria del testimonio del tercero que puedc beneficiar::;c o perjudicarse con el hecho declarado por él mismo y que la parte que considere esa circunstancia pcligrosa para su causa pueda tacharlo, para que el ju{'z se abstenga de recibirle testimonio, como ocurre cuando se presume que tenga interés en la suerte del proceso por parentesco, amistad o enemistad. Pero si por falta de la oportuna tacha o por error del juez se recibe la declaración de una persona impedida legalmente para hacerlo o cuyo impedimento dependa dc la objeción de una de las partes, es indudable que se tratará de un testimonio y que ohjeto de este son los bechos narrados por aquélla. Más discutido ha sido el punto de si objeto del testimonio deben ser únicamente los hechos pasados o también los hechos presentes. CARNELUTTI, que lo estudia con su acostumhrada maestría 136, comenta la tesis de que "el testigo actúa sobre el pasado y el perito sobre el presente", muy frecuente en las doctrinas francesa y alemana 137, y dice que se trata de un concepto defectuoso, porque "la noción de hecho pasado no agota el presupuesto del testimonio, que comprende el hecho lejano", por lo quc prefiere hablar de hecho no presente, y porque, además, la noción de hecho pasado es imprecisa, ya que no se sabe si se refiere a hechos acaecidos antes del proceso o antes de recibirse el testimouio, siendo más correcto limitarla a 10 segundo, como lo hace POLLAK: hechos anteriores a la declaración, aunque no necesariamente acaecidos antes del comienzo del proceso. CAR!\l!,"'LUTTI define el testimonio romo "un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo ", y advierte que de esa manera desplaza" el centro de gravedad del concepto de testimonio desde cl elemento de la percepci6n al de la 11-0 presencia del hecho reprcsent.ado". Tiene razón CAR~ELUTTI al rechazar la limitación del testimonio a los hechos anteriores al proceso, porque ron numerosos los casos en que versa sobre hrchos posteriores a su iniciación, como la postura de mejoras cuando ya se había llOtificado la demanda, la ocurrencia de daños en la misma hipótesis, la tenencia o posesión de un tercero o del demandado iniciada cuando ya existía el proceso, los frutos y productos de una tierra durante el proceso, etc. Pero el concf'pto de "hecho no presente" no es suficientemente claro, porque puede referirse al tiempo (hecho acaecido antes de rendirse el testimonio) o al espacio (hecho acaecido en otro lugar). Precisamente CARXELUTTI advierte, como vimos, que el testimonio "comprende el hecho lejano" y no sólo el hecho pasado, con lo cual parece dar a entender que puede tratarse de un hecho lejano aunque nQ pasado; pero en su definición se limita a hablar de hecho 110 presente. 136 CAR.:"Jl-:LUTl"l; Lo. pl'llebo. ci¡;i/, ell. cit.) nlÍm. 26 y especialmente la nota. 214. 131 CARNl-:Ll:TTI: Cita fL P¡,!o.:"J10L, a HEUSI.ER, a IIEIl,FROX y PICK, a BrRKMEYER.,
a
MA...""\:Zl};¡~ 01>.
y núm. cit., nota
21-1.
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HERXA:-
Por nuestra parte creemos que el testimonio puede versar lo mismo sobre hechos no presentes en el lugar donde se rinde, Que sobre otros que estén a la vista. (~omo la llwjora, el inmueble, el mojón del lindero, la cosa o la persona que se identifica, etc., cuando se recibe la prueba en el lugar donde existen, como en el curso de inspecciones judiciales o de dilige-neias de rc'construceión ('D invcstigaeiOlH'S peuales () de cumplimiento de sentencias o de embargos y secuestros. Por tanto, creemos que es inadmisible el concepto de "hecho presente", para detE'rminar el objeto del testimonio. con relación al lugar donde lie rinde o :-;(' recibe la prueba. 1\OS parece que objeto del testimonio deben ser los hechos acaecidos antes de su. recepción, pero aclarando que pueden subsistir en ese momento y, por tanto, no es necesario que sean hechos pa::;ados; en consecuenciu, el testimonio puede vcr.~ar sobre hechos preRentes, en cuanto todavía existen (como la mejora, el mojón, la cosa, el animal, la persona reconocida, ctc.), pero es indispensable que existan desde antes. Esto significa que objeto dpl testimonio pueden ser tanto los hechos transito1'ios como los pcrmanfntes; los primeros pueden haber desaparecido o no, haberse extinguido o sub.~istir, euando se rinde el testimonio, y los segundos existirán siempre en ese momento, pero unos;; otros deben haberse originado antes. Hacemos esta aclaración al concepto de CARXt:LCTTI.
En la noción de hechos se iocluyen todos los que en general pueden ser objeto de prueba (cfr. t. 1, núm. 37), a saher: conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas u objetos materiales r aspectos de la realidad ,material, la persona física humana, estados o hechos síquicos () internos del hombre, los animales r los juicios que sobre tales hechos tenga el testigo, incluyendo los jurídicos, pues no es posible separar radicalmente las cuestiones de hccho y las de derecho, frente a la prucba judicial, como tampoco los hechos r los juicios que sobre ellos se tenga (cfr. t. 1, nÚms. 39-42). Sin embargo, algunos autores han creído que los juicios y apreciaciones no pucden ser objeto del testimonio 138. Los autores modernos reconocen la imposibilidad de separar en muehos casos, la percepción de UD hecho, del juicio que el testigo se haya formado sobre el mismo;;; que necesariamente es parte integrante de su narración. ROSEXBERG observa, que la deposición dcl testigo procura al magistrado juicios sobre los hechos, por lo que pueden ser objeto de testimonio no sólo hechos particulares, sino también "síntesis de hechos", y que la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un niño, "es un juicio sobre hecbos o UIIO de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una coo138 FllANC1SCO RICCI: Tratado de 1118 pnldw8, ed. La España Moderna, Ma· drid, sin fecha, t. 1, núm. 151, pág. 371; B],;.'<:>a:cKE,U¡';U:-i y GLASSE!I.: Citas de FLURL"-CJ: De/lo prorc '[lcnali, cit., núm. 25.
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DE LA
PRL"EDA JUDICIAL
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dusión obtenida medilmte substlneión de lo percibido en ciertos COll('eptos generales o m~ximas de experiencia, como proposición mayor y formfldo, por lo tanto, mediante reglas lógicas" )39. CARXELL"TT[ afirma que como "el testimonio es en sí una declaración repres('ntati'va y no una declaraeión de verdad", el objeto de tal prueba es Ínseparable dd juicio que de ese hecho se haya formado el declarante y que, en definitiva, es lo que transmite al juez, es decir, que el tE'stig-o o la p:ute que confiesa comunican al juez d juicio que tienen sobre los hcchos y del cual han obtenido su propia convieción; por eso no ve inconveniente en incluir en el objf'to del testimonio, además de los hechos realizados, los
Como dice SCARDACClO!'E)48, la cuestión radica en distinguir los juiúos de 'L'alor, entendiendo por éstos los que implican un concepto subjetivo de aprobación o desaprobación, ajl'llOS a la simple narración del hccho, que nu son objpto del testimonio, y los juicios de hecho necesarios para la deseripción de lo percibido y para los fines de la adecuada representa{!ión de un acontecimiento pasado, que debe hacerse mediante el lenguajc. Hay que incluir en Jos últimos los juicios jurídicos. cuando con ellos se trata de determinar la naturaleza jurídica de Ull hecho, como un mutuo o una posesión, muy frecuentes ('n los testimonios, segíill lo observan CARNEI,UTTI y ~crrONKE 149. 1~9
R.oSF.KIl],:/l.O:
Tm/ndo de derccho procesal cit'!I, HU('Eos Alres, {',lit. Ejea.,
]955, t. II, pág. 210. 140 CAR~¡;:Ll'Tl'I: La prudJ/! cifil, ed. cit., núm. 23, pág. 108; núm. 24, pá.g. 111 Y núm. 27, págs. DO·].';l. 141 CAR:>IEJ,UTT!: Oh. (·ir., nÍlm. ~5, pr.g~. 1'24·125. 142 CAR:>IF.Ll''!TJ: Vil'illo y proCfso, ,,I: Cita de FWRlAK: L(~ pr¡¡eba pellal, núm. 25. 146 Gl'ASP: J-i/CZ y hcchos en d proceso dril, Rarcelona, €dit. Rosch, pág'. 1:!. In nE~'l'HA~!: Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aire~! edito Ejea, 1959, t. 1I, pág. 252. HR 8CARDACCIONY.; Le prot'e, €d. cit., pá~. 213.
149 CARl':"ELrTTI y SCnO:>lKE: Citas ant€rior~s.
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HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
SCARDACCIOXE recuerua l~o) que la jurisprudencia italiana acepta que los testigos pueden emitir juicios sobre las cualidades o atributos morales de una persona con quien se han mantenido frecuentes relaciones, como aecrea de su educación, su temperamento, su afición a los litigios, etc., en cuanto revelan su comportamiento habitual, que es un hecho objetivo susceptible de apreciarse sin necesidad de una competencia técnica, sino con la normal capacidad de observación, para lo cual no se concibe un dictamen de peritos 151, y que pueden ser objeto del testimonio, además de las percepciones del narrador, sus deducciones, como se desprende fácilmente de la misma naturaleza del acto representativo que se desarrolla en ausencia del acto representado, y porque hay muchos acontecimientos que no pueden ser descritos por el testigo sino por medio de deducciones o de inferencias, como cuando declara sobre cuál era el precio corriente de una mercancía o el costo de la obra de mano, en una época determinada. e igualmente cuando se trata de hechos específicos, pero deducidos por el testigo a través de varias percepciones que no pueden ser referidas (riferite) analíticamente 152. Como 10 enseña muy bien CAR:"óELUTTl: "cuando el derecho positivo prohíbe al juez la fijación de determinados hechos mediante la representación testimonial, ello influye sobre la eficacia probatoria del testimonio, pero no sobre su existencia 1(;.3. Se incluyen en el objeto del testimonio los hechos percihidos o deducidos merced a aptitudes o a preparación wcnicas 154. La idoneidad del testimonio para probar el hecho y la pertinencia de este respecto a la cuestión debatida en el proceso, nada tienen que ver con los límites de su objeto, sino que determinan la eficacia jurídica o el valor probatorio y la utilidad e inclusive la admisibilidad de la prueba (cfr. núms. 216 y 234). Es decir, que se trata de requisitos para su eficacia. ~o es cierto, por tanto. que objeto del testimonio sean únicamente los hechos relevantes o que interesen al proceso; si los nal'1'ados por el testigo de nada sirven al juez, su declaración no deja de ser testimonio. La \'erosimilitud o inverosimilitud, probabilidad o improbabilidad, posibilidad o imposibilidad del hecho, tampoco alteran los límites del objeto dcl testimonio, sino que apenas influyen en la apreciación de su mérito probatorio. Solamente la imposibilidad metafísica puede conducir al rechazo de la prueba (cfr. núm. 46, e). No importa tampoco que el hecho esté ya suficientemente probado por otros medios o
150 RCARDACCtO"I:: Ob. cit., págs. 2]3·21-1. 151 Cortc de CaR¡teión italiana, fallo de:!4 de junio de 1947, Giurispr. compl. caso ei•. , 1947, III, 710. 15~ Corte de Casaeiún italiana, srntl'nda~ riel 25 de octulJre dc 1956 y n de fehr{'ro de 196J, Giustizia Civil" Ma~~imR1"io d"na Ca~~a7.ionl') ]950, pág. 1335, Y n.e3pon~!l.bil¡tú. Civile e prevideilza 1901, pág. 5ol8. 153 CARNEI,U=I: La prueba oi,.i/, ed. cit., núm. 30. 154 CAR~ELUTTI: Ob. y núm. cit.; S('ARDACCIOXE: ¡,e pro¡;e, ed. eit., págs. 214·215.
TEORTA GENERAL DE LA PUUEBA Jt.:'DICIAL
por testimonios ya reeibidos, o que goce de notoriedad o de cosa juzgada o que no necesite prueba por otras causas, pues esto afecta únicamente la utilidad de la prueba y su admisión (cfr. t. 1, núm. 97). I .. as nociones abstractas dc derecho no son objeto de testimonio, porque pertenecen a la cultura jurídica del jucz 1M; tampoco las normas () reglas de derecho, con excepción de la costumbre y la ley extranjeras (cfr. t. 1, nÍlms. 41-42). Pcro nada impide que el testigo califique jurídicamente los hechos percibidos por él, como cuando habla de un contrato de compraventa o de mutuo o de que alguien es poseedor o arrendatario de un inmueble; pI juez, sin embargo, puede corregir esa calificación, si al valorar el testimonio la considera equivocada (cfr. núm. 242). Puede ser objeto del testimonio otro testimonio u otra prueba distinta, como la confesión o el documento, cuando por aquél se pretende cstablccer la existencia de cualquiera de esos medios; como ejemplos pueden citarse la confesión extrajudicial, la existencia de una confesión judicial o de un testimonio en un proceso que se ha perdido o fue destruido. También puede serlo una declaración extrajudicial, como cuando se prueba el delito de injuria o calumnia, por el testimonio de quienes oyerou las palabras del sindicado, o la tacha de falsedad de un testimonio, en incidente del mismo proceso, con los testimonios de terceros que le oyeron llarrar lo contrario cxtrajudicialmente. 206.
El testimonio técnico
Muy intcresante es el problema de la admisión y la naturaleza del testimonio técnico, es decir, del quc prestan aquellas personas que conocen el hecho en virtud o con el auxilio de sns conocimientos científicos o técnicos especiales y que, por consiguiente, fundamentan su narración en esos conocimientos, además de sus perccpciones. l ..os testigos técnicos exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sohre lo percibido que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre la materia. Por consiguiente, quienes pretendan cxcluir del testimonio las deducciones del declarante o los juicios que exponga sohrc los heebos percibidos, no pueden admitir {'sta especie de testimonio basada precisamente eu aquellas y en {'stas; por el contrario, quienes incluimos las deducciones y los juicios sobre los hechos, al lado de las simples percepciones, como objeto del testimonio (cfr. núms. 190-J91), no encontramos dificultad en admitir la figura, muy importante por cierto, del testigo técnico. La primera dificultad que se presenta en el estudio del testimonio 155 En estc sentido se pronunció, correctamente, In Corte Suprema de Venezuela, en -fallo del 27 de marzo de 1962, que resume el Magistrarlo J. R. D'!~Qm: RÁXCHEZ en su libro, "Jurispr'U~encw. de la Corte Suprema de JustiM", Sala de CaRación Civil, años 1960 a 1953, ed. Estrados, Caracas, 1964, págs. 94·95.
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IlERN AXOO DEVIS
ECHA~DIA
técnico. consiste en determinar cuándo existe. "Gnos creen que se caracteriza por el lenguaje técnico. Así, para DE:-l"TI1MI, existe "cuando el declarante no puede prescindir, en la narración de los hechos, del empleo de un lenguaje especializado, 0, más genéricamente, no ordinario". A lo anterior observa SCARDACCIONE 1.57, que el basar la distinción sobre el lenguaje, más que sobre la experiencia o la preparación técnica del testigo, conduce al error de olvidar que una persona puede tener esta cnalidad y, sin embargo, narrar lo,; hechos con un lenguaje común. Creemos que SCARDACCIOXE tiene la razón en esta crítica, a la cual agregamos qne también un testigo puede emplear lenguaje técnico sin tener verdaderos conocimientos sobre la materia, bien sea porque repita palabra:;! que oyó o leyó, o porque se trate de vocabulario técnico muy conocido (como OCUlTe con ciertos nombres de enfermedades y de drogas). Por tanto, deben considerarse las cualidades técnicas o cicntíficas del testigo (que hayan servido para la mejor percepción y narración del hecho) y no el lenguaje que utilice. También Giuseppe FRAXCHI 158 acepta el testimonio técnico y opina que su diferencia con el testimonio común no radica en su objeto, sino en su valor, es decir, en la experiencia organizada que posee el testigo y que 10 califica para comunicarle al juez su experiencia técnica sobre el hecho, y acepta quc puedc vcrsar sobre la existencia de reglas técnicas dc la experiencia. La segunda dificultad radica en resolver si debe admitirse o no el testimonio técnico, especialmente cuando no exista norma legal que lo autorice ni lo prohíba, como ocurre en Colombia. En Italia, como lo explica SCARDACClONE, la admisión de estos testimonios se ha basado, principalmente, en el artículo 61 del C. de Pr. C., que autoriza al juez para hacerse asistir, bien sea en ciertos actos o para todo el proceso, de consultores técnicos, Jo cual permite deducir que a esa asistencia puede apelarse también en la asunción de la prueba testimonial. Para DENTI, ésto ocurre cuando el testigo no puede desenvolverse adecuadamente sino con el r-mpleo de un lenguaje técnico o especializado; pero SCARDACCIOXE le observa (con razón, en nue<;tro concepto) que el testimonio técnico no se limita a ese caso, es decir, a cuando la narración del hccho requiere un lenguaje especializado, y que existe también cuando para la adecuada percepción del hecho se requiere una espE'cial disciplina técnica, que escapa al conocimi:r!to del hombre medio y sin la cual no es posible adqnirir un conocimiento exacto del fenómeno mismo, aún cuando pueda luego ser narrado con un lenguaje común 1~9. Pero no hace falta una norma que lo autorice, en esos casos. 156
D¡;;:><'l'I;
Testimonianza tecnka,
en
.Revista di diritto processuale, 1962,
pág. 18. 157 A¡;Rt:L10 SrARDAcclOSE; Le prQtT, ed. Utet, Turin, 1965, núm. 79, págs. 214-215. 158 FltANCHI: La perizia cü·¡1e, Padovll, 1959, págs. 55·58 159 D¡;;x'l'l: EMlldio eitado y SCARDACClO:
TEORIA GEXERAI,
DE
LA PRCEBA JUDICIAL
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En la Argenlina, el arto 443 del nuevo C. de P. y Co. !)ara la justicia nacional, autori7.a, expresamente, los testimonios técnicos, con muy buen criterio. También el arto 204 del C. de p. C. y Ca. de la Provincia argentina de Santa Fe. En tercer lugar, es indispensable precisar hasta donde puede l'Xtenderse el juieio técnico del testigo, sin exceder los límites de la prueha testimonial e invadir el terreno de la peritación técnica. Tambi{>n este punto está tratado correctamente por SCARDACCIÚXE, quien explica que la admisión del juicio técnico como objeto del testimonio, sin que se produzca una mutación del contenido de la prueba testimonial, debe guiarse por el criterio expuesto en el número anterior, de circunscribirlo a la narración de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que de éstos haga el testigo, sin extenderse a los juicio.~ de valor, que implican apreciaciones subjetivas que exceden los límites del juicio técnico sobre sus percepciones. Adherimos al anterior concepto, y para su mejor entendimiento damos estos ejemplos: un arquitecto puede dar un buen testimonio aCE'rca de si una edificación presentaba, en una fecha determinada, detalles que implicaban una amenaza de inestabilidad o de derrumbamiento, por haberlos observado correctamente gracias a sus especiales conocimientos técnicos sobre la materia, pero si expone además su concepto sobre las causas que no pudo obsen'ar, de esos defedos de construcción, estaría dando una apreciación subjetiva, que escapa al objt'to del trstimonio y que corresponde a la prueba de ppritos; un m{>dieo puede ser un testigo fehaciente de que una persona, en cierto día, prrsentaba síntomas observados por él, de determinada E'nfermedad, pero sohre las causas que la produjeron y que no percibiú sólo puede- opinar eomo perito. Según se puede apreciar en los ejemplos anterior!'s, r-l testimonio técnico no es solamente posible, sino en muchas ocasionps !'onveniente o indispensable para probar por ese medio un hecho determinado, sin nt'cesidad de reeurrir al dietaml'n de peritos, eomo ]
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HERN A="'OO DEVlf> ECIIANDIA
peeiales forman parte de la llamada razón del dieho, o sea, de las circunstancias que le dan credibilidad a la narración (el modo como percibió el hecho ~ pudo apreciarlo correctamente, recordarlo con exactitud y narrarlo en debida forma). Por estas razones consideramos que para la admisión del testimonio técnico, limitado como antes expusimos, no hace falta norma legal que lo anwrice, porque se trata de una modalidad que, lejos de desvirtuar su naturaleza, le otorga un mejor fundamento a su valor probawrio. siempre que los conocimientos técnicos capaciten al testigo para una mejor percepción o un mejor entendimienW de los hechos, lo mismo qne para su descripción más adecuada, sea que se utilice o no un lenguaje técnico para esto. Creemos que es este el concepw de GUASP, porque dice que" la figura del testigo calificado carece de relevancia jurídiea procesal, aunque lo tenga respecto a la valoración de su dicho" 161. Si el trstigo no es un cxperto en la materia y sin embargo utiliza un lenguaje técnico o emite juicios técnicos, se tratará de testimonio, micntras sc limite a describir lo percibido por él y no emita jnicios de valor. pero el mérito probatorio de su testimonio será menor, precisamente porque tal circunstanda le resta credibilidad a sus afirmaciones. CAR::\"EIXTTI f1('epta también el testimonio técnico, como sc ·ve claramf'nte cn los sig-uientes pasajes: "Se da, además, casos en que la deducción del testig-o es útil para el juez, que no sabría cfectnarla por sí; son los ('asas de testimonio tfcnico. que se manifiestan no sólo cuando el becho sea objeto de percepci6n, sino también cuando sea objeto de dedt¡cción técnica: también aquí se ;erifica la señalada fungibilidad entre pericia y testimonio. ya que para conocer un hecho técnico el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya o bien de un perito pa.m que lo deduzca"; y pone el ejemplo del bistoriador o el geógrafo quc exponen al juez un hecho que conocen por sus investigaciones científicas, sin que hayan redbido de éste el encargo procesal par!l. hacerlo 162. )iás adelante expli('a que el testigo actúa mediantc "esquemas mentales", que unas veces pertenecen a la cultura común y otras a la cultura técnica o jurídica 1113. FLORTAN opina qne es indiferente, para que exista testimonio, que la percepción de Jos hecbos se haya efectuado con o sin conocimientos t~cnicos 164. De manera que acepta esta modalidad del testimonio. 161 GCASP: DeTee/lo procesal eidl, ed. 1902, pág. 377. 162 CARl'ELUTI'I: La prueba cit";l, ed. cit., núms. 26, 27 Y 30, p/í.gs. 125·127 y nota 223, págs. 131 y 145 en el mismo sentido se expresa en la. Revista. di diritto processualc, 1929, T, plig. 176 Y 1959, pág. 186. 163 CARXF.LUT'l'l: La prueba civw, ('d. cit., núm. 27, pág. 131 Y núm. 30, pág. 145; el mismo concepto expone en el Sistema, ed. Uteha, 1944, Duenos Aires, t. TT, núm. 288. 164 FLORIA:>:: La prlleba penal, él. Temis, B()g()tá, 1907, núm. 172.
TEORIA GENERAL DE LA PRUr;BA .JT:DICfAL
Admiten también el testimonio técnico, entre otros, ALSIKA. lS:;, PRIETO CA.STRO 166, PROFETA 167, DEXTI 16~, SILVA l\lELERO 169 y SCARDACCIOKE 110. Tambi?n RosENllERG, quien manifiesta que en Alemania se acepta el "testigo perito" que pudo hacer sus percepciones accidentales de hechos y circunstancias pasadas, únicamente en razón de una pericia especial 170 b!8. Francisco GORPHE dice que el especialista o técnico en una materia será mejor testigo en asuntos de ella, por sus mayores conocimientos y el interés particular, pero puede sufrir cierta deformación profesional y ser influido por vanidad o amor propio, e inclusive dentro de sus dominios el valor de su testimonio varía según sus condiciones personales lTI. Creemos que esa posibilidad de error y hasta de falsedad por amor propio o deformación profesional, no alcanza a desvirtuar las ventajas que generalmente ofrecen estos testigos, en asuntos relacionados con su profesión, que el mismo GoRPHE hace notar cuando dice: "Generalmente, se perciben y retienen con más exactitud los detalles mismos que se relacionan con su propia profesión y hacia los cuales se siente atraído por un interés particular"; y pone los ejemplos del artista que ve detalles donde para otros sólo hay una masa vaga y confusa, del aduHnero que observa mejor un acto de contrabando y el guardabosque un delito forestal. Pero razón tiene en rechazar el exa· gerado valor que en ocasiones se otorga a estos testigos y que los hace escapar a toda crítica, pues también para estos es indispensable el examen de las condiciones subjetivas y objetivas en que se formó la declaración, a través de los distintos momentos de percepción, juicio, dedueciones, recuerdo y narración (cfr. núms. 216 y 242). En la Argentina puede el juez reconocer valor al testimonio técnico, eon fundamento en los arts. 36, ordinal 29, 378 y 452 del nuevo C. de p, C. y C. para la Xación, que lo autorizan a admitir y ordenar de oficio cualquier medio de prueba, aunque no esté previsto expresamente en la ley; con la única limitación, en cuanto a testigos 8e refiere, de que aparezcan mencionados en los escritos de constitución del proceso o haya sido pedida su declaración por una dc las partes. AT,SI~A expresa un coneepto similar al de SCARDACCIONE 112.
165 ALSI!'A: Tratado de derecho procesal civil, ed. eit., t .. II, pál?;. 394. ¡¡16 PRIETO CAST:RO: Derecho procesal civil, ed. Revista de derecho privado, Madrid. 1964, t. I, pág. 456. 161 PROFETA: RlJ1!ista trimestral di diritto e procealwa civi1e, 1959, pág. 417. 168 DENTI: Testimonianza tecnica, en Rivi: C, ..¡tim drl testimonio, <'d Heu~ . Madrid, 1962, págs. l-H1-152. 172 ALSI!'A: Ob. cit., t. n, págs. 351·3¡¡~.
76 207.
HER!"AXOO DEVIS ECHAXDIA
El testimonio de oídas, sobre hechos antiguos, la fama pública y el rumor público
a) EL TESTIMONIO DE OíDA~. Cnando lo que se relata no es el hecho que se inyestiga o se pretende demostrar, sino la n:uración que sobre este han hecho otras personas, d testimonio se llama de oídas o ex audif¡1. No existe entonces una representación directa e inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el rclato de terceroS. Objeto de estos testimonios es la percrpción que ex auditu tuvo el testigo, PS decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros. El testimonio de oídas purdc tenri diferentes grados, según que el testigo narre lo que personalmente oyó o lo que otra persona le dijo haber oído a una tercera, y así sucesivamente. En este sentido se habla de testimonios de atlditu proprio y de anditu alicno o auditu auditus. Antiguamente se negaba al sE'gundo el carácter de verdadero testimonio y todo mérito probatorio a la declaración; actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de oídas en general y otras dejan al juez en libertad para apreciarlo. En el segundo caso, el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original. 'l'amhién en la doctrina se ha discutido acerca de la admisibilidad de esta clase de testimonios y sobre su COllyeniencia. Sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, porque si apenas se rE'fiere a hecbos que a Sil vez sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra prueba, que no produce la misma convicción y encierra el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas ),3. Desde este punto de '\ista, los testimonios de oídas son poco re('omendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de toda buena prueba; de tal modo que si existen testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, se les debe oír directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Como muy bien lo dice Giovanni BRICHETTl 103 b!», "la prueba no original, es decir, la prueba de otra prueha, presenta una doble posibilidad de engaño: la posibilidad inherente a sí misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene"; cuanto más se aleja de la fupnte original, más disminuye la fuerza o eficacia de la pnwba. ELLERO observa que la deseOIlfianza crece, cuanto más son los grados porque n¡
el testimonio pasa l'~. Sin embargo no deben desecharse en forma absoluta los tf'stimOllios de oídas, porque no siempre es posihle obtener la prueba original, sea de testigos que hayan pef(~ibido los hechos o dc conf('sión o de la pereepción directa del juez mediante las inspeccionps jurlic-ialC's o de documentos emanados de las partes: puede snceder que falten estos medios, sin duda preferibles, y (,llton(~es puede ser útil re(:urrir a Ilquellos testimonios. no obstante su escaso merito probatorio, ('amo elementos complementarios o simples jJ1(licios. Pero cuando existen esos otros medios ;l(' debc prOPllrar sn recepción () práctica, en ·vez de la. de testimonios de oídas, y debiera autorizarse al juez para negar su admisión; e!l este caso sería mejor otorgarles a los testimonios de oídas el valor de indicio del hecho narrado, cuando no existen otros medios que lo prueben ni lo desyirtúen, libremente vnlorado por el juez, de acurrdo eon las circunstancias de cada caso, el carácter y las dem<Ís condiciones personales de los declarantes y de las personas de quienes escucharon afjuellos la narración, la índole del hecho y las relaciones con las demás pruebas; es decir, sin que con ellos se puedan (k"virtuar otros testimonios de quienes hayan pcrcibido tales hechos o una prneba documental o de inspección judicial y mucho menos de ('onfesión, ni suplirse estos medios cuando era posibll' su práctica. Como dice ELLERO 1.4 bis Y lo Heepta SILVA ),·T¡,;LERO 17~ el problema está en determinar la vCf1widad de tales informf's o su credibilidad. b) HECHO ANTIGUO. ¡..ro explican los legisladores qué se entiende por hee.ho muy antiguo, de manera que este punto queda al libre criterio df'l juez. Francisco RlCCI acepta los testimonios de oídas para la prueba de "heehos muy antiguos", Iwro no expli('a cuáles son 176. )fosotros (~reemos que sp trata de ilqueJlos hechos para cuya prueba ya no f'S posibll' cIH:O!ltrar testigos qne los hubieran podido percibir, por haber falleeido en raz{m de su antigüedad, de tal modo que únicamente pueda demostrarse el dieho de e:;;tos .•Julio GO"'Z,i.L':~ VELASQVE~ opina también que se trata de "hechos aeaecidos antl'S de la C'xistencia de personas vivas" que los hayan conocido 1<,. En estos casos suele admitirse el valor probatorio de Jos testimonios de oídas (asÍ ocurre en el proceso civil colombiano), pero aún entonces debe tratarse de una prneba supktoria, es decir, a falta de otras ~. :;;iempre que no aparezca dC'svirtuada con otros medios. e.) LA }<'nIA PlTBLICA. Se trata de un hecho, objeto de prueba por sí mismo, que consiste en el concepto que la generalidad de las perSODIlS 174 PEDRO ELLEIlO: 19H, pág. 50. 174bi. ELLERO: Ob. 175 SILVA MELERO: 176 llICOI: Tratado cha, t. I, nÚm. 155, pág. 171
pág. 361.
GoKZÁLEZ
De la crrtidumbrc en los juicios criminales, ed. Reus,
cit., págs. líO y 1~::;·191. La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 214. de las pnubas, ed. La }:;'¡PlIiia illoderna, Madr;u, sin fe381, YEdsQUKZ; Jlanual práctico de la prUeba tú;;l, ed. cit.,
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I1ERXANDO DEVIS ECHANDJA
de un determinado medio social tengan de otra, de origen conocido, por lo cual es correcto admitir los testimonios de quienes afirmen haher oído los comentarios o afirmaciones que la constituyen. Tales testimonios de oídas prueban únicamente la existencia de esa Íama y no el hecho sobre el cual esta recae; por ejemplo, la fama de que una mujer ha llevado Ulla yida licenciosa, pero no los hechos concretos ejecutados por ella. Es diferente de la notoriedad de un hecho que exime su prueba y de la notoriedad que la ley exige para que un hecho sea fuente de ciertos derechos (como la de una vida marital para que sin-a de prueba supletoria del matrimonio, o la de las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer no casados entre sí, para establecer la filiación natural de sus bijos), quc por cl contrario debc aparecer probada (cfr. t. I, nÚms. 46-47 y núm. siguiente). La fama pública no se fundamenta en el conocimiento cierto del hecho o la conducta imputada a esa persona, sino en lo que suele afirmarse al respecto, sin verificación alguna, y por ello apenas puede servir de indicio del hecho sobre cl cual recae. Cuando la ley exige que se pruebe la fama pública como cualidad especial de cierto hecho, para darle mayor verosimilitud, tiene valor por sí misma y se convierte en objeto de prueba, siendo entonces pertinentes los testimonios de oídas para establecerla, pero debe probarse ademii.s el hecho mismo sobre el cual recae 177 bl •. Sobre el alcance que debe darse a la "generalidad" de la fama, deben aplicarse las condusiones que en materia de notoriedad se admiten en la doctrina moderna y que estudiamos atrás (ef;. t. I, nÚms. 47 y 51). . d) EL RUMOR P{BLICO. Es diferente de la fama. Se trata de un hecbo social vago e indeterminado, de origen desconocido, no sobre la existencia de un hecbo, sino sobre la posibilidad de que haya existido, de manera que qnienes lo esparcen no aseguran ni afirman el hecho, sino que se limitan a manifestar que puede ser cierto (en esto se difereneia de la fama pública, que implica la afirmación del becho y tiene origen conocido) ; por tales moti\'os es siempre sospechoso, carece de toda "verosimilitud, no puede ser aeeptado como indicio que le dé mayor probabilidad al becho y debe ser descartado radicalmente como elemento probatorio (cfr. t. 1, núm. 51). En principio los testimonios de oídas sirven para establecer el rumor público, porque se trata de conocer lo que se dice al respecto; pero como este no debe ser admitido como objeto concreto de prueba judicial, tampoco son admisibles aquéllos en este caso. La principal característica del "rumor" consiste en qllP no puede comprobarse la fuente de donde proviene 178. 177 bis NWET() ALCALÁ·ZAMORA y CASTILLO: La prueba mediante fClrrw públi00, en Estudios de derecho probatorio, Concepción, Chile, 1965, págs. 57·78; AMARA!. SA..."iTOS: Prova judiciaria no oivel e comercial, 3~ ed., eit., t. III, núm. 93, págs.
221·222. 178
pág. 316.
MuÑoz
SABATÉ:
TéC1iiea
probator~,
edit.
Praxis, Barcelona,
1967,
TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
208.
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El testimonio sobre la notoriedad y los usos o costumbres
La 1Wtoriedad de un hecho es muy diferente de la fama pública. Aquella implica el conocimiento del hecho por una relati\'a generalidad de las personas que forman el círculo social respectivo, cn un lugar determinado y en el momento de ser apreciada por el juez, de tal mllnera que a éste no le quede duda acerca del hecho mismo y de su calidad de notorio (cfr., t. r, núms. 47 y 51); la fama, en cambio, se basa en 10 que suele afirmarse o negarse, sin que sea necesario que quienes lo hacen conozcan realmente el hecho sobre el cual versa. El hecho notorio implica la certeza absoluta de su existencia, mientras que la fama puede no corresponder a la realidad. Esta diferencia conduce a otra en materia de testimonios: en tanto que los de oídas sirven para establecer la existencia de la fama, son en cambio ineficaces para probar la notoriedad, porque los testigos deben conocer el hecho notorio, por formar parte de su patrimonio cultural, aún cuando no lo hayan percibido, y no por el simple dicho de otras personas, pues en el último cuso no pucdc haber certeza sobre su existencia (cfr. nÚms. 47 y 51). Cnando la ley exige que un determinado hecho sea notorio para que de él se deduzcan ciertos efectos jurídicos (como en el caso de la posesión de estado y de las relaciones sexuales entre los padres de un hijo natural), tampoco los testimonios de oídas pueden servir para establecer esa cualidad, porque es indispensable qne aparezca evidente que muchas personas conocen ese heeho por percepción o deducción directa y no simplemente por haberlo oído narrar a otras (cfr. t. 1, núm. 52)_ Pueden utilizarse los testimonios de oídas para probar la antigüedad de un uso o costumbre (C. de P. C. colombiano, arto 698) ; pero no para establecer su existencia actual, o en un pasado próximo, pues entonces los testigos deben dar razón de su propio conocimiento (el art. 700 del C. de P. C. colombiano, habla de siete testigos hábiles que lo afirman "dando la razón de su testimonio con expresión de los varios casos determinados y distintos de que tienen conocimiento, de suerte que el juez pueda deducir, sin lugar a duda, la existencia del uso o costumbre"). La confesión de la parte contra quien se aduce una eostnmbre eivil o comercial, es prueba suficiente de ella, siempre que no S<'a contraria a la notoriedad o a otras pruebas que com'enzan plenamente en sentido contrario 179_
179 Con estas dos salveda.des, estamos de acuerdo con JULIO GONZÁL¡;:Z V¡;:_ Manual práctica de la pn,eba cit'il, ed. cit., pág. 368.
LÁSQUU, sobre el valor de la confesión en este caso;
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HER~A~DO DEVIS BCHANDIA
Distintas clases de testimonios y de testigos
De lo expuesto en los números anteriores se deduce que existen -varias clases de testimonios y de testigos. a) Tomando el concepto en un sentido muy amplio e impropio, se habla de testigos procesales o judiciales y exlraproeesales o exfrajudicialts o pl'i1)udos, según que se trate de declaración procesal (en un proceso o en diligencia procesal previa, como los testimonios para futura memoria), o de declaración hecha a particulares (sean terceros o partes del futuro proceso). Entre quienes utilizan esta clasificación, podemos citar a CAR~ELUTTl1SO. Por nuestra parte, consideramos que los segundos no son verdaderos testimonios, ni sus autores verdaderos testigos (en sentido procesal), como lo expusimos al estudiar la naturaleza jurídica de tales declaraciones (cfr. núm. 196) y quien es el destinatario del testimonio (cfr. núm. 204). b) También desde un punto de vista general, pero rigurosamente procesal, puede hablarse de testimonio de parte y testimonio de terceros (en sentido estricto, la noción de testimonio se limita al segundo; (cfr. núm. 191). En cambio, la denominación de testigo debe limitarse al tercero que es citado para que declare en un proceso o una diligencia proeesal previa, en oposición a la de parte declarante. Puede hablarse de declaración de parte, subdividida en testimonio propiamente dicho (en cuanto la declaración le sea favorable o indiferente) y confesión (cuando le es desfavorable o favorece a la parte contraria), pero creemos que es jurídicamente impropio hablar de parte testigo en el proceso elvil (cfr. núm. 197). En el proceso penal se acepta el testimonio de la parte civil, pero es sospechoso de parcialidad. e) Según el medio utilizado para rendirlo, puede hablarse de testimonio oral y escrito e inclusive mediante signos distintos del sonido y la escritura, como gestos o señas, tal como ocurre en el caso de los ~ordomudos que no pueden darse a entender por escrito o de las personas que ocasionalmente se encuentrE'n imposibilitadas para hablar y escribir 181. Kos remitimos a lo expuesto sobre la materia o forma y los medios del testimonio (cfr. nIÍm. 199). d) Según que el testigo narre 10 que observó, incluyendo los juicios que sobre tales hechos tenga, o que se limite a informar acerca de lo que oyó narrar a otra persona, puede hablarse de testimonio original y de oídas (ex altditu) o indirecto (cfr. nÚIlls. 190-191). Se tiene en cuenta la fuente de la percepción del hecho por prohar; si es propia o ajena 182. 180 CAf1."':LUTTI: Sistem.a, cd. "('teha, Bucllos Aires, 19'H, 1. TI, núm. 288, a; l.a pr'ueba ci¡;il, cd. cit., núm. 32, pág. 152. 181 CARNELUT1'I: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 288, punto Cj La prueba civil, cd. cit .• núm. 33, plÍ.g~. 153·154 182 }'LORIA:': La 1',·ucba penal, cd cit., t. n, núm. (l~.
TEOU!.-\.
GEN~:RAL
DE LA PRUEBA JGD!C!AL
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e) Según que se exija o no la formalidad del juramento, puede hablarse de testimonio jurado e in.jurado. f) Por la función que desempeñan y su diferente naturaleza procesal, se distinguen los testigos procesales ordinarios y los actuaríos, para identificar con los segundos a quienes asisten al funcionario en ciertas diligencias como inspecciones judiciales, y cuya función no es narrar ni informar, sino que se limitan a dar fe de su práctica y de la fidelidad del acta que de ella se levante; se trata de funciones similares a las de los llamados testigos instrumentales, de documentos públicos o privados (cfr., núm. 210). g) En un sentido diferente y extraprocesal, se habla en las leyes y en la doctrina de testigos instrumentales, en oposición a los judiciales o procesales, quienes tienen (como los actuarios) una función muy diferente, pues no narran ni informan, ni tampoco suministran una prueba, sino que se limitan a dar fe del otorgamiento del documento o de su firma (cfr. núm. 210). Hay también testigos actuarios extraprocesales de ciertos actos, como el matrimonio o el acta civil de nacimiento (cfr., núm. 210). h) Según que el testigo haya utilizado, para su percepción y juicio, las reglas generales de la experiencia o de sentido común, o conocimientos científicos y técnicos especiales, se pueden distinguir los testimonios y testigos procesales comunes y los técnicos (cfr., núm. 206). i) Según su objeto, se distinguen el testimonio dc hechas y el de relaciones jurídicas; éste, cuando el testigo representa un hecho jurÍdico dándole su denominación jurídica, como posesión, préstamo, donación, etc. 183. j) Según la capacidad para rendir cl testimonio, cabe distinguir los testigos en hábile.~ e inhábiles (cfr., núm. 225). k) Según que exista o no un motivo especial que le reste calidad moral o verosimilitud, puede bablarse de testigos idóneos e inidóneos. Ejemplos de éstos son los de personas que han sufrido condena por falso testimonio, de parientes, de quienes tienen interés en el liti~o. de amigos Íntimos o de enemigos de alguna de las partes. Los idóneos se distinguen en absolutos y relatiws o sospechosos, según que se les excluya de manera absoluta o sean simplemente tachables por la parte interesada (cfr., nÚms. 226-227). l) Se habla de testimonio abonado cuanto es recibido en diligencia judicial pre·."ia o en otro proerso en que no fue parte quicn tiene derecho a contradecirlo y por la muerte del testigo no puede ser ratificado por éste dentro del proceso, en cuyo caso se permite abonarlo mediante declaraciones de personas que lo hayan conocido y a quienes les conste su buena fama de honrado y veraz (C. de P. C. colombiano, arto 694), y de testimon.io ratificarro, cuando se recibe en aquellas circunstaneias y 202;
luego se ratifica por el mismo testigo ante el juez de la causa o su comisionado, quedándole a la parte contraria el derecho a intervenir en las diligencias para repreguntar o ampliar el interrogatorio (C. de P. colombiano, art. 693). El testimonio abonado se considera legal_ mente ratificado, es decir, tiene el valor probatorio de testimonio recibido en el juicio, pero, el juez debe apreciarlo con cautela y con un criterio más estricto, en vista de que ha faltado el requisito fundamental de su contradicción por interrogatorio de la parte contraria. Los requisitos para la ratificación y el traslado del testimonio, fueron estudiados en el capítulo XV. Cuando el testigo cuya ratificación es necesaria está imposihilitado física o mentalmente para el acto, puede recurrirse al abono de su testimonio aplicando por analogía la solución adoptada para el caso de su muerte. m) Como consecuencia de la distinción hecha en el punto anterior, puede decirse que hay testigos corrientes y testigos de aboM, según que suministren al juez la información sobre los hechos por prohar o únicamente acerca de la personalidad de otro testigo fallecido y para el efecto de abonar su testimonio que no puede ratificarse. Se habla también de otra clase de testigos de abono, para referirse a los extraprocesales e instrumentales que concurren a un acto documental para dar fe de la identidad de quienes lo suscrihen; pero no son testigos procesales, su función es muy diversa y no tienen finalidad probatoria. '11,) Puede hablarse de testimonio único y de testimonio plural, según el número de testigos que sobre un mismo hecho declaren en el proceso (cfr., núms. 244-245). o) Los testimonios plurales pueden ser contestes o concordantes y contradictorios o discordantes, según que su cont.enido concuerde o esté en contradicción con el de los otros (cfr., núm. 245). p) También pueden distinguirse los testimonios conducentes e inconducentes, según que, de acuerdo con la respectiva legislación, sean o no medios para demostrar el hecho sobre el cual yersan (cfr., t. 1, núm. 95). q) Los testimonios serán pertinentes o impertinentes, según que ('1 hecho que constituye su objeto tenga o no relación con la cuestión debatida en el proceso contencioso o examinada en el voluntario (cfr., t. 1, núm. 96). r) y es posible hablar de testimonios útiles e inútiles, seosún que sean o no de alguna utilidad en el proceso (cfr., t. 1, núm. 97). Serán útiles los impertinentes y los inconducentes. Pero téngase t'n cuenta que los testimonios pueden ser inconducentes para probar un acto jurídico, como la compraventa de inmuebles o su hipoteca, y, sin embargo, servir para aclarar el contenido de la prueba solemne que para el acto jurídico exige la ley o para establecer detalles o ante('t'dentes de tal acto y entonces son eonducentes en relación con estos.
TEORL\ GEXER.\L DE LA l'RCEBA .JUD!CIAL
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Los llamados testigos instrumentales y actuarios extraprocesa.les, los actuarios procesales y los que firman a ruego
Como en el número anterior dijimos, existe una clase de testigos no procesales que intervienen en ciertos actos jurídicos extraprocesales, sean o no de carácte, sustancial, como los matrimonios, el denuncio civil del nacimiento de personas, el otorgamiento de escrituras públicas y de documentos privados, cuya naturaleza jurídica es muy distinta de la de los testigos procesales que hemos estudiado hasta ahora y cuyas funciones también difieren, porque no son un medio de prueha sino una solemnidad. En efecto, el testigo procesal es un órgano del proceso, un auxiliar de la justicia y tiene por función suministrar una prueba civil informándole al juez lo que cree saber de ciertos hechos, incluyendo sus deducciones y juicios sobre ellos (cfr. nÚms. 39 y 190), mientras que estos testigos instrumentales o actuarios son ajenos al proceso y desempeñan el exclusivo papel de dar fe, con su presencia o su firma, de que el acto extraprocesal ha sido celebrado, es decir, que se agota en ese momento su actividad de testigo de tal acto y si posteriormente son llamados a declarar en un proceso sobre esa intervención, adquieren la nueva condición de testigos procesales. Es en virtud dc esta con· diciún, r no de aquélla, como prestan el servicio informativo propio de' todo testigo procesal. Son instrumentales, cuando intervienen como testigos presenciales de un acto documentario, sea escritura pública o documento privado, eomo una solemnidad especial que la ley exige, para dar fe de su firma, pero no de su contenido o de las dcclaraciones consignadas en ~l; son act1/arios, cuando concurren a una diligencia para dar fe de ella y de que lo relatado pn el acta respeetiva corresponde a lo ocnrrido y obst'r\'ado, como a la autopsia becha por médicos legistas fuera de diligeneia judicial, al denuncio del nacimiento dc una persona o de la celebración de un matrimonio. La circunstaneÍa de que ese documento o esa ¡jeta puedc lluís tarde scr ilducida como prucba en un proceso, no le otorga carácter procesal al acto ni al testigo instrumental o actuario (cfr., númS. 190·191) Existen también testigos aduarios procesalcs, que son las personils que en esta condición acompañan al juez en ciertas diligencias, como inspecciones o recol1ücimientos judiciales y similares, y cuya función es la misma que corresponde a los actuarios extraprocesales, en lo cual se, diferencian de Jos testigos procesales ordinarios, es decir, que no son fuente de información sobre los hecbos, sino que apenas le dan mayor certeza al resultado de la diligencia, pero tienen naturaleza pro· {'psal y en esto se distinguen de los actuarios extraprocesales y de los instrumentales. En realidad, estos testigos sobran, pues al juez se le debe otorgar plena confianza sobre la veracidad de las actas que
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HERNANDO DEVIS ECHANDIA
elabore y bastaría la concurrencia y firma de su secretario. Si es COllyeniente o necesario el concurso de otras personas más calificadas para In rarn'da aprcdación de Jos hechos que deben observarse, éstas tiene e] carácter de peritos y no de simples testigos actuarios, y hay acumulación dc dos medios de prueba diferentes: la inspección judicial y el dictamen de técnicos. Los autores de las pruebas judiciales, por 10 general, y algunos de derecho civil han llamado la atención respecto de las sustanciales diferencias que existen en las dos clases de testigos, procesales y extrapro{~csales, principalmente los llamados instrumentales. José CASTILl.{l I,ARRAÑAoA y Rafael de PINA 18\ dicen que los testigos instrumentales constituyen una solemnidad y los procesales un medio dc prueba (le hacemos la observación de que medio de prueba es el testimonio y órgano de prueba el testigo). Jaime GUASP 185, ad .... ierte que los testigos instrumentales "nada tienen que yer con los testigos procesales, excepto el nombre, y, claro está, una posible coincidencia física" (creemos que con Jo último el ilustrc profesor español >ie refiere a la posibilidad de que el testigo instrumental sea llamado posteriormente a rendir testimonio {~n un proceso, en relación con el acto en el cual intervino) y que su función consiste en dotar al acto de "justificación objetiva". CARNELUTTI 18G obser"a que el testigo instrumental se difercncia del testigo procesal tanto como el notario que redada el documento, puesto que ambos se limitan a intenenir en su redacción, para asegurar la veracidad del mismo, es dc('ir, "en la representación de un bccho mientras acontece y no, en ('ambio, para rcpresentar un hecho ya acaecido"; y ngrega que no sp eon .... ierte en testigo procesal, sino cnando "sea interrogado acerta de los hecbos atestiguados en un momento posterior a la atestación ", {'mIlO puede ocurrirle al notario, pero "cntonces se trata de un acto bien distinto del llamado testimonio instrumental". Más adelante explica el caso muy difercntc de que un funcionario público narre por escrito hechos pasa.dos, en un acto público, como el acta de un protesto o de una notificación, que puede ser denominado
testimonio oficia~ 187. Rafael PIl"A, explica que la palabra testigo sc toma en derecbo en dos acepciones: una que se refiere a las personas que necesitan concurrir a la c('lebración de determinados actos jurídicos y que constitu:-'en una solemnidad, y otra que alude a quÍen('s declaran en juicio en que no son parte y son un órgano de prueba 188. 184 LAII.RAIlAGA Y DE PINA: Derecho procesal cidl, ed. Porma, México, 1954,
CARX"ELt:Tl'l: La prueba ciril, cd. cit., núm. 26, págs. 129-130. 187 CARX"EJXTT1: Ob. ('it., núm. 43, págs. 186·1H7. 188 HAt'AEL DE PINA: Tmtado de las pruebas cit"ilrs, ed. Porrua, México, 1942, págs. 191·192. HG
TEORIA GEXERAL DE I.A PRUEBA JUOlCIAL
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Una especie de actuarios instrumentales la forman los llamados testigos a r1tego, que suplen la firma del otorgante cuando éste no puede o no sabe firmar, y en tal caso, si se trata de documento público, el funcionario que interviene (notario, juez, alcalde, inspector de policía, etc.) da fe del mandato otorgado para esa firma. Si el documento es privado, será necesario probar la autenticidad de la firma del testigo rogado y la veraeidad del mandato que a éste le otorgó la persona por quien firma, para que se considere como documento anténtico, bien sea por reconocimiento que el segundo baga ante un notario o juez o por confesión judicial del mismo; la prueba del mandato es necesaria aún cuando se trate de un instrumento que goce de presunción de ser auténticas las firmas que en él aparecen, como nna letra de cambio o un pagaré o cheque, porque esa prNmneión uo se extiende al mandato para firmar a nombre del aceptante girador o endosante. Puede probarse también la autenticidad por dcd¡¡raciones de quien firmó a ruego o de testigos que hayan presenciado el mandato y la firma. Es decir, que sólo existirá título ejecutivo cuando el documeuto haya sido reconocido por quien rogó la firma o dC'{'larado auténtico por decisión judicial.
211.
Fundamento del mérito proba.torio del testimonio
En este número C'xaminaremos cmíles son las razones para que judicialmente se le otorgue valor y fe al testimonio de terceros, como medio de prupba de los hechos controyertidos o investigados en nn proceso, esto es, como medio apto para formar el convencimiento del juez sobre tales hechos. Ko cr(lemos que exista en realidad una propensión natural a decir la yerdad, ('amo algunos opinan 189, ni que deba presumirse de manera general y abstracta, sino una mayor probabilidlld de que haya buenll. fe, cuando !;;e declara judicialmente, si el testigo es capaz y no tiene antecedentes de perversión, deshonestidad o falso testimonio, en razón de la solemnidad del acto, la responsabilidad que implica, el temor a la sanción del perjurio y la ausencia de circunstaneias que hagan sospechosa la declaración (como parentesco, amistad íntima o enemistad con una de las partes e intrTés económico'en la suerte del proceso). En esas condiciones es lógiro presumir la sinceridad del testigo, si las condiciones df'l testimonio lo permiten, sin que esto signifique que corresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni que deba otorgárscle siempre pkno \'alor probatorio (cfr., nÚms. 216 y 242). Como observa Francisco RICeI 190 , presumir la inmoralidad de los 189 BO;';SlUI.: Trata.dQ ele las pT'llcbas, cd. cit., t. 1, nÚms. 15 y 271; JosÉ V¡CEXTE CO~ClIA: Elementos de pruaba.s judi(JÍ{!les, J,ihrcría Americana, Bogotá., 1893, pág. 91, 1\10 RICCI: Tralado de las prlteba8, cd. La F.spaña Moderna., Madrid, sin fecha, t. 1, núm. 149.
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BERNANDQ DEVlli ECHANDIA
ciudadanos sería una monstruosidad jurídica, incompatible con la civilización de los tiempos en que vivimos. Francisco (k¡RPHE 191 considera que si se le asignan al testimonio tres causas: la mala fe, la ilusión .r la realidad del hecho atestiguado, "resulta suficiente excluir las dos primeras como improbables, para admitir la tercera como probable en la misma medida". 0, como dice BENTHAM 192, la experiencia demuestra que es más probable la veracidad que la falsedad del testimonio, por lo cual. cuando no existe una razón especial para suponer ]0 contrario, debe creerse en aquélla. COUTliRE acepta también esta mayor probabilidad. pues dice que: "normalmente, el testigo no excluido por tacha ilegal dice la verdad". recuerda esta cita de BENTHA-:\f: "Nemo presumi/liT" gratuito malus;' y menciona el concepto similar de BON~IER, REID. MALATESTA, PORTOCARRE~O y CARVALHO 193. lín concepto análogo exponen SILVA MELERO 194, quien habla de confianza controlada, y l\Ioacyr AMARAI. SANTOS 19:;. ANTONIO DELLEPIANE critica, con razón, la tesis de FRAMA!l.IXO, CAXALE y otros, quienes creen en una "presunción de veracidad humana ", general y abstracta, basada en que "la verdad está más a menudo en la boca de los hombres que la mentira", y advierte que el verdadero fundamento racional de la creencia en el testimonio se encuentra, simplemcnte, "en la convicción que, despups de un estudio crítico, más o menos rápido, de las condiciones del testigo y de las circunstancias del relato, llegamos a formarnos de hallarse eliminadas las dos hipótesis que podrían explicar, aparte de la realidad del hecho atestiguado, la declaración del testigo": la de insanidad por locura 11 otra cansa de perturbación de sus sentidos o su inteligencia y la de falsedad por interés, afccto o desafecto 196. El concepto de DELLEPIANF. es similar al de GORPHE y en el fondo está de acuerdo con el de COUTURE y BENTIIAM, pues éstos exigen que se descarten las cansas de tacha en general y las razones especiales para snponer lo contrario, es decir, la insanidad y las circunstancias que pueden inducir a la falsedad, lo cual elimina la presunción abstracta y general de veracidad, para limitarla a cuando las condiciones personales del testigo y las circunstancias de cada caso la justifiquen. Creemos que este fundamento se encuentra en una regla o máxima de la experiencia (cfr., t. I, núm. 40), que nos hace confiar en la vera191 ('.ri)IU'HE: De la aprecwcitln de 1(19 pruebM, cd. Buenos Aires, 1955, cap. Y, pág. 148. 1\12 BE:-¡TUaM: Trafadrl de las pMlebas jooiciales, ed. Ejea, Buenos Aires, t. 1, págs. 37·38. 193 OJU'fUil.F.: Estudws de derecho procesal civil, ed. Edia.r, Buenos Aires, 1949, t II, pág. 218 Y nota. 57. 19f SILVA MELEil.O: La prueba procesal, ed. cit., t. I, págs. 207·209. 19~ AMA!tAL SaxTOS: Prova judiciaria. ~o ci-o'el e comercial, 3~ ed., cit., t. IrI, pág"'. 61-64. 196 DET.LU'L\NE: Nv.e'l!a teoría ge1l.-eral de la prueua, ed. Temis, Bogotá, 1961, págs. 152-153.
TEORL\. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
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cidad de las declaraciones formuladas en juicio, especialmente bajo juramento, por personas que carecen de interés respecto a las consecuencias jurídicas de los hechos narrados, siempre que gocen de capacidad suficiente para su adecuada percepción o deducción, que hayan estado en situación que les permitiera conocerlos y que no tengan anteeedentcs de deshonestidad o maja fe, no porque siempre correspondan a la realidad, sino por ser entonces más posible su sinceridad y veracidad que su intención dolosa de engañar al funcionario. Existe, por tanto, razón suficiente para creer en la sinceridad de los tt'stimonios de las personas que sean jurídicamente capaces :r que no estén en una situación que haga sospeehar su parcialidad, ni tengan antecedentes de deshonestidad, siempre que por las circunstancias de tiempo, mJdo y lugar aparezca que hayan podido tener conocimiento de los hechos que narran. No es una presunción general y abstracta, sino particular y concreta, porque depende de que se reúnan esas condiciones. Sin que esto signifique que necesariamente haya de otorgársele crédito a su testimonio, porque para ello es indispensable examinar los múltiples factores que pueden conducir, de buena fe, a equivocaciones en la percepción, en el recuerdo, en las deducciones o en el juicio que sobre los hechos se haya formado, y en el relato que las reconstruye. Es decir, que el examen de la sinceridad del testigo no conduye la crítica de su testimonio, pues, como veremos adelante (cfr. núms. 216 y 242), queda pendiente el análisis más delicado y difícil sobre las condiciones objetivas y subjetivas de su percepción, de su juicio, de su memoria y ele su capacidad de hacer un buen relato, sin deformar lo que se quiere decir.
212.
Importancia y necesidad práctica de la prueba testimonial
No sólo hay suficiente fundamento jurídico, psicológico y lógico para admitir la prueba de testigos entre los medios utilizados eu el prOceso, para llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas jurídicas que debe aplicar, siuo que desde un punto de vista tanto teórico como práctico, existe una verdadera necesidad de recurrir a ella, en la mayoría de los procesos. Esa necesidad práctica del testimonio puede presentarse, unas veces porque no se dispone de medios diferentes, a pesar de tratarse de actos jurídicos, por haber fracasado la confesión y el no haberse dado cuenta de ellos en un documento; otras veces porque su naturaleza de simples hechos jurídicos o de sucesos naturales transitorios, hace imposible el verificarlos mediante un reconocimicnto directo del juez y no permite que sean objeto de documentación; en ocasiones, porque el documento que pudo existir se perdió o destruyó; y, en fin, porque
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se trata de desvirtuar, aclarar o precisar el contenido de un documento y es el único medio posible, a falta de confesión. Esto mismo explica por qué el testimonio ha sido aceptado como medio de prueba judicial desde el comienzo de la historia del género bumano, e igualmente por qué los legisladores y gobernantes se han preocupado desde la más remota antigüedad de revestirlo de cierta solemnidad, de sancionar su falsedad con severas penas, que en algunos países llegaron hasta la condena a muerte, e inclusive, de imponer como un deber social de derecho público la función procesal del testigo (cfr., núm. 200). Esa necesidad práctica del testimonio pone de presente su gran importancia en la "ida jurídica general y en el proceso en particular, cualquiera que sea su clase (civil, comercial, laboral, penal, militar, y en grado menor en el fiscal y el contencioso administrativo). Es cierto que con la dinllgación del documento en sus diversas formas, la necesidad del testimonio como medio de prueba judicial se ha visto disminuida y se han introducido varias limitaciones a su conducencia (cfr. lllíms.·219.223); pero es aún el medio más frecuente en los procesos de todo orden y en ocasiones el único, por lo que su importaneia sigue siendo enorme. Además, si el documento ofrecto generalmente una mayor confianza de veracidad o por lo menos cuando ('mana de ambas partes o de la adversaria a quien se opone, el testimonio, en cambio. puede darnos un conocimiento más vivo y real e inclu· sin, a veces, más exacto, de los mismos bechos que permiten prueba documental. Esto lo explica muy bien CAR~ELUTTI al comparar las ,'entajas y desvenlajas del testimonio en relación con el documento, que si bien ofrece más inmediatÍvidad (en el sentido de que se forma fuera del proceso y más próximamente al hecbo representado) y permanencia, es en cambio más rígido; mientras que "el testigo vox viva, puede adaptarse a las exigencias del averiguador y cuidar en mayor medida aquellas partes de la representación que al averiguador interesen, detallando, aclarando. repitiendo; el documento, vox mort1ta, carece de csta fle:tibilidad" 191". )'Iás adelante agrega que no obstante ser el error la regla en los testimonios y no la excepción, es imposib},t! prescindir de ellos cuando no pxiste documento, como ocurre pr·:ncipalmente en el campo de los Retos ilícitos, por lo cual son un mal necesario y debe recurrirse a mpdidas de higiene procesal para controlarlo y valorarlo debidamente 198. COU'l'URE explica sucintamente la importancia de la prueba testimonial 199 diciendo que, cuando la observación directa por el propio jucz no es posible, porque los hechos desaparecieron y sólo queda de ellos el recuerdo, cosa quc sucede frecuentemente, se hace necesario, en 191 CARNELUTTI: La prueba ci1.'il, ed. Arayu, Buenos Aires, 19G5, núm. 2G, págs. 120·121. 198 CARNELUTT!: Ob. cit., mim. 26, ptigs. 121·130. 199 CoUTURE: Estudies, ed. cit., t. n, ptigs. 187·188.
TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
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la mayoría de los casos, acudir a su representación o reconstrucción, lo cual sólo es posible mediante los documentos (en sentido lato) y Jos relatos de personas (partes y terceros). Isidoro EISXER 200 observa también que no obstante su eficacia bastante dudosa, la prueba testimonial es indispensable, porque a menudo no es posible preparar un documento, como ocurre en el campo de los delitos y causadelitos, siendo la única utilizable, en ocasioncs ayudada por la pericia y las presunciones. FLORIAN enseña que, para los fines del proceso, la verdad debe poder surgir de cualquier medio y que en muchas ocasiones el testigo es un medio de prueba insustituible, a diferencia del perito, por lo cual el Estado exige su testimonio como medio necesario para el ejercicio dc su funci6n jurisdiccional 201. DELLEPIANE 202 llama la atención acerca de que' 'la fe en el testimonio humano desempeña un enorme papel en la ciencia y en toda la vida humana ", no solamente en el proceso, pues "la mayor parte de las nociones y verdades que guían nuestra conducta, tienen como origen la creencia en el testimonio de los hombres". Enrico Tulio LIEDMA!'\ 203 reconoce que el testimonio es una prueba de amplia aplicación, porque son muchos los casos en que no se cuenta con otros medios para indagar respecto al modo como han ocurrido los hechos. Antonio RoCHA manifiesta que "el testimonÍo oral ha sido un mal necesario, porque es imprescindible recurrir a él y tolerarlo con todas sus virtudes y defectos" 204, y que "la voluntad, creadora de obligaeiones y fuentcs de derecho, alma y eje del derecho privado, se manifiesta principalmente por la palabra y se reproduce por el testimonio" 205. ARAGO!'\ESES y VIADA recalcan su importancia en el proceso penal 205 bl.
200 EISNER: La prueba en el proceso "jvil, Publieacionps de la. Asociación de Ahogados lIe Buenos Aires, 1964, pág. 75. 201 FLORIAK: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1967, t. n, núms. 36, 63 Y 66. 202 DELLEPIA:.iE: Nueva te01~ general de la prueba, ed. Temis, Bogotá, 1961, pág. 152. 203 LIEBlIA;>f; .Manual di diritto proccsslI¡¡le civile, ed. Giuff,é, Milano, 1959, pág. 162. 20~ RoCHA: Derecho p-robatorio, ed. Facultad de Derecho lIe El Rosllrio, Bo· gotá, 1962·1963, pág. 192. 20~ RoCHA: De la p'rlwba ffi derecho, ed. Universidad Kacional, Bogotá, 1~49, pág. 99. 205b!g VIADA-AR.A(lO;>fESES: C'Ilrso de derecho procesal penal, Madrid, 1968, plig. 369.
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HE~XAXDO
DEViS
ECHA~DIA
Peligros de la prueba testimonial. Testimonios falsos y equivocados
La nceesidad teórica y práctica del testimonio como medio de prueba judicial y su enorme importancia, no corren parejas con su seguridad y exactitud. Por el contrario, no obstante los grandes progresos que en el presente siglo se ban hecho en la difícil materia de la crítica y la valoración del testimonio, gracias al aporte que le prestan la sicología general y la especial del testimonio, la siquiatría forense, la sociología en sus aspectos concretos y prácticos, especialmente si se deja al juez en libertad para adelantar su estudio sin sujeción a reglas abstractas y rígidas de una tarifa legal totalmente inepta para esta clase de prueba, sigue siendo este un medio lleno de riesgos y peligros, de difícil apreciación, debido al doble problema que el juzgador afronta en la complicada tarea de asignarle, en cada caso, el mérito probatorio que debe corresponderle; la posibilidad de que el testigo declare de mala fe, sustituyendo o alterando la verdad con invenciones personales o sugeridas por otros, y la probabilidad, aún mayor, de quc incurra en equivocaciones de buena fe. Gran parte del mérito que la moderna ciencia de la crítica del testimonio nos merece, corresponde al ilustrc profesor francés Francisco ('TORPBE, quien con sus dos libros fundamentales sobre la apreciación de la prueba en general y la crítica del testimonio en particular, orientó los estudios de juristas y sicólogos del presente siglo, dándoles un impulso extraordinario. En la primera puso de presente la naturalezll. compleja, de producto sicológico, del tcstimonio, cuyo rígido control es indispensable, no solamente en cuanto a la persona del testigo, sino también a las circunstancias en que se encontraba este y a las condiciones del objeto sobre qUE' versa 206. En el scgundo demostró cuán frágiles y expuestos a error son los testimonios, las múltiples causas de esos errores y la necesidad de construir una verdadera ciencia para sn estudio y valoración 20,. Cuando efltudiemos la técnica de la valoración de este medio de prueba, yolveremos sobre los trabajos de GoRPBE (cfr., núms. 216 y 242). Estos peligros tal vez no desaparecerán nunca, a pesar de que sigan encontrándose medios cada día más aptos para escudriñar la mente del hombre y sus emociones. De ahí que CARNELUTTI haya titulado uno de sus ensayos corUts, pero admirables, con esta frase, por sí misma muy expresiva: "Il testinwnio, questo sconosciufo " (el testigo, cuestión desconocida) 21)8. 206 GoRPHE: De la apreciación. de 1M pruebas, ed. jurídicas Europa, Amé· rica, Buenos Aires, 1955, págs. .361-.365. 207 GoRPH)':: La. crítica del testimonio, ed. Reus, Ma.drid, 1962. 20.'1 CARYELUT"J'"[: Estu¡jws juridioos en memoria de EIlUARDO J. CoVTURE, Monteviueo, eu. Facultad de Derecho y Ciencias Socia.les, 1957, págs. 10:;·112.
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Advierte allí el gran jurista italiano, que para una valoración exacta de la declaración del testigo, sería necesario conocer su historia. porque "no se trata solamente de qucrer decir la verdad, sino de poderla y saherla decir"; para aplicar en cada caso las reglas bastante reconocidas de la sicología del testimonio, es indispensable conocer su autor y, en la mayoría de los casos, el testigo es, para el juez, completamente desconocido. Explica luego que la dificultad de conocer al testigo, no es otra que la dificultad de conocer al hombre en general y que el título de la famosa ohra de Alexis CARREL (La incógnita del hombre), sería más apropiado para referirse a los secretos de su vida espiritual. En general, se considcra al testigo más como instrumento de prueba que como sujeto y suele ponérsele al mismo nivel qne el documento, olvidándose que descubrir y valorar un acto humano, o sancionarlo en el proceso penal, equivale a "descubrir, valorar y sancionar un hombre"; pero, desgraciadamente, "la humanidad del testigo permanece en la sombra", siendo que, como al sindicado o imputado, dehe jllzgársele. Tarea difícil y abrumadora, porque generalmente no se trata de un sólo testigo, sino de varios, en cada proceso. En otro breve estudio dedicado a la crítica del testimonio, CAR_ }l"ELUTTI 2011 advierte que el error y la falsedad son los peligros a que la justicia está expuesta inevitablemente con esta prueba., sin que sea snficiente eliminar la segunda, y que pensar que basta que el testigo sea un gentil-hombre para creer en la verdad de su narración, es un grave prejuicio que es necesario combatir, porque esa es apenas una pequeña zona del testimonio falaz o engañoso, pues al lado de las alteraciones intencionales de la verdad existen los errores involuntarios, más frecuentes, más difíciles de descubrir y, por tanto, más peligrosos; sin que el remcdio comista en eliminar esta prueba, pues, salvo en el campo de los negocios jurídicos, es un mal nccesario. PLORlÁ:-.210 observa que el testigo no comunica la verdad objetiva, sino sus propias percepciones y el proceso informativo interno de estas: "el resultado que se deriva de sus razonamientos, sus inducciones lógicas", por lo cual son posibles infinitos errores, que pueden ser ocasionados por defectos de percepción, falta de reflexión crítica, impulsividad, poca facultad de relacionar unos hechos con otros, falta de control, escasa inteligencia, defectos de memoria o de narración, etc., sin contar la falta de voluntad para decir la verdad. Jean SICARD 211 expresa, en el mismo sentido, que "no se puede estar seguro nunca de los móviles que induzcan al testigo a declarar en un sentido más bien que en otro, y la experiencia muestra que las persouas que ponen por sobre toda otra consideración el respeto a 2011 CA&NELUTTI: "La crítica della testimonianza", en Rivi(¡la tic dirillo pro. cesS'!l-alll civile, Padova, 1929, I, p:i~s. 170-177. 210 FLORlAN: La prueba pC1l61, ed. TemÍll, Bogotá, 1969, núIlLS. 139, 160 Y 161. 211 SICARD: La pretwe 1m iusticc, ed. CoDlwent Faire, París, 1960, núm. 311, pág. 225.
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la verdad. DO son las más numerosas ", y aún cuando sean sinceras, es raro que su deposición no esté afectada de errores. Enri('o ALTAVILLA 212 recuerda que veracidad y sinceridad no son términos equivalentes, porque se puede ser sincero y no ser verídico; es la diferencia entre falsedad y error. Explica que esos errores dependen de condiciones subjetivas y objetivas: la aptitud del individuo para testimoniar y la propiedad del objeto o del acontecimiento para ser materia de testimonio y de recuerdo. Y analiza luego las múltiples causas de error y las que afectan la sinceridad. Amaral SANTOS 213 explica ampliamente los nUIDe>rosos errores de percepción, memoria y expresión, además del peligro de dolo. Un interesante experimento, referido por :UUSATTI CESARE 213 b!s dio por resultado que de 36 sujetos, apenas 4 tuvieron una percepción fiel en un noventa por ciento, ninguno llegó a la fidelidad total y en conjunto apenas se logró un sesenta y ocho par ciento de fidelidad. Suficiente nos parecen las citas anteriores para que no haya dudas acerca del concepto unánime de los especialistas, tanto de la rama civil como de la penal, sobre los grandes peligros y Jos numerosos errores que encierra esta prueba, a pesar de los interesantes progre..os que en este siglo ha habido en la difícil tarea de apreciarla y valorarla, hasta el punto de que puede hablarse ya de una verdadera ciencia de la crítica del testimonio, basada en la sicología y la siquiatría forense, la lógica y las máximas generales de experiencia. Más adelante volveremos a estudiar, cn detalle, las eausas de error en el testimonio y su apreciación (cfr., núms. 216 y 242). Por otra parte, es imposible prescindir del testimonio en la función de administrar justicia, inclusive en el terreno de los actos jurídicos y pese a la generalización del documento. Esto es evidente en el proceso civil y resulta una necesidad obvia en el proceso pcnaI 214 . He ahí el inevitable dilema: necesidad del testimonio como prueba judicial y peligros inherentes a él. ~i podemos prescindir de aquél, ni eliminar éstos. Pero sí es posible disminuir esos peligros, mcdiante la crítiea científica y libre del testimonio, para lo cual conviene preparar mejor a nuestros jueees y abogados, dándoles una enseñanza intensiva de sicología y siquiatría forenses, además de un curso extenso sobrIO"! la materia de las pruebas cn general. Actualmcnte esa preparación deja mucho que desear, por falta de esos cursos especiales en la Univer212 213 6,-69.
sidad y con mayor razón si tampoco existe el de pruebas judiciales (que por fortuna sc dicta, como materia propia, desde hace un siglo, en Colombia) y la poca atenci6n que en su "vida profesional suelen consagrarle a la sicología y la siquiatría forenses y a los nuevos estudios que últimamente se han hecho y se seguirán haciendo sobre esta apasionante materia. Pese a lo anterior, creemos que no es el testimonio el medio de prueba que mayores peligros presenta, porque el documento cuando no goza de autenticidad, y en ocasiones a pesar de ella, la confesión misma que puede prestarse a fines ilícitos, los indicios que son de difícil apreciación generalmente y el dictamen de peritos ofrecen también problemas y riesgos que no son inferiores a aquéllos. No hay razón para querer limitar excesivamente la prueba por testimonios en el proccso ('ivil moderno y mucho menos en el laboral o el penaL Basta darle libertad de valoración al juez y prepararlo para que pueda sometE'rla a una crítica rigurosa, técnica y científica, que considere tanto las condiciones subjetiyas del testigo. como las objetivas de cada caso (e/L, nÚms. 242-243). Por otra parte, existen diversas formalidades y prccauciones eu todos los procedimientos, para revestir al testimonio del máximo de g!l.rantÍas y disminuir en lo posible esos peligros. El dolo de los testigos se controla mediante las inhabilidades o impedimento!';, el requisito del juramento previo y las sanciones penales y sociales en caso de perjurio, medidas "eugenésicas" como las dc-nomina Luis :lluÑoz 8.-\.jll.\TE 215; los errores involuntarios se limitan exigiendo un mínimo de cap8cidad e imponiendo ciertas inhabilidades para testimoniar y restringiendo la conducencia de esta prueba en razón de la cualidad del tcstigo y de la naturaleza del hecho sobre el cual versa (cfr., núms. 219, 225 Y 226) ; los errores en la narración y rcproducción escrita del testimonio, se disminuyen exigiendo que el juez 10 reciba personalmente, que exija las aclaraciones y adiciones que estime convenientes, quc se copie en forma textual y con su propio lenguaje lo que diga el testigo, procurando que el ambiente y las demás circunstancias que rodeen su práctica, sean lo más favorables para su concentración y su tranquilidad, evitando Sil agotamiento físico y mental, prohibiendo las preguntas sugcstivas y toda clase de coacción que pueda influir en su dicho; pur último, los errores de interpretación y valoración se disminuyen considerablemente con una sana crítica que contemple tanto la persona del testigo como el contenido del testimonio, y con la revisi6n cuidadosa de todos y cada uno de los requisitos para su existencia jurídica, su validez y su eficacia, que estudiaremos mtÍ.s adelante (cfr., núms. 214-216).
215 pág. 275.
MlTÑOZ
SJ\8J\TÉ:
Técnica
probatoria, Edit. Praxis, Barcelona,
1967,
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HERNANDO DEVlS ECHANDIA
214. R.eqnisitos para que exista procesalmente un testimonio Como sucede con la confesión, existen requisitos para la existencia, la ulidez y la eficacia del tcstimonio de terceros. Muchos de estos han sido examinados en los números anteriores, pero crcemos que es conyeniente estudiarlos de manera más sistemática. Son requisitos para quc exista procesalmente un testimouio, los siguientes: a) DEBE SER DECLAHAcrÓN PERSONAL. Es decir, que no se puede rendir un testimonio por conducto de un mandatario o apoderado, ni de un representante legal o convencional. Cuando el padre o el gerente o el funcionario que representa una entidad pública, declaran sobre hechos del bija, de la sociedad o de esa entidad, el testimonio es de aquéllos y no de éstos. Se pucde rendir testimonio sobre hechos de otras personas, y es lo que generalmente sucede; pero no a nombre de otra persona. b)
DEBE SER DECLARACIÓX DE VX TERCERO, A :\lENOS QUE SE TOME EN
EL SEXTlDO GENÉRICO QUE IXCLUYE EL TESTn.w~no DE PARTE.
O sea que, en sentido estricto, el testimonio es un acto de una persona que no es parte (procesalmente hablando) en el juicio en que va a ser considerado como prueba, sea que tenga o no interés personal en el litigio o en ]a cuestión de jurisdicción voluntaria que allí se ventilc y sin que importe que pueda favorecerlo o perjudicarlo, si se aduce en otro proceso en que sea parte; en sentido amplio, puede ser también una dcclaración de quien es parte en ese proceso, siempre que no sea desfavorable a quien lo hace o favorable al adversario, porque en este último caso será una confesión (la misma declaración de una parte puede contener una confesión y un simple testimonio, si lo perjudica en unos aspectos y 10 favorece en otros, cU:llldo no exista indivisibilidad jurídica entre aquéllos y éstos) (cfr., nÚms. 168 y 194). Se puede ser parte en un proceso y testigo en otro, aún cuando ....('rsen sobre el mismo hecho. Puede hablarse de declaración dc parte, pero no de parte testigo (con la excepción del testimonio de ]a parte civil, en el proceso penal). ena confesión judicial provocada y rf'ndida bajo juramento, puede convertirse en testimonio judicial en otro proceso, en qUE' no es parte el confesnnte, si es trasladada; pero para su eficacia probatoria es nf'cesario que Sf'a ratificada, a menos que se aduzca contra quien fue parte en ese primer proceso, pues en el último caso, como ya fue controvcrtida por eSa parte, no necesita ratificación (cfr., t. 1, núm. 105). Las circunstancias de que el tercer declarante tenga interés en el proceso, que lo dicho por él pueda beneficiarlo, que sea sujeto del litigio sin serlo del proceso, que no sea extraño al hecho narrado, tienen importancia para determinar la eficacia del testimonio, pero no impiden que exista; el hecho de perjudicarlo si se aduce en otro proceso en
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que el testigo sea parte, determina que allí puede tener el earácter de confesión, pero no impide que en el primer proceso sea un simple testimonio. Remitimos a nuestros lectores a lo expuesto en los nÚms. 190 a 192. c) DEBE SER UN ACTO PROCESAL. Al estudiar lo que se entiende proccsalmente por testimonio y por testigo (cfr. núms. 190 y 197), vimos que para que una declaración tenga aquella calidad es indispensable que oeurra en un proceso o en una diligencia procesal previa (como los testimonios para futura memoria, recibidos por un juez antes de iniciarse el juicio y que luego se ratifican o abonan en éste) y que cuando ocurre en actividades extraprocesales, como en las investigaciones familiares o en las que se encargan a detectives particulares, no puede ser denominada jurídicamente testimonio. En sentido estricto el testimonio es una declaración hecha a un juez o a un funcionario investigador, inclusive en procesos de policía y en algunos de tipo administrativo, en ejereicio de sus funciones y con fines procesales. Si la declaración se hace ante un funcionario judicial, de policía o administrativo, pero cuando no esté en ejercicio dc sus funciones o durante éstas pero no con el fin de que formen parte de un proceso, como a un juez en audiencia priyada y en su despacho, no tiene la condición jurídica de testimonio: para que pneda serlo, es indispensable que el juez disponga rceibirla con fines procesales, en relación con algún proceso o en diligencias judiciales previas, sea que 10 haga a petición de parte, oficiosamente o por presentación esponbínca del declarante. Solamente en esros casos ese tercero adquiere la condición procesaL A menos que se trate de los llamados testigos instrumentales El concepto de testimonio privado y de testigo privado, para comprender las declaraciones hechas fuera de todo tr~mite procesal y sin fines procesales, nos parece inconveniente en el campo del dereeho procesal. A menos que se trate de los llamados testigos instrumentales y actuarios extraprocesales, que, como vimor., henen naturale;>:a jurídica y fines completamente distintos, pero sus actuaciones no constituyen testimonios; es posible, sin embargo, que posteriormente sean llamados a testimoniar en nn proceso o en diligencia procesal previa sobre los actos jurídicos en que intervinieron, y entonces serán testigos y habrá testimonio, en razón de esta nueva situación (cfr., núm. 210). d) Es NECESARIO Ql:E LA DECLARACIÓN VERSE SOBRE HECBOS. Como la confeúón y como la. prueba en general, el testimonio debe versar sobre hechos, entendidos en su más amplia aerpción (cfr., t. l, núm. 37 r nÚms. 190 y 20;)). Pero esto no significa que estén exclnidos los juicios del testigo sobre los hechos percibidos, ni las deducciones de hechos que haga con hase en sus percepciones, pues, como "irnos al tratar de lo qne se entiende jurídicamrnte por testimonio y lo que es su objeto (cfr., núms. 190-191), aquéllos y éstas son inseparables del hecho percibido, en la narración del testigo. No es necesario que el he('ho r.ra extraño al testigo, porque puede
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8rr personal o int<.>r<.>sarle por otros motivos, ni que lo haya percibido ni que lo conozca o le conste por otro motivo. Estas circunstancias influyen ('TI la rficacia probatoria del testimonio, pero no en su existencia. Tampoco es requisito que en el momento de percibirlo o conocrrla ignore el testigo que el hecho es o puede llegar a s('r objeto de UI1 proc<,so, porque puede saberlo y haber sido invitado a presenciarlo por ese motivo. e) Los HECHOs SOBRE QUE VERSE VEDEN HABER OC'CIl.RIDO ANTES DE LA DECLARACIÓN. Suele afirmarse que el testimonio debe versar siempre sobre los hechos pasados, pero, como vimos al estudiar su objeto (cfr., nÚms. 190 y 205) esto es cierto únicamente en el sentido de que deben haber ocurrido antes del momento de la declaración, pero pneden subsistir todavía. Es decir, el hecho puede ser presente, pero debe baber acaecido antes. Si ocurre apenas en el momento de hacerse la declaración, no hahrá testimonio, porque no se tratará de representarlo o reproducirlo mediante una narración para que sea conocido por éste (otra cosa es qnc al testigo se le pida posteriormente, al momento siguiente inclusive, dedaraeiún sobre un hecho que tUYO lugar mientras r<.>ndÍa otro testimonio o el mismo, como un incidente con el juez o con un tercero o un suceso de la naturaleza; es decir, que el hecho debe s<,r anterior al momento en (jHe es nHrrado por el testigo, aún cuando haya ocurrido durante la misma diligencia). Si pI declarante babIa de un hecho que debe ocurrir en el futuro, tampoco hahrá testimonio, sino un concepto que puede emanar de un perito, pero no de un testigo. No es cierto tampoco que el testimonio deba yersar siempre sobre nn hecho ausente, porque si bien puede ser esta la regla general, en ocasiones sucede (como durante las inspecciones judiciales) que se reciben testimonios sobre cosas o hurIlas de hechos y personas que se encuentran a la vista del juez y del testigo, para identificarlo o reconocerlas, por ejemplo, o para verificar desde cuándo existen u otros detalles y circunstancias. Tampoco <.>s neeesario que el hecho haya ocurrido fuera del proceso, ni antes de éste, porque puede aeaec<.>r durante su curso e inclusive en el mismo proceso. El testimonio, por consiguiente, puedc yersar sobre hechos presentes, en cuanto todavía subisten, pero acaecidos desde antes del momento de rendirse, o sobre hechos pasadM que ya no existen; dicho de otra manera, objeto del testimonio pueden ser los hechos permanentes y los transitorios, sea que éstos hayan desaparecido o que todavía subsistfln; p('ro unos y otros d<.>ben haberse originado antes de la narración orl testigo. f) DEBE TRATARSE DE UXA DECLARACIÓN REPRESE~TATIVA. Este requisito es de la esencia del testimonio, pues de otra manera no sería la narración de un hecho ni serviría para darlo a conocer al juez y contribuir a formar su convencimiento sobre su existencia o inexistencia y sus características. Si nada se reprrsenta con las palabras que pronuncie el supuesto testigo, no existirá ni siquiera una declaración en
TEORIA GENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL sentido general y amplio, mucho menos un testimonio. De ahí que Yarios autol'es, cornil CAR:"lELUTTI, DELLEPIAS"E, COUTURE y otros, incluyen la representación entre los elementos del testimonio (cfr., nÚms. 190191) .
g) DEBE TENER SIO~IFICACIÓX PROBATORIA. Este requisito se deduce de los anteriores: si el testimonio es un acto representativo de un heeho, realizado con fines procesales y dirigido a un juez o funcionario investigador, necesariamente tiene una significación probatoria, en el sentido de que es un medio de prueba por el cual se procura llevarle al juez el convencimiento sobre ese hecho, aunque, en ocasiones, debido a deficiencias intrínsecas o extrínsecas, llegue a carecer de valor o de eficacia probatoria. 215.
Requisitos para. la validez del testimonio
En el número anterior examinamos los requisitos para que exista procesalmente un testimonio. En este estudiaremos los necesarios para. que tenga validez jurídica procesal. Si se cumplen los primeros, el testimonio existe proeesalmente, pero, sin embargo, puede carecer de validez. Veámos cuáles son los segundos. a) LA PREVIA ADMISIÓX U ORDENACIÓN DEL TESTrMONIO, EN LEGAL FORMA. Sabemos que la primera de las fases o etapas de la actividad probatoria en el proceso, es la de su producción y obtención, que se subdivide en averiguaeión, proposieión o presentación, admisión y ordenación, recepción o práctica (cfr., t. 1, nÚms. 67-74). La adecuada admisión u ordenación de la prueba testimonial comprende su oportuna y legítima preseutación o proposición cuando requiere impulso de parte; lo primero, si se encuentra ya elaborada (como un documento o la copia de un te:;;timonio rcndido en otro proceso o en diligencia previa), en cuyo caso el juez admite la prueba; lo segundo si el peticionario sc limita a indicar quiénes son los testigos cuya declaración se solicita y, al menos en los procesos civiles eseritos, como el nuestro, cuáles son las preguntas que se les debe formular, en cuyo caso el juez ordena o decreta la prueba. Cuando se presentan copias de testimonios practieados en otro proceso o extrajudicialmente, el juez admite la prueba y ordena su ratificación o abono, si la parte lo solicita u oficiosamente si tiene facultades inquisitivas (cfr., núms. 105-106 y 240). En el proceso de tipo inquisitivo, como el penal y laboral colombiano o el civil que rige en los países qne han sabido modernizarlo (cfr. t. J, uÚms. 23-24), la ordenación de la prueba puede ser ofieiosa y no estar precedida por iniciativa de parte. Eu el dispositivo riguroso, bace falta la preyia solicitud o presentación del testimonio por una parte con la debida legitimaeión para hacerlo (cfr., t. I, núm. 71). En todo caso, la admisión u ordenación del testimonio, en una
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u otra forma, es indispensable para su Yalidez. Lno de los principios generales de la prueba judicial es, precisamente, el de su formalidad y legitimación (cfr., t. 1, núm. 31, 1()Q), que representa una preciosa garantía para el ejercicio del derecho de defensa, que incluye el de contradecir la prueba, en toda clase de procesos. Se relaciona también este requisito, con los principios fundamentales de la publicidad y ]a contradicción de la prneba r de la igualdad de oportunidades para ésta (cfr., núm. 31). Sin este requisito, la prueba sería secreta y se violaría el derecho de defensa, que implica su oportunidad para contradecirla. En el proceso penal se ordt;na de manera generlll practicar todas las pruebas relaciunadas con el ilícito, en la proyidencia que abre la inyestigación, ¡:¡in que sea necesario dar los nombres de posibles testigos, cuyas depo¡:¡iciones se yan recibiendo a medida que el funcionario tiene conocimiento de ellos; pero, en todo caso, existe esa previa y legal ordenación genérica de la prueba. En la audiencia Oial se presentan los testigos directamente, pero el juez ordena o admite la recepción de su testimonio. En los procesos orales civiles o laborales se procede COlliO en la audiencia del proceso penal y existe, por tanto, este requisito. Como yeremos más adelante (cfr., núms. 233-236), esos actos deben ejecutarse en oportunidad ;}' con las formalidades exigidas por la ley proces-al. b)
LA
LEGITI"MACIÓ~ PARA PEDIR
o
PRESENTAR, ORDEXAR
o
ADMITIR
Si el juez carece de facultad inquisitiva para ordenar de oficio el testimonio de una persona, es indispensable, para que este requisito se cumpla, que haya una previa y oportunll. petición de la prueba por quien esté legitimado para hacerlo, por ser parte principal inicial o interviniente, o secundaria por coadyuvaneia, e inclusive interviniente ocasional o incidental, pero éstos únicamente para los efectos del incidente o la cuestión específica que motiva su intervención. Además, esa ordenación debe hacerse por el juez o funcionario legitimado para ello, generalmente quien eonoce de la instancia o de la etapa del sumario en el proceso penal, pero euando se revisa en apelación un incidente que tUYO término probatorio ante el inferior, se suele permitir la práctica limitada de pruebas por el superior, como sucede en el procedimiento civil colombiano 216. Puede hablarse también de una especial competencia para ordenar (l admitir el testimonio, dándole al t.érmino el significado de legitimat·ión para el acto, que acabamos de explicar (cfr., t. 1, núm. 101). Es decir, que debe haber legitimación en quien pide la prueba que es muy diferente de la legitimatio ad causam, que puede faltar en quien tiene aquélla; cfr., núm. 101) y legitimación en quien la y RENDIR EL TESTIMONIO.
216 DEVIS ECHANDiA: Tratado de derecho procesal civil, Edit. t. l\". Dúms. 4g5·4SS.
Temis, Bogotá,
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admite u ordena. De "stas se deduce la legitimación o aptitud específica del tercero para rendir testimonio, de que habl!l .Taime GuASP 211 :: que se adquiere por el nombramiento en sentido amplio, como dice Pi ilustre profesor español, esto es, la admisión o la ordenación de su testimonio por el juez; o, dicho de otra manera, es indispensable que ese tercero que declara haya adquirido, en lrgal forma, el carácter procesal de testigo, en ese determinado proceso (cfr., núm. 197). e)
LA
BECEPCIÓK DEL TESTI:!IlOXIO POR EL FUNCIONARIO LEGITIMADO
Ordinariamente, el funcionario legitimado para admitir u ordenar el testimonio, lo es también para recibirlo. Sin embargo, es frecuente en los proresos escritos, y f'n ocasiones en los orales, que el juez dc la causA. comisione fl otro funcionario para la recepción dc esta prueba y entonces éste tendrá también tal legitimación, pero no la de ordenar o admitir otros testimonios. Cuando sc dejan de recibir testimonios en 18 primera instancia del juicio o de un incidente, a pesar de habcr sido ordenados oportunamente, puede obtenerse su recepción por el superior, siempre que se reúnan; pero ('ntonces es indispensable que ('se superior disponga la recepción y, por tanto, es simultáneamente ordenador y receptor legitimado para el ado. Puede hablarse también, para identificar este requisito, de competencia especial para la recepción de la prueba (cfr., núm. 101). Esta legitimación o competencia especial implica otro requisito para la ....alidez del testimonio: su recepción personal por el funcionario legitimado y no por funcionarios subaltcrnos que carezcan dc autorización legal pal'lJ el acto. Es el jnez quien debe r{'cibir el juramento y examinar al testigo; si la parte peticionaria formula oralmente el interrogatorio (lo cual ocurre en los procedimienws orales, en donde se declara en audiencÍa) o la parte contraria contra interroga verbalmente (lo quc puede ocurrir tambir.n en los proccsos escritos), el juez dehe estar presente en la diligencia. Por desgracia, en la práctica judicial se acostumbra violar esta formalidad, tanto en el proceso ei"vil como en el laboral y penal, cuando el tcstimonio se recibe fuera dc audiencia, porque suele trascurrir informalmente l'n la secretaría y sin la presencia d('l juez y se deja a los secretarios .\' sustanciadores e ine1usive a los portero>; y notifieadores, la delicadísima función de recibir los testimonio>;, no obst.ante ser vital para el buen resultado de 18 prueba y para Sil valoración. Se desconore el principio de la illmediación y la dirección del juez en la producción de la prueba, que es uno de lo>; fundamC'ntales de toda buena administración de justicia (cfr., t. I, núm. 31), se .... iola uno de los principales deberes del juez o magistrado y se deja viciada de nulidad la diligencia. Si la parte interesada logra probar esa informalidad, con certiPARA ELW.
ficación del juez o testimonio del subalterno o de t"rceros que hayan presenciado la diligencia, debe declararse su nulidad, de plano en el primE'r C8S0, y previo el incidE'ntc del ca:'lO, en los dos últimos. La eertificación del juez puede constar en la misma providencia que declare Dulo o sin valor el testimonio y ordene su repetición. Esta nulidad no afecta el trámite general del proceso o del incidente; basta con ordenar la repetición de la prueba. Como lo hemos dicho en varios lugares 218, la nulidad no afecta siempre todos los actos posteriores al momento en que ocurre el yicio, sino sólo aquellos que no pueden suhsistir a pesar de él. En este caso, el vicio se circunscribe a la diligencia de recepción del testimonio. Si nadie pide la nulidad del testimonio y el juez oficiosamente tampoco la decreta, en el momento de valorarla el mismo juez o el superior debe negarle valor probatorio, si esa informalidad aparece comprobada o el primero la reconoce en la misma providencia. Naturalmente, como en el acta de la diligencia se dirá que el juez recibió el testimonio, para que se desvirtúe tal constancia es indispen. sable la plena prueba en contrario, de que antes hablamos. Antonio RoCIIA 219 considera también que tanto en el proceso penal, como en el civil, carece de valor el testimonio que no sea recibido personalmente por el juez, no obstante que no se consagre expresamcnte la nulidad. Como el acta del testimonio es un documento ~público, el bacer constar en eUa el becho falso de su recepción pOr el juez, puede cons· tituir un delito de falsedad y en todo easo es motivo suficiente para una fuerte sanción disciplinaria. d) LA CAPACIDAD JURÍDICA DEL TESTlOO. Para la validez del testimonio no basta la legitimación que para el acto adquiere el tercero, por la aceptación y ordenación de la prueba por el juez legitimado para ello. Es indispemable, además, que el testigo goce de capacidad para tal acto. Hay incapacidades naturales y por ministerio de la ley. Pero si un incapaz declara en un proceso, tiene la calidad de testigo, a pesar de que su testimonio carece de validez. Nos separamos en este punto de lIoacyr AMARAL SANTOS 220, quien, al definir el testigo, babIa de "persona capaz", y al definir cl testimonio, de prueba "suministrada por perSona capaz". Los incapaces absolutos carecen de capacidad para rendir testimo· nio; así el demente, el sordomudo que no puede darse a entender por E'scrito, el imbécil y el impúber que carezca de discernimiento. Algunas legislaciones, como la procesal civil argentina y colombiana, decla2!~ D¡;:vls ECHANOÍA: Tratado, ed. cit., t. IV, núm. 555, y Nocionos ge1lero.lcs de duecho prOcesal civí!, edito Aguilar, Madrid, 1966, núm. 320. 219 RoCHA.: De la prueba en derec1w, ed. Universidad Nacional, Bogotá, 1949, pág. 13., Y Edit. Lerner, 1961, pág. 361; Derecho probatoriQ, Facultad del Rosario, Bogotil., 1962·1953 pág. 214. 220 AMARAL SA~T()S: Prova judiciGriG, cd. cit., t. ITT, núm. 23, pág. 56.
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rlHl t('stigos inhlÍbiles ti todos los impúhE'res (arts. 668 y 426, respettivi'lmf'nte), pero E'sto no se justifica; es mejor dejar que el juez aprl'ci~ In eredibilidad que merezcan, en cada caso. En cambio, lus incapaccs rclativos son gE'neralmente hábiles para testimoniar, eH todo:;; los procesos penales, civiles, laborales, fiscales y contencioso administrativos. Así sucede, por ejemplo, con Jos menores púberes. El interdicto por disipación, el quebrado o concnrsado, son testigos hábiles en todos los proecsos, pese a sn incapacidad relativa. En ('ste aspecto se diferencian fundamentalmente la capacidad para confesar y para testimoniar (cfr., núm. 154, a). Según explica GORPHE 221 como regla general sujeta a excepciones, hasta los ocho años los niños mienten sin darse cuenta de ello, su mentira es lúdica, se ocasiona por pereza, vanidad, ·venganza, malicia, por placer de mentir, por sugestión, por miedo y es difícil precisar el límite entre lo normal y lo patológico, cuando de cllos se trata 222. FLORrA~ 223 dice que, en principio, es jurídicamrnte capaz para testimoniar toda persona física, no importa su nacionalidad, sexo, edad, drfectos físicos o mentales, y que la incapacidad física debe apreciarse por el juez, en cada caso, según que la persona pueda o no recibir pE'l'cepeiones y comunicarlas_ Existen, por otra parte, inhabilidades para testimoniar, que algunos códigos denominan incapacidades físicas y morales, dE' que trataremos en el parágrafo siguiente. ~\l estudiar los requisitos generales de toda prueba, vimos qUf' nno de los llamados intrínsecos consiste, precisamente, en la capacidad para el acto de la prueba, de los sujetos y órganos (cfr., t. T, núm. 103). Es decir, quc se requiere tambifn la. capacidad dd jUE'Z o funcionario investigador o comisionfldo y de la parte que solicita la prueba; pcr¡, como su falta "Vicia de nulidad el proceso a partir dd momento en qnc o(~urre tal vicio, contemplaremos este requisito en el w'neral de ausencia de vicios de nulidad en el proceso (cfr" punto i). Con·veniente sería eliminar las normas legales que preestableeen las cansas de incapacidad para testimoniar, para reemplazarlas por la regla general de que f'S ('apaz toda persona apta para recibir, entender y comunicar pereepciones, sin distinción Uf' procesos ni jurisdicciones, como lo aconsejan algunos ilustres autores modernos 221, dejando al juez en libertad para apreciar, en cada caso, las condiciones física.;; y síquicas del testigo. 221 GORPllE: La crítica del testimonio, ed. Reus, Madrid, 1962, pág. lOS. 222 GQflPHE: Ibídem, págs. 131-132. 223 FUJflIAX: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1909, y ed. italiana, cit., t. E, núm. 42_ 224 FLORIAN: La prueba penal, eds. eitadILS, t. II, núm. 42; SILVA MELERO: J.a prueba procesal, cd_ Ik"9ista de derecho privado, Madrid, 1963, t, 1, p/i.¡:s. 227· 228; CARKELliTI'l: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, y "La crítica. de la testimo' nianza", en Rivista tU diritto processuale eillile, Padova., 1929, l, pá.gs. 170-177.
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La E'vo!tH'ión históriea en (,í';tc punto marea esa ariE-ntación, pues dE' l~s famosas elasificaciones de testigos incapllces e inhábiles !lel derecho comÍln ~2;;, se ha llpgado ya a no apreciable margen de libertad en el prrwE'SO penal y a limitadas restricciones en el proceso civil. Pero hace falta en el último ampliar la facultad de libre valoración del juez, en esta materia, para igualarla a la que suele otorgársele en lo penaL Existe un caso de incapacidad moral general, es df'(~ir, para toda dase de proeesos, cuando la persona ha sido condenada PO scntcll(~ia ejecutoria. por cualquiera de los delitos de perjurio o falsedad (C. de Pr. C. colombiano, art. 668, ordinal 31;1). En este caso faltan en el h'stigo las bases mínimas de moralidad que permitan darle credibilidad a su testimonio; pcro sería mcjor ratalogarlo como testigo sospechoso y dejar al juez en libertad para apreciar su declaración, según las eircnnstancias. e)
r~A HAmLIDAD o APTITt;D FisICA, MORAL E IXT¡;;LECTCAI, DEL TES-
TIGO PARA EL CM;o COI\CR~;TO O CAPAcrn.\D COXCRETA.
::-';0 basta que el testigo goce de la ('apacidad g('lwral para el aeto, que ('n 1"1 punto anterior estudiamos. Para que su testimonio sea válido es; lH!(~($ario, además, que no t'stp afectado d(' inhabilidad () ineptitud físicll, moral o intelectual, para el caso concreto y en el mOlllPnto de su deposición. Estas inhabilidades¡ especiales son excepciones a la capacidad general, como l'xplican GUASP 226 y FLORIAX 227. Se requiere, pues, además de la capacidad gomera 1 del testigo, su capacidad concreta en el momento de declarar, para el determinado proceso en qUE' lo haee y respeeto nI hecho sobre el ('lml yersa d tE'stimonio. 0, dicho de otra manera. los testigos con capacidad genE'ral pueden adolecer de incapacid4d. concreta, bicn sea en un momento determinado o para un proceso o respecto de una clase de hechos. A continuación examinaremos estas dinrsas hipótesis; 1(1) Inca.paci(lad. 'lncntal t¡'ansito-ria o en 1/)1 momento dele·rminado. Una persona, ordinari; La pr/lCbll penal, ed. citadas, t. II, núms. 4J y
H.
TEOIHA GEXERAL DE LA PRUEBA JeDlf"IAL
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nantC's y pertnrbatorias del equilibrio í;ensorial y síquico, de bebidas alcohólicas de toda clase, de yerbas malditas que lleyan a una situación de locura o idiotez, o al menos de irresponsabilidad transitoria. )Illy frecuentes pueden ser los casos en que los posibles testigos se f'ncuentren en una de estas situaciones en el momento de ocurrir los hechos que se investigan en un proceso penal o (,ivil o de otra clase, e inclusive ('uando concurran a declarar en el despacho del juez o durant(' una diligencia judicial. Si el funcionario observa síntomas de tal situación pn el momento dC'l tC'stimonio, dcbe abstenerse de recibirlo, dejando constancia del ('aso y sin necesidad de recurrir a un exam('n médico o siquiátrico, aún cuando para mayor seguridad puede ordenarlo si las circunstancias se lo permiten. Si la perturbación existió en el momento de ocurrir los hechos objeto del testimonio, o si a pesar de exi¡:;tir ('uando se declara el juez no la conoce, será necesario ql1e la parte interesada o el juez oriciosamente, cuando disponga de facultades para ello, lleven al proceso la prueba correspondiente; eu el primer ('a>lO no hay nulidad sino ineficacia del testimonio (cfr., núm. siguiente). Si se dispone de oportunidad para llevar la prueba de ineapacidad concreta del testigo, en los términQs ordinarios, no será necesario promover un incidente, porque el juez debe examinar el punto aún de orióo, euando llegue el momento de valorar el testimonio, en la sentencia o en la providencia interloeutoria que resuelva la cuestión incidental de quc se trate. Pero será siempre procedente la tacha (C. de Pro C. colombiano, art. 673), en euyo caso el vicio sc circun¡:;cribe al respecti\'o testimonio, sin que afecte la actuación procesal posterior. La prueba por excelencia de esas situaciones transitorias de incapacidad mental, lfl. constituyen los testimonios y dictámenes de médicos o siquiatras. Pero pueden ser suficientes los testimonios de otras ppr· sonas, si los sÍnt.omas observados por ésbH, no dejan al juez duda acerca de que el testigo se encontraba en un momento de perturbación síquica o sen::;orial, sin que importen las ('ausas que la hayan prodn{"ido. Así lo acepta la Corte Suprrma colombiana para la prueba de la enfermedad grave, para erectos de excusar la comparecencia de las parte::; a una diligencia judicial o para justificar la solkitnd de restitución de un término (cfr., t. I, núm. 91). 29 ) Incapacidad moral eonerl'ta para- ~In proceso determinado. Es pI caso de la incapacidad por parcialidad presunta. cuando la ley no permite la recepción del testimonio, o lo eQnsidera inválido, si se llega a practicar. Existen otros casos de parcialidad presunta que pprmiten {¡\liramente tachar al testigo, pero no impiden su recepciún ni im·alidan el tpstimonio, si deja de proponerse la tacha o se hace extemporáneamente; pn el último caso se tiene en cuenta para la apreciación de su "\"alor pI·obatorio. Es el ClUlO de los parientes cercanos, como el cónyuf!"e, el ascendiente, el descendiente o hermano de una de las partes CC. de P.
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C. col., arto 669; C. de P, C. y Ca. argentino para la justida nacional, art. 427). Es mejor que la ley permita la presentación de aquellos testigos por la parte contraria o mediante el allanamiento de la incapacidad por ésta cuando los presente la parte pariente, dejando al juez en libertad para apreciar, según las circunstancias de cada caso, el mérito probatorio de su testimonio. Basta que exista impedimento respecto a un litis consorte para que surta efecto respecto de todos 228, 3"') Inhabilidad o incapacidad física totaZ para rendir el testimonio. Si en el momento de recibirse el testimonio la persona está en absoluta incapacidad física, pennanente o transitoria, para comunicarle al juez, de manera inequÍvoea, sus percepciones, deducciones y juicios sobrc los hechos que se investigan o sobre los cuales se le interroga, sea que baya podido o no conocerlos, el juez debe abstenerse de practicar la diligencia, a pesar de que ese testigo goce de plena capacidad mentaL Si el testigo no puede hablar, pero sí oír o leer las preguntas y contestarlas por escrito, el testimonio es válido. Si no puede oír, pero sí leer las preguntas y contestarlas oralmente o por escrito, la diligencia es perfectamente válida. Pero aunque pueda leer u oír las preguntas, su testimonio será nulo si el juez no puede conocer sus respuestas, inequívocamente, por cuaquier medio: oral, escrito e inclusive por señas como, por ejemplo, afirmando o negando con la cabeza, siempre qnc no le quede al juez la menor duda sobre su significado, de lo cual deberá dejar clara constancia (cfr., núms. 225 y 236). Creemos que no puede suplirse este requisito con la intervención de otra pcrsona en calidad de intérprete, ni siquiera estando debidamente designada y posesionada previo juramento, aún cuando bajo su gravedad afirme quc por su experiencia con el testigo ha apr¡>ndido a conocer el significado de otros signos, como abrir y cerrar los Sos, mover en cierta forma los labios o el cuerpo, etc. Si se recibe a ese intérpretc testimonio en legal forma acerca del significado de esos signos y de su experiencia eon esa persona, el testimonio de aquél será válido y el juez lo apreciará según las circunstancias, como una especie de testimonio de oídas (cfr., núm. 209, d), puesto que se limitará a narrar lo que percibió de esta manera y no sus percepeiones ni juicios sobre el hecho investigado; pero el testimonio del impedido no queda ·... álido por ese motivo. Puede pensarse también en un dictamen de peritos acerca del significado de esos signos o señales del impedido, pero en tal caso existirá una prueba distinta (el dictamen de los expertos), de muy relativo valor probatorio, porque la posibilidad de coincidcncias y equívoco 228 El'RlCO ALLORIO: "Diritto di testimoniare e litisconsorzio", en L'ordina· mento gi1lridico nel prisma deU ac.ertamentQ giudiziare, Edit. Giufré, Milano, 1951, págs. 393·398; REDI':NTI, ZA!'~J;CHl y CHlOVENDA: Citas del primero.
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GE~ERAL
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será siempre muy grande, sin que en ningún caso sina para darle validez a tal testimonio. En los dos últimos casos, es la percepción de la otra persona (intérprete o perito) la que conoce el juez y no la del testigo impedido, por lo cual no puede existir válidamente un testimonio. Distinto es el caso de la incapacidad relativa pa·m la percepción del hecho. El ordinal 19 del arto 668 del C. de P. C. colombiano dispone que es inbábil para testimoniar, la persona impedida "por incapacidad física, a cansa de la pérdida o imperfección gravc del órgano o sentido necesario para presenciar, obscrvar y apreciar el becho correspondiente". En este caso se trata de una inhabilidad relativa, quc opera exclusivamente en esas circunstancias, pero que no impide la válida rccepción del testimonio, puesto que únicamente cuando se conozca su contenido podrá saberse si existía o no. El mismo becho pucdc haber sido percibido oyéndolo, a pesar de no haberse podido ver debido a que el testigo era ciego o sufría en ese momento de incapacidad transitoria de su vista, y viceversa. Por consiguiente, ]a auscncia de tal impedimento físico es un requisito para la eficacia probatoria del testimonio y no para su validez. En el número siguiente volveremos sobre este punto. 1) DEBE SER t:N ACTO CONSCIENTE, LIBRE DE COACCiÓN. Al testip:o se le exige que manifieste "toda la verdad", o, mejor dicho, todo lo que cree que es la verdad sobre los hechos preguntados, pero, salvo el estímulo que para el cumplimiento je este deber jurídico representa el juramento y la sanción penal para el caso de perjurio, es ilícito el emplco de medios de coacción física, para obligarlo a declarar y, con mayor razón, esos medios y toda coacción moral o sicológica y el empleo de drogas, para que lo haga eu un sentido determinado. Tienen aplicación al testimonio, las consideracÍon('fl que hicimos sobre la ilicitud de la prueba en general y la confesión en particular, obtenidas mediante violencia o coacción, y de la necesidad dc su espontaneidad o naturalidad (cfr., núms. 137,ffl; 152-153). )lo se trata solamente de ineficacia dcl testimonio o de carencia de valor probatorio, sino de su nulidad absoluta. Uno de los requisitos intrínsecos de toda prueba cs, precisamente. la :1usencia de vicios de voluntad en sus órganos (cfr., t. l, núm. 103). Por este motivo, el dolo del testigo deja ineficaz su declaración y debe permitirse que se alegue, en el mismo juicio, sin perjuicio de las sanciones peuales que por separado se impongan. Pero el dolo no vicia de nulidad, ni invalida propiamente el testimonio, sino que le quita su valor o mérito probatorio (cfr., núm. e infra núm. siguiente). I,a aplicación del tormento a los testigos, para obligarlos a declarar, o de los modernos métodos de interrogatorio de tercer grado que han cubierto de vergüenza las investigaciones policivas en Rorte América y algunos países europeos (afortunadamente en plena decadencia hoy día), constituye una verdadera monstruosidad jurídica. J.OCARD,
loa
IIERS"ANDQ DEVIS ECHA:.-<"DIA
citado por GoRPIIE, califica estos interrogatorios brutales como "la vergüenza de las policías europeas", ;¡ ambos los condenan enfáticamente ~~9. El tribunal Supremo de los Estados Unidos condenó el cmpleo de estos medios, en decisión del mes de ,lunio de 1966, inclusiye para el interrogatorio de personas sospechosas como autores o cómplices de crímenes. Como explica PLORIÁX, si bien es cierto que para el testimonio no se requiere una voluntad madura y normal, razón qne permite darle yalidez al de menores de edad, sí es indispensable que sea rendido vohmtariamcnte, sin imposición ni coacción 2<10. Y en otro lugar exige que el testigo tenga "Voluntad de reconstruir y producir fielmente sus percepeiones, para lo cual dcbe gozar de calma y tranquilidad 23\ rcquisitos incompatibles con el empleo de cualquier medio de coacción sobre su persona. Pueden consultarse también el estudio de Santiago SENTIS )iELEXDO sobre la tortura ~32 y los mny interesantes sobre la prueba ilícita de l<'rancisco CORDERO 23.3, Enrieo ALTAVILLA 234 y CARNEL"C"TTI 23 (;. Ri en varias legislaeiones se han prohibido lfl.s preguntas sugercntes, porque qUitlll1 la espontaneidad al testimonio (cfr., núm. 238), prohibieiím que debe considerarse implícita de todas maneras, con mayor razón dehe aholirse toda yioleneia física, síquica o moral, que induzca al testi¡;!o a declarar que conoce hechos que en realidad ignora, o a hacerlo en un sentido determinado. Lo mismo puede decirse del empleo de drogas que destruyen o afectan simplemente la libertad de conciencia o la personalidad del testigo, puesto que con ellas también se viola d principio dc la espontaneidad del testimonio (e/T.) núm. 137, :ni) 'l. como lo explica ALTAYILLA ~36, produclm alucinaciones y un alto gr GO!l.PlIE: La apreciación. de las pruebas, ed. Buenos Aires, 1955, pág. 222. no FJ.OltlAK; La prueba p=l, ed. Tewis, Bogotá, 1969, y cd. italiana cit., t. 1, núm. 156. 231 FLORIAX: Oh eit., t. II, núm. 161. '!:l2 I'h:KT1S ::IiELE)llJO: "La tortnro.", en su libro Teoría y práctica del proceso, Nl. B,,,.nos Aires, 1959, t.. 1, págs. 559-573. ~33 COIlIlERO: Tlio stl/(U 8ulle prOl'e pe-nali, cd. Giufre, Mill\no, 1963, parte segunda, Prueba ilícita, págs. 167-170. 234 ALTAnLLA: Psycologie judiGi.are, ed. Cujas, París, 1959, parte segunda, ('apítulo IV. 2.3S C.illKELl:T"I"I: Revista di diritto proceS8uale civile, 1935, págs. 62·63, y 1951, pág. 625. 236 ALTAYILLA: Ob. y Cl\p. citados.
TE{)RIA GE¡.jERAL DE I,A PR{;[<;!:IA ,Ju"I)ICIAL
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sidad de que se declare previamente su nulidad. Este caso justificaría la apertura a pruebas en la segunda instancia, cuando el testimonio fue recibido en esas condiciones durante la primera, por ser un hecho nuevo. Si la coaceión o el empleo de drogas se ejerce sohre el testigo por una de las partes o por terceros, mediante amenazas de violencia contra su persona o parientes, o de daños en su propiedad, el testimonio queda viciado también de nulidad y puede adueirse la prueba en las mismas oportunidadp.s. El empleo de la violencia o de esas drogas y métodos, sea por el juez u otro funcionario o por las partes y terceros, constituye un delito cuya investigación debe promoverse oficiosamente por el funcionario que conozca tales hechos o por querella de parte interesada. Si el proeeso penal se adelanta antes de decidirse el civil, existirá una cuestión prejudicial que autoriza la suspensión de éste, cuando el testimonio (l los testimonios afectados por tal vicio sean decisivos para la resolllcióll ele la causa y no exista en ésta prueba suficiente, para que el juez ci"i] pueda decidir sobre su yalidez, con prescindencia del aspecto penal. O) DEBE ESTAR PRECEDIDO DE JUR.'UIEC\'TO EX LEGAL pmDIA. Desdc tiempos inmemoriales el testimonio ha sido acompañado por rl juramento u otra formalidad equivalente, como una garantía de su veracid¡ld 11 honestidad. J--,a eficacia de tal medida ha "ariado según el carácter más o menos religioso o místico que ha tenido y según las creencias y eostumhres de cada época; puedc decirse qu~ mientras más acentuado ha sido el fanatismo religioso y, por lo tanto, el temor a ofender a la Divinidad con el perjurio, mayor ha sido el respeto por el juramento como garf!-tía del deber social de declarar en justicia lo que se considera la Yerdad conocida sohre los hechos investigados. El temor a la sanción material que la colectividad ha impursto siempre al (~ulpahlc de falso testimonio, ha sido tambirn un freno contra la generalización del delito; pero menos eficaz, sin duda, que el generado por una firme convieeión religiosa, que corre pareja con el tCIllor supersti('ioso de graves castigos infringido~ por la Divinidad, en (.sta y en la otra vida. El juramento fue religioso cn sus orígenes, basado en el fauatismo y el temor más o menos irracional a la Divinidad, entendida como poder supremo que interviene directamente en la vida de los humanos para castigarlos y cuya invocación implicaha, por consiguiente, un serio compromiso de veracidad. En los últimos siglos se ha venido "laicizando ", de tal manera que en muchos países no se exige fórmula religio~a alguna, como sucede en la Argentina (O. de P. C. y Ca. para la Nación, arto 440) y en Colombia (C. de P. e, art. 683, y C. de P. P., arto 242). GORPHE estima que con esta evolución sólo se ha conseguido que se le tome menos en serio 2S'. Kosotros ('rremoS que, en el mundo actual, 237 Golll'Hf:: C,-ltica del Icslimo'll;Q, ('d.
Reu~,
Madrid, lH6Z, pág. 3:;0.
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lIERNANOO DEVIS ECHANDIA
el s('otimit'nto religioso es muy poco lo que agrega al temor de la pena y al concepto personal del honor y del deher social de veracidad cuando se declara en justicia; además, quien tenga un firme concepto religioso del juramento no necesita que se utilice una fórmula sacramental para que esa consideración influya en su conducta. Como observa Henri LEVy·llRt:IIL ~38, la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla. Comu vimos al tratar del juramento como medio especial de prueba, esta solemnidad ha sido aplicada, desde tiempos primitivos, tanto al testimonio de terceros como a la declaración de parte, en tal forma que en el último caso se llegó a otorgarle plena credibilidad inclusive en beneficio del mismo jurador (Jo cual subsiste todavía en muchos países, mediante el instituto del juramento decisorio y supletorio; cfr., t. I, núms. 178-188) ; luego con mayor razón es lógico que se le haya otorgado credibilidad a quien jura sin tener interés personal en el asunto y suponiéndolo imparciaL Puede decirse que en todos los códigos modernos subsiste e"tc requisito para el testimonio de terceros, excepto (en algunos de éstos) cuando se trata de menores que no ban alcanzado cierta edad. Así, en Francia no se exige a los menores de quince años (art. 262, ~Q 3, C. P. C.); pero entonces sus declaraciones tienen un valor simple de información e indicio, como lo declaran la jurisprudencia y la doctri_ na 239. En Italia tampoco se exige a Jos menores de 14 años en el proceso penaP4(l ni en el Civil (C. de P. C. C., arto 248). El C. de P. C. colombiano exige que el juez reciba el juramento al testigo, sin excepción alguna, "antes de declarar". Esta norma rigc para los procesos laborales, contencioso administrativos y fiscales. Una disposición similar se encuentra en el C. de P. P. (art. 242) yen el C. de P. P. Militar (art. 466). t Cuál es la naturaleza jurídica de esta solemnidad? ¡, Es simplement.e formal o, por el contrario, sustancial ~ ¡, Su incumplimiento vicia de nulidad el testimonio, o apenas le resta eficacia no lo afecta para nada? Son muy diferentes la importancia y los efectos jurídieos prucesales del juramento en el testimunio de tercero, que en la confesión provoeada o absolución de posiciones; porque en éstas, como vimos (cfr., t. 1, núm. 155), su falta no impide que exista una declaración espontánea y consciente de un becho perjudicial a quien la formula, por lo cual debe producir los efectos jurídicos normales, ya que si fuera hecha espontáneamente y sin juramento, en un acto procesal cualquiera, tendría plena validez. En cambio. en el testimonio, como no se trata de
°
238 LF.yy·BRUHL: La pretwe judiciare, París, 1963, pág. 144. 239 SICARD: La preU'!ie en justioie, ed. cit., París, 1960, núms. 391.392, pág. 269. 24~ FLORIAN: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. ita.li(l.D.3. cit., t. n, núm. 127.
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reconocer un hecho desfavorable a quien lo presta, sino de efectos jurídicos para otras personas (las partes litigantes), la solcmnidlld del juramento viene a constituir una irremplazable garantía de seriedad. veracidad y credibilidad, pese a que son más importantes las cualidade¡;¡ personales del testigo, que el temor a la pena por el perjurio. En Francia se ha considerado el juramento como una formalidad su,;tancial del acto, hasta el punto de que la jurisprudencia anterior a la reciente reforma del procedimiento de la encuesta, f'xigía que constara expresamente su cumplimiento, bajo pena de nulidad, aÍln cuando en realidad se hubiera prestado. ScgÍln opinión de Jean SICARD 24\ con el nuevo artículo 143 del C. de P. C., que elimina la nulidad del juicio por falta de mención de una formalidad, si del proceso aparece que fue en realidad cumplida, no puede aplicarse esa juris_ prudencia. Por su parte, Francisco GORPIIE estima que no es necesario ligar la snerte del testimonio a la del juramento, y que éste produce .la tendencia a que el juez le otorgue excesivo valor 242. En España se considera como formalidad esencial, de tal manl'ra que, como dice SILVA )fELER0 243 , "antes de deponer el testigo, debe prest.ar juramento, sin que las partes ni el juez, puedan renunciar a esta formalidad ". GUASP observa 244 que si bien el arto 647 de la L. de E. C. exige que se reciba juramento al testigo antes de declarar, a partir de la ley del 24 de noviembre de 1910, puede ser sustitnido por la promesa de decir la verdad, que jurídicamente produce los mismos efectos. GóMEZ ORBAXEJA y HERCE QUEMADA consideran, dc acuerdo con los anteriores, que ni las partes ni el juez pueden excu~ar esta formalidad, por ser la garantía de veracidad y fidelidad del testimonio, en razón de la sanción religiosa y jurídieo_penaI 245 • Alfonso de PAn,A PÉREZ 2~5 bis la considera una obligación inexcusable. En Italia, FLORfAS lo considera parte del deber de testimonial' y una formalidad necesaria, cuya fórmula es esencial, inclusive para el testimonio espontáneo, y estima que éste sólo es válido cuando está precedido del juramento 246; más adelante observa qne no puede alegarse la nulidad por quien estuvo presente y no 10 reclamó, o no lo hizo al comienzo del debate si no presenció la prueba 247. Sin embargo, dice que la obligatoriedad del juramento es circunstancia intrínseca, legalmente irrelemnte desde el punto de vista abstracto de su credibi241 242 243 244
JEA:
eu.
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HER.>.;'ANDO DEVIS ECHANDIA
lidad y de >;u apreeiaeión 248, Y luego agrega: "La credibilidad del testigo que no ha jurado, abstractamente considerada, no es menor por ningún lllOth'o que la del testigo vinculado por el juramento". En cambio, para CARXEIXTTI 249 , rl juramento no es un requisito ild testimonio, sino una obligación del testigo, lo cllal significa que su falta no debe viciar de nulidad el acto. Igual opinión expresa RoSE~BERG '.'.~, quien advierte que en Alemania la jurisprudencia le reCQno('(" mérito probatorio, aún en contra de otro testimonio con juramento, gracias a la libre valoración del juez. El ilustre maestro uruguayo Eduardo J. COCTi;RE recuerda que el mismo j('gislador, como se ye por el informe de la Comisión Revisora del Código Civil, ha reconocido que "el respeto al juramento está perdido ", pera sin embargo lo ha mantenido en numerosas actividades de derecho público j advierte que "no puede tener otro sentido que el de colocar al hombre frente a su responsabilidad ", ante la inminencia de la sanción religiosa o ética, y que es un "contralor de la verdad" 251. Estima que eIl la confesión carece de importancia el juramento j pero no da un concepto claro acerca de si en el testimonio es requisito para Sil validez 252. En Argentina, JI ugo ALSI!'iA dice que últimamente se ha disminuido mucho su importancia y que, según el Código de la Capital, si las partes están de acuerdo en que el testigo declare sin juramento, el juez deberá aceptarlo; pero, salvo en este caso, IlL omisión del juramento o de la promesa de decir la verdad, importa la nulidad dc la declaración 253. El Nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la N"ación, exige el juramC'uto previo, sin excepciones (art. 440). También en Venezuela se considera un requisito para la validez del testimonio 254. En Colombia el juramento del testigo es necesario y no facultativo, debiéndose prestar antes y no después del fleto n~. Nosotros no vacilamos en considerar que es un requisito esencial p
248 2~9
?,j~·358.
2~~
AJ.zATE ~ORI-;ÑA.: Prueba:,' judiciales, ed. Librería Siglo XX, Bog-otá, 1944, 225·226; ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Lrrner, Bogotá, J967, pág. 36-1r, Y Derecho probatorio, ed. Facultad del Rosario, nogotá, 1962·1963, pi". 21:!; Jt:L10 GQl-i'ZÁLEZ VELÁSQUEZ: JúallUlll prá.ctico de /a pr'¡leba ci1:iI, ed. Librería Jurí,jl('a, Bogotá, 1951, pág. 336; EXKIQrF: BJ;CERRA: Teolia y práctica de las pruebas Judiciales, Bogotá, 1933, t. 11, pág. 230. pág~.
TEORIA GENERAL DE LA PRt.:EBA JUDICIAL
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Como recuerda SUNA MELERO !!G6, en España Jos antiguos judío.; juraban "por un sólo Dios todopoderoso, que creó el cielo y la tierra y todas las uemás cosas, visibles e invisibles", y agrr-gaban otras munifrstaciones similares; los moros debían permanecer de pie, tener lenmtadu el brazo y mirar hacia el mediodía, y se les juramentaba con esta fórmula: "¿juras por Alaquivir, aquél que tú viste ser gran Dios, a (!uien haces oración; por Mohamat, que llamas su gran profeta, por .-\lcorán y por todo lo que entiendes y crees de tu ley y por ella te pstá. mandado guardar, que dirás la 'verdad?", a lo que debían contestar: "sí lo juro"; los cristianos, durante siglos acostumbraron jurar sobre los Santos Evangelios, formando la señal de la Cruz con la lIlano derecba y haciéndolo por Dios, formalismo que todavía se emplea en muchas partes. Actualmente predomina en el mundo la fórmula laica, como una sol(>mnidad procesal y no religiosa. h) D~:BE
CUMPLIR LAS DE~iÁs FOR)IALIDADES PROCESALES DE TIEMPO,
Los actos procesales en general 257 y los actos de prueba en particular (cfr., t. 1, núm. 100), están sujetos a formalidades de tiempo, modo y lugar que son preciosa garantía para el ejercicio de los derechos de defcnsa y de igualdad de oportunidades. De acuerdo con estos requisitos, el testimonio debc ser solicitado o decretado oficiosamente en oportunidad, practicado también en oportunidad en el Jugar corrcspondiente (despacho del funcionario, casa de habitación del testigo o su oficina si goza de esa dispensa, o sitio en donde se realiza la inspección judicial u otra diligencia similar en cuyo curso se reciban los testimonios) y cn la forma pre'vista por la ley procesal (oralmente, en presencia del juez, mediante interrogatorio autorizado, prC'vio el juramento), debiéndose firmar la diligencia por éste, el juez y el secr(>tario, salvo que aquél no pueda o no sepa hacerlo, cn cuyo caso firma otra persona en su lugar, como más adelante vcremos (cfr., núm. 236). La violación de estos requisitos implica la invalidez dcl testimonio, pero no cs mcnester declarar su nulidad en providencia especial, para negarle mérito en el momento de valorarlo. Sin embargo, cuando la parte interesada quiera que se repita la recepción del testimonio, por haber quedado viciado de nulidad, debe peuirle al juez que lo ordene así por tal motivo y éste deberá acceder de plano a la solicitud, si la encuentra procedente, sin que haga falta tramitar un incidente ni dar traslado previo a la parte coutraria. Podrá pedirse también la repetición de la prueba en segunda instancia, cuando sea posiblc hacerlo en el caso de haberse dejado de practicar sin culpa del interesado. Pueden recibirse testimonios antes del juicio o fuera de ?ste durante su curso, con un fin de aseguramiento de la prueba (cfr., núm. :?40) , pero en tal caso se hace indispensable su ratificación con las :MODO Y Lt.:GAR.
La prueba procesal, ed. cit., t. J, págs. 38-39. Tratado, cd. cit., t. III, núms. 365 ~ 368, Y Nociones ge'lterales d.e derecho procesal, Edit. Aguijar, Madrid, 1!l66, núms. 205·209. 256 SILVA 2M
~-1ELlWO:
DEVlS ECHANDiA:
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HER!\AXDO DEVIS ECHASDIA
formalidades procesales de tiempo, modo y lugar, como lo hemos explicado en varias ocasiones (cfr., t. l, núms. 105-106 e in/m núm. 240). !oIás adelante estudiaremos los problemas que se presentan {'n relación con la forma de interrogar al testigo y con la reccpeión en general de la prueba (cfr., núms. 236-238). i)
AUSEXCIA DE OTROS )IOTIVQS DE NVLIDAD DEL PROCESO, QUE PUE-
IJa falta de competencia del juez para conocer del proceso, de capacidad de una de las partes, de debida representación de éstas, de alguna citación o de un emplazamiento forzoso, lo mismo que la grave pretermisión del procedimiento, la violación del derecho constitucional de defensa, el seguirse un procedimiento equivocado para la causa y la incapacidad o demencia del juez, vician de nulidad cl proceso y, por regla general, los efectos del yicio se extienden a todos los actos procesales, que dependen del viciado, posteriores al momento de su ocurrencia; salvo que sc produzca el allanamiento o la ratificación o revalidación de la nulidad, cuando son procedentes 258. Estos vicios pueden afcctar los períodos probatorios del proceso y las pruebas concretas recibidas o practicadas en él. Pero no siempre la nulidad del proceso implica la de los actos de prueba realizados allí, y, por tanto, la de los testimonios recibidos, Como vimos en otra lugar (cfr., t. I, núm. 109). Si a pesar de la nulidad del proceso o de parte de éste, que comprenda los períodos de prueba, resulta que Jos testimonios estuvieron decretados y practicados con sus formalidades propias, es decir, que el vicio se refiere a otros actos procesales, y se cumplieron además el requisito de su contradicción que exige la adecuada personería adjetiva o legitima.tia ad proces.~um de la parte contra quien se adujeron (capacidad, representacióu y postulación) y la citación o el emplazamiento de esa parte en forma legal, debe reconocérsclcs valor a esos tcstimoni.os, como a las demás pruebas practicadas, porqne reúnen los reqnisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para ello. En el supuesto contrario, esos testimonios y las otras pruebas quedan afectadas por la nulidad. Para mayores explicaciones y el estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre este tema interesante y difícil, véase el núm. 109. j) QUE KQ EXISTA UNA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL PARA LA RECEPDAS VICIAR LOS TESTnwxIOS RECIBIDOS.
CIÓN DEL TESTIMONIO PARTICULAR O DE TESTIMOXIQS EN GENEllAL PARA
Este requisito se relaciona con el problema de la ilicitud de la prueba probibida por el legislador para un caso concreto o un eierto proceso. No se trata de que la ley le niegue valor a la prueba testimonial para demostrar ciertos actos jurídicos, cuestión csta que se rdaciona con su conducencia, su eficacia, y que estudiaremos más adelaute. ni de la inhabilidad o incapacidad del testigo que constituye .. tro requisito para su validez, ya e:s::aminado. Se contempla aquí la ESE PROCESO.
r.
~ss DEYIS ECHANDÍA.: Tratado, ed. cit., t. IV, núros. 540·559, y Nociones ge' <':'8 de derecho procesal civil, ed. cit., núms. 320·322.
TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
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prohibición para recibir la prueba, para que el juez la admita y practique_ bien sea en razón de un motivo concreto referente al testigo o al objeto del testimonio, o por la clase de proceso. Lo primero se presenta cuando el testimonio viola el secreto profesional o familiar (testimonio contra el padre o hijo, etc.) y la ley no permite su renun('ia o, a pesar de que la acepte, se obtiene contra la voluntad del testigo y mediante coacción del funcionario (cfr., t. 1, núm. 137 m); lo segundo puede ocurrir si la ley prohíbe recibir testimonios, y no únicamentc reconocerles mérito probatorio, en una clase especial de pl.·ocesos (cfr .. t. 1, núm. 97, d). .
216.
Requisitos para la eficacia probatoria del testimonio
De la existencia y validez jurídicas dC' un testimonio no se deduce necesariamente su eficacia probatoria. Por el contrario, muchos tl.'Stimonios válidos carecen de fuerza probatoria respecto a los hechos que se narran en él, debido 11. diversas causas, cuyo estudio haremos en este número. Hemos visto que los medios de prueba en general están sujetos a requisitos ~xtrínseoos e intrínsecos (cfr., t. 1, nÚms. 94-J03). Algunos de estos requisitos contemplan la validez de la prueba; la ausenda de otros, en cambio, no alcanza a viciarla, pero le qnitau su eficacia probatoria. En cuanto al testimonio se refiere, los primeros fueron estudiados en el número anterior; veamos ahora cuáles son los segundos. a) LA CONDUCEXCIA DEL MEDIO. No obstantc haberse admitido la prueba testimonial por una providencia ejecutoriada y estar practieada con todos los requisitos necesarios para su validez, si al momento de valorarla o apreciarla encuentra el juez que es legalmente ¡n('onducente para el hecho por probar, debe negarle mérito probatorio. Como explicamos al estudiar la conducencia de los medios de prueba en general (cfr., t. 1, núm. 95), este requisito tiene cuatro signifieados: que el medio esté en general expresa o tácitamente autorizado por la ley; que no esté prohibido por la ley para el hecho que se pretende probar con él; que la ley no exija otro medio para demostrar ese hecho y que no haya prohibición legal de investigarlo (los dos últimos pueden contemplarse como requisitos intrínsecos separados, a saber: utilidad de la prueba y ausencia de prohibición legal de inwstigar el hecho, pero cuando la ley, como ocurre en nuestros códigos d~ procedimiento, no los menciona expresamente, dehen iucluirse en el general de la conducencia de la prueba). El primer requisito se cumple siempre en el testimonio, por ser un medio de prueba aceptado en general en todos los procesos. El segundo debe estimarse satisfeeho, mientras nna norma expresa no establezca esa prohibición para utilizar el testimonio como prueba de un hecho determinado, lo cual será realmente excepcional, porque no se
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llERNANOO DEVIS ECHANDlA
trata de la exigencia legal de otro medio de prneba (quc constituye la tercera acepción), sino de una expr('sa prohibición de reeibirlo o admitirlo. El tercer aspecto de la conducencia de la prueba tiene, en cambio, numerosas aplicaciones en materia dc testimonio en el proceso civil y muy escasas en el penal o el laboral. En efecto, debido a la solemnidad con que la ley ha revestido muchos actos jurídicos y a la exigencia del documento para otros, existen diversas limitaciones a la eficacia probatoria de la prueba testimonial en materias civiles, como más adelante veremos (cfr., núms. 219-224). Se diferencia este caso de inconducencia del anterior, en que la parte puede solicitar la recepeión del testimonio, y el juez, como regla general, debe admitirlo, a pesar de que verse sobre un acto jurídico que requiere medios probatorios diferentes (como la escritura pública para la enajenación o la hipoteca de inmuebles, el documento privado para la promesa de contratos, cte.), porque es en el momento de resolver sobre el fondo drl litigio o la petición incidental, cuando el juez determina el mérito que debe reconocerle para la formllción de su convencimiento sobre los hechos en que debe basar su decisión j además, el testimonio puede servir para probar antecedentes o circunstancias complementarias del acto solemne o que requiere prueba escrita o confesión u otro medio cualqniera. Por este motivo, el juez no puede rechazar la admisión del testimonio, con hase en que la ley exige una prueba de otra clase, porque en ese momento no podrá saber si existe verdadera inconducencia, ya que no será evidente j por tanto, debe reservar esa calificación para la sentencia o la providencia que resuelva la cuestión incidental de que se trate (cfr., t. I, núm. 95). Cuando el testimonio se limite a la celebración del acto y éste eonste ya en la escritura pública u otra prueba solemne aducida al juicio, su inutilidad es manifiesta y debe ser negada su admisión (cfr., t. I, núm. 97). El cuarto aspecto de la conducencia puede presentarse en materias civiles en algunos casos, como, por ejemplo, cuando la ley probíbe investigar el adulterio de la mujer casada a solicitud de quien no es su marido, en vida de éste, o la paternidad de un tercero respecto del hijo de mujer casada, en el mismo supuesto. Es, en realidad, un requisito diferente a la conducencia. pero cuando la ley no lo contempla especialmente, como sucede en los códigos colombiauos de procedimiento. no bay más remedio que iucluirlo en el concepto amplio de conducencia (cfr., t. 1, núms. 95 y 98). Si a pesar de dicha probibición el juez permite la práctica de testimonios en un proceso, respecto de uno de tales hechos, aquéllos son absolutamente ineficaces, es decir, carecen de todo mérito probatorio. Lo natural es que entonces el juez recbaee la prueba, por razones de economía procesal y por existir en el fondo una evidente ilicitud en su práctica. Rige este requisito inclusive en sistemas de libre apreciación de la prueba (C. argentino de P. C. y Ca. para la Nación, arts. 386 y 458).
TEORl.\ GEXERAL DE LA PRGEBA JrDIClAL
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b, LA PERTIXENCIA DEL HECHO On,TETO j)J<;¡, TE':;TIMOXIO. Es éste otro requisito intrínseco para la eficacia de toda prueba: si el hecho ""hr,> pi cual r('cae no tiene relación, directa ni indirecta, con la cuestión debatida o investigada, cs obvio que a pesar de resultar debidanlPnte comprobado con los tcstimonios que se reciben, éstos no producinín efedos probatorios en ese proceso. I!:s una especie particular de in{'fieaeia, de frecuente ocurrencia en todos los procesos. La pertinencia debe apreciarse con criterio amplio y puede ser mediata o directa e inmediata o indirecta (cfr., t. 1, núm. 96). La conducencia es cuestión de derccho: la aptitud legal dc medio para probar un hecho; la pertinencia es asunto de simple hecho: la relación del objeto de la prueba con la ca.usa petendi de la demanda o las exccpciones del demandado. De nada sirve probar con testimonioS un hecho, si no ha de producir efectos jurídicos de ninguna clase en ese proceso. De ahí que cuando esa impertinencia resulta evidente en el momento de la petición del testimonio, el juez debe negar su admisibilidad; si a pesar de ello permite su práctica, ninguna dicacia tendrá en ese proceso (úmtüe est probare quod prohatum non relevat o [rustra p'l'ohatum non relevat). )l"aturalmente, un testimonio pur-de ser ineficaz, a pCS1H de ser conducente y pertinentc el hecho que prueba; dc ahí que pxistan otros requisitos para Sil eficacia, que a continuación explicaremos. e) I~A "CTILJI)AD DEL TESTDWXIO. Como lo dijimos a I estudiar este requisito intrínseco de toda prueba, la utilidad significa que debe prestar algún servicio, ser necesaria, () por lo menos conveniente, para ayudar a la convicción del juez respecto de los hcchos (lUe interesan al proceso; es decir, que no sea completamentc inútil. 'fodo testimonio inconducente o impertinente es inútil, ppro puede serlo a pesar de su conducencia y pertineucia, cuando no preste ningÍln serYicio para los fines del proceso. La inutilidad del testimonio cxiste ('llando el hecho ohjeto del mismo sea metafísica o físicamente imposibh'; cuando a pesar de ser posible la existencia dr-l he(:ho, no sea susceptible de percepción humana; cuando el heeho sra jurídicamente imposibk', porque la ley presume de derecho lo contr!l.rio. como si se declara sobre la concepción de un hijo antes de los trescientos días anteriores al nacimiento. Existen otras causas de inutilidad del tl?stimonio, como, por Pjrmplo, cuando el hecho no necesite prueba, porque goce de presunción legal o de derecho, cuando sc pretenda demostrar o des\"irtuar un hecho que fue dee1arado en sentencia con valor de cosa juzgada, cuando el hecho por probar con los testimonios goce de clara notoriedad, cuando ese hecho se encuentre plenamente establecido por otros medios y no obstante que considerados los testimonios aisladamente serían prueba del mismo, cuando el hecho narrado por los testigos haya sido admitido o confesado por ambas part.es, cuando tal hecho no fue alegado como fundamento de la demanda y tenía el carácter de principal (en otros siste-
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HERNANDO DEVIS ECHANDIA
lilas oeurre lo mismo cuando se relaciona con la defensa del demandado y no fue alegado en los escritos de excepciones o en oportunidad legal, pero en los procesos civiles y laborales colombianos basta su prueba) 259, En estos ('asos, la inutilidad de los testimonios no significa su ineficacia en sentido pstrieto, porque pueden tener mérito suficiente para probar el hecho; pero sí una ineficacia relativu o especial, en el sentido de que el juez puede prescindir completamente de considerarlos. Sobre estos diferentes aspectos de la inutilidad de la prueba nos remitimos a lo expuesto en el t. I, núm. 97. ün ejemplo de inutilidad de esta prueba 10 consagra el artículo 53 del Código de Procedimiento Laboral colombiano, cnando prohíbe al juez recibir más de cuatro testimonios sobre el mismo hecho y lo autoriza en general para rechazar l(ls pruebas "superfluas", y el arto 430 d{'1 nuevo C. de P. y Co. argentino, para la justicia naeional. qlle limita su número a doce, pero permite al juez ampliarlo. d)
CAPAf'IDAD MENTAr, EX EL MÚ:OrEXTO DE LA PERC.r;PC¡ÓN DE LOS
HECHOS SOBR.~ LO;:; erALES \'ER'O.\
EL TEsTnroxIO. Puede f;llceder quC' cuando rl tC'f;tigo rinda su dedanH~i6n se encuentre en perferto uso de sus facultades mentales y tenga clara concirncia de sus aetas. pero ('n el momento de ocurrir los hrehos y de haberlos podido percibir, estuviera afect ineficaz como prueba. El ordinal 29 del arto 668 del O. de P. colombiano consag-ra esa especie de inhabilidad ('1('1 testigo que por demencia, imbecilidad, {'briedad o cualqniera otro motivo "se halle fuera do." razón en el momento en que acaeeió el het·ho sobre que depone". Los arts. 430 y 458 del DlleyO O. arg(>ntino de P. C. y Oo. para la Xación, contemplan genérieam('nte este requisito. Si la causa o la enfermedad que
2:19 DEns
F.CHAXDfA:
Tratado, ed. cit., t. IlI, núms.
4~B ~.
44S.
TEORIA GE.'\:ERAL DE LA PRT;EllA ,ICDICIAL
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lla~' que tener en cuenta que la incapacidad se presume cuando rxi,.te una de esas causas, pero no éstas, es decir, que la locura, la imbecilidad. la ebriedad o el motivo distinto que pueda haber prh'ado dr la razón al testigo en el momento de la percepción de los hechos, debc aparecer probado para que el juez pueda presumir la incapacidad, a menos quc el mismo testigo 10 reconozca en su declaración. Cuando ese motivo de incapacidad exista en el momento del testimonio, basta con que el juez lo observe para que se niegue a recibirlo o que deje constancia del mismo en el acta de la diligencia para negarle valor probatorio (Io lógico es abstenerse de recibir el testimonio, dejando constancia del motivo de su decisión). Por otra parte, es muy importante observar que los hechos que hacen presumir la incapacidad deben ser tales, que coloquen al testigo en incapacidad menÍ111 absoluta. Naturalmente, la demencia, la imbreilidad y la ebriedad que produzcan completa inconsciencia. causan una inhabilidad absoluta, y, por tanto, si tuvieron lugar en el momento de la posible percepción de los hechos, acarrean la incfiNwia también total del testimonio; pero la ebriedad relativa, lo mismo !jne los otros motivos de que habla el texto lcgal comentado, como el empleo de drogas, perturbaciones sicológicas, etc., que no alcancen a altenlr completamente Jos sentidos ni la razón, no hacen presumir la ineapllcidad y, pn consecuencia, corrcspondc al juez apreciar el testimonio, para fijarle el ¡"rrado de eficacia probatoria. Es éste, precisamente, otro requisito de la eficacia del testimonio, que pasamos a examinar,
e) Al:SEXCIA DE PERTURBACIONES :::TeOLÓGICAS o DE OTRO ORDEX, QUE Al:N' Cl:AXDO KO AIA'AXCEX A PROD'CCIR IX CAPACiDAD MEXTAL, sí Pl:EDEX AFECTAR LA VERAClDAD o LA FiDELiDAD DEL "ESTL\!QXIO. Cuando (>1 testigo haya sufrirlo en el momento dc ocurrir los hrl'hos sobre los eU
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HERNANOO DEVIS ECHÁNDIA
la segunda hipótesis puede suplirse la falta de constancia del juez en la diligencia, con una certificación posterior del mismo. El art. 458 del nuevo C. argentino de P. C. y Co. para la Nación, regula la maDera de alegar y probar la auseneia de este requisito. Cuando estudiemos el interesante tema de la aprpeiación del testi· monio (cfr., núms. 242-244), veremos las muchas caus.a:-; que pueden alterar la fidelidad de la versi6n del testigo, a pesar de Sil buena fe, expuestas admirablemente por GORr'HE, FI.,oU!Jí.!", ALTÁViLLA y otros juristas y sicólogos del presente siglo. 1)a Corte Suprema colombiana ha exigido que se examinen cui· dadosamente las cualidades mentales y físicas dr. los testigos 2tK1, f) Qt:E El, ÓRGANO
DE
TESTlOO NO A))()LEZCA DE FALTA 'l'OTAL o DE m~~'ECTOS DEL
PERC~;PCI6~
QUE
m:siA
UTILIZAR
PARA
EL
CO:'lOCrl'rlIE~TO
Como file trata de ciréunstancias relacionadas con la manera cómo Pi testigo pudo tener conocimiento del hecho sobre el cual se le interroga o depone espontáneamente, no nos hallamos ante un requisito para la válida prestación de su testimonio, sino para su eficacia probatoria. La diligencia y la prueba son perfectamente válidas, no obstante que el juez, al apreciar su mérito, encuentre que debe negárselo totalmente o le otorgne apenas una relativa credibilidad (cfr., núm. 242). El ordinal 19 del arto 668 del C. de P. C. colombiano, dice que es inbábil el testigo: "Por incapacidad física, a causa de pérdida o imperfección grave del órgano o sentido necesario para presenciar, observar y apreciar el hecbo correspondiente ". Razón tUYO nuestro legislador al consagrar esta norma, pero no se trata propiamente de inhabilidad para deelarar como testigo, sino para conocer el hecho sobre el cual . .·ersa el testimonio, lo que se relaciona con la eficacia y no con la validez o nulidad del acto. Se trata de una inhabilidad o incapacidad concreta relativa, porque se limita a cuando exista una necesaria relación entre la razón del dicho del testigo y el defecto sensorial que lo afecta; de manera que puede ser perfectamente hábil para testimoniar, respecto a los mismos hechos o a unos distintos, en cuanto los haya podido percibir con otro de sus sentidos, por ejemplo, oyéndolos a pesar de ser ciego o yiéndolos no obstante padecer de sordera. Esta inbabilidad no impide que el testigo sea presentado por una de las partes, ni que el juez lo acepte como tal e inclusive lo cite oficiosamente, si tiene facultad para hacerlo, puesto que solamente después de conocer el contenido de la prueba podría conceptuar sobre el mérito que le merezca. Esta es la razón para que no pueda haber nulidad en la práctica de la prueba, cualquiera que sea su resultado. Al juez le corresponde apreciar si el defecto del órgano pertinente es grave o no, y en caso afirmativo debe negarle todo valor al testimonio.
DEL HECHO OBJETO Dl<; SU TESTDto:\JO.
2&0 C. C. 4 diciembre 1951, G.J., t. LXXXVI, núms. 2188-2190, pág. 565.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
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Cuando estime que es un defecto relativo o leve, pero lo suficiente como para alterar o perturbar la fidelidad de la percepción, el juez apreciará el mérito de convicción que le rpconoce al testimonio, de acuerdo ron las circunstancias de cada caso, especialmente la manera como los hechos ocurrieron y como el testigo pudo conocerlos, el examen de Sil personalidad y el resultado que obtenga de las otras pruebas. El arto 438 del nuevo C. argentino de P. C. y CO. para la i'.Ta(~ión, le da cabida a este requisito y regula la manera de probar su ausencia. Cuando trat~mos de la apreciación del testimonio, examinaremos este requisito y las numerosas causas físicas que pueden alterar su fidelidad, lo mismo que el concepto de diversos autores sobre la materia, principalmente los citados al final del parágrafo anterior. g)
eXA CAPACIDAD ::'IEMORATI\"A XORlI,\L DEL TESTIGO DE ACUERDO
CO~ LA ANTIGÜEDAD DE UJS HIWHOS.
La memoria del testigo es uno de los instrumentos indispensables para su declaración, puesto que se trata de reconstruir, mediante sus palabras, lo que observó y dedujo o juzgó de sus observaciones, sobre hechos que se sucedieron antes del momento de la diligencia, aún cuando puedan suhsistir todavía. Este tema será tratado mejor cuando estudiemos los diversos factores para la valoración del testimonio (cfr., nÍlm. 242). Xaturalmente. mientras más antiguo Sea el hecho, más se requiere una buena memoria para recordarlo y narrarlo. Este es un requisito muy importante para la fidelidad del testimonio, aún cuando los hechos hayan ocurrido en un pasado relatiyamente próximo y la dificultad de recordarlos varía según la clase de hecho, las circunstancias que lo rodearon y las condiciones síquicas e inelusiYe físicas en que se encontraba el testigo cuando tuvieron lugar. De ahí que sean tan distintos los testimonios de personas que conocieron al mismo tiempo un hecho, inclusive cuando se reciben en el mismo día y con mayor rllzón si traS('Hrre un período apreciable entre una y otra diligencia. La eficacia del testimonio varía según la buena o mala memoria que tenga el testigo, lo mismo que las buenas o malas condiciones físicas y síquicas de su percepción, examinadas en los parágrafos anteriores, según las características de los hechos y el tiempo trascurrido d('sde el momento en que pudo eonoeerlos. Si de la declaración del testigo aparece que éste adolece de graves defectos de memoria, en relación con los mismos hechos o con otros que le sean preguntados, o si se prueban por medios diversos (como lo dicho por el testigo en otras declaraciones), el juez tendrá que considerar esta circunstancia que le resta credibilidad a su narración.' En tal caso es muy importante tener en cuenta los demás testimonios y las otras pruebas que se alleguen al proceso. Es un requisito relativo, de libr(' apreciación por el juez, inclusive en un sistema de tarifa legal y con mayor razón en un sistema de libre valoraci6n, mediante la sana crítica razonada. h) QUE:\O EXISTAN OTRAS CIRCUNSTA::-;-CIAS SUBJETIVAS u OBJETIVAS
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QUE Pt':EDA...'= HABER ALTERADO LA l<'lDELIDAD DE SUS PERCEPCIONES O DE SU ~¡EYORlA. Aún en los casos en que no se presente ninguno de los mo-
tivos de inhabilidad para percibir o recordar o narrar los hechos objeto de la prueba, que examinamos en los parágrafos anteriores, pueden existir otras causas que alteren la percepción o influyan en una escasa memorización del hecho, por ejemplo, porque debiliten la atención prestada o la hayan dirigido hacia otro acontecimiento simultáneo. Una crisis de histerismo o de furia, puede alterar la fidelidad de la percepción y afectar el recuerdo j un acontecimiento simultáneo en otro lugar inmediato, puede desviar la atención y conducir a que ]013 recuerdos se mezclen y se hagan imprecisos o errados; el estar leyendo u oyendo música con especial atención, mientras el hecho cercano o inmediato ocurre, puede producir una vaga percepción de éste, que no permita un testimonio fiel. Existen muchas otras circunstancias que pueden afectar la eficacia probatoria del testimonio y que el juez civil o penal debe considerar con entera libertad de criterio, como en el punto anterior lo expusimos. Este requisito está comprendido en el de idoneidad general del testigo, que contempla el arto 458 del nuevo C. argentino de Pro C. y Co., para la justicia nacional. i) AUSENCIA DE INTERÉS PERSONAL o FAMILIAR DEL TESTilo EN EL LITIGIO SOBRE EL HECHO OBJETO DE SU TESTIMONIO. Cuando estudiamos los requisitos para la existencia jurídica del testimonio y para ser testigo (cfr .. núms. 190, 197 Y 214), vimos que si se toman estos términos en su acepción estricta, se refieren a la declaración de quien es un tercero respecto a la relación jurídica procesal, por no ser parte inicial ni interviniente, principal ni coadyuvante, pero que, en cambio, la condición de ser imparcial y desinteresado respecto a la cuestión debatida, es elemento importante para determinar la eficacia probatoria del acto, pero no para su existencia jurídica ni para su validez. Las inbabilidades o impedimentos que por presunta parcialidad consagra la ley, constituyen una medida eugenésica para la profilaxis del testimonio, como muy bien lo expresa .:\lu:Soz SABATÉ 261. Significa lo anterior, que el interés personal que el testigo pueda tener en los hechos que se trata de probar, afecta la fuerza probatoria de su testimonio. Puede hablarse en este caso y en el que examinaremos en el parágrafo siguiente, de ineptitud subjetiva del testimonio. En materia penal es rnlÍs elástico este r
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TEORI.-\ GE!'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Si existe litisconsorcio, basta que el impedimento del testigo exista respecto a un litisconsorte, para que snrta efectos respecto a todos 262. )lás adelante .... oh·eremos sobre el tema de las inhabilidades y los impedimentos para testimoniar (cfr., núms. 225 y 226).
F·
.\rStcKCIA DI'.: AKTECEDlo~NTES DE PERJumO, FALSEDAD
°
DESHOSES-
Al examinar el fundamento que puede tener el Dlfrito probfl.torio del testimonio (cfr., núm. 211), vimos que uno de los reqnisitos prineipales de la credibilidad que se le otorga, consiste en la ausencia de circunstancias que hagan dudar de su honestidad y buena fe. Al testigo hay que considerarlo sincero, en el sentido de que dc,·Iar'l de buena fe lo que cree haber percibido o deducido de sus per""peiones, mientras no existan moti ....os lógicos para suponer lo contrario. sin perjuicio de rechazar su testimonio o de limitar su eficacia probatoria, si las circunstancias subjetivas y objetivas del mismo señalan la posibilidad de que haya incurrido en un error. Por el contrario, si existen antecedentes deshonesws del testigo, la razón para darle erE'oibilidad a RU declaración desaparece, y con eHa su eficacia probfl.toria normal. Naturalmente, no todo antecedente de deshonestidad del trstigo afecta en ignal grado la eficacia de su testimonio. Por ejemplo, Jos que consistan en haber incurrido antes en perjurio o falsedad, tienen mayor significación sicológica y moral para estos efectos, Jo mismo que el hábito de mentir en sus relaciones sociales y familiares, que los pequeños hurtos y los ilícitos de tipo sexuaL Del estudio de la personalidad del testigo y de las circunstancias subjetivas y objetivas en que obtm'o el conocimiento de los hechos, dcbe deducir el juez la credibilidad quc le merezca su testimonio. Como en materia de enfermedades y de enfermos, pucde decirsc que es más importante el testigo que su testimonio. Según lo obsena CAR);ELUTTI 263, el testigo, como el sindicado, debe ser juzgado, es nccesario conocerlo y, desgraciadamente, su humanidad, sus condiciones de homhre, permanecen desconocidas para el juez; si es difícil conOCf'r adecuadamente al sindicado o imputado, a pesar de que el juez lo tiene cerca de él durante todo el proceso y se investigan y examinan sus nntecedentes y su personalidad, resulta casi imposible que el jnez pueda conocer a todos los testigos que concurren a un proceso y que pUl'{len ser muchos. De ahí el título que CARNELUTTI le dio a este breve trabajo; "El testigo, cuestión desconocida", fórmula que, según él, es "adecuada no solamente a su tratamiento en la práctica, sino para la teoría del proceso". Lo mejor es dejar al juez en libertad de apreciar el mérito pro'r1D.\D DEL TF.STIGO.
26~ E¡.;ruco ALLORIO; "Diritto di testimoniare e liti~eon~orzio", en L'ordin¡¡· mento giu¡-idico nd prismG del! aoe¡·tamento giudizÚlle, ed. GiufIé, l{ilano, 1957, págs. 393·398; CHIQVEXDA, ZAxzreHI y REDL''l'I; Citas de ALLORlO. 265 CAIl-:"
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batorio del testimonio, cuando se comprueben antecedentes de deshonestidad del testigo, y de acnerdo con la naturaleza de éstos y su gravedad, la concordancia o discordancia qne presente con las demá:o; pruebas ':' las demás circunstancias de cada caso, lo mismo que cuando existan motivos para dudar de sn imparcialidad y para considerarlo como sospechoso (cfr., núm. 242) ; con excepción del ('aso dc qlle haya sido condenado por perjurio o falsedad, porque entonces esa persona pierde la facultad de comparecer como testigo y se le suprime la habilidad para testimoniar (cfr., nÚms. 200 r 225), como parte de la pena que la sociedad le impone por su delito, por lo cual su testimonio ('areee siempre de valor probatorio. El art. 668 dcl C. colomhiano de P. C. declara inhábil a quien haya sido condenado por perjurio o falsedad. El art. 458 del llllC'VO C. argentino de P. C. y Ca. para la Kaciún, lo contempla en el requisito de idoneidad general del test.igo. La Corte Suprema colombiana, exige el examen de las condiciones morales del testigo 264. k) QeE EL TESTIMONIO CONTENGA r,¡\ LLAlfADA "RAZÓN DEL DICHO", ES DECIR, DEL FUNDAl[ENTO DE LA C1E~CIA DEL TESTIGO. Se trata de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo hecho. Para la eficacia probatoria de dos o más testimonios, no basta que haya acuerdo en la manifestación de ser cierto o de que les consta el hecho objeto dcl interrogatorio o de su exposición espontánea, sino que es indispensable que todos expliqnen cuándo, en qué lugar y de qué manera ocurrió el hecho y que haya también acuerdo en sus deposiciones sobre csas tres circunstancias, y, además, que expliquen cómo y por qué lo conocieron. Es decir, que aún bajo una tarifa legal el juez goza de un amplísimo campo de libcrtad dc criterio, para valorar el mérito de los testimonios que presenten aeuerdo en el hecho y las eircunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, según las explicacionl's qne cada uno contenga y rcspecto a la manera cómo cada testigo pudo tener conocimiento de tal hecho y de esas cireunstancias. Cuando tr!l.temos de la valoración del tefltimonio examinaremos con detenimiento lo que debe entenuerse por ser responsiyo, exacto y completo (cfr., núm. 242); por ahora nos basta advertir que para la eficacia del testimonio es indispensable que cumpla cste requisito y el jucz tienc absoluta libertad para criticar este aspecto y concluir si en realidad ese testigo pudo o no adquirir tal conocimiento, en esas circunstancias, tanto las objetivas del hecho como las subjctivas en que él pudo encontrarse, que en este número estamos examinando. Puede decirse quc en la exigencia de una adecuada y fehaciente razón de la ciencia de su dicho, tomada en un sentido amplio, se resumen todos los 2ij~
C.
c.
-1 diciembre 1951, G.J., t. I.XXXVI, númll. 2188·2190, pág. 565,
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rt'quisitos para la t'ficacia del testimonio; pcro la incluimos como uno ,·sjX'cial. porque se trata, entendido en sentido estricto, de las explica. eiones (IUe el testigo debe dar, en el mismo acto o en una ampliación de "U tt''ltimonio, de la manera cómo pudo adquirir el conocimiento de los hl'l'b(,s que narra y dE' las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ilHe tal hecho ocurrió. Si no lo hace espontáneamente, el juez debe exig-irle las explicacioIlt's que sean del caso, sea luego de cada pregunta o al final de su cxposición. De manera que la razón de la ciencia del dicho debe contener las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que el testigo adquirió ese conocimiento, es decir; en qué lugar conoció el hecho, cuándo tuvo ese conocimiento y en qué circunstancias lo adquirió. Estos tres elementos pueden eoincidir con el tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, si el testigo estuvo presente entonces, pero cs frecuente que sean distintos, porque puede haberlo adquirido después, en otro lugar y en virtud de circunstancias personales que nada tengan que ver con las que rodearon el hecho mismo, por ejemplo, por haberlo confesad;) extrnjudicialmente una de las partes o ambas, por narracióu de otro testigo (testimonio de oídas; cfr., núms. 207 y 209 d), por haberlo dedueido de otros, hechos relacionados con el primero (cfr., núms. 190-191), o porque posteriormente tuvo relación directa con él, debido a que era un hecho permanente o que todavía subsistía. Es decir, que para la eficacia del testimonio es indispensahle que aparezcan en forma elara, exacta y completa, tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho nll.rrll.do, como las mismas eircunstancias del conoeimiento que de éste tuvo el testigo. Las primf'ras no son suficientes. en testigo puede deeir euúndo, dónde y cómo ocurrió un hecho, por estarlo inventando, porque otra persona se lo dijo o porque tuvo conocimiento directo y personal en el momento de ocurrir o posteriormente si el hecho todavía subsistía. Solamente entonces el juez debe otorgarlc credibilidad y únicamente entonces puede reconocerle el valor de plt'na prueba a dos o más testimonios que concuerden en el hecho (si la ley no exige otro medio de prueba), aunque exista un texto legal que le otorgue el valor de prueha plena a la declaración de dos o más testigos. Este requisito de la eficacia MI testimonio rige para los procesos civiles laborales, penales y de cualquiera otra naturaleza. En Colomhia lo consagran expresamcnte los C. de P. C. y P. (arts. 687 y 224). En Argentina lo exige el art. 445 del nuevo C. de Pro C. y Co. para la justicia nacional. En esta razóu de la ciencia del dicho se hnsa la diferencia, muy importante, entre el testigo por percepción personal y el testigo de oídas (cfr., nÚms. 207 y 20H), lo mismo que entre el conocimiento por per· cepción y por deducción del testigo (cfr., núm. 190). ~o hasta, sin embargo, la razón de la ciencia del dicho para que el testimonio deba ser aceptado por el juez. Es indispensahle examinar las
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condiciones subjetivas del testigo, que hemos explicado en los parágrafos anteriores, porque lo que diga en su deposición puede ser consecuencia de errores de percepción, de memoria o de narración. El resultado final sobre el mérito del testimonio tiene que ser consecuencia de una crítica integral, que no descuide ninguno de sus muchos aspectos {cfr., núm. Los autorcs recalcan generalmente sobre la importancia de este requisito. Hugo ALSINA 265 dice que el testigo debe indicar la forma cómo percibió los hcchos, esto es, dar la razón de sus dichos, y si no lo hace espontáneamente el juez debe exigírselo, porque es la única manera de establecer si es un testigo presencial o de referencia y si su testimonio importa una opinión o es en realidad la relación de un hecho pcrcibido y si bayo no complacencia en su declaración, etc. FLORlÁN 266 manifiesta que los testigos deben indiear "las fuentes de las noticias y de los hechos", es decir, "los motivos dc su conocimiento o de su desconocimiento", como requisito indispensable para su apreciación; que tales circunstancias deben ser detalladas en cuanto al lngar y el tiempo, lo mismo que respecto a la causa de su conoeimiento, y que si faltan, el testimonio carece del valor de prueba, porque es el factor decisivo de la credibilidad que merezca. Cita a BALDO y a BARTOLO para demostrar que también en el derecho ~om{m europeo se exigi6 este requisito para la validez del testimonio (mejor dicho, para su eficacia). GORPHE 267, advierte que no basta la conCOrdancia formal de Jos testimonios, para reconOf'erles valor probatorio, sino que es indispensable examinar su contenido material, parque un conjunto armonioso de testimonios puede resultar equivocado. AMARAL SAXTOS 268 dice que quien no explica por qué sahe, no pucde ser creído como si realmente supiesc y que tampoco merecc credibilidad el testimonio si la razón de su ciencia es insuficiente, oscnra o incierta; por lo cual debe versar sobre hechos ciertos y determinados definidos en el tiempo, el lugar y el modo y en las demás circunstancias que los distingan de los otros hechos. En mucbas ocasiones la Corte Suprema eolombiana ha pucsto de relieve la importancia de la razón de la ciencia del dicho como un requisito indispensable para la eficacia probatoria del testimonio 269. Muy importante es la obscrvación que hace Luis ]\fu~oz SABATE 265 ALSI~A: Tratado te6rico práctico de derecho procesal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t n, págs. 308 y 448. 26(1 Fr,ORIA}{: La prueba p/mal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana. cit., t. n, núms. 9()·92, 138 Y 171. 267 GORPBE: Critica del testimonw, ed. R.eus, Madrid, 1962, pág. 4l. 268 AMARAL SANTOS: Prova judieir.wia, Si- ed. eit., t. n, núms. 81·82 y 86; también ALFONSO DE PAULA. PÉRI!'.Z: La prueba de testigos 1m el proceso civil es· paliol, Madrid, Edit. Reus, 1968, págs. 188·202269 25 julio 1957, G.J., t. LXXXV, núm. 2184, pág. 724; 21 junio 1925, G.J., t. LXXX, núm 2154, pig 442
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"n su redentísima obra 2.0, de que esa ralón de la ciencia del testigu .!._'l... incluir la explicación de cómo conoció a la parte proponente de la prueba y por qué motivo se encontraba en el lugar de los hechos o p':do tener acceso a ellos con posterioridad, para poder apreciar si se : rata o no de un testimonio por complacencia; y cita "arias doctrinas el,- ¡d!ús trihunales argentinos en ese sentido. Por újemplo, son sospe· ,·h"sos los testigos que no comparecieron en la primera información ~-,bre un accidente de tránsito y que por primera vez se citan en el pr.. ,·e80 elyil posterior, y, en cambio, es una garantía del testimonio 1¡lh'" esos testigos hayan sido citados en un informe de la policía o en 1118 primeras diligencias (garantía de que los testigos sí percibieron ¡,'s hechos, pero no de su veracidad intrínseca, que depende, además, mhre 1961 y 23 de 211
agosto.
1963.
A!I!A!tAL S.\XTOS:
Prom judicifJrirJ,
ea.
cit., 1064, t. nT, nÚms. 87 y 123.
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ffiE'utar su dpcisión, por s('r los prí'supucstos de las normas legales en ('uya aplicación se trata. Salta a la vista la PDorrn{' importancia de someter el testimonio a una seYera crítica de las eirellIlstancias rll que el testigo dice que ocurrió el hecho y desde los diversos puntos de "ista: la posibilidad física del hecho, sus características, la probabilidad de que hu:'lu podido ocurrir en el lu!!,'ar, el tiempo y de la manera como el testi¡!o lo pxplica. y luego, a una crítica similflr de lafl cirCUllf'ltancias en que tUYO acceso a tal hecho o pudo conocerlo. Este es, naturalmente, apenas un primer paso en la difícil y complieada tarea de criticar el testimonio, de extraer de él la verdad que pueda contener y rechazar los múltiples errorrs en que de buena fe haya podido incurrir E'I trstigo, lo mismo que las mentiras con que pretenda engaiiar a la justicia. Problema angustioso, como lo califica GORPITE, quien agrega casi con desesperación: "Xunca babrá demasiada luz para rE'solverlo"272. 'In) QUE EL COXOCIMIENTO DEL TESTrGO ESTÉ DE ACUERDO CO::\" ESA
se DICHO. Xo es snficiente que el testigo exponga las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ql1e ocurrió el hecho y lo conoció, para que su testimonio resulte probatoriamente eficaz; es indispensable, además, que en "irtud de tales circunstancias haya podido ad'llürir ese cowll'imiento, es decir, que entre aquél1as y este exista concordancia y no desacnerdo desde los diversos puntos de vista: sicológicos, lógico y físico. Si el testigo afirma la existencia de un hecho pasado, pero de las explicaciones que da, resulta imposible que haya podido conocerlo, sea porque los lugares donde estaba el testigo y donde ocurrió el hecho no correspondan, porque el momento en que dice haberlo conocido no coincide con la época en que ocnrrió, o porque a pesar de coincidir en el tiempo y el lugar no parece posible que hubiera podido percibirlo (por ejemplo, si alega habE'r visto un acontecimiento, pero admite que le daba la espalda en ese momento), su tcstimonio carecerá. de valor probatorio, con pr('seindencia de que el hecho pueda o no ser cierto. Si de Í
~72
GORPI!":; 1.(1 c,-ítim
dd testimonio,
".-l.
Rcus,
Mauritl,
1962, pá.g. 348.
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GE~ERAL
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po-,oda a la realidad y que el juez csté convencido de esto, por conocimiento pri.ado o inclusive por otros medios de prueba; es indi>:pem;able '1\1<>-. además. aparezca perfectamente claro que a ese testigo le consta por habt>rlo conocido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que !"in'arl de razón o fundamento a su exposición. Si el testigo afirma conocer un hecho y esto no es verdad, existirá falso testimonio, aún cnando resulte por otras pnwbas que tal hecho realmente existió (cfr., núm. 228). Si el testigo dice que le consta el hecho por haberlo deducido de otros hechos percibidos por él, no por percepción direda, la correcta razón de su dicho respecto a los últimos puede no ser suficiente para la eficacia probatoria de su testimonio respecto al primero, por lo cual Ir- corresponderá al juez apreciar el mérito que le merezca esa deducción, de acuerdo con el carácter corriente o técnico de ésta, las condiciones personales del testigo, su educación, ete., y teniendo en enenta que la función del testigo no consiste cn emitir dictámt>nes que corresponden a los peritos, sino en narrar o comunicar al juez lo que conoce de los hechos investigados (cfr., núms. 205-206). Esta concordancia entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hpcho y la manera, el lugar y la época en que el testigo dice haberlo conocido, es indispensable, pero no es suficiente, para la eficacia del testimonio, porque a pesar de! ena pueden existir muchas causas dc error o puede tratarse de una falsedad hábilmente preparada. De ahí que GORPIIE diga 273 que la eoncordaneia cs apenas el umbral do la crítica del testimonio, una modalidad formal, y la forma no determina siempre el Y1l10r dd eontenido materi.al; un conjunto armonioso puede eneerrar el error (o la maJa fe, agregamos nosotros). Como expresaba MONTAIGXE 2'/4, la verdad tiene el mismo rostro que la mentira; las mismas /lmciones síquicas conducen al errar y a la urdCld, y, por otra parte, la mentira, y el error adoptan laR múma.q formas, por lo eual e>: indispC'nsable estudiar las causas y los caracteres del {'fror; su nosología, su etiología y su semiología 21.5. Solamente examinando eon cuidado la razón del dicho que el testigo da y comparándola con el hecho objeto de su testimonio, el tiempo, el lugar y la manera como ocurrió_ para conocer exactamente en qué condiciones se formó el conocimiento que aquél dice tener y sus facultades de memoria y apreciación o juicio sobre lo que pudo percibir, las sugC'stiones a que haya estado explle>:to, las posibles confusiones que ha~'a podido tener con otros recuerdos, la ateución que le prestó a los hechos obsenados, el eSÍ:icos y síquicos pernulllC'otes que pueda tener e influyan en la fidelidad de sus percepciones, de sus jnieios, de sus recuerdos y de la narración, la 273 GoRPHE: Cl'ítica del testi1/l.lJni-v, ea. Reus, Madrid, 1962, págs. 48 y 100. 274 :MO~TA!(;NE: Cita di' GollPUE, ob. cit., pág. 50. 275 GORPH¡,;; Ob. cit., págs. 50 a 100.
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espontaneidad o la coacción que haya rodeado la diligencia, etc., podrá tenerse un concepto definitivo del valor probatorio o la eficacia del testimonio (cfr., núm. 242). Como observa FLORIAN 276, el contcnido de cada declaración cambia "r¡:rún "la infinita realidad humana que aquéIla debe reflejar"; pero, pn todos los casos, debe aparecer explicada la causa del conocimiento que el testigo diga tener y considerarse la persona de éste tanto como el contenido de aquélla, en su triple aspecto antropológico, síquico y moral, para lo cual se ha creado una verdadera sicología cspecial del testigo y un método crítico científico, ]0 mismo que sus relaciones con las partes, con el hecho y con Jos otros testigos. Es lo que GAR:\"ELUTTI quiso expresar cuando dijo que el testigo debe ser juzgado por el juez, lo mismo que el sindicado 271. El C. de P. C. colombiano consagra, cn el arto 701, la ineficacia del testimonio que contiene graves contradicciones "cn cuanto al hecho mismo o sus circunstancias importantes" y en las últimas deben incluirse las que se refieren a la razón de la ciencia del dicho, tal como acabamos de cxplicarlo. La Corte Suprema colombiana ha exigido, en muchas ocasiones, la concordancia de la razón del dicho y el conoci_ miento quc haya podido adquirir el testigo, como uno de los requisitos más necesarios para el valor probatorio del testimonio 278. n) Qt:E LOS DISTIXTOS HECHOS CONTENIDOS EX SU NARRACIÓN 1\0 APAREZCA:S CO~TRM)JCT(lRlOS EXTRE sí. Este requisito significa que el
testimonio debc aparecer consistente o armónico, no sólo relacionando los hechos narrados con la razón de la ciencia del dicho, sino esos hechos entre sí, cuando son varios y especialmente si se trata de un acontecimiento formado por diversos hechos sucesivos o simultáneos. Estas contradicciones, como las anotadas en los parágrafos antcriores, pueden significar defectos de percepción, de juicio o de memoria, e inclusive fidta de sinceridad y buena fe en el testigo. Por otra parte, si los varios hechos se exclnyen entre sí, necesariamente alguno de ellos no corresponde a la realidad, por lo cual el testimonio pierde sn fuerza de conviceiÓn. Sin embargo, las contradicciones entre Jos detalles o circunstancias secundarias no privan siempre de eficacia el testimonio, porque pueden explicarse suficicntcmente por la dificultad de apreciarlas en S11 totalidad, en el momento de la pcrcepción, o de memorizarlas y recordarlas, sobre todo cuando la declaración se recibe después de un tiempo relativamente largo y sin que durante éste el testigo haya tenido motivos para precisar sus recuerdos y mantenerlos en orden. Según dice EnrÍco 276 FLOll.!AN: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana cit., t. II, núms. 138 y 155 a 169. 27< CJl.R:-""EJ.1::TTJ: "Il testimonio, questo sconosciuto", en Estudios jurídicos en m(moria de RDUlIRDO J. COU'l"URE, Montevideo, 1957, págs. 105-112. 218 2.'i julio 1057, G.J., t. LXXXV, núm. 2184, pág. 724; 24 abril 1956, G.J., 1.
LXXXII, núms 2165·2166, pág 290.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
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ALTAVILLA 279, "el testimonio no es la exacta reproducción dc un feoómeno objctiyo, porque aquélla se modifica por la subjetividad del testigo"; y, como advierte GORPHE 280 , "el exceso de ccrtidumbre es, en los testigos, un defecto, así como el exceso de incertidumbre"_ También A;'dARAL SANTOS 281 exige que el testimonio no cootenga contradicciones, pero advierte que si se trata de dudas momentáneas quc se dcspejen con el interrogatorio o motivadas por preguntas capciosas, no impiden darle mérito al testimonio. La observación del eminente profesor brasileño nos parece acertada, inclusive si por esas motivos quedan algunas contradicciones no fundamentales entre las primeras respuestas y las aclaraciones o adiciones posteriores. Pero las contradicciones sobre detalles importantes y entre varios hechos relevantes, ponen al descubierto no solamente graves deficiencias en los fundamentos del testimonio (percepción, juicio, memoria, capacidad de reproducción y narración), sino una ausencia de sentido crítico para precisar y ordenar esas percepciones y sus recuerdos, que es, como enseña también GORPHE 282, una de las cualidades más necesarias en todo buen testigo. Conviene transcribir las palabras del ilustrc jnrista francés: "El buen testigo no es solamente concienzudo; está, además, dotado del sentido crítico y sabe aplicar este sentido crítico a su propio tcstimonio". Más adelante agrega: "La autocrítiea es una cualidad que se relaciona estrechamente con el buen sentido;'. Si de la narración dcl testigo aparecen esas graves contradicciones, será evidente que carece de capacidad suficiente para juzgar o apreciar lo que pudo percibir, y, por tanto, su deposición tendrá escasa eficacia probatoria. Porque, como expusimos al tratar dcl objeto del testimonio, es imposible separar el hecho percibido del juicio o apreciación subjetiva del testigo; las contradicciones entre las circunstancias en que pudo ocurrir el hecho y éste, entre la manera como pudo el testigo conocerlo y sus afirmaciones, o entre los varios hechos narri](los o los detalles importantes de un mismo hecho, se deben a defectos de la percepción o del juicio que sobre ésta se haya formado el lestigo o de su memoria. 17nos y otros afectan la eficacia probatoria del testimonio en el grado que el juez determine, de acuerdo con la sana críti(,ll a que debe someterlo. Corresponde al juez apreciar libremente si existen contradicciones y su gravedad, para concluir si es el caso de negarle tot.almente eficacia o de reeonocérsela limitadamente. El arto 701 del C. de P. C. colombiano, consagra este requisito. Con el mismo criterio que bemos expuesto, nuestra Corte Suprema ha dicho que "no se pueden analizar aisladamente unos pasajes de la 279 ALTAVILLA: Psichologw jUdieiaire, ed. eujas, París, 1959, pág. 229. 280 GORPHE: La critica del testimonw, ed. Reus, Madrid, 1962, p. 33-l. 281 AMARAJ, SANTOS: Prova fl¡diciária no GÍvel e c-omercial, 3"" ed. cit., t. III, núm. 85, págs. 207·210. 282 GORPHE: Ob. cit., pág. 349.
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declaración, sino que deben serlo en Su conjunto, para deducir su yerdadera significación" 283. Volveremos sobre este tema, al estudiar más ampliamente los prohIrmas de la apreciación del testimonio (cfr., nÚIDs. 242-245). ii)
QUE SI HAY VARIAS DECLARAClOSES DEL MISMO TESTIGO, NO EXIS-
Puede suceder que el tt'sügO haya declarado en diligencia judicial previa o en otro juicio y también que en el mismo se le llame a ampliar su testimonio (esto es frecuente en el proceso penal j pero puede ocurrir también, por solicitud de parte u oficiosamente, en el proceso civil o laboral). En tal caso, la eoncordancia o armonía entre las -varias declaraciones es tan necesaria para la eficacia de la prueba, como la que debe existir en una misma. El criterio para valorar las contradicciones que se encuentran entre lo dicho por el testigo en las varias diligencias, debe !;er el mismo que expnsimos en el parágrafo anterior; es decir, hay que distinguir las que sean realmente importantes y las secundarias o accesorias, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso. Al juez le corresponde determinar el grado de eficacia del tcstimonio de esa persona, mediante una crítica razonada, comparativa y conjunta de las diversas diligencias, como si fueran una sola, sin que pueda atenerse a la que le parezca mejor, olvidándose de las otras, porque sería una crítica pareial, incompleta e ilógiea. Debe entenderse que el juez conserva su libertad de criterio para determinar si existen en verdad contradiccioncs graves y si es c1 caso de negarle todo mérito probatorio a ese conjunto de declaraciones o de otorgarle credibilidad en lo demás. Hay que tener en cuenta. al apreciar estas declaraciones, que las diferencias de tiempo y de condiciones en que se reciben, pueden justificar que en ellas aparezcan distintos detalles o contradicciones s<,cundarias, sin que por ello deje de trat.arse de un buen testimonio 284. La memoria y las condiciones subjetivas en que el testigo se encuentre en el momento de rendirlo, pncden variar e influir notablemente en su narración, como, por ejemplo, el sobresalto o la tranquilidad, la emoción producida por un acontecimient.o reciente, la mejor autocrítica d<,bida a meditaciones y confrontaciones post.eriores a la primera declaración, etc. FLORIÁN expone este mismo concepto cuando dice 285 que si la primera fue rendida con emoción, puede ser mejor la segunda, y si ésta ocurre después de cierto tiempo, puede ser mejor la primera. Puede asegurarse, inclusive, que lo normal es que se encuentren esas diferencias en las varias declaraciones y que una absoluta identidad de detalles y de expresiones es sospechosa 286. TA" ESAS GRAVES CONTRADICCIOXES EXTRE ELLAS.
283 C. C. mano n de 1955, G.J., t. LXXXIX, núm. 2151, pé.g. 840. En el sentido eústen muchas otras sentencias 28' ALTAVILf.A; PsichoZQgie juaiowire, ed eujas, Parls, 1959, pé.gs. 228-230. 28{; FLOflIA.N: La pn!eba peMJ, ed. cit., t. II, núm.. 1 íD. 286 STERN: Citado por AI.TAVlLLA, ob. cit., pág. 229.
mj~mo
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Como observa atinadamente GORPHE 287, "la cohen'ncia entre las dinrsas d('('laraciones de un testigo es una garantía muy insuficiente de su ,·eracidad"; porque puede ser preparada artificialmente, por nn falso testigo que sepa respetar la lógica y se haya aprendido suficien· It'nwnte su papel. En el mismo sentido se expresa ALTÁVU,LA: hay espe,·ialistmi Jd falso testimonio, que presentan con gran habilidad toda c·lase de detalles y saben mantenerlos en los careos o confrontaciones 288. Esto no significa que carezca de importancia la coherencia entre las distintas declaraciones del testigo, porque, como el mismo GoRPIIE lo advierte, drben apreciarse con mayor severidad que las contradiccio· nes entre diyersos testigos y es indispensable examinar si las discordancias que presenten pueden conciliarse con 10 fundamental del conjunto y, principalmente, si se trata de posibles errores involuntarios o de mentiras, ya que, en el último caso, "se lanza por estc hecho un gran descrédito sobre todas las palabras del testigo" 289. Por otra parte, según lo advicrten ALTAVILLA y GORPHE 290 , la primera dee!aración, aún en el supuesto de que en ella >lC haya ineurrido en errores inYohmtllrios por defectos de percepción, de memoria o de narracjón, suele producir una notablc influencia o autosugestión sobre laf¡ posteriores declaraciones de ese tE'stigo, bien sea porque eontribuyc fl. afirmar esos errores o por motivos de vanidad, de terquedad o de ausencia de autocrítica; ('1 reeuerdo adopta la forma W'rbal incorpo· rada a la primera. diligencia, se trasforma en imagen \'('rbal y se fC'pite de buena fe; o "para no contradecirse y parecer falaz, no quiere ~·a modificarla, se obstina en PIla o sr. auto>lugestiona", tendencia que se f!.creÓenta cuando el testigo se esfuerza en ser creído 291. Aumenta este peligro si la primera declaración fne obtenida me" diante preguntas sugestivas 01'1 investigador o de una de las partes (es más grave r peligrosa en el primer caso), que fácilnH>nt(> pueden desviar el rr.cuerdo e influir en la narración; pero también puede ocurrir que se produzcan difer(,Ilcias ('ntre las Jos deelaraciones, en '·¡rtud de la ¡:mgestión que sobre el testigo se produzca en la segunda y no obstante ser mÍls fiel y exacta la primera. De ahí que uno de los problemas más interesantes del estudio del testimonio, sea el de la sugestión sobre el testig-o en suf¡ diyer>l¡¡s formas y l'sprcialmente por la manera como se le formulen las preguntas, qm' !:'studi¡¡remos más adelante (cfr., núm. 238). Si el testigo tiene sufieiente facultad de autocrítica y medita con· cienzudamente sobre su primera declaración, puede suceder que reco· nozca haber incurrido entonces en errores y que los corrija e,Hando sea 287 GORI'HE; La cdtim Ilel testimonio, ('d. Rcu~, Madrid, ]962, págs. 37·39 y 326·327. 288 Al.TAVU,LA; Oh. cit., pág. 230. 289 GQH.PHl;; Ob. cit., págs. 37·39. 290 ALTAVILLA: Oh. cit., pág. 228; GORPHE; Ob. cit., págs. 325·326. 291 UORPH¡,;; Ob. cit., págs. 326·327.
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BERNANDO DEVIS ECHÁNDIA
llamado ue nuevo o presentándose espontáneamente nutc el juez, eO!110 lo veremos al tratar del retracto del testimonio (cfr., núm, 232) . •\1 juez le corresponde examinar la credibilidad que entonces le merezca esa rectificación y el mérito que debe asignarle 11 su testimonio. Este caso es muy diferente al de eontradi('ciones ('n las distintas versiones del testigo, sin que éste manifieste rectificar o corregir la primera. o)
QUE HAYA CLARIDAD Y SEGURIDAD EX LAS (,OSCLr~lO~ES DEL TES-
y NO APAREZCAN VAGAs Xl INCOl-iERlo"X'l'l';S. Conforme lo observa muy bien nuestro ilustre maestro Antonio ROCHA 2'n, como el testimonio debe ser responsivo (en el sentido de que el relato se haga C'onscientemente), exacto y completo, a tales condiciones se opone la narración vaga, incoherente o falta de sentido, que no dé exactament~ la idea de la realidad percibida. ::-lo importa que el testigo utilice un lenguaje desmayado y torpe, que deue COIlServarse en el acta para que resulte fiel y permita su adecuada valoración (cfr., núm. 236); lo importante es que se entienda lo que quiere decir. Naturalmente, cuando se trate de testimonios sobre hechos anti· guas, no puede exigirse al testigo una narración precisa y segura 293 y, por el contrario, lo natural es que incurra en lagunas de su memoria 294. Como en el parágrafo anterior dijimos, una exagerada fidelidad de la memoria es sospechosa. Cuando el testigo exponga demasiados detalles, que no se compagincn con las circunstancias del caso, el tiempo trascurrido y sus condiciones personales tanto en el momento de la percepción como cuando declara, su tf'stimonio será sospechoso. Esas lagunas explicablcs por uuo u otro motivo, pueden dar mayor confianza en la sinceridad del testigo. Pero cosa diferente es la seguridad con que exponga lo que recuerda soure el hecho o los acontecimientos investigados; si apcnas ('l"ee que pudo suceder, si manifiesta que "le parece" que fue así o que "quizás" pudo ocurrir, o por otras expresiones similares se observa que no ticne seguridad al respecto, su testimonio carecerá de eficacia probatoria. Si el testigo no está se¡!uro de lo que dice, mucho menos puede estarlo el juez de la veracidad de su testimonio. Este requisito está contemplado exprcsamente en el urt. 688 del C. de P. C. columbiano, cuando habla de que el testimonio debe ser "responsivo (es decir espontáneo y consciente), exacto y completo, en lo posible" y que debe contener la explicación de "la manera precisa y distinta (esto cs, personal), como ha sabido los hechos que afirma, o de que tiene noticia", que demuestre un suficiente conocimiento del TIOO
~92 HOCHA; DerecM probatorio, ed. FMultad del Rosario, Bogotá, 1962·1963, págs. 211·212, y De la prueba en der~cho, ell. UIIiversida.d Na.clonal, Bogotá, 1949, pág. 134. 293 GoRPHE: La crl.tica del testimonw, ed. cit., pág, 313, 29~ ALTA\'ILLA; Psyehologie jj¡diciaire, ed. cit., págs. ]08 y 338.
TEOR!.\ GE:\ERAL DE h\ PRt:EBA JUDICL-\L
h.·,·j¡r,. "m
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pueda limitarse a decir que "es cierto rl ronlpllido
,l.· I,! [lrpg'nnta ".
La Corte Suprema colombiana ha reclamado, en mnchas sen ten,·Ia'. la lleccsidail de que el testimonio reúna estos requisitos, para que pucda reconocérsele eficacia probatoria 295, p) Q':E EL HECHO :\ARIlAnQ ~O SEA CONTRARIO A OTRO Qt:E GOCE DE :-:OTOR!EDAD. En pi derecho l"onwno sr. reconoció el prineipio de que la notoriedad de un hecho hace inneresaria su prucba en general y la lf'stimonial en partieular, de acuerdo eon las siguientes miÍximas, notona non e.gent probatione y si jacius est 1wtorillm, non eget fegtiulll depflsitionibus dcclarol"i. El derecho canónico y el ei\'il comím europeo
adoptaron este principio, que pasó al dereeho moderno, con las modalidAdes que estudiamos al tratar del tema o la necesidad de la prucba rn pI proceso civil (cfr .. t. 1, núms. 46-47). Como entonces dijimos, ('nando el hecho goza de notoriedad en el círculo social del que forma pnrte el juez y este lo conoce por tal motiYo, dcsde antes del proceso () durante su curso, no necesita prueba, porque se le considera e\'idrnte r forma parte del patrimonio cultural de este y de lA gcneralidad (no In totalidad) de las personas que forman ('se círculo. La notoriedad es una condición especial del hecho, que existe S(lparflda de él, en el entendimiento de las personas que lo conocen, por lo cnal de dos hechos semejantes uno puede ser notorio y el otro no. Ahora bien: si el juez debe darle preferencia al hecho notorio sobrc el contrario que las dos partes le afirmen de comÍln aeuerdo ~. sobre el confesado por una de ellas (cfr., t. 1, núm. 154, j), debido a la certeza absoluta que sobre aquél tiene, con mayor razón debe rcchazar el testimonio que Jo desconozca, AlÍn (~nando contenga una :Jparentp rm~ón del dicho y no obstante que existall dos o más en el mismo sentido, por estar en contra de la evidencia y eareeer de credibilidad para r!pt,'rmi· nar su convicción. Xaturalmentc, si por razón del núml'ro npreciAble de testimonios aportlldos en sentido contrflrio y de la calid<1d intrínseca dl' (,,,to,,, e" decir, porque reúIlPn los requisitos para su validez y su eficacia, el jl1Pz llega ti dudar de que exista en realidacl la notorirdad del becho opuesto, dehe cntonces acpptar la prueba contenida en aquéllos, ya que para lA aplicación de esta noción es indispensable que tanto la existencia del hecho como su not.oriedad le pareZCflll indudables. Pero si a pesflr de esos test.imonios subsiste para 1.'1 juez la certeza sobre el h('l'ho y Sll notoriedad, debe rechazarlos. Es una cuestión de he(~ho qne aprpcin libremente, siguiendo los principios ~eneralcs de la sana crítica y de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 1\0 hace falta que la ley consagre expresamente este requisito. Puede consultarse la bibliografía sobre la noción de notoriedad y 29:; 25 julio 1957, C.,l., t. LXXXV, Dúm. 2184, pá.g. 724; 21 junio 1955, C.J., t. LXXX, núm. 2154, pé.g. 442; C.J., t. XCII, nóms. 2225-2226, p. 844 Y t. LXXY, p. 524; 7 octubre 1955, C.J., t. LXXXI, núms. 2157·215fl, p. 387.
134
HERXANOO DEYIS ECHANDIA
sus ('fectus procesales sobre la prueba, que citamos en el tomo 1, números 46 y 47. q) QGE EL HECHO NARRADO Y LA RAZÓX DEL DICHO :-:0 EST}:N E:-<
Es un C[\SO similar al anterior. Estas máximas no son hechos, -:1 por tanto, no sun objeto de prueba judicial, sino nociones elementales que pertenecen a la cultura g'<>neral de las personas de un cierto nivel social y, por supuesto, del juez o magistrado que conoce del proceso (cfr., t. 1, núm. 401. Concurren ti formar el criterio lógico del juzgador y son factores d<>eisivus para la sana crítica del testimonio, tanto respecto a la posible existencia del hecho, como a las relacioues de éste (~on la razón del dicho que allí aparezca. Si aquél o ésta contrarían esas máximas, no puede cl ju<,z reconocerle credibilida
r)
QUE:-;O EXISTA r.;:-;A COSA .JUaGADA NI rXA PREST:XCIÓK DE DERE-
SabE'mos qne la ('osa juzgada impide, no solamente que el juez hag(1 un pronunt~iamiento en sentido contrario, sino qne pro('eda a formular una nue"a decisión sohrc ese hecho 296. Por consiguiente, cualquicra que sra el número de testimonios recibidos y su calidad, el juez no puede considerarlos y mucho menos reconocerl<,s mérito probatorio, ni siquiera cUlllldo le produzcan una Íntima y completa convicción, ¡.;i tiene f'll el proce:,;o la prueba de que en virtud dc sentencia anterior, ('()n \"alor de ('osa juzgada, se d~chró cierto el hecho contrario. Este caso equivale a una imposibilidad jurídica del hecho narrado por los testigos. Igual conclusión procede en materia de confesión. Si aquel hecho se opone al presumido de derccho o j1tris ct de .im·i, existe igual imposibilidad jurídiC'a. En ambas hipótesis la prueba por testimonio resulta inútil, porque el juez no pued<, considerarla; cuando la presuneiún de derecho o la cosa juzgada estÍln de acuerdo con los t<,stimouios, hay tambi6n una clara inutilidad de éstos, por la r¡¡zún contraria; pI juez no necesita considerarlos para tC'ner por derto <,se hecho (cfr., literal e, de este número). CHO E'" CO"Tf1ARIO.
IT)
QnE ,,0 HAYA CO"Tf1ADlCCIO"ES GRAVES CO" 1,OS TESTIllOXlOo;
DI'; OTRAS PERSO:">"'S, Ql"E lIEHEZCA:"> SDIU,.H~ o
MAYOl( CREDIBILIDAD.
Es
296 DEns ECHAKD!A: Tratodo, ed cit., t, nf, I\Úm~. 451-462, y Nociones pener(!les de den'rJ¡o procesal dril, eol. cit., núms, 254-~íO.
TEORIA GEXERAL DE LA l'RUEBA JUDICI.\L
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Jo normal que la prueba testimonial provenga, en cada proceso, de diferentes personas, y lo excepcional que exista un solo testimonio. En el primer caso se presenta el problema de la concordancia o discordancia entre ellos, y fn el segundo, el muy interesante del valor probatorio del testimonio único, que estudiaremos más adelante (cfr., núm. 244). I~a prueba testimonial debe ser examinada en conjunto, respecto de cada hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, cualquiera que sea la fuente de donde provenga j solicitud de parte demandante o demandada y proveimiento oficioso del juez. Hay que compararla en todos sus detalles, para establecer las concordancias y discordancias que existan en las diversas narraciones. Solamente después de hecha esta labor preliminar es posible adelantar su Crítica global, para adoptar conclusiones probatorias. Si los diversos testimonios resultan acordes, su fnerza probatoria se robustece, siempre que cada uno de ('llos reúna los reqnisitos para su validez y eficacia. que estamos estudiando. Es decir, que no basta el acuerdo en las afirmaciones o negaciones de los testigos, para que el juez deba reconocerles valOr prob.-"ltorio. Como advierte GORPJIE, la concordancia es el umbral de la crítica del trstimonio 297. Es indispensable, además, qne en eHos se exprpse adecuadamente la razón del dicho, que ésta rpsulte de acuerdo con las circunstancias objetivas y subjetivas del caso. que haya armonía entre aquélla y ¡aS f'onclusiones o deducpiones de cada testigo, que las últimas aparezcan claras y seguras, pues, de lo contrario, ni cada testimonio en particular, ni el conjunto de ellos, dará suficiente garantía y su eficacia probatoria será nula o estará gravemente disminuida. Como se ha dicho por muchos autores, desde tiempo inmemorial, los te9timonio.~ .~e pesan y no se cuentan; cualquiera que seu su número, los malos testimonios siguen siendo una mala prueba, sin que la cantidad mejore la calidad. GORPIIE llama la atención sobre este punto, a menudo olvidado por Jos jueces, y dice que si bien la concordancia entre "arios testigos es, en principio, más probatoria, es necesario controlarla, examinar si existe sugestión colectiva o una causa de Piror común, porque "el valor del testimonio no es proporcional al número de testigOS 298. FLORIÁ~ estima que es mejor que sean varios los testimonios, para un control recíproco y porque disminuye la posibilidad de error cuando hay acuerdo entre ellos, sin que se elimine del todo por ese motivo 299, y en otro Jugar recuerda qne "las diversa.c:¡ declaraciones se pesan y no se euent.an"300. Jean SWARD trac a cuento el axioma latino "te<;tes non nume_ 1'Iudur sed ponderantur", que demuestra la antigüedad de este principio 291 GORPHE: La cr~lica del testim
300 FLORIAN:
136
TIER!"ANDO DEVIS ECHANDIA
ell.'mental para la crítica del testimonio 301. BONKIER condena la maxlma que le otorga valor de plena prueba a dos t.estimonios que estén de acuerdo, y cita la frase que pronunció Napoleón después de la CODquista de las provincias del Rhin, en donde estaba vigente: "Así, pues, un hombre honrado no podrá hacer condenar con su testimonio a un bribón, mientras que dos bribones podrán hacer cond{'IHU a un hombre bonrado"302. Sirve esta cita, para recordar que cualquiera que sea sn número, los testigos deben reunir también los requisitos de honestidad, capacidad, ausencia de deiectos sensoriales que puedan influir en su percepción, y demás que hemos explicado. Si Jos varios testimonios están en desacuerdo, es indispensable examinar la calidad subjetiva de cada testigo, las condiciones de formación de sus percepciones, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que expongan como razón de su dicho. los requisitos para la validez y la eficacia de cada uno, como base primordial para una buena crítica de conjunto, sin que el mayor número deba prevalecer, por esa sola razón, sobre la minoría. No debe exagerarse, sin embargo, el requisito de la concordancia de los diversos testimonios, hasta exigir que resulte en todos los detalles, porque es contrario a la sicología y a la experiencia que diversas personas capten un mismo acontecimiento con absoluta fidelidad, como si su cerebro y sus .sentidos fueran máquinas de fotografiar. Por el contrario, los desacuerdos y los diferentes vacíos en las narraciones, son más bien signos de espontaneidad y sinceridad en los testimonios. FLORIÁ:'" reconoce esta elemental verdad y afirma qne las discordancias son naturales y excepcional el pleno acuerdo, pur lo que solamente las eircunstancias importantes forman el denominador comÍln y exige que las diversas declaraciones se comparen de acu{'rdo con su valor intrínseco y no por su número 300. STERN y ALTAVILLA dicen, con buen sentido, que el exceso de acuerdo entre varios testigos hace sospechar de su sinceridad y de que existe una posible confabnlaeión dolosa 304. En el mismo sentido se pronuncia Luis Mrxoz S.mATÉ 304 \.o;". Pero cuando los desacuerdos recaen sobre la existencia del hecho, sus cirennstancias de tiempo y lugar o sobre aspectos importantes de él, es indispensable definir a quiénes se les otorga crédito r a quiénes no, o si es el caso de rechazarlos todos. Tiene aplicación aquí, una vez más, la antigua máxima de que "lot'l testigos se pesan y no se cuentan", a que se refieren los autores acabados de citar y que responde a principios elementales de sicología SOl SICARD: La preuve en j'tlstice, ed. COJIlment Fe.ire, París, 1960, núm. 428, l'ii.g. 293. 302 BONl..:IER: Tratada de 10,8 pruebas, ed. RCWl, Madrid, 1929, t. 1, núm. 343,
pago 550.
soa FLOlUAN: La prueba penal, ea. eit., t. 11, núm. 171. 304 STf:R:<1: Citado por ALTAVILLA, PsychQlogie juaiciaire. ea. cit., pág. 229. 30tb;. :Mu~oz SABArt: Té~ica p1"obatlJ1"ia, Barcelona, 1967, pág. 309, Y cite. a GROSS, FRAMARINO y FLORIAN.
TEORIA GE:-"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
137
y de lógica; es decir, que en la balanza de esta decisión deben tenerse pn cuenta las cualidades personales de cada testigo, las condiciones propias de su testimonio, su valor intrínseco, y no su número. Como dice GoRPHE: "el valor del tC.'ltimonio no es proporcional al nÍlmero de testigos" y una minoría puede tener razón frente a una mn~'oría 305; también FLORU:-" exige que las diversas declaraciones se aprecien de f1cuerdo con su valor de convicción y no por su número 80(1, y Jean SIC.A.RD advierte que si el juez encuentra un testimonio cn determinado sentido y veinte en sentido opnesto, puede otorgarle mayor confianza al primero, que a los otros 307. RONNIER comparte este criterio. como puede verse por la cita que hace, para acogerla. de las palflbras de Napoleón sobre lo absurdo quc es rechazar, a priori, el ...-alor probatorio del testimonio único y otorgárselo también a priori, a dos testimonios por el solo hecho de aparecer concordes 308. Debe preferirse la calidad de los testimonios, a su cantidad. No hace falta norma legal que 10 OIga. La Corte Suprema colombiana tiene jurisprudencia muy acertada sobre este punto 3119. s) QUE LO DICHO POR EL TESTIGO NO F..sTÉ EN CONTRADICCIÓN CON OTRAS PRUEBAS DE MAYOR VALOR LEQAI> O DE MÁS FUE&ZA DE COXVICCIÓN.
El primer caso se relaciona con el requisito de la conducencia de la prueba, cuando el testimonio recaiga sobre un acto que, según una norma legal, necE'sita otra clase de prueba (cfr., literal tI, de este número). Pero tambii>n opera estp requisito cuando, sin ser necesario para la E'xistencia o ...-alidcz del acto, ni requerirse por ley para fines simplemente probatorios, se allega al proceso un medio de prueba que, bien sea por razón de la tarifa legal o por la libre apreciación del juzgador, suministra una mayor fuerza de convicción en sentido contrario; por ejemplo, una escritura pública, un documento privado auténtico o que se reconoce en el curso del juicio, nna confesión o una inspección judicial. Es obvio que entonces el juez debe darle preferencia a (':'lte medio, cualquiera que sea el número y la calidad de los testimonios aducidos, porque resultarlÍn inverosímiles o, por lo menos, sospechosos. Téngase en cuenta que, sin embargo, la prneba testimonial es admisible, con ciertas limitaciones que más adelante veremos (cfr., nÚms. 219-224), para desvirtuar lo dicho en documentos públieos o privados y también para impugnar la confesión cuando la ley permite revocarla (cfr., t. 1, núm. 170). Pero este caso es muy diferente del que contemplamos en el presente parágrafo, de simple oposici6n pntre el testimo305 GORPHF:; La crítica del testimollw, ed. cit., pág. 40. 306 FLORlA;>;: La prueba perwl, ea. cit., t. II, núrus. 136 y 17l. 307 SICAIW: ¡,a prem:e en j!lslice, ed. cit., núm. 428, pág-. 283. 30& BO:
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HERNANDO DEVIS ECHA."'\"DIA
nio de una o varias personas y otro medio de prueba que merezca mayor eredibilidad, si pi juez tiene libertad para valorarlos, o que por ley deba tener preferencia. Es un requisito obvio, que no requiere consagración legaL Cuando los testimonios estén en desacuerdo con otros medios de prueba aIlegados al proceso, de igual valor legal, como otros testimonios, le corresponderá al juez determinar en definitiva la eredibilidad que le merezcan, según las circunstanCias de cada caso, como expusimos en el literal rr. Si la oposición existe entre varios testimonios que con· cuerdan en PI hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, debidamente fundamentados en una clara y completa razón del dicho, y una prueba circunstancial o indiciaria, crecmos que si al juez le merecen aquéllos suficiente credibilidad, debe darlcs preferencia sobre ésta, porque, por la misma razón, csos indicios no podr<Ín parecer1e ('onvinccntes. En todo caso, el juez necesita examinar con sano criterio la concordancia o diSCordancia 4ue exista entre los testimonios r las demás pruebas que en el proceso existan :no. Xos remitimos a lo dicho en los parágrafos anteriores. t) QUE LA NARRACIÓN DEL TESTIGO XO APAREZCA I:.-l"VEilOSblIL NI EL HECHO IMl'OSI6LE, POR OTilOS ),IOTIVOS. Ya hemos "isto que el juez no
está vinculado al testimonio de terceros, cualquiera que sea su número, si no le merece credibilidad, bien sca en cuanto al hccho mismo o al conocimiento que de él haya podido adquirir el declarante (cfr., literales k_.<; de este nIÍmero), y que esta libertad de apreciación cxiste inclusive cuando rige una tarifa legal. Por consiguiente, si el hecho narrado o las circunstancias que constituyen la razón de la ciencia del dicho que debe justificar su conocimiento por los tf'stigos, le parecen al juez físicamente imposibles o inverosímiles, no podrá reconocerlcs credibilidad alguno.; si los cree pogibles, pero no alcanza a formarse un convcncimiento sobre ellos, es decir, si le resultan dudosos, deberá graduar el mérito probatorio que le merczcan, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y el estudio comparativo de las demás pruebas. Esto rige aún bajo una tarifa legal, sin necesidad de que una norma lo consagre. 1t) QUE LO DICHO POR EL Tf:STlGO NO EXCEDA EL OBJJ<;TO l'ilOPlO DEI, TESTDW:XlO. Hemos visto que si bien el objeto del testimonio son los
hechos en general, no es posible separar éstos del juicio que el testigo sc haya formado sobre ellos, ya que además de percibirlos directamente o de eonocerlos por vía indirecta (caso de los llamados testimonios de oídas), debe apreeiarlos y someterlos a su juicio o discernimiento (cfr., lIúms. 207 y 222), para poder asegurar que los conoee y reproducirlos el! su narraClOn Pero cuando el testigo emite juicios de valor o COlll't'ptos referentes a las eausas o efectos de Jos hechos conocidos por (,1, basados en simples deducciones personaleg, excede la función que le 3JO
}'LORI/\,:-;;
La prueha penal, ed. cit., t.
II,
núm.
171.
TEORIA GEXERAL DE LA PRUEn.\ ,JUDICIAL
,·"rresponde a la prueba testimonial; si emite conceptos térmicos de valor, ;!l\",Hlr pI rampo propio del perito, r si expone suposiciones o deduccio· 11("" .... nteramente subjetivas, que no se limitan R la identificación del h,·,·h" o a detrrminar sus características y las circunstancias de tiempo. lIu,do y lugar en que ocurrió y cómo adquirió su conocimiento del llli~l!lo. ('stará emitiendo simples opiniones sin valor probatorio alguno. :\'.. h,I('(' falta Ilorma legal que lo diga. Lo anterior no significa que al testigo le esté vedado dar conceptos t,"·(·llICOS. cuando está capacitado para ello. Por el contrario, la figura prOl'('sal del testigo t<~cnico es admitida en el derecho moderno, como 1" "irnos en otro lugar (cfr., núm. 206); pero es indispensable que su l"ondición de Yerdadero técnico en la materia aparezca del mismo tes· tillwnio () de otras pruebas, y que sus explicaciones no excedan los límit('s propios de la prueba restimonial, como entonc!.'s dijimos; e.'> ¡l('cir, que se trate de una narración de ciencia y no de un dictamen (·onceptual. Si no aparece la. correspondiente cualidad técnica del testigo o si asume funciones exclusivas de un perito, los ponceptoSl técnicos fllle emita carererán de todo valor probatorio. Pueden pr<>s<>ntarse dificultades para la valoración de estos testimonios y al juez le eorresponderiÍ decidir lo procedente, de acuerdo con las circunstancias de cada (·aso. w)
QCE XO SE HAYA PROBADO DOLO DEL TESTIGO o FAI.SEDAD EN SU
Una Yez rendido el testimonio, cualqui<>ra de las partes puede tacharlo por dolo o falsedad, en cuyo caso debe probar la tacha rll la oportunidad que la respeetiya ley procesal señale, bien sea en el mismo proce!':O o en nn proceSlo penal separado. Si <>n el proceso en donde se recibió el testimonio no existe prueba suficiente para negarlr el \'alor probatorio, a pesar de la Ul.eha de falsedad, y sí además es indispensable psta prneba para proferir la sentencia de fondo, sin tener que recurrir a la regla sucedánea de la carga de la prueba, puede pedirse su suspensión mientras el proccso penal concluye. En Colombia, la parte perjudicada con el dolo o falsedad puede utiliznr los términos ordinarios de prueba, sin formular tacha de falsedad, para demostrar que lo declarado por el tl'stigo no corresponde a la realidad o quc éste l'stnvo en imposibilidad de conOCl'r el hecho, Pi; decir, la falta de vNacidad y sinceridad en cuanto al hecho o respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo afirma !J¡lberlo ('onoeido y que forman parte de la razón de su dicho. En .Argentina, se permite al juez ord<>nar de oficio carr.os y las partes pu<>den impugnar Jos testimonios dentro del plazo ordinario dp. pruebas (C. de Pro C. y Co. para la Nación, arts. 452;1- 458). TESTIMOKIO.
x)
QUE SE HAYA RATIFICADO o ABQXADO EN DEBIDA FOR}[A, SI FUE
PRACTICADO BN OTRO PROCESO o EXTRA-I'ROCESAL)¡'KNTE
SI~
AUJlIK~"C¡A
DE
Estl' reqnisito lo "irnos al tratar de la prueba trasliullHb (cfr .• cap. XV). LA PARTE COXTRA QrH<;N SE AIH"CE.
140
HERNANOO DEVlS
ECIIA~DIA
!I' Q¡'E SE HAYAX Cl::lfPLIDQ LAS DElI1.\S FOR).rALTDADES PARA SU RE('EP("IÓX. Al.:S Cl:"A~DO SU FALTA XQ TMPLIQ1T"~ I,A XULlDAD DEL TESTI:!lWNIO.
PUf'd"ll ocnrrir otras informalidadE's de menor gran-dad que. sin condu('ir a la nnlidad de la diligencia, le rf'stcn efi('aeia probatoria al testimonio. FLORlÁN menciona pI hecho de que se permita al testigo presenciar u oÍ-r la declaración de otro anterior a la suya o leerla en HZ de hacer una narración oral 310 bis. Otra efl la de haberse usado preguntas sugc¡:;tivas que le qnitC'll espontam'idad a la narración y den la impresión de que el testigo se limita a guiarse por lo que en ellas Se detalla (cfr., núm. 238). También aff'cta la eficacia probatoria del testimonio, el hecho de que en un procedimiento escrito no ."e copien en la diligencia sus respuestas, tal "como ],¡s dicta el testigo capaz de hacerlo" (C. de P. C. colombiano, arto 688), a mrllOS que se trate de una persona que sea incapaz de redactar sus respuestas, pero entonces esa deficiencia mental ps motivo para que el juez desconfíe de su testimonio. Al juez le corresponde determinar, en cada caso, hasta qnr punto estas informalidades le quitan al tE'stimonio su eficacia probatoria. z)