(serapar direito de outros campos de conhecimento como moral, sociologia, ecnomia, etc) de Kelsen. É uma concep ção ainda dominante nos dias atuais. 3º conceito: Conceito de Cultura – direito quanto cultura. O direito n ão é um fenômeno da natureza que antecede a raz ão humana, que era algo dado (como diz o jusnaturalismo). jusnaturalismo). Tanto o Positivismo Positivismo quanto o culturalismo culturalismo v ão dizer que o direito é produto da intelig ência humana, é o homem que constr ói o Direito. E o culturalismo ainda refor ça que essa intelig ência humana se desenvolve a partir de um contexto social, valorativo, onde o indiv í duo duo está, então o Direito seria um objeto cultural. Distingue-se do Positivismo por considerar que na norma se considera os valores, j á que o Positivismo s ó considera Direito como norma sem considerar algum valor. Ele afirma a import ância da norma, mas entende-se que a norma por si s ó não se faz, ela é produto de uma cultura de valores de uma soc iedade que preexiste à norma. Ex: A lei maria da penha n ão surgiu do nada, ela surgiu devido ao contexto social de viol ência doméstica da mulher. Existe uma corrente chamada de Culturalismo Jur í dico, dico, como principal autor Miguel Reale. 4º conceito: Direito como linguagem: Mais recentemente tem se desenvolvido algumas correntes dentro do pensamento jur í dico dico que tomam a dimens ão discursiva do Direito como elemento determinante do Direito. É no espaço do discurso que se possibilita adequar o direito à realidade social. É a partir do discurso, da interpreta ção que eu vou tirar a norma de sua forma abstrata e irei associar à realidade concreta. Essa corrente se construiu no per í odo odo da crise do Positivismo Jur í dico dico no p ós-guerra II, quando se tinha a ideia de que a norma jur í dica dica seria o verdadeiro instrumento do direito, afastando do direito qualquer outro campo do estudo, fazendo uso do direito de forma equivocada, como os nazistas por exemplo que utilizaram dessa ideia de estrita legalidade (direito
(serapar direito de outros campos de conhecimento como moral, sociologia, ecnomia, etc) de Kelsen. É uma concep ção ainda dominante nos dias atuais. 3º conceito: Conceito de Cultura – direito quanto cultura. O direito n ão é um fenômeno da natureza que antecede a raz ão humana, que era algo dado (como diz o jusnaturalismo). jusnaturalismo). Tanto o Positivismo Positivismo quanto o culturalismo culturalismo v ão dizer que o direito é produto da intelig ência humana, é o homem que constr ói o Direito. E o culturalismo ainda refor ça que essa intelig ência humana se desenvolve a partir de um contexto social, valorativo, onde o indiv í duo duo está, então o Direito seria um objeto cultural. Distingue-se do Positivismo por considerar que na norma se considera os valores, j á que o Positivismo s ó considera Direito como norma sem considerar algum valor. Ele afirma a import ância da norma, mas entende-se que a norma por si s ó não se faz, ela é produto de uma cultura de valores de uma soc iedade que preexiste à norma. Ex: A lei maria da penha n ão surgiu do nada, ela surgiu devido ao contexto social de viol ência doméstica da mulher. Existe uma corrente chamada de Culturalismo Jur í dico, dico, como principal autor Miguel Reale. 4º conceito: Direito como linguagem: Mais recentemente tem se desenvolvido algumas correntes dentro do pensamento jur í dico dico que tomam a dimens ão discursiva do Direito como elemento determinante do Direito. É no espaço do discurso que se possibilita adequar o direito à realidade social. É a partir do discurso, da interpreta ção que eu vou tirar a norma de sua forma abstrata e irei associar à realidade concreta. Essa corrente se construiu no per í odo odo da crise do Positivismo Jur í dico dico no p ós-guerra II, quando se tinha a ideia de que a norma jur í dica dica seria o verdadeiro instrumento do direito, afastando do direito qualquer outro campo do estudo, fazendo uso do direito de forma equivocada, como os nazistas por exemplo que utilizaram dessa ideia de estrita legalidade (direito
somente como norma) para encontrar um subs í dio dio legal para cometer suas situa ções (como também na ditadura brasileira). Existem algumas disciplinas que est ão relacionadas ao Estudo do direito que s ão divididas em disciplinas fundamentais (filosofia e sociologia do direito) ou auxiliares (história do direito e direito comparado). Filosofia do Direito: Se caracteriza por ser uma disciplina que supera o plano normativo pra questionar o pr óprio prop ósito do Direito. N ão está atrelada ao estudo da norma, e sim o que é o direito, num estu do reflexivo sobre o fen ômeno jur í d ídico. ico. Ela tem por objetivo tentar compreender o que é Justiça (em que momento o direito est á sendo justo, em que momento est á aplicando o ideal de justi ça). Sociologia Jur í d tico do ídica: ica: ao lado da filosofia do direito, vai proporcionar um olhar cr í tico
ídico ico como um todo. Caracteriza como um estudo emp í rico fenômeno jur í d rico do fen ômeno ídico. ico. Ex: analisar a efic ácia da Lei maria da penha antes e depois de sua aplica ção jur í d observando as ocorr ências de homic í dio. dio. História do Direito: estudo do direito em torno de uma perspectiva hist órica. Estudar os fatos hist óricos que se refletiram no pensamento jur í dico dico atual. Entender por que uma lei
é de tal forma, investigando todo o processo de forma ção dessa lei (a raz ão de ser da norma). Direito Comparado: é o estudo por compara ção da legisla ção de diferentes Estados. Estudo comparativo de legisla ções com o objetivo de propor inova ções. Diferentes Diferentes f ormas de abordagem do Direito (Com (Com base nos cap í tu los 1 e 2 de IED de Tércio Sampaio)
No nosso dia a dia podemos ter duas linguagens: a informativa (linguagem com intenção de transmitir um conceito ao indiv í duo) duo) e diretiva (faz da linguagem como algo
determinativo para o que indiv í duo duo deve fazer). O Direito usa as duas linguagens, mas o que distingue o direito de outros campos de conhecimento é o uso principalmente da linguagem diretiva diretiva (condiciona a conduta colocando o que voc ê deve fazer), uma v ez que não diz como as coisas s ão e sim como elas devem ser (o Direito, por exemplo, n ão diz que matar é voc ê dar um tiro em algu ém, mas sim que h á uma pena para quem mata). O direito tamb ém usa a linguagem informativa, quando quer explicar o conceito de algo. A partir do uso dessa linguagem, linguagem, de acordo com T ércio Sampaio, existem duas formas de abordagem do Direito: abordagem dogm ática e abordagem zet ética. Abordagem dogmática é a forma de abordagem que valoriza a dimens ão normativa do Direito. Valoriza ção do que est á posto que est á normatizado. Essa abordagem dogmática prevaleceu durante o Positivismo Jur í dico, dico, compreendendo sempre que o caminho seria da lei para o problema. A premissa é sempre a norma e depois é que vem o problema. A ideia do Positivista é que haveria norma para todos os tipos de situa ção (Positivismo kelseniano), se voc ê não tiver uma lei n ão ser á abarcado pelo direito tendo a atuação ou pedido de senten ça improcedente por n ão estar dentro da norma. A interpretação dentro da dogm ática seria uma interpreta ção mecanicista, desconsiderando os aspectos culturais e sociol ógicos. Disso surgiu o dogma da subjun ção (um resultado da concepção positivista do direito) que fixava que s empre partia da norma para o problema, onde a premissa maior é que a norma e a premissa menor é o fato. Abordagem zetética, ao contr ário da abordagem dogm ática, ela vai valorizar o aspecto pergunta, ou seja, que parte do problema para questionar o sistema. Parte do fato concreto v ê a situação, para ent ão ir até a norma e buscar uma interpreta ção nela, aproximando o Direito da realidade social. Se n ão partimos do problema para norma, e
nos prendermos à dimens ão normativa do Direito, teremos uma gama de situa ções que ser ão anuladas. O maior reflexo dessa abordagem zet ética é o papel que a Jurisprudência vem tendo. Na abordagem zet ética, se faz o uso das cl áusulas gerais: express ões que s ão colocadas na lei e possuem uma abertura sem ântica que permite o jurista tenha uma margem grande de interpreta ção. Diferença entre Lei e Norma: Lei é a forma, instrumento enquanto a norma é o conteúdo que est á contido na Lei. A lei or çamentária, por exemplo, tem muitas leis, mas poucas normas (a maioria dos artigos é explicando conceitos).
Aula 2 de Teoria do Direito I - 17/12/2012
- Direito Objetivo (norma escrita, norma positivada) e Subjetivo (o poder que o indiv í duo tem de por em pr ática a norma, a autoriza ção que surge para o indiv í duo de atuar, uma vez existindo a norma). Ex: A que norma diz que o trabalhador tem direito ao 13 º salário é direito objetivo. A possibilidade de o funcion ário ir até seu patr ão e exigir o 13 º salário se configura como Direito Subjetivo. Observe que o direito subjetivo é uma decorr ência da norma, um poder que deriva da norma e diz respeito ao sujeito (por isso subjetivo), como se os dois fossem as duas faces de uma moeda, uma vez que o direito objetivo necessita do subjetivo para se efetivar, j á que sem o indiv í duo para buscar seu direito, a norma n ão ter á sua realiza ção/efetivação pr ática, como também o direito subjetivo s ó existe porque tem uma norma que o autorize (depend ência rec í proca). - Teorias afirmativas do Direito subjetivo (uma vez que existem autores que negam o direito subjetivo, como Kelsen que diz que o direito subjetivo é uma simples decorr ência
da norma n ão tendo autonomia, pois sem a norma n ão existiria direito subjetivo; e para isso existem essas teorias afirmativas, para afirmar que o direito subjetivo é autônomo): 1. Teoria da vontade (Windscheid): entende o direito subjetivo como uma vontade autorizada pelo ordenamento jur í dico e exercida pelo indiv í duo (protegido pela norma e exercida por ele). Essa teoria foi superada porque embora achasse uma vontade de fato protegida pelo ordenamento jur í dico, ela n ão é sempre exercida pelo titular (nem sempre está apto a exercer essa vontade). Uma crian ça, por exemplo, tem direito a pens ão aliment í cia, mas quem vai exercer n ão e ela e sim o representante dela. A segunda critica que se faz a essa teoria é que o que o ordenamento jur í dico protege é o direito e n ão a vontade (a vontade ser á uma decorr ência desse direito). Exemplo: uma pessoa me deve e tenho o direito de acion á-la judicialmente, mas posso agir pela vontade e esperar ou nao cobrar (aqui n ão deixou de existir o direito subjetivo, apenas n ão cobrei, se mais tarde eu quiser eu poderei cobrar, o direito estar á protegido/preservado). 2. Teoria do interesse (Jhering): na Alemanha essa teoria fez cair por terra a teoria anterior. Ela funda um per í odo do pensamento jur í dico alemão. Ela vai explicar o direito subjetivo como sendo o interesse juridicamente protegido pela norma, isto
é, uma
delimita ção objetiva ou um bem de algo ao qual uma norma atribui uma prote ção espec í fica (interesse no sentido de um bem eleito pelo ordenamento e oferecido por este uma proteção espec í fica). Essa teoria sofreu criticas e foi suplantada pois existem
icos que est ão protegidos pelo ordenamento mas que n ão correspondem a interesses jur íd um direito subjetivo. Ex: o meio ambiente é um interesse protegido pelo ordenamento mas não gera um direito subjetivo imediato ao indiv í duo (não há um direito subjetivo que me autorize a ir brigar pelo meio ambiente, somente se for atrav és de um grupo, eu v árias pessoas numa causa coletiva, ou seja, n ão é um indiv í duo que tem o direito subjetivo ao
meio ambiente). Outro exemplo é o patrimônio histórico onde eu n ão posso requerer que ilumine ao pelourinho, mas posso entrar com uma a ção como morador do local junto com demais moradores exigindo uma ilumina ção (não individual mas coletivo/difuso - na época não havia o conceito de direito coletivo). Uma segunda critica a teoria do interesse é que existem direitos subjetivos que n ão correspondem ao interesse do indiv í duo. Ex: a tutela de uma criança que perdeu os pais e a justi ça elege um tutor para cuidar de sua vida at é sua maioridade (aqui surgiu um direito subjetivo ao tutor para administrar o patrim ônio da criança, mas não corresponde ao interesse dele e sim da crian ça). 3. Teoria mista ou ecl ética (Jelhineck): uma somat ória das teorias anteriores, dizendo que o direito subjetivo é um interesse protegido pelo ordenamento jur í dico e d á a alguém o direito/poder de exercer a sua vontade. Se ela pega as teorias anteriores e n ão corrige os erros, ela se torna pass í vel de cr ít ica. Del Vechio faz uma corre ção à teoria da vontade para explicar o direito subjetivo dizendo que é uma vontade protegida pelo ordenamento jur í dico, mas é uma vontade em potencial ou efetiva (n ão é somente a vontade exercida pelo indiv í duo, mas tamb ém uma vontade que n ão é exercida por ele não deixa de ser um direito subjetivo protegido). - A questão do monop ólio da prote ção do direito Subjetivo: a regra é pela lei s ó o Estado pode resguardar/garantir o direito subjetivo (eu sendo amea çado eu vou at é o Estado e processo, e o Estado vai garantir que eu consiga assegurar meu direito). Existem algumas exceções que o Estado autoriza o indiv í duo de proteger o seu direito subjetivo s ão as situações de auto-defesa (situa ções urgentes por entender que o indiv í duo pode perder um bem). A primeira situa ção dessa exce ção é a leg í tima defesa (possibilidade de voc ê se defender porque a sua vida est á em jogo. Claro que h á uma proporcionalidade entre a
agress ão que voc ê está sendo amea çado e como voc ê vai se defender. Voc ê não pode atirar em uma pessoa que vem com uma pedra para jogar em voc ê, senão voc ê responde por excesso da legitima defesa). Segunda situa ção é a l ógica de necessidade, autorização de um indiv í duo sacrificar o bem do terceiro em prote ção do seu pr óprio bem (navio afundando e s ó tem uma b óia para mim e J éssica, e eu me salvar e sacrificando a vida dela. Claro que aqui tamb ém deve respeitar as proporcionalidades). A terceira situação de exceção a regra é o desfor ço incontinenti que é a possibilidade de o indiv í duo fazer uso da for ça proporcional quando estiver na imin ência ou sofrer uma invas ão da sua propriedade. Exemplo: invas ão do MST na propriedade alheia. - Noções elementares do direito 1. Direito e moral 2. Direito objetivo e subjetivo 3. Sanção (poder do Estado Justi ça) 3.1. Conceito de san ção: o direito é um instrumento de controle social que tem a viol ência legitimada. Sinal vermelho no sem áforo, registro de crian ça quando nasce, iptu de bem, são formas de controle social que tem o objetivo de se manter pac í fica as relações sociais. A possibilidade de aplica ção de sanção (conseq üência prevista pelo ordenamento jur íd ico) é uma forma de aplicar uma penalidade quando a norma é descumprida (garantia de cumprimento da norma). Apesar da pretens ão em controlar a sociedade, o direito n ão consegue manter total controle pois os fatos sociais ou demandas sociais antecedem o direito (não consegue acompanhar). A san ção se fundamenta no principio retributivo onde é a proporcionalidade da san ção ao ato cometido contr ário à norma. 3.2. Caracteres/caracter ís ticas:
3.2.1. Predetermina ção - se conhece previamente qual é a sanção. Todos os atos cometidos possuem uma san ção predeterminada. 3.2.2. Organização - a sanção para ser aplicada depende de um procedimento espec í fico. Exemplo: pris ão em flagrante tem um procedimento, apreens ão de mercadoria há processo administrativo. Ela n ão é aplicada sem que haja a defesa e contradit ório, prazos, etc. 3.2.3. Exigibilidade - ela é exig í vel, onde o Estado pode se mover para garantir que a san ção seja atendida. É aplicar a san ção e poder exigir que ela surta efeito. 3.3. Sanções premiais - tradicionalmente a l ógica é para punir o indiv í duo (ação negativa). Depois de um tempo passou a utilizar a san ção numa l ógica positiva ou premial, estimulando o cumprimento da norma. Exemplo: desconto de um percentual para quem pagar o iptu antecipadamente. Ela é questionada por atingir a moral: exemplo: o Estado te estimular a reconhecer uma d í vida para voc ê não ficar sem poder financiar o im óvel. Outro exemplo é a delação premiada onde o Estado reduz a pena de uma pessoa desde que ela delate outra (deslealdade é contra a moral, tirando os contextos). 3.4. Aplicação da sanção - existem algumas exce ções para que alguns indiv í duos e instituiçoes aplicarem a san ção, mas que em ultima instancia O Estado pode rever essa sanção. Exemplo: processo administrativo, quando uma pessoa é demitida, via processo administrativo (Estado administra ção aqui e não o Estado juiz que sempre pode aplicar a sancao), mas a pessoa se sente injusti çada e procura o Estado para discutir a san ção aplicada, regimento de condom í nio, partido pol í tico, justiça desportiva, todos esses podem aplicar san ção mas a pessoa pode se sentindo prejudicada recorrer ao Estado Justiça para rever essa decis ão. Outro exemplo é o direito internacional onde o pa í s reconhece a aplica ção de sanções por institui ções internacionais mediante tratados (no
caso de uma pessoa ser julgada pelo tribunal penal internacional a pessoa n ão pode recorrer da decis ão em si). 4. Direito público x Direito privado: setoriza ção do direito em ramo do direito p úblico e privado. Vamos ver a seguir os crit érios para definir uma disciplina de direito p úblico e privado e as rela ções. 4.1. Critério de distinção 4.1.1. Segundo a pessoa: ser á de direito publico toda e qualquer disciplina onde na rela ção jur íd ica h á em uma das partes o Estado atuando enquanto autoridade, a presença do Estado, da autoridade p ública. Ex: o Estado contrata uma empresa mediante licitação, o Estado pune um indiv í duo de um crime, eu processo algu ém e o Estado vai e protocola, reconhece a peti ção (chancela) é de direito publico. Se na rela ção for entre indiv í duos particulares h á uma relação de direito privado (aluguel de apartamento, compra de uma roupa em uma loja, abri uma empresa em sociedade com algu ém). Contudo, se o Estado atua como se particular fosse (exemplo: o Estado vai alugar um im óvel na minha mão, ele est á atuando como particular). 4.1.2. Segundo o tipo de rela ção: a relação de direito publico é sempre verticalizada em que sempre o Estado atua como autoridade (de cima para baixo). Exemplo: licitação onde o Estado imp õe as suas condições. No direito privado a rela ção é horizontal, isto é, uma relação de igualdade entre as partes. Nessa divis ão entre público e privado, historicamente, sempre se separou o direito publico do privado, mas o que vem acontecendo e a publiciza ção ou constitucionaliza ção do direito, onde o direito privado vem sendo invadido pelo direito publico (criou-se institutos que mitigaram o direito privado). Exemplo: a propriedade sempre foi absoluta, mas hoje existe a fun ção social da propriedade onde as terras improdutivas podem ser redistribu í das. Outro exemplo s ão os
contratos que devem ter uma fun ção social por tr ás, ou ainda o IPTU progressivo por exemplo, onde em área urbana de expans ão fica um terreno que n ão é utilizado para nada a pessoa paga mais iptu. A constitui ção de 1988 permitiu com que fossem revistos essas relações privadas, havendo uma defesa do fim da dicotomia entre direito p úblico e privado. Aula de 07/01/2013 - NO ÇÕES ELEMENTARES DE DIREITO 1- Direito Público e Direito Privado 1.1- Ramos do Direito P úblico: - Constitucional- S ão todas as normas e principios que trabalham a estrutura ção ( como se divide o Estado, o papel do executivo, legislativo e judici ário,...) e organização do estado, estabelecimento dos direitos e garantias fundamentais e uma serie de outras disposições contidas na constitui ção (constitui ção é a lei maior do pa í s de maior import ância, a partir da qual as outras leis ser ão validadas ou n ão). Processo de Constitucionalização: hoje h á uma influencia do Direito constitucional em todos os ramos do Direito muitas vezes trazendo o ramo do direito privado para o direito publico, havendo uma superação da dicotomia p úblico/privado. - Administrativo: estuda o conjunto de regras e princ í p ios destinando a regular a administração pública, na prestação do servi ço público (tudo que é feito pelo Estado diretamente ou sob o regime de concess ão como o transporte coletivo por exemplo, pois o fato de ser remunerado n ão exime do Estado em alguma medida a responsabilidade do serviço sendo sempre o titular), na org anização dos seus órg ãos (a estrutura quem vai definir é o direito constitucional, mas quem vai dizer como divide um minist ério por exemplo, é o Direito administrativo) e agentes (toda a parte de regramento de órgãos do Estado, regulamentando toda a parte jur í dica dos entes do Estado) para a realização dos
fins comuns (a supremacia do interesse p úblico onde as normas do Direito P úblico devem ter um fim comum, atendendo ao coletivo). O direito administrativo regula toda administracao publica (estrutura no sentido de regras de funcionamento, cotidiano, no que se refere a a ção do Estado (gest ão pública), diferente de constitucional que vai definir os conceitos e explicar o que é cada coisa). - Tributário- Trabalha com a fiscaliza ção, arrecada ção e imposi ção de tributos. So trabalha/estuda
a
rela ção
Estado
enquanto
ente
arrecadador/cidad ão
enquanto
Contribuinte. A taxa é cobrada sobre o servi ço efetivo ou em potencial (vc pode n ão ter ilumina ção publica mas tem que pagar), j á o imposto n ão é algo arrecadado para destinar a algo espec í fico (imposto de renda é arrecadado mas n ão é destinado especificamente a uma coisa). Nem Direito financeiro nem direito administrativo entra aqui. - Financeiro- Vai cuidar de toda parte de organiza ção financeira do Estado. Tudo aquilo que se refere ao Or çamento do Estado é objeto do Direito Financeiro. Vai organizar a receita e despesa p ública. Aqui é a organiza ção interna financeira do Estado (o que arrecada é . O or çamento é composto por tr ês leis: lei or çament ária anual (or çamento de cada ano com Receitas e Despesas do Estado, mas claro que com uma margem para suprir demandas que possam surgir como uma enchente que desabrigou por exemplo), lei de diretrizes or çament árias (o estado indica uma perspectiva de onde vai gastar, um planejamento do que poder á gastar que ser á detalhado posteriormente na lei or çamentária anual, por exemplo o PAC) e a lei plurianual (para serviços ou obras que vão perdurar por mais de um ano or çamentário que é de até 4 anos) - Penal- regulamenta toda parte de crimes, delitos e suas penas. Apesar de um crime poder ser praticado de um particular para outro particular, entende-se que atinge ao Estado e à coletividade (considerar a presen ça do Estado, pode-se considerar como ramo do direito p úblico). Princ í pio da fragmentariedade (o direito penal n ão protege todo e
qualquer bem jur í dico, o direito penal escolhe os bens para dar sua prote ção, isto é, existe uma serie de bens jur í dicos que n ão é alcançado pelo direito penal) e princ í p io da interven ção m í n ima (o direito penal apenas atua quando for absolutamente necess ário, isto é, o direito penal s ó entra com o direito penal em último caso quando nada mais der certo, que n ão pode ser logo de repress ão e sim de recondu ção do indiv í duo à dignidade) s ão dois princ í p ios fundamentais para o Direito Penal. Ainda tem a quest ão financeira que faz o Direito penal ser o último recurso. - Processual- Todas as regras e princ í pios direcionados ao desenvolvimento regular do processo. Ele é um ramo do direito p úblico porque mesmo sendo um processo entre dois particulares, deve ter o Estado para conectar o autor e r éu (não tem como eu processar alguém sem acionar o Estado, que chamamos de TRIANGULA ÇÃO DO PROCESSO). O estado deve receber sua peti ção, processar a peti ção e notificar o r éu. O processo é uma sequencia de procedimentos para que voc ê processe a pessoa. O que diferencia o processo penal e civil é o objeto: o processo penal tem como objeto o crime, enquanto o civil o objeto s ão a grande maioria como fam í lia, consumidor,... Hoje em dia se fala em processo do trabalho por possuir prazos (mas n ão tem código de processo trabalhista ainda mas esta na clt) e processo eleitoral
quem tem prazos bem espec í ficos (mas
também não tem código estando na constitui ção e direito eleitoral). - Internacional P úblico - rela ção entre os Estados soberanos e organismos an álogos (organismos internacionais que n ão pertencem a nenhum pa í s como ONU, UNESCO, OIT). O objeto desse direito é a relação entre Estados. O direito internacional n ão é regido por leis mas sim por tratados onde ficam as normas. No direito internacional a fonte
primeira é costume que é diferente do Brasil no âmbito interno onde a fonte primeira é a lei (no direito internacional veja-se Brasil em rela ção a outro pa í s ou organismo). - Internacional Privado- É um ramo do direito p úblico de regras sobre a aplica ção de regras, isto é, quando houver regras de diferentes (mais de uma norma de diferentes paí ses aplicando sobre uma mesma situa ção) e vai designar qual norma de pa í ses diferentes ser á aplicada. Exemplo: moro em Porto Alegre e trabalho no Uruguai, tenho um filho na Espanha. As normas de solu ção de conflito de direito privado internacional est ão na LINDB (Leis de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 1.2- Ramos do Direito Privado 1.2.1- Direito Civil: tudo aquilo que se refere ao ind í viduo enquanto indiv í duo (no sentido de pessoa particular, n ão como cidad ão). Mas lembrando que h á uma interfer ência da Constituição. ( ver gravação) 1.2.1.1- Parte geral: -Pessoas: defini ção de pessoa, como se d á a morte, pessoa jur í dica - direito de personalidade: rela ção do indiv í duo no seu n úcleo ético (nome, imagem). - bens: toda parte de bem como bem p úblico, privado, consum í vel,...
ico - fato jur íd 1.2.1.2- Parte Especial (tem uma mat éria para cada parte dessa) -Obrigações - Contratos - Responsabilidade civil - Reais (propriedade, por exemplo) - Famí lia - Sucessões (heranças, por exemplo)
- Direito Empresarial: Toda parte que regulamenta os atos de com ércio e tudo referente a circulação de riquezas. Tudo que for relacionado à pr ática comercial, sociedades, atividade do empres ário e circulação de riquezas. Tamb ém é chamado de direito comercial. - Direito do Trabalho: toda parte de normas e princ í pios que regulamenta o trabalho subordinado (s ó se configura uma rela ção trabalhista quando h á uma rela ção de subordinação, remuneração, habitualidade) é objeto do direito do trabalho. Alguns autores classificam o direito do trabalho como ramo do direito social, mas como se refere a uma relação entre particulares, entra como direito privado. A CLT rege o direito do trabalho. - Direito Agr ário: todas as normas que se referem à norma da propriedade rural e exploração de car áter agr íc ola. Tudo ligado à exploração da terra como fundamento é direito agr ário. A emenda de 2004 criou varas especializadas em direito agr ário (em salvador e Feira de Santana, por exemplo, possuem). Regulamenta tamb ém a reforma agr ária. No caso de Direito Ambiental é um direito muito novo que ainda n ão entra na classificação, mas que pode entrar na parte do direito p úblico por atingir a todos (ecossistema). Essa classifica ção é básica porque existem outros ramos do direito como direito militar, mar ít imo, aeroespacial, dentre outros.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA (saí mos das noções elementares e vamos para teoria agora) 1- Fundamento e substrato da norma: Fundamento no sentido da norma jur í dica é o que articula o Estado, é a coluna vertebral do Estado, que se desdobra duas coisas: a norma jur íd ica vai servir ao Estado para manter a pacificação social. A segunda
consequência dessa no ção da norma jur íd ica como coluna vertebral do Estado, é o de ser um instrumento primeiro para fazer o Direito existir. O substrato da norma é a quest ão axiológica (um valor impl í cito na norma): Independente da norma, existe algo que alimenta essa norma, a norma jur í dica é resultado de um valor que é alimentado na sociedade que se v ê a necessidade de ser abarcado pelo Direito. Os valores se alteram e assim as normas jur í dicas se alteram no tempo e no espa ço (ex: na década de 1950 um beijo mais acalourado era considerado um ato obsceno, hoje n ão é mais).
Continuação: Teoria da norma jur í dica (16/01/2013)
2. Caracteres da norma: 2.1- Generalidade: porque a norma vale para todos quanto estejam ao alcance da norma est ão sujeitos à sua aplicação. A lei n ão tem um destinat ário espec í fico (pode ter para grupos espec í ficos como o estatuto do idoso por exemplo, sistema de cota, mas n ão para um sujeito em espec í fico). Ex: um estrangeiro que vem ao Brasil est á sujeito à norma brasileira. 2.2- Abstratividade: a norma tem na sua da ção, a maior amplitude de forma a alcaçar o maior n úmero de situações poss í veis. Não existe norma criada para situa ção espec í fica (uma vagueza proposital). Ex: voc ê não ter á uma norma espec í fica para determinado contrato, mas sim uma norma que regulamenta os contratos. Mesmo com sua abstração ela ainda não consegue atender a todos os casos, como por exemplo no aborto de fetos anenc éfalos. (parenteses) essa caracter í stica abstrata da norma vai servir para o jurista a interprete interconectando-a com a realidade (usar no trabalho de metodologia essa caracter ís tica).
2.3- Bilateralidade: a norma juridica so se justifica onde h á coexistência social (de mais de um indiv í duo). Isso porque a norma est á para evitar ou minimizar a conduta de um indiv í duo com outro. 2.4- Heteronomia: porque ela é sempre produzida e aplicada por um terceiro (no caso o Estado que tem como representante o juiz). 2.5- Imperatividade e Coercitividade: imperativa porque a norma
é sempre
verticalizada numa rela çao de superiodade. Como decorr ência da imperatividade (norma imposta), temos a coercitividade para quem n ão segue a norma.
3.Classificação 3.1- Quanto à Imperatividade
3.1.1- Absoluta - é uma norma que determina uma única conduta a ser realizada pelo indiv í duo sem margem de escolha para o indiv í duo. Também s ão chamadas de normas de ordem p ública. Ex: a norma que diz quem s ão os incapazes (menores de 16 anos,....), o Estado aqui n ão dá escolha de quando o indiv í duo escolher á se é incapaz ou n ão, onde se ele for menor de 16 anos, ele automaticamente ser á considerado incapaz. Normas que são determinantes para a ordem m í nima do Estado. 3.2.2- Relativa - normas em que o Estado deixa ao indiv í duo uma margem de escolha, e mais do que isso, quando o indiv í duo n ão escolhe, o Estado supre essa escolha do indiv í duo. Ex: no casamento, o Estado d á a escolha do regime de bens, mas se o indiv í duo n ão escolher, o Estado escolhe automaticamente a comunh ão parcial de bens. 3.2- Quanto à hierarquia
3.2.1- Normas constitucionais - todas aquelas que est ão no texto da constituição federal. Lembrando que as normas de disposi ções transit órias não s ão constitucionais, s ó a partir do artigo 1. 3.2.2- a)Leis complementares: ela s ó é complementar quando a constitui ção cita que tal lei ser á complementar. A constitui ção define o que é caratarer de lei complementar. Al ém disso para ser complementar a lei dever á ter um quorum onde ela dever á ser aprovada por maioria absoluta (50% mais 1 do total da c âmara); b)ordin árias: tudo o que n ão é complementar é matéria de lei ordin ária. Para ser aprovada basta que ela tenha um quorum de maioria simples (50% mais 1 dos presentes); c)delegadas: o presidente pleiteia a delega ção e o legislativo autoriza a cria ção da norma pelo presidente; d)medidas provis órias: s ão leis que s ão feitas pelo presidente da republica por ter car áter de urgência e relev ância, onde é justificada pelo presidente, ela entra em vigor e depois é analisada pelo congresso (no artigo 62 diz o que pode ter car áter de medida provis ória); d)decretos legislativos: situa ções em que o legislativo aprova uma norma e não vai para a san ção do presidente da rep ública. Ex: tradados internacionais que o presidente aceita o tratado e o legislativo vota e n ão volta para o presidente, outro exemplo é o or çamento do legislativo que s ão eles que votam apenas.- n ão há hierarquia em nenhuma dessas normas. 3.2.3- Resoluções, portarias, circulares- s ão medidas legislativas menos amplas e tem hierarquia menor porque decorre de leis superiores a elas que determinam essa competência. 3.3- Quanto à natureza das disposi ções 3.3.1- substantivas- quando forem normas que criarem direitos ou deveres (regulam rela ções jur íd icas). Código civil por ex.
3.3.2- adjetivas-
s ão normas que regulam os processos e atos,
procedimentos. Que se referem à forma de aplicação. Código do processo civil por ex. 3.4- Quanto ao poder de autonomia legislativa 3.4.1- Nacionais ou locais- quanto ao âmbito de aplica ção dela. Ex: lei que criou a SUDENE no Nordeste é uma lei local, enquanto o c ódigo Penal é nacional. 3.4.2- Federais, estaduais e municipais- a depender de qual esfera da federação crie a norma (c âmara de deputados federais, estaduais, vereadores). Existem compet ências que somente o governo federal, por exemplo, cria, mas tem compet ências que concorrem como meio ambiente onde tanto o federal, estadual e municipal podem criar leis a respeito.
3.5.1- Codificadas- s ão aquelas que est ão contidas num corpo único organizadas para ser um c ódigo. Ex: código civil onde foi sistematizado para ser um código. 3.5.2- Consolidadas- leis reunidas e colocadas em um volume único. Exemplo: CLT onde pegou uma rela ção de leis trabalhistas e reuniu em um volume único. 3.5.3- Esparsas ou Extravagantes- s ão as várias normas que foram criadas posteriores ao c ódigo e ficam à margem desse c ódigo ao final (n ão s ão incorporadas ao código). Exemplo: lei maria da penha.
4. At ri bu to s da no rm a jur í d ica: são requisitos para que torne a norma perfeita. Uma série de exig ência para chegar a sua perfei ção e produza os efeitos pretendidos para a sociedade. Veremos a seguir os requisitos: validade, vig ência, efic ácia, e um quarto elemento chamado de legitimidade.
4.1- validade: ela v álida se ela guarda uma rela ção de pertinência e
compatibilidade com o ordenamento jur í dico (deve ser compat í vel que é analisada atrav és dos critérios formais e materiais). A norma jur í dica n ão é dispersa, ela faz parte de um todo que é o ordenamento jur í dico. Essa validade é avaliada em dois requisitos: 4.1.1- validade formal- ela é formalmente v álida quando perguntamos quem fez a norma (se o sujeito que criou é competente para a cria ção dessa norma. Ex: um prefeito cria uma lei para insen ção de imposto de renda onde ele n ão pode fazer) e como fez a norma (procedimento, as etapas exigidas foram atendidas). Exemplo: para ser uma norma complementar deve ter maioria absoluta, se eu aprovar com maioria relativa, não atende ao requisito de forma. Se refere ao processo de cria ção da norma. 4.1.2- validade material: o que a norma regulamenta? O conte údo deve ser compat í vel com as normas superiores. Ex: um governo estadual cria a lei perp étua. Aqui ela n ão é válida porque n ão atende ao requisito formal
pelo fato de o
governo estadual n ão ter a compet ência e não atende o
requisito
material pois ele o c ódigo penal veda a pris ão perpétua. Da validade vai dialogar com
a pir âmide de normativa de Kelsen (representa ção da
validade) onde no topo fica a c onstitui ção Federal, logo em seguida as leis, depois os atos administrativos e por fim na base da pir âmide ficam as normas individualizadas (sentenças, contratos, testamento, que s ão de um para outro onde retirou a norma da abstração
e
aplicou
à situação
concreta)
onde
h á
uma
relação
de
subordinação/fundamenta ção onde as leis inferiores est ão subordinadas à leis superiores e fundamentadas nas leis superiores numa rela ção de compatibilidade, para averiguar a sua validade.
4.2- vi g ência: é o atributo de tempo da norma. Tamb ém chamada de validade
temporal. É o espaço de tempo entre a publica ção no diário oficial at é sua revogação. Aspecto temporal da norma, tempo em que a norma existe no mundo jur í dico. 4.2.1- conceito: 4.2.2- vigência e incid ência (a norma vigente tem uma incid ência) 4.2.2.1- imediata: a data da publica ção coincide com a data que a norma entrou em vigor (aplica ção direta à sociedade). 4.2.2.2- mediata: quando n ão coincidir a data da publica ção com a data de vigor. O per í odo de intervalo entre a publica ção e a data que entrou em vigor se chama vac ância (vacatio legis), que é o tempo que o Estado coloca para que haja uma adequa ção até a lei começar a ser aplicada. Se ao final da lei n ão colocar o prazo de aplicação ou quando n ão tiver incidência imediata, ter á um prazo fixado em 45 dias no território nacional e 3 meses no estrangeiro (para ter o prazo de quem est á fora do território ter o conhecimento dela). 4.2.3- vigência diferente de vigor: ela pode estar valendo mas ainda n ão sofreu aplicação (não entrou em vigor ainda). Existe uma situa ção onde ela perde a vigência e n ão perde o vigor que é a chamada ultratividade da lei penal (norma excepcional ou tempor ária para uma situa ção com prazo determinado, mas preservar á o seu vigor onde o sujeito responder á mesmo depois de ter sido revogada preserva o seu vigor). Ex: cria-se uma norma durante a copa do mundo que é crime jogar lixo nas vias. Mesmo acabando a copa (no último dia da copa as 23:55h) e uma pessoa jogar lixo paga do mesmo jeito para n ão gerar dois pesos diferentes. Depois ela ap ós 1 dia prescreve e sai.
4.2.4- vigência determinada (quando tem prazo certo. Ex: a lei or çamentária se inicia no inicio do ano e termina ao fim do ano) e indeterminada (n ão há prazo de duração da lei. A grande maioria das leis s ão assim).
4.2.5- revogação: retira a norma da vig ência. 4.2.5.1- total: quando toda ela for regovagada (AB-roga ção é como ela também é chamada) 4.2.5.2- parcial: quando parte for revogada (chama-se tamb ém derrogação) 4.2.5.3- expressa: quando uma lei nova traz em seu texto expressamente a determina ção de revoga ção da lei anterior. 4.2.5.4- tácita: quando embora n ão haja a men ção expressa que revoga a lei anterior, a sua cria ção sendo que trata da mesma mat éria em oposi ção a anterior, ela revoga a lei anterior de forma indireta (t ácita). Ex: quando tem uma lei que po 4.2.6- vedação à repristinação ou efeito repristinat ório: quando eu tenho uma lei x, e chega y e revoga x. Mais tarde chega uma lei z e revoga y. A primeira lei, a lei x, não volta. Salvo disposi ção em contr ário, a lei revogada n ão se restaura por ter a lei revogadora perdido a vig ência (par ágrafo 3 art 2 4657 que disp õe à introdução as normas do direito brasileiro). 4.2.7- observa ções finais A. diferença entre caducidade e desuso: a norma caduca quando deixa de existir o fundamento objetivo da norma. Ex: norma criada para situa ção de guerra e a guerra acaba, ent ão ela caduca pois o seu objeto deixou de existir, ou norma criada para situação de calamidade p ública. Outro exemplo: crime de datilografia. J á no desuso a
norma perde o fundamento subjetivo, isto é, ser ignorada pela sociedade por transforma ções sociais de sua cultura. Ex: o adult ério. B. Norma sem vi g ência, mas em vi gor, é norma vacatio legis. C. Se uma norma for modificada durante a vacatio legis, recome ça a contar o prazo da vacatio. Mas se a altera ção for após a vacatio legis, essa modifica ção ser á sob a forma de uma nova lei. D. A regra é que as normas s ão irretroativas (irretroatividade da norma jur í dica). Ela vale de quando é publicada para frente.
Teoria da Norma Jur í dica (continua ção data: 28/01/2013)
4.3- Efic áci a (terceiro atributo da norma jur í dica): Vai dizer a respeito dos efeitos produzidos pela norma. A norma s ó ser á eficaz se ela gerar efeitos sobre a sociedade. A eficácia é im par âmetro importante porque at é a vigência e a validade estamos tratando da norma de forma abstrata e quando passamos para o atributo da efic ácia olhamos a concretização dessa norma na sociedade. A efic ácia da norma tamb ém é analisada em outros campos de conhecimento como a sociologia e pol í tica.
4.3.1- Técnica- a norma ser á tecnicamente eficaz quando ela n ão precisar
ica para produzir seus efeitos. Exemplo: norma nenhum outro requisito ou condi ção jur íd de grandes fortunas da constitui ção que expressa na constitui ção que necessita de uma lei complementar para especificar o que s ão grandes fortunas, portanto ela é tecnicamente ineficaz n ão podendo ser aplicada. Outro exemplo é o tr áfico de
entorpecentes que precisou de uma portaria do Minist ério da Saúde para dizer o que s ão considerados entorpecentes para ter a sua efic ácia. 4.3.2- Efic ácia Social- é a correspond ência entre a proposta da norma e a realidade social. Haver na sociedade o resultado esperado pela norma, dizemos que h á uma efic ácia social. Nunca vai existir uma plenitude de atendimento social da norma (exemplo: uso de cinto de seguran ça é obrigat ório mas n ão são todos que utilizam ainda). A norma ser á ineficaz socialmente quanto QUASE A TOTALIDADE DA SOCIEDADE conhece a norma mas n ão valora como uma norma que esteja em conson ância com os valores da sociedade. A exemplo do jogo do bicho que é crime mas a sociedade joga e quem não joga, simplismente n ão joga porque n ão joga (ignora a lei). 4.4- Legitimidade (quarto atributo): é um atributo da norma considerado pelos teóricos pós-positivistas (os positivistas n ão consideravam). Reale utiliza legitimidade com o termo fundamento da norma. Encontrar na sociedade um sentimento de justi ça, uma dimens ão valorativa da norma, onde quando a norma é produzida, a sociedade recebe ela como algo justo, dando assim a norma, uma legitimidade pela sociedade. A exemplo dos salários dos parlamentares, que apesar de atender aos requisitos de validade, vigência e efic ácia, ela não é bem recebida pela sociedade, n ão é visto como algo justo. Mas vale salientar que para a norma ir para a sociedade hoje basta apenas os tr ês requisitos (validade, vig ência e efic ácia). OBS: NÃO CAI NA PROVA O TEXTO DO CAPÍTULO 3 DA TEORIA PURA DE KELSEN.
Unidade II: Fontes do Direito (28/01/2013)
1. Fontes: a compreens ão de onde cada sistema jur í dico tem sua origem. O mundo possui dois sistemas: Comonn Law de origem anglo- sax ão que tem como fonte primeira os costumes com precedentes judiciais onde as decis ões dos tribunais serve de precedente para as pr óximas decis ões (os pa í ses colonizados pela Inglaterra adotam esse sistema); o segundo grande sistema é o Civil Law de origem romana germânica que tem como fonte primeira a Lei (que é o caso do Brasil). Mas h á uma tendência de aproxima ção entre os dois sistemas, onde a Inglaterra por exemplo, sentiu a necessidade de criar um c ódigo de processo civil, e hoje as Jurisprud ências no Brasil est ão deixando de ser uma interpreta ção e ganhando como for ça de lei. 1.1- Materiais: tudo aquilo que est á na realidade social e de alguma maneira colaboram para a cria ção da norma jur í dica (converte uma realidade/fato social em uma Norma jur íd ica). Ex: um fato pol í tico como o sequestro das poupan ças por Collor, impulsionou a cria ção de uma lei que impe ça que outro presidente fa ça o mesmo. 1.2- Formais: S ão os processos de forma ção/elaboração da norma. Esse processo pode ser feito pelo estado, ou por outros meios. 1.2.1- estatais: fontes produzidas pelo Estado: a)Lei, b)jurisprud ências, e as c)súmulas normais e vinculantes. a) Lei: a moldura/forma para tornar p ública a norma jur í dica, um instrumento de vinculação da norma. É por excel ência a forma de express ão da norma jur í dica, e é fonte primeira do Direito (sistema romano-germ ânico Civil Law). A lei se torna lei através de um processo legislativo que est á nos artigos 59 a 69 da constitui ção federal. O processo legislativo come ça com a iniciativa de lei atrav és de pessoas que a constituição estabelece (deputado, senador, presidente (al ém da medida provis ória
pode entrar com iniciativa de Lei), tribunais, iniciativa popular e tamb ém um cidadão dentro dos limites estabelecidos pelo nosso ordenamento). A segunda fase é a de exame pelas comiss ões técnicas que analisam o projeto de Lei (ap ós a iniciativa de lei vira projeto de Lei). Tanto na c âmara quanto no senado tem uma comiss ão técnica espec í fica (comissão de saúde, de meio ambiente, de educa ção, de constituição e justiça). Vale lembrar que ela passa pela comissao tecnica e depois todas tem que ir para a comissao de constituicao e justica.
A pr óxima fase é a de discuss ão e
aprovação. Depois vem a fase de revisão (se o projeto foi aprovado na c âmara, vai ser revisado no senado, e vice versa, salvo os casos de emenda constitucional que tem que passar pela aprova ção das duas casas. A proxima fase é de sanção ou veto presidencial: encerrado a parte do processo no legislativo, vai para o presidente para sancionar ou vetar a lei. O veto pode ser parcial ou total e o presidente tem o prazo de 15 dias para fazer sancionar ou vetar, passando desse prazo e o presidente n ão se posicionar, h á uma sanção tácita (a lei é automaticamente sancionada). Se ela vetar total ou parcialmente, retorna para o congresso apreciar, sendo que a palavra final é a do Congresso que reunir á deputados e senadores. A última fase é a de promulgação que chancela/d á validade à Lei e publicação que divulgar á e a lei entrar á em vigência. Par ênteses: Quorum significa quantidade. b) Jurisprudência: é também uma fonte estatal. Sao decis ões judiciais que formam um padr ão interpretativo e acabam influenciando processos subsequentes. Na pr ática:
ica e a toda vez que um juiz emite uma decis ão, ele coloca uma opini ão jur íd fundamenta (a senten ça é composta de relat ório que relata todo o processo, a fundamenta ção que s ão as razões de direito para tal decis ão e o dispositivo onde ele coloca a decis ão como procedente ou improcedente). A partir do momento que tenho
várias decis ões que decidem da mesma maneira, aquilo se torna jurisprud ência pacificada. A jurisprud ência n ão tem obrigatoriedade de o juiz seguir aquilo, pois a jurisprudência é um objeto de persuas ão (mas se um juiz decidir contrario, voce pode entrar com recurso em outro n í vel e em algum momento pode aceitar a jurisprud ência pacificada. c) Súmulas: s ão enunciados extra í dos das decis ões judiciais e que delimitam um entendimento de um tribunal. Para ser aprovada, o tribunal se re úne e aprova a súmula. A s úmula não é uma decis ão como é na jurisprud ência e sim um enunciado que é extraí do da decis ão que o tribunal se reuniu atrav és de processo espec í fico. Ele tem uma for ça maior que a jurisprud ência, mas continua n ão tendo obrigatoriedade pois juí zes podem decidir contrariamente, mas quando cair num tribunal ser á desfeito por existir uma s úmula. Súmula vinculante: tamb ém é um enunciado e se diferencia pelo seu procedimento espec í fico de aprova ção (com exig ência quorum) e somente o STF tem compet ência para aprovar uma s úmula vinculante, a segunda coisa que distingue da s úmula normal é o seu car áter vinculante, que tem car áter obrigat ório de lei determinando que medida deve ser adotada tanto pelo judici ário quanto pelo Executivo. A s úmula tem a import ância de dar celeridade aos processos judici ários devido a v ários processos que terminam com a mesma decis ão. Há um argumento contr ário à súmula que é a livre convic ção motivada (liberdade de convencimento do juiz desde que fundamente seu pensamento), onde é colocado que o juiz perde a liberdade de decidir em processos que j á possuem a s úmula vinculante. Percebe-se que com as jurisprud ências e s úmulas há um processo de aproxima ção entre os sistemas comom law e civil law.
1.2.2- não-estatais: que s ão produzidas de forma difusa mas que tamb ém colaboram para o sistema jur í dico: a)costumes: é uma pr ática social que por se repetir na sociedade, ganha ma relev ância jur íd ica. N ão é fonte primeira, mas pode ser utilizada
ica os costumes como subsidi ária e auxiliar, ou ainda numa aus ência de norma jur íd servem de aux í lio para a decis ão do juiz. Os costumes n ão deixam de ser um elemento formal por ser um fato social que pode levar à criação de uma norma. Os costumes podem ser de tr ês tipos: a1) secundum legem- quando o costume serve de fundamento para a criação de uma norma, a2) praeter legem: costumes que n ão servem de fundamnto para a cria ção da norma jur í dica, mas tamb ém não v ão de encontro ao direito coexistindo de forma pac í fica, a3) contra legem: todo e qualquer costume que seja contr ário/que afronte o ordenamento jur í dico. Há o aspecto positivo porque se h á um a pr ática contra a norma, vai fazer o Legislador repensar na cria ção da norma, e o aspecto negativo é que o fato de existir um fato contra legem é porque o sistema jur í dico encontra-
ico: s ão as relações jur íd icas onde se em desequil í brio com a sociedade; b)neg ócio jur íd as regras s ão definidas pelas partes da rela ção e que decorrem de acordos de vontade, e portanto, normas particulares, j á que parte da manifesta ção da vontade de particulares. Como exemplo temos os contratos. O neg ócio jur íd ico é uma fonte do direito porque
icos ocorrendo e dentre eles, h á neg ócios que não estão no existem vários negócios jur íd ordenamento jur í dico surgindo novas figuras jur í dicas, como por exemplo, um contrato de locação por trocas ao inv és de dinheiro, aqui houve uma nova modalidade mesmo estando dentro das normas de contrato de loca ção. Outro exemplo é o contrato factory (agiotagem) que era algo ilegal mas como era praticado pela sociedade, o direito trouxe essa modalidade para o ordenamento sob a forma de contrato factory. Outro exemplo foram as franquias internacionais com novas demandas jur í dicas, fez com que o Brasil
inserisse no seu c ódigo civil, os contratos de franquia, outro exemplo foi o financiamento por leasing; c)doutrina: É toda produção teórica daqueles que s ão os pensadores/te óricos do direito. O parecer, os manuais, artigos, teses de mestrado. Vem a ser fonte do direito através de alguns fatores como: a doutrina é um argumento de autoridade porque a doutrina serve para auxiliar na fundamenta ção de um argumento de uma peti ção inicial, de um voto na decis ão do STF, refor çando a tese de um advogado, juiz. Outro fator para ser uma fonte do direito é a reflexão cr ít ica dos doutrinadores; d)poder normativo dos grupos sociais: autoriza ção do Estado, embora detenha o monop ólio da criação da norma, a determinadas Institui ções de criarem normatiza ções internas. É uma fonte do direito porque à medida que essas regras das Institui ções v ão se tornando algo comum na sociedade, o Estado termina trazendo para o Direito. O condom í nio por exemplo, por ter crescido a quantidade de demandas jur í dicas de condom í nios viu-se a necessidade de inserir no c ódigo civil normas que delimitem o que os condom í nios podem fazer. Exemplo: condomí nios tem autoriza ção do Estado para produzir normas para que mantenha a ordem interna. Como outros exemplos temos normas internas de associa ções, partidos polí ticos, sindicatos; e)princ í pios gerais do Direito: princ í pios que est ão implicitamente contidos no ordenamento jur í dico brasileiro (n ão estão expressos, s ão deduções que se tiram da norma). Eles forneceriam refer ências éticas para a formula ção de normas e por isso consideram como uma fonte do Direito. Exemplo: princ í pio da insignific ância deduzido de outros princ í pios do c ódigo penal, onde em determinadas situa ções, o valor simbólico do bem jur í dico atingido n ão tendo tanta signific ância (exemplo: furto de uma
ica. Há um questionamento caixa de leite) , n ão vale a pena movimentar a m áquina jur íd
se deve considerar como uma fonte do Direito, por j á estar dentro de outros princ í pios que já estão positivados. Teoria do Ordenamento Jur í dico A teoria do ordenamento jur í dico completa a teoria da norma jur í dica. Elas tem uma relação muito pr óxima porque a teoria do ordenamento coloca que as normas n ão estão soltas/dispersas, onde h á uma relação entre as normas que formam um sistema de reciprocidade onde est á tudo interligado (uma rela ção de conex ão lógica com as partes de um todo), o ordenamento jur í dico. Todos os microssistemas (direito tribut ário, penal,
icos tem uma rela ção entre si. civil) jur íd 1. Histórico: a ideia de sistema de norma/ordenamento jur í dico a partir do Estado moderno, onde h á um nomismo jur í dico (centraliza ção da produ ção de normas em uma autoridade), uma vez que antes a igreja criava normas, o rei criava normas, onde não se tinha uma única refer ência. Nós temos tr ês fases do ordenamento. A 1 ª fase destacada pela escola de Jurisprud ência dos Conceitos que desenvolve a primeira ideia de ordenamento. A segunda fase é com a teoria pura do Direito de Kelsen que pega a ideia de sistema ordenado de normas e vai cientificizar isso com teorias (estática e dinâmica do ordenamento). E a terceira fase que foi p ós-kelseniana se caracterizou pelo reconhecimento da incompletude do ordenamento, onde dizia que o ordenamento jur í dico é um sistema incompleto pass í vel de lacunas (diferentemente de Kelsen que defendia que o ordenamento era completo). 2. Teoria da Norma Fundamental: é uma formula ção da teoria Kelseniana, onde ele explica que tem algo acima da Constitui ção Federal na sua pir âmide normativa para validar a Constitui ção Federal, pilar m áximo para as leis inferiores da sua pir âmide. Vimos que em sua pir âmide as normas devem ter fundamenta ção e subordina ção em
relação as leis superiores, e todas se remetem ao pilar m áximo que é a Constituição. Mas o que daria validade a essa Constitui ção? Ele diz que existe a norma hipot ética fundamental que d á validade à Constituição Federal e assim a todo o sistema, onde essa norma fundamental é pressuposta (norma que antecede o ordenamento e est á fora do sistema), autorizativa (a norma fundamental n ão tem conteúdo espec í fico, servindo apenas para autorizar a exist ência da Constitui ção Federal), e que essa norma fundamental é o ponto de finitude (ponto que fecharia o sistema, dando uma completude para n ão cairmos no questionamento de quem fundamenta a norma fundamental) e de validade (d á validade à Constituição Federal). Devido às suas falhas, outros autores tentaram explicar a norma fundamental. Bobbio defende que é o pr óprio poder que estabelece a Constitui ção federal de uma dimens ão pol í tica e nao algo externo, sendo assim a norma fundamental. Outro autor a trabalhar a quest ão da norma fundamental é Herbert Hart, onde diz que a norma fundamental n ão está fora do ordenamento jur í dico e sim dentro, positivado e legitimado pela sociedade. Portanto por est á contido no sistema e a legitima ção da sociedade é a norma fundamental. O terceiro autor é Machado Neto (professor da faculdade de direito da Ufba) que dizia que a norma fundamental seria o direito internacional, pois a constituição federal s ó se torna uma norma soberana de um pa í s, é necessário que os outros pa í ses reconheçam a soberania da Constitui ção do pa í s. Enfim, a norma fundamental
serve
para
mostrar
que
existe
algo
que
valida
ico/constituição federal e que h á uma finitude do ordenamento. jur íd 3. Teoria das Antinomias Jur í dicas: Coerencia do ordenamento: o problema da antinomia
o
sistema
3.1- conceito e requisitos da antinomia: situa ção em que duas normas se encontram em conflito/contradição e a norma termina perdendo a sua fun ção. Ex: duas normas onde uma pro í be avançar o sinal vermelho e outra que permite. Para ser considerada uma antinomia o primeiro requisito é ter normas com disposi ções contraditórias, o segundo requisito é que ambas as normas tem que ter sido produzidas por autoridade competente (exemplo: munic í pio de salvador cria uma lei penal contradizendo o c ódigo penal, mas o legislativo de salvador nao tem compet ência para legislar o c ódigo penal, portanto n ão há antinomia). Outro exemplo: tanto o estadual, municipal e federal podem legislar o meio ambiente. O terceiro requisito é a possibilidade de solu ção da antinomia pelos crit érios de solução.
Antinomia
pode
ser
tanto
de
regra
(regula
uma
conduta
proibindo,
estabelecendo, permitindo, regulando) quanto de princ í pio (favorecer um valor como por exemplo: direito à vida). 3.1.1- classificação 3.1.1.1- quanto ao crit ério de solução A) aparente: sempre que ela poder ser solucionada por um dos crit érios previstos. B) Real: aquela em que n ão é solucion ável por um dos crit érios de solu ção. Os critérios previstos pelo sistema nao resolvem as situa ções de contradi ção. O exemplo mais comum de antinomia real que temos é o conflito de dois princ í pios constitucionais. Exemplo: voc ê tem um princ í pio constitucional que permite o direito à vida privada enquanto tem outro que d á o direito à informação, quando dilma ficou doente, foi amplamente divulgado. Quando a antinomia é entre princ í pios, n ão há como exclu í -los (mas no caso concreto pode afastar mais um em detrimento do outro) como pode ser feito nas regras. 3.1.1.2- quanto ao conte údo
A) pr ópria: quando a situa ção de contradi ção se apresentar na propria forma da norma, isto é, quando tem uma norma na sua escrita na sua disposi ção/na redação da norma
é contraditória. Exemplo: sinal vermelho onde tem um texto que pro í be o avanço e tenho outra em seu texto que permite o avan ço. B) Impr ópria: quando o valor atribu í do pelas normas é que s ão contraditórios, ou seja, duas normas com disposi ções diversas, mas com valora ções contraditórias. Ex: existe um crime de furto onde n ão há violência, e vem algu ém e criar um furto qualificado (com uma chave falsa, ou usar a noite para furtar, meios mais elaborados), da í digamos que para o furto normal tenha uma pena de 1 ano e o de furto qualificado que deveria ser maior é de seis meses. Tenho uma consequ ência menor aqui nesse exemplo para um crime maior. 3.1.1.2- quanto ao âmbito da contradi ção A) interno-interno: quando é entre duas normas de um mesmo ordenamento (de um mesmo pa í s). B) Internacional-internacional: quando a contradi ção é entre duas normas do Direito Internacional (dois tratados conflitantes por exemplo, onde digamos que o Brasil assina com a Argentina que vai vender fogao mais barato e assina com o Uruguai que não vender á fogões na América do Sul). C) Interno-internacional: antinomia entre uma regra de direito interno com uma norma internacional. Ex: Pacto San Jos é de Costa Rica que previa penalidade para pens ão alimentí cia apenas e o ordenamento brasileiro previa para pens ão aliment í cia e depositário infiel. Diante dessa antinomia o Brasil optou por prevalecer o tratado internacional que veda a pris ão por deposit ário infiel. 3.1.1.3- quanto a extens ão
A) total-total: h á uma contradição entre duas normas em sua totalidade. Ex: uma lei que regulamenta o acesso de menores em est ádio de futebol e vem outra lei permitindo o acesso de menores ao est ádio. B) Total-parcial: quando toda uma norma estiver em contradi ção com parte de uma outra norma. C) Parcial-parcial: parte de uma norma est á em contradição com parte de outra norma. 3.1.2- Critérios de solu ção das antinomias A) cronológico: onde a norma mais nova revoga a mais antiga (seria praticamente uma revogação tácita). B) Especialidade: a norma de car áter especial (norma formulada para dar um tratamento espec í fico a mat érias e grupos de pessoas espec í ficos) afasta a norma de car áter geral. C) Hier árquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. 3.2- Antinomias de segundo grau: é quando o conflito n ão dá s ó na norma mas tamb ém entre os crit érios aplic áveis para solucionar a antinomia. Primeiro caso é cronologia e especialidade: aqui a especialidade prevalece sobre a cronologia. Segunda situa ção é a cronologia x hierarquia: prevalece a hierarquia (aqui é que delineia o controle de constitucionalidade, onde se observa a constitucionalidade de leis que surgiram ap ós a Constituição). Terceira situa ção é a especialidade x hierarquia: a regra é que prevale ça a hierarquia, salvo ela for mais ben éfica ao cidadão aí a lei especial prevalecer á (a contituiçao federal traz em seu texto o transporte gratuito para idosos maiores de 65 anos, mas o estatuto do idoso diz que o idoso é considerado maior de 60 anos. Prevaleceu aqui que o idoso é a partir de 60 anos de acordo com o estatuto, mas no caso de transporte especificamente ficou para ser de 65 o uso do transporte gratuito).
3.3- Antinomia no Direito internacional: assim como internamente temos conflito entre normas, também no direito internacional podemos ter conflito de tratados. A regra para antinomias no direito internacional s ão duas: a primeira é ter assinado um tratado com um paí s e tempos depois assinar um outro tratado conflitante que tratam da mesma mat éria do primeiro tratado com outros pa í ses (tratados entre partes diferentes do primeiro tratado). Aqui prevalece o princ í pio da primazia da obriga ção anteriormente assumida, isto
é, o primeiro tratado prevalece j á que houve um comprometimento no primeiro tratado. A segunda situa ção para resolver antinomia é quando as partes que assinam os tratados são as mesmas, e assim aplicam os crit érios de hierarquia, cronologia e especialidade que são os mesmos crit érios do direito internacional. Com rela ção a hierarquia no direito internacional, como n ão há constituição, somente tratados, o crit ério de hierarquia ser á analisado de acordo com o valor que os tratados protegem (ex: um tratado de rela ções comerciais conflitante com o tratado de direitos humanos, aqui prevalece o de direitos humanos).
4. Teoria das Lacunas jur í dicas (Dogma da Completude): quando este ordenamento se mostrar que tem solu ção para tudo ou n ão. A atividade de preenchimento dessas lacunas se chama de integra ção do Direito. (ver gravação)
Completude do ordenamento: problema das lacunas jur í dicas 4.1- A quest ão do dogma da completude: quando se construiu na teoria kelseniana que eleafirmou que ordenamento abarca tudo. 4.1.1- aspecto geral: an álise da situação como problema te órico de responder à pergunta de o sistema ser completo ou incompleto.
4.1.2- aspecto pr ático: seria resolver/analisar o problema da completude numa situa ção concreta de aus ência de norma. A) Primeira corrente: afirma a completude do ordenamento jur í dico. É a corrente de Kelsen. Evidentemente que Kelsen via que existiam situa ções que o direito n ão continha no ordenamento mas ele mesmo assim alegava a completude baseado em dois argurmentos. O primeiro diz que tudo que juridicamente n ão é proibido, é juridicamente permitido. O segundo argumento dessa corrente, que em nosso caso está no art. 126 do c ódigo de processo civil, que é a proibição do Nonliquet, que o juiz sempre dever á julgar/decidir um processo mesmo que n ão exista uma norma que abarque determinada situa ção. De acordo com essa corrente, o juiz sempre deve julgar. Portanto, se o juiz é obrigado a decidir sempre, de acordo com Kelsen, haver á a completude, uma vez que se o nao tem no ordenamento, se cria a lei pela decis ão do Juiz. B) Segunda corrente: Trabalha numa perspectiva contraria a da corrente positivista kelseniana, afirmando o ordenamento jur í dico é lacunoso, uma vez que é do pr óprio Direito nao ter contemplado toda e qualquer sociedade devido à dinamicidade da sociedade que é o objeto do direito. Existem tr ês formas de lacuna: a) f ática: é o mesmo que inefic ácia social da norma, onde embora a norma exista, n ão há na sociedade um comportamento normativo que a norma deseja; b) valorativa: quando embora a norma seja existente, n ão haja assimilidade pela sociedade como uma norma justa (a sociedade nao recepciona aquela norma como uma norma justa) ; c) normativa: situação onde inexiste uma norma jur í dica para determinada situa ção. Instrumento de integração (04/03/2013) Conceito: s ão os mecanismos previstos pelo ordenamento para preencher as lacunas.
1. Analogia: quando se tem 2 situa ções f áticas semelhantes (a semelhan ça é a caracter ís tica da analogia), mas apenas uma situa ção tem norma. Ent ão, para preencher essa lacuna, aplica-se uma norma jur í dica relativa a determinado concreto a uma outra situa ção semelhante. Ex: contratos eletr ônicos não tem uma lei que abarque esses contratos, mas tem no c ódigo civil sobre outros tipos de contrato, então, por analogia legis ou juris, posso aplicar para os contratos eletr ônicos. Temos dois tipos de analogia: analogia legis e analogia juris. A analogia legis é a analogia simples, onde pego uma norma e aplico a uma si tua ção semelhante. A analogia juris é quando voc ê aplica um conjunto de normas para a situa ção que não está contemplada pelo ordenamento jur í dico. Não se admite analogia nas normas de car áter fiscal por não poder cria e impor um tributo por analogia. N ão cabe analogia tamb ém para normas excepcionais (normas criadas em car áter de exceção) e normas de car áter penal punitivo (se a analogia for para beneficiar o r éu, pode utilizar). 2. Costumes: o juiz pode aplicar uma pr ática social social, quando n ão existe uma norma e aplicar a determinada social. Exemplo: os contratos eletr ônicos na realidade social as pessoas geralmente subscrevem sem ler, ent ão o juiz pode se valer desse costume para tomar determinada decis ão. Para o juiz se valer de um costume, geralmente ele olha antes a possibilidade de analisar a situa ção pela norma. O costume reafirma o que se tem na constitui ção onde o juiz precisa morar na comarca que trabalha justamente para estar pr óximo da realidade social. 3. Equidade: Ele mais um valor do que um mecanismo, pois n ão existe nada de concreto. O seu conceito é o justo concretizado na situa ção apreciada pelo juiz. Na pr ática seria o que chamamos de consenso. Em Arist óteles, ele define a virtude como o justo meio
entre os excessos, quando alcan ça o equil í brio que nem é magro demais nem gordo demais por exemplo, seria o ponto de equil í brio entre os extremos. O juiz vai tomar uma decis ão de equidade ele poder á utilizar como refer ências os valores. 4. Princ í pios gerais do direito: princ í pios impl í citos no ordenamento para tomar determinada decis ão.
Teoria da relação jur ídica (novo assunto) ica Esquema da relação jur íd 1. Hip ótese Normativa -------> (incide numa hip ótese normativa) fato (fato da vida comum como descer uma escada) 2. Hipótese normativa incid ência no-----> fato jur í dico (transformar o fato comum da vida: eu escorregar da escada e cair gerando um processo seja por responsabilizar a ufba e
ica( do fato jur í dico é afastamento do trabalho com licen ça médica)-----> relação jur íd ica) que nasce a rela ção jur íd ica -------> Situações ativas= direitos (detentor de direitos o que foi rel jur íd assaltado por exemplo e o Estado)
ica -------> Situa ções passivas = deveres (criminoso e o Es tado que deveria rel jur íd oferecer seguran ça e tem dever de punir) ----> ato il í cito = San ção
ico. O fato jur íd ico é a Sempre que um fato importar para o direito, ele ser á um fato jur íd transforma ção do fato da vida comum h á uma incid ência de uma norma. Os requisitos de
ica s ão: um fato propulsor que tem que se converter num fato jur í dico e uma relação jur íd tem que ter uma rela ção entre indiv í duos (bilateriza ção), e ainda depende da existencia de um objeto imediato e mediato para ser um fato jur í dico. O objeto imediato é o direito
ica. O objeto mediato é o proveito decorrente desse que surge/decorre da rela ção jur íd direito. Exemplo: compro uma casa e assino um contrato e pago 200mil reais. Aqui o
objeto imediato é o direito que tenho sobre o im óvel e o objeto mediato é a pr ópria casa. Outro exemplo: eu caio da escada e processo a ufba, o objeto imediato é o direito de processar a ufba e o mediato seria a pr ópria ideniza ção.
1.Fato Jur íd ico (Latu sensu) : toda e qualquer situa ção da vida sobre o qual recai uma
ica. norma jur íd 1.1- fato jur íd ico (stricto sensu): s ão todos aqueles que independem da vontade humana. Então quando o fato n ão depende da vontade do indiv í duo ele é estrito sensu. 1.1.1- ordin ário: tempo, maioridade, sujeito idoso, nascimento e morte (no sentido estrito). São fatos que fazem parte da nossa exist ência e independem da nossa vontade. 1.1.2 - extraordin ário: s ão fatos inevit áveis. Podem ser por for ça maior (s ão previs í veis, mas inevitáveis, como terremotos, tsunamis, geralmente s ão fatos da natureza) e caso fortúitos (s ão situações imprevis í veis e inevit áveis, como por exemplo sair de casa e um fio do poste sai e pega na pessoa e mata eletrocutado, lembrando que tem que provar que não houve omiss ão, ou seja, que o poste tinha sofrido manuten ção, outro exemplo é uma caldeira que teve todas as manuten ções mas explode).
ico (lato sensu): todo aquele que houver a participa ção da vontade humana. 1.2- Ato jur íd 1.2.1- Ato jur íd ico (stricto sensu): ser á aquele que é resultado da vontade humana, mas tem as suas consequ ências previstas pela norma. Aqui a vontade do indiv í duo s ó servir á para que o ato jur í dico aconteça, mas a consequ ência é o direito que estabelece. Exemplo: confessar um crime, gera um ato jur í dico por ter a vontade humana, mas é o direito (ordenamento) que vai decidir se a pessoa ter á uma redução da pena (consequência).
