BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO INDICE 1.
ESTADO Y EL DERECHO .................................................................. ................................................................................................... ................................. 2 1.1
Estado ........................................................................................................ ............................. 2
1.2
DERECHO............................................................. DERECHO ............................................................. ................................................................. ....... 5
1.2.1
LAS FUENTES DEL DERECHO ........................................................... DERECHO ........................................................... ........................................ 8
1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO ............................................................................................. 8 1.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓN COMO COMO FUENTE DEL DERECHO DERECHO................... ...................... ...................... .......... 9 1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ............................................................... 9 1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO..................... ...................... ..................... ..... 10 1.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO ............................................................................. 11 1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO .. 11 1.2.2
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO........................................................... POSITIVO........................................................... ................ 13
1.2.2.1 1.2.2.2
1.3
DERECHO NATURAL.................................................................................................................... 13 DERECHO POSITIVO .................................................................................................................... 14
LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO DERECHO ..................................................................... ..................................................................... ........ 15
1.3.1
PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO ......... 17
1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ .............................................................................................. 17 1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA PRIMACÍA DEL DEL ESTADO FRENTE AL AL DERECHO ..................... ............... 17 1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO ............... ................... 18 1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO DERECHO Y ESTADO . 19 1.3.1.2 SEGÚN VÍCTOR GARCIA TOMA ................................................................................................... 20 1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO ....................................................................... 20 1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIÓN DEL DERECHO Y EL ESTADO ..................................... 20 1.3.2
LA VINCULACIÓN DEL ESTADO AL DERECHO ............................................. ........................... 23
1.3.2.1 1.3.2.2
1.4 1.5
LA LIBERTAD JURÍDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA) (PERSONALISTA) ...................... ................... 23 EL ESTADO SE IMPONE LÍMITES (TRANSPERSONALISTA) (TRANSPERSONALISTA) ................................. ...................... .... 24
RELACIONES ........................................................................................ ...................................... 26 RELACIONES ........................................................................................ TEORÍA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO DERECHO ............................................... 35
1.5.1
EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS ..................... ...................................... 37
1.5.1.1 1.5.1.2 1.5.1.3 1.5.1.4
1.6 1.6.1
MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA) ...................................................................................... 37 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR) ................................................................................... 37 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD) .................................................................................................... 38 EL DERECHO PROPIAMENTE PROPIAMENTE HABLADO .................... ...................... ...................... ...................... 40
TEORÍA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO DERECHO ......................................... ......................................... 45 CRÍTICA DE ESTA TEORÍA ...................................................................................................... TEORÍA ...................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFÍA...................................................................... BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... ..................................................... 51
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1. ESTADO Y EL DERECHO 1.1 ESTADO Desde una concepción general se sabe que el Estado es una comunidad política desarrollada, el cual es un ente jurídico supremo, en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos limita y reconoce derechos. Es así también que el Derecho es el conjunto de leyes, preceptos y reglas al que están sometidos los hombres en su vida social. A su vez el Estado se halla circunscrito por él.
Raúl FERRERO REBAGLIATI señala que “una sociedad, sociedad , en cuanto y en tanto produce Derecho, se llama Estado. Este se halla circunscrito por el Derecho pero no forma parte del Derecho. Es el Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurídico. No pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no agota la realidad del primero. Tampoco pueden independizarse en la vida, puesto que el derecho positivo no tiene existencia separado de la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica... el viejo aforismo “ubisocietasibuius” (donde (donde hay sociedad hay Derecho), expresa que el derecho antes que norma, es organización, estructura, esto es posesión de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente” 1.
El Estado como organización humana está asentada en un determinado territorio y regido por un orden jurídico, legalmente independiente de control externo y que posee un gobierno 1
FERRERO REBAGLIATI , Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Novena Edición. Editora jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima. 2003. Pág. 183.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1. ESTADO Y EL DERECHO 1.1 ESTADO Desde una concepción general se sabe que el Estado es una comunidad política desarrollada, el cual es un ente jurídico supremo, en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos limita y reconoce derechos. Es así también que el Derecho es el conjunto de leyes, preceptos y reglas al que están sometidos los hombres en su vida social. A su vez el Estado se halla circunscrito por él.
Raúl FERRERO REBAGLIATI señala que “una sociedad, sociedad , en cuanto y en tanto produce Derecho, se llama Estado. Este se halla circunscrito por el Derecho pero no forma parte del Derecho. Es el Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurídico. No pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no agota la realidad del primero. Tampoco pueden independizarse en la vida, puesto que el derecho positivo no tiene existencia separado de la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica... el viejo aforismo “ubisocietasibuius” (donde (donde hay sociedad hay Derecho), expresa que el derecho antes que norma, es organización, estructura, esto es posesión de la misma sociedad en la cual se desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente” 1.
El Estado como organización humana está asentada en un determinado territorio y regido por un orden jurídico, legalmente independiente de control externo y que posee un gobierno 1
FERRERO REBAGLIATI , Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Novena Edición. Editora jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima. 2003. Pág. 183.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdicción.
Para Hermann HELLER, "el Estado se nos aparece de primera intención, como un algo, como una realidad, como un hacer humano incesantemente renovado, es que, aún antes de conocerlo, vivimos dentro del Estado; su realidad nos rodea y nos absorbe; nos encontramos
sumergidos
dentro
del
mismo” 2,
pero
este
conocimiento que nos proporciona la vivencia del Estado no es suficiente para nuestro propósito, la idea que el común de las gentes tiene acerca del Estado, es más producto de la percepción que de una comprensión exacta de lo que significa este ente, por ende, la finalidad de nuestro estudio consiste en rebasar los límites del conocimiento vulgar, llegando al conocimiento total científico y profundo del Estado; para lograrlo es preciso elaborar su teoría.
Víctor GARCÍA TOMA menciona menci ona que “entre las nociones de Estado y Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican una acción recíproca, al extremo de plantearse que no existe forma alguna de Estado que excluya o ignore la existencia de un orden jurídico”3y considera que cuando se piensa en uno de ellos en el acto se tiene presente presente al otro. Así es como el Estado personifica y simboliza políticamente al todo social, donde el hombre se desarrolla nace y muere.Nos dice, también, que es evidente que no es imaginable concebir a la sociedad política sin la presencia del Derecho y de su contra partida la obligación jurídica y menciona que “el Derecho Derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber
2
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis, Cuarta Edición. Editorial Bogotá. Colombia 1991. Pág. 60. 3 GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho Derecho constitucional”. Tercera Edición. Editorial Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. pag.153.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO gobierno sin Derecho…donde Derecho…donde quiera qu iera que haya Derecho existe una organización político” político ”4.
Además nos menciona que “el Derecho no puede “independizarse” totalmente del Estado, ya que el ordenamiento jurídico carece de plenitud fuera del cuerpo político que lo elabora lo reconoce y aplica”5.
Giorgio DEL VECCHIO dice que “la positividad del Derecho D erecho implica grados diversos, pero solo en el Estado encuentra su más precisa y plena expresión. Los caracteres lógicos de la imperatividad y de la coercibilidad que el análisis descubre como implícitos en toda norma jurídica, se manifiestan y se concretan con la mayor evidencia y con la mayor eficacia en el nombre del Estado E stado y mediante sus órganos” 6.
Para Hans KELSEN según el dualismo de Derecho y Estado plantea que “el Estado Estado es una entidad distinta del Derecho a la vez que es una entidad jurídica. Él es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente del orden jurídico” 7. “El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por
consiguiente,
que
haya
alcanzado
cierto
grado
de
centralización”8.
4
Ídem. Ibídem. 6 GIORGIODELVECCHIO, “teoría del Estado; Estado; algunas ideas fundamentales para la elaboración de una nueva teoría del Estado”, Estado”, Bosch, casa editorial – Urgel – Urgel 51 bis – bis – Barcelona Barcelona 1956, p.118. 7 KELSEN , Hans. “Teoría “Teoría Pura del del Derecho; Introducción a la ciencia del Derecho”. Décimo séptima Edición. Editorial universitaria de Buenos Buenos Aires, Argentina, julio de 1981, pág. 187 8 Ídem. 5
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1.2 DERECHO El citado citado vocablo, vocablo, etimológicamente,
proviene de la la voz voz latina
DIRECTUM, que es el participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir. Constituido por DI y la forma verbal RÉGERE, regir. Si RÉGERE equivale a guiar, conducir o gobernar y DI indica la continuidad de ese acto, derecho significa etimológicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el termino prefijo DI procede de las raíces arias DH y DHR que encierra la idea de estabilidad y firmeza. 9
Por otra parte, RÉGERE, REGO, contienen el reduplicativo RE que se desprende de la raíz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable y permanente. Los términos: DROIT en francés; DIRITTO en italiano; DIREITO en portugués; DRET en catalán; RET
en
escandinavo, y RIGTH en inglés, tienen el mismo origen 10.
Para expresar la noción contenida en la palabra castellana “Derecho”, Derecho”, los romanos emplearon el termino latino JUS. La voz Derecho tenía para ellos solo un significado objetivo y se usaba para referirse a lo que se entiende como acción procesal (DIRECTA ACTIO). La palabra JUS ha dado lugar a serias e interminables discusiones: ¿JUS proviene de justicia? O ¿justicia es la voz derivada y JUS la primitiva? Los jurisconsultos y los polígrafos antiguos suscribieron la primera opinión. ULPIANO considera que JUS deriva de JUSTITIA. TOMÁS DE AQUINO, siguiendo a Isidoro, sostiene que: “el Derecho Derecho se llama así (JUS) porque es justo” 11. 9
ALZAMORA VALDEZ , Mario. “Introducción a la ciencia del del derecho”. Editorial. Liborio Estrada. LimaPerú 1972. pág. 3 10 Ibídem. 11 ALZAMORA VALDEZ , Mario. “Introducción a la ciencia del Derecho”. Editorial. Editorial. Liborio Estrada. Estrada. LimaPerú 1972. pág. 3.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO
Al término latino JUS se le atribuye diversos orígenes como deriva de JOVA, JOVIS, nombre de JÚPITER gobernador y ordenador del universo, para otros proviene del termino JUBEO que significa mandar o de JUVO que significa ayudar a proteger o de JUMBO que significar juntar, unir o uncir. De todas las fuentes destaca un concepto común: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que también es ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del mandato, algunos autores como Litré, Kunh y Pictet han llegado hasta la raíz de JUS que es YU, equivalente a vínculo, unión o ligadura a la voz védica YOS que significa santo, puro, verdadero, celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra Derecho, la idea de rectitud en la conducta humana por su sometimiento a normas o a leyes.
La palabra “Derecho” posee múltiples acepciones, y no es posible aspirar a un concepto único. Pues por de pronto no hay cosa que sea el Derecho, sino sólo distintos contextos o universos de discurso donde esa palabra adquiere cierta significación. Aparece, en efecto, que entre derecho como ciencia, el derecho como norma, el derecho como facultad (mi derecho) y el derecho como ideal ético de justicia (en cuyo nombre protestamos de cierta realidad dada o de la ausencia de una realidad deseada), el derecho como objeto de saber científico, estudia, interpreta y contribuye a la elaboración de aquellas normas de derecho en las cuales se fundan los derechos de cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal ético de justicia.12
12
LACAMBRA y LEGAZ, Luis. “Filosofía del Derecho”. Editorial. Bosch, Casa Editorial, s.a. EspañaBarcelona, 1979. Pág. 253-259.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO Voluntad elevada a la categoría de ley, de la clase dominante; su contenido está determinado por las condiciones materiales de la vida de esta clase, por los intereses de la misma. El Derecho se estructura como un sistema de normas, de reglas de conducta establecidas o sancionadas por el poder estatal así está respaldado y garantizado el cumplimiento a través de la coerción del Estado que este imponga, dentro de su territorio. 13
La primera cuestión que se suscita en la mente del estudiante al abordar el campo de la ciencia jurídica es, saber qué es el Derecho, problema que también para el jurista es complejo de resolver. “No existe unidad de criterios en los juristas al conceptuar y definir al Derecho, siendo difícil encontrar unidad de criterios en cuanto a la manera de enfocar el concepto” 14.
Para Víctor GARCÍA TOMA“el Estado crea, reconoce y aplica el denominado Derecho vigente, monopoliza su sanción y centraliza bajo la hegemonía de la ley las diversas fuentes o formas de manifestación del Derecho; en suma el Estado es quien otorga validez formal a las distintas expresiones del Derecho, es su firme declarante y asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos jurisdiccionales y coactivos”15.
13
MOISEVICH ROSENTA, Mark. “Diccionario filosófico”. Editorial Huacharán,S.A. Nicolás Dueñas 666 Lima-Perú, 2002.Pag. 149. 14 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis S.A. Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág. 3. 15 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Palestra. segunda Edición. Lima Perú. 2008. Pág. 27.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1.2.1 LAS FUENTES DEL DERECHO Tres grupos de elementos teóricos son indispensables, para estudiar las fuentes del Derecho. El primero se refiere a lo que son las fuentes formales. El segundo está constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del Derecho en las diferentes familias del Derecho comparado, haciendo especial incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurídico. El tercero es un conjunto de conocimientos introductorios sobre las funciones del Estado, en la teoría de la separación de poderes y sus consecuencias a nivel de las fuentes del derecho16.
1.2.1.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO
Son procedimientos a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto,
la
legítimamente
característica a
las
de
ser
personas
impuesta
mediante
los
instrumentos de coacción del Estado.
Entre las fuentes más relevantes tenemos: la legislación, jurisprudencia, costumbre y la teoría.
16
RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”. Fondo edit. De la pontífice universidad católica del Perú. Segunda reimpresión de la décima edición, junio 20011. Lima-Perú. Pág.109.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1.2.1.1.1. LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
Dentro de nuestro Derecho, el vocablo legislación
tiene
por
lo
menos
dos
acepciones fundamentales. En un sentido puede definirse como el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han
sido
producidas
por
el
Estado
mediante constituciones, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definirse
como
el
conjunto
de
procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter
general,
cuyo
contenido
es
expresión de voluntad de los poderes del Estado.
1.2.1.1.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
Jurisprudencia en sentido lato (vasto), son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones
jurisdiccionales,
para
solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre estos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de “una jurisprudencia”; es decir, de una resolución de los tribunales
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO sobre un caso determinado o de “la jurisprudencia” que sería el conjunto de resoluciones de los tribunales.
Jurisprudencia en sentido estricto, se refiere más propiamente a las resoluciones que emite el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí también puede hablarse de
“una
jurisprudencia”
o
de
“la
jurisprudencia”.
1.2.1.1.2 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
La
costumbre
comportarse,
es de
una relativa
manera
de
antigüedad,
probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos. En este sentido general social, son costumbres la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como en un aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etc.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1.2.1.1.3 LA TEORÍA COMO FUENTE DEL DERECHO
Es el conjunto de escritos aportados al Derecho, a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico desde el Derecho romano que no fue el primero pero si el más importante de la antigüedad como la doctrina del emperador Justiniano en el siglo VI tiene como pilar fundamental el digesto o pandectas, y que está constituido por una recopilación y ordenamiento de textos de los grandes juristas romanos, obra monumental para el Derecho hasta la actualidad.
1.2.1.2 LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS COMO FUENTES DEL DERECHO
La legislación no siempre fue fuente principal del Derecho y no en todos los sistemas jurídicos que reconoce el Derecho comparado tiene hegemónico lugar que nosotros le damos en nuestro sistema. Podemos distinguir tres grandes familias en lo que se conoce como el Derecho comparado: la familia del Derecho Anglo-Sajon; el conjunto de derechos fundamentales en creencias religiosas de los que resalta el Derecho Islámicos; y la familia de Derecho romano-germano.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO
La familia Anglo-Sajona que comparte Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica y los estados de la comunidad
británica,
entre
otros,
da
una
importancia, inusual en nuestro sistema jurídico, a la jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto que muchos importantes campos de la vida social están aún hoy regidos por normas que provienen de dicha fuente formal y la familia de las creencias religiosas, dan fuerza de normas jurídicas a los textos que tienen carácter de palabra divina revelada. El Corán, y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de tal calidad en muchos estados Árabes.
La familia romana-germánica por diversas razones de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual pertenece a esta familia y de a allí que conceptuemos vulgarmente nuestro Derecho como basado en “leyes”. Por pertenecer a ella nuestro sistema tiene tres características que es preciso resaltar: la primera consiste en que la legislación es la fuente formal más importante tanto en número de normas jurídicas
existe, como en la superior
jerarquía que ella ocupa frente a otras fuentes del Derecho en todos los campos de la normatividad jurídica. La segunda, consiste en que las otras fuentes del Derecho tienen cierta importancia, pero están subordinadas a la Legislación, marcándose así una clara distinción frente a las otras familias del Derecho, incluida la anglo-sajona, que nos es especialmente cercana por razones culturales. La
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO tercera, que siendo la legislación compuesta por normas generales y abstractas, la doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos.
1.2.2 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO 1.2.2.1 DERECHO NATURAL
El Derecho Natural se entiende aquel conjunto de principios fundamentales tales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carácter universal, permanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciones humanas, sino por la propia naturaleza; de ahí que sean reconocidos por la razón. Esta teoría afirma que existe un Derecho anterior a la formación del Estado. Tuvo su origen en el jusgentium que los romanos instauraron para darle un tratamiento más humanitario a los pueblos conquistados, así el jusgentium respondía a la noción de un Derecho Natural reconocido como obligatorio para todos los hombres tal como ha sido planteado en el pensamiento griego por algunos filósofos como HEGEL, PLATÓN, ARISTÓTELES, y los Estoicos que siguieron a ZENÓN. 17
El Derecho Natural es la proyección social del orden moral o, más exactamente, la proyección del orden social de las exigencias del orden moral en cuanto a
17
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág. 8.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO la convivencia política social fundado en la naturaleza humana18
Esta teoría se centra en los valores que se encuentran en la base del Derecho. El mensaje del tal corriente es que la naturaleza del Derecho tiene en cuenta, o debe tener en cuenta, la naturaleza del hombre, que es portador de tales ideales, valores y aspiraciones. El jus naturalismo es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un Derecho derivado de una divinidad, a la de un Derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales y que además confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no pueden calificarse Derecho19.
1.2.2.2 DERECHO POSITIVO
El positivismo es quien suministra el concepto de Derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único Derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la
soberanía; el
poder
legislativo
es
quien
originariamente crea el derecho, mediante las leyes.
18
LACAMBRA Y LEGAZ , Luis. “Filosofía del Derecho”. Edit. Bosch, Casa Editorial, s.a. España-
Barcelona, 1979. Pág. 291. ESPINOZA ALTAMIRANO , Jesús Walter. “Filosofía del Derecho”. Primera Edición.Ayacucho-Perú, 2009. Pág. 283.
19
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO
El Derecho positivo es elaborado por los hombres e impuestos por ellos. Son todos aquellos mandatos expresamente aprobados promulgados por el legislador y que están contenidos en las leyes y demás reglas jurídicas. Se trata entonces, de disposiciones concretas, elaboradas y dictadas por el gobernante con carácter general y obligatorio. Puede decirse que el derecho positivo es la expresión jurídica del principio de la soberanía. Sus normas son producto del hombre y de sus instituciones, pueden ser modificadas, sustituidas o derogadas a voluntad suya. 20
1.3 LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social políticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organización política que se gesta en los siglos XIV-XV a través de un proceso de concentración del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza fundamentalmente por: secularización, unificación, centralización, determinación territorial, institucionalización y legitimación legal.
Alexandrov y otros teóricos hacen mención que el Estado y el Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idénticas causas, las cuales son la aparición de la propiedad privada y división de la sociedad en clases antagónicas 21. Donde 20 21
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, Octava Edición. Santa fe de Bogotá-Colombia 2000. Pág10.
N. G. Alexandrov y otros. “Teoría del estado y el derecho”, Editorial Grijalbo, México d. f. 1962. Pág. 35.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO nace el Derecho íntimamente vinculado al Estado “a diferencia de otras normas que regulan las relaciones humanas” 22 y que a su vez las normas jurídicas son protegidas contra las infracciones mediante medidas de coerción estatal, y no solo con medidas de tipo ideológico.
El Dr. Alberto BÓREA, señala que el Estado “se inicia por una secularización del poder, alimentada por el influjo de las convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantación de las ideas de la Reforma, potenciados además por las numerosas luchas religiosas de la época. El proceso de unificación y centralización del poder político que se produce genera la concentración de dos de las actividades más importantes de dominio, como fueron la creación y la aplicación del Derecho y la acuñación de la moneda.
A su vez, tuvo lugar una determinación territorial del poder político, puesto que, superado los vínculos de la lealtad personal típica de la organización medieval, comenzó a ejercerse el dominio político sobre todos los individuos que vivían dentro de un territorio determinado. Al mismo tiempo, comenzó a intensificarse la tendencia a la institucionalización, de tal modo que el poder político fue encarnándose cada vez más en una burocracia que estaba jerárquicamente vinculada al príncipe”23.
Para Aníbal TORRES VÁZQUEZ es importante el papel que empezó ajugar el Estado y menciona que “el acontecimiento más importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empezó a asumir en el proceso de creación y aplicación del Derecho. El Estado, no sólo intentó ser el legislador supremo y único, sino que, 22
Ibídem. BOREA ODRÍA, Alberto. “Los Elementos del Estado Moderno”. Tomo I. Editora Hochman S.A, Lima, 1994. Pág.321.
23
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del Poder Judicial” 24.
1.3.1 PRINCIPALES PLANTEAMIENTOS DE LA PREEXISTENCIA DEL ESTADO Y EL DERECHO El problema que se nos presenta consiste en saber si el Derecho es anterior al Estado, o si el Estado es anterior al Derecho. A continuación veamos diferentes planteamientos:
1.3.1.1 SEGÚN ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ
Señalatres posiciones afirmadas que se debe dilucidar
con exactitud cada una de ellas, a
continuación transcribimos su posición:
1.3.1.1.1 EL QUE AFIRMA LA PRIMACÍA DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO
“Para la primera posición teórica, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho
dependen
directamente
del
Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad
estatal
Consecuentemente, 24
que la
lo
sostiene.
eficacia
y
TORRES VÁSQUEZ , Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. Pág.312.
la
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que éste es el único sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposición ese poder”25.
1.3.1.1.2 EL QUE PROPUGNA LA PRIMACÍA DEL DERECHO FRENTE AL ESTADO
Según
este
planteamiento
menciona
que,“el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual. En efecto, el Derecho es un principio ordenador contemporáneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organización política. Al Derecho le corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de dominio de éste aparece fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el Der echo”26.
25
TORRES VÁSQUEZ , Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pág. 313. 26 TORRES VÁSQUEZ , Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pág.313.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1.3.1.1.3 EL QUE DEFIENDE LA EQUIPARACIÓN E INCLUSO IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO
Finalmente,
para
la
teoría
de
la
equiparación o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado.” El Estado sólo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el Derecho. El Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo, y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto. Si nos atenemos a la situación actual, hemos de reconocer que resulta difícil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difícil definir al Derecho sin hacer ningún tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades
que
presentan
abundantes
convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar
la
estrecha
y
profunda
correspondencia que se da entre ambos” 27.
27
TORRES VÁSQUEZ , Aníbal. “Introducción al Derecho”. Tercera Edición, IDEMSA S.A, LIMA, 2006. pág.313.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO 1.3.1.2 SEGÚN VÍCTOR GARCIA TOMA
Sobre la preexistencia cronológica del Derecho en relación al Estado o viceversa considera dos posiciones.
A
continuación
transcribimos
su
posición:
1.3.1.2.1 LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO AL ESTADO
“
La
existencia
misma
del
Estado
presupone la del Der echo… y en la medida en que el Estado constituye una nación organizada, su existencia se asienta en normas jurídicas que definen su territorio, su régimen, su constitución… su estructura y funciones”28.
1.3.1.2.2 LA SIMULTANEIDAD DE LA APARICIÓN DEL DERECHO Y EL ESTADO
“
El Estado nace con el Derecho y en el
Derecho, y por consiguiente solo en él puede vivir… es solamente el Estado donde el Derecho puede producirse; no se puede concebir que exista… en otra parte más que en él. Fuera del Estado no hay Derecho, porque este último es una
28
GARCIA TOMA, Víctor, “Teoría Del Estado Y Derecho Constitucional”, Tercera Edición, Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. Pág.156.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO institución eminentemente política; es decir, eminentemente propia del Estado”29.
Como bien afirma Víctor GARCÍA TOMA “es incuestionable que los hombres se relacionen entre sí conforme a tendencias naturales de relación coexistencial. Estas tendencias necesitan, para desarrollarse, de un orden jurídico que fije límites éticos y permita dicha realización coexistencial dentro
de
marcos
deontológicos
y
teleológicos como la moral social, la justicia, la seguridad, el bienestar… dicha unión e interrelación objetivizada tiene irremediablemente
que
regularse,
convirtiéndose el derecho en la expresión reglamentada de la convivencia y la acción común”30.
GARCÍA
TOMA,
citado
por
Nicolás
COVIELLO “para el nacimiento del Derecho fue suficiente una comunidad cualquiera, una sociedad sea cual fuere”. Así existió Derecho
en
losclanes,
tribus,
confederaciones de tribus y cualquier otro tipo de agrupación humana, aunque con una elaboración o aplicación rudimentaria o deficiente… cuando un grupo humano adquiere cierta dimensión cualitativa y se localiza de manera permanente en un 29
GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho constitucional”. Tercera Edición. Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. p.156. 30 Ibídem.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO territorio, se plantea subsecuentemente la satisfacción de determinadas necesidades surgidas de la coexistencia social, a saber.
La organización de la lucha común contra las
adversidades
que
plantean
la
naturaleza y los animales; la defensa de las mujeres y los niños; la protección de su espacio; la acumulación de combustibles y alimentos… en suma, la organización para la
satisfacción
de
las
necesidades
colectivas”31.
“las exigencias colectivas que trascienden las necesidades y cuestiones meramente individuales generan la necesidad de un poder institucionalizado. Como es lógico, este mando establecido tiene la necesidad de adoptar decisiones; es decir, tiene que expresarse a través de mandatos y prohibiciones, surgiendo en consecuencia el ordenamiento jurídico estatal.
El Estado como obra creada de la realidad histórico social de las colectividades humanas,
a
efectos
de
realizar
determinadas metas requiere hacer uso
31
GARCIA TOMA, Víctor, “teoría del Estado y Derecho c onstitucional”. Tercera Edición. Editorial Adrus S.R.L, Arequipa-Perú, 2010. pág.157.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO exclusivo
y
excluyente;
es
decir,
monopólico de la normatividad jurídica” 32.
1.3.2 LA VINCULACIÓN DEL ESTADO AL DERECHO
Es evidente que en la actualidad el Derecho limita el poder del Estado, aspecto que aparece en todas las Constituciones de los países modernos. Sin embargo debe analizarse si existe una libertad jurídica que limita el poder del Estado o, por el contrario, es éste quien se impone límites, fijando o aceptando una teoría de Derechos individuales. Al respecto encontramos dos posiciones:
1.3.2.1 LA LIBERTAD JURÍDICA LIMITA EL PODER ESTATAL (PERSONALISTA)
Si partimos de las teorías del Derecho Natural, las normas
son
universales
y
eternas,
consecuentemente anteceden e informan al Derecho Positivo. Esta posición coloca al Derecho sobre el Estado y constituye su esencia fundante.
Según las teorías de los Derechos individuales o personalistas, existen una serie de Derechos subjetivos considerados naturales e inalienables, estableciendo una condición humana inviolable para el poder estatal. Esta teoría tiene relación con la Teoría Contractualista, en la que el hombre antes de ingresar a la sociedad se reserva un conjunto de facultades. 32
Ibídem.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO
1.3.2.2 EL ESTADO SE IMPONE LÍMITES (TRANSPERSONALISTA)
Al respecto Aurelio GARCÍA entiende y afirma que “el Estado en tanto que persona jurídica, se somete o debe someterse al Derecho, tal si fuese una persona jurídica cualquiera. Se estima que no hay razón alguna valedera para que no se subordine al orden jurídico creado por él mismo” 33. Pero lo esencial es saber cómo el Estado se subordina al Derecho.
JELLINEK por su parte menciona que “el fenómeno de la sujeción o vinculación del Estado al Derecho descansa en algo “metajurídico”… acepta la vinculación jurídico estatal condicionando a la idea de propia voluntad o querer por razón de “necesidad” o “conveniencia”. El Estado, en virtud de su propia capacidad para dirigirse por sí mismo, capacidad que depende de la propia naturaleza suya, expresada en el propio poder público, puede perfectamente someterse al Derecho mediante un movimiento de “autolimitación”, cosa que implica una limitación voluntaria al orden legal positivo, no obstante saber y comprender que él se haya por encima de tal orden, incluso considerarse superior a este”34.
33
GARCIA, Aurelio. “Ciencia del Estado”, editorial casa de la cultura ecuatoriana, Quito, 1978. pág.191. 34 JELLINEK, Jorge. “Teoría general del Estado”. Editorial. Albatros - Buenos Aires, 1954, pág. 141.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO De acuerdo con JELLINEK, IHERING manifiesta que el Estado es la fuente del Derecho; pero los hombres no se han detenido ahí, sino que han ido más allá, hasta ver en el derecho una norma, un orden, que obliga no solo a aquellos a quienes se dirige sino también a quien la formula: esta acción obligatoria del derecho respecto del estado se realiza por la autolimitación… sometiéndose él mismo a lo jurídico se coloca en una situación de mejor obediencia por parte de sus súbditos.
Algunos
autores
estiman
que
nadie
puede
imponerse obligaciones a sí mismo; la tendencia de todos es desvincularse de deberes que pueden significarles una carga en el desarrollo de sus actividades. Mucho más el Estado, que se caracteriza precisamente por el poder de imposición que es inherente a su soberanía, y cuando se presenta alguna dificultad a su paso, el Estado procura remover a todo trance aquella dificultad, a objeto de conseguir las finalidades que persigue en un momento dado. Si el Derecho es la dificultad que se presenta ante el poder del Estado, este no tiene el menor escrúpulo en ladear o en violar tal derecho, sobre todo, si el Estado confronta la necesidad absoluta de defender la existencia o la estructura de sí mismo o de la sociedad, defensa que puede tener lugar en el interior o en el exterior del propio Estado.
Al respecto menciona una teoría alemana en el campo internacional abocado hacia una situación tal, que corre grave peligro en su propia existencia,
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO dicho Estado frente al Derecho; con quien entra en conflicto, se desembaraza de éste y asume la actitud que estima necesaria a la defensa y supervivencia de sí mismo. Por tal razón el Estado se halla en el ineludible trance de desconocer o hacer caso omiso a las ataduras legales o jurídicas.
En conclusión la teoría de la autoeliminación indica que es el mismo Estado quien se subordina al Derecho,
como
creador
de
las
normas,
sometiéndose voluntariamente a éstas. El aspecto más vulnerable de esta teoría transpersonalista es la temporalidad de la autolimitación y el razonamiento inevitable es que si el Estado pudo imponerse condiciones, en cualquier momento puede apartarse de ellas.
1.4 RELACIONES
El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que éste es precisamente la encarnación histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.
“El poder del Estado no se manifiesta en la forma de una fuerza física que se nos impone, sino en la forma de un sistema de normas
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO que nos obligan independientemente en nuestra conciencia que los aceptamos o negamos” 35.
Darío HERRERA PAULSEN“nos da a conocer que entre el Estado y el Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican una acción recíproca, el Estado ejerce una influencia enorme en la formación y aplicación de las normas jurídicas, el Derecho a su vez señala los límites de la acción estatal” 36.
Según la Teoría Marxista “el Estado y Derecho
surgieron
históricamente al mismo tiempo, estas obedecen primero, a la aparición de la propiedad privada y en segundo lugar, a la división de la sociedad en clases antagónicas” 37.
Podemos empezar a analizar para fundamentar
la relación que
existe entre el Estado y el Derecho y se necesita
conocer
primordialmente las respuestas de las interrogantes ¿Qué es el Estado? y tanto de Derecho, ¿Cómo se originaron? o ¿Siempre existió concatenados el Derecho y el Estado? o ¿Aparecieron uno y otro en la sociedad organizada? y finalmente ¿existe la superioridad del Derecho sobre el Estado? o viceversa, se necesita conocer su aparición para determinar cómo se relaciona.
Vladimiro NARANJO MESAexpresa “Hay Estados en los cuales las relaciones entre la comunidad política y los ciudadanos están 35
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho - Teoría General del Derecho”. segunda
Edición, 2001 Editorial Themis, Bogotá, Colombia. Pág. 53. 36
HERRERA PAULSEN, Darío “Curso de Derecho Constitucional”. Editor, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Dirección Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pág. 167. www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teoría_Estado_marxista... (28-10-2012).
37
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO determinadas por el Derecho y Estado en los cuales esas relaciones están determinadas por el poder; así mismo, hay Estados en los cuales están determinadas por una mezcla de poder y Derecho” 38.
En sí, existen diferentes posiciones que plantean la relación entre el Estado y el Derecho, son estas propuestas que nos ayudan a conocer sobre la relación que existe entre el Estado y el Derecho.
“El Estado y el Derecho no han existido siempre en la sociedad, sino aparecen con el hombre de una larga evolución, con el fin de satisfacer sus necesidades, podemos determinar que fue una evolución compleja; el Estado en una organización compleja, se desarrolla igual en la sociedad, el hombre lo ha creado para satisfacer sus intereses y es producto de las contradicciones que existieron entre individuos, razón por la cual, aparece el Derecho con el fin de adecuar esa convivencia en la sociedad, porque la naturaleza del hombre es ser violento por ello debe ser siempre regulado por las normas que hay en la sociedad” 39.
El hombre desde el punto de vista sociológico es individualista y colectivista para satisfacer sus necesidades dentro de la sociedad política, ha venido transformándose o desarrollándose a través de su cultura hasta formar el Estado y ahora el Estado globalizado en la actualidad.
El Estado y el Derecho no han existido siempre, Vladimir I Leninmanifestó que “hubo tiempos en que no había Estado, este se 38
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial. Temis, cuarta Edición, Bogotá-Colombia, 1991. Pág. 208. 39 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121. (28-10-2012).
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO inició en el lugar y en el instante en que surge la sociedad dividida en clases, cuando hacen su aparición los explotadores
y
explotados”40.
“La aparición del Estado como del Derecho está indisolublemente ligada a la aparición de la propiedad privada y a la división de la sociedad en clases antagónicas, qué podemos dilucidar antes de que surgiesen las clases, antes de que surgiesen el Estado y el Derecho, existía la sociedad primitiva en donde no existía las normas ni Estado, que es evidentemente según la teoría marxista, el origen del Estado y del Derecho está sujeta a la aparición de la propiedad privada y como de la división de las clases sociales antagónicas”41.
Según N.G Alexandrov y otros en realidad “el Derecho está íntimamente vinculado al Estado, el Estado obliga a que se respeten las normas jurídicas poniendo en juego su aparato coercitivo, aplicando determinadas sanciones contra los infractores de estas normas; por cuanto el Estado es siempre el instrumento de opresión de una determinada clase social, resulta evidente que promulga y defiende únicamente normas que se ajustan a los interesen de la clase dominante, que defienden el orden social favorable a la clase dominante”42.
En la sociedad, “el Derecho se manifiesta bajo la forma de reglas de conducta, que han sido establecidas directamente por el Estado o bien sancionadas por éste como reglas obligatorias para todos y 40
LENIN, Vladimir I. “OBRAS COMPLETAS”. Editorial. Cartago, segunda Edición, Buenos Aires, 1969, t. 29. Pág. 436. 41 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012). 42 ALEXANDROV N.G. y otros, “Teoría del Estado y del Derecho”. Editorial. Grijalbo, segunda. Edición, México, 1966. Pág. 20.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO cuya infracción trae consigo la aplicación al infractor las medidas de coerción estatal; el Estado garantiza y defiende todos los bienes jurídicos de la sociedad, razón por la cual, el Derecho es creado según la situación que condicionan la voluntad de un grupo de poder representada por el Estado” 43.
Federico Engels expresa, el Estado es más bien “un producto de la sociedad cuando llega a un grado de desarrollo determinado y está dividida por antagonismos irreconciliables que es impotente para conjurar, el Derecho surge como instrumento para que estas clases con interés económicos no se devoren y no consuman a la sociedad en una lucha estéril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el bloque a mantenerlo en límite del orden, en la cual el Estado hace cumplir las leyes a través de las fuerzas armadas policiales y militares en situaciones anormales, que garantizan la permanencia del Estado”44.
El Derecho se considera como “un instrumento poderoso para controlar la sociedad, acaparándose en mayor por ciento en favor de unos cuantos, en la cual,
el Estado cumple un papel de
realización o aplicación del Derecho a través de coerción, si no es cumplido por la sociedad se coacciona a través de la fuerza (por los ejércitos, policías y tribunales), en donde encontramos la relación entre el Estado y el Derecho, por eso ambos existen dependientemente, porque uno con el otro se necesitan para poder sobrevivir y para manejar o gobernar la sociedad” 45.
43
ALEXANDROV N.G y otros, “Teoría del Estado y del Derecho”. Ed. Grijalbo 2da edición, México, 1966, pág. 35. 44 ENGELS F. “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”. Editorial. Proceso, cuarta Edición, Moscú, 1891. Pág. 170. 45 www.catedras.fsoc.uba.ar/.../pdf/.../Marturet_Teoría_Estado_marxista...(28-10-2012)
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO El Estado no podría existir sin el Derecho, esto sería imposible, primero, porque el Estado presupone una actividad coordinadora de sus organismos y funcionarios que para ello, deberán hallarse en determinadas relaciones de subordinación y estas relaciones exigen como
algo
necesariamente
objetivo
su
fijación
en
las
correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho que regulen la marcha de los servicios; por consiguiente, la organización misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el Derecho.
Víctor GARCÍA TOMAexpresa, “se reconocer que el Derecho no puede
independizarse
totalmente
del
Estado,
ya
que
el
ordenamiento jurídico carece de plenitud fuera del cuerpo político que lo elabora, reconoce y aplica.” 46
También “manifiesta en el párrafo anterior que el derecho no puede existir sólo, tampocono puede independizarse del Estado, porque el Estado es el que elabora, crea y aplica a la población, es decir da uso para poder direccionar por un determinado camino, que ellos quieren, puede ser al bien común, bienestar general, o simplemente para poder beneficiar a un grupo de personas”47.
Explica Raúl FERRERO REBAGLIATTI, “la esencia del Estado, hemos visto que una sociedad, en cuanto y en tanto produce Derecho se llama Estado, este se halla circunscrito por el Derecho pero no forma parte de él, es el Estado una sociedad humana, asentada en un determinado territorio y regida por un orden jurídico; no pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo no 46
GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Adrus, Tercera Edición, Perú, 2010. Pág. 154 47 Ídem.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO agota la realidad del primero, tampoco puede independizarse en la vida, puesto que el Derecho Positivo no tiene existencia separada de la colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica”48.
Se deduce de la anterior idea, que la sociedad humana es el que crea y aplica de acuerdo a su necesidad, se le conoce como Estado por eso hay una relación íntima entre el Estado y el Derecho a causa de que la población es el motor principal para crear su cultura en la cual surge el Derecho y el Estado, producto de la organización de la sociedad; el Estado cumple su misión histórica al crear el Derecho, es decir, el orden jurídico objetivo y se somete al mismo, su propio Derecho le confiere derechos y obligaciones.
Raúl FERRERO REBAGLIATTIseñala “cómo son posibles los derechos del hombre frente al Estado, la razón cuestiona si éste precede al Derecho, es decir si la voluntad estatal genera y determina las normas, o si por el contrario, el Derecho precede al Estado y fija límites a su mando” 49.
Domingo Jesús ANGLAS CASTAÑEDAexplica: “El poder del Estado no se manifiesta en la forma de una fuerza física que se nos impone, sino en la forma de un sistema de normas que nos obligan independientemente de que, en nuestra conciencia, las aceptemos o neguemos; entre Estado y Derecho existen relaciones estrechas y complejas que implican una acción recíproca, el Estado ejerce una influencia enorme en la formación y aplicación de las normas jurídicas, el Derecho a su vez, señala los límites de la acción estatal”50. 48
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Grijalbo, octava Edición, lima, 1998. Pág. 119. 49 Ob. CIt. 50 ANGLAS CASTAÑEDA , Domingo Jesús. “Relación entre Estado y Derecho”. Editorial. Revista, primera
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO
Marcial RUBIO CORREA dice: “Contemporáneamente, es imposible hablar de Derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos órganos; el Congreso emite las leyes y el Presidente de la República los aprueba, el Poder Judicial dicta resoluciones, los organismos públicos tales como el Banco Central de Reserva producen normas sobre varios temas, por ejemplo el régimen cambiario de la moneda o las condiciones en que se realizan las operaciones de crédito y los titulares de los periódicos están llenos de alusiones a los Fiscales, Ministros, etc. en cada uno de estos casos, podemos apreciar que de diversas maneras los órganos del Estado están vinculados estrechamente al Derecho y varios de ellos lo producen para todo el ter ritorio y toda la población”51.
“Vivimos en medio del Estado y nos parece natural que así suceda (estemos o no de acuerdo con todo lo que hace y sobre todo, con cómo lo hace), el Estado cobra impuestos, regula el comercio, hace obras públicas, mantiene el orden, emite documentos de identidad, partidas de nacimiento en fin, tenemos que vivir cotidianamente con él en muchas circunstancias, pero no siempre fue así, el Estado tal como lo conocemos ahora es producto de los últimos siglos de existencia de la humanidad”52.
Mario JUSTO LÓPEZexpone que “el Derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber gobierno sin Derecho, donde haya Derecho existe una organización” 53.
Edición, Lima, 2005. Pág. 3 51 RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”. Editorial. Grijalbo, Segunda Edición, Lima, 1985. Pág. 234. 52 Ob.Cit. 53 JUSTO LÓPEZ, Mario. “Manual de Derecho Político”. Editorial. LexisNexes, tercera. Edición, Buenos Aires, 1984. Pág. 239.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO Darío HERRERA PAULSENnos da a conocer que “las relaciones entre el Estado y el Derecho se puede resumir en cuatro aspectos ”54:
El Estado crea, reconoce y aplica el denominado Derecho vigente, monopoliza su sanción y centraliza bajo la hegemonía de las normas jurídicas las diversas fuentes o formas de manifestación del Derecho; en suma, el Estado es quien otorga validez formal a sus distintas expresiones, en razón de ser su declarante y el firme asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos jurisdiccionales y coactivos.
El Derecho es el medio más eficaz de expresión del poder estatal, este último actúa por medio del Derecho.
El Derecho permite la regulación de los fines, atribuciones, competencias y funciones del Estado, el cuerpo político requiere de presencia de este para institucionalizarse, así, a través de la normatividad fija su organización política-administrativo, la relación entre gobernantes y gobernados.
El Derecho cumple el papel de legalizador de una situación de poder, haciéndole permanente y confiriéndole seguridad a sus determinaciones por su mediación pasa de poder desnudo a poder juridizado, esto es energía y potencia política reglada y con vocación de acatamiento razonado y respetuoso por parte del pueblo”55. 54
HERRERA PAULSEN , Darío “Curso de Derecho Constitucional”. Editor, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Dirección Universitaria de Biblioteca y Publicaciones, 1970. Pág. 160. 55 GARCÍA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Editorial. Adrus, Tercera edición, Perú, 2010. Pág. 155.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO Se determina que donde hay sociedad hay Derecho, el Derecho antes que norma es organización, estructura, ósea la posición de la misma sociedad en la cual se desenvuelve; aunque unidos de tal modo en la realidad, Estado y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente, pero en su aplicación, inseparables.
Así, pues, Estado sin Derecho no existiría y ambos son importantísimos y fundamentales en la sociedad aunque los humanos sean seres racionales sin estos no podrían vivir adecuadamente, porque son peligrosos en la especie animal, que puede destruir la naturaleza si no vive de manera organizada.
En síntesis la relación entre el Estado y el Derecho, es indesligable, porque se dependen, si el Derecho se va, el otro se levanta para seguirlo.
1.5 TEORÍA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO
“
Fue promulgada por el jurista inglés John AUSTIN, bajo la
influencia de Thomas HOBBES Y Jeremías BENTHAM; John AUSTINdecía que el Derecho no es otra cosa que el mandato del soberano y que el Estado se encuentra por encima del Derecho y es superior a él”56.
56
REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado”. Editorial Grijley. Octava edición. Lima – Perú, 1998. Pág. 185.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO “La situación de los gobernantes con respecto a los gobernados es de sujeción y el soberano tiene el poder de obligar a los miembros de la sociedad a que hagan lo que le place; el poder no se halla obligado por la ley que él mismo ha establecido, dijo John AUSTIN: si estuviera limitado por la ley, ya no sería soberano, la esencia de los soberanos consiste en no ser susceptible de limitaciones jurídicas y la función esencial del mandato es el establecimiento de deberes esto no aparecen sino cuando un mandato es expresado” 57.
“Para John AUSTINel poder soberano puede derogar a su antojo las leyes promulgadas por él mismo incluso aunque no las derogue, el soberano no está sujeto a cumplirlas bajo ninguna sanción legal o política;el Derecho Constitucional frente al soberano, son meras reglas de moralidad positiva, en consecuencia un acto del soberano que viola la constitución puede ser calificado de inconstitucional, pero como no es una infracción del derecho en sentido estricto, no puede ser calificado de antijurídico o ilegal”58.
“Decía Thomas HOBBES: el poder soberano no está obligado por la ley que el mismo establece, afirma que el soberano, ya sea una asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes civiles, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste librarse de esa sujeción derogando esas leyes que le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguiente era libre desde antes” 59.
“Decía Jeremías BENTHAM: no puede decirse que las autoridades del cuerpo supremo, a menos que esté limitada por alguna convención expresa, tenga límites determinados y ciertos; no hay 57
Ob. Cit. NARANJO MESA, Vladimiro, “Teoría Constitucional E Instituciones Políticas”. Editorial Temis. 4ta. Ed. Bogota – Colombia 1991. Pág. 206. 59 Ob. Cit. 58
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o nula, labrar de que exceda su autoridad, su poder, su derecho, por habitual que sea, es un abuso de las palabras (un fragmento sobre gobierno), así pues, estar el poder obligado por la ley que el mismo establece, no sería soberano, ya que la esencia de la soberanía consiste en no ser susceptible de limitaciones jurídicas” 60. Para explicarlo mejor, “John AUSTINtrató estos puntos en su Teoría de Derecho y Sociedad que son los siguientes” 61:
1.5.1 EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS Su mandato es una norma o regla jurídica sólo si ordena una clase de actos, John AUSTINdistingue dos clases de mandatos:
1.5.1.1 MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA)
Cuando obliga actos u omisiones de una clase, ejemplo: que el sirviente se levante siempre a cierta hora, hasta nuevas órdenes.
1.5.1.2 MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR)
Cuando obliga un acto u omisión específica, ejemplo: que el sirviente vaya al pueblo y traiga cierto elemento del mercado. en tal sentido una norma jurídica es general, no porque se dirija a una clase de personas, sino porque ordena una clase de 60
Ob. Cit. www.htp/Teoría del Derecho Jhon Austin glosas.mht. (10-10-2012).
61
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO actos
o
comportamientos.
Reformuló
John
AUSTINsu definición de esta manera: “una norma jurídica es un mandato que obliga a una o varias personas, pero, a diferencia o en oposición a los mandatos ocasionales o particulares, una norma jurídica es un mandato que obliga generalmente, actos u omisiones de cierta clase” 62.
1.5.1.3 SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)
John AUSTINprocede a dar otro paso en la
“
determinación de su objeto ciertamente muchas personas que se encuentran (o cree que así es), en situación de exigir obediencia de otra está en posibilidad de emitir mandatos generales (que ordena una clase de comportamientos), a una o varias personas es claro que el Derecho no es una rapsodia de mandatos provenientes de cualquier persona para distinguir normas o reglas jurídicas de otros mandatos generales, analiza la relación de dominio del mandato que implica tratar de encontrar un criterio diferenciador y explica, es formal observar que el mandato presupone una relación de dominio”63.
En efecto obligar a otros a comportarse de conformidad con el deseo de uno equivale a tener un dominio sobre ellos este dominio sobre ellos implica la idea de subordinación sobre esto “John AUSTINexplica: las disposiciones jurídicas y demás 62
Ob.Cit FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado”.Ob. Cit. Pág. 519. 63
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO mandatos, se decía que proviene de los superiores y que vincula en obligar a los inferiores; la superioridad
es
frecuentemente
sinónimo
de
precedencia o excelencia, hablamos de superior en rango, en bienestar en virtud pero tomando en el sentido que aquí se hace mención, el término superioridad significa poder, el poder de afectar a otros con un mal o un daño y de forzarlos, mediante el medio de este daño a conformar su conducta a los deseos de uno”64.
De esta forma el poder significa la posibilidad de forzar a que otros hagan algo en virtud del medio al castigo que se aplicara si rehusaran así, dijo John AUSTINque Dios es superior al hombre, puesto que su poder de afectarnos con dolor y de forzarnos a cumplir con su voluntad es indisoluble e irresistible, en un sentido más limitado el soberano seria el superior del ciudadano.
“Señaló tambiénquien cree que puede obligar a otro a conformarse a sus deseos es superior a la parte que se encuentra expuesto al mal inminente, es el inferior aparece entonces, así , que el termino superioridad (al igual que los términos deber y sanción), se encuentran implicados por el termino mandato, puesto que superioridad es el poder de exigir (por fuerza), el sometimiento de un deseo y la expresión de un deseo, conjuntamente con el poder y el propósito 64
de ejecutarlo;
decir que las
PORRUA PEREZ, Francisco. “Teoría del Estado”. Editorial Porrúa Av. República Argentina, Primera edición, México. 2005. Pág. 25.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO disposiciones jurídicas (laws) emanan de los superiores o que los inferiores se encuentran obligados a obedecerlos es, en ambos casos una mera tautología”65.
1.5.1.4 EL DERECHO PROPIAMENTE HABLADO
Partiendo de las nociones de superioridad e inferioridad,
JOHN
AUSTIN“distinguió
entre
mandatos generales y normas jurídicas atendiendo su origen, su positividad las normas jurídicas se llaman positivas porque son establecidas por una instancia especial (superiores políticos a inferiores políticos), es su fuente el criterio decisivo para distinguir una norma jurídica, en este caso el superior político (el soberano); ninguna disposición, mandato, regla, es norma jurídica positiva si no es emitida por el soberano de la comunidad política” 66.
AUSTIN, plantea que “Toda norma jurídica positiva o toda norma estrictamente, así la da y es un mandato
directo
o
indirecto
del
soberano,
emitiéndola en su carácter de superior político; es decir, un mandato directo e indirecto de un soberano dirigido a las personas en estado de sujeción con respecto a su autor”67.
65
JHON AUSTIN. “Lecture en jurisprudence”. Cuarta edición, 1870. Editada por Campbell Volumen 1. Pág. 201. 66 www.htp/Teoría del Derecho John Austin glosas.mht. (10-10-2012) 67 Ob.Cit.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO En tanto, la norma jurídica tiene una fuente y se diferencia de otras reglas positivas (o de otros mandatos) en razón de que su fuente es el soberano de la comunidad política; ninguna disposición, ningún mandato, ninguna regla, es norma jurídica positiva si no es emitida (o consentida) por un soberano.
La soberaníaComo hemos podido observar el concepto de norma jurídica, así como el concepto de sociedad
política
independientemente,
están
condicionados por el concepto de soberano, John AUSTINdijo: “Toda norma jurídica positiva o toda norma
simple
estrictamente
así
llamada
es
establecida por una persona soberano o por un cuerpo soberano de personas dirigido a un miembro o miembros de la sociedad política independiente dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas es soberana o suprema” 68.
El concepto de soberano se revela así necesario para explicar la existencia de cualquier Derecho, para cada sistema jurídico existe uno y sólo un soberano; “el soberano es por definición, la fuente del orden jurídico de una determinada comunidad política independiente, el creador exclusivo del Derecho de la comunidad“ 69.
68
JHON AUSTIN. “Lecture en Jurisprudence”. Cuarta edición, 1870. editada por Campbell Volumen 1. Pág. 265. 69 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN, “JOHN AUSTIN”. pdf (10-10-2012).
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO La soberanía del Rey es la
s u m m a p o t e s t a s ,
que
muestra la máxima autoridad sobre la tierra por encima de todos los hombres, el ejercicio de este supremo poder es una muestra de la consistencia y fuerza del Rey para subordinar a todos los grupos sociales y súbditos que habitan la tierra, mismo que representa el poder de Dios, este ser trascendental es el depositario último del poder que ejerce el soberano de tal suerte que el supremo poder al que aludió JeanBODIN “es uno que desciende del reino celestial (Dios) hacia el reino terrenal (Soberano), donde es aplicado a los súbditos, quienes se ven en la imperiosa necesidad de cumplir, de lo contrario, la sanción surge de acuerdo con el juicio del monarca, ese
“poder
soberano”
de
Jean
BODIN
es
materializado por las leyes que el rey crea con el objeto de buscar obediencia para dirigir el reino” 70.
“La teoría que coloca al Derecho por encima del Estado se ha desarrollado especialmente dentro de la teoría iusnaturalista”71. “En la Edad Media por mucho tiempo se sostenía que las normas fundamentales del Derecho provenían de una fuente divina y debían por lo tanto ser consideradas como obligatorias para el poder temporal del Estado, en los siglos XVII y XVIII eminentes filósofos como Hugo GROCIO, John LOCKE y Samuel PUFFENDORFdefendieron la opinión de que existían normas eternas del Derecho 70
http://www.cem.itesm.mx/derecho/sitioobservatorio/info/islas/38_A_Guide/16-La-Repblica-JeanBodin.pdf (28-10-2012). 71 NARANJO MESA, Vladimiro, “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis, cuarta Edicion. Bogota – Colombia 1991. Pág. 207.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO y justicia, superiores a los gobernantes de los Estados y obligatorias para ellos en nuestro siglo se sostiene entre otros, la teoría de que el Estado se encuentra sujeto a la autoridad del Derecho”72.
Hugo KRABBE sostuvo, “la idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal del Derecho como poder gobernante de la vida social humana, no es la voluntad del soberano, sino la convicción jurídica del pueblo, es la única fuente de todo Derecho o cuando haya cambiado el sentido jurídico del pueblo, pierde su
fuerza
obligatoria” 73;
sin
embargo,
los
procedimientos democráticos que se practican actualmente en los Estados modernos son una garantía de que “el sentimiento jurídico de la comunidad, expresado en el voto de la mayoría se impondrá siempre”74. Así, para Hugo KRABBE,“la humanidad en su continuo avance eliminará finalmente los últimos vestigios de soberanía estatal en la vida internacional, logrando con ello la victoria de la soberanía del Derecho (la moderna idea del Estado)”75.
León
“
DUGUITatacó
igualmente
al
concepto
tradicional de la soberanía estatal, supone la existencia de una regla jurídica suprema que está por encima del poder del Estado y limita el poder de sus funcionarios; el contenido de esta regla jurídica 72
Ibíd. Pág. 207. KRABBE , “The Moderm Idea of the State”. Trad. Ingl. Sabine y Shepard (1929), pp. 7, 74. Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 207. 74 BODENHEIMER, Edgar “Teoría del Derecho”, Editorial Fondo Cultural Económica, segunda. Edición. México, 1964. Pág 77. 75 KRABBE, Ob. Cit, pp 11, 174 Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. cit. Pág. 207 73
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO está determinada por los postulados de la “solidaridad social” que comprende todas las medidas que son necesarias para asegurar la continuidad de los servicios públicos ofrecidos por el Estado”76.
Al igual que muchos otros autores, León DUGUIT, dijo que “la actividad estatal aumentará en el futuro y paralelamente mermará el poder del gobierno porque estará limitada por la regla jurídica” 77. “Actualmente, el Estado está limitado por el Derecho,
aclarando
que
esta
limitación
es
consentida por él mismo y en cierta forma querida por él, es decir, de una autolimitación porque considera que en ello está en juego su propio interés, esta “autolimitación subjetiva”, terminología clásica por cierto inexacta” 78.
“André HAURIOUsostuvo que el Estado se obliga a obedecer reglas jurídicas dispuestas por él mismo, levanta
obstáculos
en
el
camino
de
su
independencia; en términos jurídicos, esta actitud es calificable como una “autolimitación objetiva”, vale decir que es un esfuerzo que el Estado realiza para someterse al Derecho” 79.
76
NARANJO MESA, Vladimiro en ob. Cit. Pág. 207. DUGUIT, León, “Les Transformations du DroitPublic”, trad.Ingl. H y F. Laski, Law in the ModermState (1919), pág. 51. ( trad Española de A. Jaén, Madrid, 1913.) Citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. Cit Pág. 77. 78 http://www.analesderecho.uchile.cl/index.php/ACJYS/article/view/4231/4121 (28-10-2012). 79 HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas ”.Barcelona-España. Ediciones Ariel. 1983. Pág.18. 77
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO El Constitucionalismo sostiene, que el poder del Estado debe estar sujeto y limitado por el Derecho, es decir, la actividad de los gobernantes debe estar regulada jurídicamente, al cual denomina Estado de Derecho80.
Raúl FERREROnos dice “hay varias teorías que admiten que el Derecho precede cronológicamente al Estado; se encuentran entre estas teorías, en primer lugar, las diversas corrientes de tendencia Jusnaturalista, resulta lógico en efecto, que si el Derecho es universal, eterno e inherente a la naturaleza humana no puede ser producto del Estado ni posterior a él, pero han existido autores no enrolados en la mencionada tendencia y que, sin embargo, sustentan también la tesis de la prioridad cronológica
del
Derecho,
el
mismo
Hans
KELSENadmite la existencia de comunidades jurídicas primitivas pre-estatales, en las que este Derecho no alcanzo un grado tal de centralización que permita identificarlo como Estado” 81.
1.6 TEORÍA QUE NIEGA EL ANTAGONISMO DEL ESTADO Y EL DERECHO
Esta tercera teoría niega la validez del antagonismo entre las dos soberanías, teoría que fue sustentada principalmente por Paúl VINOGRADOFF, 80
BENTLEYy
HansKELSEN,
entre
otros.
FERRERO REBAGLIATTI , Raúl. “Ciencia Política”. Editorial Universo S.A. Lima-Perú, 1975. Pág. 189. 81 FERRERO REBAGLIATTI , Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional General .y Comparado”. Editorial Grijley. Octava edición. Lima – Perú, 1998. Pág. 185.
A
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO Continuación explicaremos cada uno de los argumentos que nos dan a conocer estos juristas.
La opinión de Paúl VINOGRADOFF : “Estado y Derecho son dos aspectos de la misma cosa, el Derecho es la regulación de la sociedad considerada como el conjunto de sus normas; el Estado es la organización de la sociedad considerada como el instrumento personal responsable de su organización; concluye que es tan inútil discutir quien está por encima o por debajo, como sería discutir si el contenido es superior a la forma o al contrario” 82.
Una opinión semejante es la que sostuvo BENTLEY : “El Derecho acompaña al gobierno en cada pulgada de su camino, no son cosas diferentes sino una sola y misma cosa, no podemos ver el Derecho como una resultante del gobierno, tenemos más bien que decir que és el gobierno el mismo fenómeno sólo visto desde otro ángulo, cuando hablamos del gobierno subrayamos la influencia, la presión que se ejerce por un grupo sobre otro, cuando hablamos de Derecho no pensemos en la influencia o en la presión en cuanto proceso, sino en el status de las actividades, dando por supuesto que las presiones han logrado llegar a una conclusión o un equilibrio” 83.
La
opinión de Hans KELSEN: “Estado y Derecho no son
propiamente dos aspectos de una misma cosa, sino que son fenómenos totalmente idénticos, todo acto del Estado es a la vez acto jurídico, toda definición del Estado es a la vez una definición del Derecho; para HansKELSEN no hay diferencia entre el sistema de gobierno que adopte un Estado sea autoritario o sea democrático, 82
VINOGRADOFF, Paúl. “The juridical nature of the State” en sus Collected papers (1928).360, citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pág. 75. 83 BENTLEY. “The process of Government” (1908).Pág. 272 citado por BODENHEIMER. Ob. Cit. Pág. 76.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO “todo Estado es un Estado de Derecho”, el poder d el Estado es la suma total de normas coactivas válidas en una sociedad determinada”84.
El profesor Hans KELSEN : “el Estado y el Derecho son lo mismo; en la concepción tradicional, se define al Estado como una agrupación humana fija sobre un territorio y sometida a un orden jurídico determinado; pero, observándolo más de cerca, lo que constituye el Estado es justamente la reglamentación, el orden jurídico al que se someten los hombres en sus relaciones reciprocas, el Estado no es en realidad más que un sistema de reglas, un orden de normas, el conjunto de reglas jurídicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio dado”85.
De la misma forma para Hans KELSEN, “la oposición entre Estado y Derecho es una falsa oposición, el Estado es un orden jurídico; aunque no todo orden Jurídico, sino el que ha alcanzado cierto grado de centralización así considerado, como un orden jurídico; el Estado no es algo distinto del Derecho, sino el Derecho mismo es la personificación metafórica del orden jurídico total, así formulada la cuestión, está disuelto el dualismo entre Estado y Derecho, el problema de las relaciones entre ambos desaparece, ya que en lugar de uno y otro sólo existe identidad” 86.
Tal es así que en un sistema tal, en el que la individualidad del Estado se disuelve en una colección de normas jurídicas, no se plantea el problema de las relaciones del Estado y el Derecho; existe 84
NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” . Editorial. TEMIS. S.A. Bogota Colombia 1991.Pág. 207. 85 HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Barcelona-España. Ediciones Ariel. 1983. Pág.507. 86 HANS KELSEN. “La Teoría Pura del Derecho”. Edit orial. Tribuna Abierta. Perú, 2007. Pág. 38.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO identidad entre los dos términos, el poder del Estado no es más que la validez del orden jurídico, del mismo modo que la coerción no es más que la eficacia.
KELSEN, “el Estado es un orden coactivo de la conducta humana, hay una conexión real interior entre Estado y Derecho, pues sostiene que bajo ambas denominaciones existe un mismo objeto lo que llamamos poder del Estado que es la suma de normas coactivas válidas en una sociedad determinada y no otra cosa es el Derecho”87.
Esta concepción “no admite sino la norma positiva y despoja al Derecho de todo lo que no sea puramente jurídico, como lo político, lo justo o lo ético, niega que tras del sistema de normas haya un Estado que lo dicta; sostuvo que la personalidad de Estado es una ficción proveniente de haber atribuido a un ente imaginario y existente tras del Derecho” 88.
También entiende KELSEN que “la Teoría del Estado es la Teoría del Orden Estatal, la existencia de este orden consiste en la validez que posee objetivamente, es por tanto, Teoría del Derecho Objetivo no de un Derecho Subjetivo o de algún sujeto de derecho en particular; es decir, de una persona; el dualismo de Estado y Derecho lo resuelve, Hans KELSEN,epistemológicamente, como resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema jurídico y luego, haber hipostatizado tal personificación de manera que lo que era un simple medio auxiliar de pensamiento (o sea la
87
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Política”. Editorial Universo S.A. Lima-Perú 1975. Pág.198.
88
HANS KELSEN. “La Teoría Pura del Derecho”. Edit. Tribuna Abierta. Perú, 2007. Pág. 15.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO expresión de la unidad de un objeto o sistema), queda convertido en un objeto autónomo” 89.
1.6.1 CRÍTICA DE ESTA TEORÍA
Aunque pueda parecer seductora, la identificación del
“
Estado y el Derecho en que desemboca el profesor Hans KELSEN, con una aparente lógica, no puede obtenerse más, que una mutilación arbitraria del concepto de Estado y del concepto de Derecho; dada la interpretación parcial de los dos sistemas, es posible sin duda llegar a una especie de coincidencia mediante la eliminación de lo que desborde por uno y otro lado, pero esta coincidencia es artificial y parece mejor mantener la complejidad de lo real que proceder a una simplificación tan arbitraria”90.
En primer lugar y por lo que se refiere al Estado, no parece que fuera de la agrupación humana y del territorio, todo se reduzca en este fenómeno político y social a una pura reglamentación al lado e incluso por encima de las reglas jurídicas, que no son para él más que medios, y los fines del Estado donde quedan.
Ante todo, “el Estado es en su realidad compleja, una empresa humana sostenida por consentimientos , la empresa del gobierno de una nación mediante el establecimiento de 89
JUSTO LOPEZ, Mario. “Introducción a los Estudios Políticos”. segunda Edición. Buenos AiresArgentina.1983.Pág.522. 90
HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas ”. Barcelona-España.
Ediciones Ariel. 1983. Pág.508.
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO una “cosa pública” que proteja los comportamientos, iniciativas y actividades privadas, es decir, la creación de un medio colectivo en el que sea posible el juego y desarrollo de la actividades privadas, sin duda, esta especie de protectorado se obtiene en gran parte gracias a la reglamentación, pero ¿Quién no percibe que aquí, como en otros casos, la idea domina sobre la otra y que de mil golpes de cincel no se obtiene necesariamente una estatua?” 91.
Con la formación de los Estados antiguos, en épocas en que sólo existían clanes o tribus las relaciones de grupo a grupo se fueron estableciendo lentamente con ocasión de matrimonios, de delitos cometidos fuera del grupo o de intercambios económicos, relaciones que después de la fusión de las organizaciones anteriores en el Estado se han convertido en la base del Derecho común, por otra parte, el fenómeno de la formación consuetudinaria del Derecho, subsistente aún en la actualidad e incluso en países en que el ordenamiento no parece hacer ninguna concesión a la costumbre, revela la sociabilidad y no depende en todo caso de la organización estatal.
“Identificar el Derecho y el Orden Estatal significa pues, aún ahora, mutilar arbitrariamente un concepto, sacrificar sin razón todo lo que en el Derecho no se desprende de la organización social” 92.
91
FERRERO COSTA, Raúl. “Teoría del Estado”. Editorial San Marcos.Lima-Perú.2003. Pág.505. HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Barcelona -España. Ediciones Ariel. 1983. Pág.509.
92
BASES TEÓRICAS DEL ESTADO: ESTADO Y DERECHO BIBLIOGRAFÍA HANS KELSEN. “Teoría general del Estado”. México, Fondo de Cultura Económica, 1985. HANS KELSEN. “Teoría pura del derecho”. Argentina, editorial universitaria de buenos aires, decimo séptima edición, argentina, 1981.
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