TEORÍA DEL DELITO (resumen del libro de Zaffaroni y el de Roxin).
Condiciones para que haya delito y pasos de análisis:
1 – Conducta: si no hay conducta penalmente relevante, no se analiza nada
más. Lo primero del análisis es describir la conducta relevante, usando los
mismos términos que están en el texto del caso. No hay que confundirla con
el resultado! P.ej. en el caso de la manta, la acción relevante es el robo
de la manta mas no los daños que le producen a la viejita por sacársela con
fuerza porque estos son el resultado de esa acción.
- Acción: Luego se pone que hay acción porque hubo un movimiento
voluntario y por lo tanto evitable, y que no concurren las causas de
exclusión de la acción del art. 34 (fuerza fisica irresistible, movimiento
reflejo y estado de inconciencia absoluta).
2 – Tipicidad objetiva: Hay que indicar a qué tipo penal se adecua el caso.
Hay que tener en cuenta que en un artículo se pueden contener varios tipos,
así que, por ejemplo en un homicidio lo que nos interesa es que se adecua
al art. 79 que dice "el que matare a otro".
Después hay que describir los elementos del tipo objetivo:
Sujetos: Activo (P.ej. "el que mata") y Pasivo (p.ej. "al que matan").
Delito de resultado o mera actividad: Si es de resultado indicar si es de
lesión o de puesta en peligro.
Nexo causal: Hay que indicar qué teoría usamos para establecerlo. La mejor
es la "imputación objetiva". Entonces, hay que indicar el riesgo creado y
el resultado.
Deber de cuidado:
Tipicidad subjetiva: Si hay dolo hay que indicar de qué tipo es.
De Primer grado
De segundo grado
Dolo eventual
Tentativa: real, irreal, acabada, inacabada, inidónea, idónea.
Delitos imprudentes
3 – Antijuridicidad
4 – Culpabilidad
5 – Punibilidad
1 – ACCIÓN – CONDUCTA_____________________________________________________
- La acción excluye los asuntos que no son importantes para la
tipificación.
- Si hay acción, siempre hay que describir la conducta!
- Para el finalismo (Zaffaroni, Bacigalupo) lo que importa es fin que el
autor se propone. Por lo tanto consideran que hay conciencia del resultado
y que se hace para un fin determinado. Esto es contrario al causalismo.
El problema es que no se contemplan los actos imprudentes porque por
ejemplo, en el caso de que alguien dispare un arma y lastime a alguien,
aunque no haya tenido voluntad de hacerlo, para el finalismo el autor se
propuso agarrar el arma y apretar el gatillo, etc.
Los finalistas de hoy definen a la acción a través de la evitabilidad del
movimiento. Por ejemplo, si A dispara a B, ese disparo era evitable. Por lo
tanto voluntario es igual evitable, o sea que si no se pudo evitar no fue
voluntario (Righi).
Si el actor no pudo evitar el movimiento (por ejemplo porque era
epiléptico) es una conducta dentro de la ley y no se la considera
voluntaria. Esto está definido en el art. 34 inc.1,2 y 3 "no son punibles
quienes actúan en estado de inconciencia o en estado de amenaza". Por
ejemplo, a nadie se le puede imputar que no salvó a alguien si en ese
momento estaba inconciente, pero si estaba dormido o borracho se le puede
imputar porque no estaba cumpliendo con su trabajo.
Si una madre asfixia a su hijo durmiendo con él, no hay acción por el hecho
porque no tuvo voluntariedad de matarlo, pero sí se le imputa la
voluntariedad el hecho de acostarlo con ella.
- Roxin dice que la acción es una manifestación anímico-espiritual del ser,
por lo tanto se excluyen correctamente a las personas jurídicas. El
profesor dice que es una posición entendible pero vaga.
- No hay acción si concurre:
- Movimiento reflejo: Si un epiléptico destruye alguna cosa no hay acción
pues no controlaba sus acciones.
- Fuerza física irresistible: Lo mismo si alguien empujado por otra fuerza
(de persona u objeto) lesiona a alguien. No hay acción pues no hubo
voluntariedad.
- Estado de inconciencia absoluta: No entran acá los casos de inconciencia
por alcoholismo o drogadicción, pues en estos no hay un completo estado de
inconciencia.
2 –
TIPICIDAD________________________________________________________________
- Si no hay acción no hay tipicidad porque no hay conducta.
- Para saber si hay tipicidad hay comparar la acción con los tipos penales
del código.
Entonces la tipicidad es la coincidencia entre lo que hace el autor y lo
que dice la ley. Por lo tanto, si alguien mata a otro, se adecua al art. 79
que dice " se le aplicarán de 8 a 25 años de prisión al que matare a otro".
- Los tipos son descripciones de las conductas prohibidas, por ejemplo "el
que matare a otro", de omisiones prohibidas, por ejemplo "el que no ayude a
socorrer a otro", son deberes. En algunos se prohibe realizar movimientos y
en otros se prohibe no realizarlos.
- La norma no está expresada en el tipo, sino que se infiere de él (porque
no dice lo que está prohibido, sino que describe las consecuencias de
actuar de determinada manera).
- En el tipo no aparece el bien jurídico, que es lo que exige el "principio
de lesividad".
- Teoría de la adecuación social: Dice que las acciones usuales, aprobadas
por la comunidad, no pueden ser típicas o antijurídicas. Su contracara es
la "inadecuación social" que sería ya el tipo delictivo. Las conductas
socialmente adecuadas se pueden dividir en dos tipos:
1) Riesgo jurídicamente irrelevante o permitido: son las lesiones que se
pueden producir en el tráfico aéreo, ferroviario o viario, o en plantas
industriales o en competencias deportivas, siempre y cuando se observen las
reglas correspondientes.
2) Acciones insignificantes o socialmente toleradas: acá entran los juegos
de azar con apuestas muy pequeñas, como así tampoco son injurias las
expresiones denigrantes en el circulo familiar íntimo, etc. Esto es así
porque se considera que no es lesionado el bien jurídico protegido.
No entran en estos ejemplos, los hurtos bagatela, porque aunque sea mínimo,
se ven vulneradas la propiedad y la posesión.
- Los tipos pueden ser :
A) Abiertos (no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el
objeto de la prohibición) o cerrados (son los que describen los elementos
fundamentadores del injusto, por lo tanto sólo dejan margen para examinar
si hay causas de exclusión del injusto).
B) Activos (describen acciones: "el que matare a otro") u omisivos
(describen omisiones "el que no ayude a socorrer a otro").
A) TIPICIDAD OBJETIVA: Fuera del ámbito volitivo y
cognitivo del sujeto.
- Hay tipos penales que aluden a las CIRCUNSTANCIAS y otros que no
(por ejemplo "el que matare a otro" no alude a ninguna circunstancia en
especial).
- Hay tipos penales que aluden USO DE MEDIOS como armas, etc.
- Hay tipos penales que aluden al TIEMPO, como por ejemplo el que habla de
"matar a un recién nacido".
- Los tipos penales aluden a RESULTADOS, por ejemplo que la cosa haya
sido destruida o desaparecida, o un daño al cuerpo, etc. En los delitos de
resultado siempre se alude a un objeto.
- CONTENIDO DEL TIPO OBJETIVO
A) SUJETO: todos los tipos penales tienen (no hay acción sin sujeto): la
mayoría de los tipos penales alude al sujeto activo usando pronombres: "el
que matare a otro".
Entonces, los sujetos son Activos (P.ej. "el que mata") y Pasivos (p.ej.
"al que matan").
B) OBJETO: es sobre el cual debe verificarse el resultado y la acción, por
ejemplo "el cuerpo de la víctima" o "un niño en la corrupción de menores".
No hay que confundirlo con el "BIEN JURÍDICO", por ejemplo en el hurto la
tenencia es el bien jurídico y la cosa el objeto. En el homicidio, la vida
es el bien jurídico y el objeto es el cuerpo de la víctima.
C) DELITOS DE MERA ACTIVIDA: Es cuando falta el resultado, como en el
"allanamiento de morada" o en el "falso testimonio". La realización del
tipo coincide con el ultimo acto de la acción y por lo tanto no hay
resultado. O sea que el hecho se consuma sólo con la acción del autor, es
decir que el resultado es la acción del autor.. Por lo tanto acá no
interesa establecer la relación causal.
D) DELITOS DE RESULTADO: Son por ejemplo "el homicidio". Acá
hay una distancia temporal y espacial entre la acción (disparar un
revolver) y el resultado (muerte de la víctima). También son delitos de
resultado la estafa (porque el perjuicio patrimonial viene después del
engaño), las injurias y el escándalo público. Por eso es muy importante la
teoría de la imputación objetiva en los delitos de resultado para
establecer si hay relación entre la acción del sujeto y el resultado. Los
delitos de resultado se dividen en:
-Delitos de lesión: Son la mayor parte de los tipos. El objeto de la acción
debe ser realmente dañado, como pasa en el homicidio, las lesiones o los
daños.
- Delitos de puesta en peligro: No requieren la lesión del objeto. Se
dividen en: 1. peligro concreto: El objeto de la acción tiene que haber
estado realmente en peligro, y el resultado no se tiene que haber producido
sólo por casualidad. Por ejemplo cuando se maneja imprudentemente y se pone
en peligro la vida de otras personas.
2. peligro abstracto: Por ejemplo: ejercer ilegalmente la medicina, aunque
no haya un daño hay peligro abstracto puesto que está tipificado. Otro
ejemplo de peligro abstracto es la posesión de armas sin autorización.
E) EL NEXO DE CAUSALIDAD: es la relación entre resultado y conducta.
Todo lo que ocurre es el resultado de infinitas causas, es decir que si no
hubiera
tales causas no habría tales resultados, pero lo que hay que probar es que
tal acción fue la causa de tal resultado. Para esto hay distintas teorías:
1.Teoría de la equivalencia o de la condición: dice
que si se puede suprimir mentalmente cierta acción y con eso no habría
resultado, entonces no hay causalidad. Sin embargo, acá ya se supone que
dicha acción o causa provocó tal resultado por lo tanto no sirve. O sea
que, debe considerarse causa toda condición sin la cual no se habría
producido el resultado. así p.ej. son causales los fabricantes del revolver
con el que A mata a B.
2.Teoría de la adecuación y de la relevancia: dice que sólo es causal una
conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico,
mientras que las condiciones que solo por casualidad han desencadenado el
resultado son jurídicamente irrelevantes. Esta teoría elimina los nexos
innecesarios de la teoría de la teoría de las equivalencias, aceptando así
que los antepasados del delincuente no son causa de los delitos de éste, y
también se niegan los cursos causales extravagantes como p.ej. el del
causante de un accidente cuya víctima muere pero por un incendio en el
hospital, acá no sería imputable.
Entonces, la teoría de la adecuación parte de que una condición es adecuada
si aumentó la posibilidad resultado, así p.ej. si A convence a B para que
tome un vuelo, y B muere por un atentado en el avión, A no habrá puesto una
condición adecuada para la muerte de B. Pero si A supiera del atentado de
antemano, sí podría ser castigado por homicidio doloso.
De todas maneras, esta teoría no es una teoría causal, sino una teoría de
la imputación, es decir que no dice cuando una circunstancia es causal
respecto de un resultado sino que intenta determinar qué circunstancias son
jurídicamente relevantes y pueden ser imputadas a un agente.
Entonces, se pude decir que es una teoría complementaria de la teoría de la
equivalencia.
3.Imputación objetiva (es la que hay que usar): (realización del
peligro) Para que haya imputación objetiva se tiene que dar la realización
de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido.
Entonces, si bien se requiere que el autor haya causado el resultado, con
eso solo no basta para que se realice el tipo. Así, p.ej. si A convence a B
para que viaje a Mallorca y B muere en un accidente al estrellarse el
avión, A causó la muerte de B por convencerlo, pero no lo mató porque el
accidente era incalculable, y por eso no se lo puede imputar a A.
Por lo tanto, para la imputación objetiva hay 2 requisitos:
A. que el agente que causó un resultado haya creado un
peligro para el bien jurídico, y que ese peligro no esté cubierto por un
riesgo permitido y que además ese peligro se haya realizado en el resultado
concreto. P.ej. si A dispara a B, y B muere no por el disparo sino por un
incendio en el hospital, el disparo de A creó un riesgo no permitido de
matar a la víctima, pero en el incendio del hospital no se realiza el
peligro que A creó, entonces no es imputable por el homicidio de B.
Entonces si no hay creación de peligro no hay imputación, pero si hay
creación de peligro pero no hay realización del mismo, sólo se puede
imponer la pena de tentativa.
B. que si el resultado se da por la realización del peligro creado por el
autor, en general hay imputación porque se cumple el tipo objetivo. Pero,
si la realización del peligro se da por un riesgo permitido no hay
imputación.
Así también hay otras causas que pueden excluir la imputación al tipo
objetivo:
1. Por disminución del riesgo: Acá directamente no hay creación
de riesgo, y por lo tanto no hay imputación si modificando un curso causal
se disminuye el riesgo y se mejora la situación de la víctima. P.ej. si A
viendo como una piedra vuela a la cabeza de B la desvía a otra parte del
cuerpo de manera que le hace menos daño, a pesar de que hay causalidad no
comete lesiones. Otra situación es la de cambiar un peligro por otro pero
que también es menos dañosa para el sujeto de lo que hubiera sido la
situación inicial. P.ej. para salvar a un niño de un incendio se lo tira
por la ventana, causándole lesiones pero salvándolo del incendio. Aunque
hay acciones típicas de un delito que le son imputables como realización
del tipo, el autor pude estar justificado por consentimiento presunto o por
el estado de necesidad.
2. Por falta de creación del peligro: Acá el autor no disminuye el
riesgo pero tampoco lo aumenta de un modo jurídicamente relevante. O sea
que no son imputables las incitaciones a realizar actividades normales y
jurídicamente irrelevantes (caminar por la ciudad, bañarse, subir
escaleras, etc). Si en estas situaciones se produce algún accidente, el
derecho los toma como riesgos socialmente adecuados inherentes a la
realización de esas actividades. P.ej. no es imputable incitar a alguien a
dar un paseo por el parque, si en el mismo la persona muere porque le cae
un rayo. Y también si un peligro ya existente no es aumentado de modo
mensurable, p.ej. si A vierte un balde de agua en aguas turbulentas que
están a punto de romper la represa. Acá se puede afirmar que hay causalidad
entre la acción y el resultado pero no se puede imputar a A por delito de
inundación, porque los requisitos para una inundación no son aumentados al
añadir tan poquita agua.
3. Por casos de riesgo permitido: Acá aunque el autor creó un
riesgo jurídicamente relevante, no hay imputación si es un riesgo
permitido. El riesgo permitido es una conducta que crea un riesgo
jurídicamente relevante pero que está aceptado y permitido de modo genera
siempre y cuando se observen las reglas de cuidado, como por ejemplo
manejar un auto, todo el tráfico público, practicar deportes riesgosos,
etc. Entonces, a diferencia de las causas de justificación como el estado
de necesidad (que necesita ver cual interés pesa más), acá se excluye la
imputación al tipo objetivo. Entonces, si A con su coche, observando todas
las reglas del tráfico, atropella a B, habrá causado la muerte de éste pero
no será culpable de homicidio. Sólo el hecho de rebasar un riesgo permitido
crea un peligro.
4. Por casos de riesgo NO permitido:
a. Si falta la realización del peligro: Se excluye la
imputación si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico
protegido, el resultado se produce no por ese peligro sino sólo por
relación causal con el mismo. Se puede usar el ejemplo de la victima de
tentativa de homicidio que muere no por el atentado sino por un incendio en
el hospital. Acá hay relación causal pero no hay una realización del
peligro causado por el autor ya que estar internado en un hospital no
fundamente el peligro de morir en un incendio en el mismo, por lo tanto no
se lo puede imputar por homicidio. Y también, a la inversa, si la acción de
la tentativa aumenta el peligro del curso causal y el resultado se produce
como realización del peligro creado por la tentativa. P.ej. si A quiere
matar a B con un hacha, pero B no muere por los hachazos sino por una
infección en las heridas. En este caso de la muerte por infección se
realiza un peligro creado por los hachazos, y por lo tanto en resultado es
imputable al autor. También se le imputa al autor el resultado en el caso
de que un herido inconsciente sufre un vómito y se ahoga con su propia
materia estomacal.
b. Si falta la realización del peligro No permitido: la
imputación no se da en caso de la realización del riesgo no permitido.
P.ej. el director de una fabrica de pinceles le da a sus trabajadores pelos
de cabra sin estar desinfectados para que trabajen, cuatro trabajadores
contraen una infección y mueren. Luego se descubre que aunque se hubieran
desinfectado los pelos, hubiera sido inútil. En este caso el dueño de la
fábrica crea un peligro, pero al comprobarse que la desinfección hubiera
sido inútil, no hay realización de dicho peligro. Lo mismo rige para cuando
P.ej. ocurre un accidente porque durante un adelantamiento prohibido se
rompe una rueda del vehículo que adelantaba. Acá no se realizó el peligro
causado por el adelantamiento, sino que el accidente se debió a una
circunstancia casual que podría haber ocurrido en cualquier momento.
También se aplica cuando P.ej. una persona muere de un ataque cardíaco
porque otro lo adelanta incorrectamente. Que alguien muera de un ataque
cardíaco por sustos no se incrementa de un modo considerable por una
maniobra incorrecta de conducir, por lo tanto no es imputable el autor.
Además, el fin de las normas de tráfico no es impedir daños anímicos sino
daños directamente corporales, y esos peligros no se han realizado, por lo
que se puede castigar al autor por puesta en peligro del tráfico viario o
por daños pero no por homicidio.
c. Si se dan resultados que no están cubiertos por el fin
de protección de la norma de cuidado: Se supera el riesgo permitido y se
aumenta el peligro de un resultado que luego se produce, pero igual no se
lo imputa al autor por dicho resultado. P.ej. un dentista le saca dos
muelas a una mujer bajo anestesia total, y ésta muere por una falla
cardíaca. Aunque la mujer le había dicho al dentista que tenía "algo del
corazón", él omitió hacer intervenir a un anestesista. Se supone que igual
la mujer hubiera muerto más tarde aunque hubiera intervenido el anestesista
porque no se sabía específicamente que dolencia cardíaca tenía aquélla. Acá
no se imputaría al dentista porque el deber de llamar al anestesista no
tiene como fin aplazar la muerte de un paciente, por lo tanto no se realizó
el peligro que quería prevenir el precepto de cuidado infringido. En este
caso del dentista, si la mujer hubiera presentado los estudios pertinentes
a su falla cardíaca, por los cuales el dentista estaría obligado como
profesional a dar un cuidado distinto a la paciente, y éste no lo hubiera
hecho omitiendo la intervención de un anestesista, entonces sí tendría
lugar la imputación puesto que la mujer hubiera muerto directamente por la
infracción al deber de cuidado del dentista.
d. Si se hubiera evitado el hecho con una conducta
conforme al derecho (teoría del incremento del riesgo): p.ej. El conductor
de un camión adelanta indebidamente a un ciclista ya que no guarda la
distancia mínima permitida. Durante el adelantamiento, el ciclista, además
conducía ebrio, hace un giro inesperado y cae bajo las ruedas del camión.
Se comprueba que probablemente el accidente también se hubiera producido
aunque el adelantamiento se hubiera hecho guardando la distancia según las
normas del tráfico. Si bien, está claro que se excluye la imputación cuando
por una conducta alternativa conforme al derecho se hubiera producido con
seguridad el mismo resultado (caso de los pinceles), porque entonces la
superación del riesgo no estaría vinculada al resultado. Pero en el caso
del camión, y según esta concepción, habría imputación ya que el resultado
no se hubiera producido si se hubiera mantenido la distancia correcta en el
adelantamiento. Por lo tanto la superación del riesgo no permitido aumentó
de modo jurídicamente relevante la posibilidad del accidente. Entonces, la
teoría del riesgo, creada por Roxin, llega a la siguiente conclusión: si a
pesar de guardar la distancia requerida en el adelantamiento el ciclista
muera, entonces el autor no es imputable puesto que realizó un riesgo
permitido. Pero si el autor rebasa el riesgo permitido y entonces se
produce el resultado como consecuencia del riesgo del adelantamiento
prohibido, entonces es imputable porque realizó un peligro prohibido.
e. Acerca del fin de protección de las normas: En este caso, las normas
establecen una distancia mínima que hay que mantener en los adelantamientos
con el fin de proteger a todos, es decir, ciclistas viejos, jóvenes, e
inclusive a los ebrios, por lo tanto, en el caso del ciclista borracho,
como la norma fue infringida por el conductor del camión, la reacción del
ciclista, aunque condicionada por su embriaguez, estaba protegida por el
fin de protección de la regulación.
5. Otros casos en que no se da la imputación: Con la realización
de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general
la imputación al tipo objetivo. Sin embargo hay veces que la imputación
puede fallar cuando el fin de protección de la norma típica (o sea de la
prohibición de matar, de lesionar, de dañar, etc), no abarca ciertos
resultados, pero porque la misma norma no está destinada a impedirlos. En
los hechos dolosos hay 3 casos importantes en que no habrá imputación:
A. la cooperación en una autopuesta en peligro: las
incitaciones o facilitaciones a una autopuesta en peligro no son imputables
de lesión u homicidio, cuando son realizadas por propia responsabilidad.
P.ej. si yo incito a B a que se drogue y él, conciente de los riesgos que
esto puede ocasionar muere, yo no soy imputable por homicidio. Entonces,
sólo será inimputable el que incita a otro a una autopuesta en peligro,
siempre y cuando el que se pone en peligro sea igualmente conciente del
riesgo que el incitador. Pero, si el que se autopone en peligro tiene sus
facultades mentales alteradas (permanentemente y no por una inhibición) y
por lo tanto no puede ser conciente del riesgo, entonces el incitador sí es
imputable.
Estas reglas también se aplican en los casos de rescates voluntarios, es
decir, si alguien tratando de rescatar a otro se lesiona, la victima no es
imputable, porque el rescatista sabe de los riesgos, aunque no obsta que
pueda haber reparación en lo civil, mas no imputación penal.
Otro caso de falta de imputación se da cuando la victima se niega a recibir
auxilio, p.ej. yo atropello a alguien dolosamente y esa persona, al ser
religiosa, se niega a recibir una transfusión y muere. Yo no sería
imputable por homicidio, porque la persona se negó a recibir ayuda, y murió
por una decisión suya, por lo tanto yo sólo sería imputable por tentativa.
B. puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: En
estos casos entran, p.ej los enfermos de HIV que contagian a otros pero con
el conocimiento del peligro de aquéllos. O los que sabiendo certeramente
que el conductor está borracho le piden expresamente que los lleve y causa
de esto hay un accidente y el acompañante muere. O el pasajero que incita a
su taxista a que conduzca a velocidad excesiva para llegar a tiempo a
determinado lugar, y ocurre un accidente y el pasajero muere. En todos
estos casos los autores no son imputables porque los terceros eran
concientes, y además provocaron la autopuesta en peligro, por lo tanto el
fin de protección del tipo no abarca tales resultados como provocados por
los autores. Sería distinto, y en este caso sí habría imputación de los
autores si éstos hubieran persuadido a los terceros, por ejemplo, ocultar
el hecho de ser portador de HIV, o persuadir de llevar a alguien aun
sabiéndose el conductor en estado de embriaguez, etc.
C. atribución de la esfera de responsabilidad ajena: El
fin de protección del tipo tampoco cubre aquellos resultados cuya evitación
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, p.ej. la policía me
para a un costado de la carretera porque tengo mis luces de atrás rotas.
Para que otros autos no nos choquen el policía pone detrás del auto una
baliza. Me dice que siga hasta la próxima estación de servicio para que
arregle las luces y para esto me van a escoltar desde atrás para que no
haya accidentes. Antes de que yo arranque, el policía saca la baliza, y
acto seguido otro coche me choca, con lo cual se produce la muerte del
conductor del mismo. No se me puede imputar a mi por homicidio imprudente
ya que al haber asumido el policía el control del tráfico, la seguridad del
mismo entraba en la esfera de su responsabilidad y no de la mía.
Delitos de peligro concreto: Son delitos de resultado, y requieren que se
haya producido un peligro real de resultado a la vida o a la integridad de
otro o de cosas ajenas de considerable valor, más no requieren que
efectivamente haya lesión (sino ya no sería un delito de resultado de
puesta en peligro sino un delito de resultado de lesión). Un ejemplo típico
de esto son las puestas de peligro en el tránsito automovilístico. O
también por ejemplo si yo disparo un tiro al aire en medio de un sitio
poblado hay un peligro real de resultado, pero si lo hago en medio del
campo donde tengo la seguridad de que no hay nadie en varios km a la
redonda, hay peligro, pero no un peligro de resultado, porque no puedo
lesionar a nadie.
Delitos de peligro abstracto: Se castiga una conducta típicamente peligrosa
sin que se haya producido un resultado de puesta en peligro concreta. El
fin es la protección del bien jurídico y evitar peligros concretos. Se
puede volver a usar el ejemplo de los tiros en el medio del campo, donde si
bien creo un peligro pero no es concreto porque no hay ninguna persona a
los alrededores que yo pueda lastimar, por lo tanto el peligro es
abstracto.
O también, la posesión de drogas en la vía pública pero en cantidades para
consumo propio, es un delito de peligro abstracto.
F) DELITOS PERMANENTES O DE ESTADO (tienen importancia para
determinar la autoría y participación en los hechos. Así, en los delitos
permanentes, aún después de la consumación siguen siendo posibles la
coautoría o la cooperación, p.ej. si alguien participa posteriormente en la
privación de la libertad. En cambio, en los delitos de estado o
instantáneos, tras la consumación sólo puede haber encubrimiento o
favorecimiento).
Permanentes: Son los de mera actividad. El delito no está
terminado con la realización del tipo sino que se mantiene por voluntad del
autor. P. ej. el "allanamiento de morada", con la intromisión del autor ya
se da un hecho consumado pero dura tanto tiempo como el sujeto esté dentro
del ámbito de manera ilegal. También es permanente la "detención ilegal" o
la "conducción en estado de embriaguez".
De estado o instantáneos: Son los delitos de resultado. El hecho
está concluido con la provocación de un determinado estado. Por ejemplo el
"homicidio", las "lesiones" y los "daños", pero también se incluyen en
delitos de estado la "bigamia" porque aunque el autor se siga aprovechando
del estado creado por su hecho, no quiere decir que esté constantemente
contrayendo matrimonio bígamo, por eso no es de mera actividad.
G) BÁSICOS O CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
Cualificados: Son delitos dolosos con una consecuencia penal mas grave,
como pasa en la combinación de dolo-imprudencia, o cuando a la imprudencia
se suma la temeridad.
H) ESPECIALES O COMUNES
Comunes: No exigen características especiales del autor. Son los
que en el código mayormente dicen "quien o el que".
Especiales (o de "infracción de deber"): Por ejemplo en el
prevaricato donde se exige que el autor sea juez o abogado.
I) SIMPLES O COMPUESTOS
Simples: Protegen sólo un bien jurídico, como en el homicidio, los daños o
las lesiones.
Compuestos: Protegen varios bienes jurídicos, como pasa en hurto
que se dirige contra la propiedad y contra la custodia, y el robo que se
dirige también contra la libertad de decisión y de actuación.
J) DE UNO O VARIOS ACTOS
Un acto: hay una sola acción en los hechos, como pasa en los daños.
Varios actos: Por ejemplo el robo, porque el primer acto es la violencia o
la intimidación, y el segundo acto es la sustracción.
- TENTATIVA (art. 42): Sólo en delitos dolosos comisitos u omisivos. El
art. 42 dice "el hecho no se consuma por cuestiones ajenas al autor". (Esto
quiere decir que si no se produjo, no fue gracias al autor, puesto que se
considera que éste tenía la voluntad de lograr el resultado). Entonces hay
2 requerimientos:
A – Que no se consuma el hecho por cuestiones ajenas al autor.
B – Que haya comienzo de ejecución (Por lo tanto no
son punibles hechos anteriores como la ideación o preparación de los
hechos).
- El tipo subjetivo del dolo es el mismo que en la tentativa, porque la
intención
siempre estuvo.
- En la tentativa puede haber error de tipo, por ejemplo: A cree que
dispara y
mata a B, pero en realidad dispara y mata a un perro. Entonces no se llega
a consumar totalmente el hecho, se cumple con el tipo subjetivo, pero no el
objetivo.
- La tentativa puede ser:
A – Acabada: Coincide con el plan del autor pero el
hecho no se consuma, aunque el autor hizo todo lo posible para consumar el
hecho, pero no lo logra por circunstancias ajenas a él (primer
requerimiento de la tentativa).
B – Inacabada: Hay comienzo e acción pero no se
realizan todos los hechos que el autor tenía en mente para la consumación,
sino que sólo comienza a realizar el hecho, o los primeros pasos.
C – Real e irreal: Por ejemplo cuando alguien hace un muñeco
vudú y lo pincha con la intención de dañar a alguien. Acá hay manifestación
de voluntad hostil al derecho. Según la mayor parte de la doctrina no se
puede penar esta tentativa irreal.
D – Inidónea o idónea (art.44): Estos sí son punibles a diferencia
de los irreales, aunque sean delitos imposibles. Por ejemplo cuando el
autor no pudo consumar el hecho porque era imposible. Ésta tentativa
inidónea puede ser eximida de pena, pero la idónea no. Por ejemplo, el
autor dispara pero no advierte que la víctima tiene un chaleco. Si el autor
no lo pudo advertir, es una tentativa idónea ya que, aunque tuvo voluntad
de realizar el hecho, no pudo hacer por cuestiones ajenas a él. Si lo
advierte pero dispara igual, la tentativa es inidónea porque sabía que no
iba a cometer el hecho.
Si se dispara contra un muñeco, la tentativa es inidónea, porque nunca se
llega a consumar el hecho. O por ejemplo, si trato de herir con un
destornillador a alguien que tiene un chaleco antibalas, también es una
tentativa inidónea.
- Criterio individual objetivo: dice que es un acto ejecutivo si el plan
coincide
con la voluntad del autor. O sea si la persona planeaba disparar.
- El problema en la tentativa se da en cuanto a diferenciar los actos
preparatorios con los de comienzo de ejecución, porque los preparatorios no
están penados, porque no son considerados como tentativa.
B) TIPICIDAD SUBJETIVA (realización del plan): Hay conocimiento y voluntad
de provocar el resultado, es decir DOLO.
- Una vez que constaté la conducta relevante y la tipicidad objetiva, hay
que ver
si se cumple con la tipicidad subjetiva, es decir si hay dolo.
- La mayoría de los delitos del código exigen la concurrencia del dolo,
salvo
los delitos culposos. Si la ley no dice de qué tipo de delito se trata, se
presume que es doloso. Para saber si hay culpa, en el texto del artículo
debe mencionar las palabras negligencia, impericia o imprudencia.
- En el art. 79 (comienzo de la parte especial) está el homicidio doloso, y
en
el art. 84 el homicidio culposo.
- Entonces, para saber si hay dolo habrá que ver si hubo conocimiento y
voluntad de producir el resultado.
- Para el hurto no hay culpa. Pero puede pasar que la persona se lleva algo
sin
conocimiento o voluntad de hacerlo (ausencia de dolo) por lo tanto habrá
atipicidad subjetiva.
- CATEGORÍAS DEL DOLO (ROXIN): se contraponen a las dos formas de
imprudencia (conciente e inconciente). Roxin parte de la "realización del
plan", o sea que considera "doloso" al cuando el resultado se corresponde
con el plan del sujeto. Esto es evidente en el dolo de º1 y º2, pero
también sirve para delimitar la diferencia entre dolo eventual" e
"imprudencia consciente". P.ej. si alguien atropella a otro
intencionalmente con su coche, y se da cuente de que posiblemente lesionará
a un tercero, entonces admitió en su plan que eventualmente podría lesionar
a otra persona, aunque no era precisamente ese resultado el que buscaba
pero le fue indiferente y por lo tanto actuó dolosamente. Por el contrario,
si p.ej. si alguien sigue fumando en la cama a pesar de las advertencias de
su novia y provoca así un incendio, sólo es culpable del incendio por
imprudencia consciente (porque sabía lo que hacía) y no de un incendio
doloso, porque aunque actuó a sabiendas (por eso es conciente) no se puede
decir que el resultado es la realización de un "plan de incendio.
1- Intención o dolo directo de 1º grado: Se habla del
conocimiento, el propósito y la intención (lo que le importa al sujeto es
el resultado que persigue sin importar si la producción de ese resultado se
presente como segura) del autor, lo que tiene en mente para provocar
determinado resultado, su deseo final. Acá la intención es el móvil
primario. Entonces, lo importante es si la persona tiene un plan (propósito
o intención) y si el resultado es la realización de ese plan. P.ej. Si me
colo en el tren porque llego tarde a clase y no tengo tiempo para volver a
mi casa a buscar plata, no se puede decir que cometí una "estafa", porque
mi plan no era el enriquecimiento sino llegar a clase puntualmente.
2 – Dolo directo de 2º grado: También hay conocimiento del
resultado que se va a provocar pero no hay propósito de hacerlo, pero si
sucede lo asume como voluntario. P.ej., si alguien quiere cobrar un seguro
y para lograrlo genera un accidente en el cual sabe con seguridad que
morirá gente, aunque el autor no tenía intención de que muera nadie, sabía
que esto iba a ocurrir y no hizo nada concientemente para evitarlo, así que
asume las consecuencias. Entonces, se considera que el sujeto quiso las
muertes que ocasionó aunque las haya lamentado y hubiera preferido
evitarlas, pero se considera que eran parte del plan realizado, por lo
tanto es suficiente para que concurra el dolo.
La diferencia entre el dolo directo de 2º con el dolo eventual es que en el
dolo eventual no habrá intención y el además el sujeto no estará seguro de
si se producirá el hecho, por lo tanto el dolo directo es más grave.
3 – Dolo eventual: Hay dolo eventual cuando: hay conocimiento
del resultado pero no se sabe ciertamente si sucederá; y si bien no hay
intención de producirlo, sabe que se puede producir el resultado pero no
hace nada para evitarlo y si sucede lo asume como voluntario. En cuanto a
la "realización del plan" se dice que tendrá un plan siempre y cuando en
sus cálculos se haya encontrado el resultado que luego se produce.
Por ejemplo, el caso "Cromañón". La contradicción es que el dolo eventual
se produce cuando se produce el resultado, entonces, si el resultado no
ocurriera debería ser una tentativa.
Otro problema sería, por ejemplo, si hay dos amigos que están jugando a la
"ruleta rusa". ¿Esto sería dolo eventual o tentativa de homicidio?, porque
de por sí, el riesgo está creado.
Diferencia con imprudencia: En el dolo eventual siempre habrá realización
de un plan, porque el sujeto incluye en sus cálculos la posible realización
de un tipo, es decir lesionar un bien jurídico protegido, y aunque sólo sea
eventual y en contra de sus verdaderas intenciones, la posibilidad de
lesión no lo hace desistir de su plan, aunque mantiene la esperanza de que
no ocurra, por lo tanto se decide concientemente.
Por su parte, en la imprudencia conciente no habrá ningún plan, aunque sí
conocimiento del riesgo, pero el autor estará plenamente confiado en sus
habilidades para evitar el resultado. P.ej. si A con su coche, y a pesar de
las advertencias de su acompañante, adelanta a B y provoca un accidente en
el cual éste muere. A no habrá actuado dolosamente, porque si bien sabía
del riesgo que estaba creando, no tenía un plan de matar a nadie, y además
confiaba en su habilidad al volante para no provocar un accidente.
Es importante destacar que en el dolo eventual el autor sólo tiene la
esperanza de que el resultado no se produzca, en tanto que en la
imprudencia conciente el autor confía ciegamente en evitar el resultado, y
por lo tanto no se decide previamente por lesionar un bien jurídico.
Entonces será más dura la pena para el que actúa con dolo eventual porque
sigue actuando a pesar de haber calculado serenamente las consecuencias, es
decir, lo opuesto al imprudente quien no calcula la posible lesión del bien
jurídico porque confía en sus habilidades para ello.
Dimensión temporal del dolo: El dolo, como base de la realización de un
plan, tiene que concurrir en la fase ejecutiva de la acción, o sea que no
basta que haya dolo en la fase preparativa, porque nunca se podría saber si
el sujeto habría pasado a la fase ejecutiva, entonces, sería una
contradicción hacerlo responsable por un resultado que todavía no se ha
producido. Además, no es necesario que el dolo esté presente en toda la
fase ejecutiva, sino que basta con que concurra en el momento en que el
sujeto se dispone a la producción del resultado, sin importar si acto
seguido abandona el control del curso causa. P.ej. quien pone una bomba en
un avión, actúa dolosamente sin importar que luego se haya arrepentido o ya
no piense en el asunto, o mismo si luego se arrepiente e intenta avisar por
radio para salvar a los pasajeros, pero su intento no tiene éxito, es
responsable por homicidio consumado.
Lo mismo rige para el dolo subsiguiente. Así, quien mata a un amigo
imprudentemente, pero luego se alegra de haberlo hecho y asume el hecho
concientemente en su voluntad, a pesar de ello responde sólo por homicidio
imprudente porque sólo se puede hablar de la realización de un plan cuando
el plan existía antes de realizar la acción ejecutiva.
ERROR DE TIPO: Es cuando alguien, en la comisión de un hecho, no conoce una
circunstancia que pertenece al tipo legal y por lo tanto no actúa
dolosamente. O sea que falta conocimiento cuando quien actúa no incluyó en
su plan el elemento o circunstancia del tipo. Entonces, la persona no es
que duda o tiene alguna falsa suposición de si el elemento pertenece o no
al tipo, sino que realmente lo desconoce y no se lo representa. P.ej.
Alguien roba un banco creyendo que lo hace con una pistola de utilería
(art. 166, inc 2º), pero en realidad lo hace con un arma de fuego. Acá, el
sujeto no actúa dolosamente puesto que desconocía una circunstancia del
tipo, es decir, que en realidad llevaba un arma de fuego.
- imputación del dolo en las desviaciones del curso causal: P.ej. A dispara
con dolo de matar a B, pero éste sólo resulta herido de manera poco
peligrosa y luego, durante el tratamiento de las heridas muere en el
hospital pero víctima de un incendio. Acá el resultado no fue la concreción
del plan de A, por lo tanto el curso causal que fue abarcado por el dolo se
quedó a medio camino, entonces A sólo puede ser imputado por Tentativa de
homicidio.
También puede haber casos en que el curso causal sea adecuado pero haya que
negar el dolo por desviaciones del curso, mientras que en los cursos
causales inadecuados falta ya el tipo objetivo por falta de nexo y por
falla de la imputación objetiva.
a. Aberratio ictus (desviación de la trayectoria): es cuando hay
una desviación del curso causal involuntariamente por parte del autor, y
por lo tanto el resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente a
aquel que el sujeto tenía en su plan para alcanzar. P.ej. A quiere matar de
un disparo a B, pero en vez de alcanzarlo a B lo alcanza a C que estaba al
lado. Según la teoría de la concreción (opinión dominante y en contra de la
teoría de la equivalencia) acá faltaría el dolo con relación al objeto
perseguido, y por lo tanto sólo habría una tentativa de homicidio respecto
a B y un homicidio imprudente con respecto a C.
b. El cambio de dolo (cambio de objeto del hecho): Es lo
contrario al Aberratio ictus, o sea que acá sí hay un cambio voluntario del
curso de la agresión por parte del autor hacia otro objeto y por lo tanto
se realiza el plan del autor, es decir que hay dolo.
c. El error in obiecto (error in persona): Acá hay una confusión
del objeto del hecho. P.ej. A quiere matar de un disparo a B, pero al
individualizar a su objeto pensando que es B, mata a C pensando que era B.
Acá, según la op.dom. lo importante no es la representación errónea que se
hace el autor acerca de la identidad de la víctima, sino que su plan se
realiza puesto que alcanza a la víctima a la que había apuntado en el
momento de la acción, por lo tanto actúa dolosamente.
ERROR DE PROHIBICIÓN (actúa dolosamente pero cree que su conducta está
permitida): Acá el sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y por
lo tanto actúa dolosamente y, sin embargo el sujeto considera que su hecho
es permitido o no es antijurídico. P.ej: quien graba voluntariamente la
llamada telefónica de otra persona sin consultarle. Actúa dolosamente, es
decir a voluntad, pero si cree que su comportamiento está permitido, habrá
error de prohibición que seguirá manteniendo el dolo en su actuar, y en
todo caso podrá excluir la culpabilidad.
Otros ejemplos: seducir a una menor de edad sabiendo que es menor de edad;
quien exige a otro el pago de un préstamo mediante la amenaza de descubrir
un delito sexual… etc.
- DELITOS OMISIVOS: Se pena cualquier comportamiento distinto mandado. Sólo
el comportamiento mandado no es punible.
- Si dice "el que causare la muerte a otro por no prestar auxilio" no alude
a una omisión sino a una acción.
- Requisitos de la omisión:
A – que haya un bien jurídico en peligro que genere el deber de actuar (por
ejemplo, la vida).
B – debe haber capacidad de realizar la acción
mandada. Si se dice que "alguien omitió el salvataje" es porque esa persona
tenía la capacidad de realizarlo. No se puede exigir un salvataje de
alguien que, por ejemplo, es discapacitado o está inconciente (no por
drogas o alcoholismo).
Quien no cuenta con los medios para actuar, no omite nada.
C – no se debe realizar la acción mandada, es
decir, no realizar el salvataje, no avisar a la policía, etc.
COMPRENSIÓN DE LOS TIPOS:
- Se llama garante al que puede hacer algo para evitar el resultado.
- Hay tipos que comprenden a todas las personas o a quienes tienen
deberes especiales, el art. 108 habla de "cualquier persona que si
encuentra a un niño y no avisa a la policía".
En otros casos, como el del "policía" que sabe que se ha cometido un delito
y no lo denuncia; o el "médico" que no denuncia a un baleado. Acá el delito
consiste en omitir hacer las denuncias pertinentes, porque el policía y el
médico estaban especialmente obligados. Pero, si es una persona común la
que omite estos hechos, no pasa nada porque no están obligados
especialmente. La posición del médico o del policía se llama posición
fundamentadota del deber de garante, que está en el art. 106, omisión
especialmente penada.
También son omisiones especiales las que surgen de: lazos familiares (el
deber del padre de alimentar al hijo), contratos (el que celebra el
guardavidas con la pileta).
- Hay omisiones que están sujetas a acontecimientos (art. 106).
- En los delitos omisivos no habría nexo causal porque no hay acción (como
sí la hay en la comisión). Entonces el nexo se establece por perspectiva
jurídica. Así, en los casos de homicidios se le debe atribuir la muerte a
alguien que no la causó efectivamente, sino que la causó una omisión de su
parte.
De todas maneras, nunca se puede afirmar con certeza lo que hubiera pasado
si la persona hubiera actuado de otra manera, entonces hay que manejarse
con las probabilidades.
Lo difícil establecer que la realización de la acción mandada hubiese
evitado el resultado. Por ejemplo, una madre que mata de hambre a su hijo
no es culpable por omitir alimentarlo, sino que es homicidio calificado.
DELITOS IMPRUDENTES:
- Art. 84 homicidio culposo, art. 94 lesiones culposas.
- Se utiliza la formula de la "imputación objetiva" que es la del nexo
causal: si no hay nexo causal no hay imputación objetiva.
- En las "creaciones de riesgos" puede haber violación de las leyes de
seguridad pero sin que haya comportamiento inadecuado, por ejemplo: el que
maneja borracho viola una ley pero si maneja bien y cumple con todas las
reglas no está creando un riesgo ni viola el estándar de seguridad. De acá
se deriva el:
Principio de confianza: Se confía en que las personas respetan los
estándares de seguridad. Por ejemplo: el cirujano confía en su
instrumentista.
Se puede decir que es la autorización que cada uno tiene para confiar en
los demás, es decir que si uno cumple debidamente las normas de circulación
puede confiar en que los otros también lo hagan si es que no hay indicios
de que no lo hagan, p.ej. quien tiene prioridad de paso en los cruces no
precisa reducir su velocidad por si acaso otros conductores cometen una
infracción de las reglas de tráfico, sino que por regla puede partir de la
base de que se respetará su preferencia de paso. Si esto no pasa y hay un
choque, sólo existe imprudencia por parte del que desatendió la preferencia
de paso e infringió la norma de tráfico.
Este principio no es aplicable en casos en que no se puede confiar en que
los otros respetarán las normas de tráfico, por ejemplo esto rige para los
niños pequeños o niños mayores, para los adultos o ancianos frágiles y
manifiestamente desorientados, y también en cualquier otro caso en que el
interviniente en el tráfico permite advertir que no se atiene a las reglas.
Entonces, cuando un conductor se da cuenta de que otro no observa la
prioridad de paso, debe parar y no puede pasar confiando en su "derecho".
También, quien se comporta antijurídicamente puede igualmente invocar el
principio de confianza, así quien maneja borracho puede quedar exento de
responsabilidad penal invocando el principio de confianza cuando otro no
respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco hubiera sido evitable
si el conductor hubiera estado sobrio. Sin embargo, quien ha tenido una
conducta incorrecta y ha puesto con esta en peligro a otros intervinientes
en la circulación y ha contribuido así a un accidente no puede invocar el
principio de confianza.
El principio de confianza también rige en cuanto que por regla general se
puede confiar en que los demás no cometerá delitos dolosos, porque de lo
contrario no sería posible la venta de armas de fuego, de cuchillos,
hachas, etc. En este caso se trata riesgos permitidos.
Cuando no hay estándares de seguridad en una determinada actividad, el
sujeto se debe informar de cómo debe subsanar el defecto, si no lo hace no
debe emprender la actividad. Entonces, quien no sabe algo, debe informarse,
quien no puede hacer algo, debe abstenerse o dejarlo. P.ej. actúa
imprudentemente el que maneja sabiendo que no ve bien o que está cansado.
Ponderación de la utilidad del riesgo: Un cazador no es socialmente útil y,
por lo tanto, si comete un delito en su actividad, puede ser castigado con
más severidad de lo que lo sería un ambulanciero por ejemplo, porque este
último sí es socialmente útil.
Estándar objetivo de competencia: Por ejemplo, si un mecánico avezado sabe
de un desperfecto en un auto con sólo escucharlo (cosa que no es exigible
para el común de la gente como estándar de seguridad), en el caso de que
haya un accidente la mayoría de la doctrina dice que no le es imputable el
mismo, porque tampoco es exigible para él que sepa del desperfecto con solo
escuchar el motor. La mayoría de la doctrina resuelve en el plano de la
culpabilidad.
- La minoría de la doctrina dice que si la persona tenía capacidades
especiales, hay que imputarla por violar el deber de cuidado.
- Roxin dice que el que tiene conocimientos especiales debe ser imputado
según el estándar de quienes tienen conocimientos especiales, p.ej. a un
campeón del mundo de natación que además trabaja de socorrista y puede
nadar al doble de rápido que el resto, no puede dejar ahogarse a un
accidentado por ir sólo a la velocidad estandar o de los demás. Pero para
el que tiene capacidades inferiores se aplica lo que dice la doctrina
mayoritaria: lo que importa para saber si la acción es típica, es si se
creó algún riesgo.
Roxín también resuelve en el plano de la culpabilidad.
Imprudencia conciente: La persona SABE que crea un riesgo pero viola el
deber de cuidado porque confía en sus acciones. Acá sí hay tipo subjetivo
porque la persona sabe que crea un riesgo. Entonces, a diferencia del dolo
eventual, no es que no le importe el riesgo que crea, sino que confía
ciegamente en sus acciones para evitar el resultado.
Roxin sostiene la "in dubio pro reo", pero dice que en los comportamientos
imprudentes es importante la "temeridad" del que actúa imprudentemente, es
decir si su conducta es desconsiderada, cruel, sin importancia por los
demás, es más grave que una simple imprudencia conciente.
Imprudencia inconciente: La persona NO SABE que está creando un riesgo. Por
lo tanto, acá no hay tipo subjetivo porque el autor no se da cuenta del
peligro de sus actos. La minoría de la doctrina dice que esta imprudencia
no debería ser imputable. Roxin, por su parte, dice que SÍ debe ser
imputable porque todos asumimos responsabilidades y debemos cumplir los
deberes de cuidado.
Casos en que se rebasa el ámbito de protección del tipo: Acá entran los
casos de daños por shock y los daños consecuencia de otros.
- daños por shock: son perjuicios o menoscabos físicos que
sufren terceros cuando se enteran de la muerte o de la grave lesión de una
persona allegada o de otra desgracia que les afecta. Acá puede haber a lo
sumo una compensación civil, pero no puede haber imputación penal ya que el
fin de protección de la prohibición de penal de matar o lesionar no
consiste en preservar a personas distintas del afectado física o
psíquicamente.
- Daños consecuencia de otros: son los que se derivan sólo
posteriormente de un primer daño, así cuando un daño evoluciona
continuadamente hasta la muerte (sin importar si es poco o mucho tiempo)
habrá un homicidio imprudente si concurren los demás requisitos. Pero
cuando una enfermedad se detiene sin que sea posible un restablecimiento
pleno, las consecuencias que se deriven posteriormente de la reducción de
capacidad o de rendimiento, no se consideran abarcadas por el fin de
protección del tipo (homicidio o lesiones imprudentes). P.ej. si alguien es
dado del alta del hospital tras amputársele una pierna y después de muchos
años muere o se lesiona por una caída debida a su impedimento para andar,
no se puede hacer penalmente responsable por estos segundos accidentes al
que provocó culpablemente el primero.
3 – ANTIJURIDICIDAD________________________________________________________
Son permisos para realizar comportamientos típicos. Es decir que, aunque
estén tipificados no son ilícitos. A esta altura ya se sabe que hay
conducta típica.
Las causas están en el art. 34 y son: Estado de necesidad (inc.3),
cumplimiento de un deber (inc.4) y legítima defensa (in. 6 y 7).
Efectos de las causas:
a. La realización de una acción típica pero justificada excluye la
culpabilidad y toda responsabilidad jurídica, ya sea civil, administrativa,
etc (p.ej. la legítima defensa).
b. Hay deber general de tolerar a quien actúa justificadamente. P.ej.
quien tapa un incendio con el abrigo de otra persona. Esta persona se la
tiene que bancar porque la otra actuó justificadamente por estado de
necesidad. Sin embargo, si una persona para salvarle la vida a su hijo
pretende sacarle a otra un riñón en contra de su voluntad, no sería
legítimo puesto que el bien lesionado en este caso no sería de un valor muy
inferior al que se va a salvar, lo cual es un requisito esencial: que haya
diferencia notable entre el bien lesionado y el salvado.
c. No es antijurídica la conducta de quien actúa adicionalmente en la
circunstancia justificada. Para que sea punible el acto accesorio el acto
principal debe ser típico y antijurídico (es decir para que haya
complicidad). Entonces, la causa de justificación que ampara al autor
también ampara al los participes. Igual, puede pasar que el principal sea
impune y el accesorio culpable, p.ej. quien instiga a un menor a cometer un
delito.
d. La causa de justificación excluye el injusto penal. Porque cuando hay
una conducta típica antijurídica hay injusto penal, por eso, al haber una
causa de justificación la conducta típica ya no es antijurídica. Sus
consecuencias son:
- no habrá delito
- no se puede exigir reparación en el plano civil.
Criterios para identificar la causa de justificación:
a. En todas las causas de justificación la realización de la acción
justificada genera más beneficio que daño, o el daño causable es inferior
al evitable. O sea que hay una ponderación de bienes (el bien que se
sacrifica debe ser de menor valor o jerarquía que el que se salva, p.ej.
dañar una manta para apagar un incendio porque peligraba una vida).
b. Righi propone hacer una valoración del punto de vista criminal, es
decir, ver si a determinado hecho se le puede asignar que sea justificable,
tolerable e impune para los que participan en él. Sin embargo la mayoría de
estos puntos quedan en duda. Muchos dicen que habría que resarcir
civilmente el daño causado, otros que no todas las cusas de justificación
son tolerables o que no siempre son impunes los accesorios.
Requisitos para afirmar que hay cusas de justificación:
a. Postura clásica (causalismo): Dice que para que una acción típicia
esté justificada deben darse los supuestos objetivos (externos), p.ej. si
una mujer le pega con un sartén a alguien que abre la puerta de su casa
porque piensa que es el marido que viene de juerga, pero en realidad es un
ladrón. Acá objetivamente hay supuesto de justificación por legítima
defensa (agresión no provocada, repelida proporcionalmente, etc).
b. Postura finalista: Exige, además de la concurrencia de los supuestos
objetivos, los supuestos subjetivos (dolo), es decir, saber qué es lo que
se está haciendo, que sea voluntario. Entonces, el autor debe saber que
repele una agresión que es ilegítima, pero no es necesario que conozca que
hay una ley de justificación, sino sólo basta que conozca la situación (que
repele una agresión ilegítima). En el caso del sartén, la mujer para estar
justificada debería saber que era un ladrón y no el marido, entonces ahí sí
se darían además de los supuestos objetivos (la agresión ilegítima) los
supuestos subjetivos (el conocimiento de que la agresión es ilegítima).
A) Legítima Defensa: Es una defensa ante una agresión ilegítima, no
provocada, repelida de manera proporcional.
Según Righi: es una reacción necesaria y racional contra una agresión
inminente y no suficientemente provocada.
- Características:
- En la legítima defensa se puede defender todo bien jurídico (la
propiedad, la vida, etc.)
- No debe haber desproporción entre el bien defendido y el que se afecta
por la defensa, (no puedo provocar un choque de autos para que no me rompan
la pelota de fútbol).
- El autor de la conducta debe usar el medio menos lesivo para defenderse
(si me roban la billetera y no hubo una amenaza real de muerte, no puedo
responder pegándole un tiro al ladrón).
- Requisitos:
- Que exista una agresión: debe ser actual e ilegítima. La agresión debe
venir de una persona y ese acto debe ser una amenaza para un bien jurídico.
- Que sea actual: si yo respondo la agresión tiempo después, ya no sería
legítima defensa sino venganza.
- Que sea inminente: se debe saber que el delincuente sí o sí va a realizar
la acción.
- Que no haya provocación: el que se defiende no debe haber provocado la
agresión de la cual se defiende (p.ej. si yo me acuesto con una señorita y
viene el marido y cuando nos encuentra me quiere matar, si yo me defiendo
no hay legítima defensa porque yo provoqué la agresión. Acá habría una
causa de exclusión de la culpabilidad, porque si yo lo mato defendiéndome
estoy dañando un bien de la misma jerarquía que el que defiendo, y en la
causa de justificación el bien sacrificado debe ser de menor valor o
jerarquía).
- Concurrencia de causas subjetivas: la mayoría de la doctrina exige que
concurran no sólo las causas objetivas sino las subjetivas, es decir que el
sujeto sepa que actúa en legítima defensa ante una agresión ilegítima.
- Concurrencia de causas objetivas: puede haber casos en que si bien parece
que hay una agresión, en realidad no lo es. P.ej. si un amigo me hace una
broma y yo, pensando que me va a agredir, lo mato. Acá no habría legítima
defensa pues falta la causal objetiva de agresión ilegítima.
- Agresión contra otros: la agresión no siempre tiene que ser contra uno
mismo sino que uno puede intervenir para defender a terceros, siempre y
cuando se observen todos los requisitos.
B) Estado de Necesidad justificante (no es el estado de necesidad
disculpante):
- Características:
- El que actúa realiza una conducta típica (es decir, destruye algo, daña
algo, etc)
- Tiende a salvar un bien jurídico (la propiedad, la vida, etc).
- Sólo puede salvarse un bien cuya jerarquía sea superior al bien que se
afecta.
- El peligro no debe venir de una agresión humana e inmediata sino sería
legítima defensa.
- El peligro debe ser inminente.
- El peligro no debe venir de una acción del autor.
- La persona debe saber lo que está ocurriendo y debe actuar motivada por
ello.
C) Consentimiento de la víctima: Por ejemplo la eutanasia.
D) Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho: Actúa típica pero
justificadamente quien no hizo otra cosa que cumplir con un deber art.34,
inc.4. Acá, el orden jurídico no sólo permite la conducta sino que obliga
al sujeto a infringir una prohibición.
- Cumplimiento de un deber: P.ej. los deberes que tienen los agentes de
fuerzas de seguridad de realizar un registro domiciliario (el cual está
tipificado como "violación de domicilio" art. 150) o los casos en que la
ley prevé por orden de un juez competente la intercepción de la
correspondencia ("desvío de correspondencia", art. 153)
- Autorizaciones garantizadas constitucionalmente: P.ej. no es antijurídica
una coacción típica producida en una manifestación puesto que está
garantizado constitucionalmente el derecho a reunión. Tampoco habrá lesión
al honor puesto que la libre expresión esta garantizada
constitucionalmente.
Sin embargo, no habrá derecho a la propiedad legitimo si uno pone en su
casa un sistema de defensa que cuando el ladrón quiere entrar lo mata.
- Autorizaciones previstas en normas no penales: Es cuando se comete un
hecho típico pero dentro del orden jurídico hay una norma que autoriza al
autor a realizarlo, p.ej. la negativa a restituir una cosa mueble entregada
en depósito es un supuesto de defraudación, art. 173, inc 2. pero esto no
es antijurídico si el autor tiene derecho de retención, porque en este caso
está autorizado a conservar la posesión de la cosa ajena hasta el pago de
lo que le es debido, art. 3939 c.c.
3 – b- ANTIJURIDICIDAD (ampliado)
Los clásicos sostenían que para que una causa de justificación produzca el
efecto de excluir la antijuridicidad del comportamiento, era suficiente con
la concurrencia de los presupuestos objetivos, sin la necesidad de que el
autor tuviera conocimiento de la situación.
La exigencia de aspectos subjetivos
No basta con la mera concurrencia de las circunstancias externas que exige
el orden jurídico para justificar el comportamiento típico, si no que
además es preciso que el autor obre con conocimiento de la situación.
EJEMPLOS: el caso del medico que interrumpe un embarazo desconociendo que
en la embarazada concurren los presupuestos objetivos de un aborto por
indicación medica, si bien objetivamente no existe disvalor de resultado,
si hay disvalor de la acción porque el medico no conocía la situación.
Desde ese punto de vista, SI LA SITUACIÓN JUSTIFICANTE SE PRESENTO DE
CASUALIDAD DEBE NEGARSE LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD
Actúa justificadamente quien en adecuada legitima defensa de terceros,
lesiona al agresor, aun cuando lo que le haya importado no haya sido la
protección de la victima si no castigar al agresor.
EL AUTOR DEBE OBRAR OBJETIVAMENTE EN EL MARCO DE LO JUSTIFICADO Y
SUBJETIVAMENTE CON CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN
La imputación ante la ausencia del aspecto subjetivo.
Habiéndose causado una lesión se puede interpretar que el hecho esta
consumado, mientras que la ausenta de lesión de un objeto permite deducir
una tentativa.
Dos puntos importantes:
A- cuando el autor obra en situación objetivamente justificada cuya
existencia ignora ( falta el elemento subjetivo, el caso debe ser apreciado
como TENTATIVA.
B- Cuando el autor cree obrar al amparo de una causa de justificación que
en la realidad no concurre ( falta el elemento objetivo), lo que se
presenta es un error de prohibición, cuyo alcance y efectos deben ser
considerados en la teoría de la culpabilidad.
Causas de justificación segunda doctrina dominante
Las causas de justificación concebidas como especiales autorizaciones para
realizar una acción típica exigen: 1 que la acción del sujeto haya sido
estrictamente necesaria para salvaguardar el bien jurídico que se
encontraba en situación de peligro.
2- que sea el único medio para preservar el bien jurídico.
3 – requiere además que el sujeto además de obrar en una situación
objetiva de justificación, conozca dicha situación.
4 –la crearon intencional de una causa de justificación, inhibe al autor de
ampararse en la misma
ADEMÁS COMO PROVIENEN DE TODO EL ORDEN JURÍDICO SON CONDUCTAS ADECUADAS A
DERECHO, POR LO QUE NO SOLO NEUTRALIZAN LA IMPUTACIÓN PENAL SI NO ADEMÁS
EXCLUYEN TODO GENERO DE RESPONSABILIDAD.
ADEMÁS BENEFICIAN A LOS PARTICIPES.
Deber de tolerancia: Las causas de justificación generan un deber de
tolerancia, la persona agredida debe soportar su ejercicio. EJEMPLO el
ladrón no puede defenderse legítimamente frente al policía que lo priva de
la libertad en cumplimiento de su deber. La consecuencia de esto es que no
se puede oponer legitima defensa contra una persona que obra
justificadamente.
1- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO
El deber jurídico como causa de justificación
Actúa típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra
cosa que cumplir con un deber ( Art. 34 inc 4), el orden jurídico no solo
permite si no obliga al sujeto a infringir una prohibición. El cumplimiento
de un deber remite a conductas expresamente ordenadas por el orden
jurídico, con lo que se trata de acciones de ejecución obligatoria. EJEMPLO
LA causa de justificación aplicable al padre que causa daños patrimoniales
para evitar que su hijo muera ahogado, no es el estado de necesidad si no
el cumplimiento de un deber.
2- LA TIPICIDAD CONGLOBANTE.
Procura obtener una reducción del poder punitivo mediante la incorporación
dogmática de la tipicidad conglobante, categoría a la que adjudica la
función de verificar la existencia de un conflicto definido como una
lesividad objetivamente imputable a un agente respecto de una constelación
de casos que incluye:
1- la ausencia de afectación del bien jurídico o os supuestos en la que no
es significativa
2- los casos de sujetos que obraron en cumplimiento de un deber
3- Los comportamientos que encuadran objetivamente en el modelo de acciones
que el derecho fomenta.
4- Los presupuestos en que existe acuerdo o Asunción del riesgo por parte
del sujeto pasivo.
5- Los resultados que no exceden el marco de realización de un riesgo no
prohibido.
3- EL CONSENTIMIENTO
Lo que se tutela no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo de
su titular, por lo que el efecto del consentimiento seria siempre excluir
la tipicidad del hecho.
El momento del consentimiento: debe ser prestado antes de la comisión de
hecho y una ves otorgado debe poder ser revocado en cualquier momento. El
consentimiento ex post, actuaría como una renuncia de la parte agraviada
que solo tendría eficacia si el delito es de acción privada.
4- DEFENSA NECESARIA O LEGITIMA DEFENSA.
La norma prevé la impunidad del que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
1- agresión ilegitima
2- necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3- falta de provocación suficiente por parte del que se defiende ( Art. 34
inc 6)
Fundamento: Reconoce un fundamento bidimensional, pues ni la persona
agredida, ni el orden jurídico , deben ceder frente a lo ilícito. Quien
obra amparado por esta causa de justificación no solo protege sus propios
bienes jurídicos, sino que además cumple una función de reafirmación del
derecho.
Bienes defendibles: no hay ninguna limitación, todo bien jurídico es
susceptible de ser defendido, siempre que se respeten las exigencias de
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. No es admisible la defensa de bienes
jurídicos de la comunidad, pues ellos deben ser defendidos por los medios
institucionales.
EJEMPLOS : Solo se puede actuar en legitima defensa ante infracciones al
deber de cuidado en el trafico , si con ello se ha puesto en peligro a otra
persona. Quien acompaña al que conduce peligrosamente violando normas de
transito, lo amenaza con un arma de fuego para que detenga el vehiculo y le
permita bajarse.
Distinción con el estado de necesidad
Tienen en común ambos institutos , en que en ambos casos el autor obra en
situación de necesidad . Pero quien obra en estado de necesidad
justificante debe lesionar un bien jurídico de menor valor que el que
protege, en la defensa necesaria no rige este principio.
No debe sobrepasar lo tolerable, ejemplo: decae la justificación de la
muerte del agresor, cuando fue causada para defender la posesión de un bien
jurídico de escasa importancia ACÁ SE APLICA LA REGLA AL EXCESO ( Art. 35
CP)
1- La agresión ilegítima
La legitima defensa se origina por una agresión, es decir una amenaza de
lesión de un bien jurídico, por una conducta humana.
No se puede invocar legitima defensa ante ataques de animales, si no estado
de necesidad, aplicando las mismas reglas que corresponden a situaciones de
peligro que son consecuencia de fuerzas naturales. La situación es distinta
cuando un hombre se sirve de un animal para una agresión, si mato al animal
en esos casos hay daño ( art 183 ) justificado por legitima defensa.
a- Inimputables y menores de edad
Cuando el agresor es un niño o un inimputable, el reconocimiento del
derecho de legitima defensa carece de fundamento social. Solo ante acciones
de adultos imputables, es correcto aplicar el principio básico de que el
derecho no tiene porque ceder ante el injusto.
b- Ilegitimidad
No es necesario que se trate de un delito, ni siquiera de un acto típico,
como tampoco la conducta del agresor debe ser dolosa, ya que se puede
aplicar legitima defensa contra comportamientos culposos.. Ej si el
conductor da marcha atrás y esta a punto de atropellar a un niño que juega
y al que no puede ver … Acá hay una acción de quien sin poder evitarlo y
pese a observar la diligencia debida, crea una situación de peligro, no
parece que deba ser neutralizada mediante legitima defensa, si no por el
instituto de estado de necesidad.
c- Actualidad
No se requiere que la agresión haya comenzado a ejecutarse, pero es
necesario que sea actual, sea porque es inmediatamente inminente , esta
teniendo lugar o todavía prosigue.
Decae el derecho de defensa necesaria , cuando la agresión esta ya
consumada. Quienes ponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos contra
el ladrón que huye con el botín, no tienen en cuenta que en ese caso el
hurto no esta consumado, pues debe haber apoderamiento, lo que recién
ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de custodia de la victima.
TODO ACTO POSTERIOR A LA CONSUMACIÓN NO ES EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA
NECESARIA SI NO VENGANZA, SOLO CABE ADMITIR UNA DEFENSA POSTERIOR A LA
CONSUMACIÓN, SI SE MANTIENE LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO, COMO SUCEDE EN LOS
DELITOS PERMANENTES. EJEMPLO SECUESTRO.
d- La defensa
1- La defensa debe ser idónea, es decir adecuada para impedir o repeler la
agresión.
2- el agredido debe usar el medio menos lesivo posible. Ejemplo quien mata
a un anciano que intenta saltar por el portón de entrada de su casa, no
puede invocar legitima defensa porque pudo excluirlo de su propiedad
utilizando un medio menos lesivo.
El derecho autoriza a realizar una acción lesiva en la medida en que haya
sido la menos perjudicial para preservar bienes propios o ajenos, no se
justifica repeler la agresión utilizando un arma de fuego si el agredido
pudo repeler la agresión con sus puños.
3- el agredido no tiene porque correr ningún riesgo, no es exigible que se
arriesgue a
luchar con los puños, si no esta seguro de salir sin heridas, como tampoco
a efectuar un disparo de advertencia, cuando sea posible q no tenga éxito y
ello motive que sea victima de la agresión.
e- Defensa necesaria y putativa
Un comportamiento que pudo ser apreciado como necesario en un momento del
hecho ( ex ante), puede dejar de serlo en un análisis posterior ( ex post).
Ejemplo: Decae la justificación si a ante la agresión de b le dispara
causándole la muerte y luego se descubre que B portaba un arma descargada.
En estos casos, dado que la circunstancia no era conocida por A en el
momento del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas al error sobre
la concurrencia de una causa de justificación, lo que supone considerar la
concurrencia de una eximente putativa en el ámbito de la culpabilidad
2- Necesidad racional del medio empleado
Debe haber proporcionalidad entre la conducta del agredido con relación a
la del agresor., debe considerarse que el medio empleado por el agredido ha
sido raciona, siempre que haya sido proporcional a la potencialidad
defensiva desplegada por el agresor.
IMPORTANTE: Hay situaciones en la cuales el acto de defensa por ser el
menos lesivo ha sido necesario, pero en su ejecución el autor utilizo
medios desproporcionados y también es posible la situación inversa.
En el primer caso, como la defensa era necesaria el autor no utilizo medios
proporcionados, se considera que el acto fue inicialmente justificado pero
finalizo excedido, lo que haría aplicable la regla del exceso que remite a
la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia ( Art. 35 cp)
En el segundo caso, como la defensa no era necesaria, con lo que desde el
principio alta uno de los presupuestos de la justificación, se considera
que ni siquiera puede entenderse que hubo exceso, no resultando aplicable
dicha regla.
3- Falta de provocación suficiente
Decae la justificación si hubo provocación por parte del que se defiende.
1- Se entiende por provocación el acto que ha sido causa eficiente de la
agresión, se debe exigir que el "provocado-agresor" haya tenido
conocimiento de su existencia, pues si actuó ignorando la provocación, no
puede afirmarse que esta fue la circunstancia que dio lugar a la agresión.
2- No es necesario que la provocación haya sido intencional pudiendo
deberse a negligencia del agredido, pero para excluir la legitima defensa,
la provocación debe haber sido causa exclusiva de la agresión.
3- Además la provocación debe haber sido suficiente, por lo que si fue
insignificante no decae el derecho de defensa legitima.
5- ESTADO DE NECESIDAD
Excluye la punibilidad del que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño ( Art. 34 inc 3 C.P) La persona realiza un
comportamiento típico que lesiona o afecta a otro bien jurídico,
considerado menos valioso por el orden jurídico.
La misma norma corresponde aplicar, cuando se presenta un estado de
necesidad no solamente por colisión de bienes si no también de deberes,
supuesto en el que se le imponen a una misma persona comportamientos
contradictorios y excluyentes, de forma que el cumplimiento de un deber
determina la infracción de otro.
Teorías objetivas.
El fundamento del estado de necesidad no esta dado por el estado de animo
del autor, sino por un conflicto en el que prevalece el interés
preponderante que para el orden jurídico tiene la conservación del bien
preservado por el autor.
IMPORTANTE: La teoría de la diferencia, en cuya virtud no toda situación de
necesidad da lugar a una causa de justificación, la doctrina distingue
entre:
A- estado de necesidad justificante, causa de justificación que determina
la exclusión de la antijuridicidad por el menor valor del bien sacrificado
respecto del salvado
B- El estado de necesidad disculpante, causa de inculpabilidad que concurre
cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de
los bienes jurídicos en conflicto.
DIFERENCIA CON LA LEGITIMA DEFENSA
1- la defensa necesaria presupone siempre una agresión antijurídica,
mientras que el estado de necesidad pueden entrar en colisión intereses
legítimos, como cuando la situación proviene de fuerzas naturales.
2- mientras en la defensa el mal causado al agresor puede ser de mayor
valor que el protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor
inferior al que se evito.
3- como el estado de necesidad se rige por pautas de proporcionalidad,
resulta menos drástico que la legitima defensa.
DIFERENCIAS CON LA COACCIÓN.
Ante amenazas de origen humano, se consideraba aplicable la eximente de
coacción (art 34 Inc. 2)- Ante situaciones de peligro de origen natural, se
consideraba de aplicación la eximente de estado de necesidad.
La doctrina contemporánea abandono esta interpretación, entendiendo que la
distinción no depende de la naturaleza ( humana o natural) de la fuente
creadora de la situación de necesidad, si no el valor de los bienes
jurídicos involucrados. Así, debe entenderse 1 que la regla de Art. 34 Inc.
3 consagra una causa de justificación para aquellos casos en los cuales el
bien que se preserva es de mayor valor que el sacrificado. 2- que en cambio
la regla del Art. 34 Inc. 2 in fine prevé una causa de inculpabilidad en la
que se encuentran solución los casos en los que los bienes jurídicos en
conflicto son de similar importancia. 3 – que tanto en una como en otra
manera la situación de necesidad puede reconocer origen humano o natural.
EJEMPLOS. Decae la culpabilidad por toda acción realizada en un marco de
necesidad, de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido un
bien jurídico de similar importancia al que se encontraba amenazado.
Ejemplo de los náufragos en el mar con una madera.
a- Necesidad ( requisito)
El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario, por lo que se
exige que el mas valioso no pueda ser salvado por otros medios.
b- Ponderación de los bienes en conflicto
El criterio para la ponderación de los bienes en conflicto debe ser
OBJETIVO, significa que lo determinante no es la importancia que cada
individuo le asigne, si no la que le adjudica el orden jurídico.
c- La provocación de la situación de peligro.
Se requiere que el autor no haya creado la situación de peligro. No puede
ampararse en la situación de necesidad, quien intencionalmente causo la
situación de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual.
También impide invocar el estado de necesidad, una acusación meramente
culposa de la situación de peligro.
CUANDO SE TRATA DE TERCEROS, la justificación no encuentra impedimento en
el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de
peligro.
IMPORTANTISIMO. EL ELEMENTO SUBJETIVO.
El autor debe obrar con conocimiento de la situación justificante y de que
esta preservando el interés preponderante.
Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actuó
en un marco de necesidad que no conocía, como sucede con quien con el
propósito de causar un daño rompe una vidriera, sin advertir que con ella
salva una vida de una criatura que de otro modo habría muerto por asfixia.
En este caso, si bien la ausencia de disvalor de resultado impide
considerar que hubo una consumación, la existencia de disvalor de acción
hace procedente imputar tentativa ( ART 42 y 183)
4 – CULPABILIDAD___________________________________________________________
- A esta altura ya hay una conducta típica y no justificada, es decir que
para que haya culpabilidad debe haber un injusto penal (conducta típica y
antijurídica).
- Se encuentra en el art. 34. inc. 1, que habla de los que al momento del
acto no hayan podido comprender la criminalidad de sus actos por alteración
morbosa de sus facultades (enfermedad), por inconciencia (si ésta fuera
absoluta directamente no habría acción), error o ignorancia.
Reproche por el injusto cometido: No se reprocha la personalidad del autor
sino sus actos, así a quien se embriaga y mata a otro, no se le puede
imputar por homicidio doloso, sino por homicidio imprudente por la falta al
deber de cuidado porque no se le puede exigir que en ese momento
comprendiera sus actos.
Entonces, para reprocharle una conducta tipica y antijurídica (injusto
penal) a un autor es necesario que en ese momento haya tenido cierto grado
de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un ámbito de
autodeterminación.
Así, los supuestos de inculpabilidad son 2:
A) Incomprensión de la antijuridicidad de sus actos por incapacidad
psíquica:
La incapacidad de la conciencia no se refiere a la perturbación de la misma
para percibir los elementos del tipo objetivo porque se trataría de una
atipicdad de la conducta.
Entonces, para determinar si la conciencia estaba perturbada como para
conocer la criminalidad de sus actos lo importante no es si estaba enfermo
o no, sino el esfuerzo que realizó o que le era exigible realizar para
comprender la antijuridicidad de su conducta. Esto es lo que toma en cuenta
el perito, así cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia, mayor
debió ser el esfuerzo que el sujeto tuvo que hacer para comprender la
antijuridicidad, y por lo tanto menor será la reprochabilidad (la
imposibilidad de ubicación en el tiempo y espacio psíquicos indican las
perturbaciones mas severas). Entonces, puede haber personas que son
enfermas mentales pero que al momento del acto comprenden sus acciones, por
lo tanto serán culpables.
Por lo tanto, según el art. 34 se puede decir que:
Insuficiencia de las facultades: La ley en cuanto a la perturbación de la
conciencia se refiere a la insuficiencia mental, es decir al IQ muy bajo.
P.ej. la oligofrenia que supone debilidad mental, será inculpable sólo en
delitos que requieran un gran esfuerzo de pensamiento abstracto, pero será
culpable cuando haya delitos donde sólo basta el pensamiento concreto , así
si una persona de 30 años tiene una edad madurativa de 14 años, no se le
puede exigir que comprenda ciertos actos como el contrabando de drogas.
También entra la neurosis que provoca una alteración de la personalidad.
Fuera del ámbito patológico (enfermedad), hay circunstancias que también
pueden
generar una incapacidad de comprensión de la antijuridicidad por
insuficiencia de las facultades, como p.ej. actuar bajo amenazas que
provocan miedo no patológico. Así, el miedo no es imputable.
Trastorno mental transitorio: Son supuestos de inculpabilidad. Pero los
casos que más importan son los de intoxicación aguda, como en la
embriaguez.
Para determinar el grado de perturbación de la conciencia es importante
saber cual era el grado de embriaguez. También hay que diferenciar dos
supuestos en el caso de embriaguez voluntaria:
- Tipicidad culposa: el que bebe antes de conducir
- Tipicidad dolosa: el cirujano que una vez abierta la herida, se embriaga
para no suturar y así matar al paciente.
Y también está el caso del que se embriaga pero por toxicodependencia, al
cual no se considera que se embriaga voluntariamente sino que lo hace
porque padece una enfermedad psicotóxica dependiente y no puede hacer nada
para evitarlo.
En fin, lo importante según Zaffaroni es lo que exige la ley que es la
capacidad al momento del hecho, cuestión que no sigue la jurisprudencia
nacional que dice que si bien el sujeto ebrio no es libre en el momento del
hecho, sí lo es en su causa, o sea que la culpabilidad está en ese momento
previo. Zaffaroni cuestiona esto porque dice que en ese momento previo no
habría tipicidad objetiva, porque p.ej. si dos sujetos están bebiendo y uno
lo hace para olvidar y otro para ir a buscar y matar al amante de su mujer,
los dos hacen lo mismo, y por esto no se puede afirmar que haya dolo porque
no hay tipo objetivo, ni comienzo de ejecución.
Esta teoría sólo funcionaría en los casos omisivos, en los que el sujeto
que sabe que va a hacer un acto riesgoso pero sin embargo bebe igual (el
caso del cirujano), entonces acá sí cuando bebe hay un comienzo de
incapacitación por lo cual se configura una tentativa.
Disminución de la culpabilidad: Por ejemplo:
- Emoción violenta (art.81, inc.1)
- Parricidio (art.80)
B) Imposibilidad de adecuar la conducta a la comprensión de la
antijuridicidad: Alteración morbosa de las facultades: no hace referencia
al coeficiente intelectual bajo o la facultad mental insuficiente, sino a
alguna enfermedad, p.ej. el brote esquizofrénico o el delirio, siempre son
inculpables porque no es que hay disminución del nivel de conciencia sino
que directamente no hay relación con el mundo objetivo. A estos estados
también se pude llegar por una abstinencia a las drogas sin embargo lo que
importa es si en el momento del hecho se le fue exigible comprender sus
actos.
ERRORES DE PROHIBICIÓN
Los errores pueden ser vencibles o invencibles.
- Error vencible: al sujeto le es imputable el hecho porque quiere decir
que en el momento del hecho se le podía exigir otro comportamiento. Es
decir que hay delito.
- Error invencible: al sujeto no se le podía exigir otro comportamiento al
momento del hecho puesto que hizo todo lo posible para evitarlo, por lo
tanto no hay delito.
Los errores de prohibición se dividen en 1) Errores de prohibición y estos
a su vez en A) Directos y B) Indirectos, y 2) Errores especiales
exculpantes.
1) Errores de Prohibición:
A) Directos:
1 - Desconocimiento de la norma prohibitiva: El sujeto no sabe que hay una
norma que prohibe sus actos.
2 – Error de conocimiento de la prohibición: El sujeto supone falsamente
que su conducta no viola ninguna norma prohibitiva, p.ej. alguien que
recién llega al país e ignora ciertas prohibiciones. Se trata de errores de
conocimiento del carácter antijurídico en si mismo. Como la comprensión
presupone el conocimiento, cuando falta este la comprensión es imposible.
Un error de conocimiento lo padece el turista que compra divisas en la
calle en un país que esta penado por la ley. Un error de comprensión lo
sufre el indio que entierra sus muertos en su casa porque lo hacían desde
siempre, y pese a que sabe que esta prohibido no puede internalizarlo, por
efecto de su carga cultural.
3 – Errores directos del alcance de la prohibición que son FALSAS
suposiciones de:
a - Cumplimiento del deber jurídico: Se trata de los supuestos en los
cuales hay conflicto de normas o intereses por ejemplo la obligación del
medico de denunciar un aborto o el secreto medico profesional.
b - Creer que hay consentimiento de la víctima: La falsa suposición de un
consentimiento inexistente. Se trata de supuestos en los que el agente
supone que el sujeto pasivo ha aceptado, por ejemplo conductas de riesgo
que en realidad no había consentido porque desconocía el peligro o quien
supone que el sujeto pasivo ha consentido un tatuaje que en realidad no ha
admitido.
c - Creer que la acción está fomentada por el derecho: El que esta
realizando una conducta que cree estar fomentada por el derecho, como puede
ser la practica de una cirugía con finalidad terapéutica, pero en realidad
se ignora que no es necesaria.
El sujeto cree que está realizando una buena acción pero en realidad es
riesgosa, p.ej. el actuar de un médico.
4 – Error de comprensión de la prohibición y conciencia disidente: El
sujeto conoce la norma de prohibición pero no se le puede exigir su
asimilación valorativa.
P.ej. cuando el sujeto pertenece a una cultura diferente o a una tribu
diferenciada donde internalizó valores diferentes e incompatibles con los
legales. En este caso de conciencia disidente siempre habrá al menos
disminución de la culpabilidad.
Sin embargo, puede haber casos en que se excluya totalmente la culpabilidad
como cuando el esfuerzo que hubiese realizado el autor fuese tan grande que
claramente es irreprochable penalmente, y por lo tanto habrá un error
invencible de prohibición. Esto pasa cuando la dificultad para asimilar la
norma está condicionada culturalmente, como cuando el sujeto conoce la
norma prohibitiva pero no la puede internalizar por razones culturales, acá
por regla general no se le puede reprochar esa falta de internalización y
comprensión, y por lo tanto hay un error invencible. P.ej. el matrimonio
indígena a temprana edad no es delito porque no pueden comprender que lo
sea, y no por inexigibilidad o estado de necesidad.
En la Constitución se prescribe conocer la preexistencia étnica y cultural
de los pueblos indígenas argentinos y garantizar el respeto a su identidad
y el derecho a una educación bilingüe e intercultural (art. 75 inc 17). Por
lo tanto, cuando los mismos miembros hayan aplicado una sanción a un
ilícito cometido por uno de ellos, si el Estado impone una pena estará
violando el principio de prohibición de la doble punición.
B) Indirectos:
1 – El sujeto falsamente supone una causa de justificación: P.ej. alguien
me agrede y yo respondo la agresión correctamente pero en realidad yo la
había provocado, o en realidad era un amigo que me venía a saludar, etc.
2) Errores especiales exculpantes:
1 – Excusa absolutoria: P.ej. yo le robo algo a mi hermano. Esto no es
punible aunque sí se considere delito, ya que el legislador pondera la paz
entre los hermanos.
2 – Excusa cancelatoria: Son posteriores al delito, p.ej.: cuando el
violador se casa con su víctima.
3 – Estado de necesidad exculpante: No justifica la conducta (como lo
hace el estado de necesidad justificante) pero elimina la culpabilidad. Acá
el bien que se lesiona y el que se salva, tienen el mismo valor, p.ej. el
caso de la balsa que sólo puede soportar a un náufrago, y uno mata al otro
y entonces se salva (en este caso, si luego se comprueba que la balsa sí
aguantaba a los dos náufragos, habrá error, y si se comprueba que en ese
momento se le pudo exigir otro comportamiento será culpable pero con una
pena más reducida, y si no se le pudo exigir otro comportamiento no será
culpable puesto que el error será invencible), o también el caso de los
alpinistas en el cual uno de ellos corta una cuerda matando a un compañero
y de esa manera salva a todo el resto y a sí mismo. Matar a otro para
salvar la propia vida no es una causa de justificación porque no cumple con
los requisitos de la misma, ya que los bienes en juego tienen el mismo
valor, sin embargo amén de que sea una conducta típica y antijurídica, no
será culpable pues el estado de necesidad exculpante la elimina.
En estos ejemplos, el que está del otro lado, es decir el que se defiende,
estaría actuando en legítima defensa.
4 – Coacción: Art. 34, "el que obra bajo amenaza" no es punible. P.ej. si
me obligan a entregar la plata de la caja amenazándome con matar a mi hijo
o a mí. Acá hay acción típica y antijurídica, pero no culpabilidad.
5 – Obediencia debida: La orden siempre será ilegítima por eso siempre hay
un ilícito. Si la orden fuera legítima sólo habría cumplimiento de un
deber. Entonces para que haya exclusión el sujeto no debe poder verificar
la legitimidad de la orden por las circunstancias del hecho, entonces habrá
un error de prohibición porque el sujeto no sabrá de la legitimidad de la
orden. Si el sujeto supiera que la acción es ilegítima habría coacción.
5 –
PUNIBILIDAD_____________________________________________________________
Hay casos en que aunque la conducta sea típica antijurídica y culpable, no
es punible (se excluye la pena). Hay 2 grupos:
1 – Causas concomitantes (la causa es al momento del hecho, por ejemplo ser
hermanos):
A – Relación de parentesco en ciertos delitos contra la propiedad, art. 185
que dice "Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la
civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren:
1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los
extraños que participen del delito.
B – Encubrimiento, art. 279 "Están exentos de pena los que hubieren
ejecutado un hecho de los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 277 a
favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o el segundo de afinidad, de un amigo intimo o de una persona a la que
debiesen especial gratitud.
La exención de pena a que se refiere el párrafo anterior no se aplicara al
que haya ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que
haya obrado por precio".
C – Injurias recíprocas o retractación, art. 116 "Cuando las injurias
fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar
exentas de pena a las dos partes o a algunas de ellas".
Y el art. 117 que dice "El culpable de injuria o calumnia contra un
particular o asociación, quedará exento de pena, si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo".
2 – Causas posteriores:
A – Avenimiento, art. 132 "En los casos de violación, estupro, rapto o
abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el
delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento,
después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro".
B – Indulto, art. 68 "El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares".
C – Perdón de la parte ofendida, en delitos de acción privada, art. 69, que
dice "El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito
de los enumerados en e artículo 73". Y el art. 73 habla de los delitos de
acción privada "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes
delitos:
1) calumnias e injurias;
2) violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3) concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge.
D – El desistimiento voluntario en las tentativas, art. 43 que dice "El
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito". O sea que en este caso habría tentativa
inacabada porque desiste de consumar el hecho voluntariamente y no por
circunstancias ajenas a él.
E – Tentativa acabada: Por ejemplo, si se envenena a alguien pero luego se
lo lleva al hospital y con esto la persona salva su vida.
