BOLILLA XIII “EL ITER CRÍMINIS” 13.1. Los grados de desarrollo del Delito el !"#da$e#to de s" %"#i&i'#. A&to A& toss %r %re% e%ar arat ator orio ioss A&to &toss de E( E(e& e&"& "&i' i'#. #. La Te#t #tat ati) i)a* a* Co Co#& #&e% e%to to++ ele$e#tos+ ra,'# de s" %"#i&i'#+ !or$as. El desisti$ie#to )ol"#tario. El arre%e#ti$ie#to a&ti)o. Delito !r"strado. Delito i$%o#i-le. Delito agotado. CONCETO* Hasta el momento, el estudio del delito que que llevamos a cabo cabo se ha basado basado en la presunción de la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudiado en el desa desarr rrol ollo lo del del prog progra rama ma:: la acci acción ón,, la tipi tipici cida dad, d, la anti antiju juri rici cida dad d y la culpabilidad; todo ello a la luz de un hecho que reuna tales caractersticas. Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente logra logra concr concreta etarr sus propó propósit sitos, os, pudien pudiendo do !racas !racasar ar en la realiz realizaci ación ón de los mismos. "se !enómeno tiene su re!lejo en el #erecho, que procura valorar cada etapa del camino del delito para asignarle su correspondiente consecuencia. $eremos pues cu%les son esas !ases y cómo repercute su existencia en la responsabilidad penal. &omencemos por de!inir al '()"* &*+(-(/ como: el proceso proceso o camino que abarca las distintas etapas de realización del hecho punible doloso . "s decir, la vía que recorre un sujeto para la realización de un delito, el “camino del crimen” . eg0n 1ont%n 2alestra se trata de un 'proceso psico!sico/, ya que se extiende desde la idea a la consumación, desde que el hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.
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ETAAS INTERNAS / EXTERNAS* 3eneralmente se hace una distinción entre la !a, i#ter#a y la e0ter#a, y esta distinción no es un mero capricho doctrinario sino que su importancia reside en establecer qu4 etapas del Iter Cr$i#is caen en la órbita del ius puniendi 5Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de denir los delitos y jar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado “Ius puniendi”) y cu%les quedan exentas.
El &a$i#o 2Iter Cri$i#is del delito se di)ide e# 4 gra#des %artes* 67 8na parte IM5NE: &omprende las 1ases (nternas del sujeto que no han tenido ning0n tipo de mani!estación 5ideación, deliberación o re!lexión sobre la idea, y decisión7, y las 1ases "xternas que no signi!ican una mani!estación clara y directa de la voluntad criminal 5'9ctos preparatorios del delito/7. 7 tra parte ya 5NIBLE: &omprende aquellos actos certeramente demostrativos de intención criminosa para unos o productores de peligro para otros, seg0n se adopte la )eora ubjetiva u bjetiva respectivamente, llamados 4stos: '9ctos de )entativa/. )ambi4n comprende como punibles los 9ctos de &onsumación delictiva en lo que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del )ipo. "n sntesis, el lmite entre ambos tramos del (ter &rminis est% dado por lo:
"#i-le 6 '9ctos "jecutivos/. I$%"#e 6 '9ctos Preparatorios/. 7A8 INTERNA* La 19 eta%a &o$%re#de* 6< =a Idea&i'# < =a Deli-era&i'# >< =a Resol"&i'#. "l #erecho - Pune la !az interna en general y, excepcionalmente en algunos ordenamientos, castiga las resoluciones mani!estadas, como un intento de anticiparse a la posibilidad de que esa resolución as revelada se concrete en el mundo de los hechos. "n nuestro r4gimen legislativo, partiendo de los principios de la &onstitución -acional, lo interno no puede ser penado. &asi siempre se invoca el principio de 8lpiano: “cogitationen poena nemo patitur” 5?nadie puede ser penado por sus pensamientos@7, pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas 4
no pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una es!era de intimidad tales los m%s ntimo imaginable que con el m%ximo de rigor est% exenta de la autoridad de los magistrados. Punir las ideas, sera invadir la mente, conculcar en el hombre lo que tiene m%s propio, sera en de!initiva la expresión de un totalitarismo aberrante y en de!initiva in0til, pues destruira al hombre como tal. &on lo cual 4sta resulta una de las funciones de garantía que se logra al concebir al delito como una acción . =a IDEACI:N* es el 6A elemento !undamental que se construye en el !uero interno del autor de la actividad delictiva. "s el proceso interno en que 4ste elabora un plan a llevar a adelante, se propone un resultado, y elige los medios que necesita para alcanzarlo. "sta etapa se rige por el principio de '"xterioridad/, seg0n el cual el pensamiento no puede ser objeto de ning0n tipo de pena, tal cual surge del 9rt. 6B de la &.-. #e este modo queda delimitado el %mbito de injerencia jurdica del "stado, !rente a la conciencia del individuo. =a REARACI:N* implica que el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha credo idóneos o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su !in. #eterminados actos preparatorios son elevados a )ipo Penal por el legislador, a0n siendo que no lesionan un bien jurdico, pero que dicha actividad genera un peligro para la sociedad. &omo por ejemplo los delitos abstractos: tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para !alsi!icación 5art. BB7, conspiración para la traición 5art. 6C7, etc. Para algunos aqu juega el principio de no punir las mani!estaciones verbales. Pese a ello la regla general es que, la preparación, se encuentra en la zona de - Puniblidad por no tener entidad su!iciente para su inclusión en los )ipos.
7A8 EXTERNA* &uando las ideas se revelan en hechos reci4n adquieren exterioridad, y pueden ser punidos. =a violación interna de la norma es insu!iciente para !undar una pena. =as normas jurdicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas quieren. "l Principio de "xterioridad 59rt. 6B &.-7, representa una de las grandes conquistas de la civilización. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar la intención de cometer un delito a trav4s de los hechos realizados por el sujeto, y estos hechos no son la mera mani!estación de la voluntad, sino actos tendientes a la comisión. &on la instigación ocurre una cosa distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que delincan.
E# la !a, e0ter#a se disti#g"e# 2;* 1< 4< 3< ;<
=os a&tos %re%aratorios =os a&tos e(e&"ti)os "l delito &o#s"$ado "l delito agotado.
=a E=EC5CI:N* signi!ica comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los medios elegidos para la realización del plan. e ingresa en esta !ase cuando los actos del delincuente se trasladan desde la zona de la - punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho. =a CONS5MACI:N* es la obtención del !in )pico planeado mediante los medios utilizados por el autor. )eniendo en cuenta que #"#&a %odr> &oe0istir la &o#s"$a&i'# &o# la idea de te#tati)a
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“LA TENTATI?A” CONCETO* "n una primera aproximación, podemos a!irmar que: la tentativa es una !orma ampliada o accesoria de imputación. DEu4 queremos signi!icar con estoF =a tentativa, conjuntamente con la participación criminal constituyen lo que en doctrina se denominan: '1iguras 9ccesorias o 9mpliadas/, que !undamentan la aplicación de una pena. "llo es as en cuanto guardan con la !igura autónoma o hecho principal, una relación de especi!icidad y subordinación. Por ende, no existe un delito de tentativa o de participación, sino que hay tentativa de tal o cual delito, y hay participación en 4ste o aquel delito. #icha denominación no contradice la !unción limitadora del tipo penal, ya que las !iguras accesorias no abren los tipos, tan sólo los amplan hasta un lmite preciso, que es lo que en de!initiva la tipicidad debe encargarse de asegurar. =a =ey Penal establece: '...el que matare a otro.../, '... el que se apoderare de una cosa mueble.../, etc. *e!iri4ndose generalmente a una sola persona. Pero junto a esas !iguras y por obra de una norma general, aparecen tipos o !iguras a las que se denominan accesorias o secundarias por carecer de autonoma. 1ue "rnest $on 2eling quien seGaló la nota caracterstica de estas acciones, consistente en la naturaleza accesoria de su subordinación a un tipo, diciendo que son in0tiles por s mismas, pues para llegar a la pena es necesario dar un rodeo sobre las !iguras autónomas y las penas que a ellas corresponden. 1ranz $on =iszt las llamó: '1ormas &ircunstanciales de presentación del delito/. ientras que otros autores como ". ezger las denominaron: '1ormas "speciales de aparición del hecho punible/. Por su parte, ax "rnest ayer consideró a estas !ormas accesorias como: '&ausas de extensión de la pena/, aunque no es del todo inexacta la idea, se debe aclarar que re!iere a la consecuencia y no al motivo. =o que se extiende es el tipo y de ello resulta la extensión de la pena. 9simismo, ebasti%n oler las cali!ica como: '1ormas ampliadas de adecuación/, y 1ont%n 2alestra admite esta designación agregando que a su criterio es la correcta. "n conclusión, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la participación criminal no resultan tipos autónomos o independientes, sino accesorios o secundarios. =os cuales revisten las siguientes particularidades:
1<
arti&i%a&i'# Cri$i#al* "s una !orma compartida de ejecución del delito, en tanto intervienen en ella varias personas. &on lo cual se trata de un ti%o a$%liado e# lo ERSONAL, porque la tipicidad se extiende personalmente a los partcipes que no ejecutaron el hecho directamente, pero s realizaron alg0n aporte a su producción. "
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Te#tati)a* "s una !orma incompleta de ejecución del delito, en tanto los hechos no se terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, sólo se cumplen parcialmente las acciones tpicas. &on lo cual se trata de un ti%o a$%liado e# lo TEMORAL, porque la tipicidad se extiende temporalmente a los actos anteriores a la propia consumación tpica.
=as acciones punibles no son siempre obra de 6 sola persona, ni se limitan a aqu4llas que concretan ntegramente un )ipo Penal. *esumiendo y en sujeción a lo dispuesto por el art&"lo ;4 del C'digo e#al: habr% tentativa cuando el autor con el !in de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
75NDAMENTOS DE LA 5NICI:N* stos varan seg0n el criterio que se siga, la mayora de ellos extremos.
As: 1.< Teora O-(eti)a* 5&arrara7 considera que la tentativa es punible por el %eligro @"e a &orrido el -ie# ("rdi&o %rotegido. &onsecuentemente, no admite la punibilidad de la 'tentativa inidónea/ o 'delito imposible/. &on lo cual debemos rechazar a esta teora, !rente a nuestro derecho que s pena la tentativa inidónea 59rt. II, 0lt. p%rr.7 ARTIC5LO ;;.< =a pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir% de un tercio a la mitad. i la pena !uere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa ser% reclusión de quince a veinte aGos. i la pena !uese de prisión perpetua, la de tentativa ser% prisión de diez a quince aGos. i el delito !uera imposible, la pena se disminuir% en la mitad y podr% reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, seg0n el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
i bien aqu no hay una vulneración del bien jurdico, como ocurre en el delito consumado, igualmente existe un peligro para con el mismo 5elemento objetivo, disvalor de resultado7. Por ello, la tentativa inidónea en que no hay puesta en peligro de un bien jurdico, no resulta punible para esta doctrina.
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4.< Teora S"-(eti)a* por el contrario, toma como punto de partida la comprobación de una voluntad contraria al Derecho , y no ya el peligro corrido por el bien jurdico. e le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su intención de daGo. eg0n esta posición no habra que distinguir la pena de la tentativa de la del delito consumado, pero nuestro C'digo e# s" Art. ;; toma otra solución. "n consecuencia, resulta inadmisible de cara a nuestra ley penal. Pero s admite esta postura la punibilidad de la 'tentativa inidónea/, al sostener que no tiene sentido ninguna distinción entre tentativa idónea e inidónea, toda tentativa es inidónea porque de haber sido idónea se hubiera consumado el delito. "l !undamento de este razonamiento reside en la ')eora de "quivalencia de &ondiciones/, seg0n la cual si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción posible en el plano objetivo, por lo que ser% menester recurrir al subjetivo. "n !in, desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya que el hecho de que 4ste no llegue a consumarse es mera casualidad.
3.< Teora ositi)ista* toma en cuenta la %eligrosidad del a"tor para penar la tentativa. =o cual de ning0n modo se condice con los principios del "stado de #erecho. 9l igual que el caso anterior, tambi4n es posible justi!icar la punición de la tentativa 'inidónea/ desde este pensamiento. Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los par%metros de nuestro &ódigo Penal. I.< )eora de la 9larma o de la (mpresión social: 5ezger7 considera que la tentativa se pena por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresión de agresión al derecho , a!ectando su segura validez en la conciencia de la sociedad. 9s el !undamento de la punición de la tentativa sera la alarma social que esta provoca, con lo que quedara esta teora subsumida en la primera que estudi%ramos 5bjetiva7. Ja que en de!initiva, se tratara tambi4n aqu de la a!ectación o peligro de un bien jurdicamente protegido. -uevamente debemos descartar esta postura !rente a nuestro derecho positivo, especialmente atendiendo al 9rt. 6B de la &onstitución -acional; en cuanto se estaran penando conductas que no a!ectan bienes jurdicos.
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.< Teora de la ert"r-a&i'# o A$e#a,a* 8a!!aro#i+ dejando de lado todas las teoras anteriores, propone una doble !undamentación para la punición de la tentativa: 1 en ella siempre hay Dolo, y 4 la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un Bien Jurídico.
(ncluso en la tentativa inidónea hay a!ectación de un bien jurdico, porque el hecho de que se trate de un delito incompleto no altera las reglas generales seg0n las cuales los delitos requieren tanto una tipicidad objetiva como subjetiva. eg0n este autor, la 'perturbación/ se presenta como una tercera !orma de a!ectación del bien jurdico. "s decir, Dcómo se puede a!ectar un bien jurdicoF:
1< 9 trav4s de la lesi'# 5delitos de lesión7; 4< 9 trav4s del %eligro 5delitos de peligro7; 3< 9 trav4s de la %ert"r-a&i'#. #e este modo, la disponibilidad de la seguridad jurdica individual se a!ecta con la lesión y con el peligro, pero tambi4n con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que esa acción le in!unde. -o se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los dem%s, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción tiene el mismo titular del bien jurdico.
Ta$-i# e# la !ig"ra de la te#tati)a es %osi-le disti#g"ir ele$e#tos o-(eti)os s"-(eti)os. 1< Ele$e#tos o-(eti)os* lo constituye el comienzo de la acción tpica. 4< Ele$e#tos s"-(eti)os* se integran por el dolo y dem%s elementos subjetivos distintos de 4ste 5ultraintenciones, disposiciones internas, etc.7. 1< ASECTO OB=ETI?O* Disti#&i'# e#tre A&tos re%aratorios de E(e&"&i'#* =os denominados: '9ctos Preparatorios/, por regla son impunes, mientras que los '9ctos de "jecución/ pueden resultar merecedores de pena. "l 9rt. I de nuestro &.P. establece: '"l que con el !in de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, su!rir% las penas determinadas en el artculo II/, adopta la !órmula de 'comienzo de la ejecución/.
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9hora bien, Dcu%ndo comienza la ejecución del hechoF, Dqu4 actos previos resultan impunesF &ualquier caso real trae serias di!icultades de interpretación en lo que a ello respecta, por lo cual, se han propuesto distintos criterios a !in de determinar el comienzo de la ejecución, a saber: "stima que es imposible distinguir entre acto 1 osi&i'# Negati)a* preparatorio y acto de ejecución, razón por la cual la ley no debe di!erenciarlos, sino punir a todos los actos por igual. &on lo que, seg0n Ka!!aroni: '=a !órmula de la tentativa sera la mayor violación a los principios de legalidad y reserva/. 59rt. 6B &.-.7
4 osi&i'# S"-(eti)a* &onsidera que habr% tentativa en todos los casos en que el sujeto se propone cometer un delito, es decir, siempre que tenga intención criminal. &on lo cual, podra arribarse a consecuencias !unestas castig%ndose actos anteriores, en violación de los artculos 6L y 6B de nuestra &.-. 9s, sobre esta idea, un simple pensamiento no exteriorizado estara punido. Por lo tanto, tambi4n debemos descartar esta postura. 3< Carrara* Partiendo de un criterio objetivo, este autor propone la denominada* “Teora de la 5#i)o&idad o I#e@"i)o&idad” , seg0n la cual cuando los actos externos son i#e@")o&os 5indudablemente dirigidos a la consumación de un delito7, se tratar% de a&tos e(e&"ti)os. "n cambio, cuando ello no pueda a!irmarse porque los actos son e@")o&os 5pueden dirigirse a la consumación de un delito o a cualquier otro propósito no criminal7 ser%n a&tos %re%aratorios i$%"#es. "n suma, habr% tentativa cuando los actos est%n unvoca o inequvocamente 5sin dudas7 dirigidos a la ejecución del delito. =a di!icultad de esta teora es que utiliza para determinar el lmite de la tipicidad un criterio procesal o de prueba. ;< Teora 7or$al
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&orresponde al pensamiento de Melzel, quien analiza retrospectivamente la acción, de este modo: habr% tentativa en toda acción que a la luz del plan concreto del autor, se muestra seg0n una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva tpica. "sta teora !ue plasmada por la re!orma del &ódigo Penal alem%n, actualmente vigente. =uego de analizar varias teoras sobre la distinción entre actos preparatorios y de ejecución, se torna a0n di!cil acceder a una clara di!erenciación de los mismos. =o cual sigue siendo un problema abierto y que la ciencia jurdica no ha podido resolver satis!actoriamente. Por lo tanto, corresponder% a los jueces, seg0n su propio criterio, determinar cu%ndo se con!igurar% o no tentativa. No obstante, podemos esbozar a modo de conclusión las siguientes ideas:
1< "n cuanto al aspecto subjetivo, es v%lido recurrir al plan del autor, siempre que no se piense que es posible punir el simple pensamiento. 4< "n cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorización de acciones no privadas, vinculadas a la a!ectación de un bien jurdico, proximidad con la posible consumación, idoneidad desde el comienzo, y !inalmente, necesidad de pena. "l #erecho, y en especial el #erecho Penal, no es un juego de ajedrez. &uando la pena no va a cumplir ninguna !inalidad no debe aplicarse.
4< ASECTO S5B=ETI?O* Co#sidera&i'# del Dolo E)e#t"al* Ka!!aroni admite tambi4n el dolo eventual dentro de la !igura de la tentativa.
“EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATI?A” Art. ;3 C..* '"l autor de tentativa no estar% sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito/. =a ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de haber realizado todos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente llegar a la consumación del delito. Habr% desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho. eg0n el art. I> de nuestro &ódigo Penal, el desistimiento de la tentativa debe ser: voluntario, oportuno y de!initivo. "l desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación !ormal del delito, pero en algunos casos la ley otorga e!icacia excusante al desistimiento posterior
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a la consumación del hecho, como en el caso de la retractación publica en el delito de injuria 5art. 66N7. J es menester aqu agregar, que el instituto objeto de investigación presenta importantes y !uertes lazos con otra rama de las &iencias Penales, como lo es la Poltica &riminal.
75NDAMENTO DE LA EXIMICI:N DE ENA* =a razón est% en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo autor ha enmendado o corregido su conducta. "se sujeto ha re!lexionado y ha dado marcha atr%s en su plan delictual, Dqu4 sentido tendra entonces sancionarlo penalmenteF
TENTATI?A ACABADA E INACABADA* Pese a que esta distinción de la tentativa no existe en nuestra codi!icación penal, pasaremos revista a sus principales caractersticas di!erenciadoras:
TENTATI?A INACABADA* "l autor de la conducta comienza a transitar el camino del delito pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para que concluya de acuerdo a su idea, es decir, para que e!ectivamente se alcance el resultado. "n cambio, aqu4l que s realiza todas las acciones necesarias para llegar al resultado querido, pero sin que se produzca el resultado tpico, incurrir% en un caso de Tentativa Acabada. or lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada re!uiere "#$:
6.< =a omisión de la continuación. .< $oluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de circunstancias externas. "s tambi4n posible en la tentativa inidónea, si el autor no conoce la inidoneidad. >.< "l desistimiento debe ser de!initivo, no una simple postergación. %n la tentativa acabada, el desistimiento re!uiere una condición m&s:
I.< Eue el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado.
DESISTIMIENTO EN CASO DE ?ARIOS ARTÍCIES / EN CASO DE DELITOS CONS5MADOS D5RANTE LA TENTATI?A 2“Te#tati)a Cali!i&ada o C"ali!i&ada”*
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"ste es otro problema que no se encuentra legislado en nuestro &ódigo Penal, por ende las ideas que a continuación se exponen son producto de nuestra doctrina y jurisprudencia. "l desistimiento del autor no bene!icia a los partcipes, ni viceversa. =os delitos que hubieran alcanzado consumación antes del desistimiento, no son a!ectados en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente punibles. "sto ocurre en la llamada Otentativa cali!icada o cuali!icadaO, es decir, cuando en la tentativa !uedan consumados actos !ue constitu'en delitos por sí mismo 5"j.: el que desiste de consumar el robo despu4s de que ha roto la
puerta para penetrar en la casa7.
“LA ENA DE LA TENTATI?A” =a pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuir% de un 6> a la 6, respecto a la que e!ectivamente le hubiese correspondido en caso de consumación 5art. II &.P.7. 8n sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho p%rra!o ordena que el juez haga un c%lculo hipot4tico de la pena que le correspondera al individuo en caso de consumación, y a ese resultado le aplique una reducción que va de un 6> a la 6. in embargo la crtica que se le !ormula, radica en el hecho de que el juez deber% usar para ello elementos que no existen en la realidad, porque nunca se consumó el delito buscado. tra opinión m%s antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala penal del delito de que se trate, debe reducirse en la 6 el mnimo y en un 6> el m%ximo. 9unque aqu tambi4n se plantean observaciones, en cuanto a las incongruencias que se producen al analizar los resultados pr%cticos de semejante procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de la tentativa tendra un m%ximo superior al m%ximo de la pena de la tentativa de un delito reprimido con prisión perpetua. 9dem%s nuestro &ódigo seGala las penas desde el mnimo al m%ximo. Por 0ltimo, y de acuerdo a lo seGalado por el &ódigo Penal, otro criterio sera reducir a un 6> el mnimo y a la 6 el m%ximo. Eueda entonces una laguna en cuanto a la inhabilitación perpetua, donde nada se dice, por lo que se propugna por analoga una reducción de la pena entre 6Q y R aGos.
“TENTATI?A INID:NEA O DELITO IMOSIBLE” "sta !igura la encontramos contemplada en la 0ltima parte del art. II del &ódigo Penal, la cual reza: '... i el delito !uera imposible, la pena se disminuir% en la 6 y podr% reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, seg0n el grado de peligrosidad revelada por el delincuente/. "ntonces, habr% tentativa inidónea o delito imposible: cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inaptos para causar el resultado. =a 0nica di!erencia con la tentativa idónea, es que en aqu4lla hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados. 14
-o son casos de delitos imposibles aquellos en que !alta un requisito tpico, por ejemplo: apuGalar un cad%ver no es matar a otro, pero s constituye una tentativa inidónea: querer matar a otro d%ndole de beber un vaso de agua. "n lo atinente a la pena del delito imposible, la reducción que manda la ley deber% hacerse, no en la pena del delito consumado, sino en la escala de la tentativa.
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“DELITO 5TATI?O / DELITO EXERIMENTAL” "l delito %"tati)o es considerado como un error de prohibición al rev4s. "l autor supone que su conducta est% prohibida por una norma jurdica que, en realidad, no existe. "n cuanto al delito e0%eri$e#tal, ello ocurre cuando el autor cree que podr% consumar el delito, pero tal cosa no sucede porque la vctima est% advertida o porque la autoridad est% queriendo sorprenderlo Ocon las manos en la masaO, o bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador
or e(e$%lo* Euerer matar a alguien clavando al!ileres en una !oto de ese alguien. J rezando algunas palabras m%gicas.
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LA TENTATI?A / EL CASO ?ILLARINO* #esde la asunción por el sujeto de la idea de delinquir < 'designio criminal/< y hasta que se agota la misma por actos externos, la ejecución material del ilcito es producto de todo un proceso, que comienza, por actos internos de ideación y culmina, en el mejor de los casos, a trav4s de actos externos de realización material.< "se proceso se conoce con el nombre de 'iter criminis/ ó 'camino del delito/ y consta de una serie de etapas o actos sucesivos ordenados cronológicamente en la teora del delito, alguno de cuyos tramos iniciales no son punibles. *eci4n se castiga, a ttulo de tentativa, cuando se exterioriza la intensión delictual < al que Ocon el !in de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntadO
or lo ta#to los ele$e#tos de la te#tati)a so# 3* 6< "l !in del autor < "l comienzo de ejecución del delito >< u no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. "xaminado el proceso ejecutivo del delito en orden cronológico, se distinguen grandes !ases: la interna y la externa. =a interna: =a primera carece de trascendencia penal. =a !ase externa s lo tiene y se compone de > grandes momentos o estadios: 6< =os actos preparatorios < =a tentativa >< =a consumación
Los A&tos de Te#tati)a:
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arcan el comienzo de ejecución del delito y preceden a la consumación, etapa 4sta que signi!ica el per!eccionamiento jurdico del ilcito. =a !igura de la tentativa de delito constituye un dispositivo ampli!icador del tipo penal desde que atrapa conductas que a0n no signi!ican la realización plena de la acción tpica. "l legislador lleva a cabo una ampliación del %mbito de la punición a hechos que de otra !orma deberan permanecer impunes.
7"#da$e#to de la "#i-ilidad de la Te#tati)a: Hay distintas teoras que otorgan el !undamento de la punibilidad de la tentativa desde sus di!erentes ópticas. =a teora objetiva: esta !ase de realización, a0n incompleta, pone en peligro el bien jurdico protegido. *espeta el principio de legalidad y explica la punición del ilcito tentado en que se coloca en peligro el bien jurdico tutelado. =a teora subjetiva: repara en la voluntad contraria a #erecho que revela el delito tentado, 'voluntad criminal de clara enemistad al derecho/. "l aut4ntico motivo de punición reposa en el disvalor de la acción, que es id4ntico en la tentativa y en la consumación. "l criterio dominante parece seguir siendo el de la teora objetiva, aunque existen en la actualidad numerosas corrientes subjetivistas. "n un #erecho penal liberal de garantas, aunque no aparezca establecido en el texto expreso de la !órmula legal, todo lleva a concluir que la tentativa merece pena sólo cuando signi!ique una a!ectación yo ponga en peligro el bien jurdico protegido por la norma penal.
e#a de la Te#tati)a* 9 la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la que corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a los > del mnimo de la escala de re!erencia y, como m%ximo, la 6 del m%ximo !ijado para la escala del delito consumado. =a expresión 'de un 6> a la mitad/ debe interpretarse atendiendo al criterio sistem%tico que emerge del &ódigo Penal, donde toda pena divisible est% expresada en una escala que va desde un mnimo Ssiempre mencionado en 6A t4rmino< hasta un m%ximo Ssiempre mencionado en A lugar< y la pena de la tentativa tambi4n se encuentra expresada de la misma manera. "l procedimiento de reducción re!erido es su!icientemente claro y responde a una lnea doctrinaria y jurisprudencial hondamente arraigada en el pensamiento jurdico nacional.
Te#tati)a* Red"&&i'# de la %e#a =a reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un 13 el $>0i$o e# la 14 el $#i$o de la pena 2%
correspondiente al delito consumado. )odos los agistrados, excepto el #r. Hornos. 9cuerdo >BQ en Plenario -ro. , ala (((, O$illarino, artn y otro srecurso de casación. 6RIBQ >BQ
LA OST5RA EN EL LENARIO ?ILLARINO &on !echa 6 de abril de 6BBQ los jueces de la &%mara -acional de &asación Penal se re0nen en la causa '$illarino, artn Patricio y otro s *ecurso de &asación s )entativa 'para resolver sobre 'cómo deben reducirse los montos mnimos y m%ximos de las penas aplicables en los delitos tentados seg0n la regla del artculo II del &ódigo Penal/. "l motivo del llamado a plenario !ue la contradicción recada en los pronunciamientos en las causas 'armiento, "duardo s *ecurso de &asación/ 5causa -A 6LB ala (, de !echa 6BBI7 y '$illarino, artn Patricio y otro s *ecurso de &asación/ 5causa -A RQ ala (((, de !echa 66RBI7. "n la causa 'armiento/ la doctrina sentada por la ala ( respecto del artculo II del &ódigo Penal se centraba en la reducción de un 6> del m%ximo y la T del mnimo de la pena en los delitos con!orme la escala conminada en abstracto por la !igura en cuestión. Por el contrario en la &a"sa “?illari#o/ la doctrina esgrimida por la ala ((( en relación al re!erido artculo estableció la reducción de un 6> del mnimo y la T del m%ximo de la pena prevista. Por tal motivo el llamado a plenario tena como objetivo acordar la inteligencia del artculo II del &ódigo Penal. / !i#al$e#te !"e tri"#!a#te la tesit"ra @"e esta-le&e @"e la %e#a a%li&a-le a los delitos te#tados a-r> de !i(arse e#tre la 14 del $o#to esta-le&ido &o$o $#i$o las 43 %artes del $>0i$o de la sa#&i'#+ %re)ista %ara el delito &o#s"$ado. =os argumentos de la mayora se centraron en las ventajas de receptar una larga jurisprudencia provincial y nacional que estableca la re!erida postura, lo cual rea!irmara la seguridad jurdica de mantener una tradición jurisprudencial que se asienta por lo dem%s en una considerable opinión jurdica di!undida en el pas. )ambi4n se ponderó el hecho de !ormar la escala m%s amplia de todas las posibles, dando de esta manera un mayor margen de discrecionalidad judicial para graduar la sanción adecuada a los hechos concretos que se juzguen. =a mayora si bien reconoce la crtica que se le hace a la postura que sostienen en cuanto a que en algunos casos resultara que la pena m%xima superara la prevista para el mismo tipo de delito en su !orma agravada 5haci4ndose re!erencia al supuesto de homicidio donde la pena m%xima de la tentativa superara la correspondiente al de la !orma cali!icada7, consideran que es una crtica m%s e!ectista que e!ectiva porque es extraGo que en la pr%ctica judicial se haya tomado conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado el mentado m%ximo a un homicidio tentado, con lo cual sera una crtica m%s teórica que real. J asimismo sostienen que en caso de darse un supuesto como el criticado 21
ser% !unción del juez aplicar la norma prudentemente para evitar des!asajes injustos. Por su parte, la minora est% a !avor de la posición que considera que la pena de un delito tentado debe ser establecida en abstracto, pero reduci4ndose un 6> del mnimo y la 6 del m%ximo. &entran la base de su !undamentación en la inadmisibilidad de que el m%ximo de la pena aplicable a un delito tentado cuya consumación sea castigada con prisión temporal, sea superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisión perpetua. )ambi4n a !avor de su postura la minora alega que la solución que proponen es coherente con el m4todo establecido por el &ódigo Penal en su parte especial que en modo uni!orme establece las penas divisibles comenzando por su mnimo y terminando siempre por el m%ximo, de lo cual deviene que el juzgador debe hacer coincidir su primer t4rmino 56>7 con su equivalente de cada previsión de pena legal 5su mnimo7 y su segundo t4rmino 567 con su correspondiente m%ximo. "n nuestro pas, Ka!!aroni ya haba delineado las pautas que caracterizan a una legislación penal de emergencia.
Ellas so#* 1< e !unda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario; 4< =a opinión p0blica reclama una solución a los problemas generados por tal hecho; 3< =a ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a la opinión p0blica la sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo &omo ejemplo de esta circunstancia coyuntural se puede mencionar la reciente re!orma legislativa que incorporó al &ódigo Penal el art. LR, inciso Lvo. 5Homicidio cali!icado cuando se matare a un miembro de las !uerzas de seguridad p0blicas, policiales o penitenciarias, por su !unción, cargo o condición7.
;< 9dopta reglas que resultan di!erentes de las tradicionales en el #erecho Penal liberal, sea porque lo modi!ican en su %rea o en general, porque crean un #erecho Penal especial o alteran el derecho Penal general . i comparamos estas pautas espec!icas con todos los argumentos que hemos venido desarrollando hasta ahora en este trabajo, podremos a!irmar Ssin temor a equivocarnos< que la ley Q.BN responde a todos los lineamientos que posee una legislación penal de emergencia. )odo este cuadro de situación, sumado a algunos intentos que, desde ciertos sectores de la comunidad, propician, entre otras cosas: a7 la ampliación de las !acultades investigativas de la polica, b7 la aceleración de los procesos penales, c7 la anticipación de la punibilidad, d7 la agravación de las penas, y e7 el establecimiento de un código procesal penal en donde el respeto a las garantas constitucionales sea cada vez menor , determina que la actual poltica criminal 22
de nuestro pas vaya hacia un rumbo equivocado, incumpliendo los objetivos para los cuales se la debe diseGar, esto es: dotar al poder penal estatal de herramientas su!icientes para poder prevenir y solucionar con la menor cuota de violencia social posible, los con!lictos criminales que a!ectan a una sociedad. 9nte este magro cuadro de situación, cobran importancia las palabras del #iputado Euinzo quien, en su disidencia a la incorporación del artculo I6 bis al &ódigo Penal, expresó que: Ouna agravante gen4rica de esta clase es desa!ortunada; pero adem%s, no hace ninguna !alta en los casos sintom%ticos. =a re!orma propuesta solo puede tener e!ectos simbólicos en la comunidad, enceguecida con la idea mtica de que muchas penas multiplicadas ser%n el reaseguro de una vida llena de !elicidad. Pero, de hecho, esta re!orma no producir% ning0n bene!icio/. &omo ejemplo de esta circunstancia coyuntural se puede mencionar la reciente re!orma legislativa que incorporó al &ódigo Penal el art. LR, inciso Lvo. 5Homicidio cali!icado cuando se matare a un miembro de las !uerzas de seguridad p0blicas, policiales o penitenciarias, por su !unción, cargo o condición7.
Delito* Te#tati)a Te$a Dede&ide#d"$* Red"&&i'# de la e#a 7e&a* 41 de a-ril de 1FF I$%"tados* Mart# atri&io ?illari#o otro. ="e&es* Uuan *odrguez 2asavilbaso, 9l!redo 2isordi, Uuan 14goli, Uorge . &asanovas, *a0l adueGo, Pedro #avid, =iliana &atucci, "duardo *iggi, 3uillermo )ragant, 9na &apolupo de #uraGona y $edia, 3ustavo itchell y 9melia 2erraz de $idal. ?otos* El )oto a!ir$ati)o de o&o 2G &a$aristas* 6< < >< I< Q< C< N< L<
3uillermo )ragant 9l!redo 2isordi Pedro #avid 3ustavo itchell *a0l adueGo =iliana &atucci Uuan *odrguez 2asavilbaso Uuan 14goli
e#a* M#i$o 6 H M>0i$o 6 13
23
?otos &"atro 2; #egati)os* 6< < >< I<
Uorge . &asanovas "duardo *ighi 9na &apolupo de #uraGona y $edia 9melia 2erraz de $idal
e#a* M#i$o 6 13 M>0i$o 6 H e estableció que la reducción de la pena en un delito tentado debe realizarse disminuyendo en un 6> el m%ximo y en la 6 el mnimo en la sanción prevista para el delito consumado, toda vez que ello se hizo as en !unción de lo resuelto por la &orte uprema en el recordado caso '$eiraV/ yo por razones pr%cticas vinculadas a supuestos motivos coyunturales de poltica criminal, que !avoreceran la individualización judicial de la pena, el derecho a la excarcelación o a la libertad condicional en plazos m%s breves. )anto -0Gez, #e la *0a, Uim4nez de 9s0a y Ka!!aroni, seg0n hemos visto interpretan que esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en la mitad en su m%ximo, con lo cual pretenden salvar ciertas incongruencias veri!icadas en las otras tesis. )al como surge de la propia normativa en cuestión, esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado !uera de muerte, de reclusión perpetua, de prisión perpetua ó de inhabilitación absoluta perpetua. "n tales supuestos es el propio legislador el que brinda los par%metros a tener en cuenta, salvo en la pena inhabilitación, pues 4sta no es divisible, ni tiene asignada una regla especial. 9simismo, la C>$ara Na&io#al de Casa&i'# e#al e# A&"erdo le#ario N 4 en autos J?illari#o+ Mart# atri&io otro sre&"rso de &asa&i'#J A&"erdo # 3F 241K;F; ha convalidado una interpretación sustentada en la jurisprudencia en torno al art. ;;, a !avor de la cual la &orte se inclinó en 6BB. #icho !allo se re!iere a la escala que va del mnimo al m%ximo, y no para la reducción de aqu4llas y por lo tanto, el patrón general no resulta aplicable al art. ;; del C.. "l precepto no establece entonces una escala penal, sino la proporción en que debe ser operada la tasa de reducción; recorre el camino en sentido inverso: mientras el resto de los artculos establecen penas, el art. II del &.P. reduce esas penas y as como es lógico que las escalas penales se establezcan de un mnimo a un m%ximo, tambi4n es lógico que las reducciones se emprendan de mayor a menor, por lo cual el 6A monto a reducir en un 6> resulta aplicable a la pena mayor del delito consumado, mientras que el A 567 corresponde a la menor de ellas. 24
Por su lado, los pro!esores "ugenio Ka!!aroni, 9lejandro 9laggia y 9lejandro loWar establecen un interesante punto de vista acerca de las tentativa y sus di!erentes tratamientos con!orme la tesis que relevan, aportando lo que denominan la Jtesis de la i$%resi'#J+ seg0n la cual la punibilidad de la tentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la con!ianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan conocimiento de la misma. Por 0ltimo es interesante resaltar lo que establece el ' roe&to de Le de Re!or$a A&t"ali,a&i'# I#tegral del C'digo e#al”+ en su Tt"lo ? dedi&ado a la “Te#tati)a Desisti$ie#to”. 9ll en su art&"lo 3 expresa: '"l que con el !in de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad su!rir% las penas determinadas en el artculo >L./ Art&"lo 3G* e#alidad. Delito i$%osi-le. '=a pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se red"&ir> a la $itad del $#i$o del $>0i$o. i el delito !uera imposible, la pena podr% reducirse al mnimo legal o eximirse de ella, seg0n el peligro corrido por el bien jurdico tutelado/.< ólo para completar el ttulo se transcribe el Art&"lo 3* Desisti$ie#to ?ol"#tario. '"l autor de tentativa no estar% sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.< "l proyecto entonces simpli!ica la cuestión, adoptando un 0nico criterio de red"&&i'# a la $itad+ del $#i$o del $>0i$o de la %e#a %re)ista %ara el delito &o#s"$ado, ya que no hay razones esenciales para distinguir y justi!icar una rebaja distinta en los mismos. "llo !acilitar% la tarea de los int4rpretes y de la jurisprudencia, que seguramente se uni!icar% alrededor de la nueva escala adoptada, si es que el mismo !uera sancionado.
75NDAMENTOS DE LAS DECISIONES Dr. =orge Casa#o)as* =as plurales soluciones poseen insoslayables incoherencias. "sta y no otra razón indica que apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho m%s, si la lectura de autorizadas opiniones nos advierte que se trata de un problema insoluble. )amaGa disputa, con su esterilidad y sus logros, !uerza a no desconocer el problema por ser de poca importancia 5balad7 y, en aras de la certeza que encie< rra la seguridad jurdica, obliga a procurar una adecuada precisión en mi posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de Odecir el derechoO 5jurisdicción7. =a m4dula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equvoca redacción de la 6A parte de la norma penal, y la 0nica solución de!initiva a la controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su modi!icación por el &ongreso -acional.
2
=as perspectivas mediante las que se ha procurado !undamentar la decisión del legislador de establecer una escala penal m%s disminuida aparecen sintetizadas en las conocidas teor í as ob(etivas ' teor ía s sub(etivas de la explicación de su punición. =as primeras, sostenidas por la dogm%tica cl%sica con su origen en &arrara 5)eoras bjetivas7 enseGan que la punibilidad de la tentativa est% basada en que el autor pone en peligro un bien jurdico y, siendo ello menos grave que la lesión que ocurre en los casos de consumación, se impone una pena reducida. "l inconveniente de no poder explicar el !undamento de la punibilidad en las llamadas tentativas inidóneas allana el camino a las teoras subjetivas. "stas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepción m%s gen4rica iniciada por la teora !inal de la acción, y nos hablan de una Ovoluntad hostil al derechoO en donde el comienzo de la ejecución constituye una grave perturbación para el orden social. e sostiene tambi4n que la hipótesis del delito consumado debe igualmente establecerse a los !ines de determinar el tipo penal de donde se obtendr% la escala y, tambi4n, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento !%ctico surgen directa, lógica y probablemente como conclusión de la obra iniciada. in embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al !undamento de la punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta a!ectara la base misma de la !undamentación de la punición del delito tentado. e explico: llev%base dicho que ora la hipótesis objetiva, ora la hipótesis subjetiva justi!icaban con distintos criterios teóricos la disminución en el castigo de la tentativa a partir de la in!erior trascendencia en t4rminos de atentado que supone todo conato. #e suerte que, en la oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduación del monto de la sanción, no puedo interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so pena
2!
=a estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los elementos tengan armona evitando aquellas mayores contradicciones que a!ec< ten la coherencia del sistema. 9rribo por este sendero a la !inalidad poltico0i$o. )al es mi respuesta, y as lo voto.
El do&tor 5ILLERMO =. TRAANT di(o* otiva la reunión de este pleno, la colisión de las soluciones a que arribaron la ala ( de esta &%mara -acional de &asación Penal y la ala ((( &orresponde la reducción de la pena de la tentativa disminuyendo en un 6> el m%ximo y en la 6 el mnimo de la pena correspondientes al delito consumado. La principal cr ítica que se le hiciera es que aplicando tal f órmula, en algunos casos resultar ía que la pena máima superar ía la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada. !sí , en el caso de homicidio, la pena máima de la tentativa, superar ía la correspondiente al de la forma calificada "#$ a%os & ' meses para el homicidio simple( #) a%os para el calificado *seg+n art íc ulo - párrafo*/. 0as, si bien se mira, la inconsecuencia resultar ía parcial, puesto que, ambos tipos prev1n la posibilidad de aplicar reclusi ón o prisi ón( con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del artículo 23 ser ía de reclusi ón o prisi ón de a%os a #$ a%os & ' meses( mientras que en el supuesto del !rtículo '4 la sanci ón a imponer ser ía de #) a 54 a%os de reclusi ón o de #4 a #) a%os de pri si ón. 6i se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastar ía advertir que la misma, desde otra ópti ca, se repetir ía "sin que medien objeciones tan graves/ en materia de prescripci ón de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con 5) a%os de reclusi ón o prisi ón, la sanci ón se etinguir á en igual lapso( mientras que si se la condenara a reclusi ón o pri si ón perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella perder í a virtualidad a los 54 a%os "art í culo $) incisos #, 5 & -/.*
&oncluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados 5art. II del &.P.7, habr% de !ijarse entre la 6 del monto establecido como mnimo y las > partes de la m%xima sanción, prevista para el delito consumado.< 2"
"s mi voto.<
El do&tor ED5ARDO R. RII di(o* #ebo seGalar que reiteradamente he inclinado mi adhesión a la tesis que ha sostenido que la analizada reducción debe e!ectuarse disminuyendo el mnimo a los > y el m%ximo a la 6. *espondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados se !ije dentro de la escala que resulte de red"&ir e# "# 13 el $#i$o la 14 del $>0i$o %re)istos %ara el delito &o#s"$ado. )al es mi voto.<
El do&tor AL7REDO P. BISORDI di(o: 9dhiero al voto del seGor juez doctor 3uillermo Uos4 )ragant, que es sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa -X 6LB, Oarmiento, "duardo srecurso de casaciónO. "l 6 de septiembre de 6BBI, por la ala ( que integro. 9l sólo e!ecto de la autosu!iciencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del !allo mencionado. "l 6A p%rra!o del art. II del &ódigo Penal establece: Ola pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir% de un 6> a la 6O. in incursionar en el tema de si esta posición concierta mejor con el instituto de la excarcelación< es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar )penas fle*ibles, con un m&*imum ' un mí nimum le(anos+++), lo !ue favorece la individualización (udicial de la pena, así como el e(ercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo m&s breve . Por ello y porque se adecua a la actual
doctrina del %ximo )ribunal de Uusticia de la -ación, sentada implcitamente en el caso de H4ctor *odol!o $eira el m%ximo y en la 6 el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado...O
El do&tor EDRO R. DA?ID di(o* -uestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogm%tica, considera que es dentro de la poltica criminal de la realidad que podemos obtener mayor certeza y seguridad jurdica para mejorar la administración de justicia. #ebemos concluir entonces que si a %"#i-ilidad de la te#tati)a %or ra,o#es de %re)e#&i'# ge#eral es%e&ial+ la %osi&i'# a la @"e arri-o res%o#de $>s e@"itati)a$e#te a "#a red"&&i'# de la %e#alidad @"e satis!aga $>s &"$%lida$e#te esos o-(eti)os @"e a sido &lara$e#te seQalado %or el &odi!i&ador. 1rente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he adoptado nos otorga certeza en una reducción humana, transparente y !lexible 2#
de la pena, evitando contradicciones y negatividades de !ormulas rgidas, desconectadas de la poltica criminal de la realidad. &omparto as en lo pertinente los ilustrados votos de los #res. 2isordi y )ragant.<
El do&tor =5AN E. 7EOLI di(o* Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los #res. )ragant, 2isordi y #avid, y a !in de no demorar el tr%mite de este plenario con argumentos que seran reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.
El do&tor . 5STA?O MITCPELL di(o* Por los sólidos !undamentos que sustentan los votos de los #res. )ragant, 2isordi y #avid, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez de la &%mara &riminal y &orreccional y de la &%mara &riminal y &orreccional 1ederal, ambas de esta &apital, en numerosos precedentes, contestando a la convocatoria del presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, seg0n la regla del artculo II del &ódigo Penal, los montos m%ximos deben reducirse en un 6> y los mnimos en la 6.<
La do&tora ANA MAR ÍA CAOL5O DE D5RA ONA / ?EDIA di(o* &onsidero que debe seguirse el criterio que in!orma el sistema penal de la parte especial del &ódigo, que es el de !ormular las escalas penales mencionando 6A el mnimo y despu4s el m%ximo. i a ello agregamos el criterio ya sentado, que seGala que la escala de la tentativa es abstracta y autónoma, y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para !ijar la escala penal de la tentativa debe reducirse el mnimo de la escala correspondiente al delito consumado a >, y el m%ximo a la 6. "sta tesis adem%s o!rece un menor margen de elección al tribunal y la punibilidad es m%s restrictiva. Por los !undamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por los #res. Uorge &asanovas y "duardo *iggi, propongo la solución que adelantara Out supraO, es decir que la pena aplicable a los delitos tentados se !ije dentro de la escala que resulte de red"&ir e# "# 13 el $#i$o la 14 del $>0i$o %re)istos %ara el delito &o#s"$ado. )al es mi voto.
El do&tor RAL MAD5E O di(o* &omparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden en este acuerdo, doctores )ragant, 2isordi y #avid para sostener que la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un 6> el m%ximo y en la 6 del mnimo de la pena correspondiente al delito consumado, criterio que
La do&tora LILIANA E. CAT5CCI di(o* e adhiero a la conclusión a la que llegaron en sus enjundiosos votos los doctores )ragant, 2isordi y #avid, que es coincidente con la que he aplicado de manera constante como juez de 6A y A instancia.
La do&tora AMELIA L. BERRA8 DE ?IDAL di(o* 1ormular mi adhesión a aquella posición que entiendo consulta con mayor propiedad el inter4s del justiciable, convencida de que cualquier interpretación que se haga de una ley que conspira 0i$o %ara e)itar el riesgo de "# e0&esi)o e#&ar&ela$ie#to+ res"lta#te de la %ro-a-le i$%osi&i'#+ e# la se#te#&ia+ del $>0i$o de sa#&i'# %ri)ati)a de la li-ertad &al&"lada %ara el delito e# grado de &o#ato 2&o$ie#,o de algo @"e #o &o#ti#"a.
Di&o &riterio &o#s"lta asi$is$o+ $>s !a)ora-le$e#te+ el e(er&i&io de la li-ertad &o#di&io#al de la s"s%e#si'# del ("i&io a %r"e-a 2art. -is+ 1U %arte del C..V a&orta los %la,os seQalados %or el C'digo s"sta#ti)o %ara la %res&ri%&i'# de la a&&i'# %e#al se &o$%ade&e 0i$o de las %e#as &o#$i#adas e# a-stra&to %ara los &o#s"$ados. 9s voto.
El do&tor =5AN C. RODR Í5E8 BASA?ILBASO di(o* Eue adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores )ragant, 2isordi, y #avid, en todo coincidente con la que sostuve al !allar in re Oarmiento "duardo s recurso de casaciónO como integrante de la ala ( de este )ribunal. 3%
