TEMA 13 – PRÉSTAMOS y solvere. Condictio. Las dationes crediticias. El mutuo. Préstamos pretorios. Constitutum. Commodatum. Pignus. La hipoteca. Credere
SUMARIO I.- INTRODUCCIÓN II.- MUTUI DATIO –MUTUO III.- DATIONES OB REM –contrato innominado IV.- DATIONES OB CAUSAM 1.- Pago de lo indebido – SOLUTIO INDEBITI 2.- Entrega sin causa – DATIO SINE CAUSA 3.- Entrega por causa ilícita 4.- Enriquecimiento injusto – INIUSTA LOCUPLETATIO V.- DATIONES EX EVENTU VI.- PRÉSTAMOS PRETORIOS 1.- CONSTITUTUM 2.- COMMODATUM 3.- PIGNUS 4.- HYPOTHECA 4.1.- Concepto 4.2.- Contenido principal del derecho del acreedor hipotecario hipotecario 4.3.- Defensa del acreedor hipotecario: acción Serviana e interdicto Serviano 5.- RECEPTUM ARGENTARI ----------------------------------------------------------------------------------------------I.- INTRODUCCIÓN La causa originaria de los préstamos es el “ CREDITUM ”1, que designa una obligación obligación del ius civile que nace de una entrega efectiva de propiedad -“ datio”que espera una restitución. Y la restitución es el cumplimiento de esa obligación crediticia, cumplimiento que se denomina “ solutio ” (‘ solvere’ =desatar)2 solvere’ =desatar) La obligación crediticia surge unilateralmente unilateralmente por la entrega de una cosa corporal (datio rei) que debe ser devuelta en las mismas condiciones en que se dio. El patrim patrimoni onioo del del prest prestat atari arioo –el que recibe recibe la cosacosa- no sufre sufre un aumen aumento to definitivo, ya que lo adquirido lo es en préstamo y sigue siendo ajeno a él. El desarrollo de este tipo de actos jurídicos va unido en Roma a la aparición de una economía en la que los negocios de cambio y préstamo de cosas fungibles (dinero, sobre todo) se hacen cada vez más frecuentes. frecuentes. La acción para reclamar los créditos es la CONDICTIO, cuyo antecedente antecedente está en la legis actio per condictionem , en la que se decía así –Gai 4,17b-: 1
El término ‘credere’ (‘certum dare”= dar una cosa determinada) significa aquí dar algo concreto en la confia confianza nza de que se restitu restituirá irá exactame exactamente nte lo dado. dado. En castel castellan lanoo se usa el términ términoo “préstamo” para designar esta obligación crediticia, que viene del término “ praestare”, cuyo significado era el de garantizar la obligación de otro con la propia conducta ( praes praes = garante) 2 ‘Solutio’ en época clásica designa el cumplimiento de las obligaciones de dar – dare dare-, en tanto que ‘ satisfactio’ de las obligaciones de hacer – satisfactio’ alude al cumplimiento de facere. 1
“Afirmo que me debes dar 10000 sestercios; te pido que digas si es verdad o no. El adversario decía que no era verdad y el demandante decía: dices que no y por ello te emplazo para elegir juez dentro de 30 días. A los 30 días debían presentarse para elección de juez. CONDICTIO vale tanto en la lengua de los antiguos como emplazamiento”. -Gai 4,18- “Y por eso se llamaba con propiedad ‘ condictio’ a este tipo de acción pues el demandante emplazaba al adversario para que a los 30 días viniera a elegir juez. Hoy, en cambio, llamamos impropiamente ‘ condictio’ a la acción personal por la que intimamos al adversario demandándole por algo que nos debe. Así, pues, en la ‘condictio’ actual no se hace ningún emplazamiento.” -Gai 4,19- “Esta acción de la ley fue establecida por la ley Silia para las deudas de dinero cierto, y por la ley Calpurnia para las de todo objeto cierto” Por esto se llama también ‘ ACTIO CERTI’ y ‘ ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE’ , y procede: En los préstamos, siempre que el accipiente –prestatario- retiene lo prestado por encima del tiempo o en contra de la finalidad prevista por el prestamista (es decir, cuando la retención no tiene causa) Y como ejemplos de préstamos trataremos después 3: -
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El mutuo – mutui datio La datio ob rem Do ut des; do ut facies; facio ut des; facio ut facies La datio ob causam Pago de lo indebido, entrega sin causa, entrega por causa ilícita, enriquecimiento injusto La datio ex eventu
En otras causas de obligación también procede la CONDICTIO, como en la stipulatio y en la expensilatio.
La CONDICTIO tiene como rasgos propios: -
El juramento necesario – iusiurandum necessarium - o preceptivo, en que el demandado estaba obligado a jurar o a pagar la deuda, aunque se le concedía la facultad de que devolviera el juramento al demandante para que éste declarara bajo juramento la existencia de la deuda; si el demandado no aceptaba jurar, ni pagar, ni devolver el juramento al demandante, se le daba al demandante la actio in factum ex iureiurando , que tenía carácter directamente ejecutivo-
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La posibilidad de que las partes, mediante una sponsio (apuesta procesal) se comprometieran a pagar un tercio del valor de lo que se reclamaba en caso de perder el litigio
En la tradición romanística no es frecuente esta clasificación de préstamos, pues siguiendo la tradición justinianea configuran el mutuo y las dationes ob rem, respectivamente como contrato real y contrato innominado; y las dationes ob causam y ex eventu las configuran dentro de la categoría de los cuasicontratos, como variantes del enriquecimiento injusto. 3
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En el Edicto XVII – de rebus creditis (D. 12,1; CJ 4,1)- se anunciaba esta acción bajo la rúbrica “ si certum petetur ” (=si se reclama cosa determinada), y comprendía, además de la acción civil de la condictio , otras tres acciones in factum similares que sancionaban los llamados préstamos pretorios (el constitutum, el commodatum, el pignus y el receptum del banquero) II.- MUTUI DATIO 4 El MUTUO es un préstamo de cantidad, principalmente dinero o cosas fungibles (préstamo destinado al consumo), por el que el mutuario –el que recibe en préstamo, el prestatario- se obliga a restituir, no lo mismo que recibió, sino la misma cantidad y del mismo género que se le prestó ( tantundem eiusdem generis –D.12,1,2pr)5. Por ello la entrega es en propiedad, y el mutuario tiene absoluta disponibilidad de lo recibido ya que la devolución la debe hacer, no con lo mismo, sino con el género (la misma cantidad y de la misma calidad). El mutuo es gratuito, es decir, no implica más contraprestación por parte del mutuario que la obligación de devolver el mismo género; por sí mismo no engendra intereses, pues se consideran éstos como precio por el uso y para poderse exigir se precisa una estipulación añadida, no basta con un pacto de intereses, pues el pacto sólo da lugar a una exceptio que podría paralizar una reclamación intempestiva, pero nunca da lugar a una reclamación. Si al mutuo se añade en el mismo acto una estipulación de intereses, lo que en la práctica mercantil solía ser muy frecuente, se denomina entonces FENUS . Una figura especial de mutuo con interés es el FENUS NAUTICUM o PECUNIA TRAIECTICIA (=dinero que se transporta a ultramar), que no estaba sometido a los límites ordinarios. Tiene origen en el Derecho griego y consistía en prestar una suma de dinero al armador de una nave, que éste podía emplear en adquirir mercancías para transportar o en aderezar el barco, y que debía restituir sólo en el caso de que la nave llegara sin percances al puerto de destino. El SENADOCONSULTO MACEDONIANO –de época de Vespasiano- prohibió el préstamo de dinero a los hijos de familia, porque se consideraban contrarios a la moral pública, pero no podían impedirse, por lo que en la práctica el Art. 1740 CC. “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama COMODATO, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de PRÉSTAMO. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”. El PRESTAMO DE USO –COMODATO- se regula en los arts. 1741 a 1752 CC. El PRÉSTAMO DE CONSUMO – MUTUO- en los arts. 1753-1757 CC. Art. 1753 CC –“del simple préstamo” –mutuo- “El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.” Art. 1755 CC “No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado”. Art. 1756 CC “El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital” 5 Gai 3, 90 “Contrato real es, por ejemplo, la entrega en mutuo, o sea, en préstamo. Esta se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro; cosas éstas que entregamos contándolas, midiéndolas o pesándolas, con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes las reciben y éstos nos devuelven después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. De donde viene el que se llame también mutuo, porque lo que de esta manera te doy, lo mío tuyo se hace” 4
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Senadoconsulto otorgaba al pater familias la posibilidad de incluir una exceptio ex Senatusconsulto Macedoniano que paralizara la acción de los acreedores del hijo prestatario (D. 14,6,3,3); y también podía el Pretor denegar directamente la acción – denegatio actionis- tal como también preveía el Senadoconsulto. Pero si el hijo se hacia sui iuris por muerte del padre o por emancipación y devolvía el dinero prestado, no podía reclamarlo después como indebido, pues el “ debitum” como tal sí que existía. III.- DATIONES OB REM . EL CONTRATO INNOMINADO Se trata de un préstamo en el que la obligación del prestatario de devolver lo prestado va unida al compromiso de realizar algo lícito a favor del prestamista, y es ante este incumplimiento de realizar este algo que nace la obligación de devolver lo prestado. Estas conductas cuyo incumplimiento provoca la obligación de devolver lo prestado son muy variadas y diversas, y no pueden encerrarse dentro de una clasificación sistemática, pero podrían comprenderse dentro del esquema amplio de convenios de DARE o de FACERE . El esquema clásico de este tipo de dationes lo ofrece un texto atribuido a PAULO (D. 19,5,5pr), pero muy alterado por los compiladores: - DO UT DES (=doy para que des), si la prestación cumplida y la que debe
cumplirse tienen por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa – permuta- DO UT FACIAS (=doy para que hagas), cuando una parte da una cosa para que la otra observe un determinado comportamiento (v.gr., se da una cosa con el fin de que quien la reciba manumita un esclavo de su propiedad); - FACIO UT DES (=hago para que des), en la hipótesis contraria a la anterior (v.gr., manumito un esclavo de mi propiedad con el fin de que me des una cosa); - FACIO UT FACIAS (=hago para que hagas), si las dos pretensiones se enderezan a un facere (v.gr., manumito un esclavo con el fin de que me hagas un traje) La datio es eficaz desde el primer momento, pues el cumplimiento o no de la conducta que exige el prestamista al prestatario no difiere –no aplaza- la entrega de la cosa. En caso de incumplimiento por parte del prestatario de su obligación convenida, el prestamista por medio de la CONDICTIO puede exigir la restitución de su entrega o de su prestación, pero no existe, en cambio una acción para exigir al prestatario el cumplimiento del convenio, lo que dificulta la integración de las dationes ob rem dentro de las obligaciones propiamente contractuales. Esto que en el Derecho clásico no pasó de ser un préstamo acogido al ámbito civil de la CONDICTIO OB REM , se configuró después dentro de una categoría especial que en el Derecho justinianeo recibió el nombre de “ contratos innominados” (denominación que se debe al jurista bizantino ESTÉFANO, contemporáneo de Justiniano) para integrar: 4
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la permuta – permutatioel contrato estimatorio – datio in aestimatum -6 la donación modal – donatio sub modo el precario la transacción – transactio el convenio de división la constitución de la dote recepticia
Los antecedentes clásicos de esta categoría de dationes son de difícil reconstrucción, pero parece que el Pretor ya sancionaba este tipo de obligaciones mediante ACCIONES IN FACTUM , a fin de poder exigir del prestatario el cumplimiento del acuerdo que justificaba la datio; algunos juristas defendieron – en torno al s. II dC- la sanción de una acción civil –prevista inicialmente sólo para la permuta y para el contrato estimatorio- que recibía el nombre de ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS y a partir de este momento puede afirmarse la progresiva contractualización de aquellos casos en que surge una obligación porque una de las partes se adelanta a hacer una datio, en espera de una conducta correspondiente de la otra parte. En las fuentes post-clásicas aparece, en alternancia con la CONDICTIO clásica, una acción del prestamista para rescindir unilateralmente los efectos de la datio, independientemente del cumplimiento o no de la otra parte, que es la llamada “ACCIÓN DE ARREPENTIMIENTO” o CONDICTIO EX POENITENTIA. IV.- DATIONES OB CAUSAM Se trata de supuestos en que la datio se funda en una causa inexistente o ilícita para justificar la retención de la propiedad entregada: el accipiente carece de causa para retener la propiedad (carece de causa retinendi ), aunque haya existido causa para adquirirla ( causa adquirendi ), con lo que nos encontramos ante supuestos denominados de ENRIQUECIMIENTO INJUSTO y en que procede la CONDICTIO para recuperar lo retenido sin causa. Una posible sistematización de supuestos referidos a este ámbito de las dationes ob causam sería: - la SOLUTIO INDEBITI (pago de lo indebido) - DATIO SINE CAUSA (entrega sin causa) - DATIO OB TURPEM CAUSAM (entrega por causa ilícita) - INIUSTA LOCUPLETATIO (enriquecimiento injusto) 1.- SOLUTIO INDEBITI
Es el supuesto típico de este grupo y se funda en el error de creer en la existencia de una deuda, en realidad inexistente, que, una vez pagada, puede repetirse como indebida. La adquisición de la propiedad se produce, a pesar de no existir la deuda Contrato estimatorio por el que una persona entrega a otra objetos o mercancías por un precio fijo – aestimatio- para que las revenda al precio que pueda obtener, con la facultad para el corredor de restituir lo no vendido en lugar de pagar el precio en que se estimaron. En general, el riesgopor la pérdida de la cosa era del accipiente (D. 19,3) 6
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que justifica el pago, y por ello la CONDICTIO se dirige a recuperar el objeto o cantidad entregada. Sin embargo, cuando se paga a sabiendas de que no se debe, la datio se convierte en una donación (D. 41,4,7,2); y cuando se cobra a sabiendas de que no había deuda, este acto se asimila a un hurto (D. 13,1,18) 2.- DATIO SINE CAUSA
Se trata de otro supuesto de datio que nace con causa justificativa de la entrega, pero esta causa no sobrevive o falla, lo que coloca al que ha recibido en la situación de tener que devolver por inexistencia ya de causa que justifique la retención (causa retinendi ); y de no devolver se expone a ser reclamado con la CONDICTIO recuperatoria. Entre los supuestos más típicos se encuentran: -
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la donatio mortis causa (cuando la muerte prevista como inminente, no ocurre, o desaparece el peligro) la datio dotis (dote) –cuando se constituye con expectativa de matrimonio y después el matrimonio no tiene lugaren el cuasiusufructo, cuando quien recibe se niega a prestar la promesa de restitución la datio arrharum , una vez que el contrato se ha cumplido
3.- DATIO OB TURPEM CAUSAM
Se trata de otros supuestos de dationes fundados en causa ilícita o inmoral: cuando el que recibe incurre en causa inmoral o ilícita ( turpitudo ); p.e., Ticio da algo –dinero- a Cayo para que éste no cometa un homicidio, o para que devuelva la cosa depositada… (D. 12,5,2) Si Cayo acepta en estas condiciones, puede Ticio entablar la condictio por haber fallado la causa remota –por ilícita- en cambio, si la causa ilícita procede del que realiza la datio , no tiene lugar la condictio , sino una exceptio doli que paralizaría su eventual acción recuperatoria, con lo que la datio quedaría definitiva; p.e., Ticio entrega a Cayo una cantidad de dinero para que cometa un homicidio - cuando son ambos los que incurren en causa ilícita, no se concede la repetición de lo pagado y el que recibe puede retener; p .e., Ticio entrega dinero al juez para que éste de una sentencia injusta. La concurrencia de causas ilícitas favorece al que retiene lo dado ( in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis = en casos de vicio común queda favorecido el accipiente; o, “ ubi dantis et accipientis dolus versatur melior est condicio possidentis ”) -
V.- DATIONES EX EVENTU
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Se trata de una serie de supuestos en que el resultado de la datio –la restituciónno depende, como suele ocurrir ordinariamente, de un acto inicial y voluntario de entrega de la propiedad. El caso más significativo es el de la llamada CONDICTIO FURTIVA, en que la víctima del hurto ya no puede recuperar la cosa hurtada, por lo que reclama al ladrón el valor de la cosa, y no ya como propietario, sino como acreedor de un deudor (del ladron - fur ) que se encuentra en mora desde el primer momento. VI.- PRÉSTAMOS7 PRETORIOS Con el mismo presupuesto de la retención sin causa, se encuadran aquí una serie de figuras muy distintas entre sí, cuyo único rasgo común lo constituye la sanción de acciones in factum, similares a la condictio y que se anunciaban en el Edicto XVII “de rebus creditis ” a continuación de la condictio ; y que son: la actio de pecunica constituta que sancionaba el CONSTITUTUM – préstamo de plazo- la actio commodati que sancionaba el COMMODATUM –préstamo de uso- y la actio pigneraticia que sancionaba el PIGNUS –préstamo de garantía-, en sus dos modalidades: PIGNUS DATUM –prenda con posesión PIGNUS CONVENTUM o HYPOTHECA –prenda sin posesión - y también se suele incluir en este grupo la acción in factum que sanciona el RECEPTUM del banquero –la actio recepticia -
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1.- CONSTITUTUM (“constituere ”=consolidar una deuda mediante un plazo) Es un préstamo de plazo; las partes, tomando como base una deuda prexistente, fijan un día en el que la deuda debe pagarse, ya fuera el caso de que la deuda no tuviera previamente señalada una fecha de pago, ya sea el caso de que se modifique el plazo, por aplazarse o por adelantarse, y de este acto, reforzando el cumplimiento de la obligación, derivaba una actio in factum, la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA, en la que el demandante (acreedor) debía probar no sólo el incumplimiento de la obligación en la fecha señalada (un factum ), sino además la existencia de la obligación (la pecunia debita), lo que naturalmente hacía referencia a una obligación – oportere - fundada en el ius civile . Por tanto, el constitutum acumula una acción pretoria – actio de pecunia constituta - a la acción civil protectora de la precedente obligación, de suerte que ésta no es sustituida por la que nace de aquél. El constitutum no producía los efectos propios de la novación, porque no empleaba la fórmula estipulatoria para introducir un día en el cumplimiento de la obligación, y porque tampoco producía efectos extintivos de la primera obligación, como ocurre con la novación; para que se extinguiera la obligación La doctrina suele ubicar estas figuras bajo la denominación general de “ PACTA PRAETORIA ”, pero este término no fue conocido por la jurisprudencia clásica y, además, los pactos sólo engendran una excepción y no una acción, como es el caso de estos supuestos, por lo que parece que sea más coherente con el derecho clásico calificar estos supuestos como “préstamos pretorios”, dada su similitud con los supuestos sancionados por la actio certi y su situación sistemática en el Edicto del Pretor. 7
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originaria mediante el constitutum no bastaba con la introducción de un plazo, sino que debía cumplirse la deuda en el plazo señalado en el constitutum . En principio, el constitutum se refería sólo a deudas pecuniarias, pero se incluyeron después todo tipo de cosas fungibles. La deuda objeto del constitutum podía ser tanto propia ( constitutum debiti propri ) como ajena (constitutum debiti alieni ). El objeto del CONSTITUTUM DEBITI PROPRI no fue otro que consentir al acreedor la reclamación de los intereses moratorios en el cumplimiento de una obligación de dinero (constreñir al deudor a pagar en una fecha determinada y agravar su situación si no lo hace, mediante la acción pretoria “ ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA ”, en alternancia con la misma “ CONDICTIO”). El CONSTITUTM DEBITI ALIENI sirve para señalar un plazo al cumplimiento de una deuda ajena; el acreedor dispone de la acción pertinente para reclamar del deudor la devolución de la cantidad prestada, y para reclamar al tercero que hubiese acordado la fecha de pago con el acreedor dispone durante un año de la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA; lo que se asemeja a la fianza, pues funciona como una garantía personal que con Justiniano acabó fundiéndose con la fideiussio (CJ 4,18,2). 2- COMMODATUM (commodare=dar algo a alguien para su propia comodidad – commodum-)8 Consiste en la entrega de una cosa mueble, no consumible, para que el comodatario, como simple detentador, use de ella de forma gratuita y la restituya sin ningún tipo de alteración; es así un préstamo de uso. Versa solo sobre cosas muebles no consumibles (sólo en casos muy particulares se admitió el comodato de cosas consumibles; p.e., prestar unas monedas para una exhibición, o un cesto de frutas para la decoración de una mesa). La gratuidad es esencial al comodato, porque si el comodante recibe algo del comodatario como contraprestación, entonces se trataría de un arrendamiento. Durante largo tiempo se configuró como un simple favor entre particulares, fuera del ámbito jurídico, hasta que en el s. I aC la jurisprudencia republicana introdujo la sanción de una actio in factum denominada “ ACTIO COMMODATI ” que podía entablar el comodante para exigir al comodatario la devolución de la cosa prestada. Obligaciones del comodatario - de devolución de la cosa prestada, con los frutos y accesorios de la cosa Art. 1740 CC. “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”. El PRESTAMO DE USO –comodato- se regula en los arts. 1741 a 1752 CC. El PRÉSTAMO DE CONSUMO –mutuoen los arts. 1753-1757 CC 8
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- de custodia, por lo que responde de la pérdida o desaparición de la cosa acontecida fortuitamente - usar la cosa pero sin dar un uso distinto al previsto por la propia naturaleza de la cosa o al acordado por las partes [de lo contrario, constituía un tipo de hurto ( furtum usus; p.e., prestar un esclavo músico para que amenice una fiesta y emplearlo para trabajos del campo] Facultades del comodatario - podía reclamar los daños sufridos por la cosa mediante las acciones de daño pertinentes, así como entablar la actio furti contra el que le sustrajera la cosa prestada (legitimación activa para la defensa de la cosa prestada - podía reclamar al comodante el reembolso de los gastos realizados para el mantenimiento de la cosa –mediante la actio negotiorum gestorum - podía oponerse a la reclamación intempestiva de la cosa por el comodante, por cuanto que, a diferencia del precario, el comodato no podía revocarse sin más, debiendo esperar al tiempo estipulado. 3.- PIGNUS (=prenda) –préstamo de garantía- 9 En el Derecho romano, el término ‘ pignus’ se utilizó con carácter genérico, comprendiendo dentro de él dos subfiguras: el pignus datum, o prenda, mediante la que el deudor (pignorante), o un tercero en consideración a éste, entrega la posesión de una cosa al acreedor (acreedor pignoraticio), en garantía del cumplimiento de una obligación preexistente (se trata de un préstamo de garantía) - el pignus conventum , o hipoteca, que aparece después (hacia el s, II aC), mediante el que no se transmite la posesión de la cosa al acreedor sino que se convenía con él, mediante pacto, que la entrega de la cosa afectada por la garantía se produciría sólo en el caso de incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor; una vez impagada, en su caso, la deuda, es cuando el deudor debe entregar la posesión de la cosa al acreedor a fin de que éste proceda a la ejecución de la garantía -
La prenda sirve así para garantizar el cumplimiento de una obligación preexistente. Se trata de un préstamo de garantía. Una vez cumplida o extinguida la obligación garantizada por la prenda, si el acreedor pignoraticio continúa reteniendo la cosa dada en prenda, puede el deudor pignorante entablar contra él la actio in factum denominada “ ACTIO PIGNERATICIA ” La prenda puede constituirse (a) por convención, siendo suficiente un simple convenio, ya que se trata de una institución pretoria (la hipoteca también por acto de última voluntad, como por el legado o por el fideicomiso); (b) por disposición de la autoridad ( pignus ex causa iudicati solvi, missio in possessionem , pignus praetorium ), según los principios de la ejecución forzosa; y (c) por disposición de la ley (p.e., la prenda del arrendador de una casa o predio urbano sobre los invecta et illata del inquilino; del arrendador de una finca rústica sobre los frutos de la finca; del pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o por un tercero; a favor del legatario o fideicomisario sobre la herencia gravada; la prenda del Fisco por los créditos derivados de impuestos; de la mujer sobre el patrimonio 9
En el Código civil español se regula en el art. 1863 y siguientes. 9
del marido en garantía de la devolución de la dote; del marido sobre el patrimonio del que le ha prometido una dote…) Características fundamentales del pignus •
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accesoriedad: la existencia de la prenda depende de la existencia de una deuda válida y eficaz a la que garantizar indivisibilidad: la prenda subsiste mientras no se haya pagado enteramente la deuda continuidad: mientras no se extinga la obligación, la cosa continúa pignorada aunque cambie de manos
Obligaciones de acreedor y deudor respecto de la cosa •
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el acreedor pignoraticio, es poseedor, en sentido técnico, de la cosa que recibe en garantía, por lo que tiene derecho a la protección interdictal en defensa de su posición jurídica, para lo que se le conceden los interdictos uti possidetis , utrubi y unde vi salvo pacto en contrario, el acreedor pignoraticio, no podía adquirir los frutos que la cosa recibid en garantía produjera, de ser ésta fructífera, ni usar de la cosa poseída si esta afuera no fructífera, pudiendo ser acusado, en caso contrario, de furtum usus (D. 47,2,55)10; según una constitución de Severo y Antonio (CJ 4,34,1), “los frutos percibidos por la cosa entregada en prenda se imputan a la deuda, y si bastan para satisfacer toda la deuda, se extingue la acción y se devuelve la prenda; pero si los frutos exceden de la deuda, por supuesto, se devuelven los que sobran, habiéndose ejercitado la acción pignoraticia” 11; cabía la posibilidad de un pacto entre acreedor pignoraticio y deudor pignorante, mediante el cual, los frutos producidos por la cosa fructífera entregada en prenda se percibieran por el acreedor en lugar del pago de los intereses que produjera el préstamo (este pacto, de origen griego, recibía la denominación de pacto de anticresis) 12 el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia, sufriendo la pérdida o deterioro de la cosa, si bien que puede reclamar las impensas mediante la actio negotiorum gestorum contraria. el deudor pignorante no precisa ser propietario civil de la cosa, basta que sea propietario bonitario, y no pierde ni la posesión civil de la cosa, ni la propiedad de la misma en el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor, el acreedor pignoraticio estaba facultado, dependiendo de las distintas etapas históricas, en atención a lo acordado entre deudor y acreedor:
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Esta doctrina romana se contiene en el art. 1870 CC “El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización de su dueño…” 11
Art. 1868 CC “Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se l e deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital” 12
Art. 1881 “Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al capital de su crédito” 10
a. bien para convertirse en propietario de la cosa pignorada, en virtud del pactum de lex commissoria, en el que se determinaba que el
acreedor podía quedarse con la cosa pignorada en caso de que el deudor incumpliera la obligación garantizada por la prenda, como si inicialmente hubiera sido vendida por el valor de la deuda (D.20,1,16,9) y con el acuerdo de que el deudor pudiera recomprarla por el mismo precio antes del vencimiento de la deuda ( pactum de retroemendo )
Este pacto de lex commissoria resultaba especialmente gravoso para el deudor, porque ordinariamente encubría intereses ilegales resultantes de la diferencia entre el valor de la cosa que se daba en prenda y solía ser superior al de la deuda garantizada, por lo que CONSTANTINO prohibió la lex commissoria –CJ 8,34[35]3-, si bien que permaneció vigente la posibilidad de que el acreedor comprara la prenda al deudor mediante el pago de la estimación de su valor – Marciano en D.20,1,116,9) b. bien para enajenar la prenda, y detraer del precio recibido la
cantidad que el deudor pignorante le adeudaba, en virtud del pactum de distrahendo pignore; la cantidad que, en su caso, sobrase una vez ejecutada la garantía – superfluum - debía reintegrarse al deudor; en época de los Severos (finales del s. II y primeras décadas del s. III dC), se admitió que este pacto se entendiera tácitamente convenido, salvo expresa disposición en sentido contrario; e incluso en este último caso se admitió en el Derecho romano más avanzado que el acreedor procediera a la venta si había notificado tres veces al deudor para que pagase y éste no lo hubiera hecho (Ulpiano en D.13,7,4) La venta de la cosa se llevaba a cabo por el acreedor sin formalidades especiales, y si una vez verificada la venta el precio obtenido no alcanzaba para pagar el crédito, éste persistía por la parte que había quedado impagado; y si la cantidad obtenida era superior al crédito garantizado, el sobrante debía devolverse al deudor, lo que éste puede reclamar con la ACTIO PIGNERATICIA si el acreedor no se lo restituye voluntariamente Si el acreedor pignoraticio no lograba encontrar comprador para la cosa pignorada, podía solicitar al emperador la impetratio domini (D. 13,7,24pr) para que el objeto pasase a su propiedad transcurrido un tiempo de 2 años, lo que producía la correspondiente extinción de la deuda. c. cabía también que el acreedor no devolviera la cosa al deudor, en el caso de que satisfecha la deuda garantizada con el pignus
existieran todavía otras deudas pendientes del deudor con el acreedor, conforme a una constitución del emperador Gordiano III (239 dC), lo que desde entonces se conoce como pignus gordianum13. 13
Art. 1866 CC “El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se pague el crédito. Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse 11
4.- LA HIPOTECA 4.1.- Concepto. Se trata de una modalidad de PIGNUS , ya que las partes podían convenir: la entrega inmediata de la prenda ( PIGNUS DATUM - datum=dado), de la que hemos tratado anteriormente, o diferir –aplazar- la entrega de la cosa pignorada al momento en que se hubiera incumplido la deuda ( PIGNUS CONVENTUM -conventum= convenido, acordado- o HYPOTHECA) •
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La jurisprudencia romana concibió ambas modalidades como una sola realidad jurídica, sin conceder excesiva importancia al desplazamiento o entrega inicial (datum), o diferida ( conventum ) de la prenda –prenda con posesión o sin ella- 14 A pesar de que los juristas romanos utilizan para designar el pignus conventum un término griego – hypotheca -, no parece probable un origen griego 15 de este préstamo, ya que la institución tiene un origen y desarrollo genuinamente romano y es sólo en las fuentes post-clásicas que se generaliza la denominación de hipoteca. El origen16, o cuando menos el precedente romano, suele verse en la convención entre arrendador y arrendatario de finca rústica ( colonus), sobre los animales y aperos de labranza ( invecta et illata ) necesarios para su trabajo que él introducía en la finca y ofrecía como garantía del cumplimiento de su obligación de pago de la renta. La hipoteca acabó por adquirir sustantividad propia, convirtiéndose en una institución muy difundida y apta para garantizar todo tipo de obligaciones. 4.2.- Contenido principal del derecho del acreedor hipotecario El acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, tiene sobre la cosa: 1. el ius possidendi : el poder tomar posesión de la cosa pignorada 2. el ius vendendi : y el poder venderla, para cobrarse el importe de la deuda garantizada, lo que dota a la hipoteca de una flexibilidad y mayor alcance que el pignus : a. en relación al objeto de la hipoteca, ya que la ausencia de desplazamiento inicial de la cosa hipotecada permite hipotecar no sólo cosas corporales, sino también derechos reales (como el usufructo) y derechos de crédito ( pignus nominis), e incluso cosas futuras y las cosechas que se obtendrán de una cosa productora; y pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda” 14
“Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem” (D. 13,7,9,2) 15
La hipoteca griega supone un traspaso de la propiedad de la cosa afectada
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Otro posible origen se encuentra en las garantías inmobiliarias de los arrendamientos públicos 12
puede ser un patrimonio entero, una cosa ya pignorada ( subpignus ) o el derecho de enfiteusis b. en relación a la constitución, ya que se admite la constitución tácita de la hipoteca en algunos casos (D. 20,2; CJ 8,14[15]); y a finales de la época clásica se introdujo la constitución de hipoteca por la ley (hipotecas legales) (v.gr., a favor del Fisco, sobre el patrimonio entero del deudor de impuestos; un Senadoconsulto de la época de MARCO AURELIO concedía una hipoteca a favor del que hubiera prestado dinero para edificar una casa en ruinas –D.20,2,1); 42,5,24,1); con JUSTINIANO se difunde la hipoteca legal, como la que se da a favor de la mujer sobre los bienes del marido en garantía de la restitución de la dote (CJ 5,12,30pr.-1) c. en relación a los titulares de la hipoteca –acreedores-, que podían ser varios, pudiendo ser su posición de paridad o de disparidad; en el primer caso, rige el criterio de satisfacción de los distintos acreedores por cuotas; en el segundo, se establece una prioridad de rango fundada en el tiempo, en el valor atribuido al documento de constitución o en el privilegio. i. El derecho hipotecario primeramente constituido se considera preferente al posterior (“ prior tempore potior iure”=quien antecede en el tiempo, tiene mejor derecho – CJ. 8,17,3-); lo que le facultaba al primer acreedor para entrar en posesión de la cosa y venderla, con la consiguiente extinción de las hipotecas posteriores, por lo que estos posteriores acreedores sólo pueden reclamar lo que queda después de cobrarse el primero su crédito entero; pero, esta prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento (prioridad por privilegio se da a favor de los créditos del Fisco, de la mujer por la restitución de la dote, del que ha dado dinero para conservación o mejora de la cosa; y prioridad documental es la establecida por el emperador León, por la que la hipoteca constituida en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos idóneos se antepone a cualquier otra) ii. Y en caso de constitución simultánea de varias hipotecas, se considera acreedor preferente al que posee la cosa, a tenor del principio “ possidentis meliorem esse condicionem ”=el poseedor se encuentra en situación de preferencia –D. 20,1,10; 43,33,1,13. el ius offerendi (=derecho de oferta) lo tienen los acreedores de rango
inferior, consistente en la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente la satisfacción de su crédito, lo que no puede rechazarse, porque tanto si acepta la oferta, cuanto si la rechaza, el oferente se coloca en su grado (D. 20,4,11,4; 20,5,5pr), lo que le permite vender la cosa hipotecada y cobrarse el crédito, más la cantidad pagada al acreedor anterior.
En Roma no se contó con un sistema de publicidad registral y por eso hubo un desarrollo muy deficiente del derecho hipotecario (la inseguridad del acreedor 13
hipotecario radicaba en no tener constancia de la eventual existencia de otras posibles garantías hipotecarias sobre una misma cosa). 4.3.- Defensa del acreedor hipotecario: acción SERVIANA e interdicto SALVIANO La tutela procesal del acreedor hipotecario se configuró mediante una serie de recursos, sobre cuya naturaleza y datación no hay opinión unánime en la doctrina. En las fuentes se encuentran testimonios de una acción real y ficticia – ACTIO SERVIANA, atribuida a SERVIO SULPICIO RUFO- cuya finalidad era la reclamación de los útiles ( invecta et illata ) introducidos por el arrendatario rústico en la finca hipotecada, frente al mismo arrendatario, y posteriormente también frente a cualquier poseedor. En el Edicto codificado por JULIANO aparece un interdicto prohibitorio, el INTERDICTUM SALVIANUM 17 –Gayo 4,147; D. 43,33- cuya misión originaria era facultar al acreedor la toma de posesión de los invecta et illata que retuviera el arrendatario rústico o cualquier poseedor; y figura también en el Edicto, a continuación del interdicto Salviano, una vindicatio utilis , que evitaba al acreedor hipotecario las dificultades de un proceso interdictal, con el nombre de ACTIO SERVIANA, quasi SERVIANA, formula HYPOTHECARIA o ACTIO PIGNERATICIA IN REM . Esta acción, aunque originariamente sólo servía para el supuesto de reclamación de los aperos y útiles ( invecta et illata ) de un arrendatario rústico, resultó posteriormente hábil para ejercitar el derecho del acreedor hipotecario por cualquier tipo de cosa hipotecada y frente a cualquier poseedor. 4.4.- Extinción de la hipoteca (y de la prenda) La hipoteca y la prenda se extinguen: (a) por destrucción de la cosa, renuncia y confusión en la misma persona de la condición de acreedor y de propietario de la cosa empeñada; (b) por cancelación de la deuda –pago, dación en pago, pacto de no pedir, novación-, pero ha de ser satisfecha plenamente; (c) por prescripción adquisitiva a favor del tercero de buena fe con justo título de la cosa pignorada durante 10 año, o 20 según se trate de presentes o ausentes, y si de buena fe pero sin justo título, durante 30 o 40 años (C.7,39,7-8pr) 5.- RECEPTUM ARGENTARII (“receptum ”=asumir un encargo) Se trata de un supuesto por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva una suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona –de ordinario, un cliente del propio banquero. El banquero ( argentarius) queda obligado aún en el caso de inexistencia de la deuda, dándose contra él, y en beneficio del acreedor, la ACTIO RECEPTICIA, de carácter pretorio, según parece lo más probable. El hecho de que el receptum pudiera aplicarse a deudas Gai 4,147 “También sirve para adquirir la posesión el interdicto llamado Salviano, que tiene el dueño de un fundo respecto a los utensilios del colono que éste pactó quedaran en prenda para responder del pago de la merced” 17
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inexistentes movió a JUSTINIANO a declarar su abolición fundiéndolo con el constitutum .
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