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SOLICITAN RECUSAN
EXCARCELACIÓN
– DENUNCIAN
INCONSTITUCIONALIDAD
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Señor Juez:
LUIS E. OSLER y GABRIELA BASALO, defensores de Pablo Aguirre, con domicilio ya constituido en autos, con el patrocinio del Dr. MARIANO H. SILVESTRONI, en la causa nro. 2671 caratulada “Aguirre, Pablo Alberto s/infracción ley 23.737”, a V.S. como corresponde decimos:
I. Objeto Que venimos por la presente, en los términos de lo previsto en el art. 18 CN, 5, 7 y 8 CADH y 169, 170 y ccdtes. del CPP, a plantear la excarcelación de Pablo Alberto Aguirre denunciando, en los términos de los arts. 18, 19 y 33 CN, una manifiesta inconstitucionalidad y solicitando la urgente recomposición de los derechos constitucionales afectados. Asimismo, en los términos de los arts. 18 y 116 CN, 8 CADH y 47 del CPP, venimos a plantear la recusación del Juez Federico Xavier Tuya y a solicitar su inmediato apartamiento. Solicitamos, en consecuencia, que se de urgente trámite a los planteos señalados y se disponga, previo apartamiento del Juez Tuya, la aplicación de las reglas constitucionales afectadas (en consonancia con lo resuelto por la Corte en los fallos Vega Gimenez (Fallos 329:6019) y Arriola (Fallos 332: 1963) y la inmediata libertad de nuestro cliente.
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II. Excarcelación 1) Introducción Pablo Aguirre se encuentra detenido ilegalmente, ya que: aa) Su detención es innecesaria para asegurar los fines del proceso. bb) Su detención contraviene la doctrina sentada por la Corte Suprema en los precedentes Vega Gimenez y Arriola. cc) Su detención fue dispuesta por un juez incompetente. dd) Su detención ha sido ordenada por un Magistrado parcial, que tiene animadversión con el caso y con el imputado. Estas aserciones quedarán claramente demostradas a lo largo de esta presentación y ello pondrá de manifiesto la imperiosa necesidad de disponer la inmediata libertad de nuestro asistido. La excarcelación se solicita invocando en forma directa y operativa las reglas previstas en los arts. 18 CN, 7 y 8 CADH, de las que las reglas procesales son una reglamentación producida en los términos del art. 28 CN. Es por ello que resulta secundario establecer en qué norma procesal (art. 169 o 170 CPP) se funda concretamente la petición, puesto que ella, como corresponde, está fundada en la propia Constitución. Y, de hecho, requerimos precisamente que los arts. 169 y 170 se interpreten conforme lo ordena el art. 28 CN, lo que en el caso impide, como veremos, que establezca una presunción apriorística que impida la concesión de la libertad. De todos modos se pide en el presente una excarcelación ordinaria (recordemos que la pena impuesta es menor a la prevista en el art. 169-1 CPP) y en subsidio extraordinaria en los términos del art. 170 CPP. 2) Ausencia de riesgo procesal - Inconstitucionalidad Ni el Juez recusado ni el Fiscal de la causa han demostrado, y ni siquiera invocado, causal alguna que permita presuponer que, en caso de
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permanecer en libertad, Pablo Aguirre intentará entorpecer el curso del proceso o evitar su normal consecución. No existe, por ello, ninguna necesidad de disponer una medida eminentemente instrumental y excepcional como lo es la detención. La amenaza de pena (aún cuando ésta haya sido impuesta en sentencia no firme), no es un elemento que demuestre per se la necesidad de la detención, sino tan sólo uno más que debe evaluarse en función de las restantes circunstancias del caso. Pero, como se dijo, en este caso no se ha evaluado ningún elemento ni razón que conduzca a presuponer que Aguirre intentará eludir la acción de la justicia y frustrar su realización. Por el contrario, y como se analizará en el punto siguiente, Pablo Aguirre ha decidido someterse a juicio oral (incluso en contra de la “sugerencia” del propio Juez Tuya enderezada a que aceptara una pena sin juicio por el delito del art. 14 primera parte de la ley 23.737), con el objeto de que la justicia establezca de forma definitiva que su conducta de cultivar, tener y consumir marihuana es lícita, inocua a los ojos de la ley penal, y amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional. Esa fue la posición de Aguirre y ello demuestra que, lejos de intentar sustraerse a la causa, su intención es continuar discutiendo su derecho en todas las instancias judiciales. Esto demuestra, sin margen de duda, que no hay peligro procesal y que, por ello, la detención ordenada es innecesaria e inconstitucional. Para el caso de que se considere que los arts. 169 y 371 CPP, establecen una presunción iure et de jure de fuga y que, por ello, obligan a disponer la detención en virtud de la amenaza de pena, planteamos desde ya la inconstitucionalidad de las normas citadas por resultar lesivas de la presunción de inocencia (consagrada en los arts. 18 CN y 8-2 CADH), y porque ello habilita la imposición de una pena anticipada expresamente prohibida por el art. 18 de la Constitución Nacional. Los argumentos expuestos previamente, que demuestran la inexistencia de riesgo procesal aún ante la condena, ponen de manifiesto la palmaria contrariedad de las normas procesales citadas (arts. 169 y 371 y cc. CPP), con las reglas constitucionales invocadas.
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Ello, de conformidad con los criterios sentados por la Corte Suprema en los precedentes Nápoli (CSJN del 22/12/98) y Verbitsky (CSJN del 3/5/2005)1, que encontraron recepción en numerosos 1
En este fallo y en referencia a la situación imperante en la Provincia de Buenos Aires, la Corte Nacional sostuvo: “57) Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según inveterada jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía. Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal. Partiendo de la conocida afirmación de Ernst von Beling, de que el derecho penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar las asimetrías, para la prisión preventiva –que es donde más incidencia represiva tiene el derecho procesal penal– las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común para todo el territorio. Por lo demás, no puede soslayarse, que en esta materia la legislación procesal nacional, receptaría las distintas disposiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque constitucional federal. 58) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior, cabría analizar la eventual constitucionalidad de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estándar trazado por el derecho internacional y que sigue la legislación nacional. Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislación procesal penal de la Nación”. “61) Que ya no hay controversias respecto a que el 75% de detenidos en la Provincia de Buenos Aires aún no tiene condena firme. Este hecho puede deberse a distintas razones: parálisis o colapso casi total del sistema judicial, aplicación generalizada a imputaciones por delitos de menor gravedad, etc. Se ha admitido en los autos que este fenómeno creció a partir de las reformas legislativas antes señaladas y cuya eventual inconstitucionalidad corresponderá analizar en caso de ser planteada y de verificarse que viola los estándares internacionales mínimos válidos para toda la Nación. No consta a esta Corte, si además se produce un uso discrecional muy extendido en las decisiones judiciales, pues es un dato aportado por el Poder Ejecutivo de la provincia y no controlable por este Tribunal. 62) Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente el sistema judicial, está indicando el uso de la prisión preventiva como pena corta privativa de la libertad, contra toda la opinión técnica mundial desde el siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas desde el primer congreso penitenciario internacional de Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad, desatando una cadena de opiniones condenatorias que fue casi unánime a lo largo de todo el siglo XX. Hace casi cincuenta años, en el segundo congreso de Naciones Unidas para la prevención del crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad de suprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos. 63) Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia –y con el 75% de presos sin condena– la descripción que hace ciento treinta años hacía para España doña Concepción Arenal, para que si no se ha llegado a extremos análogos a la radiografía de la célebre penitenciarista española, todos los
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tribunales inferiores en los casos "Macchieraldo, Ana María Luisa s/recurso de casación e inconstitucionalidad", CNCP, Sala III ,del 22/12/2004, "Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión", del 10/11/2003 causa; CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, Sala I, causa; plenario Nº 13 de la CNCP, "Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley" del 30/10/2008. 3) Alzamiento contra la doctrina de la Corte, mediante el dictado de una detención provisional La detención de Pablo Aguirre consagra, en materia penal, una especie de regla de “solve et repete”, mediante la cual quien pretende ampararse en los criterios emergentes de los fallos Vega Gimenez y Arriola y en el art. 19 CN, debe necesariamente constituirse en detención mientras dura la discusión2. Ello es absurdo e inconstitucional, pero es lo que ocurrió en este caso. Nótese que el imputado, en todo momento, invocó el derecho a la privacidad (Arriola) como explicación de su conducta y requirió que las pruebas sean interpretadas conforme el principio in dubio pro reo (Vega Gimenez3), pero ello no tuvo favorable acogida ni en la Fiscalía ni ante el Juez que lo juzgó. poderes públicos de la Provincia de Buenos Aires se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente se han alcanzado, hagan lo propio por revertirlo: "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia. Si a esto se añade que deja a la familia en el abandono, acaso en la miseria; que la cárcel es un lugar sin condiciones higiénicas, donde carece de lo preciso para su vestido y sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene conveniente asistencia y puede llegar a carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega, o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entonces la prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una imposición de la fuerza. Sólo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dónde lo es" (Concepción Arenal, Estudios Penitenciarios, 2ª. Edición, Madrid, Imprenta de T. Fortanet, 1877, página 12)”. 2 Con el agravante de que en este caso el tiempo perdido en detención es irrecuperable. 3 En el que se resolvió “5°) Que en autos existe cuestión federal suficiente para ser considerada en esta vía extraordinaria toda vez que lo resuelto pone en tela de juicio el alcance del tipo penal contenido en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737 (art. 14, inc. 3° de la ley 48, de aplicación al ámbito federal conf. art. 6 (de la ley 4055), comprometiendo el principio in dubio pro reo. 6°) Que el art. 14 de la ley 23.737 sanciona, en su primer párrafo, con pena de prisión de 1 a 6 años y multa al
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No sólo eso. El Juez le habría propuesto una “solución alternativa” consistente en aceptar una condena a un año de prisión por el delito de tenencia simple de estupefacientes. Pablo Aguirre no aceptó y ello le trajo aparejada consecuencias: la condena, la detención. Ahora llega el momento de los recursos, ante la Cámara de Casación de la Provincia, ante la Corte de la Provincia, y ante la Corte Suprema de la Nación, en caso de que resulte necesario, para instar la aplicación de los criterios vulnerados por la imputación y por la sentencia. Es de suponer (y rige aquí una seria presunción de buen derecho – fumus bonis juri- en beneficio de Aguirre), que finalmente el criterio de la Corte Suprema prevalecerá y que los principios de privacidad y lesividad (art. 19 CN), serán recompuestos. El problema es que, mediante el alzamiento contra la doctrina de la Corte Suprema (y contra la propia Constitución Nacional), se genera una situación ante la cual quien pretende hacer valer su derecho constitucional, debe hacerlo privado de su libertad. ‘… que tuviera en su poder estupefaciente’ y, en el segundo, con una pena ostensiblemente menor de 1 mes a 2 años de prisión, cuando ‘por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal’. 7°) Que el Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir ‘inequívocamente’ de la ‘escasa cantidad y demás circunstancias’, no puede conducir a que si ‘el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga’ quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado. 8°) Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación). 9°) Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado. De allí que, ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza. 10) Que, en tales condiciones, el estado de duda presente en el ánimo del juzgador –tal como admitió el tribunal apelado– no pudo nunca razonablemente proyectarse –como hizo– en certeza acerca de que se trató de una tenencia simple o desprovista de finalidad. Máxime cuando el único elemento de prueba tenido en cuenta para generar el estado de duda (la indagatoria de Vega Giménez en la instrucción) ya daba cuenta de una finalidad, aunque ajena al consumo, pero finalidad al fin, habiendo optado el representante del Ministerio Público Fiscal por no ahondar la pesquisa sobre el particular (fs. 92/94)”.
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Un verdadero despropósito que, como se dijo, importa consagrar el criterio “solve et repete” en materia penal. Un “marche preso y después discuta”, que carece de precedentes jurisprudenciales que lo amparen. Es por ello que planteamos, concretamente, que mediante la aplicación de una detención preventiva, lo que en verdad se está haciendo es lesionar el art. 19 constitucional, y generar un alzamiento contra la doctrina de la Corte Suprema (sentada en los fallos Arriola y Vega Gimenez), lo que importa una clara y manifiesta arbitrariedad, que torna nula e inconstitucional a la decisión adoptada. Los presupuestos de garantía consagrados en la Constitución Nacional no pueden ser quebrantados ni de forma directa (por ejemplo mediante una condena por un hecho “no lesivo”), ni de forma indirecta (por ejemplo, mediante una “detención provisoria” fundada en la “presunción” de comisión de un hecho “no lesivo”). La pirámide jurídica, consagrada en los arts. 28 y 31 CN, que establecen la supremacía de la Constitución, acarrea como necesaria consecuencia la nulidad de toda norma (general o individual) que genere por vía directa o indirecta la alteración de las reglas constitucionales. Y es por ello que la detención preventiva no puede funcionar como instrumento oblicuo para generar una lesión a los presupuestos sustantivos constitucionalmente protegidos. Por lo expuesto, la detención preventiva ordenada es nula e inconstitucional y debe ser dejada sin efecto de forma inmediata. 4) Incompetencia y parcialidad A lo expuesto corresponde agregar que el Juez que dispuso la detención de Pablo Aguirre es incompetente para entender y juzgar respecto de un delito de competencia federal (como lo es el previsto en el inc. a primer párrafo de la ley 23.737, conforme lo dispone
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claramente el art. 34 de la ley 23.737 y la ley 26.052 a contrario sensu)4, lo que pone de manifiesto la absoluta ilegitimidad de la detención ordenada. Y si además tomamos nota de que no sólo fue ordenada por un juez incompetente (que se arroga nada más ni nada menos que una competencia federal improrrogable), sino por uno que es también parcial (conforme se analiza en el punto siguiente), la ilegalidad de la detención es indiscutible. III. Recusación Sin afectar en modo alguno el respeto que pudiera merecernos el Juez de la causa, es evidente que concurren circunstancias objetivas que demuestran su pérdida de imparcialidad, su compromiso con la “tesis acusatoria” y la comisión de serias irregularidades que ameritan su inmediato apartamiento de la causa. Concretamente, nos referimos a las siguientes: a) Conforme surge del escrito titulado “Deduce hábeas corpus – Formula planteos constitucionales”, suscripto por Stella Maris Aguirre (y presentado ante la Cámara el día 16/5/11), el Juez Tuya habría incurrido en un cúmulo de inconductas que denotan una actuación irregular que genera, por un lado, un serio temor de parcialidad y, por el otro, la concurrencia de las previsiones de los inc. 10 y 13 del art. 47 del CPP5. 4
Esto será discutido por la vía del recurso de casación que se deducirá contra la sentencia condenatoria y, eventualmente, por las vías procesales pertinentes para discutir la cuestión de competencia. 5 Nos referimos a la parte en que la Sra. Stella Maris Aguirre manifiesta: “Y si bien la interposición del presente habeas corpus no es más que el ejercicio de un derecho, la decisión fue difícil luego de la conversación que mantuve el día jueves 12 de mayo con el Dr. Tuya. Mientras esperaba a los letrados defensores de mi hermano arribaran al juzgado, a los fines de presentar una solicitud de prisión morigerada, se presentó el magistrado que ordenó la detención de Pablo Aguirre –el Dr. Tuya- y me dijo en presencia de mi madre: tus abogados ya se equivocaron una vez, que no se equivoquen otra. Me voy tomar diez días para resolver la prisión morigerada y espero que no haya prensa haciendo alusión a que esta causa no saliera en los medios de comunicación. Es evidente que la primera supuesta equivocación de los letrados se refiere a la oportunidad en que el Dr. Tuya convocó a una de las letradas defensoras de Pablo –Dra. Gabriel Basalo- para decirle que Aguirre firmara un acuerdo de juicio abreviado con el Fiscal –Claudio Scapolan- por el delito de tenencia simple (art. 14 primer párrafo ley 23.737), que más allá del monto de la pena que pudiera pedir el fiscal en ese acuerdo, él
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En efecto, la conversación mantenida por el Juez Tuya con una de las letradas que suscriben la presente (recomendando la asunción de una condena por tenencia simple), configura sin duda alguna la previsión del inc. 10 citado dado que constituyó un “consejo” o “asesoramiento” sobre el caso, que resulta impropio de un magistrado y que lo coloca ante una situación clara de pérdida de imparcialidad. Es que, si el juez considera que resulta “conveniente” para el imputado, asumir una condena por tenencia simple de estupefacientes, es claro que tiene una posición preconcebida sobre el caso, adversa a las alegaciones del imputado que sostiene la inocuidad penal de su comportamiento. Y ocurre que, en este caso, ese preconcepto se materializó no sólo en la sentencia de condena (infundada, apartada de las pruebas y en la que no se valoró ni uno solo de los argumentos defensivos) sino en una detención totalmente arbitraria e innecesaria. Vemos, entonces, que no sólo concurre la causal del inc. 10 sino también la del inc. 13, en razón de la extrema gravedad del evento, en el que un Juez asume una posición activa en pos de lograr la condena de un imputado inocente. Y lo mismo cabe decir de las advertencias que relata la firmante del hábeas corpus, mediante las que se habría tratado de disuadir que brinde difusión al caso y también futuros planteos que formularían los abogados defensores.
como magistrado lo condenaría a una pena de prisión de un año de cumplimiento efectivo. Ni mi hermano, ni la Dra. Basalo aceptaron dicho acuerdo (no sólo por la irregularidad inherente a que sea el juez quien lo ofrezca, sino porque están convencidos de que la conducta que se le atribuye a Aguirre no constituye delito alguno, conforme la previsión del art. 19 CN), y se llevó a cabo el juicio oral que terminó con una sentencia condenatoria totalmente infundada y nula de 4 años de prisión de efectivo cumplimiento y la inmediata detención de mi hermano. Es por ello que digo que es evidente que el error al que se refirió el Dr. Tuya es no haber arreglado la pena de un año como él (ilegalmente) ofrecía. Mientras que, la alusión a que se tomaría una semana para resolver la prisión preventiva tiene su razón en que el día anterior la Secretaria del Tribunal les transmitió a los abogados que debían presentar la solicitud de prisión morigerada que la resolvería el mismo día y mi hermano quedaría en libertad. Evidentemente la reacción del magistrado tuvo su origen en que la prensa difundió el caso y los comentarios no fueron de su agrado, sin embargo, fue él mismo quien autorizó el ingreso de periodistas para que cubrieran el caso”.
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b) En la sentencia condenatoria dictada por el Juez Tuya se llevó a cabo una cita jurisprudencial manifiestamente inexistente, lo que constituye un hecho de suma gravedad6. Es que, con independencia de si semejante episodio podría tener o no relevancia a la luz del tipo del art. 269 del CP o a los fines de un eventual juicio político, lo cierto es que denota que se “creó” un fallo que no existe como único fundamento jurisprudencial de la aplicación del primer párrafo del art. 5 inc. a) de la ley de drogas al presente caso. La “inexistencia” de la cita surge con claridad de su propia lectura, ya que: aa) se dice que se cita un fallo de la Cámara de Casación, pero cuando se leen las referencias, se trata de fallos de otros tribunales diferentes; bb) la cita hace referencia al art. 5 inc. a de la ley 23.737, pero las referencias indican que se trata de fallos de los años 1981 y 1988, o sea ANTERIORES A LA SANCIÓN DE LA LEY 23.737; cc) las referencias son anteriores incluso a la propia creación de la Cámara Nacional de Casación Penal. El hecho de que se haya efectuado esta cita inexistente como único fundamento de la aplicación de la norma en la que se subsume el caso, pone de resalto la existencia de una situación de gravedad como la prevista en el inc. 13 del art. 47 del CPP. c) Conforme surge del escrito presentado por la Dra. Laura Fechino el día 18 de mayo, en el acta de debate se omitió consignar un
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En efecto, dice la sentencia: “Así lo ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal: “…El contenido del dolo esta referido a la siembra o cultivo cuando el autor sabe que carece de autorización u obra con destino ilegitimo, y además con el conocimiento de la calidad de la planta en punto a su aptitud para producir estupefacientes, sin que resulte de su letra ni de su espíritu la exigencia de otro elemento intencional –como podría ser el vinculado con el trafico-, pues debe considerarse que el cultivo de ese tipo de plantas es potencialmente eslabón del trafico, por lo que es esta la razón de que se lo haya incriminado como delito de peligro abstracto. Adviértase, por otra parte, que cuando el legislador ha querido reclamar un elemento subjetivo adicional lo ha expresado en el texto de la norma (art. 5 º, inc. D, de la ley 23.737). En la medida en que el art. 5º, inc. A, de la ley 23.737 no efectúa distinción alguna sobre el particular, la siembra o el cultivo de plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes es alcanzada por la represión cuando tales plantas o semillas, por su entidad y presencia de principios activos, resulta capaces de afectar el bien jurídico protegido, extremo que no depende de la cantidad sino de la calidad de lo sembrado o cultivado…” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, in re “Rodríguez, Marcial” del 24/4/81; y la Cámara Federal de San Martín, in re ”Marconi, Claudio A.”), del 19/7/88”
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planteo fundamental de la defensa, cual fue el relacionado con la incompetencia del Juez para entender en materia federal. Esa “casual” omisión es de suma relevancia para el caso en razón de que limita las posibilidades defensivas a los fines de la deducción del recurso de casación y permite ocultar un punto central: la ausencia de aptitud jurisdiccional del juez Tuya para condenar por un delito federal. En suma, no sólo se resolvió sin competencia ni jurisdicción e invadiendo una competencia improrrogable, sino que se omitió consignar en el acta el planteo que la defensa formuló sobre el punto. Nos encontramos, sin dudas, ante una situación de tal gravedad que amerita el urgente apartamiento del Juez Tuya de la presente causa. Pues bien, las normas procesales que regulan la procedencia de la recusación constituyen una reglamentación directa (28 CN) de los presupuestos constitucionales que garantizan la defensa en juicio y el debido proceso legal (18 CN, 8 CADH). Estamos tratando, por ello, una materia de estricta raigambre constitucional. Estamos frente a normas que son reglas de garantía para el justiciable, que tiene un derecho de apartar o excluir al funcionario sospechado de parcialidad. Es aplicable al caso la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal en el fallo “Llerena”7, cuyo considerando cuarto establece: “Que la sentencia impugnada si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela (Fallos: 316:826 y sus citas; 322:1941, disidencia de los jueces Boggiano y Fayt, y 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez). Ello es así, puesto que el planteo supone que el proceso no progrese ante la misma jueza sospechada de parcialidad. De lo contrario -es decir, de tener que pronunciarse esta Corte luego de llevado a cabo el juicio y agotados los recursos pertinentes- se produciría una dilación indebida del proceso, en perjuicio del imputado, como así también un dispendio jurisdiccional innecesario, tomando en cuenta que de resolverse favorablemente la pretensión de la defensa, se debería realizar un nuevo juicio. 7
Fallos 328:1491
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Por estos motivos la oportunidad para decidir la cuestión resulta ser ésta en que se la invoca, toda vez que si no la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (Fallos: 313:584, disidencia del juez Fayt).” Es que, son motivos de tales apartamientos o exclusiones, ciertas relaciones abstractas que la ley describe como fundantes de la sospecha de parcialidad, vínculos con las personas que intervienen en el procedimiento (ser pariente de una de las partes) o con el objeto del procedimiento (interés, como existió en este caso). Estos motivos otorgan a las partes el derecho de oponerse a que el funcionario sospechado actúe en el caso. Y ello es así pues la imparcialidad es un requisito indispensable para poder llevar a cabo un juicio justo (o tomar cualquier decisión justa) como exige un Estado de derecho. Es un “principio de principios” que impide la utilización arbitraria del poder. La necesidad de una actuación imparcial de los encargados de la aplicación de la ley penal es un requisito ineludible en un proceso judicial llevado a cabo en debida forma. Imparcial significa no ser parte en una cuestión que se deba decidir, significa asumir esa tarea sin ningún interés personal en ella, en total ausencia de prejuicios tanto a favor como en contra de las personas involucradas, como del tema que va a ser decidido. Significa no tomar partido de modo apriorístico por ninguna de las hipótesis en danza y en este caso es evidente que el Juez lo hizo antes del juicio al “sugerir” que el imputado acepte una condena por el delito del art. 14 primera parte de la ley 23.737, descartando toda posibilidad de que el caso fuera resuelto conforme la posición de la defensa y conforme la doctrina de la Corte. Y es evidente que, sobre la base de esa posición asumida a priori, contaminó su modo de ver el caso, se apartó de las pruebas de la causa y dictó una sentencia y una detención arbitrarias. Y no sólo eso, ya que hemos visto que el dictado de la sentencia incurre en vicios graves (constitutivos de la causal del art. 13 del art. 47 CPP) y que el Juez habría continuado llevando a cabo sugerencias inapropiadas como la realizada a la hermana del imputado.
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En definitiva, el instrumento que el derecho ha establecido para impedir la sospecha de parcialidad o de pérdida de objetividad es el apartamiento de los funcionarios encargados de aplicar la ley sospechados de parcialidad y su reemplazo por otros que no tengan vínculos con el caso ni prejuicios respecto de los justiciables que resultan ser parte del mismo, que sea, por ello, “presuntamente” imparciales frente al caso y las partes. Por ello y en palabras de Maier, las causales previstas en los códigos procesales: “... no deben funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez (de substanciación y prueba sencilla, y de alto índice de predecibilidad), sin perjuicio de que el interesado pueda demostrar su temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión”8.
Así, el temor de parcialidad, resulta suficiente para fundar el apartamiento que se solicita, conforme la doctrina y la jurisprudencia citadas, y así debe ser resuelto. A los fines de la recusación ofrezco como prueba: a) la totalidad de las constancias de la presente causa y el escrito de habeas corpus presentado ante la Cámara para lo cual pido se requiera a ésta su remisión; b) se cite a prestar declaración testimonial a Stella Maris Aguirre (con domicilio en Curapaligüe 1291 8vo. A, Parque Chacabuco, CABA) con el objeto de que deponga sobre la conversación mantenida con el Juez Tuya, su contenido y detalles y sobre el planteo de incompetencia efectuado por la defensa al momento del alegato; c) se cite también como testigo a la Sra. Ema María Zieg, a fin de que deponga sobre la citada conversación con el juez Tuya; d) se tome declaración testimonial a la abogada Gabriela Basalo con el objeto de que deponga sobre la “sugerencia” efectuada por el Juez Tuya respecto de la condena anticipada y demás detalles de todas las conversaciones 8
MAIER, Julio; Derecho Procesal Penal, t I, Fundamentos, Editores del Puerto, pág. 754.
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previas mantenidas con el magistrado con anterioridad al juicio, como asimismo, sobre el planteo de competencia efectuado al momento del alegato por la Dra. Laura Fechino. IV. Reservas Teniendo en cuenta las cuestiones planteadas precedentemente, vinculadas a la vigencia de los presupuestos constitucionales de la libertad durante el proceso, la presunción de inocencia, la imparcialidad de los magistrados, la libertad ambulatoria, la privacidad, la lesividad y el debido proceso legal (conforme fue suficientemente fundado), formulo desde ya expresa reserva del caso federal como, así también, protesta casatoria y de los recursos de nulidad, inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad; todo ello con el objeto de recurrir, en caso de que persista la lesión de los derechos afectados, ante la Cámara de Casación de la Provincia, ante la Corte Suprema de la Provincia, ante la Corte Suprema de la Nación y ante la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, a fin de que se recompongan los presupuestos afectados y se declare la invalidez de las normas individuales dictadas en contra del bloque de constitucionalidad. V. Petitorio Por todo lo expuesto, solicitamos: 1) Se forme incidente de recusación, se ordene la prueba ofrecida y, oportunamente, se aparte al Juez Tuya del entendimiento de la presente causa. 2) Se disponga la inmediata libertad de Pablo Aguirre. 3) Se tengan presentes las cuestiones constitucionales planteadas y las reservas formuladas. Proveer de conformidad SERÁ JUSTICIA
