CURSO TEORÍA DEL DERECHO Luis Martínez Roldán – Jesús Aquilino Fernández Suárez
I)
EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
1) 2) 3) 4)
La gran ambigüedad y emotividad del término Derecho Las peculiaridades del lenguaje normativo La complejidad y peculiaridad del objeto a definir, esto es, de la realidad del derecho Las incidencias filosóficas, ideológicas y sociales es decir, de las distintas fuerzas (intereses) políticas y económicas. 5) Los problemas propios de la definición en cuanto tal
1.1 Ambigüedad del derecho a) Como sinónimo de Derecho objetivo: el conjunto de normas validas y vigentes en un momento histórico dado y en un país también determinado b) Como sinónimo de facultad jurídica (D° subjetivo): poder o facultad otorgada por las normas c) Ciencia del derecho: conocimiento de esa realidad. D° es una ciencia dogmática 1.2 Emotividad del término Utilizado para describir una realidad, pero vertiendo a la vez sobre ella su concepción filosófica, su ideología, su concepto de justicia, y hasta sus intereses políticos y económicos.
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2. Peculiaridades del lenguaje normativo La realidad objeto de estudio y de definición son normas, es decir, lenguaje y además lenguaje normativo Para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo necesitamos de otro lenguaje, es decir, de un metalenguaje En cuanto que ese metalenguaje a su vez puede ser: metalenguaje sintáctico y metalenguaje semántico. No todo lenguaje prescriptivo o directivo es lenguaje normativo Todo lenguaje normativo es prescriptivo o directivo Necesidad de distinguir entre << lenguaje objeto >> y <<metalenguaje>> 3. Complejidad de la realidad del derecho la ciencia del derecho no tiene claro ni delimitado cual es su objeto ofrece también dificultades a la hora de distinguir con precisión la realidad de los medios lógicos que el jurista utiliza para enunciar y describir esa realidad. a) Concepción normativista: Identifica la realidad del derecho con las normas o, mejor, con el ordenamiento jurídico.
Kelsen: partiendo del concepto de ordenamiento jurídico se puede explicar la juridicidad, la coactividad, la validez de las normas jurídicas, y, en definitiva, su existencia como tales normas Las conductas solo serán conductas jurídicas cuando estén reguladas por normas jurídicas. La sociedad solo dispondrá de una autentica organización cuando esta sea establecida por un conjunto de normas. b) Concepción institucionalista: el derecho antes de ser norma es organización, es institución dificultad de la teoría institucionalista: lo difícil que resulta admitir algún tipo de organización sin la existencia previa de unas normas c) concepción relacionista: la realidad jurídica, el derecho, es una relación entre individuos, Guasp: Derecho es el conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias. Dante: Derecho es una proporción entre hombre y hombre que respetada conserva la sociedad y violada la corrompe. Kant: conjunto de condiciones balo las cuales el arbitrio de un puede coexistir con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad. - Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que solo tiene derechos y ningún deber ( hombre – Dios) - Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que solo tiene deberes y ningún derecho ( hombre- esclavo) - Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no tiene derechos ni deberes (hombre – animal o cosa) - Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que tiene también derechos y deberes. d) Concepción conductista: El derecho son hechos, y en particular determinadas conductas o comportamientos de jueces y funcionarios. La realidad del derecho son hechos verificables y comprobables Destaca la importancia del elemento factico, es decir, de las conductas y de la practica Distinguen en el derecho dos dimensiones: la dimensión normativa, “normas de papel”; y el derecho en acción que seria el conjunto de decisiones de los jueces y tribunales. Para Cossio el derecho consiste en conductas. La conducta en cuanto posibilidad, es decir, en cuanto libertad, interferida intersubjetivamente y valiosa o disvaliosa. Las normas para esta teoría serian los medios lógicos de conocimiento de enunciación de esa realidad jurídica. Las normas carecen de carácter imperativo, ya que son meramente descriptivas
Ventaja: distinguir claramente entre el Derecho en cuanto objeto (conductas) y los medios lógicos de enunciación y conocimiento (normas) Desventaja: deducen consecuencias difícilmente admisibles: la no Imperatividad de la norma jurídica, la inviolabilidad de la norma, etc.
4. Incidencias filosóficas, ideológicas y sociales. En la delimitación, definición y configuración de la realidad del Derecho, el sujeto cognoscente proyectaba en esa realidad toda su carga filosófico-ideológica que la condicionaba de manera sustancial. a) El iusnaturalismo delimita el derecho desde la esfera de su moral o de su concepción valorativa b) el iuspositivismo reduce el derecho al fenómeno normativo, sicológico o social c) el marxismo desde una óptica puramente sociológica, verá el derecho como un instrumento de dominación y defensa se unos intereses económicos. 5. Los problemas propios de la definición en cuanto tal a) Definiciones esencialistas o reales: definición debe recoger y reflejar la esencia inmutable de las cosas b) Definiciones conceptualistas: señalar de manera adecuada y completa el contenido de un concepto. Principales representantes son Kant y Fries. Las definiciones pueden ser analíticas o sintéticas. c) Definiciones convencionalistas: se centra en el plano simbólico. Se trata de definir símbolos, no hay una relación esencial entre el lenguaje y realidad, sino que convencionalmente los hombres acuerdan nombrar a las cosas con ciertos símbolos lingüísticos. No se definen las cosas mismas, sino los nombres con que se las designa.
Una de las mayores dificultades en la definición del Derecho, es la gran carga emotiva de este término, que hacia que cada uno introdujese en él una enorme dosis de subjetividad producto de su ideología o de su adscripción a una determinada concepción filosófica, política, religiosa, etc. II)
SISTEMAS NORMATIVOS
1) El derecho regula el aspecto externo de las conductas 2) El derecho es heterónomo 3) Carácter coactivo del derecho: la coacción jurídica es una coacción jurídicamente institucionalizada, es decir, impuesta por unos órganos cuya competencia y funcionamiento vienen regulados por el Derecho. 4) El derecho tiene una finalidad social y temporal 5) El derecho posee bilateralidad
III)
ORDENAMIENTO JURÍDICO
Estructura y caracteres del O.J en Kelsen Construcción jerárquica y piramidal: Norma fundamental Constitución Leyes orgánicas Leyes ordinarias Decretos leyes Decretos legislativos Decretos Ordenes ministeriales Disposiciones menores Kelsen: - Son normas las que pertenecen a un ordenamiento jurídico - Una norma es valida cuando es dada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior - Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra norma y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, la que además es el fundamento de la juridicidad de todas las demás normas. - El ordenamiento seria un conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas. - Un ordenamiento es un sistema de normas. - Derecho es un ordenamiento normativo y dinámico. Sistemas normativos dinámicos - La norma vale porque ha sido autorizada por la norma superior, porque la norma superior delega autoridad en alguien para que dicte esa norma inferior. - Una norma jurídica es valida cuando el sentido subjetivo del acto de mandar coincide con el sentido objetivo plasmado en la norma anterior. - La unidad de un sistema normativo dinámico es la unidad de un sistema de delegaciones de autoridad. Sistemas normativos estáticos - Las normas tienen validez en razón de su contenido porque su contenido es bueno o justo. - El contenido de La Norma primera se nos muestra como algo inmediatamente evidente, por ser expresión de la voluntad de Dios, de la naturaleza o de la razón pura. Características del ordenamiento jurídico a) Unidad: Este criterio unitario puede concretar en el fundamento de validez, es decir, en aquello que proporciona unidad a un sistema de normas jurídicas. Ese fundamento común de validez esta constituido por una norma suprema. La norma fundamental: Hipótesis lógico-epistemológica que permite conocer y explicar de forma unitaria y coherente la validez de las normas que conforman el derecho.
b) Coherencia: Las normas que integran un ordenamiento jurídico sistemático son coherentes entre si y no se contradicen entre ellas. La realidad es muy distinta, se dan antinomias o conflictos normativos: situaciones en las que dos o mas normas que tienen un mismo objeto prescriben soluciones incompatibles entre si. c) Plenitud Idea de plenitud: en el O.J. existen elementos suficientes para poder dar respuesta jurídica a cada caso que se plantee. En el ordenamiento no hay lagunas, aunque si puedan existir lagunas en las leyes. IV)
TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA.
Clasificación: 1. El carácter: Depende de que acciones o actividades establece la norma. a. Imperativas b. Permisivas o facultativas 2. el contenido: Aquello que la norma declara obligatorio, prohibido o permitido. 3. Destinatarios: a. Normas Generales: aquellas que tienen un destinatario universal (padre, tutor, comprador, prestamista, etc.) b. Normas particulares: tienen un destinatario individual. 4. Condición de aplicación: Las circunstancias que tienen que darse para que exista la posibilidad de aplicar una determinada norma. a. Normas Categóricas: todas aquellas que establecen que una determinada acción debe ser cumplida en cualquier caso y sin someter dicho cumplimiento a ningún tipo de condición. b. Normas hipotéticas: aquellas que establecen que una determinada acción debe ser ejecutada solamente si se da una o determinadas circunstancias. A debe ser B, si no es B debe ser C 5. Por la autoridad: Autoridad de la que emanan las normas A. Normas teónomas: aquellas que tienen un origen divino en cuanto son dadas por dios o por un ser trascendental, tienen carácter universal y ahistorico. B. Normas positivas: aquellas dadas por los hombres en unas circunstancias históricas determinadas. a) Normas heterónomas: normas que nos vienen impuestas desde fuera, es decir, que son dadas por alguien ajeno a quien las recibe y las obedece. b) Normas autónomas: aquellas que el individuo se da a sí mismo.
Las normas jurídicas son siempre normas positivas y heterónomas. Positivas en cuanto son siempre dadas por los hombres que en cada momento detentan el poder de legislar. Leyes en sentido estricto: aquellas dictadas por el poder legislativo, es decir, las Cortes Generales y en su caso las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Decretos leyes: dictados por el poder ejecutivo, por razones de urgencia y de necesidad Decretos legislativo: emanados del ejecutivo, en base a una delegación del legislativo sobre determinadas materias Reglamentos: deposiciones emanadas del poder ejecutivo (potestad reglamentaria) y dentro de las cuales se distinguen diversos tipos precisamente en función de la autoridad que los dicta: decretos del consejo de Ministros; órdenes de las Comisiones delegadas del gobierno; órdenes ministeriales y disposiciones de autoridades y órganos inferiores.
6. Por la ocasión espacio-temporal a. Por el ámbito espacial: normas con validez y vigencia en el territorio del Estado; comunidad autónoma; determinado municipio. b. Por el ámbito temporal: - Normas con intención de perdurar en el tiempo - Normas temporales. 7. Por su promulgación: Escritas y consuetudinarias. - Promulgación: acto solemne por el cual el Jefe de Estado atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y la hagan cumplir en todas sus partes. Imperatividad de la norma jurídica (Kelsen) -
Las normas son ordenes o mandatos emanados de quien detenta el poder de legislar, fruto de su voluntad el derecho consiste en normas imperativas o mandatos no todo mandato es una norma jurídica, pero si toda norma jurídica es un mandato serán normas aquellos mandatos validos, es decir, aquellos que estén dados por la autoridad competente y siguiendo el procedimiento establecido en otra norma superior. Derecho ordenamiento normativo dinámico El nexo de unión entre normas es la delegación de autoridad
V)
LA VALIDEZ JURÍDICA 1. Validez formal de la norma jurídica -
Cuando la norma ha sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento establecido por el orden jurídico para la creación de normas Cuando la norma en cuestión ha sido dictada por la autoridad competente Cuando su contenido no puede ser contrario ni oponerse al de otras normas de rango superior.
2. Validez normativa de la norma jurídica: -
Las normas que tienen un contenido compatible con las superiores en rango, y que reúnen esos requisitos de creación, poseen no solo existencia (validez formal), sino también fuerza obligatoria, es decir, validez normativa, en el sentido de que obligan a aquellos cuya conducta regulan
3. Validez sociológica de la norma jurídica: -
Práctica de la norma: eficacia del derecho El conocimiento del Derecho que efectivamente regula la conducta de una sociedad determinada, por ser el realmente vivido y acatado por los destinatarios.
4. Validez axiológica de la norma jurídica: -
El criterio para determinar cuando una norma es valida, consiste en comparar el contenido de la norma jurídica con un cuadro o sistema de valores
