RECURSOS IMPUGNATORIOS 2012

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Curso d e Especialización: Recursos Impugnatorios y Casación

PRESENTACIÓN DEL CURSO

El presente curso estudia la teoría general así como los principales problemas aplicativos referidos a los medios impugnatorios en el marco del NCPP. Como se sabe, el nuevo ordenamiento incorpora un sistema recursal debidamente regulado, pues, contiene normas generales así como específicas para cada medio de impugnación y por ello, es fundamental un estudio ordenado y desarrollado sobre sus aspectos más importantes. Como bien afirma Oré Guardia, un hito importante en la afirmación del derecho al recurso ha sido su reconocimiento en la normatividad supranacional surgida en la post guerra, específicamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8°.12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14°.5). Es a partir de ello que este derecho ha sido también reconocido como una garantía fundamental en las últimas dos Constituciones Políticas y luego en las leyes procesales más recientes del ordenamiento patrio1. Es por ello que el derecho recursal constituye uno de los aspectos del derecho procesal penal que mayor desarrollo ha presentado en los últimos años. El derecho patrio no ha sido ajeno a ello y la mejor muestra de ello es el conjunto de normas que de manera sistemática y ordenada ha configurado el legislador del año 2004, incorporando diversas reglas aplicables tanto a los recursos devolutivos como no devolutivos, así como a aquellas otras formas autónomas de impugnación como la acción de revisión. Luego de más de seis años de vigencia del nuevo ordenamiento procesal penal se han presentado diversas cuestiones y problemas aplicativos referidos a las nuevas reglas en materia de impugnación y, entonces, conjugaremos en el presente curso los temas teóricos con la solución que la casuística y jurisprudencia nacional nos ha presentado en este tiempo.

1

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Guía Práctica 3: Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurídica, 2010


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OBJETIVOS DEL CURSO

Los objetivos del curso son los siguientes: General: Conocer cuál es el estado actual de la teoría, normatividad y jurisprudencia referida a los medios impugnatorios dentro del marco de la vigencia del NCPP, de modo tal que le permita al participante resolver los diferentes problemas aplicativos que presenta la casuística de manera consistente.

Específicos: - Conocer los alcances e implicancias del derecho al recurso conforme a la doctrina y jurisprudencia más actualizada en el derecho nacional así como en el comparado. - Identificar y precisar las bases del procedimiento de apelación de autos así como de sentencias, con el propósito de dominar la aplicación de sus reglas y la solución de problemas aplicativos. - Conocer los fundamentos y reglas fundamentales del recurso extraordinario de casación, conforme al modelo de impugnación seguido por el NCPP.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Y EVALUACIÓN

Actividades de aprendizaje: a) b) c) d)

Clases presenciales. Foros virtuales, conforme a las especificaciones que establezca la AMAG. Controles de lectura Práctica calificada

Evaluación: La nota mínima para aprobar el curso es trece (13). Dicha nota se obtiene aplicando la siguiente fórmula:


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NOTA FINAL = 0.20 (FD) + (0.20) PC + (0.15) CL + 45 (EF)

   

Foro Práctica calificada Controles de Lectura Examen Final

20% 20% 15% 45%

BIBLIOGRAFÍA

1. AAVV. Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004. 2. BENAVENTE CHERRES, Hesbert. “La nulidad del juicio oral. La necesidad de las figuras de la audiencia de apelación así como de la casación penal: especial del mes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 118. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 33-40. 3. BERNAL CAVERO, Jorge Antonio. “El principio de voluntad impugnativa en la casación penal. De la reconducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 26. Lima. Gaceta Jurídica, 2011, pp. 237245. 4. BROCA, Marcelo. Los recursos ante una instancia superior a un órgano de juicio oral. La tensión entre la inmediación y la casación. En: http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=doc umento&id=1876. 5. CÁCERES JULCA, Roberto. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Lima: Jurista Editores, 2011. 6. CALDERÓN JACINTO, Liliana. “El recurso de casación en el nuevo modelo procesal penal”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 126, Trujillo: Editora Normas Legales, 2011, pp. 252-268. 7. CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “En el nuevo Código Procesal Penal. Actor civil puede formular recurso de casación contra la sentencia absolutoria: entre corchetes, comentarios y anotaciones”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Tomo 131. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 264-268.


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8. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, Palestra Editores, Lima, 2009. 9. DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, 2007. 10. El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales, Palestra Editores, Lima, 2005. 11. FRISANCHO APARICIO, Manuel. Manual para la aplicación del nuevo Código Procesal Penal. Teoría – Práctica forense – Jurisprudencia, Editorial Rodas, Lima, 2009. 12. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. D´Jus. Instituto Derecho y Justicia y Jurista Editores, Lima, 2008. 13. GOLDSCHMIDT, James. “La apelación en causas penales”. En: Derecho, Derecho Penal y proceso, Tomo 1. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 731-744 14. GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Instituciones del Derecho procesal penal peruano, MFC Editores E.I.R.L., Lima, 2007. 15. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia procesal especial Tomo III: el recurso de apelación en la jurisprudencia casatoria. Lima: IDEMSA, 2009. 16. HURTADO POMA, Juan. El señalamiento de la pretensión impugnatoria en los recursos. En: http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=doc umento&id=1857 17. IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Manual de Impugnación y Recursos en el nuevo modelo procesal penal. En: Código Procesal Penal. Manuales Operativos. Lima: Academia de la Magistratura, 2007, pp. 57 a 92 18. MAVILA LEÓN, Rosa. El nuevo sistema procesal penal, Jurista Editores, Lima, 2005. 19. MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. “Inadmisibilidad del recurso por inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto: análisis. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 9. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 245-252. 20. NEYRA FLORES, José Antonio.


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Manual del nuevo proceso penal & litigación oral, Idemsa, Lima, 2010. “El recurso de casación penal en el Perú: artículos del especial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 9. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 13-28. 21. NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El recurso de apelación y la condena en segunda instancia al imputado absuelto en primera instancia conforme al NCPP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 207-218. 22. PASTOR, Daniel R. “Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. ¿La casación penal condenada?. A propósito del caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal 4. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2004, pp.257 a 269. 23. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal, Editorial Rhodas, Lima, 2006. 24. PEÑA LABRIN, Daniel. Los Medios Impugnatorios. En: http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=doc umento&id=1869. 25. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Nuevo procesal penal, reforma y política criminal. Idemsa, Lima, 2010. 26. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Guía de interpretación y aplicación de las normas del proceso penal para jueces y abogados litigantes, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. 27. ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2005. 28. RUBIO AZABACHE, César. “La inasistencia del imputado impugnante a la audiencia de apelación de sentencia genera inadmisibilidad del recurso: comentario a la apelación Nº 02-2009-La Libertad: Artículo del especial el CPP de 2004 en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 13. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 13-20 29. SALAS ARENAS, Jorge. Condena al absuelto, Idemsa, Lima, 2011. 30. SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El papel de la inmediación en la configuración del recurso de casación penal: análisis”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 2. Lima: Gacetas Jurídica, 2009, pp. 295-305.


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31. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004. Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, 2005. El Nuevo Proceso Penal, Idemsa, Lima, 2009. 32. SAN MARTÍN CASTRO, César y otros. Teoría de la Impugnación: I Jornadas de Derecho Procesal. Lima: Palestra Editores, 2009. 33. SCHÖNBOHM, HORST, Mixán Mass, Florencio, Rodríguez Hurtado, Mario Pablo y Burgos Mariños, Víctor M. Teoría y práctica para la reforma procesal penal, Ediciones BLG, Trujillo, 2007. 34. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004. 35. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La impugnación de las medidas restrictivas de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 120, Trujillo: Editora Normas Legales, 2011, pp. 275277. 36. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “El plazo de apelación de la incautación y la eficacia de la prueba obtenida por medio de incautación confirmada extemporáneamente: análisis”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 20. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 231-236. 37. VIVANCO GOTELLI, Luis Alejando y CARO CORIA, Dino Carlos. “La concesión de la impugnación con efecto diferido puede vulnerar el derecho de defensa en el proceso penal”. En: Palestra del Tribunal Constitucional: Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, Nº 2, 2010, pp. 487-496. 38. YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “La casación excepcional. Enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencia: análisis”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 19. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 295-323.


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UNIDAD TEMÁTICA 1 El Derecho al Recurso: Cuestiones Generales


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Introducción a la Unidad Temática 1 Uno de los aspectos de cambio más importante que trae el nuevo ordenamiento procesal penal es el referido a los medios de impugnación que, como es sabido, no tenía una regulación sistemática en el Código de Procedimientos Penales de 1940. Siguiendo la tendencia más afirmada de la doctrina y jurisprudencia comparada, el legislador del 2004 asumió una concepción limitada del derecho al recurso según la cual no todo tipo de decisión debe necesariamente ser revisada en segunda instancia, ni mucho menos debe concederse sin más límite todo medio de impugnación.

Es por ello que el artículo I del Título Preliminar del NCPP incorpora el principio de legalidad recursal según el cual, cuando se trate de sentencias siempre debe ser posible un recurso ordinario mientras que, cuando se trate de autos, la impugnación sólo debe ser concedida en tanto existan reconocidos los recursos de manera expresa en la ley.

Esta concepción del derecho al recurso tiene su referente más importante en la doctrina jurisprudencial del derecho supranacional, entre las que es de destacar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa Vs.

Costa Rica que precisó el alcance y configuración del contenido esencial del

derecho al recurso que, años posteriores fue desarrollada por la jurisprudencia nacional.

Es ese el contexto en el que estudiaremos las cuestiones generales de los medios de impugnación poniendo especial énfasis a los postulados que sobre esta cuestión ha formulado el Tribunal Constitucional en los últimos años. Se podrá apreciar así como la jurisprudencia constitucional acerca del derecho al recurso ha ido progresivamente restringiendo su alcance, pues, la concepción amplia y flexible que existía en los primeros años de la década pasada, contrasta notablemente con la opción restringida


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o limitada que se suscribió en el caso Fujimori, STC 4235-2010-PHC/TC, de agosto del 2011.

También será objeto de estudio todo lo relativo a los presupuestos y modo de interposición del recurso, pues, como se explicará en el desarrollo del curso, el NCPP ha establecido un conjunto de reglas específicas orientadas a precisar el cumplimiento de los presupuestos objetivos así como subjetivos del recurso. Una regla fundamental en esta materia es la establecida en el artículo 405.3 relativa al denominado doble control de admisibilidad de todo recurso devolutivo, según el cual, el cumplimiento de los presupuestos recursales (plazo, legitimidad, agravios, etc) deben ser verificados tanto por el ad quo como por el ad quem, exigencia que se hace extensiva no sólo a los recursos extraordinarios sino también al recurso ordinario por antonomasia, esto es, la apelación.

Otra de las cuestiones interesantes que nos trae el NCPP es la regulación de los efectos de los recursos, fundamentalmente de aquellos con carácter devolutivo, es decir, aquellos que implican la intervención del órgano de jurisdicción superior o suprema. En esa línea, estudiaremos, a partir de la jurisprudencia suprema, que la regla general en el NCPP es la afirmación del efecto no suspensivo, es decir, del principio de ejecución inmediata de la sentencia, conforme se prescribe en el artículo 412° de la ley procesal.

Finalmente, será objeto de estudio uno de los principios más importantes en materia de impugnación, esto es, la non reformatio in peius, cuyo reconocimiento en el derecho positivo es también de reciente data en nuestro país. Tan cierto es ello que dicha garantía existe recién desde el año 2001 en que se modificó el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales de 1940 a través de la Ley Nº 27454. Dicho de otro modo, en lo que a la legislación significa, hasta el año 2001 el órgano superior (sea en vía de apelación o de recurso de nulidad), el ad quem, tenía la potestad de extender su competencia más allá de la pretensión de los impugnantes, particularmente el


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imputado, ello si nos atenemos al texto original del referido artículo 300° que a su vez reprodujo casi sin variación sustancial el correspondiente artículo 287° del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920.

Trabajaremos entonces en este capítulo del curso los alcances del Acuerdo Plenario N° 05-2007 emitido por la Corte Suprema y de otro lado la interpretación que sobre la misma materia ha brindado la jurisprudencia del TC, particularmente, la STC N° 042302009-PHC/TC.


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Objetivos de la Unidad Temática 1 - Precisar y conocer cuál es el contenido esencial del derecho al recurso en el ordenamiento nacional así como en el derecho comparado. - Conocer cuáles son los principios del derecho al recurso que ha incorporado el NCPP. - Identificar cuáles son los presupuestos objetivos y subjetivos generales para la interposición de todo tipo de recursos.

-

Precisar cuál es el alcance de la garantía de la prohibición de la reformatio in peius en el derecho procesal penal nacional.


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Contenidos Temáticos 1.1.

El derecho al recurso y principios fundamentales

1.2.

Presupuestos y modo de interposición del recurso

1.3.

Efectos de los recursos

1.4.

Reformatio in peius


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Preguntas Orientadoras 1. ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al recurso? 2. ¿En qué consiste el principio de legalidad recursal y cómo se ha regulado en el nuevo ordenamiento procesal penal? 3. ¿Cuáles son los principios fundamentales de los recursos en el NCPP? 4. ¿Con qué tipos de efectos se pueden conceder los recursos en el NCPP?

5. ¿Cuáles son los alcances de la garantía de la prohibición de la reformatio in peius en el proceso penal?


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Lecturas de la Unidad Temática 1


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Lectura 1: DOIG DÍAZ, María Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de

Derecho Penal 2004. La Reforma del Proceso Penal peruano. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2004, pp. 187 a 211.


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El sistema de recursos en el proceso penal peruano…

LA R EFORMA DEL PROCESO PENAL PERUANO A NUARIO DE DERECHO PENAL 2004

EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO. HACIA LA GENERALIZACIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA Y LA INSTAURACIÓN DE LA CASACIÓN

YOLANDA D OIG D ÍAZ I. Preliminar. II. El sistema vigente de recursos en el ordenamiento peruano. a los reIII. El derecho cursos. IV. Elpenal recurso de apelación. Cumplimiento efectivo de la doble instancia. 1. Apelación plena. 2. Apelación limitada. 3. El modelo de apelación propuesto para el ordenamiento peruano. V. La casación.

I. PRELIMINAR Bajo el término recursos cabe entender el conjunto de actos de postulación, a través de los cuales la parte perjudicada por una determinada resolución judicial puedebien obtener su revisión, el mismodeórgano judiciallasautor de la misma, por otro superior,bien con por la finalidad incrementar garantías de justicia de las resoluciones judiciales.1

1 DÍAZ M ÉNDEZ 2002: 684. 187


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Yolanda Doig Diaz

Apelación y casación pertenecen a la categoría de recursos, aun cuando guarden importantes diferencias entre sí. La primera tiene una naturaleza ordinaria, la segunda es extraordinaria. Su finalidad es distinta: la apelación entraña una revisión de la decisión judicial, en tanto que la casación pretende unificar la jurisprudencia. El recurso de apelación será resuelto por los superiores jerárquicos repartidos en el territorio mientras que la casación, a la vista de su carácter singular, solo corresponde a un Tribunal, la Corte Suprema. A su estudio se dedicará este trabajo que, tras describir el sistema de recursos en el ordenamiento abordará, en primer lugar, el derechovigente del justiciable a los recursos;peruano, en segundo, la apelación y sus distintas modalidades; y para concluir, en tercer lugar, el papel que la casación debe desempeñar en el proceso penal peruano. El objetivo será poner de relieve la necesidad de articular un sistema de recursos coherente que delimite las respectivas parcelas de la casación y de la apelación. Dado que este número del Anuario está dirigido al estudio y discusión de la reforma del proceso penal peruano, es precisamente a su sistema de recursos al que se harán continuas referencias. Ello no significa en absoluto mantener distancia de las aportaciones del derecho comparado, en especial del español, con el que existen importantes coincidencias que serán puestas de manifiesto a lo largo del texto.

II.EL SISTEMA VIGENTE DE RECURSOS EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO

Conforme al Código de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante CdePP 1940), cabe interponer el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los jueces penales, en los procedimientos sumarios, y por los jueces de paz letrados en los procedimientos por faltas. En losLegislativo procedimientos sumarios porreformas delitos menos graves,1940, el art. 7 del Decreto 124, que introduce en el CdePP dispone que las sentencias y los autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de ser apelados ante las Salas penales de las Cortes Superiores. Contra las decisiones de estas Salas no cabe interponer, reza el art. 9 del mismo Decreto, recurso de nulidad.

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En los procedimientos por faltas, establece el art. 325 CdePP 1940 que las sentencias dictadas por los jueces de paz letrados son susceptibles de ser apeladas ante el Juez Instructor y en los procesos sentenciados por los jueces de paz no letrados serán resueltas por el Juez de Paz Letrado. Esta posibilidad de apelar no constituye —lamentablemente— un común denominador del sistema procesal peruano, puesto que no concurre en el procedimiento ordinario por delitos graves. En dicho procedimiento, el en juiciamiento de los delitos se atribuye a las salas penales, cuyas sentencias son susceptibles de ser recurridas ante la sala penal de la Corte Suprema, mediante la interposición del recurso de nulidad. De forma resumida, este es el sistema de recursos que contempla el texto procesal de 1940. Junto a dicho cuerpo legal —es preciso recordar— coexiste un Código Procesal Penal, aprobado en 1991, del que solo han entrado en vigor los preceptos que desarrollan la libertad provisional, detención (prisión preventiva) y comparecencia: simple y restrictiva, principio de oportunidad y diligencias especiales (levantamiento de cadáver, necropsia, algunas pericias forenses y preexistencia). En materia de recursos, dos as pectos del Código de 1991 deben ser destacados, la detallada regulación de la apelación, por un lado, y la introducción de la casación, por otro. En dicho Código el recurso de apelación recibe tres nombres distintos, dependiendo órgano encargado resolver: apelación elemental resuelve eldelJuez Penal, apelacióndesuperior cuando corresponde a lacuando Corte Su perior y apelación suprema cuando conoce la Corte Suprema. La casación, prevista en el art. 345 del CPP 1991, será susceptible de interponerse contra las sentencias y autos expedidos por las Salas penales superiores en los procesos de trámite ordinario. 2 También procede la casación contra los autos emitidos por las Salas que dispongan el sobreseimiento definitivo y las sentencias de las Salas penales que sean confirmatorias o revocatorias de las sentencias expedidas por el Juez Penal, siempre que el delito más grave, a que se refiere la acusación escrita del Fiscal Provincial, tenga señalada en la ley una pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Para concluir con la regulación de por 1991, dos son los motivos por ylos procede el recurso de casación: quebrantamiento de forma porcuales infracción de la ley material.

2 SAN M ARTÍN C ASTRO 2000: T. II, 720. 189


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Yolanda Doig Diaz

Sería injusto no valorar positivamente la regulación de 1991, en especial, el espíritu del legislador peruano de acometer una reforma de las dimensiones de la emprendida, que revela una modernización del proceso penal fiel a las garantías del justiciable. Sin embargo, las buenas intenciones no se han traducido en la práctica y parecen destinadas a constituir letra muerta. Ante tal situación, el estudio realizado en este artículo pone especial atención en la regulación de 1940, formulando las evidentes propuestas de lege ferenda sin dejar de contrastar los problemas y carencias de la administración de justicia peruana. Visto el sistema de recursos peruano, considero que dos son los temas preocupantes: en primer lugar, la necesidad de contar con una segunda instancia penal en todos los procesos penales; y, en segundo lugar, la configuración de la Sala penal de la Corte Suprema como Tribunal de casación. Estas dos cuestiones serán desarrolladas en los siguientes apartados.

III. EL DERECHO A LOS RECURSOS El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del órgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime desacertada, para lo cual se le da la posibilidad de la impugnación que el recurso supone.3 Consciente de su trascendencia, la Constitución peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el derecho a los recursos (139.3 Const. 1993), contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia (139.6 Const. 1993). De lo anterior podría concluirse que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legisladordea identificación un concreto sistema impugnación, sin negar, por lo tanto, una suerte entre eldederecho al recurso y el principio de doble instancia.4

3 DÍAZ M ÉNDEZ 2002: 684. 4 Sobre el caso español, véase CALDERÓN C UADRADO 1997: 21. 190


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En los ordenamientos en los que no está contemplado dicho derecho, se ha entendido que el derecho a los recursos no constituye una obligación dirigida al legislador de modo que sea imperativa la construcción de un sistema determinado de recursos. Ha sido necesario que una ley establezca el recurso, para que el derecho, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pase a integrar el derecho a la tutela judicial efectiva. 5 En el supuesto de que la Constitución peruana, como otros ordenamientos, no hubiese recogido el derecho a la pluralidad de instancia, lo cierto es que se habría visto igualmente obligada a articular una segunda instancia en materia conforme a la exigencia del Pacto Internacional Derechos Civiles ypenal, Políticos (PIDCP), cuyo art. 14.5 establece que toda de persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Su aplicación directa en el ordenamiento peruano resulta obligatoria a la vista del art. 55 Const. 1993, que dispone que los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En el mismo sentido, la disposición final y transitoria 4.ª del texto constitucional peruano advierte que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Lamentablemente, ni la consagración constitucional del derecho a la pluralidad de la instancia ni la suscripción del citado Pacto Internacional han supuesto, hasta el momento, una reforma legislativa que configure, de modo genérico y uniforme, la segunda instancia en el proceso penal peruano. Tal y como se ha señalado anteriormente, contra las sentencias dictadas por las Salas penales de las Cortes Superiores solo cabe interponer el recurso de nulidad, que no constituye, en modo alguno, una segunda instancia penal, aun cuando pretenda afirmarse que dicho recurso satisface el derecho a la exigencia de la doble instancia contra aquellas resoluciones respecto a 6

las que no cabe recurso de apelación.

5 CORDÓN M ORENO 1999: 184. 6 MARTÍN G ARCÍA et al. 1999: 236. 191


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A la vista de la relevancia que cobra el art. 14.5 PIDCP, resulta necesario delinear su alcance. Tal y como está redactado dicho precepto, se presta hasta a tres interpretaciones diferentes, según sea el énfasis —mínimo, medio o máximo— que se ponga en asegurar las garantías del procesado. 7 Si el énfasis es mínimo bastará con entender que la sentencia debe ser sometida a un Tribunal superior. Si es medio, el acento se pondrá en la necesidad de una apelación que satisface las exigencias de una impugnación que revisa el hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena, sin los límites que contiene la casación. Por último, si se trata del máximo grado de garantismo, se propone que el art. 14.5 sea interpretado como el derecho del im putado no solo a tener un juicio doble sino más específicamente un doble juicio conforme en caso de condena. Contrastadas tales interpretaciones con el ordenamiento peruano, resulta evidente que su sistema de recursos se ha inclinado por la concepción mínima, de modo que resulta suficiente que las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios sean conocidas por la Corte Suprema vía recurso de nulidad para dar por cumplida la eficacia de la pluralidad de instancia. El Perú, sin embargo, no es el único de los países que ha puesto un mínimo énfasis en asegurar las garantías del procesado en materia de segunda instancia. El ordenamiento español, inclinado también por dicha interpretación, ha visto refrendada suDicho postura por consecutivos pronunciamientos de su Tribunal Constitucional. Tribunal, en una interpretación exclusivamente literal del art. 14.5 PIDCP, reconoce que dicho precepto no promueve la creación de «[...] recursos inexistentes, pero obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 se encuentra la del acceso ante un tribunal su perior», 8 tras lo cual, considera que tal acceso queda cumplido con la actual regulación del recurso de casación penal. Asimismo, el Tribunal Constitucional español ha delimitado el alcance del art. 14.5 PIDCP, al entender que «[...] no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que ha brá sermodalidades» conforme a lo(STC prescrito por del la ley, pordiciembre). lo que ésta en cada país fijarádesus 76/1982, 14 de

7 IGARTUA S ALAVERRÍA 1995: 132. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional español 42/1982, del 5 de julio de 1982. 192


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De lo anterior, se deriva que la determinación del Tribunal superior y la forma como ha de someterse a él el fallo condenatorio y la pena, configuran parte de la esfera del legislador interno. Con tal premisa, el Tribunal Constitucional español pretende justificar la diferencia existente en su ordenamiento —también presente en el peruano— de que en determinados su puestos pueda ser interpuesto el recurso de apelación y, que en otros, sea el recurso de casación penal o el de nulidad el recurso que facilite al condenado el acceso a un tribunal superior. Dicha argumentación, literal y restrictiva, legitima la situación vigente en español peruano, en cognición los que elrestringida, recurso de alcanzan casación y ellos deordenamientos nulidad, en cada caso, ay pesar de su a cumplir —mínimamente, claro está— la función revisora y garantizadora exigida por el art. 14.5 del Pacto. 9 Sentado lo anterior, resulta necesario comprobar si el recurso de nulidad, tal y como está previsto en el CdePP 1940, cumple con los fines de la do ble instancia en materia penal y con el sometimiento de la sentencia condenatoria a un tribunal superior. Adviértase que, como establece el art. 298, la Sala penal declarará la nulidad únicamente en los supuestos previstos en la norma: a) Cuando en la sustanciación de la instrucción o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de establecidas Leycompetente; Procesal Penal; b) ha Si el juez quetrámite instruyóo garantías o el Tribunal que juzgóennolaera c) Si se condenado por un delito que no es materia de la instrucción o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece en la denuncia, de la instrucción o de la acusación. El mismo precepto delimita el alcance de la nulidad, que no tiene más efectos que el de retrotraer el procedimiento a la estación procesal en que se cometió o produjo el vicio. Se trata de un recurso tasado y sujeto a requisitos especiales que no todos los recurrentes pueden cumplir, de modo que no todos tendrán acceso a ese peculiar medio de impugnación. Entre la apelación y el recurso de nulidad existen sustanciales diferencias —aun cuando ambas constituyen una revisión del10fallo— que responden a concepciones distintas de la función revisora, susceptibles de ser

9 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 37/1988 (Pleno), del 3 de marzo. Recurso de Amparo núm. 604/1985. 10 VECINA S IFUENTES 2003: 157. 193


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entendidas en algunos casos como fiscalización y en otros como renovación. Renovar significa realizar un nuevo juicio, una nueva decisión, mientras que fiscalizar supone un enjuiciamiento crítico de la resolución recurrida, de acuerdo con unos motivos legales de impugnación. Precisamente aquí reside la diferencia: la apelación se concibe como renovación, mientras que el recurso de nulidad como una fiscalización. La situación del sistema de recursos penales contrasta en forma notoria con la del ordenamiento civil peruano, al extremo que puede afirmarse, que en materia de recursos, el ordenamiento procesal peruano ofrece más garan11 Así, tías para el derecho a la para elCivil derecho fundamental a la de li bertad. en tanto quepropiedad el Códigoque Procesal consagra el principio la doble instancia y casación (art. X Título Preliminar, arts. 364 y ss., arts. 384 y ss.), nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940 consagra un sistema no solo menos garantista, sino también ilógico, al ser inversamente proporcional a la gravedad de la pena a imponer: apelación para faltas y delitos menos graves competencia de los jueces penales y únicamente recurso de nulidad para los delitos graves, competencia de las Salas penales de la Corte Superior.

Tal situación no puede resultar indiferente para el legislador peruano. Menos aún cuando esta materia ha sido objeto de un dictamen condenatorio por Comité de Derechos Humanos las Naciones Unidas. trata departe una del decisión dictada en el marco de unde proceso contra el EstadoSeespañol, con un pronunciamiento del Comité en contra de su sistema de recursos, al considerar que el Estado español ha violado el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto, debido a que la condena de un ciudadano español solo fue revisada en casación ante el Tribunal Supremo. A juicio del Comité, el recurso de casación constituye un recurso incompleto de revisión y aunque es cierto que el Pacto no exige que el recurso de revisión se llame apelación , al margen en definitiva de la nomenclatura dada al recurso, este ha de cum plir con los elementos que exige el Pacto.12

11 GIMENO S ENDRA et al. 1997: 105. 12 Comunicación N. 701/1996: España. 11/08/2000. CCPR/C/69/D/701/1996 (Jurisprudence), 69. período de sesiones, 10-28 de julio de 2000. Dictamen del Comité de Derechos Humanos emitido a tenor del párrafo 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. °

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El Estado español, en su defensa, alegó que la casación, en los casos de delitos graves, constituía prácticamente una segunda instancia; sin embargo, el Comité entendió —de la información y los documentos presentados por el Estado Parte— que no quedaba desvirtuada la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados íntegramente. El Comité concluyó que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitando dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumplía con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Pese a las alegaciones esgrimidas en supor momento por el gobierno es pañol y la línea jurisprudencial mantenida el Tribunal Constitucional, lo cierto es que la situación en materia de recursos está a punto de ser remediada. En el año 2003, se ha puesto en marcha una reforma, actualmente en trámite parlamentario, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que introduce el recurso de apelación para los delitos sustanciados por el proceso común, cubriendo de esa forma el vacío existente en el ordenamiento penal español. Distinta, y conforme al PIDCP, es la situación del ordenamiento italiano en el que la segunda instancia, prevista en prácticamente todos los procesos penales, corresponde a unos tribunales de apelación, de modo que, según la competencia delCorte órgano judicial, apelaciones resueltas por la Corte di Appello o la di Assise di las Appello (art. 596son CPI). A la vista del precedente emanado del Comité de Derechos Humanos, parece inobjetable la necesidad de articular un sistema de recursos racional y con la máxima economía procesal. Como aconseja Vecina, lo conveniente es optimizar al máximo el sistema de recursos, para lo cual resulta imprescindible distribuir las distintas tareas entre los diferentes órganos jurisdiccionales, atendiendo siempre a los recursos con los que cuentan. 13 Para ello parece necesario, 1. garantizar una segunda instancia penal, que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. configurar una casación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico, unificando la aplicación e interpretación de las normas penales. °

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13 VECINA S IFUENTES 2003: 161. 195


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IV. EL RECURSO DE APELACIÓN. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA DOBLE INSTANCIA De todos los medios de impugnación, es un hecho reconocido por un sector importante de la doctrina, que el recurso de apelación es, sin duda alguna, el que mayores garantías ofrece para las partes debido, fundamentalmente, a su carácter de recurso ordinario. 14 Su carácter ordinario es la sustancial diferencia con el recurso de nulidad, en tanto no necesita fundarse en causa legal y cabe, por lo tanto, aducir la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de 15

la primera instancia. Persisten, sin embargo, dudas y recelos en torno a las bondades de la segunda instancia, por entender que no se corresponde con las notas características del sistema acusatorio que, históricamente, ha defendido la instancia única, concebida como el proceso que, con independencia de los recursos extraordinarios que puedan articularse, no está sujeto a juicio revisor a través del recurso de apelación. Todo ello en consonancia con un proceso en el que rigen los principios de libre valoración de la prueba y de oralidad, con las consabidas dificultades de reproducción del proceso. 16 A lo anterior se añaden argumentos que niegan las ventajas de la apelación sobre la base, por un lado, de la lentitud y dilación que supone para el proceso, frente a la celeridad del proceso de instancia única; y, por otro, de las dificultades que suscita, en determinados ordenamientos, articular órganos judiciales intermedios, que como el caso peruano, serían creados entre las Cortes Superiores y la Corte Suprema.17 Es un hecho incuestionable que el proceso penal de instancia única tiene una duración inferior comparada con la del proceso de doble instancia.

14 GIMENO S ENDRA 1988a: 152 y C ALDERÓN C UADRADO 1997: 22. 15 Conviene advertir, sin embargo, que lasignificado. distinción entre recurso y extraordinario no siempre se utiliza con el mismo En Italia, por ordinario ejemplo, el carácter ordinario o extraordinario se pone en relación con la firmeza de la resolución que se pretende impugnar, de forma tal que recurso extraordinario será cualquier medio de impugnación de la cosa juzgada y ordinarios aquellos que se dirigen frente a sentencias definitivas, incluyendo entre ellos tanto apelación como casación. Véase C ALDERÓN C UADRADO 2001: 2. 16 ARMENTA D EU 2003: 61. 17 R ODRÍGUEZ F ERNÁNDEZ 1999: 8. 196


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Pero principios como los de celeridad y eficacia, no pueden primar sobre el valor justicia que entraña el reconocimiento de la falibilidad humana y la necesaria certeza de las resoluciones judiciales. La segunda instancia aspira, por lo tanto, a una resolución más justa.18 Como se expuso anteriormente, una de las críticas vertidas contra la segunda instancia es la merma de los principios de libre valoración de la prueba y oralidad. Si lo razonable es que el órgano judicial valore solo las pruebas practicadas en el juicio bajo el imperio del más riguroso principio de inmediación, la pregunta que se desprende, entonces, es si la vigencia 19 del principio de inmediación evita o debe evitar en buena técnica el doble grado de jurisdicción.

Para responder esta cuestión resulta necesario tener en cuenta factores que no son propiamente técnico-procesales, como la concepción que se mantenga del proceso penal, de modo que si se entiende como el mecanismo de tutela de la libertad del acusado, la mecánica estructural y funcional del proceso no debe ser nunca óbice para que esa libertad pueda ser entor pecida por cuestiones que pueden aparecer como formales. Cuando el acusado tiene la posibilidad de buscar un nuevo conocimiento de la causa, y cuando a ello puede añadirse la posibilidad de realizar prueba, es evidente que se sentirá más protegido y con derecho a obtener la tutela efectiva con 20

el contenido justo y certero que impone la ley. En estrecha relación con lo anterior y desde una perspectiva distinta, surge la duda en torno a si el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la inmediación y contradicción, puede constituir un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación.21 Para solucionar tal interrogante es interesante apreciar la evolución de la línea doctrinal mantenida por el TC español en esta materia, progresivamente determinada por la del TEDH. Entendía el constitucional español —hasta 1997— que solo si en la apelación se practicaban nuevas pruebas,

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R ODRÍGUEZ F ERNÁNDEZ 1999: 13. CORTÉS D OMÍNGUEZ en GIMENO S ENDRA et al. 2001: 420. CORTÉS D OMÍNGUEZ en GIMENO S ENDRA et al. 2001: 420. Materia discutida en la STC del Pleno 167/2002, del 18 de septiembre. 197


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efectivamente el juez ad quem estaría obligado a respetar los principios de inmediación y contradicción; de lo contrario, que el juez que conoce del recurso de apelación tenga una discrepante valoración de la prueba y llegue, por lo tanto, a una decisión distinta de la alcanzada en primera instancia no suponía vulnerar tales exigencias, pues se trataba de órganos judiciales igualmente libres para valorar la prueba, con el resultado de que entre ambas valoraciones ha de imponerse siempre la del tribunal superior. En lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma y la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, comprendía el TC, que el juez ad quem se encuentra en idéntica situación que el juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, y examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.22 Tal concepción, mereció las críticas de un sector de la doctrina, que consideraba que no puede afirmarse con carácter absoluto que el órgano ad quem, 23 que no ha presenciado por sí mismo la práctica de las pruebas en la primera instancia, esté en las mismas condiciones que el órgano a quo, que sí ha debido de estar presente en su práctica, por imperativos del principio de inmediación, para afrontar la tarea de llevar a cabo una nueva valoración de los resultados obtenidos con la práctica de dichos medios de prueba; toda vez que el primero habrá podido constatar por sí mismo, por ejemplo, las reacciones y comportamiento de testigos y peritos, su calma o nerviosismo ante determinadas preguntas, el estado de ánimo del acusado a la hora de efectuar sus declaraciones, etc., elementos todos ellos que se manifiestan de trascendental importancia en el instante en que debe valorarse, por ejemplo, la fiabilidad o no de un testimonio, o de un determinado informe pericial.24 Bajo la influencia de la doctrina del TEDH y en lo que supone un cam bio de postura, en el año 2002 el Tribunal Constitucional español25 recono-

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STC STC 323/1993 fundamento jurídico 4. , que cita las SSTC 124/1983, 23/ 1985,172/1997, 54/1985, 145/1987 y 194/1990. MONTÓN R EDONDO en MONTERO AROCA et al. 2002: T. III, 368. GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 436. 25 Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, avocada al Pleno con el objeto de rectificar la jurisprudencia anterior, modifica las exigencias de inmediación y contradicción en la segunda instancia. Este criterio ha sido posteriormente, reiterado y consolidado en las SSTC 196/2002, 197/2002, 199/2002, 200/2002 y 41/2003. 198


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ce que la noción de proceso justo o equitativo entraña, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, y que, en fase de apelación, la exigencia de esta garantía dependerá de las peculiaridades del procedimiento y la forma como se configura la jurisdicción de apelación.26 Lo anterior supuso admitir determinados presupuestos. En primer lugar, que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción no significa siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia. En segundo lugar, la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en losrazonable tribunales,y pero sin perderdedeconferir vista que derecho a un juicio en un plazo la necesidad un eltratamiento rápido a los asuntos son igualmente valores a tener en consideración. En tercer lugar, las posiciones del acusador y del acusado son especialmente diferentes en el proceso penal por imperativo de la naturaleza de las cosas y del propio sistema jurídico vigente, 27 de modo que el juez de apelación en el orden penal está situado siempre en una posición diferente según sea la naturaleza absolutoria o condenatoria de la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Las premisas anteriores llevan a concluir al TC español que la ausencia o falta de vista o debates públicos en la segunda instancia podrá justificarse en las características delprimera procedimiento que se trate, y cuando se haya celebrado en la instanciade y se trate de unasiempre apelación limita28 da a cuestiones de derecho y no a las de hecho. Distinta será la situación cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho, como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado.

26 SSTEDH del 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia párrs. 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia párrs. 31 y 32; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, párr. 53. 27 Voto Ruiz Vadillo, Manuel Jiménez de Parga y Cabrera a la sentenciaparticular 172/1997,dedelEnrique 14 de octubre. 28 SSTEDH del 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia § 36; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Anderson contra Suecia § 27; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia § 31; 22 de febrero de 1991, caso Bulut contra Austria § 40 y 41; 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria § 35; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania § 54 y 55; 8 de febrero de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino § 94 y 95. Véase M ONTÓN R EDONDO en MONTERO AROCA et al. 2002: T. III, 368. 199


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En esos casos, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado, que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de Apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.29 En consecuencia, la vista en la segunda instancia será necesaria cuando el núcleo de la apelación verse sobre la apreciación de la prueba, ámbito directamente afectado por los principios de inmediación y contradicción, y se trate de una sentencia condenatoria. este razonamiento introducirdeunla matiz. No todo probatorio En precisa para su puestacabe en práctica presencia físicamedio del titular del órgano judicial. No será preciso, verbigracia, en la prueba documental o en los informes periciales, entendidos estos últimos en casos excepcionales como documentos.30 En esos casos, de recaer la discrepancia sobre lo consignado en dicho documento, no se vulnera la inmediación porque sea valo-

29 SSTEDH del 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Anderson contra Suecia § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia § 32. En este sentido, el TEDH ha declarado más recientemente en su sentencia del 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania § 54 y 55, 58 y 59. 30 El TS español ha entendido que la prueba pericial puede tener excepcionalmente el carácter de documento, y por lo tanto ser materia del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba, solo cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente del Tribunal. En el que primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado eldeerror este permite demostrar ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, ante un «[...] discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico» (SSTS núm. 1266/95 del 17 de diciembre, 834/96 del 11 de noviembre, 22 de noviembre de 1996, núm. 1159/98 del 6 de octubre). 200


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rado dicho documento por el superior. Distinta es la situación cuando se trata de las declaraciones del testigo, del acusado o del perito, que por esencia exigen inmediación y paralelamente contradicción real o potencial; en esos casos, solo podrá hacerse una nueva valoración si se cumplen tales exigencias. Establecida la importancia que adquiere la apelación en el proceso penal, resulta necesario reconocer que cuando se habla del principio de la do ble instancia, no se está haciendo referencia a un concepto unívoco, dado que, como se ha visto, el ámbito de la segunda instancia ha constituido un problema largamente debatido, que Una ha incidido en en la concepción que de de la la apelación tiene cada ordenamiento. distinción torno al ámbito apelación ha derivado en la clasificación de apelación plena y apelación limitada, con importantes repercusiones en la nueva fase procesal promovida por la apelación.31

1. Apelación plena En el sistema pleno, la nueva fase es entendida como una continuación del primer proceso (novum iudicium), en el que existirá un nuevo pronunciamiento, autónomo, sobre el fondo del asunto. Una de las características de este tipoprimera de apelaciones del conjunto de alegaciones das en instancia,esalalasadmisión que se añaden los nuevos medios deesgrimiataque y defensa que no hubieren sido utilizados anteriormente, que pasan a integrar el objeto procesal mediante la introducción de hechos no contemplados y pruebas no practicadas en la instancia precedente. En cuanto al material probatorio que puede ser admitido en la segunda fase, no existe prácticamente ningún tipo de limitación, en tanto permite hasta tres modalidades del ius novarum: 32 a) Los materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en la primera instancia (nova producta); b) Los materiales anteriores a la finalización de la etapa que no pudieron utilizarse por tomar la parte conoci-

31 GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 409 y VECINA S IFUENTES 2003: 110. 32 GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 412. 201


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miento de los mismos con posterioridad ( nova reperta); y c) Los materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso (nova allegata). Esta inexistencia de límites en la admisión de hechos y pruebas no significa que no se establezcan pautas de preclusión y tampoco supone dejar abierta la posibilidad a introducir nuevas pretensiones que no fueran materia de petición en la primera instancia. Pese a tal aclaración, es evidente que la apelación plena facilita que las partes, sabedoras de la amplitud de la apelación y de la indeterminación del objeto procesal en la primera instancia, reserven medios de ataque o defensa para la segunda instancia, con las consiguientes dilaciones y costes, y con el riesgo de que el debate sobre el fondo del asunto tenga lugar, recién, en la segunda instancia.33

2. Apelación limitada En este modelo, la apelación no es autónoma de la primera instancia, sino complementaria, en la medida que el órgano que conoce en segunda instancia se limita a efectuar un control meramente negativo, en el que no formula nuevas declaraciones. Como entiende Garberí, el modelo limitado en su estado más depurado, no enjuicia el fondo de la relación material discutida con el fin de proveer una segunda respuesta judicial sobre el conflicto, sino, únicamente, controla la legalidad o no de la resolución apelada, de modo que si el juez entiende que dicha sentencia no es conforme a derecho, solo podrá anularla sin tener la posibilidad de juzgar nuevamente el fondo del asunto. En la apelación limitada, las partes no podrán deducir nuevas excepciones y medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan pro puesto en primera instancia; en suma, todo el debate se circunscribe a la resuelta relación material. En este modelo, el órgano ad quem opera desde el punto de vista del juez a quo, de modo que se plantea si, con base en los materiales con que contó el juez de primera instancia, debió haber dictado otra y más acertada sentencia.34

33 GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 417. 34 PRIETO-CASTRO 1964: 375. 202


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Lo anterior significa que ambos órganos judiciales se enfrentan a la decisión de las respectivas instancias en una situación homogénea, en tanto no se altera la correlación existente entre pretensiones y material instructorio.35 Tras el resumen de los rasgos característicos de estos dos modelos de apelación y aun cuando uno de los principios rectores del sistema limitado sea el de la imposibilidad de introducir en la segunda instancia nuevas pruebas, lo cierto es que los ordenamientos de los distintos Estados se han inclinado por el sistema limitado con matices, en tanto admiten, de una pariusunnovorum te, en casos tasados y, de otra, la formulaciónelde nuevo juicio. La excepcionales aportación del ynuevo material instructorio está exclusivamente prevista para los casos en que haya surgido con posterioridad al momento preclusivo de las alegaciones en primera instancia.

3. El modelo de apelación propuesto para el ordenamiento peruano Es un hecho que para conseguir la plena vigencia de la garantía de la doble instancia en materia penal no basta con el reconocimiento formal del derecho a interponer el recurso de apelación, siendo necesario también eliminar todos aquellos obstáculos que impidan ejercerlo, tal como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy breves para su interposición. Como correlato de lo anterior, toda persona tendrá derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, del texto íntegro de la resolución a efectos de la posible apelación, y de que estas cumplan con el deber de motivación, de modo que con exactitud y claridad, se expongan las razones por las cuales se adopta la decisión y se valoran unas pruebas sobre otras.36 En relación con la brevedad del plazo para interponer los recursos, es necesario resaltar que el de nulidad, además de su configuración extraordinaria, constituye sin duda alguna un obstáculo para la segunda instancia, en la medida que concede un plazo máximo para ser interpuesto que es de solo un día.

35 GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 412. 36 HUERTA G UERRERO y AGUILAR C ARDOSO 2001. 203


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Vistos los modelos de apelación y sus matices, podría decirse que el diseño de la apelación que contempla el CdePP 1940, tras las sucesivas reformas, consagra la apelación limitada, con la posibilidad de aportar en la segunda instancia solo prueba documental,37 a la que se suma la facultad de dictar un nuevo fallo. Del análisis del modelo de apelación peruano se aprecia la necesidad de modificar y ampliar la restringida posibilidad de aportar elementos de prue ba. Aun cuando lo conveniente sea obligar a las partes a introducir los hechos en la primera instancia,38 también se presenta como saludable introduius novocir actividad en escasos y limitados , de modo talprobatoria que se asegure la vigencia de los supuestos principios del de preclusión rumla y concentración en la primera instancia. Esta excepcional actividad probatoria estaría restringida a los supuestos de error en la valoración de la prue ba, y solo en relación con determinadas pruebas: declaración de acusado, víctima y testigos. Adicionalmente, podrían contemplarse supuestos concretos en los que cabría la práctica de diligencias de prueba, de igual modo que sucede en el marco de la apelación en el proceso civil (arts. 374 CPC). Cabría acreditar en vía de recurso aquellos hechos posteriores al acaecimiento de la etapa de postulación a aquellos que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Siempre, sin embargo, se tratará de alegaciones fácticas vinculadas directamente con el objeto procesal.

Con esta excepcional fase probatoria, como se ha expresado anteriormente, no se atenta contra el principio de economía procesal, por el contrario, se consigue actualizar el estado de la discusión y asegurar la correspondencia entre la decisión judicial y la realidad extraprocesal. 39 Ahora bien, en caso que resultase imposible articular la práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia, puede barajarse la alternativa de recurrir a las grabaciones de las vistas orales y de las pruebas practicadas ante el órgano que enjuicia, destinada a que los jueces de apelación puedan reproducir la prueba y valorar como una primera instancia, garantizando la

37 SAN M ARTÍN C ASTRO 2000: T. II, 703. 38 GIMENO S ENDRA 1988a: 152. 39 GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 423. 204


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reproducción del juicio oral ante el órgano ad quem. Este es el modelo que desde enero de 2001 ha implantado España en el proceso civil, en los que las audiencias provinciales que resuelven las apelaciones tienen como parte del expediente un video que reproduce toda la vista, que es consultado por los magistrados de la segunda instancia. Debe advertirse que esta solución resulta costosa y presenta dificultades en términos de operatividad, en la medida que requiere, de un lado, la existencia de medios materiales y personales suficientes para protocolizar en video todas las vistas orales que se celebren diariamente en el Perú y, de otro, laendisponibilidad del de tiempo para poder presenciar la repetición juicio todos y cada uno los recursos en los que se invoque el errordel en la apreciación de la prueba. Otra cuestión importante del recurso de apelación reside en la conveniencia de exigir que los recurrentes fundamenten el recurso de apelación y, dentro de ello, la necesidad o no de alegar determinados motivos. Como es sabido, la apelación clásica permite renovar el juicio jurisdiccional sin tener para ello el recurrente que aducir motivo de impugnación alguno, bastando con solicitarlo en tiempo y forma por el solo hecho de haber sido agraviado por la resolución judicial recurrida,40 con la posibilidad de esgrimir cualesquiera motivos de oposición, tanto de índole formal, como de naturaleza material, tanto in losprocedendo relativos a. los vicios in iudicando, como los que se refieran a defectos A la vista de todo lo estudiado hasta este punto no parece razonable restringir la apelación a la concurrencia de determinados motivos, con el fin de limitar las causas susceptibles de fundamentar el recurso. Como precisa Garberí, si es consustancial al recurso de apelación la inexistencia de motivos concretos y tasados de impugnación, habrá de concluirse que un medio impugnatorio que restrinja las posibilidades de revisión íntegra de la sentencia recurrida podrá, como es evidente, ser denominado recurso de apelación por el legislador, pero el uso de tal denominación, no solo traicionará el origen histórico del instituto, sino también una de las convenciones jurídicas más arraigadas en el derecho procesal penal.41

40 VECINA S IFUENTES 2003: 158. 41 GARBERÍ L LOBREGAT en GIMENO S ENDRA, G ARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 408. 205


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Según tal razonamiento y aun cuando en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española se establecen tres motivos para interponer el recurso de apelación, lo cierto es que sigue siendo concebido como un recurso de apelación sin ningún tipo de restricciones. Dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en su art. 795.2, que en el escrito de formalización del recurso de apelación se expondrán las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba o infracción de precepto constitucional o legal en las que se base la impugnación. En la interpretación de dichos preceptos, doctrina 42 y jurisprudencia han entendido que, del tenor de los enunciados en que se expresa la norma y su extrema amplitud, no puede sino concluirse en que dichos tres motivos resumen la totalidad de los posibles defectos o vicios jurídicos en que pueda haber incurrido el órgano judicial a quo. Por tal razón, dicha norma no ha sido interpretada como una restricción del recurso de apelación, sino como una invocación al justiciable que recurre en orden a que la fundamentación del recurso responda a criterios de rigor, sistemática y claridad expositiva. Esta técnica legislativa sería conveniente introducirla en el ordenamiento peruano, donde las dilaciones y demoras en la administración de justicia constituyen un problema infranqueable, articulando de ese modo mecanismos que resulten aleccionadores y contengan un efecto pedagógico en los litigantes. Lo deseable, en cualquier caso, es que la parte apelante determine el extremo de la sentencia que le provoca el perjuicio, a la que se circunscribirá la decisión del Tribunal. En ese sentido, el Código italiano de 1988 contiene una disposición (art. 597) que precisa que el recurso de apelación atribuye al juez de segundo grado el conocimiento del procedimiento, pero limitado a los puntos de la decisión a los cuales se refiere la im pugnación. Para concluir con este punto, es justo reconocer que la segunda instancia generalizada supone un factor de dilación, como lo viene siendo en el ordenamiento italiano. Según las cifras proporcionadas por el Ministerio de Gracia ydiJusticia, la situación agudiza a partir de laante entrada en vigor tardel Codice Procedure Penale ense1990. Si los procesos los juzgados

42 MORENO C ATENA (Dir.) 2000: T. V, 3292 y G ARBERÍ L LOBREGAT en G IMENO S ENDRA , GARBERÍ L LOBREGAT y CONDE-PUMPIDO 2000: T. 6, 407. 206


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daban 94 días en 1990, en 1997 pasan a 185; ante los tribunales era estimada la duración en 124 días, que luego pasó en 1997 a 345; y la Corte de Apelación, de los 266 días que tardaba en resolver, pasó a 573 en el año 1997. Todo lo anterior ha supuesto también el incremento importante del número de las prescripciones de los delitos y las faltas. Todas estas cifras pretendieron avalar una reforma de la segunda instancia en el proceso penal italiano, en concreto del art. 593, con el fin de limitar la apelación a solo tres supuestos. Dicha propuesta no prosperó, entre otras razones, por la vulneración del PIDCP que hubiese supuesto, de modo que regulación se elmantiene se exigeenla elconcurrencia de italiano. ningún motivo la para interponer recurso ydeno apelación ordenamiento Un dato que debe tenerse en cuenta, cuando de las dilaciones se habla, es su utilización como argumento para restringir o reducir las garantías del justiciable en el proceso penal, con lo cual pretende desviarse el problema de las dilaciones de su verdadera causa: el deficitario número de jueces, que en el caso peruano se suma a la escasez de material e infraestructura. En mi opinión son estos los agentes provocadores de la dilación, a los que el Estado debe hacer frente de una vez. De lege ferenda sería pues necesario crear una instancia intermedia entre las Cortes Superiores y la Corte Su prema que se encargue de la resolución de los recursos de apelación en los procedimientos ordinarios.

V. LA CASACIÓN Los antecedentes históricos del recurso de casación se remontan a la Francia revolucionaria de 1790, donde el Tribunail de Cassation tenía un sentido político: controlar la actividad de los órganos jurisdiccionales e impedir que superen los límites señalados en cada caso por la ley. 43 Recuérdese que en dicho contexto histórico la preeminencia del poder legislativo sobre el judicial era un dogma fundamental. En sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales, a

43 Sobre el origen y evolución del recurso de casación francés véase el riguroso trabajo de VECINA S IFUENTES 2003. 207


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efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico, de ahí su naturaleza de recurso extraordinario.44 Actualmente, las sociedades modernas afrontan nuevas dificultades organizativas que surgen de la complejidad de las mismas normas e incluso de la desidia e incapacidad de los poderes públicos para lograr su pronta acomodación a los cambios, ay,losenusos y a las necesidades del tráfico. La insuficiencia de la legislación algunos casos, de la actividad legislativa ha provocado que los tribunales adopten un mayor protagonismo en la actuación del derecho. Este protagonismo se traduce en la asunción de la misión de acomodar la interpretación del derecho a los cambios sociales y económicos. Como correlato de lo anterior, al atribuirse a la Jurisdicción la tarea de búsqueda de la solución más justa, debe admitirse la posibilidad de que un tribunal concreto disienta de las soluciones alcanzadas por otros, con la sensación de incertidumbre jurídica que ello conlleva. 45 A solucionar tal problema debe dedicarse la casación. Como destaca Gimeno, la función de los Tribunales Supremos a través de la casación debe reconducirse de los Estados de derecho hablamos— interpreta46 ción uniforme del —si derecho material y procesal y del principio adelaigualdad. Este objetivo parece haber inspirado al orden jurisdiccional civil peruano. Concretamente, el Código Procesal Civil peruano define la casación como el recurso que tiene por «[...] fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia». Por su parte, en el orden penal no existe una norma que defina o regule la casación, solo la Constitución peruana de 1993 se refiere a ella para atribuir competencias a la Corte Suprema, que en la práctica no ejerce. Siguiendo adeVecina, postulados propios delque Estado Constitucional derechosiyse se parte tienendeenlos cuenta las prescripciones deri-

44 Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 437/2001 (Sala de lo Penal), del 22 de marzo. 45 LÓPEZ S ÁNCHEZ 2002: 34. 46 GIMENO S ENDRA 1988b: 1741. 208


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van de la Constitución peruana, la casación debe encomendarse a la Corte Suprema con el fin de uniformizar la jurisprudencia, como garantía del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley y de los valores de certeza y seguridad jurídica (arts. 2.2 y 24.d Const. 1993). Lamentablemente, no es esta la función encomendada a la Sala penal de la Corte Suprema peruana, cuya sobrecarga actual de trabajo responde a la función de segunda instancia que desempeña. En efecto, conoce de las sentencias dictadas por las Cortes Superiores, gracias a la existencia de un recurso de nulidad que, en puridad, ha terminado operando como un recurso 47

ordinario que introducealuna restringida dede apelación, yendo en consecuencia másmodalidad alto Tribunal la función conocer de atribuun recurso ordinario. A la vista del exceso de trabajo de la Sala penal de la Corte Suprema y de la desnaturalización de su función, bastante lejos del papel uniformador, resulta patente la necesidad de ordenar el sistema de recursos, siempre bajo una perspectiva constitucional. El sistema idóneo de recursos, en un Estado de derecho, es que la casación descanse sobre el recurso de apelación. En el epígrafe anterior se ha planteado la generalización de la apelación y la atribución del control de la legalidad y justicia de la decisión a la segunda instancia penal, que comporta una descarga de trabajo de la Sala penal de la Corte Suprema peruana, que deberá reconducir sus labores a la de un órgano de casación. La principal función de la Corte Suprema, en el orden penal, debe ser la de asegurar la vigencia del principio de igualdad48 consagrado en la Constitución, de tal suerte que, a través de unificación y perfeccionamiento del derecho, todo ciudadano peruano tenga la certeza y la seguridad de que la norma material y procesal que se le aplica será también aplicada por igual en todas y cada una de las Cortes Superiores. Esta posición institucional que se reconoce a la Corte Suprema al resolver, cuando sea preciso, las divergencias interpretativas entre los órganos jurisdiccionales de instancia, cobra especial relevancia a la existente luz del principio de determinación de lainterLey Penal. Pensemos en el riesgo en una manifiesta divergencia

47 SAN M ARTÍN C ASTRO 2000: T. II, 745. 48 GARBERÍ y GONZÁLEZ-CUÉLLAR 1994: 174. 209


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pretativa respecto a un determinado tipo penal, que termina por afectar tal principio y mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre. Esta necesaria unidad en la interpretación del derecho penal debe, sin embargo, mantenerse al margen de postulados formalistas que entiendan que interpretar la ley consiste en identificar el significado objetivo de la norma y que el juez no tiene otra misión que declarar ese significado. 49 El formalismo interpretativo —afortunadamente superado— concebía que toda norma tiene siempre un único significado correcto, que lleva a afirmar que la interpretación conforme a la ley solo es una. 50 En opinión de Vecina, si se reconoce la necesidad de la pluralidad de órganos y se comparte la idea de que el Derecho no ofrece siempre una y solo una solución correcta del caso concreto, siendo normalmente varias — y todas legítimas— las interpretaciones posibles de una norma, deberá concluirse forzosamente que la uniformidad y la consiguiente garantía de certeza y de seguridad jurídica no poseen un carácter absoluto, sino más bien tendencial y espacial .51 Se trataría de un ideal al que, como una exigencia de justicia, debería tender el ordenamiento, y en cuyo logro deberían cola borar todos y cada uno de los intérpretes y aplicadores del Derecho.52 Otro aspecto de la función uniformadora relevante es su ámbito de ejercicio. No puede desconocerse que no se ejercita en un plano abstracto, sino en función de un conflicto determinado intersubjetivo o social que le es planteado al Tribunal mediante la interposición, por la parte interesada, de un instrumento procesal cual es el recurso de casación. El Tribunal, partiendo de los motivos alegados por la parte, interpreta la norma con el fin de formar un precedente que pueda servir de guía para la resolución de futuros casos similares.53 No es cierto que la interpretación de la norma a partir del caso concreto debilite la función uniformadora, pues la calificación de un hecho evidentemente supone que se encuentre comprendida en su previsión normativa, lo que precisamente significa que está detallando el contenido de la norma, que servirá en las decisiones que en lo sucesivo adopten los jueces. Tal y como afirma la doctrina italiana, para hacer buenos preceden-

49 50 51 52 53

VECINA S IFUENTES 2003: 126-127. CALAMANDREI 1959: 108. CIANCI 1988: 448. VECINA S IFUENTES 2003: 136; GASCÓN ABELLÁN 1993: 55. VECINA S IFUENTES 2003: 54. 210


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tes es necesario establecer qué hechos individualizadores deben ser subsumidos, con el objetivo de evitar precedentes que no puedan funcionar como tales por su excesiva especificidad, pero también precedentes que por no haber considerado la justa cantidad de elementos individualizadores ocultan las divergencias interpretativas.54 Desde esta perspectiva y para concluir, podría pensarse, como propone Vecina, en diseñar un recurso de casación que fuera admisible contra todas las resoluciones definitivas de segunda instancia, pero solo cuando en ellas se haya cometido una infracción de ley que genere en el sistema una contradicción jurisprudencial, ya mantenido sea por haberse la resolución recurrida del criterio interpretativo por laapartado Corte Suprema, ya por apartarse del sostenido por otras Cortes Superiores o Tribunales de apelación. 55 Solo habría, por lo tanto, un motivo de casación: la infracción de ley, material o procesal, causante de desigualdad. Ello significa que las resoluciones recurribles en casación serán aquellas que infrinjan la ley, tal y como esta ha sido interpretada por la sala penal de la Corte Suprema, por las Salas penales de las Cortes Superiores y por los órganos judiciales de apelación. Si el objetivo es que la casación sea un recurso extraordinario y no una tercera instancia, habrá que establecer legalmente los requisitos para inter ponerlo de forma clara y precisa, de modo que ni los recurrentes se vean tentados por una tercera la Sala penal posea un de discrecionalidad en lainstancia fase de ni admisión del recurso, conamplio el quemargen pueda restringir o desbordar el acceso al recurso. Sí debe concederse a la Sala penal un amplio margen de actuación al interpretar el recurso, en la forma que más favorezca el derecho de los justiciables a obtener una aplicación igualitaria del derecho penal y procesal penal. En la fase de admisión, el requisito que deberán alcanzar las partes será demostrar la similitud entre el supuesto de la sentencia recurrida y el de la que se propone de contraste; en suma, demostrar la existencia de sentencias encontradas.

54 BORRE 1991. 55 VECINA S IFUENTES 2003: 164. 211


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Lectura 2: IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Manual de Impugnación y Recursos en el nuevo modelo procesal penal. En: Código Procesal Penal. Manuales Operativos. Lima: Academia de la Magistratura, 2007, pp. 57 a 92.


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Manual de Impugnación y Recursos en el Nuevo Modelo Procesal Penal

Preparado por:

l a n e P l a s e c o r P o l e d o M o v e u N l e n e s o s r u c e R y n ó i c a n g u p m I e d l a u n a M

Fernando Iberico Castañeda

57 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A


Dr. LUIS FERNANDO ALBERTO IBERICO CASTAÑEDA

El doctor Luis Fernando Iberico Castañeda es Abogado, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú y especialización en Finanzas y Contabilidad, en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN). Capacitador en Técnicas de Litigación Oral en el nuevo sistema procesal penal, con Certificado otorgado por USAID/PERÚ-Iris Center, es Catedrático de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Profesor de la Academia de la Magistratura.


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DEFINICIÓN DE MEDIOS IMPUGNATORIOS En este tema esbozaremos las principales deniciones que se han venido dando al concepto de medios impugnatorios, tanto en la doctrina nacional como extranjera, y de cuya revisión podremos apreciar que los medios impugnatorios son en buena cuenta mecanismos procesales, que le permiten a los sujetos legitimados a solicitar el reexamen de una decisión jurisdiccional, que puede estar o no contenida en una resolución judicial que le ha causado perjuicio. El reexamen y el perjuicio o agravio son conceptos que subyacen a la denición misma de medio impugnatorio.

Los medios impugnatorios son mecanismos procesales establecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados procesalmente peticionar a un Juez o a su superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. 28, se cumple Constituyen pues mecanismos revisión de resoluciones judiciales o de con los procesos mismos, y a través dede ellos, tal como señala Binder el principio de control, que constituye un principio esencial no sólo del proceso mismo sino incluso del sistema de justicia en general (sobre el principio de control ahondaremos al tratar el tema de la naturaleza jurídica de los medios impugnatorios). Guasch sostiene, refiriéndose a los recursos (que son un tipo de medios impugnatorios, como veremos más adelante) que “son actos procesales que permiten a la parte perjudicada solicitar la rescisión de una resolución, que no es firme,

del mismo órgano jurisdiccional que la emitió o de un superior, dictando una nueva resolución que modifique la anterior, eliminando en todo o en parte aquel perjuicio”29.

28 BINDER,

Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. 2ª Edición. 3ª Reimp. Ad Hoc Buenos Aires, Enero 2004. p. 285. GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil del Perú. Una visión de derecho comparado con el sistema español”, en Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Primera Edición. Colección Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. p. 166.


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Cortés Domínguez refiere que “la impugnación debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión”30. Por su parte Beling precisa que “Aquellos a quienes afecte una resolución judicial estarán frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolución no se haya dictado como debía dictarse. La Ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos) su impugnación, desarrollando ciertos tipos de actos procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresión legal, remedios (sobre el concepto remedio volveremos al tocar el tema sobre clases de medios impugnatorios), y que están encaminados a provocar de nuevo el examen de los asuntos resueltos” 31. Montero Aroca Flors Matíes sostienen los recursos son un medios impugnación por losycuales el que es parte enque el proceso pretende nuevodeexamen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial a fin de que sea modificada o sustituida por otra que le favorezca, o sea anulada32. La doctrina nacional también se ha ocupado del concepto de medios impugnatorios, así Monroy Gálvez sostiene que es el “Instrumento que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente” 33. a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

Para García Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el “Medio de impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una desventaja proveniente de una decisión del Juez”34. Por su parte San Martín Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene que “el medio de impugnación se define como el instrumento legal puesto a disposición de las

30 CORTÉS

DOMÍNGUEZ, Valentín. “Los Recursos, Recursos contra las resoluciones interlocutorias”, en GI MENO SENDRA Vicente. Derecho Procesal Penal. COLEX, Madrid, 1996. p. 633. El mismo CORTÉS DO MÍNGUEZ, sostiene que la impugnación no es sino el acto de la persona que siendo perjudicada por la senten cia, por su ilegalidad o injusticia, pretende su anulación o rescisión. La impugnación es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la voluntad de tener a la sentencia por buena a pesar de sus defectos. (CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Los Recursos. Los recursos no devolutivos en Derecho Procesal Civil. En MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch. Valencia, 1995. p. 283. BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traducción de Miguel Fenech. Editorial labor S.A. España, 1943. pp. 247-248. MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001. p. 32. MONROY GÁLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil en “La formación del proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos”. Comunidad. Lima, mayo, 2003. p 196. 34 GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal penal. 4ª Edición. Editorial e Imprenta carrera S.A. Lima, enero de 1975. p. 233. 31

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partes y destinado a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad” 35. Para Oré Guardia “la impugnación es un derecho que la ley concede a las partes, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o anular una resolución que se considera errónea o viciada perjudica al interesado. Este derecho36.se materializa a través del recurso yy que es consustancial a todo tipo de procesos Sánchez Velarde refiere que los medios de impugnación “(...) son actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolución del juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiendo las pautas procedimentales establecidas” 37. Doig Díaz, citando a Díaz Méndez sostiene, que “...con objeto de incrementar las garantías de justicia de las resoluciones judiciales, el ordenamiento procesal concede a las partes la posibilidad de combatir los errores en que pudieran haberdeincurrido titulares dea los órganos mediante un conjunto actos delos postulación, través de losjurisdiccionales, cuales la parte disconforme por una determinada resolución judicial puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial autor de tal resolución, bien por otro superior”38. De los conceptos expuestos queda claro que el elemento central de la impugnación es la idea de reexamen o de revisión de un acto procesal, que puede estar o no contenido en una resolución judicial, o de todo un proceso, dicho reexamen lo debe solicitar el sujeto procesal legitimado que haya sufrido, a través del acto procesal cuestionado, un perjuicio, agravio, gravamen o desventaja procesal; el reexamen será efectuado ya sea por el mismo órgano jurisdiccional autor del acto procesal cuestionado o por su superior jerárquico, y este nuevo examen puede acarrear o la anulación o la revocación de dicho acto procesal39. El Nuevo Código Procesal Penal no nos brinda un concepto de medios impugnatorios, a diferencia del Código Procesal Civil que en su artículo 355° señala que mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. p. 671. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª Edición. Editorial Alternativas. Lima, 1999. p. 564. 37 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, mayo 2004. p. 855. 38 DOIG DÍAZ. Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias” en El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales Primera edición. Palestra editores. Lima, 2005. p. 542, y DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación, en La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú – Universidad de Friburgo. Lima, agosto 2004. p. 187. Al respecto puede revisarse: MONROY GÁLVEZ, J. Op. Cit. p. 196, ó GARCÍA RADA, D. Op. Cit. p. 233 35

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NATURALEZA JURÍDICA DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS Quizás uno de los temas mas discutidos respecto a los medios impugnatorios es la naturaleza jurídica de los mismos, existiendo teorías que la vinculan a derechos subje tivos u otras que conciben a los medios impugnatorios como instrumentos propios del sistema de control que existen entre los diferentes niveles del órgano jurisdiccional. Desde nuestra perspectiva los medios impugnatorios o el derecho mismo de impug nación constituye una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el mismo que se halla reconocido constitucionalmente, sin embargo ello, el constituyente, a través de la consagración de la instancia plural como garantía de la administración de justicia a constitucionalizado este derecho procesal.

Respecto a la naturaleza jurídica de la institución procesal de los medios impugnatorios o del derecho mismo a impugnar, existen las siguientes posiciones: a) El derecho de impugnación es un derecho abstracto derivado del derecho de acción o en todo caso se halla vinculado a éste. b) El derecho de impugnación es una derivación o manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

c) El derecho de impugnación es una derivación o manifestación del derecho a un debido proceso. d) La impugnación es una manifestación del control jerárquico de la administración de justicia. LA IMPUGNACIÓN Y EL DERECHO DE ACCIÓN Respecto a la primera línea de pensamiento VESCOVI señala que se ha dicho que el poder de impugnación vendría a ser una emanación del derecho de acción o una parte de éste, o que en todo caso existiría una relación del todo a la parte entre la acción y el medio impugnativo correspondiente, como fuese, dicho autor precisa que “Esta vinculación con el derecho de acción (…) hace que se deba concluir, también en este caso, que se trata de un derecho abstracto, que no está condicionado a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego, como sucede con la acción se le deniegue el de-


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recho. O, inclusive, como acaece con la demanda (…) que se la rechace por defectos formales sin darle curso”40. Es decir que toda persona gozaría per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda restringir el mismo (derecho abstracto), con lo que podría ejercitarlo cuando lo estime pertinente, cosa distinta es que cuando en concreto loéste ejercite a través deadmitido, la interposición del medio impugnatorio correspondiente, pueda ser o no lo que dependerá en buena cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos para aquel, pero nadie le puede prohibir incoarlo. Vescovi es claro al señalar que existe una vinculación entre el derecho a impugnar y el derecho a la acción, además de considerar al primero como un derecho abstracto, al respecto debemos recordar que el derecho a la acción entendido como el derecho a iniciar un proceso, es un derecho efectivamente subjetivo, público, abstracto, autónomo y constitucional, es un derecho que permite acceder al órgano jurisdiccional ya no hacerlo, y justamente su característica de abstracto lo convierte en un oderecho continente pero sin contenido. En el mismo sentido Fairen Guillén sostiene que la impugnación constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa41. Guash, siguiendo a Prieto Castro o Serra Domínguez, refiere que el derecho a impugnar no puede separarse del contenido del derecho a la acción que las partes ejercen continuadamente a lo largo del proceso42. LA IMPUGNACIÓN Y LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA García del Río sostiene que el derecho a recurrir (a impugnar más precisamente) forma parte de los derechos fundamentales de las personas reconocidos en sede constitucional. Se sustenta en los principios de pluralidad de instancias y la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional (...)43. En igual sentido Sánchez Velarde, al referirse a los medios impugnatorios, refiere que “se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucional, pues se sustenta en los principios de pluralidad de instancias (...) y la observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (...)44 Doig Díaz refiere que “consciente de su trascendencia, la Constitución peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen 40 VESCOVI,

Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Ediciones Depalma. 1988. p. 12 y ss. 41 FAIREN GUILLEN, Víctor. Doctrina general del derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona, 1990. p. 479. 42 GUASH. Op. Cit. p. 167. 43 GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Los recursos en el proceso penal. Ediciones Legales S.A.C. Lima, 2002. p. 10. 44 SÁNCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. p. 855.



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subsumir el derecho a los recursos (...) contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia (...) De lo anterior podría concluirse que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legislador a un concreto sistema de impugnación, sin negar, por lo tanto, una suerte de 45

identificación entre el derecho al recurso y el principio de doble instancia. Por su parte Oré Guardia precisa que “Los medios de impugnación constituyen la exteriorización del derecho al recurso, o simplemente del derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del derecho a la tutela judicial por parte del Estado y además una expresión del irrenunciable derecho a la defensa46. San Martín Castro señala que la existencia de la impugnación (...) responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explícitamente considerado en el art. 139°.6. Implícitamente lo estaría en el art. 139°.3 de la ley Fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional47. Sobre la vinculación entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdiccional efectiva, Simons señala al referirse al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que es el “derecho de acceder a los tribunales, que poseen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz de materializar el derecho de acción, tiene inclusive la categoría de derecho fundamental de la persona 48, el mismo autor continúa mencionando que, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como un derecho pleno, ésta debe ser apreciada en toda su integridad; y este derecho, siguiendo a Chamorro Bernal49, se subdivide en cuatro sub derechos básicos: a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

a) El derecho de libre acceso a la función jurisdiccional y al proceso en si mismo. Este derecho debe garantizar el irrestricto ejercicio del derecho de acción, para lo que resulta evidente que es necesario que el Estado debe proveer de órganos jurisdiccionales, dotar de normas procesales así como de jueces imparciales. b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. Este derecho debe organizar el derecho de contradicción, el derecho de probar y el derecho de impugnación (el resaltado es nuestro). c) El derecho a obtener una resolución fundada en “Derecho” que ponga fin al proceso. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales. Siguiendo la citada línea de pensamiento queda claro que podemos hablar de una tutela jurisdiccional efectiva antes del proceso (en donde el estado debe proveer no sólo de órganos jurisdiccionales, sino además de normas procesales 47 SAN

MARTÍN CASTRO. C. Op. Cit. p. 674. PINO, Adrián. El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales y los medios compulso rios procesales. Manuscrito. 49 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Editorial Bosch. Barcelona 1994. pp. 12 – 13. 48 SIMONS


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y jueces imparciales) y es donde se materializa el derecho de acción, y una tutela jurisdiccional efectiva durante el proceso en la que, entre otros derechos, se materializa, el derecho a impugnar, por ello se puede concluir señalando que el derecho a impugnar forma parte o está incluido dentro del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En lo que concierne a la vinculación de la impugnación y el derecho al debido proceso, quizás, teniendo en cuenta lo que ya se ha afirmado en los acápites precedentes, lo más difícil sea distinguir entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en esta distinción, es importante tener claro que la tutela jurisdiccional efectiva se origina en la Europa continental, mientras el concepto de debido proceso tiene su origen más bien en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América donde se lo conoce como el “Due Process of Law”, el cual tiene una vertiente sustantiva, que es “la habitualmente denominada “Debido proceso legaldetenta Sustantivo”, máspoder, bien amáxime evitar un arbitrario de quien algunadirigida cuota de si comportamiento con ese comportamiento arbitrario se vulneran algunos derechos considerados básicos, y por ende, susceptibles de tutela”50, y por otro lado tiene una vertiente procesal “entendida desde su formulación original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mínimos mediante los cuales se asegura el alcanzar el valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento51. Elementos mínimos entre los que podemos citar el juez imparcial, el juez competente, la motivación de las decisiones judiciales, el plazo razonable, etc. En ese orden de ideas la tutela jurisdiccional efectiva implicaría el derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales a fin de que se resuelva un determinado conflicto o incertidumbre jurídica y que lo se decida sea efectivamente ejecutado, ahora bien en el desenvolvimiento del proceso dirigido a solucionar el conflicto o poner fin a la incertidumbre jurídica debe observarse las reglas del debido proceso, por lo que en ese orden de ideas el derecho a impugnar se deriva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque no es una regla que debe observarse en la tramitación del proceso, sino es el derecho que tenemos de cuestionar las decisiones jurisdiccionales a fin de obtener una decisión final que resuelva el conflicto planteado. Continuando con la discusión referida a la distinción entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, debemos tener en cuenta, además de lo ya señalado, que si bien la Constitución Política del Estado en el inciso 3° de su artículo 139 pareciera diferenciar ambas garantías, sin embargo, es de destacar que el


50 ESPINOSA

– SALDAÑA BARRERA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular. En Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación Civil No hay Derecho. Ediciones Legales S.A.C. Lima, abril 2000. p. 42. ESPINOSA – SALDAÑA, BARRERA. E. Op. Cit. pp. 44 - 45. 51


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artículo 4° del Código Procesal Constitucional, al referirse a la impugnación de resoluciones judiciales vía acción de amparo, precisa que el debido proceso está incluido dentro de la tutela procesal efectiva 52, entendiendo que el cambio de denominación a tutela procesal, busca establecer que tal garantía resulta de aplicación a cualquier proceso y no únicamente a los judicializados. IMPUGNACIÓN Y PRINCIPIO DE CONTROL JURISDICCIONAL Existe un sector de la doctrina que señala que la impugnación constituye un mecanismo propio del principio de control de la administración de justicia, así Binder precisa que a través de los medios de impugnación se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuración del proceso y de todo el sistema de justicia penal, el mismo que se sustenta en cuatro pilares: a) La sociedad debe controlar cómo sus jueces administran justicia. b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeación institucional. c) Los sujetos procesales tienen interés en que la decisión judicial sea controlada. d) Al Estado le interesa controlar como sus jueces aplican el derecho.


Continúa Binder señalando que en el tema de los recursos (entendiendo como tal a la impugnación) se materializa, principalmente, el interés de control de los sujetos procesales; pero también influyen en ellos el interés social o estatal en normalizar la aplicación del derecho. Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir debe entenderse como el establecimiento de un mecanismo que desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va a ser ejercido por un órgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo53. Por su parte Maier sostiene que “Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lograr, conseguir que la decisión atacada sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformada, o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos duranteburocrático el desarrollo procedimiento inquisitivo, antes como históricamente instancias de control quedelcomo garantías de seguridad para los súbditos sometidos a una decisión de autoridad. (...) El sistema así concebido llegó a nuestros días. En la administración de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecución penal estatal, los recursos no significan –en especial, el recurso contra la sentencia definitiva–, al menos en primer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de Artículo 4°.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales. El amparo procede respecto de resoluciones judiciales rmes dictadas con maniesto agravio a la tutela pro cesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...) BINDER, A. Op. Cit. pp. 286 – 287 52

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adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no sólo la forma de enjuiciamiento y su solución, sino también, en ocasiones, la fundamentación de las decisiones y la valoración que estos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento (...)54. Concluye Maier al señalar “(...) que los recursos contra las decisiones judiciales no parecen responder, en origen, a la concesión de una garantía para el justiciable, sino, antes bien, a la necesidad de un control jerárquico interno y externo sobre la administración de justicia, propia de una organización jerárquica (de sentido vertical)55. Guash, refiriéndose a las posiciones que vinculan a la impugnación como derivación del derecho de acción o a la impugnación como un mecanismo del principio de control jurisdiccional, señala que “el sistema de recursos cumple una doble función: a) servir como garantía al ciudadano; y b) servir como instrumento de control interno de la misma organización judicial. La pluralidad de órganos jurisdiccionales produce una mayor posibilidad de divergencias en los criterios doctrinales. Y, en estos casos, los recursos asumen un rol fundamental dirigidos a una labor unificadora de criterios (...)56. Si bien la impugnación pueda servir como un mecanismo de control jurisdiccional, ello en modo alguno, a nuestro parecer, significa que esa sea su naturaleza, una cosa es su esencia y otra las utilidades que pueda tener, además, así aceptásemos su funcionalidad como mecanismo de control, se trataría de un mecanismo muy limitado, porque el ejercicio de la impugnación, como veremos mas adelante, depende de la decisión de los sujetos procesales legitimados, esto es, el control jurisdiccional sería dependiente de la voluntad de las partes. Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se ejercite el derecho a la impugnación, uno de los efectos más importantes del reexamen, en la medida que éste sea efectuado por órgano superior, es que ello tiende al establecimiento de decisiones jurisdiccionales mas homogéneas y por ende al establecimiento de criterios jurisdiccionales comunes, que es finalmente una de las finalidades del control jurisdiccional. IMPUGNACIÓN Y RECONOCIMIENTO NORMATIVO De las posturas señaladas, a nuestro criterio, compartimos la opinión de Chamorro Bernal en el sentido que el derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo cual bastaría para ser reconocido como un derecho constitucional, sin embargo nuestro constitu54 MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo I

Fundamentos. 2ª Ed. 2ª Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. pp. 705 –707. MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo II. Parte General. 1ª Ed. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2003. p. 506. GUASH. S. Op. Cit. p. 167.


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yente, como señala Doig Díaz, consciente de su importancia, ha efectuado un reconocimiento autónomo al derecho a impugnar al consagrar como principio y derecho de la función jurisdiccional, la pluralidad de instancia, tal como se aprecia en el inciso 6° del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, debiendo precisarse que la instancia plural no es otra cosa que una derivación del derecho a impugnar. Este reconocimiento se enmarca dentro del proceso que ha venido en denominarse la constitucionalización de los derechos procesales. La legislación ordinaria, también ha desarrollado este precepto así la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11° señala que Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a Ley, en una instancia superior. La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley. Por su parte el artículo X del Título Preliminar del Código procesal Civil establece que el proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. El artículo I del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal señala que las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación, y el artículo 404° del mismo ordenamiento adjetivo preceptúa que las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la re-


solución en esta norma habría que efectuar una impugnatorio, pequeña atingencia es que el (aunque Código peca de redundante al hablar de recurso cuandoy lo correcto es hablar de medio impugnatorio, ya que el recurso es una clase de aquel y por ende todo recurso lleva implícita la naturaleza impugnativa. Este derecho a impugnar también ha sido reconocido por instrumentos internacionales aprobados por nuestra legislación interna así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.5° señala expresamente: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior 57

conforme a lo prescrito por la , del mismo la Convención sobre Derechos Humanos, enley” su artículo 8.2°.h.modo señala que durante Americana el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante Juez o Tribunal Superior 58. 57 El

Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos fue adoptado y abierto a la rma, raticación y adhe sión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 (datos obtenidos en la Constitución Política del Perú y tratados sobre derechos humanos. 4ª Edición Ocial. Ministerio de Justicia – Editora Perú 2001. p. 474 58 La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San José de Costa Rica el 22 de no viembre de 1969, en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la misma que fue suscrita por el Perú el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978. (Datos obtenidos en la Constitución Política del Perú y tratados sobre derechos humanos. 4ª Edición Ocial. Ministerio de Justicia – Editora Perú 2001. p. 509 y ss.


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FUNDAMENTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

En el ítem precedente nos introdujimos al tema de la naturaleza jurídica de los medios impugnatorios, sin embargo toca ahora discutir cuál es el fundamento que sustenta el reconocimiento y la admisión de medios impugnatorios al interior de un sistema procesal; la doctrina mas generalizada ha señalado que dicho fundamento radica en la falibilidad humana que como tal es también parte del ejercicio de los órganos jurisdiccionales al momento de solucionar un conicto que ha sido puesto en su conocimiento. La falibilidad humana puede traducirse en la existencia de un vicio o un error en un acto procesal, entendido el primero como un defecto adjetivo y el segundo de naturaleza sustantiva.

En general la doctrina coincide en señalar que el fundamento de los medios impugnatorios es la capacidad de falibilidad de las órganos jurisdiccionales, en tanto la falibilidad es inmanente a la condición de seres humanos, en ese sentido Guash sostiene que “Se suele afirmar que el sistema de recursos tiene su justificación en la falibilidad humana y en la necesidad, con carácter general, de corregir los errores judiciales59. Vescovi por su parte señala que los medios impugnativos el lógico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades(...) deaparecen los actos,como representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y en definitiva, una mayor justicia60. Beling incidiendo más en el tema de la falibilidad, precisa que “Aquellos a quienes afecte una resolución judicial estarán frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolución no se haya dictado como debía dictarse. La Ley permite por lo tanto, en muchos casos (...) su impugnación (...) 61. Por su parte Devis Echeandia señala que el derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso y a cualquier título o condición, para que se corrijan los errores del Juez, que le causan gravamen o perjuicio62. La doctrina nacional, también, en líneas generales asume a la falibilidad humana como el fundamento de los medios impugnatorios, así San Martín Castro señala que “el fundamento de la impugnación no es otra que la falibilidad huma GUASH. S. Op. Cit. p. 166 Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Ediciones Depalma. 1988. p. 25. BELING, E. Op. Cit. p. 247. DEVIS ECHEANDIA, Compendio de derecho procesal. Editorial ABC, Bogotá, 1996. p. 562 59


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na. Por ello, Osvaldo Alfredo Gozaini apunta que precisamente la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional63. Oré Guardia señala que “se admite como fundamentos de la impugnación los siguientes: la necesidad de un pleno acierto en la aplicación del derecho, la importancia de los bienes de jurídicos afectados porpor una judicial, la necesidad de facilitar el control la decisión judicial lasdecisión partes, así como el grado de falibilidad que puede revestir la decisión de los jueces en tanto seres humanos64 Sobre esta percepción de Oré Guardia discrepamos que el pleno acierto en la aplicación del derecho y el control de las decisiones jurisdiccionales sean fundamentos de los medios impugnatorios, mas bien se tratan de temas vinculados a la naturaleza jurídica de los mismos, tal como apreciamos en el acápite pertinente, siendo el acierto en la aplicación del derecho una consecuencia del principio de control jurisdiccional. Doig Díaz por su lado conceptúa a los medios impugnatorios como mecanismos que pueden utilizar las partes para combatir los errores en que pudieran haber incurrido los órganos jurisdiccionales65. Para Monroy Gálvez el juzgar es mas que una mera actividad humana, ya que es la expresión mas elevada del espíritu humano, pero a pesar de su importancia, aparece contrastada por el hecho de que sólo es un acto humano y por ende es pasible de error, por lo que es necesario que tal acto pueda ser revisado, revisión que se logra a través de los medios impugnatorios66. Finalmente García del Río nos habla de que entre los fundamentos de los medios impugnatorios encontramos además de la falibilidad humana propia del juzgador, a razones históricas del propio derecho y al principio de legalidad que exige tanto resoluciones jurisdiccionales producidas en el cauce de la ley como materialmente justas67. a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

En conclusión el fundamento que sustenta la atribución a las personas de ejercer el derecho a impugnar un acto procesal, es que ese acto procesal ha sido emitido por magistrados que son seres humanos y que por ende son potencialmente falibles, esto es susceptibles de incurrir en errores o vicios, ya sea por desconocimiento, ignorancia, equivocación o de manera dolosa, y siendo los magistrados los responsables de solucionar los conflictos que son de competencia, resulta razonable, que los sujetos procesales, puedan acudir al propio Juez, o en ladicha mayoría de casos, superiores para que re examinen decisión, y en asujueces caso, jerárquicamente establezcan el error o vicio incurrido, y dispongan los remedios necesarios, a fin de enderezar el proceso hacia su finalidad última que es la consecución de la paz social, la misma que se obtendrá en la medida que los conflictos sociales puestos a conocimiento de los órganos jurisdiccionales sean resueltos conforme a derecho. En consecuencia el funda-

SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. p. 672. GUARDIA, A. Op. Cit. p. 563 DOIG DÍAZ, Y. Op. Cit. Cita 11. p. 541. MONROY GÁLVEZ, J. Op. Cit. p. 195. 67 GARCÍA DEL RÍO, F. Op. Cit. p. 9. 63

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mento de la impugnación se desenvuelve entre dos pilares por un lado la falibilidad humana del juzgador y la necesidad, también humana, de no contentarse con una sola decisión que va a tener consecuencias sobre los intereses propios de los sujetos procesales. ERRORES Y VICIOS Como se ha indicado la falibilidad humana propia del magistrado, y en general de cualquier ser humano, se puede verificar a través de la presencia de errores o vicios en los actos procesales que serán materia de la interposición de medios impugnatorios; la diferencia entre estos dos defectos que pueden presentarse en un acto procesal, radica en que los vicios son consecuencia de una aplicación indebida o inaplicación de una norma procesal que conlleva a la afectación al debido proceso, y por su parte los errores son aquellos defectos que se producen por la aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea de una norma de derecho material, siendo común denominar al primero como error in procedendo y al segundo como error in iudicando68 69. Es importante precisar que la naturaleza de una norma como sustantiva o adjetiva (procesal) no está dada por la ubicación que tengan en un determinado Código, ya que es común que en los Códigos Sustantivos existan normas que establecen un determinado procedimiento y por ende se tratan de normas procesales, o puede acontecer que al interior de un Código procesal existan normas relativas a derechos fundamentales y que por ende son sustantivas. Como corolario podemos mencionar que el fundamento central de la impugnación es la falibilidad humana, la misma que puede materializarse a través de la existencia de vicios o errores al interior de un acto procesal, y en la medida que estos produzcan un perjuicio o gravamen a un sujeto procesal, éste tiene expedito su derecho a impugnar dicha decisión jurisdiccional.

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GÁLVEZ, J. Op. Cit. p. 199-200. GARCÍA DEL RÍO señala que los errores in procedendo pueden dividirse en errores de derecho (que incluyen a la inaplicación de normas de derecho material así como a la aplicación indebida de normas de igual naturaleza) y errores de hecho, que están referidos a situaciones en las que el juzgador a omitido evaluar un medio probatorio, o le da una alcance inexistente o distorsiona su contenido. Y los errores in iudicando se dividen en errores de estructura (errores que afectan el trámite propio del proceso o rompen con la logicidad inmanente al mismo) y errores de garantía (cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales. Por su parte HINOSTROZA MINGUEZ señala que los vicios o errores que motivan la impugnación pueden ser de dos clases: vicios o errores in procedendo y vicios o errores in iudicando, incluyendo los primeros a la inaplicación o aplicación indebida de normas adjetivas, y los segundos a la inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho material. 69



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CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

Existen diferentes teorías respecto a la clasicación de los medios impugnatorios, nuestro Nuevo Código Procesal Penal en libro sobre impugnación no se adhiere expresamente a alguna teoría clasicatoria, y en general regula básicamente el tema de los recursos, que no es sinónimo de medio impugnatorio, ya que el recurso es solamente una clase de medio impugnatorio; en el ordenamiento procesal peruano, el Código Pro cesal Civil clasica los medios impugnatorios en remedios y recursos, diferenciándose básicamente en que los primeros se interponen contra actos procesales que contienen vicios o errores no contenidos en resoluciones, y los segundos se utilizan para cuestio nar resoluciones judiciales. A ello habría que agregarse que existen las llamadas accio nes de impugnación que son mecanismos que se emplean para cuestionar el contenido de resoluciones judiciales rmes pero a través de un nuevo proceso.

Como hemos mencionado respecto a la clasificación de medios impugnatorios se han esbozado una serie de posiciones, pudiendo citar al respecto a los siguientes autores: Cortés Domínguez señala que existen recursos que son impugnaciones en sentido estricto y que tienen como finalidad obtener la nulidad o rescisión de la a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

resolución judicial,medios pero además existenpor recursos quefinalidad deben ser entendidos como verdaderos de gravamen, cuanto su es obtener una 70 resolución judicial que sustituya a la impugnada . Guash por su parte nos indica que hay que diferenciar entre lo que son recursos y lo que son las acciones de impugnación, entendiéndose por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar sentencias que no han adquirido firmeza, es una impugnación al interior de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva acción dirigida a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdicción sin romper la unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnación sirven para cuestionar sentencias firmes, pudiendo por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva acción de carácter constituido que debe originar un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisión (legislación española)71. Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios de gravamen y acciones de impugnación, y en líneas generales se pondría mencionar 70 CORTÉS DOMÍNGUEZ, 71 GUASH S. Op. Cit.

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que los medios de gravamen son los que se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la formación de cosa juzgada, en cambio las acciones de impugnación originan un nuevo proceso72 73. Roxín por su parte sostiene que “Los medios de impugnación son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenece la queja (…), la apelación (…), la casación (…) y la oposición al mandato penal (…) Medios de impugnación extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento (…), la reposición al estado anterior (…) y el recurso (queja o amparo) constitucional (…). La queja, la apelación y la casación conforman el grupo de los recursos (…)”74. En nuestra legislación, el Código Procesal Civil, en su artículo 356° clasifica los medios impugnatorios en recursos y remedios, preciando que los remedios pueden ser formulados por el sujeto procesal que sienta agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, y por su lado los recursos, pueden ser interpuestos por los sujetos procesales que se consideren agraviados con una resolución o parte de ella a fin de lograr un nuevo examen de ésta para que se subsane el vicio o error alegado. Monroy Gálvez, comentando la norma antes citada, señala que los medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos, siendo los remedios los medios impugnatorios a través de los que los sujetos procesales legitimados piden se re examine todo un proceso a través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un acto procesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones, porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones judiciales existen los recursos 75. Para Hinostroza Minguez, los remedios son aquellos medios impugnatorios dirigidos a lograr que se anule o revoque o reste eficacia, ya sea en forma parcial o total, a actos procesales que no se encuentren contenidos en resoluciones y que por lo general, son resueltos por el mismo Juez que conoció del acto procesal materia de impugnación. Y Los recursos son medios impugnatorios dirigidos a lograr la revisión de una resolución judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente, por el órgano jerárquico superior, que deberá emitir una nueva decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero76. 72 HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos ordinarios. 2ª Ed. Librería Editora Platense. La Plata – Argentina, 2004. pp. 31-35. 73 Al respecto también puede revisarse VILELA CARVAJAL, Karla. La cosa juzgada y la nulidad de una sen tencia rme, en Revista de Derecho, Vol. 6, 2005. Universidad de Piura. p. 141 y ss. 74 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000. p. 446. 75 MONROY GALVEZ, J. Op. Cit. pp. 197-198. 76 HINOSTROZA MINGUEZ, A. Op. Cit. pp. 338-339.



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De lo señalado se puede colegir que tanto los remedios y los recursos como medios impugnatorios son mecanismos que sirven a los sujetos procesales para cuestionar actos procesales que les hayan causado perjuicios, estando los remedios destinados a la impugnación de actos procesales que no se hallan contenidos resoluciones judiciales, y los recursosjudiciales a cuestionar actos procesales que en si se hallan contenidos en resoluciones (Debelos tenerse en cuenta que para Monroy Gálvez, los remedios además servirían para pretensionar el reexamen de todo un proceso a través de uno nuevo, con lo que en este sentido los remedios serian similares a las acciones de impugnación mencionadas por Guash). En el ordenamiento civil, el sistema de recursos se halla integrado por la reposición, la apelación, la casación y la queja, y entre los remedios que prevé se puede mencionar a las nulidades, a la oposición, a la tacha (en estos dos últimos


casos, también cuestiones decosa acuerdo a Monroy Gálvez, también seconstituyen incluiría dentro de estosprobatorias) a la nulidady,de juzgada fraudulenta prevista en el artículo 178 del Código Adjetivo Civil, que podría definirse como el remedio que permite a determinado sujeto procesal legitimado, cuestionar en un nuevo proceso, una sentencia que ha sido expedida en otro proceso y que incluso o ya ha sido ejecutada o ya ha adquirido la calidad de cosa juzgada. El Nuevo Código Procesal Penal no recoge expresamente una clasificación de medios impugnatorios, incluso en el Libro Cuarto denominado “La Impugnación”, hace expresa mención a un tipo específico de medios impugnatorios que son los recursos, estando constituido su sistema recursal por la reposición, la apelación, la casación y la queja, tal como lo establece el artículo 413° del referido cuerpo normativo; sin embargo en el título tercero de la sección primera del Libro segundo se regula la institución de las nulidades procesales (artículos 149° a 154°), que en principio son remedios, salvo que se comporten como recursos cuando la pretensión impugnatoria está dirigida a atacar un vicio procesal contenido en una resolución judicial (p. Ej. se plantea la nulidad de una sentencia –sin apelarla– porque ésta no se halla debidamente motivada). Un punto a analizar es la llamada acción de revisión, prevista en la sección sétima del mencionado Libro Cuarto del Nuevo Código Procesal Penal (Art. 439 a 445), para efectos de la clasificación de los medos impugnatorios, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: El artículo 439° del acotado cuerpo normativo señala que la acción de revisión procede contra sentencias condenatorias firmes, en los supuestos allí indicados, y el artículo 441° habla de una demanda de revisión, entendiéndose a la demanda como la efectivización del ejercicio del derecho de acción, lo que significa que la revisión sería una nueva acción que va a generar un proceso nuevo en el justamente se va aEn cuestionar la sentencia condenatoria firme dictada en unque proceso precedente. ese sentido Díaz Martínez, comentando su Ley de


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Enjuiciamiento Criminal, sostiene que el recurso de revisión puede ser conceptuado como una acción de impugnación autónoma, de naturaleza excepcional, que resulta admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena, cuya finalidad encaminada prevalezca, resolución la autenticaestá verdad y, con ello,alaque justicia materialsobre sobre dicha la formal (…) y a judicial, pesar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como recurso a la revisión, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de impugnación alguno, sino más bien ante un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma con el fin de lograr la anulación de una sentencia firme, que por definición, no es susceptible de recurso alguno. Como acción de revisión lo califica acertadamente el Nuevo Código Procesal Penal Peruano (…)” 77. Desde esta perspectiva, de acuerdo a la clasificación propuesta por Monroy Gálvez, la acción de revisión constituiría un remedio, y desde la perspectiva de Guash, la revisión constituiría una acción de impugnación, perspectiva con la cual coincidimos. A nuestro criterio los medios impugnatorios se clasifican en medios impugnatorios propiamente dichos y acciones de impugnación, los primeros son aquellos que se utilizan al interior de un proceso y que a su vez se clasifican en recursos y remedios, de acuerdo a la distinción establecida en el Código Procesal Civil. En cambio las acciones de impugnación implican cuestionar el contenido de una resolución judicial firme o que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, pero a través del inicio de un nuevo proceso, por ello es que aquí la impugnación se ejercita a través de una nueva acción. Es importante tener en cuenta que las acciones de garantía constitucional también sirven para cuestionar o impugnar decisiones jurisdiccionales emitidas al interior de un proceso penal, cuando ello acontezca, desde la perspectiva de la clasificación de medios impugnatorios, dichas acciones de garantía, pese a no reunir todos los requisitos necesarios, podemos encasillarlas como acciones de impugnación, por cuanto se ejercitan como una acción autónoma y la materia impugnativa se discute en un proceso distinto al penal, sin embargo hay que tener en cuenta, que no siempre cuestionan resoluciones judiciales que constituyen cosa juzgada. En los siguientes capítulos centraremos nuestro estudio en el tema específico de los recursos.


77 DÍAZ

MARTÍNEZ, La acciónFundamentales. de revisión, en Palestra Víctor Cubas Villanueva y Otros El nuevo Código ProcesalManuel. Penal. Estudios Editores. Lima, 2003. pp.(Coordinadores) 565-566.


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CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS Los recursos son una clase de medios impugnatorios que constituyen un mecanismo a través del que los sujetos procesales legitimados pueden pretensionar el reexamen de un acto procesal contenido en una resolución judicial que le ha causado agravio, con la nalidad de que el propio órgano que lo expidió o un superior jerárquico, anule o revoque, total o parcialmente el acto cuestionado. Este tipo de medios impugnatorios se clasican atendiendo a diferentes criterios, entre los que tenemos: la nalidad perseguida es decir la pretensión impugnativa, la normalidad de su uso al interior de un proceso, por sus efectos procesales, por el órgano jurisdiccional encargado de efectuar el reexamen, etc. Esta variedad de criterios de clasicación de los recursos, se ve agravada por el hecho de que la misma nomenclatura es utilizada por diferentes autores pero dotándola de contenidos disímiles entre si, lo que genera confusión en este tema.

POR EL ÓRGANO REVISOR De acuerdo a este criterio los recursos se clasifican en propios e impropios. Son propios cuando quien va a resolver es el órgano jurisdiccional superior, y son impropios, cuando el ente revisor es el mismo órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada. Es importante precisar “que este criterio no toma en cuenta el78juez resuelve” . ante quien se interpone el recurso, sino mas bien el juez que lo a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

En el Nuevo Código Procesal Penal, en principio, los recursos son interpuestos ante el Juez que emitió la resolución recurrida, tal como lo establece la parte final del inciso primero del artículo 404, y el reexamen de la resolución impugnada puede estar a cargo del mismo Juez, como es el caso del llamado recurso de reposición previsto en el artículo 415 del acotado cuerpo normativo, o del superior jerárquico como es el caso del recurso de apelación, tal como establece el artículo 417 del Código Adjetivo Penal, en consecuencia, atendiendo al criterio clasificatorio bajo estudio, el primero será un recurso impropio y el segundo uno de naturaleza propia. POR LA ATRIBUCIÓN DEL ÓRGANO REVISOR Ésta es una clasificación aplicable a los recursos propios, es decir a aquellos en donde el reexamen de la resolución cuestionada está a cargo del órgano jurisdiccional superior al del magistrado que la emitió. Desde esta perspectiva 78 MONROY

GÁLVEZ, J. Op. Cit. p. 200.


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los recursos pueden ser positivos o negativos. Serán positivos cuando el órgano jurisdiccional superior tiene la atribución, además de declarar la ineficacia del contenido de la resolución cuestionada, declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha sido declarada; en cambio en los negativos, el órgano jurisdiccional superior ytiene la atribución de dejar sin efecto contenido de la resolución cuestionada además de ordenar al inferior emitaeluna nueva resolución. Monroy Gálvez, incluso, precisa que los recursos negativos a su vez presentan una sub-clasificación, por cuanto habrá recursos negativos que le imponen al inferior una manera de decidir, y habrá otros en los que el inferior, si lo considera, puede ratificar su decisión inicial79. En ese sentido Hitters señala como ejemplo de los recursos negativos a la casación pura del sistema francés en donde lo único que se busca es derribar el fallo impugnado, luego de lo cual el órgano casatorio no dicta el derecho que corresponde sino que procede al reenvío para que otro tribunal dicte nuevo pronunciamiento 80. El recurso de casación, que es un recurso propio, en nuestro nuevo ordenamiento procesal puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que el artículo 433 señala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Suprema, de declarar fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la resolución impugnada, podrá decidir per se el caso (es decir dictar el derecho que corresponde) u ordenar el reenvío del proceso, en el primer supuesto el efecto es de naturaleza positiva y en el segundo es de naturaleza negativa. POR LAS FORMALIDADES EXIGIDAS Según este criterio, los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios son aquellos en que bastan para su interposición y posterior concesión el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, básicamente la fundamentación del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolución cuestionada, el típico ejemplo de este tipo de recursos es la apelación. Sin embargo los recursos extraordinarios, son de ycarácter excepcional, no proceden contranúmero cualquier tipo de resolución judicial requieren el cumplimiento de un mayor de requisitos de admisibilidad y procedencia, que la mera argumentación del mismo, el típico ejemplo de recurso extraordinario es la casación81. Sin embargo Hitters, nos señala que existen otros autores como Jaime Guasp que dentro de este criterio de ordenación, además de aceptar la clasificación de recursos en ordinarios y extraordinarios agregan un clase más y que son los recursos excepcionales, “caracte-

79 Ibidem.


p. 201.

80 HITTERS, J. Op. Cit. pp. 30 y 67. 81 SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit.

p. 689.


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rizados mas bien como acciones autónomas como por ejemplo el recurso de revisión contra sentencia firme y que en general deben ser planteados ante un grado supremo de la jerarquía judicial82 (a nuestro criterio se está confundiendo el recurso excepcional con el concepto de acción impugnatoria). POR LA TRASCENDENCIA DEL ACTO PROCESAL IMPUGNADO Según este criterio de ordenación los recursos podrían clasificarse en recursos principales e incidentales. “Para tal distinción se parte de la base de la relación del recurso con la cuestión principal del juicio; desde este cuadrante serían principales los que atacan las decisiones que ponen fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias interlocutorias83. POR SUS EFECTOS Atendiendo a este criterio de ordenación los recursos se clasifican como recursos con efecto devolutivo, recursos con efecto suspensivo, recursos con efecto extensivo y recursos con efecto diferido. El desarrollo de los mismos lo abordaremos en un acápite específico respecto a los efectos de los recursos.


82 HITTERS, J. Op. Cit. pp. 70-72. 83 HITTERS,J. Op. Cit. p. 67.


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RECURSOS: PRINCIPIOS, ELEMENTOS Y REQUISITOS

El ejercicio de la atribución impugnatoria que se ejerce a través de la interposición de recursos no sólo que se halla delimitada por un conjunto de principios ordenadores sino que además requiere el cumplimiento de determinados elementos y requisitos, que en mucho de los casos son comunes a todos los medios impugnatorios. Todos ellos serán materia de análisis en el presente capítulo.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Sólo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley. Este principio es recogido por el inciso primero del artículo 404 del Nuevo Código Procesal Penal que señala: “Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley”. PRINCIPIO DE FORMALIDAD Los recursos deben –por regla– ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los códigos rituales84. Una manifestación de este principio es el llamado principio de consumación, según el cual cuando el justiciable ha elegido una vía recursal de manera errónea ya no puede subsanar su error aunque el plazo de interposición previsto legalmente aún no se haya cumplido. Este principio de consumación, entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal. Las formalidades comunes a todo el sistema recursal del Nuevo Código Procesal Penal se hallan previstas en su artículo 405. Obviamente dentro de este principio se incluyen todos los requisitos de admisibilidad y procedencia de cada recurso y que se hayan establecido por ley, sin embargo, este conjunto de requisitos forma parte de los llamados presupuestos

84 HITTERS,


J. Op. Cit. p. 56.


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objetivo de los recursos, y en ese entendido reservaremos su desarrollo para el momento de tocar dicho tema. PRINCIPIO DE UNICIDAD Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que “cuando corresponde uno normalmente no se admite otro”85, o como señala Hitters, este principio significa que cada resolución, generalmente, tolera un solo carril de impugnación y no varios86. A este principio se contrapone la llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemán que permite la interposición de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la misma decisión jurisdiccional, correspondiéndole al órgano jurisdiccional elegir la vía impugnatoria que permita mas rápidamente obtener la decisión final. San Martín Castro comentando el artículo 328 del Código Procesal Penal de 1991, cuya redacción es similar al inciso primero del artículo 404 del Nuevo Código Procesal Penal, señala: “es de tener presente que la norma en mención lo que impide es la regla de la interposición subsidiaria de un recurso con otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos87. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA


Significa que para que se pueda interponer un recurso es necesario que el sujeto legitimado para hacerlo haya sufrido un agravio o perjuicio o gravamen, como quiera llamársele, con la resolución que es materia de impugnación. Precepto que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal, cuando señala que para la admisión del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución (…)” Este principio será desarrollado más extensamente cuando abordemos el tema de los presupuestos subjetivos de los recursos. PRINCIPIO DISPOSITIVO Este principio también se manifiesta como un elemento propio de los presupuestos subjetivos de los recursos y que en líneas generales significa que los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de impugnación, sólo pueden ser incoados o planteados por los sujetos procesales legitimados, de donde resulta que el reexamen de una resolución judicial sólo tendrá lugar en la medida que alguno de los sujetos procesales haya interpuesto su respectivo recurso, por ello es que la llamada consulta no es por naturaleza un medio im87 SAN

MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. p. 680.


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pugnatorio, siendo por ende también discutibles los llamados recursos de oficio, en donde el concesorio procede no por el ejercicio previo de la voluntad de los sujetos procesales al interponer un medio impugnatorio sino por mandato de la ley. Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de congruencia procesal, por el cual el órgano de revisión sólo puede pronunciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnación. En ese sentido Ramón Teodoro Ríos nos señala “(…) El Tribunal que decide el recurso conoce del proceso sólo en cuanto a los puntos de la decisión a los cuales se refieren los agravios, de tal modo que la manifestación concreta del impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem”88. Este principio ha sido recogido por el inciso primero del artículo 409 del Nuevo Código Procesal Penal, cuando señala que la impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver materia impugnada, sin embargo el legislador amplía esta competencia paralaotorgarle al órgano revisor la capacidad también de declarar la nulidad sólo en caso que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia de impugnación, esta ampliación de competencia no es definitivamente una derivación del principio de congruencia procesal. Principio que por lo demás, en materia impugnatoria, suele expresarse a través del aforismo latino “tantum devolutum quantum apellatum”.

El principio dispositivo “además implica dos cosas: por un lado, que el afectado puede desistirse de este derecho (…); y por otro se configura la adherencia o adhesión, a través de la cual el sujeto procesal que no ha impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia (…)89. En el mismo sentido Ramón Teodoro Ríos señala “En estrecha vinculación con la regla general del dispositivo se hallan las normas que autorizan el desistimiento y la adhesión impugnativa (…)”,precisando dicho autor, que el desistimiento de un recurso es permitido porque implica una limitación razonable de la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado, y al referirse a la adhesión recursal señala que esta institución se inscribe en la línea de acuerdo tácito o la autonomía de la voluntad implícita de los protagonistas del proceso90. Al respecto el inciso 4° del artículo 404 del nuevo Código Procesal Penal recoge la institución de la adhesión recursal, señalando que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de

88 RÍOS,

Ramón Teodoro. Inuencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnación penal, en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Recursos-II. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. p. 373. 89 ORE GUARDIA, A. Op. Cit. p. 566. 90 RÍOS, R. Op. Cit. p. 374.



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ellos, siempre que se cumplan con las formalidades de interposición. Agustín A. Costa, citado por Loutayf Ranea, distingue entre apelación adhesiva y la apelación incidental, entendiendo por la primera a la adhesión que hace el sujeto procesal que no ha impugnado al recurso interpuesto por otro sujeto procesal con igual interés en litigio, y porpor la segunda la adhesión se puede hacer al recurso deleladversario, su parte entiende Guasp, citado por el que mismo autor, entiende que la denominación de apelación adhesiva es equívoca porque puede llevar a pensar que se busca coadyuvarlos efectos buscados por la apelación principal cuando lo normal es que el que apela por adhesión busca contradecir los fundamentos del apelante principal, por lo que prefiere denominarla apelación derivada; finalmente Loutayf, siguiendo el concepto de apelación incidental o derivada (de acuerdo a la nomenclatura de Costa o Guasp) asume el concepto de apelación adhesiva de la parte contraria, y que normalmente ocurre cuando la resolución ha causado agravio tanto al apelante principal como al adherente,


señalando como requisitos de la misma, los siguientes: a) Existencia de una apelación principal. b) Vencimiento parcial y mutuo. c) Que la impugnación se dirija a la misma sentencia. d) Que la resolución impugnada sea susceptible de apelación. e) Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la resolución impugnada, siendo en este punto importante señalar que el hecho de que el que solicita la adhesión no haya impugnado la resolución cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su conformidad con la misma. f) Inexistencia de una apelación principal previa del adherente declarada inadmisible o fracasada. g) Reglamentación legal expresa que la autorice91. Como se puede apreciar para Loutayf, la adhesión funciona respecto al recurso planteado por la parte contraria, lo que resulta lógico, por cuanto carecería de sentido admitir una adhesión al recurso planteada por la misma parte, ya que tal recurso en modo alguno puede perjudicar la situación jurídica del no impugnante, en tanto y en cuanto los efectos extensivos del mismo solo funcionarán cuando exista plena observancia del principio de favorabilidad. En cambio si un condenado decide no impugnar la sentencia porque, si bien ésta le es perjudicial, al imponerle una pena, puede evaluar que por el quantum de la misma, y dado el tiempo que viene sufriendo carcelería, por ejemplo, resulta oneroso estar impugnando dicha decisión judicial, y por ende deja transcurrir el plazo legal y no la impugna, sin embargo, si el representante del Ministerio Público decide impugnar, si existe la posibilidad de que la sentencia en revisión empeore su situación jurídica, y como ya no puede interponer una apelación principal, porque 91

LOUTAYF RANEA, R. La apelación adhesiva en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Recursos-II. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. pp. 129 – 140.


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el plazo ha vencido, a fin de que pueda ejercer más eficazmente su derecho de contradicción, el sistema le otorga la posibilidad de adherirse a la impugnación planteada por su contraparte. Sin embargo tal como hemos mencionado el inciso 4° del artículo 404 del Nuevo Código Procesal Penal pareciera indicar que la adhesión puede realizarse al recurso interpuesto por cualquier sujeto procesal. Por su parte de la lectura de los artículos 373, cuarto párrafo y 377, segundo párrafo del Código Procesal Civil, se puede concluir que lo que se prevé en dicho cuerpo normativo es la adhesión a la parte contraria (“la otra parte”). Sin embargo en la sentencia en casación N° 522-96/LIMA, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, se admite la posibilidad de que la adhesión se efectúe al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesión que la realiza un sujeto procesal aún cuandomodo anteriormente hizo valer un recurson°principal y el cual fue rechazado; del mismo en la sentencia en casación 1056-2003/CAMANA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema con fecha 27 de agosto del 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelación principal aún cuando, la que él interpuso fue previamente rechazada. En lo referente al desistimiento recursal el artículo 406 del Nuevo Código Procesal Penal recoge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el desistimiento solo lo puede hacer la parte que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor, éste no podrá desistirse, salvo que medie mandato expreso de su patrocinado. b) El desistimiento sólo procede cuando es solicitado antes de expedirse resolución sobre el grado. c) Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo sustentan. d) El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no tendrá implicancias ni respecto a los demás recurrentes ni respecto a los adherentes. PRINCIPIO DE INSTANCIA PLURAL En el segundo capítulo de este trabajo nos hemos referido al principio de instancia plural al tocar el tema sobre la naturaleza jurídica de la impugnación, lo que en todo caso debe quedar claro es que dentro del proceso de constitucionalización de los principios procesales, nuestra Carta Magna, en su inciso sexto del artículo 139 ha reconocido como principio y derecho de la función jurisdiccional a la instancia plural, norma que ha sido desarrollada por la legislación nacional y supranacional, tal como se señaló en la parte pertinente de este trabajo, sin embargo lo que en todo caso debe quedar claro es que en nuestro sistema las


resoluciones judiciales puedensiempre ser objeto de reexamen porjudicial otra instancia jurisdiccional, obviamente y cuando aquellaintegral decisión haya 83 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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sido materia de impugnación, impugnación que puede ser ejercida por cualquier sujeto legitimado, y por ende no solo de ejercicio exclusivo de la parte imputada. Debiendo establecerse que el hecho que la Constitución Política del Estado consagre el principio de instancia plural no significa que cualquier tipo de resolución judicial sea impugnable, por cuanto de la instancia plural estárespecto referido más bien a que exista un doble gradoeldetema pronunciamiento jurisdiccional a las pretensiones que se discuten dentro de un proceso penal (responsabilidad o no de los procesados, consecuencias jurídicas derivadas de la comisión de un delito, monto de la reparación civil), más no así para cualquier petición, así por ejemplo el auto que resuelve la reposición es inimpugnable, en la medida que no se está pronunciando respecto a las pretensiones antes indicadas, sucediendo lo mismo con relación a la decisión jurisdiccional emitida por el órgano de revisión respecto a la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en dicha instancia (Numeral 4° del artículo 421 del Nuevo Código Procesal Penal). En este sentido es importante hacer a lo resuelto por el Tribunal Constitucional su sentencia recaída enmención el expediente N° 2005-2006-PHC/TC de fecha 13 deen marzo de 2006, en la que establece que el auto de sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen fiscal que se pronuncia en el sentido de no haber mérito para causar, es irrecurrible.


Efectuada la salvedad precedente, es de señalar que el inciso segundo del artículo 404 del Nuevo Código Procesal Penal establece que el derecho de impugnación corresponde sólo a quien la ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos, y el artículo 407, referente al ámbito del recurso, establece que tanto el imputado como el Ministerio Público podrán impugnar indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolución, en cambio el actor civil sólo podrá recurrir respecto al objeto civil de la misma, con lo que queda establecido que el doble grado de jurisdicción es un derecho atribuible a cualquier sujeto procesal. La opción de nuestro ordenamiento de adoptar un sistema de doble grado de jurisdicción con arreglo al principio de igualdad, contrasta, por ejemplo, con el ordenamiento procesal norteamericano donde la apelación es una posibilidad legal pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posibilidad de impugnar una decisión jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislación ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando Muñoz Neira que dentro de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara de la moneda es que la fiscalía no puede apelar una absolución, lo que como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetría procesal92. MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. 1ª Edición. Legis. Colombia, 2006. pp. 169.-170. 92


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En esa línea de pensamiento resulta imprescindible mencionar la posición de Maier, quién a partir de una interpretación sistemática del literal h del inciso 2° del artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y el inciso 5° del artículo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluye posibilidad de impugnar una sentencia judicial debea concebirse comoque unala garantía procesal del condenado quien tiene derecho que su sentencia sea re examinada por un órgano jurisdiccional superior, por ende la impugnación no debe ser concebida como facultad de todos los su jetos procesales, sino únicamente del condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder un medio impugnatorio a la parte acusadora constituiría una clara violación al principio del ne bis in idem93. Sin embargo y tal como hemos referido nuestro modelo procesal ha otorgado la posibilidad de impugnación de un fallo judicial a cualquier sujeto procesal de acuerdo a las limitaciones establecidas en el propio Código.

PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS Según Pérez Pinzón, esta prohibición “significa que cuando el procesado –o su defensa– apela la sentencia de primera instancia, interpone casación o revisión, el Juez de segunda instancia, el de casación y el de revisión no pueden empeorar la situación que le ha sido deducida en el fallo materia de la impugnación o de acción. El principio rige cuando el procesado es impugnante o actor único. De tal manera que si otras partes, (…), impugnan o incoan la acción en contra del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros sujetos procesales (…), impugnan o incoan la acción en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posición inicial” 94. Por su parte Roxin sostiene que con este principio “se pretende lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de ser penado de un modo más severo en la instancia siguiente. Si la fiscalía pretende conseguir una pena más elevada siempre tendrá que interponer, para ello, un recurso en perjuicio del acusado (…)”95. La prohibición de la reformatio in peius, según San Martín Castro, tiene una dimensión constitucional, bien por la vía de la interdicción de la indefensión y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la de un proceso con todas las

MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2ª Ed. 2ª Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. pp. 705-717. 94 PEREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2004. p.45. , C. Op. Cit. pp. 454-455. 93


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garantías, particularmente la de ser informado de la acusación y de los motivos del recurso, y la delimitación de los poderes del Juez de la alzada (art. 139°, Inc. 3 y 14, de la Constitución). El Constitucional engarantía la sentencia EXP.N° 1918-2002-HC/TC, establece queTribunal esta prohibición es una que forma parte del debido proceso, y que tiene íntima relación tanto con el derecho de defensa como con la del derecho de impugnación, y si no existiera la prohibición mencionada, ello significaría la introducción de un elemento disuasorio para el ejercicio de los derechos antes mencionados96. Por otro lado es de mencionar que la Sala Civil de la Corte Suprema en la sentencia en casación N° 674-96/LIMA de fecha 2 de octubre de 1997, estableció que la reformatio in peius debe ser observada en relación a la parte dispositiva de la sentencia y no en función a su parte considerativa. La interdicción ha sidoalrecogida Nuevo Código Procesal Penalde enlaelreforma artículopeyorativa, 409, en principio delimitarpor la el competencia del Tribunal Revisora a la materia impugnada (manifestación del principio de congruencia procesal) y además, porque expresamente establece en el inc. 3° de la norma acotada, que la impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio. En tal sentido es de tener claro que la acotada interdicción está referida al imputado más no al Ministerio Público, tan es así que la misma norma mencionada establece que la impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución aún a favor del imputado, en ese sentido Ramón Teodoro Ríos señala que si bien es cierto que a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

el principio acusatorio debe informar la integridad del proceso penal, pero cuando este principio se enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial, el órgano jurisdiccional debe priorizar este último, y esta prioridad se manifiesta a nivel legislativo en la aceptación de la reformatio in peius del Ministerio Público97. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN La inmediación en general “intenta que el tribunal reciba una impresión lo más directa hechos las personas, y rige en dos planos en distintos. El primeroposible de ellosdeselos refiere a lasy relaciones entre quienes participan el proceso y el tribunal, y hace necesario que estén presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictará la sentencia y durante el debate, También pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: 1231-2002HC y 1553-2003-HC/TC. El Texto de las mismas pueden consultarse en Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo seminario. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Pales tra Editores, Lima, mayo 2006. pp. 195-202. 97 RÍOS, Ramón Teodoro. Op. Cit. pp. 380-382. 96


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en presencia de todas las partes, lo que obliga a la identidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate”98. Trasladado este principio general procesal al tema de los recursos, “supone que el juez o el Tribunal han de formar su convicción sobre los materiales de hecho y elementos probatorios actuados en su presencia, lo la que nosde conduce a afirmar que no correspondientes es idóneo un recurso resuelto sólo sobre base materiales y elementos a la 99 primera instancia” . El Nuevo Código Procesal Penal, recogiendo el principio de inmediación, a nivel de apelación, prevé la posibilidad de la actuación de medios probatorios en presencia del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artículo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios probatorios que obviamente serán actuados de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 424 del acotado Código, lo que finalmente permite al órgano jurisdiccional de reexamen inmediar directamente con el respectivo material probatorio. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE LOS RECURSOS Según San Martín Castro, los presupuestos objetivos de los recursos están constituidos por el agravio y el carácter de parte 100, de donde queda claro que sólo podrá recurrir quien tiene la condición de sujeto procesal (principio dispositivo) y siempre y cuando haya sufrido un agravio, perjuicio o gravamen con la resolución que pretende cuestionar (principio de trascendencia). Estos presupuestos se hallan recogidos por el numeral 2° del artículo 404 del Nuevo Código Procesal Penal al precisar que el derecho de impugnación corresponde a las partes, y por literal a) del inciso primero del artículo 405 del acotado Código, al establecer como requisito de admisión de los recursos, que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución. Debiendo precisarse además que en el caso del Ministerio Público éste puede recurrir incluso a favor del procesado (literal a),inciso 1° del artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal) y que el abogado defensor puede recurrir directamente en favor de su patrocinado (inciso 3° del artículo 404 del Nuevo Código Procesal Penal). PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LOS RECURSOS Siguiendo a San Martín Castro, los presupuestos objetivos de los recursos están constituidos por los actos impugnables y las formalidades101. El artículo 404 del 98 BOVINO,

Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2005. p. 85. ORE GUARDIA, A. Op. Cit. p. 567. 100 SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. pp. 678-679. 101 SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. p. 679.


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Nuevo Código Procesal Penal establece que los recursos proceden contra las resoluciones judiciales en lo casos expresamente establecidos por ley; así el recurso de reposición, de acuerdo a lo previsto por el artículo 415 del Nuevo Código Adjetivo, sirve para impugnar decretos; el recurso de apelación, conforme lo por el artículo 416que delresuelvan acotado, sirve para impugnar autosseñalado de sobreseimiento autos medios técnicos de sentencias, defensa, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversión de pena; los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva, y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. El recurso de casación sirve para impugnar sentencias definitivas, autos de sobreseimiento y autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales, tal como lo establece el inciso 1° del artículo 427 del Nuevo Código procesal Penal y el recurso de queja procede contra la resolución del Juez que declara inadmisible el recurso de apelación o contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación, tal como lo establece el artículo 437 del Nuevo Código Adjetivo Penal. En cuanto a las formalidades debemos mencionar las siguientes:


a) Los recursos deben ser presentados por escrito, y si bien se acepta la recurribilidad oral contra las resoluciones finales expedidas en audiencia, estos actos impugnatorios deben formalizarse por escrito, de no mediar norma en contrario, en el plazo de 5 días (literal b) del inciso 1° e inciso 2° del artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal). b) Los recursos deben ser presentados dentro del plazo establecido en la Ley (literal b) del inciso 1° del artículo 405 del Nuevo Código procesal Penal). Al respecto el artículo 414 del Nuevo ordenamiento adjetivo penal establece que los plazos para recurrir se computarán desde el día siguiente a la notificación de la resolución cuestionada, siendo estos los siguientes: Diez días para el recurso dedías casación, días el recurso deautos apelación contra sentencias, Tres para elCinco recurso depara apelación contra interlocutorios; Tres días para el recurso de queja y Dos días para el recurso de reposición. c) Los recursos deben estar fundamentados, señalando en que consiste el o los agravios, de forma tal de circunscribir la materia impugnatoria y así delimitar la competencia revisora del órgano de reexamen, tal fundamentación requiere la precisión de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten, además de indicar cual es la pretensión. d) Impugnatoria buscada (literal c) del inciso 1° del artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal).


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Es de señalar que los requisitos antes mencionados, aunado al que prescribe que el recurso debe ser presentado por el sujeto procesal legitimados por haber sufrido el agravio, constituyen requisitos de ineludible cumplimiento a punto tal que su inobservancia acarrea la inadmisibilidad del medio impugnatorio, y como quiera que(inciso los recursos son interpuestos ante Código el juez que emitióPenal) la resolución recurrida 1° del artículo 404 del Nuevo Procesal corresponde a este el primer control de admisibilidad del recurso planteado, debiendo su decisión notificarla a las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano de revisión, el que sí ejerce un control pleno de la admisibilidad del recurso, potestad que incluso la puede ejercer de oficio, pudiendo declarar nulo el concesorio (inciso 3° del artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal).



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RECURSOS: EFECTOS JURÍDICOS Hitters siguiendo a Guasp, señala que los recursos son procesos obstativos que impiden la formación de la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sentencia denitiva de mérito que resuelve para siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente, la decisión atacada puede ser sustituida, modicada o invalidada (o anulada), según el vicio que posea y el tipo de ataque que haya sufrido. La interposición de un medio de impugnación produce (…) di versas y variadas consecuencias, a saber: 1°) interrumpe la concreción de res judicata; 2°) prorroga los efectos de la litispendencia; 3°) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4°) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5° limita el examen del ad quem en la medida de la funda mentación y del agravio102.

Tal como lo menciona Hitters la interposición de recursos genera distintos efectos jurídicos, como los siguientes: EL EFECTO DEVOLUTIVO


103, “El efecto devolutivo hace referencia a que la resoluciónrecurrida del recurso corresponde al órgano superior jerárquico al tramitación que dictó layresolución siendo sus manifestaciones las siguientes:

a) Hace cesar los poderes del a quo. b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento de la causa parare – examinar lo decidido. c) La providencia queda en estado de interinidad104. En nuestro sistema recursal, el único medio impugnatorio que no comparte este efecto, el recurso de reposición (Art.efectuar 415 delelNuevo Código Procesal Penal), porque es quien tiene competencia para reexamen impugnatorio, es el propio Juez que dictó la resolución controvertida.

102 HITTERS,

J. Op Cit. pp. 127-128. Cit. p. 635.

103 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Op. 104 HITTERS, J. Op. Cit. p. 128.


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EL EFECTO SUSPENSIVO “Significa la imposibilidad de ejecutar la resolución judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos”105. Hitters cuestionando, la afirmación de que por se suspende ejecución de ladel resolución, señala que eso este “llegaefecto a detener todas laslaconsecuencias pronunciamiento, nomás soloque las 106 ejecutivas o ejecutorias” . El artículo 412 del Nuevo Código Procesal justamente recoge el efecto no suspensivo de los recursos, al señalar que “Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere, además que las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado, no podrán tener efecto suspensivo. En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes mencionada aparece en el artículo 418 de la acotada norma adjetiva que establece expresamente “El recurso de apelación, tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia, pero si se tratase de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, éste extremo se ejecutará provisionalmente, con lo que en este supuesto específico se podría afirmar que el recurso de apelación no tiene efecto suspensivo. En el caso del recurso de queja, tal como lo establece el inciso 4° del artículo 437 del Nuevo Código Procesal Penal, no tiene efectos suspensivos: “la interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria”. EL EFECTO EXTENSIVO “Significa que la interposición de un recurso por uno de los procesados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situación aún cuando no lo hayan deducido. Obviamente, debe observarse el criterio de favorabilidad, caso contrario, carece de sentido dicho efecto” 107. Obviamente este efecto resulta contrario a lo establecido por el principio de personalidad, que circunscribe los efectos de los recursos únicamente a los impugnantes. El Nuevo Código Procesal Penal, recoge el efecto extensivo de los recursos en su artículo 408, donde señala que cuando existe pluralidad de imputados, 105 SÁNCHEZ


VELARDE, P. Op. Cit. p. 860.

106 HITTERS, J. Op. Cit. p. 128. 107 SÁNCHEZ VELARDE, P. Op.

Cit. p. 860.


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la impugnación de cualquiera de ellos favorecerá a los demás, claro, siempre y cuando la fundamentación del medio impugnatorio no responda a criterios exclusivamente personales. Incluso el legislador amplía los efectos extensivos de los recursos al señalar que la impugnación planteada por uno de los imputados favorece al tercero civil, y viceversa impugnación planteada por éste favorece a los imputados, con la limitación delaque el recurso no se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no puedan ser comunicables. EL EFECTO DIFERIDO “Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal o que haga imposible que continúe respecto de alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y concedido, su remisión al tribunal ad quem recién se producirá cuando se dicte sentencia que ponga fin a la instancia”108. Esta modalidad se halla recogida en el artículo 410 del Nuevo Código Procesal Penal.


108 SAN

MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. pp. 688-689.


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Lectura 3: PASTOR, Daniel R. “Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. ¿La casación penal condenada?. A propósito del caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal 4. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2004, pp.257 a 269.


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Jurisprudencia Clasificada para la Unidad Temática N° 1


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SUB TEMA 1.1. STC Nº 1425-2002-HC/TC Lima, Caso TA-011105000022, 01.AGO.02 STC Nº 3261-2005-PA/TC Lima, Caso Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A.C., 08.JUL.05 STC Nº 4235-2010-PHC/TC Lima, César Augusto Nakasaki Servigón a favor de Alberto Fujimori Fujimori, 11.AGO.11


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EXP. Nº 1425-2002-HC/TC LIMA TA-011105000022

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al uno de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Galindo Cárdenas, a favor del beneficiario TA- 011105000022, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento treinta y tres, su fecha veintinueve de abril de dos mil dos, que declaró improcedente la acción de habeas corpus de autos. ANTECEDENTES

La presente acción de garantía ha sido interpuesta a favor del beneficiado de Clave TA-O11105000022, contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Procesos la República (Exp. N.° 1666-2001) y la Primera Sala Penal Corporativa para Ordianarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que se le otorgue la libertad por beneficio de exención de pena, al amparo del Decreto Legislativo N.° 824 (Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas). Se sostiene que el beneficiario es un interno del Establecimiento Penal de Aucallama – Huaral, que se encuentra privado de su libertad desde mayo de dos mil, pese a haber cumplido con todos los requisitos para obtener su libertad por vía de exención de pena establecido en el Decreto Legislativo N.° 824 y en su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 008-98-JUS. Se alega, además, que la Sala Penal emplazada declaró improcedente, con fecha veintinueve de marzo de dos mil uno (Exp. N.° 47-2001), el beneficio de exención de pena, no obstante haber cumplido el beneficiario con todos los requisitos exigidos. Asimismo, se señala en la demanda que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en indebida aplicación del artículo 292.° del Código de Procedimientos Penales, mediante resolución de fecha once de diciembre de dos mil uno, declaró nulo el concesorio del recurso de nulidad interpuesto contra la resolución que declaró improcedente el beneficio de exención de pena; situación descrita que viola


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sus derechos constitucionales a la pluralidad de instancia, a la defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva. Realizada la investigación sumaria, el Presidente de la emplazada Sala Penal Superior declara que no tiene conocimiento del trámite del beneficio de exención de pena planteado a favor del beneficiario. Por su parte, el Presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró que ni el Decreto Legislativo N.° 824, "Ley de Lucha Contra el Narcotráfico", ni su reglamento, Decreto Supremo N.° 008-98-JUS, prevén la concesión del recurso de nulidad; en consecuencia, las resoluciones de las Salas Superiores que resuelven este procedimiento especial son definitivas. El Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, a fojas setenta y ocho, con fecha doce de marzo de dos mil dos, declara improcedente la acción de hábeas corpus, estimando que las resoluciones dictadas por los órganos judiciales cuestionados no adolecen de falta de regularidad, pues el artículo 292.° del Código de Procedimientos Penales no contempla el recurso de nulidad para el beneficio de exención de pena. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS

1. La presente acción de hábeas corpus tiene por objeto que se respete el derecho constitucional a la doble instancia, supuestamente vulnerado cuando la emplazada Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró nulo el concesorio del recurso de nulidad interpuesto por el beneficiario contra la resolución que declaró improcedente su pedido de libertad en aplicación del beneficio de exención de pena previsto por el Decreto Legislativo N.° 824. 2. Al respecto, cabe señalar que el artículo 139.°, inciso 6), de la Constitución Política del Estado prevé el derecho constitucional a la doble instancia, y a nivel supranacional este derecho resulta igualmente reconocido en el artículo 8.°, inciso 2), literal "h" de la Convención Americana de Derechos Humanos; más aún, garantiza a toda persona el derecho de recurrir a una instancia superior por un fallo que le sea adverso. 3. En el caso de autos, al declarar la Sala Penal Superior improcedente el beneficio de exención de pena solicitado por el beneficiario, y formulada la impugnación contra esta denegatoria mediante recurso de nulidad por recurrirse ante la Corte Suprema, esta articulación constituye una apelación, por cuanto este Supremo Colegiado constituiría segunda instancia.


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4. Asimismo, en nuestro ordenamiento legal, el Código de Procedimientos Penales, en su artículo 292°, inciso cuarto, dispone que procede el recurso de nulidad contra los autos o resoluciones que pongan fin al procedimiento o a la instancia; naturaleza jurídica a la que puede equipararse resolución declaróadvertir improcedente el beneficioTan de exención de la pena solicitadoque es preciso por el beneficiario. así es que, con fecha nueve de abril de dos mil uno, se le concedió el recurso de nulidad. 5. También es preciso advertir que, en aplicación del artículo 33.° de la Ley N.° 25398, se debe tener en consideración, supletoriamente, lo dispuesto por el artículo 365.° del Código Procesal Civil, que establece que procede el recurso de apelación contra los autos. 6. Por consiguiente, no obstante que el ordenamiento procesal penal no prevé el recurso de nulidad contra resoluciones denegatorias como la cuestionada por el promotor de la acción, por imperativo constitucional debe respetarse el derecho a la pluralidad de instancia, lo que supone que su reclamación de libertad en aplicación del beneficio de exención de pena debe ser materia de pronunciamiento en sede penal, no pudiéndole ser otorgada por este Tribunal Constitucional, como se pretende por medio de esta acción. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de hábeas corpus; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, declara NULA la resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha once de diciembre de dos mil uno, que declaró insubsistente el concesorio e improcedente el recurso de nulidad interpuesto por el beneficiario con Clave TA-011105000022, debiendo pronunciarse sobre el fondo del petitorio. El

Dispone ylalanotificación a las su publicación en el diario oficial Peruano devolución de los partes, actuados. SS REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN


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GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA


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EXP. N.° 3261-2005-PA/TC LIMA COMPAÑÍA DE RADIODIFUSIÓN AREQUIPA S.A.C.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Callao, 8 de julio de 2005

VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A.C., debidamente representada por don Ricardo Villagarcía Rodríguez, contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, de fojas 62, su fecha 8 de febrero de 2005, que, confirmando el auto apelado, declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y,

ATENDIENDO A 1.

Que el objeto de la demanda es que se declaren inaplicables a la recurrente: a) la Resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 9 de enero de 2004, que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por el recurrente en el expediente N° 600-2003, sobre anulación de Laudo Arbitral; y b) la Resolución de la Sala Civil Transitoria, que mediante resolución de fecha 17 de marzo de 2004, declaró infundada la queja N° 30-2004. Solicita, asimismo, que se declare inaplicable al proceso judicial de anulación de Laudo Arbitral el artículo 77º de la Ley N.º 26572 – Ley General de Arbitraje – , que establece que contra lo resuelto por la Corte Superior en el proceso de Laudo Arbitral, sólo procede recurso de casación cuando el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente.

2.

Que conforme al artículo 4° del Código Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones judiciales sólo procede cuando las mismas son dictadas “con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. Según se aprecia de autos, la infracción del debido proceso que sustenta la solicitud de inaplicación de la decisión judicial que se cuestiona, no tiene por base que en el proceso judicial en el que se emitió las garantías formales que lo integran hayan sido lesionados, porque la decisión que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto en el proceso que se cuestiona, se sustentó en el artículo 77º de la Ley General de Arbitraje que, según sostiene, sería contrario a la Constitución y, concretamente, al derecho a la pluralidad de instancias.

3.

Que este Tribunal tiene dicho que el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artículo 139º de la Constitución, tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los mediosimpugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal.


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Así mismo, tenemos dicho que el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2º, inciso 24, ordinal "a", de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulaciónlinguística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal. Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139º no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural , el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia. Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional. 4.

Que, a juicio del recurrente, la aplicación del artículo 77º de la Ley Nº. 26572, como justificación para declarar improcedente el recurso de casación interpuesto contra una resolución judicial que no anuló un laudo arbitral, violaría el derecho a la pluralidad de instancias, puesto que la doble instancia constitucionalmente garantizada sólo habría sido contemplada para la revisión de aquellas resoluciones que hubieran anulado total o parcialmente un laudo arbitral[1].

5.

Que, a juicio del Tribunal, la pretensión del recurrente no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que: a) La decisión de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantías formales que integran el derecho al debido proceso. b) A parte del Derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto sólo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural.


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Aunque no sea relevante para lo que aquí verdaderamente importa, ha de señalarse que la afirmación que precede no quiere decir que ningún derecho fundamental de orden procesal tenga eficacia en el ámbito del arbitraje, o que al resolverse tales controversias, los árbitros no deban respetar y garantizar los derechos fundamentales proclamados por la Constitución Política del Estado. En efecto, este Tribunal tiene dicho (STC 1124-2001-AA/TC y 0976-2001-AA/TC, entre otras) que en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos fundamentales no sólo tienen eficacia vertical, de manera que vinculan a todos los poderes públicos, sino que también tienen eficacia horizontal, de manera que éstos han de ser concretizados en las relaciones entre privados, ámbito al cual pertenece ciertamente todo lo relativo al arbitraje. c) Por ello, este Tribunal no considera, por un lado, que el derecho a la pluralidad de instancias resulte afectado como consecuencia de que el legislador haya previsto sólo un conjunto de supuestos para que un laudo arbitral pueda ser cuestionado mediante el recurso de apelación; y, de otro, que una operación semejante haya efectuado el artículo 77º de la Ley General de Arbitraje en relación con el recurso de casación, el que sólo ha quedado habilitado, muy excepcionalmente, para aquellos casos en los que la Corte Superior hubiera anulado, total o parcialmente, un laudo arbitral. 6.

Que, por tanto, no encontrándose la pretensión dentro del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la pluralidad de instancias, el Tribunal Constitucional considera que es de aplicación el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse.

Por los considerandos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, y con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli

RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA LANDA ARROYO VERGARA GOTELLI


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Exp. N.º 3261-2005-PA/TC Lima Compañía de Radiodifusión Arequipa SAC

FUNDAMENTO DEL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Estoy de acuerdo con la parte resolutiva y los fundamentos del proyecto de sentencia, con excepción de lo expuesto en el fundamento 03, por tal razón expongo las consideraciones singulares siguientes: Conforme al inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, no se puede considerar como instancia plural a una sucesión de grados que, en manos de legisladores poco avisados en la temática en análisis, podría por ley ordinaria establecer el iter procesal en tres, cuatro o mas grados, o, si se quiere un argumento al absurdo, llevarlo al infinito, precisamente cuando el Poder Judicial recibe a través de las encuestas la censura mayoritaria por la duración de los procesos a tal punto que hoy, con sólo dos instancias (grados) por las que constitucionalmente discurre el proceso, se están programando audiencias para el próximo año, lo que nos dice de un estado de virtual colapso. Considero por tanto que no es correcta la afirmación que en el referido fundamento trae el proyecto, ya que, en todo caso, al aplicarse la literalidad de “la pluralidad de la instancia” consignada en el inciso 6 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, bien podría entenderse referida a la conformación de la instancia superior, pues la Sala revisora está normalmente conformada por un tribunal colegiado en el que es posible encontrar una pluralidad de decisiones que pueden llevar, para los autos, a resoluciones por mayoría y, para las sentencias, a decisiones singulares cuando un miembro de la Sala llega a la misma conclusión o fallo (parte resolutiva), es decir en el mismo sentido que la propuesta, apoyando su decisión en consideraciones distintas y propias de él, y en otros a una posición de discordia cuando los fundamentos y la conclusión discurren en sentidos contrarios. En conclusión, el proceso peruano está diseñado para solo dos instancias, constituyendo la Casación un nuevo proceso extraordinario para la revisión limitada según las distinciones señaladas en los Códigos Procesales correspondientes. Bien se afirma que “la Casación comienza cuando el proceso termina”. Es cierto la impugnación como basemejor la limitación humana la que exige la revisión por unque estamento superior tiene presuntamente dotado, pero definitivamente conformado también por hombres y por tanto también limitados y finitos. José Vicente y Caravantes, Magistrado Supremo de Argentina expresó solemnemente “el legislador no podía obligarse a dar a sus subordinados jueces infalibles, puesto que tenía que elegirlos entre los hombres”. Y es que los jueces son los abogados que la sociedad distingue con la categoría de decidores del derecho entre muchos otros iguales, pero todos con las señaladas limitaciones humanas que hacen probable que las sentencias de estos hombres puedan estar teñidas de vicio o defecto; esta limitación permite y además aconseja la instauración de una instancia revisora, mejor conformada, que pueda ofrecer una mejor visión respecto de lo resuelto por el juez de grado inferior. Pero las Salas Superiores revisoras están conformadas también por hombres, asimismo limitados por su condición humana, lo que así justificaría una tercera, una cuarta o una quinta


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instancias, hasta incluso llegar al infinito, sin que jamás se pudiera encontrar la decisión final auténticamente inmaculada. Esta exigencia responde a una justa inquietud social, de encontrar fallos auténticamente certeros y convincentes, esencialmente por justos, lo que equivaldría a admitir que los justiciables nacemos para hacer proceso toda la vida, lo que, a no dudarlo, sería monstruoso e injusto. Por tanto la pretensión de certeza cede ante la necesidad de economía y celeridad. Por ello, todas las decisiones finales podrán siempre empujar hacia una presunción o sospecha de vicio, error o injusticia al fin pero esto es preferible a una imposición de tramitación eterna con los costos para los justiciables y el propio Estado que fatalmente impone el proceso. Repito pues que nuestro sistema procesal ha señalado en definitiva que el proceso peruano, cualquiera sea su sede, se sigue por solo dos instancias en recusación de la posibilidad de aceptación de la instancia única y en necesidad de la revisión por instancia superior con la única excepción del proceso constitucional que por la naturaleza de los derechos fundamentales humanos puestos en juego, ha diseñado a través del novísimo Código Procesal Constitucional determinados procesos en los que cuando la demanda contiene una pretensión singular, llámese amparo, habeas corpus, cumplimiento y habeas data, el trámite debiera ser el fulminante correspondiente al proceso de urgencia, sin estación probatoria y con la posibilidad de que solo el pretensor demandante pueda traer al supremo Tribunal Constitucional la revisión de la decisión del grado inferior cuando resulta contraria a las preces de su demanda. El caso de las casaciones en sedes civil, laboral y penal constituyen nuevos procesos y no tercera instancia, como queda dicho, encontrándose en la precisión del artículo 141 constitucional la determinación de convertir a la Corte Suprema de Justicia de la República en Supremo Tribunal Casatorio, con la excepción, carácter extraordinario, de ser Tribunal de sólo dos instancias para casos singulares. Ahora bien, si lo normal, lo ordinario, lo propio es que está facultada para impugnar (recurrir ante el superior jerárquico para que revise lo resuelto por el inferior) sólo la parte agraviada, sin embargo encontramos en la doctrina y en la legislación comparada (verbigracia el Código Procesal de Santa Fe y también el Código Procesal Nacional de Argentina en ciertas materias de intereses generales como cuando la decisión afecta a menores y también en casos de mayores en imposibilidad de defenderse, como los insanos mentales) la existencia excepcional de la “impugnación en interés de la ley”, la que permite que un tercero ingrese al proceso, generalmente el Fiscal en su condición de defensor de la legalidad, pueda realizar la impugnación oficiosamente a efecto de la revisión de la resolución cuestionada. Entonces, si se confunde instancia coninstancias sucesión sucesivas de instancias, ¿cuántas impugnaciones por interéspluralidad de la ley,de es ladecir cuántas no formalizadas por la parte agraviada que ha admitido el fallo, se podría obtener, por ejemplo? El plazo para impugnar una resolución del juzgador de primera instancia es fatal por imperio de la ley y la razón, de modo tal que si el agraviado con ella no hace ejercicio del medio impugnatorio correspondiente, tal resolución queda firme y, tratándose de una decisión terminal, ésta lleva a la cosa juzgada. Esto significa que lo que se quiere y permite es que toda decisión de la primera instancia pueda ser revisada una sola vez, que no puede haber una sucesión de impugnaciones porque la justicia tardía es injusticia y porque, estando comprometido el interés social en todo proceso, cualquiera fuera su naturaleza y sede en la que se desenvuelve, es preferible la solución oportuna aunque se ponga en riesgo la certeza, que obviamente sería lo mejor,


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prefiriéndose la seguridad de una determinación exigible con celeridad y economía. En conclusión, cuando en el Congreso Nacional se discutió la denominada “instancia plural” se impuso la posición de rechazo a la instancia única y la necesidad de la revisión por una segunda definitoria y terminal. Terminado el proceso, comienza la casación que, mas que un recurso extraordinario constituye un proceso extraordinario a través del cual, ciertamente, puede el Supremo Tribunal Casatorio hacer un pronunciamiento excepcional sobre lo decidido en el proceso ordinario ya concluido, en cuanto y en tanto, los aspectos de derecho tratados en la sede ordinaria, injustamente resultan atentatorios contra la verdad jurídica que preeminentemente sirven al interés colectivo por encima del interés particular y egoísta que abriga la persona que promovió esta revisión extraordinaria. Esto explica que en el caso de la casación en interés de la ley, a cargo del Fiscal de la Nación, que nuestra legislación doméstica sobre la materia no ha recogido, lo que el Supremo Tribunal Casatorioresuelve no le alcanza al justiciable particular que pudiendo haber promovido la casación no lo hizo en su oportunidad. También el caso peruano de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta (artículo 178 del C.P.C.), el italiano a través de lo que denominan acciones impugnativas para atacar la cosa juzgada y el uruguayo mediante la pretensión autónoma de nulidad y la revisión, esencialmente frente al fraude procesal. Pero todos estos casos constituyen procesos nuevos y distintos que se inician cuando el proceso ordinario terminó con la decisión final. José Levitán en su obra “Recursos en el Proceso Civil y Comercial”, Astrea, Buenos Aires, 1986, Pág. 32, expresa precisamente que “todo recurso de apelación significa que existe doble instancia, porque no lo resuelve el juez que falló la causa sino el Tribunal Superior a él... La doble instancia no es fundamental para el ejercicio pleno de los derechos constitucionales. Tan es así que la CSJN ha declarado que la instancia única no vulnera aquellos derechos. Prueba de ello es que asuntos de máximo interés nacional, se someten a la decisión de la CSJN en i nstancia única”. Para abundar, el debate constitucional del pleno del Congreso Nacional de 1,993 discutió y acordó en 1,993 que el número de instancias sean sólo dos y que la Casación no constituye una tercera instancia. Así ha quedado registrado en el Diario de los Debates, Debate Constitucional, Pleno 1,993, Constitución Política del Perú, Tomo II, publicado en 1,998, en las páginas 1281, 1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317 y 1325 expresiones que señalan claramente la voluntad del legislador y el espíritu de la ley cuando se dice que: “...No debe llegar a la Suprema todo aquello que puede resolverse en la Superior... los casos que empiecen en la Superior pueden ir a la Suprema como segunda sólo para Casación... la Casación noa tiene como objeto el fondo instancia... sino si el Suprema procedimiento es adecuado... corresponde la Suprema fallar ver en Casación, quiere decir que allí no va a haber instancia...” Dichas posiciones fueron votadas y aprobadas el día lunes 26 de julio de 1,993 en la 29ª V sesión vespertina (Diario de los Debates, Debate Constitucional, Pleno 1,993, Constitución Política del Perú, Tomo II, publicado en 1,998, páginas 1321 a 1329. La Ley Orgánica del Poder Judicial y los Códigos respectivos, en cumplimiento del mandato Constitucional, han previsto solo dos instancias: Cuando el proceso se inicia en el Juez de Paz corresponde en segunda instancia al Juez de Paz Letrado, cuando se inicia en el Juez de Paz Letrado corresponde en segunda instancia al Juez Especializado, cuando se inicia en el Juez Especializado corresponde en segunda instancia a la Corte Superior, cuando se inicia en la Corte Superior corresponde en


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segunda instancia a la Corte Suprema, cuando se inicia en la Corte Suprema corresponde en segunda instancia a otra Sala de la Corte Suprema. Por lo expuesto considero que queda claramente establecido que el proceso peruano, cualquiera sea su sede, se sigue solo por dos instancias, con la única excepción del proceso constitucional al que se ha hecho referencia precedentemente. SR.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI


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EXP. N.° 4235-2010-PHC/TC LIMA CESAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGON A FAVOR DE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de agosto de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Álvarez Miranda, Vicepresidente, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega y el fundamento acompaña. de voto del magistrado Beaumont Callirgos que también se

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Augusto Nakazaki Servigón contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 380, su fecha 2 de setiembre del 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 5 de noviembre del 2009, don César Augusto Nakazaki Servigón interpone proceso de hábeas corpus a favor de don Alberto Fujimori Fujimori y lo dirige contra la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República integrada por los vocales Jorge Alfredo Solis Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo Idrogo Delgado; por vulneración de los derechos a recurrir las resoluciones judiciales y a la libertad individual. Porrecursos ello solicita 1) la nulidad de los autos que declararon la no admisión de los de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que a su vez declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N.º 192001-A, N.º 19-2001-B y N.º 19-2001-C, derivados del proceso penal N.º 192001-AV seguido contra el favorecido; 2) se ordene a la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que admita los recursos conforme al procedimiento establecido en el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales; y, 3) que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados.


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El recurrente refiere que en el proceso penal N.º 19-2001-AV (Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer) seguido contra el favorecido presentó tres incidentes de recusación: 1) N.º 192001-―A‖, contra el vocal supremo Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo; 2) N.º ―B‖, contraDempwolf los vocales Elvia Alvarado, 19-2001Roberto Barandiarán y Josésupremos Neyra Flores; y, 3)Barrios N.º 19-2001―C‖, contra el vocal supremo Julio Biaggi Gómez.

Sostiene que para el conocimiento de las recusaciones se recompuso la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, quedando integrada por los vocales Héctor Rojas Maraví, Héctor Ponce de Mier, Julia Arellano Serquen, Jorge Bayardo Calderón Castillo y Sócrates Zevallos Soto. Las recusaciones fueron declaradas infundadas por autos de fecha 26 de junio del 2009, contra los que se interpuso sendos recursos de nulidad. Los referidos recursos de nulidad fueron desestimados mediante autos de fecha 4 de setiembre del 2009, en los que se declaró que la Sala Suprema en aplicación del artículo 150º de la Ley Orgánica del Poder Judicial era incompetente para conocer en grado de revisión los incidentes derivados en procesos penales que en revisión y última instancia se vienen tramitando ante otra Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República; en consecuencia, se declaró nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante esa Sala. Añade el recurrente que para el trámite de la recusación se debió aplicar el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales, pues si en el proceso principal, dos salas supremas actúan como primera y segunda instancia igual correspondería para la resolución de los incidentes de recusación. El Procurador Público Adjunto de la Procuraduría del Poder Judicial al contestar la demanda señala que los recursos de nulidad contra las recusaciones desestimadas fueron declaradas inadmisibles porque la recusación de un vocal supremo tiene su propio procedimiento en el que una sala suprema no es segunda instancia de la otra. Añade que la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad de recursos y solicitudes, responde al cumplimiento justiciable los supuestosdeque comprenden códigos adjetivos de la del materia o de ladeprocedibilidad dichas peticioneslos dentro del marco legal que fue creado para ello; por lo que el revisar el cumplimiento de estos supuestos sólo corresponde a la justicia ordinaria. A fojas 117 obra la declaración indagatoria de doña Gladys María Vallejo Santamaría, quien en representación del favorecido se ratifica en todos los extremos de su demanda (conforme al decreto de fecha 15 de diciembre del 2009, fojas 116). A fojas 127, 132, 139 y 292 obran las declaraciones de los vocales emplazados en las que señalan que el Colegiado emplazado no podía conocer


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los recursos de nulidad planteados en los incidentes de recusación porque este recurso carece de configuración legal por lo que resultaría un exceso y acto de arbitrariedad si se permitiera a un justiciable recurrir de todas y cada una de las resoluciones que se emitan en el interior del proceso, toda vez que un recurso sólo se debe de conceder cuando normativa y una instancia que funcionalmente actúe exista como una órgano revisor,que por lolo permita que no existe afectación de los derechos invocados. El Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal-Reos en Cárcel de Lima, con fecha 7 de junio del 2010, declaró improcedente la demanda al considerar que el hábeas corpus presentado no está dirigido a cuestionar el mandato de detención del favorecido, sino a exigir que se conceda un recurso de impugnación en el incidente de recusación de vocal supremo que no se encuentra previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la apelada al considerar que la recusación de un vocal supremo se rige por lo establecido en el artículo 150º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que las resoluciones que declararon infundadas los incidentes de recusación eran inimpugnables.

FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de los autos de fecha 4 de septiembre de 2009, que declararon nula la vista de la causa y nulo todo lo actuado ante la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y por consiguiente, inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos contra los autos de fecha 26 de junio del 2009, que, a su vez, declararon infundadas las recusaciones planteadas en los incidentes N.º 19-2001-A, N.º 19-2001-B y N.º 19-2001-C, derivados del proceso penal N.º 19-2001-AV seguido contra Alberto Fujimori Fujimori; en consecuencia, ordene a la Permanente la Corteconforme Suprema de Justicia de la se República queSalaadmita los de recursos al procedimiento establecido en el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales y que los vocales supremos que resuelvan dichos recursos sean vocales diferentes a los emplazados. Se alega vulneración del derecho a recurrir las resoluciones judiciales, en conexión con el derecho a la libertad personal.

§2. De si existe competencia rati one mater iae para conocer el fondo de la controversia en un proceso de hábeas corpus.


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2. Corresponde analizar, en primer término, si el proceso de hábeas corpus es la vía preestablecida para cuestionar la inconstitucionalidad alegada. El artículo 200º, inciso 1, de la Constitución, establece que el proceso de hábeas corpus ―procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier

autoridad, o persona, que vulnera o amenaza la ello libertad individual funcionario o los derechos constitucionales conexos‖. Sobre ha incidido el Código Procesal Constitucional, estableciendo que aquélla relación de conexidad puede presentarse ante la alegada violación del debido proceso. En concreto, el último párrafo del artículo 25º del Código Procesal Constitucional – el cual prevé, enunciativamente, los derechos fundamentales protegidos por el hábeas corpus – , dispone que éste ―[t]ambién procede (…) en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso (…)‖. Anteriormente a la dación del Código Procesal Constitucional, este Tribunal ya había acogido expresamente esta tesis al

aceptar la existencia del denominado ―hábeas corpus conexo‖, refiriendo que ―si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la

libertad física o de la locomoción, [la pretensión] guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con ésta‖ (Cfr. STC 2663 -2003-PHC, F. J. 6 h.). 3. Desde luego, la apreciación en torno a la exigencia de conexidad con la libertad individual, es un asunto que debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en consideración prima facie criterios tales como el hecho de si la persona que acusa violación del debido proceso se encuentra o no procesada penalmente (Cfr. RTC 2833-2007-PHC, F. J. 5 – caso en el que el demandante tenía solo la condición de testigo en el proceso penal – ; RTC 2983-2008-PHC – caso en el que sobre el demandante pesaba tan solo un procedimiento administrativo sancionador – ); si se encuentra o no privada de su libertad personal como consecuencia de una decisión derivada del proceso penal en el que supuestamente alguna garantía procesaliusfundamental ha sido inobservada (Cfr. STC 4750-2007-PHC – caso en el que sobre el – ; RTC demandante pesaba sentencia pena privativa de libertad 5773-2007-PHC, F. J.una 13 – caso en eldeque sobre el demandante solo pesaba un mandato de comparecencia simple – ); o, en caso de no existir privación de libertad, si tal privación razonablemente adopta la forma de una amenaza cierta e inminente en razón de la supuesta violación de alguna de las manifestaciones del debido proceso o de la tutela jurisdiccional efectiva (Cfr. RTC 5656-2007-PHC – caso en el que sobre el recurrente solo pesaba una investigación policial en etapa preliminar – ), entre otras consideraciones.

4. En el presente caso, los autos cuya declaración de nulidad se solicita, en razón de supuestamente ser violatorios del derecho fundamental a la


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pluralidad de la instancia, han sido emitidos en el marco de los incidentes de recusación derivados del Proceso Penal N.º 19- 2001 AV (―Caso Barrios Altos, Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer ‖). Así las cosas, una primera consideración que salta a la vista es quela en la eventualidad de quela lalibertad demanda hábeas corpus sea estimada, consecuencia no sería deldecondenado Alberto Fujimori Fujimori, sino tan solo la obligación de la Corte Suprema de, actuando en segunda instancia, valorar el fondo de los recursos de nulidad interpuestos contra los autos que declararon infundadas las recusaciones planteadas. Ello hace dudar de la relación de conexidad que la pretensión guarda con el derecho fundamental a la libertad personal. No obstante, también es verdad que las recusaciones que en esta eventualidad tendrían que valorarse han sido entabladas contra los vocales supremos que declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al referido beneficiario a 25 años de pena privativa de libertad, por lo que no resulta irrazonable sostener, desde esta perspectiva, una relación de conexidad entre la violación a la pluralidad de la instancia alegada y el derecho a la libertad personal del condenado. 5. Esta situación lleva al Tribunal Constitucional a apreciar una duda razonable en torno a la procedencia o improcedencia de la presente demanda, en mérito de lo cual, indefectiblemente, en razón de lo previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe inclinarse por ingresar a valorar el fondo del asunto. En efecto, conforme a lo previsto en el referid o precepto ―[c]uando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación‖. 6. En definitiva, a la luz de lo expuesto, encontrándose vigente y en ejecución una sentencia penal firme limitativa de la libertad personal, expedida en un proceso penal del que, a su vez, derivan los incidentes recusatorios en los que, según se alega, se ha producido la violación fundamental a la pluralidad de la instancia, constitucional el Tribunalal derecho Constitucional considera que existe mérito, ratione materiae, para analizar la cuestión de fondo planteada en el marco de un proceso de hábeas corpus.

§3. El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. 7. Lo que concretamente alega el recurrente es que el criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, conforme al cual los autos emitidos por la propia Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, son inimpugnables, resulta inconstitucional, por violar el derecho a recurrir las resoluciones judiciales como


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manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. Así las cosas, la determinación de si corresponde o no estimar la pretensión, analizar los alcances constitucionales del derecho querequiere, se acusa ante comotodo, violado. 8. El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 2; 5019-2009PHC, F. J. 2; 2596-2010-PA; F. J. 4). 9. Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que ―tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que

participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal‖ (Cfr. RRTC

3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución. 10. Desde luego, cuál sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o llanamente medio impugnatorio, constitucionalmente control eficaz delola importante resolución judicial primigenia. es que permita un

3.1 El derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como derecho de configuración legal. 11. Ahora bien, inmediatamente este Tribunal ha advertido que el derecho sub exámine, también denominado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal: ―…el derecho a los medios

impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado


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por un órgano jurisdiccional superior‖ (Cfr. SSTC 5194-2005-PA,

F. J. 4;

10490-2006-PA, F. J. 11; 6476-2008-PA, F. J. 7). 12. Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuración legal, implica quedebe ―corresponde establecer los requisitos que se cumplir

al legislador crearlos, para que estos sean

admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir‖

(Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010PA, F. J. 5). Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que – existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador – es necesaria también la acción del órgano legislativo para culminar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida de que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el parámetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o privados. Este criterio ha sido sostenido antes por el Tribunal Constitucional: ―Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una

interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos ‗en blanco‘, es decir, expuestos a la discrecional

regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aquí se encuentra de por medio el principio de ‗libre configuración de la ley por el legislador‘, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la

política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales‖ (Cfr. STC 1417 -2005-PA, F. J. 12).

13. El hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial, y, a su vez – en tanto derecho fundamental de configuración legal – , un contenido delimitable por el legislador democrático, genera, entre otras, una consecuencia inevitable, a saber, que el referido ― no implica un del justiciable todas y cada unaderecho de las resoluciones quederecho se emitan al interior de derecurrir un proceso‖


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(Cfr. SSTC 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 2596-2010PA; F. J. 5). Y es que, si así fuese, no solo resultaría que el legislador carecería de margen de acción en la delimitación del derecho (lo que, en este caso, sería contrario al principio democrático – artículos 43º y 93º de – ), sino la Constitución además,éste incluso en aquellos ámbitos ajenos al contenido esencial delque, derecho, resultaría oponible, exista o no previsión legal del recurso impugnatorio, lo cual resultaría violatorio del derecho fundamental en virtud del cual ―[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a pr ocedimiento distinto de los previamente establecidos‖ (artículo 139º, inciso 3, de la Constitución).

3.2 Delimitación prima facie del contenido fundamental a la pluralidad de la instancia.

esencial

del

derecho

14. Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determine el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el núcleo mínimo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directamente, desde el propio artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. Dicha determinación implica responder a la pregunta acerca de qué resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, así como a la pregunta acerca de cuántas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnación. 15. En realidad la segunda interrogante ya ha sido abordada por este Tribunal. Es claro que la instancia plural — sin perjuicio de lo que más adelante se precise en relación con la incidencia del derecho a la pluralidad de la instancia en las decisiones de órganos jurisdiccionales colegiados no penales — queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de que sean más de dos las instancias procesales reguladas (Cfr. RTC 3261-2005-PA, F. J. 3; STC 6149-2006-PA, FF. JJ. 26 – 27). Es, pues, la primera interrogante (¿qué resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables?) la que requiere analizarse detenidamente. 16. Con tal finalidad, por mandato de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, así como del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es imperativo acudir a los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y a la interpretación que de éstos realizan los tribunales internacionales competentes. Sobre el particular, el artículo 8º, inciso 2, literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), establece que ―[d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad‖, como garantía mínima, ―a recurrir del fallo ante juez o tribuna l superior‖. Por su parte, el artículo

14º, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ―[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a


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que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley‖. 17. Los dispositivos reseñados permiten sostener, en primer término, que pertenece al contenido derechoa fundamental a la pluralidad la instancia, el derechoesencial de todadelpersona recurrir las sentencias que de le impongan una condena penal. Asimismo, este Tribunal interpreta que, siendo subyacente a dicha previsión fundamental, entre otras cosas, el proteger directa y debidamente el derecho fundamental a la libertad personal, también pertenece al contenido esencial del derecho, el tener oportunidad de recurrir toda resolución judicial que imponga directamente a la persona una medida seria de coerción personal ( vg. una medida de detención judicial preventiva). 18. Aunque éste es un contenido vinculante del derecho que se proyecta desde la propia Constitución, las condiciones para la procedencia del recurso pueden ser objeto de regulación legal, sin perjuicio de lo cual, debe precisarse que tales condiciones no pueden representar obstáculos irrazonables para el acceso al recurso y para su debida eficacia. En ese sentido, tal como ha sostenido este Tribunal, no cabe que legalmente ― se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio‖ (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5). En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ―[s]i bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‗no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces‘, es

decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos‖ (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 161). 19. Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoración plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta línea, la Comisión Interamericana del Derechos Humanos, tiene expuesto que ―el articulo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo tanto material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convención Americana, debe en primer lugar


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proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisión considera, además, que para garantizar el pleno derechoa de dicho recurso debe incluir una revisión material en relación la defensa, interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas‖ (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, párrafo 261). 20. De otra parte, si bien una interpretación aislada del artículo 14º, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusión de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es ése un criterio acertado. No solo porque, según se ha sostenido supra, él cobija también el derecho de impugnación de otras resoluciones judiciales, como aquéllas que limitan seriamente la libertad personal, sino también porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, según quedó expuesto, su artículo 8º, inciso 2, literal h), expresa que ―[d]urante el proceso‖ (sin precisar cuál), ―toda persona tiene derecho, en plena igualdad‖, como garantía mínima, ―a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior‖ (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha línea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar ―que a pesar de

que el [artículo 8º de la CADH] no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal‖ (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú,

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70).

21. A la luz de estos criterios, el Tribunal Constitucional considera que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, comprende el derecho a recurrir la sentencia emitida en procesos distintos del penal, entendida como la resolución judicial que, por vía heterocompositiva, resuelve el fondo del litigio planteado, así como toda resolución judicial que, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tiene vocación de poner fin al proceso.


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22. Ahora bien, tanto el artículo 14º, inciso 5, del PIDCP, como el artículo 8º, inciso 2, literal h), de la CADH, señalan que el derecho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal ―superior‖. A juicio del Tribunal

Constitucional, esta exigencia guarda relación con una característica telos del delrecurso, derechoa una a larazón pluralidad de instancia, cual es el acceso,cona través del más experimentada en comparación aquélla que emitió la primera resolución. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cualificación, los sistemas jurídicos buscan garantizarla, usualmente, a través de presunciones sustentadas en criterios objetivos tales como la mayor jerarquía, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de exigencias para el nombramiento más rigurosas en función de la jerarquía del cargo judicial en el que se pretende ser nombrado.

23. En el caso peruano, el artículo 138º de la Constitución, establece que ―[l]a potestad de administrar justicia (…) se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerarquizados con arreglo a la Constitución y a las leyes‖ (cursiva agregada); mientras que el 26º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) – Decreto Legislativo N.º 767 – , distribuye a los órganos judiciales, jerárquicamente, en este orden: ―1. La Corte Suprema

de Justicia de la República; 2. Las Cortes Superiores de Justicias, en los respectivos distritos judiciales; 3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las provincias respectivas; 4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y, 5. Los Juzgados de Paz‖. Solo la Corte

Suprema y las Cortes Superiores son órganos jurisdiccionales colegiados (artículos 29º, 30º y 38º de la LOPJ). 24. Así las cosas, si es finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el acceso a una razónexperimentada y plural , cabe interrogarse si el legislador está obligado a regular un recurso contra las sentencias emitidas por órganos jurisdiccionales colegiados, toda vez que éstos son por definición instanciasplurales , y guardan, presumidamente, cierta cualificación por ostentar una jerarquía, cuando menos, de mediano rango. A juicio delesencial Tribunal obligación, porcon pertenecer contenido delConstitucional, derecho, existedicha inequívocamente relación ala sentencias penales condenatorias y con relación, en general, a resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal o de algún otro derecho fundamental. No obstante, en relación con asuntos distintos de éstos, la determinación de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por tribunales colegiados, pertenece al ámbito de configuración legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, más no a su contenido constitucional esencial o indisponible.


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25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. 26. Acaso sea de recibo resaltar que a la luz de las consideraciones expuestas, el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución peruana, es más exigente que el que es reconocido en ordenamientos comparados. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, tempranamente, en criterio reiterado que suele ser compartido por otros tribunales constitucionales de Europa, no considera que la doble instancia sea exigible en todo proceso o incidente, sino solo en el caso de sentencias penales condenatorias. En efecto, expresamente refiere que el derecho de acceso a la tutela judicial ―no comprende con carácter gener al el doble pronunciamiento judicial, es decir, la existencia de una doble instancia, pero cuando la Ley la establece, el derecho fundamental se extiende a la misma en los términos y con el alcance previsto por el Ordenamiento Jurídico. Todo ello sin perjuicio de las peculiaridades existentes en materia penal, puestas de relieve en la Sentencia 76/1982, de 14 de diciembre‖ (Cfr. STC español 4/1984, F. J. 1). 27. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, tomando en consideración que el artículo 31º de la Constitución de Colombia prevé que ―[t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley‖, ha considerado compatible con su

Norma Fundamental y con los tratados internacionales de derechos humanos, que en los procesos penales contra los altos funcionarios estatales no se establezca una segunda instancia penal, siempre que éstos se desarrollen ante la Corte Suprema. En efecto, la referida Corte ha sostenido lo siguiente: ―(…) encuentra la Corte que la interpretación del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 8.2 del Pacto de San José que han efectuado los órganos internacionales


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competentes, resulta armónica con la interpretación que se ha hecho de los artículos 29 y 31 Carta Política en materia de juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, en la medida en que de dichos pronunciamientos no se deriva una regla según la cual en los juzgamientos de altos funcionarios con fuero penal ante el órgano cierre de alalajurisdicción penal, deba establecerse una segunda instanciadesemejante que existe para otros juicios penales. Es decir, cada Estado goza de un amplio margen para configurar los procedimientos y para diseñar los mecanismos eficaces de protección de los derechos, sin que esté ordenado, según la jurisprudencia vigente, que en los casos de altos funcionarios aforados se prevea siempre la segunda instancia‖ (Cfr. Sentencia C-934/06). 28. No obstante, a juicio del Tribunal Constitucional, como ha quedado dicho, en el caso del ordenamiento jurídico peruano, el contenido indisponible para el legislador del derecho a la pluralidad de la instancia, está conformado por los ámbitos desarrollados en el F. J. 25 supra.

3.3 La configuración legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia como parámetro de constitucionalidad. 29. Ahora bien, desde luego, como ha quedado dicho, la delimitación realizada en el F. J. 25 supra, no agota el contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la pluralidad de instancia. Tan solo es una delimitación de su contenido esencial, es decir, del contenido que se proyecta como vinculante desde la regulación de la propia Norma Fundamental y que, en tal medida, resulta indisponible para el legislador. Se trata de un contenido que, en consecuencia, lejos de pretender ser restringido por el legislador, éste tiene la obligación de concretizar legalmente. A partir de ello, el legislador tiene un margen para delimitar, adicionalmente, con un razonable margen de libertad, la configuración legal del referido derecho fundamental. 30. contenido La configuración derecho fundamental que no afecte su esencial legal o el del de otros derechos fundamentales, y resulte relevante constitucionalmente, forma también parte del parámetro de constitucionalidad de los actos que sean acusados de violar el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. En estos casos, acreditada la constitucionalidad de la ley configuradora, la jurisdicción constitucional tiene la obligación de interpretar la disposición constitucional que reconoce el derecho a la pluralidad de la instancia, de conformidad con aquélla, reconociendo como perteneciente al contenido del derecho aquel ámbito establecido por el legislador que resulte constitucionalmente relevante. Se trata de un supuesto de aplicación de lo que Konrad Hesse denominaba «principio de interpretación de la Constitución de


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conformidad con la ley» ( gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung ) (Cfr. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional , traducción de P. Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 57).

31. acceso En consecuencia, por segunda el legislador, el a un recurso regulado para que una instanciaconstitucionalmente, controle la validez de una resolución judicial, la afectación del derecho de acceso a dicho recurso o medio impugnatorio, prima facie, constituirá una violación del contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. De hecho, en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha optado por regular una segunda instancia para la revisión de toda sentencia o resolución judicial que tenga pretensión de poner fin al proceso, con prescindencia del tipo de proceso del que emane y del grado o composición del órgano que la emita. Dicha regulación, pertenece al contenido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia.

§4. Derechos

fundamentales

de

configuración

legal

y

lo

“constitucionalmente posible” como marco de acción válida de los órganos

constitucionales. 32. Ahora bien, habiéndose reconocido al derecho fundamental a la pluralidad de la instancia como un derecho de configuración legal, es evidente que en este ámbito, en observancia del principio de interpretación constitucional de corrección funcional –el cual ―exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado‖ (Cfr. STC 5854 2005-PA, F. J. 12, literal c) – , el Tribunal Constitucional tiene la obligación de respetar un libre y razonable margen de apreciación por parte del legislador democrático. Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el deber del de reconocer que, mientras resulte violado contenido esencial derecho fundamental a lanopluralidad de la el instancia, el legislador democrático tiene muchas posibilidades, todas ellas ―constitucionalmente posibles‖, de configurar su contenido legal de

relevancia constitucional. 33. En este orden de ideas, Robert Alexy, refiere, con atino que ―[l]o que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución, es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible‖ (Cfr. Alexy, Robert, ―Epilogo a la teoría de los derechos


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fundamentales‖, en Teoría de los derechos fundamentales ,

traducción de C. Bernal, 2da. edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 519). Ello permite sostener que, si bien el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de lo constitucionalmente prohibido y de lo márgenes constitucionalmente mientras actúe respetando suficientesobligatorio, de razonabilidad y el loslegislador criterios vinculantes de este Colegiado, tal legislador tiene la calidad de supremo intérprete en el marco (amplio, por cierto) de lo constitucionalmente posible. 34. Pero no solo ello. De lo expuesto resulta, además, que las dudas atinentes a cuál deba ser la interpretación adecuada de la ley, desenvueltas en el ámbito de todo aquello que la Constitución permite, no es algo que este Tribunal pueda imponer si es que de por medio existe ya una posición de la Corte Suprema de Justicia de la República. En otras palabras, si entre muchas interpretaciones de la ley, todas ellas constitucionalmente válidas, la Corte Suprema opta por una, ¿puede este Colegiado obligarle a optar por otra? A juicio de este Tribunal, la respuesta a tal interrogante es manifiestamente negativa, pues ello supondría afectar injustificadamente las competencias de los otros órganos constitucionales, allí donde la Constitución les ha reservado un margen de razonable apreciación. Tal como se ha referido antes, ―si el Tribunal Constitucional se juzgase competente para dilucidar tales cuestionamientos, pasaría de ser el supremo intérprete de la Constitución a ser el supremo intérprete de la ley, función, ésta última, que ciertamente no le ha confiado el Poder Constituyente‖ (Cfr. RTC 1949-2010-PA, F. J. 4). Y es bajo este presupuesto que este Tribunal le ha reconocido a la Corte Suprema la condición de ―suprem[a] intérprete de la ley‖ (Cfr. STC 2730 -2006-PA, F. J. 56). 35. Este criterio, desde luego, no denota una renuncia por parte de este Tribunal a las competencias que la Constitución le ha confiado, pues manteniéndose como supremo interprete de la Constitución, por imperio de la propia Norma Fundamental, su deber también y respetar las competencias de los otros es órganos del Estado en reconocer el desarrollo legal y jurisprudencial de la Constitución, mientras lo hagan sin afectar el contenido de ésta. En todo caso, el Tribunal Constitucional mantiene siempre la competencia última en la definición de cuándo ello se haya o no producido.

§5. Análisis constitucional del caso concreto. 36. A juicio del recurrente, el derecho a impugnar los autos emitidos por la Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, pertenece al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones


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judiciales como manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia. Desde luego, a la luz de lo expuesto en el F. J. 25 supra, tal derecho no pertenece al contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia, pues con su ejercicio no solo no se pretende cuestionar una sentencia condenatoria, alguna medida quea un restrinja la libertad personal alguna resolución que pretenda poner fin proceso, sino que, además,o las resoluciones que se alegan como recurribles, han sido emitidas por un órgano jurisdiccional colegiado, conformado por magistrados que ostentan la máxima jerarquía en el Poder Judicial. 37. Queda por analizar, en consecuencia, si la referida posibilidad de impugnación, ha sido regulada por el legislador como una segunda instancia susceptible de incorporarse en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de la instancia. 38. Es en este punto donde se presenta el centro de la discrepancia entre las partes del presente proceso. El recurrente, a pesar de reconocer que dicha impugnación no se encuentra expresamente regulada, sostiene que resultaba de aplicación el artículo 40º del Código de Procedimiento Penales, que establece que ―contra la resolución de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la recusación procede recurso de nulidad‖, siendo que, a su juicio, ―no es posible interpretar literalmente el artículo 40 para sostener que al referirse a la ‗Sala Superior‘ no se considera al caso de la Sala Suprema, por dos razones: Φ En primer lugar la interpretación

sistemática de la norma procesal, exige concordarla con el artículo 34 inciso 2 que claramente diferencia los plazos para formular recusación contra los miembros de una Sala Superior y de una Sala Suprema. Φ En

segundo lugar, al ser el derecho a recurrir una garantía procesal constitucional, las normas que regulan el recurso, tienen que interpretarse en el sentido más favorable a fin de facilitar al justiciable el acceso al recurso‖ (a fojas 32; la negrita es del original). 39. Sin perjuicio de que este Tribunal analizará si el artículo 40º es aplicable para impugnar los autos de emitidos por lacabe Corte Suprema queahora, resuelven solicitudes de recusación magistrados, enfatizar, desde que ninguna de las dos razones sostenidas por el recurrente, por sí misma, abona en esta tesis. En efecto, el artículo 34º, inciso 2, del Código de Procedimientos Penales, establece lo siguiente: ―Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte Suprema, la recusación igualmente deberá interponerse hasta tres días hábiles antes de haberse citado a las partes para la celebración de la audiencia o vista de la causa‖. En

consecuencia, este precepto se limita a establecer el plazo para la interposición de la recusación, y permite interpretar que tanto los jueces superiores como los supremos son recusables. Pero ello no permite concluir en modo alguno (ni siquiera bajo el criterio de la interpretación


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sistemática traído a colación por el recurrente) que se encuentra legalmente prevista la impugnación de un auto supremo que resuelve una recusación. De otra parte, bien esmás correcto afirmar que las del normas tienendeque interpretarse en si el sentido favorable a la eficacia contenido los derechos fundamentales, ello, justamente, requiere como presupuesto determinar razonablemente cuál es el contenido del concernido derecho. Si la tesis de la interpretación más favorable fuese aplicada con prescindencia de una determinación previa, siquiera prima facie, del contenido del derecho, los derechos podrían aplicarse a situaciones insospechadas, más allá de toda compatibilidad con su contenido constitucionalmente protegido. En suma, pretender determinar el contenido de un derecho fundamental bajo el auspicio de la tesis de la interpretación más favorable, supone incurrir en una petición de principio, pues la aplicación de ésta requiere de una previa determinación prima facie de aquél. Tal determinación, es, justamente, la que se encuentra en entredicho en este proceso. 40. Por su parte, los vocales supremos emplazados han sostenido en las resoluciones judiciales que son objeto de impugnación que ―no es posible

en vía de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir vía recurso de nulidad la decisión que desestima recusaciones contra miembros de la última instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias — el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo — , no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema‖ (a fojas 63, 73 y 83). 41. Verdad es que el recurrente ha concentrado también parte de su alegato argumentando que tratándose de un proceso penal al que resultaban de aplicación las reglas previstas en los artículos 100º de la Constitución y 17º del Código funcional de Procedimientos Penales,enen tal proceso existía una distribución de competencias la propia Cortepenal Suprema, lo que, a su juicio, hacía funcionalmente competente a su Sala Penal Permanente para conocer del recurso de nulidad planteado contra la resolución de su Sala Penal Transitoria que declaró infundado el recurso de recusación interpuesto contra determinados jueces supremos. Ello sería así en contraposición a la tesis de los emplazados que, según el recurrente, en el séptimo considerando de las resoluciones judiciales cuya nulidad se solicita en el presente proceso constitucional, se han juzgado incompetentes para efectuar la revisión, entre otras cosas, no utilizando un criterio funcional, sino de grado o jerarquía.


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En cualquier caso, y sin perjuicio de lo interesante que pueda resultar en el marco de la teoría general del proceso, la separación conceptual y práctica entre la competencia funcional y la competencia por el grado de los jueces, en el marco de este proceso constitucional, tal discusión resulta inocua. Lo los relevante en estaSuprema causa es si impugnar autos constitucionalmente emitidos por la Corte queel derecho resuelvena solicitudes de recusación de magistrados – con prescindencia de la estructuración o clase del proceso penal de que se trate – pertenece o no al contenido del derecho fundamental a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, lo cual exige despejar las dudas con relación a si el legislador, dentro de sus facultades para culminar la delimitación de contenido constitucional del referido derecho, la ha previsto legislativamente. 42. Resulta meridianamente claro que el ordenamiento jurídico no tiene previsto expresamente ningún recurso para impugnar las resoluciones judiciales de la Corte Suprema que resuelven los recursos de recusación contra magistrados supremos. Y aunque ello permitiría sostener que el legislador no ha tenido intención de configurar dicho recurso como perteneciente al contenido protegido del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, no es irrazonable sostener que el criterio analógico permitiría aplicar para estos supuestos el artículo 40º del Código de Procedimientos Penales. Se trataría de una interpretación constitucionalmente posible. 43. No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aquí no cabe la aplicación del criterio analógico, pues dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relación a las Salas Superiores existe un ―tribunal superior‖ (exigencia

prevista en el artículo 8º, inciso 2, literal h, de la CADH, y artículo 14º, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no. Pero no solo ello. Siendo ambas interpretaciones constitucionalmente posibles, la recién reseñada, a diferencia de la primera, no se opone al derecho fundamental a la jurisdicción y al procedimiento predeterminados por la ley (artículo 139º, inciso 2, de la Constitución), ni tampoco al derecho fundamental a la duración razonable del proceso (artículo 139º, inciso 3, de la Constitución), en tanto derechos subjetivos y valores objetivos del sistema jurídico. Se trata, además, de una interpretación que se condice en mayor medida con la finalidad del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, manifestada en el acceso a una razón experimentada y plural , lo que exige asumir que el derecho se relativiza significativamente (sin que ello suponga poder violar su


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contenido esencial) cuando la resolución judicial que pretende impugnarse, además de no versar sobre el fondo del asunto, es emitida por el órgano colegiado supremo de la jurisdicción ordinaria; máxime si dicha resolución judicial deriva, tal como ocurre en el caso de autos, de un proceso penal cuya totalidad son resueltos la Corte Suprema de Justicia dede la instancias República,eyincidentes que ha estado sometidopor a un nivel de escrutinio institucional y público sin parangón en la historia de la República. 44. La interpretación a la que se ha aludido en el F. J. precedente, es aquélla por la que, a través de una motivación expresa y suficiente, ha optado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República: ―…la recusación de un Juez Supremo tiene su propio procedimiento preestablecido en la

Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya decisión no es susceptible de impugnación, por cuanto la Corte Suprema es última instancia de fallo. (…). [N]o es posible en vía de hecho establecer procedimientos no previstos legalmente, como sucede en el caso de recurrir vía recurso de nulidad la decisión que desestima recusaciones contra miembros de la última instancia de fallo de este Poder del Estado. Asimismo, cabe precisar [que] bajo el manto de la pluralidad de instancias — el cual se circunscribe principalmente [a] las decisiones de fondo — , no es posible crear procedimientos o competencias no preestablecidas por incidentes surgidos dentro de la propia Corte Suprema. (…). En tal sentido es de concluir que la Sala Penal Permanente no viene a ser un órgano jurisdiccional habilitado para conocer del proceso ni de los incidentes derivados de éste, ni mucho menos es un órgano jerárquicamente superior con relación a la Primera Sala Penal Transitoria, por lo que carece de competencia (funcional) para conocer en grado del recurso del nulidad del incidente de recusación contra los Jueces Supremos de la Primera Sala Penal Transitoria. (…).

[P]odría decirse que con decisiónSin queembargo, emita este se estaría principio de pluralidad de lainstancia. elloColegiado no resultaría certero,vulnerando pues (…) el el derecho a la pluralidad de instancias no implica el derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnaci ón. (…). En tal sentido (…), [impugnar una resolución] será posible cuando la impugnación se encuentre expresamente prevista, exista normatividad que lo permita y exista una instancia funcionalmente superior a la que recurrir; por ello se concluye que la decisión que se pretende recurrir resulta inimpugnable‖ (a fojas 62, 63 y 64; 72, 73 y 74; 82, 83 y 84).

45. Es preciso enfatizar que la interpretación adoptada por la Corte Suprema resulta compatible condeellaPrincipio 20 adoptados de los Principios Básicosmeridianamente Relativos a la Independencia Judicatura, por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En efecto, dicho precepto reconoce que el derecho a un recurso de revisión no es exigible en materia de recusación cuando la decisión ha sido adoptada por el tribunal supremo del respectivo Estado. Concretamente el referido principio reza así: ―Las decisiones que se

adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo [de jueces] estarán sujetas a una revisión


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independiente. Podrá no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo (…) en los procedimientos de recusación o similares‖ (énfasis agregado). Por lo demás, ésta, implícitamente, es la tesis acogida por el artículo 41º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al no prever recurso alguno contra la resolución que resuelve los recursos de recusación contra sus magistrados. 46. Asimismo, puede asumirse razonablemente que esta interpretación de la Corte Suprema en el sentido de que contra las resoluciones judiciales supremas que resuelven recusaciones planteadas contra otros magistrados supremos no cabe recurso alguno, deriva implícitamente del artículo 150º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 017-93-JUS, el cual al aludir al caso de recusaciones contra vocales de una Sala Suprema, no prevé expresamente recurso alguno contra las resoluciones judiciales que las resuelven. En efecto, dicho precepto se limita a señalar lo si guiente: ―La recusación o inhibición de un Vocal se tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema. Para completar Sala, si fuera necesario, se procede conforme al trámite establecido para la resolución de las causas en discordia‖. 47. Se trata, además, de una interpretación que se condice con la manera cómo es regulado el incidente de recusación por otros Códigos adjetivos. Así, el artículo 310º del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, dispone lo siguiente: ―La recusación se formulará ante el Juez o la Sala que conoce el proceso (…). Cuando el Juez recusado (…) no acepta la

recusación, emitirá informe motivado y formará cuaderno enviándolo al Juez que corresponda conocer, con citación a las partes. (…) El Juez a quien se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el Artículo 754 en lo que corresponda.Su decisión es inimpugnable . Interpuesta recusación contra un Juez de órgano jurisdiccional colegiado, se procede en la forma descrita en el párrafo anterior. Sinsin embargo, la recusación será resuelta por los otrosaintegrantes de la Sala, necesidad de integración, debiéndose llamar otro Juez sólo en caso de discordia‖ (énfasis agregado). En consecuencia, en lo que ahora resulta pertinente, de acuerdo con este precepto, la decisión recaída sobre un recurso de recusación planteado contra un juez o jueces que conforman un órgano jurisdiccional colegiado es inimpugnable. En sentido sustancialmente análogo, los artículos 203º, 204º y 205º del Código de Justicia Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N.º 961, establecen lo siguiente:

―Artículo 203.- Reemplazo del inhibido o recusado


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1. Producida la inhibición o recusación, el inhibido o recusado será reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. 2. Si las partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación, podrán interponer apelación ante el Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inmediato decida el incidente dentro del tercer día. Contra lo resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso.

Artículo 204.Trámiterechaza cuando el no conviene en la recusación con ésta, formará Si el Juez recusado deJuez plano la recusación o no conviene incidente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día hábil a la Sala Penal competente. La Sala dictará la resolución que corresponda siguiendo el trámite previsto en el artículo anterior. Artículo 205.- Trámites especiales 1. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados, se seguirá el mismo procedimiento prescrito en los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso. 2. Si la recusación es contra todos los integrantes de la Sala, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley‖ (énfasis agregado).

En consecuencia, conforme a lo señalado por estos preceptos las resoluciones que resuelven los recursos de recusación y que son emitidas por jueces distintos del recusado – tal como sucede con las resoluciones judiciales cuestionadas en esta causa – , en todos los casos, son inimpugnables. Idéntica es la fórmula adoptada por los artículos 194º, 195º y 196º del Código Penal Militar Policial, aprobado mediante Decreto Legislativo N.º 1094. Finalmente, cabe tener en cuenta que se trata de una interpretación que se condice plenamente con lo que actualmente dispone el artículo 57º del Nuevo Código Procesal Penal, el cual señala que en caso de recusación a jueces, ―[c]uando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales colegiados (…) corresponderá decidir al mismo órgano colegiado integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún recurso. [] Si la recusación es contra todos los integrantes del órgano

judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por la Ley‖ (énfasis agregado). 48. Conviene enfatizar que el Tribunal Constitucional no pierde de vista que ninguno de los Códigos en el contra F. J. precedente era directamente aplicable en eladjetivos proceso citados penal seguido el beneficiario de esta acción. La referencia a ellos tiene únicamente por objeto solventar la razonabilidad de la tesis interpretativa por la que han optado los jueces supremos emplazados en esta causa, en el sentido de considerar inimpugnables las resoluciones supremas que resuelven recursos de recusación planteados contra jueces supremos. 49. En definitiva, a la luz de las consideraciones expuestas, dentro del marco de las interpretaciones que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente posibles, aquélla en virtud de la cual las resoluciones judiciales supremas que desestiman un recurso de recusación son


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inimpugnables, es la que, en este caso, en última instancia, ha sido considerada como más razonable por la Corte Suprema de Justicia de la República, máxima intérprete en dicho marco de posibilidades. Por ende, al no haberse violado el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad la instancia,por ni el tampoco ningún ámbito de este derecho que haya sido de configurado legislador democrático, las resoluciones judiciales cuya declaración de nulidad se solicita en este proceso, no resultan violatorias del referido derecho fundamental reconocido en el artículo 139º, inciso 6, de la Constitución. La demanda, en consecuencia, debe ser desestimada. 50. Por último, el demandante ha dejado entrever que se habría vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, ya que pese a denegarse en el presente caso la interposición del recurso de nulidad contra la resolución de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema – que declaró infundadas las recusaciones interpuestas-, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema habría actuado de manera distinta en casos similares, en los que habría admitido la interposición del recurso de nulidad. 51. Al respecto, tiene dicho este Tribunal en su jurisprudencia que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano jurisdiccional, al aplicar una ley, o una disposición de una ley, no lo haga de de manera diferenciada, basándose condicionespor personales sociales los justiciables. Se oprohíbe, así, en la expedición un mismoo órgano de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas; es decir, que carezcan de justificación que las legitime. Como hemos declarado en la STC 0016-2002-AI/TC ―Ningún particular puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los órganos – judiciales o administrativos – llamados a aplicar las leyes‖ (FJ. 4; RTC 1755 -2006PA/TC, F.J 3; STC 02593-2006-PHC/TC, F.J 5 y 6). 52. deba Pues tratarse bien, a de fin un de mismo que se órgano genere jurisdiccional una violación el deque estehaya derecho, no solo expedido las resoluciones y que dicho órgano tenga la misma composición, sino se exige, además, que exista una identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano jurisdiccional. Por ello, debe ofrecerse un tertium comparationis que evidencie tal situación, sin que el órgano jurisdiccional cuestionado expusiera las razones de su apartamiento. 53. En el presente caso, sin embargo, observa el Tribunal que el término de comparación ofrecido por el recurrente para alegar la supuesta infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley no es válido, pues no


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existe identidad sustancial entre aquel y el caso sub litis. En efecto, en el propuesto como término de comparación las recusaciones fueron interpuestas contra diversos miembros de la Sala Penal Especial, por lo que la Sala Penal Transitoria era competente, vía recurso de nulidad, para conocer del referido mediounimpugnatorio. En este proceso se cuestiona que no exista recurso para interponer frente aconstitucional la resolución adoptada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, esto es, frente a una decisión expedida por un órgano jurisdiccional que constituye la última instancia. Por lo demás, en términos similares a los expresados antes, el Tribunal considera que la recusación planteada fue revisada por una instanciaexperimentada y plural , lo que conlleva a deducir que la no existencia de un recurso que cuestione la resolución que resuelve la recusación no vulnera el derecho a la pluralidad de instancia al pertenecer al ámbito de lo ―constitucionalmente posible‖ para el

legislador. Así debe declararse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS.

MESÍA RAMÍREZ ÁLVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI BEUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI


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SUB TEMA 1.2.

Acuerdo Plenario Nº 02-2008 de los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad. 14.JUL.08 Casación Nº 33-2010 Puno. 11.NOV.10 Inc. Nº 00027-2011-5-1826-JR-PE-02. Lima. 10.AGO.11

Sala de Apelaciones del Distrito Judicial de


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE CASACION N° 33 – 2010 PUNO

SENTENCIA CASATORIA Lima, once de noviembre de dos mil diez. –

VISTOS; el recurso de casación por inobservancia de ley procesal penal interpuesto por la señora FISCAL SUPERIOR DE PUNO contra el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del dieciséis de octubre de dos mil nueve, que declaró infundado el recurso de queja de derecho promovido por la señora Fiscal Provincial de Puno contra la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declaró improcedente el recurso de apelación que planteó contra la resolución oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declaró fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de María Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila. Interviene como ponente el señor Lecaros Cornejo.

ANTECEDENTES R I M E R O. Que P

mediante solicitud de fojas veintiuno, del uno de octubre de dos

mil nueve, investigadas en sede preliminar Mercedes Coila María Cahui Coilalas solicitaron una audiencia de tutela de derechosMamani al amparo del yartículo 71° apartado 4 del nuevo Código Procesal Penal, a cuyo efecto denunciaron que desde la intervención policial no se les hizo conocer los cargos formulados en su contra y se les negó el acceso a las copias simples de las actuaciones de investigación. Previa diligencia constatación del Juzgado de Investigación Preparatoria y realizada la audiencia de tutela de derechos, se emitió la resolución oral mediante la cual se declaró fundada la solicitud de tutela de derechos – acta de constatación de fojas veintitrés y acta de la audiencia de fojas veinticinco y siguientes – . S E G UNDO. Que

la señora Fiscal Provincial a fojas veintinueve interpuso recurso de apelación contra la referida resolución. Empero, el Juzgado de la Investigación Preparatoria por auto de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, declaró improcedente el mencionado recurso porque no se interpuso en el mismo acto de la audiencia. Formulado el recurso de queja de derecho por denegatoria de la apelación – fojas treinta y seis – , la Sala Penal de Apelaciones por auto de fojas cuarenta y cuatro, del dieciséis de octubre de dos mil nueve, declaró infundado dicho recurso, contra el cual la señora Fiscal Superior interpuso recurso de casación, el mismo que fue denegado liminarmente, pero este Supremo Tribunal declaró fundado el recurso de queja de derecho y ordenó la concesión del referido recurso extraordinario por inobservancia de norma procesal mediante Ejecutoria de fojas ochenta, del cinco de febrero de dos mil diez.


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SALA PENAL PERMANENTE __________________________________________


CASACION N° 33 – 2010 / PUNO

T E RCERO . Que

efectuado el trámite de traslados y de calificación del recurso de casación, así como cumplido lo previsto por el apartado 1 del artículo 431° del nuevo Código Procesal Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente. U ARTO. C

Que deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a la concordancia de los artículos 431°, apartado 4, con el artículo 425°, apartado 4, del Código acotado, el día siete de diciembre de los corrientes a las ocho y treinta de la mañana.

CONSIDERANDO: R I M E R O. P

Que es materia del recurso de casación el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del dieciséis de octubre de dos mil nueve, que declaró infundado el recurso de queja de derecho promovido por la señora Fiscal Provincial de Puno contra la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declaró improcedente el recurso de apelación que planteó contra la resolución oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declaró fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de María Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila. El Juzgado de la Investigación Preparatoria rechazó el recurso de apelación de la señora Fiscal Provincial porque no se interpuso recurso en forma oral en el mismo acto de la audiencia. Esta decisión desestimatoria fue confirmada por la Sala Penal Superior, que estimó que contra las resoluciones dictadas en el curso de una audiencia el recurso que se interpone debe ser oral, conforme al artículo 405°, apartado 2, del nuevo Código Procesal Penal. E G UNDO S .

Que el artículo 405° del nuevo Código Procesal Penal, salvo los supuestos específicos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los recursos impugnativos en general. En cuanto a la forma del acto de interposición, el literal b) del apartado 1 del artículo 405° del nuevo Código Procesal Penal, estipula que éste puede ser por escrito u oral. La interposición oral del recurso de la parte procesal legitimada sólo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva. El apartado 2 del citado artículo estipula que en estos casos, de tratarse de resoluciones finales expedidas en la audiencia, el recurso se formalizará por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley.

– 2 – http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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T E RCERO .

Que (i) es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolución escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolución sólo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También (ii) es incuestionable que el nuevo Código Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o leídas en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concentración, introduce dos reglas clarísimas: (a) acto de interposición oral en esa misma audiencia, y (b) ulterior formalización escrita del recurso en fecha posterior. Sólo en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo 401°, apartado 1, del nuevo Código Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposición. U ARTO. Que, C

en el acto de la audiencia, expedida la resolución oral cuestionada, la señora Fiscal Provincial expresó: “…, no estando conforme, solicitamos se nos notifique y se nos haga llegar los audios correspondientes a fin de evaluar las medidas y acciones correspondientes que tomará el Ministerio Público, en relación a los hechos materia de audiencia” (fojas veinticinco). Al respecto cabe una precisión y dos aclaraciones. 1. La señora Fiscal Provincial no impugnó expresamente el auto judicial de tutela de derechos. No hay una voluntad impugnativa claramente consignada. No basta decir “no estando conforme”, se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente sobre la impugnación, si recurre o no recurre. 2. La decisión oral se da por notificada en el mismo momento de su expedición en presencia de las partes que asistieron a la audiencia – las características del principio de oralidad así lo imponen – . 3. No puede condicionarse un acto procesal de parte – ni menos la suspensión del tiempo del proceso – a que se le haga entrega del audio de la audiencia o se notifique una decisión oral – que en este último caso no es viable – (para evaluar, según anotó, las medidas y acciones correspondientes), puesto que el Ministerio Público estuvo representado en el acto de la audiencia y conocía de lo sucedido y decidido. Q U I N T O. Que así las cosas la desestimación del recurso de apelación es jurídicamente correcto. No se tergiversó ni se dejó de observar las disposiciones citadas del artículo 405° del nuevo Código Procesal Penal. El recurso de casación, por consiguiente, debe desestimarse.

DECISIÓN Por estos fundamentos:

I.

Declararon INFUNDADO el recurso de casación infracción de ley procesal penal interpuesto por la señora FISCAL SUPERIOR DE PUNO. En – 3 –


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consecuencia, NO CASARON el auto superior de fojas cuarenta y cuatro, del dieciséis de octubre de dos mil nueve, que declaró infundado el recurso de queja de derecho promovido por la señora Fiscal Provincial de Puno contra la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria de fojas treinta y tres, del seis de octubre de dos mil nueve, que declaró improcedente el recurso de apelación que planteó contra la resolución oral registrada en la audiencia de fojas veintisiete, del uno de octubre de dos mil nueve, que declaró fundado el requerimiento de tutela de derechos a favor de María Cahui Coila y Mercedes Mamani Coila.

II. ORDENARON se de lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública y se publique como corresponde. Hágase saber. –

Ss. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO SANTA MARIA MORILLO

LC

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SALA PENAL DE APELACIONES INCIDENTE ASISTENTE ABOGADO DEFENSOR

: 00027-2011-5-1826-JR-PE-02 : CORONADO ZEGARRA, SUSAN K. : FONSECA DAÑINO, FERNANDO ERNESTO

IMPUTADA DEFENSOR ABOGADO IMPUTADO DELITO

:: ALAYO ORE CAYCHO, CARMEN ROSA GIL, ISABEL CRISTINA : MILICICH TORRES, CARLOS MATEO : COLUSION

Resolución N° 01 Miraflores, diez de agosto de dos mil once.-

AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal Provincial Juan Manuel Fernández Castillo del Tercer Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, contra la resolución N° 02, emitida por la señora Juez Erla Liliana Hayakawa Riojas, del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, interviniendo como Juez Superior Ponente la magistrada Susana Ynes Castañeda Otsu; y

ATENDIENDO: PRIMERO: A mérito del requerimiento de comparecencia con restricciones contra los imputados Carlos Mateo Milicich Torres y Carmen Ro sa OréCaycho , formulado por el señor Fiscal antes

mencionado, la señora Juez Hayakawa Riojas, emitió la resolución N° 02 en la audiencia del 26 de julio de 2001, declarando fundado en parte el indicado requerimiento (acta de registro de folios 284 a 290). Resolución que ha sido impugnada por el Ministerio Público, en los siguientes extremos: a) Imputado Carlos Mateo Milicich Torres, respecto al monto de la caución económica fijada en la suma de dos mil nuevos soles; y en cuanto se desestima la medida de prohibición de comunicarse con los testigos, cuyos nombres no se indican, pero que según el requerimiento fiscal, son los siguientes: Arturo Alvarado http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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Beillard, Francisco Riccio Prado, José Luis Rivera-Muñoz Falconi, Emiliano Reyes Huerta y Luis Fernando Gutiérrez Vera 1; b) Imputada Carmen Rosa OréCaycho , en cuanto al monto de la caución

económica fijada en la suma de un mil quinientos nuevos soles.

SEGUNDO: Conforme se desprende de la citada acta de audiencia y oído el audio respectivo, el señor Fiscal Provincial se reservó su derecho a impugnar, interponiendo recurso de apelación el 02 del mes en curso, concedido por la señora Juez mediante resolución N° 04 del día siguiente (folios 309).

TERCERO: Corresponde decidir si el recurso de apelación está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, conforme a lo establecido en el artículo 405° del Código Procesal Penal. Disposición que en relación a la forma de interposición del recurso, en el numeral 1 b), 2do apartado, establece : “También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva” .

CUARTO: La mencionada disposición ha sido interpretada por los señores Jueces en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 33-2010-PUNO, 2 estableciendo en el fundamento segundo, que: “La interposición oral del recurso de la parte procesal legitimada sólo cabe respecto de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva”.

Además, en el fundamento tercero, fija el siguiente criterio jurisprudencial: “Que (i ) es evidente que no es viable impugnar 1 2

Requerimiento de mandato de comparecencia restrictiva, de folios 01 a 10. Expedida por la Sala Penal Permanente el 11 de noviembre de 2010.


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oralmente una resolución escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolución sólo se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También (ii) es incuestionable que el nuevo Código Procesal Penal en el caso de decisiones expedidas oralmente o leídas en audiencia, como consecuencia de la concordancia de dos principios que la informan: oralidad y concentración, introduce dos reglas clarísimas: (a) acto de interposición oral en esa misma audiencia, y (b ) ulterior formalización escrita del recurso en fecha posterior. Sólo en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo 401°, apartado 1, del nuevo Código Procesal Penal, es posible la reserva del acto de interposición” (subrayado nuestro).

QUINTO: De la revisión de los actuados se advierte, que la resolución N° 02 materia de impugnación por el señor representante del Ministerio Público, fue dictada oralmente en la audiencia del 26 de julio del presente año, y en consecuencia debió ser impugnada del mismo modo en dicho acto. Su formalización podía efectuarse por escrito en el plazo de tres días conforme lo prescriben los artículos 405.2 y 414.1 c) del Código Procesal Penal, interpretados sistemáticamente3. Estando a lo anotado, siguiendo los lineamientos de los jueces en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, el recurso de apelación no puede ser admitido, criterio, que esta Sala Penal de Apelaciones ya tiene establecido.4

DECISION: Por los fundamentos expuestos, los señores magistrados integrantes de la Sala Penal de Apelaciones, resuelven: DECLARAR

INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal 3

Incidente N° 0046-2011-2, Resolución N° 01, de fecha 20 de junio de 2011, Juez Superior ponente, Susana Ynes Castañeda Otsu. 4 Incidente N° 00010-2011-1, Resolución N° 02, de fecha 13 de abril de 2011, Juez Superior ponente, Sara del Pilar Maita Dorregaray. http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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Provincial Titular del Tercer Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, contra la resolución N° 02, dictada el 26 de julio de 2011, en los extremos que resuelve: a) Imputado Carlos Mateo Milicich Torres, respecto al monto de la caución económica fijada en la suma de dos mil nuevos soles; y en cuanto se desestima la medida de prohibición de comunicarse con los testigos; b) Imputada Carmen

Rosa Oré Caycho, en cuanto al monto de la caución económica fijada en la suma de un mil quinientos nuevos soles, en consecuencia

se rechaza de plano el mencionado recurso. S.S.

CASTAÑEDA OTSU

SALINAS SICCHA

MAITA DORREGARAY


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SUB TEMA 1.3. Acuerdo Plenario Nº 10-2009/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República. 13.NOV.09 Casación Nº 23-2010 La Libertad. 21.OCT.10


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N° 10-2009/CJ-116 F UNDAMENTO : ARTÍCULO 116° TUO LOPJ A SUNTO : EJECUCIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN Y RECURSO IMPUGNATORIO

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1°. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente mediante Administrativa número 221-2009-P-PJ, del 5del de Poder agostoJudicial, de 2009, con el Resolución apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial – en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una previa revisión de los jurisdiccionales a suelcargo y de de unalaatenta valoración de las preocupaciones de asuntos la judicatura nacional. Con concurso Secretaría Técnica, después de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3°. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia el Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, y las distintas resoluciones de los


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA V PLENO JURISDICCIONAL PENAL

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Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que se dictaron respecto de la pena de inhabilitación. En especial, la solicitud formulada Jurado Nacional de Elecciones en su oficio número 5979-2009-SG/JNE, del 11 depor loselcorrientes, si la indicada pena se ejecuta inmediatamente, sin perjuicio del recurso impugnatorio planteado contra ella, o si se requiere que quede firme para el inicio de su ejecución.

4°. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116° de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron de la discusión, redactarjurídicos el presente Acuerdo Plenario incorporar como con labase amplitud necesaria se losdecidió fundamentos correspondientes parae configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponentes a los señores S AN MARTÍN CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, quienes expresan el parecer del Pleno. II. F UND AM ENT OS JURÍDI COS 6°. El Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, fijó los alcances jurídicos de la pena de inhabilitación. En tal sentido, definió sus referentes legislativos, su contenido, duración y cómputo, así como las exigencias procesales para su imposición y los mecanismos de su debida ejecución. Esta pena se caracteriza por privar al condenado de algunos derechos – personales, profesionales o políticos-; o por incapacitarlo para el ejercicio de diversas funciones o actividades -públicas inclusive-. Su aplicación se rige por un criterio de especialidad que implica, desde la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condición y operatividad – pena principal o accesoria- dicha sanción estará siempre en función a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. 7°. Un problema, no abordado con la extensión y profundidad debida en el Acuerdo Plenario anterior, es el referido a la relación entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio; esto es, si el inicio de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene lugar inmediatamente – aunque de modo provisorio, o a título de ejecución provisional- o si es de esperar que la sentencia recurrida adquiera firmeza. Este conflicto interpretativo derivado es relevante, sobre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos Códigosmodelos que regulan el desarrollo deldeproceso penal en el país yasíque delinean sus propios y reglas de ejecución sentencias condenatorias, como la eficacia de los recursos impugnatorios que se interpongan contra ellas. 2 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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Concretamente, el tema objeto de análisis y aclaración, por promover cierto nivel de controversia hermanéutica, párrafopasado. 15° delEnAcuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del está 18 devinculado julio del con año el próximo él se estipuló lo siguiente: “ La ejecución de la pena de inhabilitación, […] , requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332° del Código de Procedimientos Penales. […] A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución…”. También demanda, con

igual finalidad aclaratoria, un reexamen el párrafo 9° del citado Acuerdo Plenario en cuanto acotó que ” El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme”.

Ahora no resulta desdea luego, que la inscripción de la en de el – epena Registrobien, Judicial y su discutible, comunicación los órganos penitenciarios n caso inhabilitación conjunta o accesoria a pena privativa de libertad- sólo deba producirse una vez que quede firme la sentencia condenatoria correspondiente. Este es el principio rector sancionado expresamente tanto en el artículo 332° del Código de Procedimientos Penales de 1940 -en adelante, ACPP-, como en el artículo 403°.1 del nuevo Código Procesal Penal de 2004 -en adelante, NCPP-. El tema en discusión es si la ejecución de la pena de inhabilitación requiere como presupuesto la firmeza del fallo que la imponga o su inscripción en el Registro Judicial.

8°. Es evidente que la regulación del momento inicial de la ejecución de una pena es un ámbito que incumbe al legislador procesal – el Código Penal, por lo demás, no ha establecido un precepto al respecto-. En su relación con los recursos, puede existir, como regla, el sistema de ejecución provisional o el sistema suspensivo. En la legislación procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos. En este contexto cabe precisar lo siguiente: A. Si se examina el régimen del NCPP, podrá advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el primer modelo: la impugnación no tiene efecto suspensivo – así lo dispone el artículo 402°.1 NCPP como regla específica frente a la genérica del artículo 4412°.1 NCPP-, con la excepción de la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es, por cierto, conforme al artículo 31°.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que sólo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artículos 29° y 30° del Código Penal -en adelante, CP- se cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, según lo autoriza el artículo 402°.2 NCPP, podrá optar por su inmediata ejecución o por imponer alguna restricción de las previstas en el artículo 288° NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisión, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias dellacaso, segúnqueda el artículo efecto suspensivo concluirá cuando sentencia firme. 418°.2 NCPP. Tal


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En consecuencia, la pena de inhabilitación conforme a las disposiciones pertinentes delplenamente, NCPP no seenejecuta hasta que sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige este dominio, el la denominado sistema suspensivo. B. Distinta es la regulación normativa adoptada por el ACPP. En efecto, su artículo 330° admite expresamente el sistema de la ejecución inmediata o provisional para todas las penas, salvo las de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación. Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratificadas por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el aludido precepto procesal carece actualmente de significación alguna. La sentencia condenatoria impugnada, sólo si impone pena de expatriación, exigirá que el encausado quede “…entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad política” – así lo precisa el artículo 331° in fine ACPP-. Al respecto es pertinente señalar que si bien la pena de expatriación ha sido reconocida en el del artículo 30°.122°.5 CP, su es inaceptable desde la perspectiva superior artículo delegitimidad la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible exclusión. En cambio, la pena de expulsión del país, que igualmente es una pena restrictiva de libertad, prevista en el artículo 30°.2 CP sólo para extranjeros, no tiene ese grave vicio de ilegitimidad y, por ende, será posible instrumentar los mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicación promueve la interposición de un recurso impugnatorio. En consecuencia, la pena de inhabilitación según las normas del ACPP – con diferencia del régimen del NCPP- se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el NCPP). Siendo así, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema que para esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional.

9°. En conclusión, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena de inhabilitación respecto del Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, funcionan plenamente en aquellos Distritos Judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al NCPP, en especial los fundamentos jurídicos 9° y 11°. Esta pena se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquirió firmeza. Por ende, el plazo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del ACPP, pues la impugnación que se interpone contra ella no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, concedido el recurso impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al Juez de Ejecución – el Juez Penal según el ACPP y la Ley Orgánica del Poder Judicial- para que inicie el procedimiento provisional de ejecución, según las reglas sancionadas en los fundamentos jurídicos 15° al 16°. Por otro lado, en aplicación supletoria del artículo 380° del Código Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarará la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez Penal, en este caso, precisará las actuaciones que quedan sin efecto atendiendo a lo resuelto por el superior.


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III. DE CI SI ÓN 10°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 11°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6° al 9°. que ser los invocados principios jurisprudenciales contiene la doctrina legal antes 12°. PRECISAR mencionada deben por los jueces deque todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico.

13°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber. Ss.

GONZALES CAMPOS SAN MARTÍN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO VALDEZ ROCA BARRIENTOS PEÑA BIAGGI GÓMEZ MOLINA ORDOÑEZ BARRIOS ALVARADO PRÍNCIPE TRUJILLO BARANDIARÁN DEMPWOLF


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NEYRA FLORES CALDERÓN CASTILLO ZEVALLOS SOTO


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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 23-2010 LA LIBERTAD

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiuno de octubre dos mil diez.VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación concedido por causal de inobservancia de la norma procesal interpuesto por los procesados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez, y el actor civil contra la resolución de la Sala Penal de Apelaciones de fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, que declaró nulo el extremo de la resolución número veintiuno, de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mando elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes. Interviene como ponente el señor Príncipe Trujillo. ANTECEDENTES P RIME RO . Que

con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal -en adelante, NCCP-, el Fiscal Provincial mediante requerimiento de fojas uno acusó a los procesados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez como autores del delito de omisión de acto funcional y cómplices primarios de colusión y coautores de peculado doloso en perjuicio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo Sociedad Anónima. S E G UNDO . Que el procesado Enrique Martín Orezzoli Moreno por escrito de fojas catorce dedujo la excepción de improcedencia de acción respecto de los delitos de omisión de acto funcional, colusión y peculado doloso. El procesado Francisco Martín Gonzales Rodríguez por escrito de fojas noventa y seis igualmente dedujo la excepción de improcedencia de acción penal por los delitos de omisión de acto funcional, colusión y peculado doloso. TE RCE RO . Que el Juez del Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria, previo trámite de audiencia, por resolución número veinte de fojas doscientos ochenta y nueve, del cinco de octubre de dos mil nueve, declaró: a) fundada la excepción de Enrique improcedencia acción Moreno penal presentada por la defensa de los encausados Martín de Orezzoli y Francisco Martín Gonzales Rodríguez en el extremo que los considera autores del delito de omisión de acto funcional; b) infundada la excepción de improcedencia de acción penal presentada por la defensa de los encausados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez en el extremo que los considera cómplices primarios del delito de colusión; c) fundada de oficio la excepción de improcedencia de acción penal presentada por la defensa de los encausados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez en el extremo que los considera cómplices primarios del delito de colusión; d) infundada la excepción de improcedencia de acción presentada por la defensa de los encausados Martín Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez Enrique en cuanto a la Orezzoli acción penal en el extremo que los


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considera coautores del delito de peculado doloso; y dispuso el sobreseimiento parcial de la investigación en el extremo que se sigue contra los indicados encausados por los delitos de omisión de acto funcional y colusión en agravio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo Sociedad Anónima; así como dictó el auto de enjuiciamiento por delito de peculado doloso en agravio del citado perjudicado. C U A R T O . Que los acusados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez y el actor civil interpusieron recurso de apelación por escritos de fojas trescientos once y trescientos treinta y cuatro, respectivamente. Los primeros en cuanto declaró infundadas las excepciones de improcedencia de acción penal en los extremos que los considera cómplices primarios del delito de colusión y coautores del delito de peculado doloso. El segundo apelante respecto a que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción penal en el extremo que los considera autores del delito de omisión de acto funcional, y de oficio la excepción de improcedencia de la acción penal en el extremo que los considera cómplices primarios del delito de colusión. El Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, por resolución número veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, concedió las apelaciones conforme a lo normado en el artículo nueve del Código Procesal Penal, y elevó el incidente a la Sala Penal de Apelaciones. Q UINTO . Que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, cumplido el procedimiento de apelación correspondiente, por auto de vista de fojas cuatrocientos diez, del doce de enero de dos mil diez, declaró nulo el extremo de la resolución número veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mandó elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes, porque conforme a lo dispuesto por el artículo cuatrocientos diez del Código Procesal Penal la apelación concedida debe reservar la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia. Contra esta resolución se interpuso y concedió recurso de casación. S E X TO . Que declarado admisible el recurso de casación por inobservancia de la norma procesal prevista en el artículo cuatrocientos diez del Código Procesal Penal, que define el ámbito de actuación del Juez cuando dicta el auto de sobreseimiento en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, a fin de obtener una interpretación correcta del indicado artículo del acotado Código Procesal, cumplido el trámite previsto apartado y uno del ycitado Cuerpo Legal, sin por queel las partescuatrocientos presenten treinta alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de Casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente. SÉPT IM O. Que, deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a la concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, con el artículo cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro, del Código Procesal Penal, el día diecisiete de noviembre de dos mil diez a las ocho y treinta de la mañana. CONSIDERANDO


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P RIME RO . Que,

según se advierte del recurso de casación de los encausados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez de fojas cuatrocientos quince, el Tribunal Superior en lugar de resolver el fondo – vinculado al recurso de apelación contra el extremo del auto de fojas doscientos ochenta y nueve, del cinco de octubre de dos mil nueve, que declaró la excepción improcedencia acción por una el delito de peculadoinfundada doloso-, declaró nulo eldeconcesorio con lodeque efectuó errónea aplicación del artículo cuatrocientos diez del NCPP que otorgó a la referida impugnación el carácter de diferida para que sea objeto de un solo pronunciamiento con la apelación de la sentencia, lo que no correspondía en el presente caso porque lo que se impugna no es un auto de sobreseimiento propiamente dicho –el que se encuentra estipulado en el inciso dos del artículo trescientos cuarenta y cuatro del acotado Código-, sino un auto que resuelve un medio de defensa técnico. Por otro lado, el actor civil en su recurso de casación de fojas cuatrocientos veintisiete, alega que la Sala de Apelaciones aplicó indebidamente la apelación sin efecto suspensivo con calidad diferida establecida en el artículo cuatrocientos diez del acotado Código, pues el sobreseimiento se dio para todos los imputados y no sólo para alguno de ellos y respecto de dos delitos determinados, esto es, omisión de actos funcionales y colusión-, por lo que debe aplicarse el artículo cuatrocientos dieciocho del acotado NCPP. S E G UNDO . Que,

el auto de vista oral, transcrito a fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, declaró nulo el extremo de la resolución número veintiuno de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mandó elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes, porque entiende que la resolución que se pretende elevar en grado es objeto procesal del recurso de apelación sin efecto suspensivo pero con calidad de diferida conforme a lo expuesto por el artículo cuatrocientos diez del Código Procesal Penal. TE RCE RO . Que

los impugnantes -encausados y el actor civil- pretenden elevar en grado al Superior Jerárquico un auto interlocutorio, que en un extremo definió la situación jurídica de los procesados respecto de los delitos de omisión de acto funcional y colusión, y de otro dispuso que se continúe el juzgamiento de estos mismos encausados respecto del delito de peculado doloso. Se continuó el juzgamiento de los citados encausados, así como de Manuel Chávez yHumberto Ramón José Pando Rodríguez por de el delito de peculadoAntonio doloso,Torres y de Eduardo Poletti Gaitán por el delito omisión de acto funcional. C U A R T O . Que

atento a que el motivo casacional es la inobservancia de una

norma procesal, específicamente el precepto que regula la “impugnación diferida” (artículo cuatrocientos diez del NCPP), es de destacar que e l efecto

diferido implica la postergación del momento de resolución del recurso a una fase ulterior desvinculada del de la interposición. En lo sustancial, el fundamento del recurso diferido consiste en evitar las continuas interrupciones del procedimiento principal y la elevación de la causa en procura de la Penal, celeridad procesal, que es parte dinámica del nuevo modelo Procesal lo que es concordante conde la la garantía constitucional


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del debido proceso amparado en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política. Por ello es que el trámite del recurso queda reservado por el Juez para que sea resuelto por el Superior jerárquico conjuntamente con la apelación de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal. Que la resolución del Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria definió, de un lado, la situación jurídica de los procesados respecto de los delitos de omisión de acto funcional y colusión, y, de otro lado, dispuso que se continúe el juzgamiento de estos mismos encausados y otro respecto del delito de peculado doloso así como de otro injusto penal. Esta resolución fue la solución jurídica al planteamiento de los acusados recurrentes, quienes en la etapa intermedia dedujeron excepciones de improcedencia de acción que tuvieron como fin el sobreseimiento del proceso por esos delitos, por lo que su impugnación debe ser objeto procesal del recurso de apelación sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Si bien posteriormente el órgano jurisdiccional Superior se pronunció sobre una situación jurídica especial y declaró respecto de lo resuelto por el A-quo -con relación a la calidad del concesorio de apelación- la nulidad de la remisión de autos al órgano Superior en grado en tanto el recurso impugnatorio debe ser resuelto conjuntamente con la apelación de la sentencia o el auto definitivo, a efectos de evitar interrupciones del procedimiento principal y pronunciamientos contradictorios, con ello no se afecta el derecho a la libertad personal de los imputados y menos causa grave perjuicio a alguna de las partes impugnantes no es aplicable el supuesto previsto en el artículo cuatrocientos dieciocho del acotado Código Procesal Penal, pues esa situación obedece a autos de sobreseimiento que pongan fin a la instancia sin que quede pendiente la solución de la situación jurídica de los otros procesados. QUINTO.

. Que, S E X TO

así las cosas, la resolución de la Sala Penal de Apelaciones del catorce de enero de dos mil diez, que declaró nulo el extremo de la resolución número veintiuno, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mandó elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes, se encuentra arreglada a ley y observó acabadamente el presupuesto normativo contenido en el artículo cuatrocientos diez del Código Procesal Penal. DECISIÓN

Por estos fundamentos: I.

Declararon FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por los procesados Enrique Martín Orezzoli Moreno y Francisco Martín Gonzales Rodríguez y el actor civil.

II.

En consecuencia: NO CASARON la resolución de la Sala Penal de Apelaciones de fojas cuatrocientos doce, del catorce de enero de dos mil diez, que declaró nulo el extremo de la resolución número veintiuno, de fojas trescientos cuarenta y ocho, del dos de noviembre de dos mil nueve, que mandó por elevar a la Sala de Apelaciones los recursos de apelación interpuestos los recurrentes.


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III. DISPUSIERON que

el Juez de la Investigación Preparatoria conceda el recurso de apelación sin efecto suspensivo y con calidad diferida.

IV. MANDARON

que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al

órgano jurisdiccional esta Corte Suprema. de origen, y se archive el cuaderno de casación en Ss. SAN MARTÍN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRÍNCIPE TRUJILLO CALDERÓN CASTILLO HPT/bti


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SUB TEMA 1.4. Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República. 16.NOV.07 STC Nº 04230-2009-PHC/TC Tumbes. 24.NOV.09


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO Nº 5-2007/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 116º TUO LOPJ A SUNTO: La non reformatio in peius y modificación de otras circunstancias siempre que no se modifique la pena (artículo 300° CPP) PRECEDENTE V INCULANTE: Fundamentos Jurídicos del 8° al 12°

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete. Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES

.

1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes, y que constan las carpetas de discusión y materiales que se distribuyeron a cada uno de los señores Vocales Supremos de lo Penal. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia otras Ejecutorias

Supremas que analizan y deciden sobre la non reformatio in peius y la modificación FUENTE: Poder Judicial


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de otras circunstancias siempre que no se modifique la pena -artículo 300° del Código de Procedimientos Penales-, en especial las recaídas en los Recursos de Nulidad N° 945-2007, y N° 1307-2007, del 4 y 6 de septiembre de 2007. 4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor Lecaros Cornejo, quien expresa el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

.

6. El artículo 300° del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número 959, establece el ámbito del recurso de nulidad y señala que: 1) Si el recurso nulidad interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Supremadesólo puedeesconfirmar o reducir la pena impuesta (reformatio in peius) y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. 2) Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, sólo podrán ser modificadas cuando les sea favorable. 3) Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la Corte Suprema podrá modificar la pena o medida de seguridad impugnada,

aumentándose cuando ésta no corresponda a las circunstancias deola disminuyéndola, comisión del delito. 4) […]. 5) […]. 6) Los criterios establecidos en los numerales precedentes serán de aplicación a los recursos de apelación interpuestos en el proceso sumario previsto en el Decreto Legislativo Nº 124 y en todos los demás procedimientos

establecidos por la ley.” FUENTE: Poder Judicial


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7. La prohibición de “reforma peyorativa”, significa, según Claus Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando sólo ha recurrido el acusado o la Fiscalía a su favor ( Derecho Procesal Penal , Editores Del Puerto, Buenos Aires, dos mil, página cuatrocientos cincuenta y cuatro). La interdicción de la reformatio in peius forma parte del régimen de garantías legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la sentencia que no hayan sido impugnados por las partes –en especial por la parte recurrente- quedan excluidos de toda posibilidad de revisión por parte del órgano jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible un pronunciamiento más gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situación jurídica [está demás reiterar que la sentencia que resuelve el recurso debe respetar en todo caso los límites de la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia que se exige para la instancia anterior]. Como tal, esa limitación está conectada, de un lado, al derecho a la tutela jurisdiccional, y, de otro, al derecho de defensa, en su vertiente negativa de prohibición de la indefensión. Su incumplimiento no es otra cosa que una modalidad de incongruencia procesal; si el Tribunal revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia y contradicción del recurrente, vulnera ostensiblemente no sólo el derecho de defensa –se vulnera el principio de contradicción en la medida que se excede de los términos del debate recursal-, tergiversa el propio derecho al recurso e infringe el principio acusatorio, que exige que el Tribunal debe obrar con respeto y dentro del marco de las peticiones señaladas por el recurrente y se erige, en puridad, en el verdadero fundamento de dicha institución, conectada a su vez con la garantía

de la correlación entre acusación y sentencia quepenal-. derivaEn de ese aquél –deexiste ahí que integra el contenido esencial del debido proceso caso una notoria falta de correspondencia entre la argumentación del recurso y los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada. 8. Con esa premisa es del caso analizar si en el supuesto que el recurso impugnativo haya sido interpuesto sólo por el imputado o por la Fiscalía en su defensa, la Sala revisora puede, según el caso: a. Variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito consumado) b. Variar el primario grado deo instigador participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice o autor) c. Variar la pena de principal a accesoria o viceversa. d. Integrar el fallo con una pena principal o accesoria prevista en la Ley y no impuesta en la sentencia. e. Integrar el fallo con el plazo de la pena de inhabilitación o el monto de la multa cuando la sentencia recurrida los ha omitido. f. Integración del fallo disponiendo el tratamiento terapéutico a que se refiere el artículo 178-A del Código Penal.

FUENTE: Poder Judicial


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9. En lo pertinente a los puntos A, B y C del fundamento jurídico anterior se tiene que tomar en cuenta que mientras no se modifique lesivamente el quantum de la pena, es posible variar el grado de consumación, el grado de participación del agente así como la calificación de la pena de accesoria a principal o viceversa. Para ello se requiere que se establezca motivadamente la existencia de un error de apreciación jurídica en la sentencia recurrida. El único límite para el Tribunal de revisión es que no se varíe negativamente la clase y extensión de las consecuencias jurídicas. La subsanación del error en que incurrió la sentencia impugnada no debe perjudicar la situación jurídica del imputado recurrente ni comprometer lesivamente el ámbito de la ejecución penal.

Con respecto a la pena de inhabilitación es de precisar que ésta puede ser principal o accesoria –así, artículo 37° del Código Penal-, así como que la inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal [artículo 39° del Código Penal], mientras que la inhabilitación impuesta como pena principal se extiende de seis meses a cinco años [artículo 38° del Código Penal]. En consecuencia, y bajo los criterios ya establecidos, más allá de los supuestos en que resulta menester su imposición –diferentes, según se trate de inhabilitación principal o accesoria-, la variación de esa pena, a principal o accesoria según el caso, cuyos alcances a los derechos objeto de restricción no presentan diferencias entre ambas clases de penas- en uno u otro caso será factible siempre que el resultado final no redunde en perjuicio del recurrente. 10. Es importante destacar, respecto del contenido o alcance de la non reformatio in peius , que un posible cambio en la calificación jurídica de los hechos por el

Tribunal será factible a) en aras aldelrecurrente derecho acon ser elinformado acusacióndeserevisión dé conocimiento de lasi:alteración objeto dede quela éste pueda contradecirla –los agravios del recurso comprendan ese debate-; y, b) que el cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificación no puede suponer en ningún caso la introducción de nuevos hechos ni la alteración esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia. 11. Otra solución debe darse cuando el Tribunal de Instancia no impone una pena que la ley establecía para el caso juzgado. Cuando, ilegalmente, se omite

establecer de las penas o inhabilitación, por ejemplo. Salvo el caso de una la omisión en laconjuntas: fijación demulta cuantías o tiempos determinados, cuyo límite en esos casos corresponde al petitorio de las partes, delimitados legalmente pero sin exceder el ámbito del recurso –principio acusatorio-, no es posible que de oficio, sin contradicción y en perjuicio del imputado, más allá de su legalidad, el Tribunal revisor integre el fallo recurrido. Hacerlo importaría modificar la pena en la extensión de sus consecuencias jurídicas, lo que está prohibido por el indicado principio. El recurso es una garantía primordial destinada a revisar, a instancia del afectado una resolución judicial –principio dispositivo- en aquellos ámbitos expresamente FUENTE: Poder Judicial


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cuestionados –principio tantum devolutum quantum apellatum -, que como tal limita la competencia del Tribunal de revisión a no alterar el resultado final en perjuicio del recurrente. En estos casos, como el principio analizado –de relevancia constitucionalimpide al Tribunal de revisión modificar de oficio la sentencia agravando las consecuencias jurídicas si sólo fue el apelante el condenado prevalece incluso respecto del de estricta sumisión del Juez a la Ley para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la sentencia. Hacerlo importaría agravar la situación jurídica del recurrente como consecuencia de su propio recurso con serio riesgo a la seguridad jurídica. 12. No vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa cuando el Tribunal de Revisión integra el fallo de instancia e impone la medida de tratamiento terapéutico en los delitos contra la libertad sexual [artículo 178°-A del Código Penal, incorporado por la Ley número veintiséis mil doscientos noventitrés]. El tratamiento terapéutico es una medida de seguridad, no es una pena. Su objetivo es la facilitación de la readaptación social del condenado, y como no altera el sentido de la sanción ni la modifica lesivamente en lo que respecta a su extensión o intensidad represiva, no puede afectarle la interdicción de la reforma peyorativa. En consecuencia, como no importa una agravación del entorno jurídico del imputado, la integración del fallo y su incorporación al mismo, no sólo es posible sino necesario.

III. DECISIÓN

13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDARON: 14. ESTABLECER como doctrina legal, los elfundamentos jurídicos ocho a doce, que el Tribunal, puede en elconforme supuestoaque recurso impugnativo haya sido interpuesto sólo por el sentenciado, según el caso: variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito consumado), variar el grado de participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice primario o instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento terapéutico a que se refiere el artículo 178°-A del Código Penal. Por otro lado, el Tribunal de revisión no puede integrar el fallo recurrido e imponer una pena omitida aún cuando la ley penal la establezca.



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15. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágase saber.

S.S. SALAS GAMBOA SIVINA HURTADO SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO LECAROS CORNEJO VALDEZ ROCA MOLINA ORDÓÑEZ PRÍNCIPE TRUJILLO SANTOS PEÑA CALDERÓN CASTILLO ROJAS MARAVÍ URBINA GANVINI



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EXP. N.° 04230-2009-PHC/TC TUMBES ARTURO ENRIQUE MONTOYA ALVARADO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto contra don Arturo Enrique Montoya Alvarado la sentencia emitida por la Sala de Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, de fojas 50, su fecha 10 de agosto de 2009, que declaró infundada la demanda de autos

ANTECEDENTES Con fecha 21 de julio de 2009 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Sala Penal de Tumbes, señores Freddy Marchan Apolo, Luis Cerrón Rengifo, Carlos Falla Salas y Luis Alejandro Díaz Marín, con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 6 de enero de 2009, que ordenó al juez emitir nuevo pronunciamiento, y de la resolución emitida el 6 de julio de 2009, que declaró improcedente la aclaración que considera vulnerando sus derechos a la libertadsolicitada, individualpuesto y al debido proceso. que con ello se está Refiere que con fecha 26 de junio de 2008 fue condenado a 6 meses de pena privativa de libertad efectiva por el delito de omisión a la asistencia familiar, y que con fecha 27 de junio de 2008 solicitó la conversión de la pena privativa de libertad a condena condicional con reglas de conducta, pedido que se le concedió. Señala que apeló dicha resolución en el extremo referido a las imposiciones de las medidas de conducta; que sin embargo, la Sala Superior declaró la nulidad de la resolución que estimó la conversión de la pena, para consecuentemente ordenar que el juez de ejecución expida un nuevo pronunciamiento, ello a pesar de que el actor cumplió con extra petita, sin las de conducta. Afirma los emplazados tenerreglas en cuenta el petitorio de su que recurso de apelación.se pronunciaron

El Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tumbes declara la improcedencia liminar de la demanda considerando que los hechos y el petitorio no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, conforme al inciso 1) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. La Sala Superior revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda por considerar que los emplazados han actuado en el marco de sus atribuciones y aplicando la normatividad pertinente al expedir la resolución.


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FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 6 de enero 2009, quelaanuló la resolución N° 12, de fecha 27 de junio de 2008, que declaródeprocedente conversión de la pena privativa de libertad efectiva a condena condicional, y a su vez ordenó al juez de ejecución que emita un nuevo pronunciamiento. Con tal propósito se denuncia la vulneración de los derechos a la libertad individual y al debido proceso, así como del principio reformatio in peius. 2. Los procesos constitucionales son, en esencia instrumentos procesales idóneos para la tutela de los derechos fundamentales. Uno de ellos, el proceso de hábeas corpus, es el principal protector de la libertad individual. Así lo ha considerado la Constitución Política del Perú cuando en su artículo 200, inciso 1, ha señalado que “Son garantías constitucionales(…)1.- (…) que procede ante el hecho u omisión de

cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual(…)”. Partiendo de ello, el Código Procesal Constitucional, adoptando una

visión garantista, abrió la posibilidad de interponer el hábeas corpus contra las resoluciones judiciales que afecten el debido proceso y con ello la libertad individual. 3. En cuanto al principio de interdicción de la reforma peyorativa: reformatio in peius, el Tribunal Constitucional ya ha dejado establecida que en materia penal la interposición de un medio impugnatorio, aparte de determinar la competencia del órgano judicial superior, también lleva implícita la prohibición de: a) Modificar arbitrariamente el ilícito penal por el cual se le está sometiendo a una persona a proceso; b) Aumentar la pena inicialmente impuesta si es que ningún otro sujeto procesal, a excepción del representante del Ministerio Público, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios (STC 1258-2005-HC, fundamento 9).

4. En el presente caso el recurrente pretende que se declare la nulidad de la resolución que ordenó la anulación de la resolución que convirtió la condena efectiva por condena condicional, considerando que se está transgrediendo el debido proceso, específicamente el principio reformatio in peius. Al respecto, es necesario señalar, conforme al fundamento anterior, que este principio impide al superior que emita un pronunciamiento judicial que empeore la situación del actor. En tal sentido, para el caso de autos, es necesario evaluar si la declaratoria de nulidad de una resolución implica un pronunciamiento de fondo a favor o en contra de una solicitud recursiva, de manera que se determine si dicho pronunciamiento podría empeorar la situación del demandante vulnerando el referido principio y, por ende, su derecho al debido proceso. 5. La nulidad es entendida como aquel instituto procesal por medio del cual se declara la inexistencia o la invalidación de un acto procesal debido a que se ha cometido un vicio procesal, es decir, por violación a la ley procesal que hace imposible obtener la finalidad del acto viciado. Ello implica realizar nuevamente dicho acto procesal. Por tanto, la declaración de nulidad implica una nueva realización de dicho acto, puesto que es inexistente, no pudiéndose considerar como un pronunciamiento fondal en el que se arribe a una decisión ya que sólo se ha advertido la existencia de un vicio insubsanable que hace necesaria la realización del acto anulado.


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6. Se observa de autos que los emplazados han actuado con arreglo a sus atribuciones y a los parámetros de ley, ya que la resolución cuestionada no afecta de forma alguna el derecho al debido proceso del demandante, específicamente el principio reformatio in peius, puesto que al haberse advertido un vicio procesal se pronunciaron poruna la nulidad de la resolución queacontenía y dispusieron que se emitiera nueva resolución conforme la ley, lodicho cual vicio, no significa que se haya empeorado la situación del actor. 7. Por lo expuesto, no se advierte afectación alguna de los derechos invocados por lo que la pretensión debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS.

LANDA ARROYO CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA


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UNIDAD TEMÁTICA Recurso de Apelación de 2Autos


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Introducción a la Unidad Temática 2 Esta segunda unidad está dedicada al estudio del recurso de apelación de autos cuya regulación está contenida en el artículo 420 del NCPP. Si bien, los preceptos generales de los recursos contenidos a partir de los artículos 416° y siguientes del texto procesal son de aplicación común, debe tenerse presente que existen normas particulares que comprenden la impugnación de la gran generalidad de autos o resoluciones de carácter interlocutorias.

La característica más saltante de la apelación de autos radica en la menor complejidad de su procedimiento, lo que se refleja en el plazo previsto para su sustanciación así como para la sentencia. Asimismo es de destacar la posibilidad limitada de realizar actividad probatoria, aunque referida únicamente a prueba documental, conforme lo prescribe el referido artículo 420.

En ese orden de ideas, será materia de estudio el conjunto de reglas específicas referidas a la postulación y admisión del recurso de apelación. Asimismo estudiaremos todo lo relacionado con los efectos de la inasistencia del recurrente a la audiencia de apelación de autos. Es conocido el intenso debate que al respecto se ha realizado en nuestro medio acerca de la posible inadmisibilidad del recurso de apelación de autos, pues, hay quienes han sostenido que debe aplicarse de manera extensiva similar regla contenida en el artículo 423 del NCPP referida a la apelación de sentencias. Estudiaremos por ello las dos posiciones existentes al respecto y que han motivado acuerdos de pleno jurisdiccional así como pronunciamientos de la Corte Suprema y de la doctrina nacional.

Otro de los problemas específicos que desarrollaremos en esta Unidad Temática es el referido a las reglas especiales de apelación que el NCPP incorpora para casos específicos como las medidas coercitivas o las restrictivas de derechos fundamentales con fines de pruebas. Pretendemos en este punto distinguir los matices de


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presupuestos y procedimiento que en dichos casos se incorporan y que se explican por tratarse de aspectos del proceso penal que demandan un procedimiento más simple y sumario pues, como ocurre con las medidas restrictivas, están orientados a proteger fuentes de prueba y evitar los perjuicios que el peligro por la demora pueden producir.

Finalmente, será materia de revisión y estudio en esta Unidad todo lo relativo a la competencia de la Sala de Apelaciones en el curso de un procedimiento de apelación de autos. Analizaremos la facultad revocatoria del ad quem que, en tributo al principio dispositivo, debe siempre emitirse dentro de los límites de los agravios presentados por el apelante. Asimismo estudiaremos los alcances de su potestad anulatoria, pues, como indica el artículo 419, también es competencia de la Sala anular los alcances de la decisión impugnada. Topo ello será debidamente tratado con el auxilio de importantes aportes de la doctrina nacional pero, fundamentalmente, con el análisis crítico de diferentes casos y jurisprudencia nacional sobre la materia.


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Objetivos de la Unidad Temática 2 -

Conocer con precisión todo el marco normativo aplicable al procedimiento de apelación de autos.

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Identificar los presupuestos específicos así como el funcionamiento del procedimiento aplicable a este tipo particular de impugnación.

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Conocer los principales problemas aplicativos que se vienen presentado en los diferentes Distritos Judiciales acerca de la aplicación de las normas referidas al recurso de apelación de autos.

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Formular respuestas y soluciones consistentes a los principales problemas aplicativos previamente identificados en la presente Unidad.


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Contenidos Temáticos 2.1. Apelación de autos, presupuestos e interposición 2.2. Inadmisibilidad del recurso por inasistencia del recurrente 2.3. Reglas especiales de apelación de autos: prisión provisional, medidas restrictivas, etc. 2.4. Facultades de la Sala de Apelaciones en apelación de autos


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Preguntas Orientadoras

1. ¿Cuáles son los presupuestos para la interposición y concesión de la apelación de autos en el NCPP? 2. ¿Cuáles son las reglas básicas del procedimiento de apelación de autos? 3. ¿Puede

declararse

la

inadmisibilidad de

la

apelación de

autos

por

inconcurrencia del impugnante a la audiencia de apelación? 4. ¿Cuáles son las reglas específicas de apelación aplicables para los casos que el NCPP prescribe de manera específica? 5. ¿Cuáles son las facultades de la Sala de Apelaciones cuando conoce del recurso de apelación de autos?


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Lectura 1: GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Guía Práctica 3: Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 45-74.


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EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL El artículo 413 del Nuevo Código Procesal Penal señala que los recursos contra las resoluciones judiciales son el recurso de reposición, el recurso de apelación, el recuso de casación y el recurso de queja, debiendo en todo caso recordar que el sistema impugnatorio del referido cuerpo normativo no se agota únicamente en los recursos antes des critos, ya que en el artículo 439 y siguientes regula la acción de revisión, que como ya se ha indicado no es un recurso sino una acción impugnatoria, y además en los artículos 149 y siguientes se regula el tema de las nulidades procesales, que en general, dentro del esquema de medios impugnatorios, constituyen un tipo de remedios.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN (Art. 415 del Nuevo Código Procesal Penal) Es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexamen estará a cargo del mismo órgano jurisdiccional que lo expidió, en consecuencia no se trata de un recurso con efecto devolutivo. Según San Martín Castro lo que fundamenta la existencia de este recurso es el principio de economía procesal, que busca evitar una doble instancia109, a lo que deberíamos agregar que esta lógica también encuentra asidero en la naturaleza de las resoluciones materia de impugnación, que como se ha indicado son decretos, que de acuerdo a lo establecido por el artículo 121 del Código Procesal Civil, a través de ellos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite, y obviamente no se pronuncian respecto a las pretensiones principales. El plazo para su interposición es de 2 días contado desde el día siguiente a la notificación del decreto o de la fecha en que tuvo conocimiento del mismo la parte impugnante. Si el decreto materia de impugnación es emitido en audiencia, el recurso de reposición será resuelto por el mismo órgano jurisdiccional en la misma audiencia, sin que esta sea suspendida, en consecuencia éste recurso no tiene efecto

109 SAN


MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. p. 691 93


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suspensivo. Si por el contrario la resolución (decreto) que se pretende impugnar no ha sido dictada en audiencia, la reposición debe ser planteada por escrito con las formalidades establecidas en el artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal, pudiendo en este caso el Juez, de creerlo necesario (es potestativo del Juez) correr recurso por el plazo de 2 días, vencido el cual, el Juez resolverá. El traslado auto pordel el que el Juez resuelve el referido medio impugnatorio es inimpugnable. RECURSO DE APELACIÓN (Art. 416 y ss. Del Nuevo Código Procesal Penal) La apelación, es un recurso esencialmente con efecto devolutivo, por cuanto el reexamen de la resolución impugnada será de competencia del órgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidió, en ese sentido el artículo 364 del Código Procesal Civil, señala que este mecanismo impugnatorio tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.


La apelación responde al principio dispositivo ampliado, porque si bien la capacidad de reexamen del ad quem, de acuerdo a lo establecido por el inciso primero del artículo 419 del Nuevo Código procesal Penal, está constreñida únicamente a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia) sin embargo también podrá declarar la nulidad de la resolución cuestionada en caso advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitación del proceso en primera instancia, aunque estas no hayan sido materia de denuncia por el impugnante (Art. 409 del Nuevo Código Procesal Penal). Se ha tratado de sostener que esta competencia ampliada del órgano de revisión (que ya no sólo se restringe a lo que es materia de impugnación) tiene su sustento en que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sin embargo es de acotar que esta posición sólo tendría asidero si los vicios están referidos únicamente a la formalidad de la resolución materia de impugnación, tal como lo establece el artículo 382 del Código Procesal Civil. Talavera sostiene que en el Nuevo Código Procesal Penal “se ha decidido configurar un recurso de apelación amplio, de modo tal que toda decisión final es susceptible de recurso de apelación y también se abre la posibilidad de ofrecer y practicar prueba en la vista oral, configurándose de esta manera una verdadera segunda instancia”110. Tal como lo señalamos esta posibilidad destacada por Talavera, implica también la observancia al principio de inmediación. Sobre el tema del modelo de apelación acogido por el Nuevo Código Procesal Penal,

110 TALAVERA

ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, Editorial Grijley. Lima. p. 87.

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podemos mencionar, siguiendo a Doig Díaz, que se trata de un modelo limitado modulado, modulación que radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios111. Las pueden serpor cuestionadas a través del recurso apelación,resoluciones de acuerdo aque lo establecido el artículo 416 del Nuevo Códigode Procesal Penal, son las siguientes: a) Las sentencias. b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan los medios técnicos de defensa planteados por los sujetos procesales, o aquellos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia. c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversión de la pena. d) Los autos que se pronuncien la constitución las partes y sobre aplicación de medidas coercitivassobre o de cesación de la de prisión preventiva. e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable. De acuerdo a lo establecido por el artículo 414 del Nuevo Código Procesal Penal, el plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días cuando la resolución cuestionada es una sentencia, y de 3 días contra los demás autos interlocutorios. Plazo que se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución. La competencia funcional para conocer las decisiones emitidas ya sea por el Juez de la investigación preparatoria o por el Juez Penal, sea este unipersonal o colegiado, recae en las salas Penales Superiores. En cambio dicha competencia recae en el juez Penal Unipersonal cuando la resolución cuestionada es emitida por el Juez de Paz Letrado (Art. 417 del Nuevo Código Procesal Penal). En reexamen impugnatorio, el órgano revisor puede examinar, dentro del contexto de la materia controvertida, tanto la declaración de hechos como la aplicación del derecho, pudiendo anular o revocar, total o parcialmente, la resolución cuestionada, estando dentro de sus competencias el de poder revocar una sentencia absolutoria y dictar la condena respectiva, obviamente con plena observancia a las reglas de la proscripción de la reformatio in peius. La voluntad del órgano revisor, en tanto Colegiado, se expresa como mínimo con dos votos conformes (Art. 419 del Nuevo Código Procesal Penal).


111 Al

respecto puede revisarse DOIG DÍAZ, Yolanda. El recurso de apelación contra sentencias en Víctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores) El nuevo Código Procesal Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 549. 95


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Un tema importante de destacar es que el Nuevo Código Procesal Penal estatuye de manera expresa una doble calificación de admisibilidad, una a cargo del Juez ante el que se interpone el recurso (que es el mismo que emitió la resolución, ya sea auto o sentencia cuestionada) y la segunda a cargo del órgano revisor,delsinrecurso embargo llama la atención quedeeladmisibilidad legislador considere que los requisitos de apelación son todos no teniendo en consideración requisitos de procedencia. Respecto a este tema debemos tener en cuenta que el artículo 128 del Código Procesal Civil establece que la admisibilidad está referida a requisitos de forma y la procedencia a requisitos de fondo; y los artículos 357 y 358 de la acotada norma adjetiva establecen que los requisitos de admisibilidad básicamente están constituidos por que el recurso sea interpuesto ante el órgano que cometió el vicio o el error, la formalidad y los plazos; en cambio los requisitos de procedibilidad están constituidos básicamente por la fundamentación del recurso (indicación del error de hecho o de derecho incurrido, especificación del agravio y sustento de la pretensión impugnatoria), sin embargo de la lectura del artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal se establece que la fundamentación del recurso, que es por naturaleza un requisito de procedibilidad, el legislador lo ha considerado como un requisito de admisibilidad. Los requisitos de admisibilidad, además de estar referidos a cuestiones de forma, tienen como característica que su incumplimiento es susceptible de subsanación, si ello es así, no se entiende como el nuevo modelo procesal califica como causal de inadmisibilidad la inconcurrencia injustificada del impugnante a la audiencia de apelación de sentencia, porque cabría preguntarse ¿cómo puede subsanarse tal irregularidad? a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

Tramitación del recurso de apelación contra Autos (Art. 420 del Nuevo Código Procesal Penal) El recurso de apelación se interpone ante el Juez que expidió la resolución cuestionada, quien efectuará un primer análisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado será notificado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al órgano revisor competente (Arts° 404 inc. 1° y 405, Inc. 3° del Nuevo Código Procesal Penal). Una vez recibido lo actuado por el órgano revisor, éste, salvo disposición legal expresa en contrario, correrá traslado del escrito que contiene el recurso de apelación a los sujetos procesales por el plazo de 5 días. Luego de dicho trámite el órgano revisor realizará una segunda calificación de admisibilidad del recurso, si lo califica como inadmisible lo rechaza de plano (esta decisión es impugnable vía recurso de reposición), caso contrario señala día y hora para la audiencia de apelación. Antes de que se los notifique decreto señalando fecha y hora paradocumental la mencionada audiencia, sujetoselprocesales pueden presentar prueba

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o solicitar se agregue a autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, lo que será puesto en conocimiento de los demás sujetos procesales. De manera excepcional el órgano revisor podrá solicitar copias o las actuaciones originales, sin que ello implique la paralización del procedimiento. A la audiencia de apelación pueden asistir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En dicha audiencia que es inaplazable, se dará cuenta de la resolución recurrida, del sustento del medio impugnatorio, luego de lo cual podrá hacer uso de la palabra el defensor de la parte impugnante y a continuación los demás abogados patrocinantes de los otros sujetos procesales que estimaron conveniente asistir a la audiencia en mención; debiendo precisarse que en cualquier caso el acusado tendrá derecho a la última palabra. En cualquier momento de la audiencia el órgano revisor podrá efectuar preguntas tanto al representante del Ministerio Público como a los abogados de los demás sujetos procesales, o solicitarles que profundicen los argumentos en que sustentan su posición respecto a la materia controvertida. El órgano revisor, salvo disposición contraria, cuenta con un plazo de 20 días para absolver el grado. Trámite del recurso de apelación contra sentencia (Art. 421 y ss del Nuevo Código Procesal Penal) El recurso de apelación se interpone ante el Juez que expidió la resolución cuestionada, quien efectuará un primer análisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado será notificado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al órgano revisor competente (Arts° 404 inc. 1° y 405, Inc. 3° del Nuevo Código Procesal Penal). Al recibir lo actuado el órgano revisor corre traslado del recurso a los sujetos procesales, quienes cuentan con un plazo de 5 días para efectuar la respectiva absolución de agravios. Vencido el plazo antes señalado, el Órgano revisor efectúa una segunda calificación de admisibilidad, de estimarlo inadmisible lo rechaza de plano, contra esta decisión procede recurso de reposición. Si por el contrario, el Órgano de Revisión considera admisible el recuso de apelación comunica a las partes que cuentan con un plazo de 5 días para ofrecer medios probatorios.


De decidir sujetosaprocesales ofrecer medios probatorios, tienen que efectivizar dichalos decisión través de un escrito en donde no sólo especificarán los 97


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medios probatorios ofrecidos sino que además deberán precisar el aporte que esperan obtener de cada uno de ellos respecto a la cuestión impugnada, bajo sanción de inadmisibilidad. Pero esta posibilidad que instancia, brinda el Nuevo Código procesal que los sujetos procesales, en segunda puedan ofrecer mediospara probatorios, no es ilimitada, ya que el inciso 2° del artículo 422 señala que sólo serán admisibles los siguientes medios probatorios: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia. b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. Además de lo señalado es importante precisar que el inciso 3° del acotado artículo 422, establece una nueva limitación al establecer los criterios de pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en segunda instancia, señalando lo siguiente: a) Serán pertinentes los medios probatorios vinculados a la determinación de la culpabilidad o inocencia del procesado. b) Si la materia impugnada está referida únicamente a la determinación judicial de la sanción, los medios probatorios serán pertinentes sólo cuando estén a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

referidos a dicho extremo. c) Si lo que se discute recursalmente es únicamente el objeto civil del proceso, la pertinencia de los medios probatorios se regirán de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 364 del Código procesal Civil. Una vez ofrecidos los medios probatorios, el Órgano de revisión en el plazo de 3 días decidirá la admisibilidad de los mismos mediante resolución motivada que es inimpugnable. Los criterios aplicables para la exclusión de medios probatorios ofrecidos, son los de pertinencia (que está delineado básicamente con su vinculación con la materia impugnada) y de prueba prohibida, (al respecto el inciso segundo del artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona), pudiendo también denegar la admisión de los medios probatorios que resulten sobreabundantes o de imposible consecución (Inciso 2° del Art. 155 del Nuevo Código Procesal Penal). Del mismo modo, si el Órgano revisor estima indispensable para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, citará a los testigos (incluidos los agraviados) que ya declararon en primera instancia.

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Una vez admitidos los medios probatorios ofrecidos, se convoca a los sujetos procesales a la respectiva audiencia de apelación, a la que es obligatoria la concurrencia del representante del Ministerio Público así como la del imputado impugnante, y en caso la apelación haya sido planteada por el Fiscal, es obligatoria presencia todos los alimputados Pero la materia impugnadala está referida de únicamente objeto civilrecurridos. del proceso no si resulta obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del tercero civil. Como sanción a la inasistencia injustificada de la parte impugnante (ya sea el imputado, el Ministerio Público o el actor civil), los incisos 3° y 5° del artículo 423 del Nuevo Código Procesal Penal prevé la inadmisibilidad del respectivo medio impugnatorio, sanción que no resulta aplicable cuando la inconcurrencia es de los imputados recurridos, en cuyo caso continúa la audiencia de apelación y se dispone la conducción coactiva de los inasistentes así como su declaración de contumacia. En la audiencia se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Se inicia con una relación de la sentencia impugnada así como de los recursos planteados, luego de lo cual se dará la oportunidad para que las partes o se desistan de sus medios impugnatorios o ratifiquen los fundamentos de los mismos. A continuación se procede a actuar las pruebas ofrecidas y debidamente admitidas, Cuando lo que se discute es el juicio de hecho de la sentencia, es obligatorio el interrogatorio de los procesados, salvo que estos se abstengan de declarar. En la audiencia pueden darse lectura, aún de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Culminada la actuación de los medios probatorios, los sujetos procesales pueden exponer sus alegatos finales, empezando por la parte impugnante y continuando con el Fiscal, los abogados del actor civil y del tercero civil, y del abogado del o los acusados, teniendo la última palabra el o los acusados, quien podrá, de estimarlo pertinente, ejercer su autodefensa, luego de lo cual el Órgano de revisión declarará cerrado el debate, y se ingresa a la etapa de la deliberación en la que resulta de aplicación las reglas establecidas por el artículo 393 del Nuevo Código Procesal Penal. El Órgano revisor tiene un plazo máximo de 10 días para expedir la sentencia correspondiente, bastando para formar la voluntad de dicho órgano mayoría de votos, dicha decisión jurisdiccional deberá ser pronunciada en audiencia pública previa notificación a las partes, siendo dicho acto inaplazable, pudiendo llevarse a cabo con la sola presencia de los concurrentes a dicho acto. Contra dicho fallo sólo procede el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación.


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El órgano de revisión a través de la sentencia de segunda instancia tiene competencia para lo siguiente: a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y ordenar el reenvío para que el a quo llamadoanulado) por ley (que no podrá ser ninguno de losrespectivo jueces que conocieron el proceso efectúe la subsanación correspondiente; en este caso si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio impugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo Juez no podrá aplicarle una pena superior a la que le impuso el primer magistrado. b) Puede confirmar o revocar la apelada. Si ésta fue absolutoria, el órgano de revisión puede dictar sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolución correspondiente. Del mismo modo también puedepenas modificar las sanciones impuestas, asíde como imponer, modificar o excluir accesorias, conjuntas o medidas seguridad o confirmar o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dispositivo y de congruencia procesal. RECURSO DE CASACIÓN (Art. 427 y ss. Del Nuevo Código Procesal Penal) Concepto y Fines a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, es decir que está sujeto a la exigencia del cumplimiento de un mayor número de requisitos, y tiene efecto devolutivo ya que la revisión de la resolución cuestionada, funcionalmente es de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema (superior jerárquico del órgano emisor de la resolución final cuestionada), tal como lo establece el artículo 141 de la Constitución Política del Estado. San Martín Castro, citando a Gómez Orbaneja, define al recurso de casación como el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste, la regularidad del proceder que haya conducido a él 112. Por su parte Hinostroza Minguez define al recurso de casación como aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. p. 717.

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Lectura 3: MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. El desistimiento tácito como fundamento de la sanción de inadmisibilidad en el recurso de apelación de auto. En: Actualidad Jurídica Tomo 213. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 142 a 145.


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Lectura 4: NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Lima: IDEMSA, 2010, PP. 383 a 400.


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Lectura 5: VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. El plazo de apelación de la incautación y la eficacia de la prueba obtenida por medio de incautación confirmada extemporáneamente. En. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 20. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 231-236


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SUB TEMA 2.1. Exp. Nº 111-2007. Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. 05.JUL.07 Exp. Nº 2008-11005-25-0401-JR-PE-1. 04.DIC.08

Sala Penal de Apelaciones de Arequipa.


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SUB TEMA 2.2. Pleno Jurisdiccional Regional Arequipa 2007 Exp. Nº 863-06 Fl 169. Sala Penal de Apelaciones de Huaura. 04.ENE.07. Exp. Nº 2008-01486-88-2301-JR-PE-1-. Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna. 01.OCT.08 Apelación Nº 02-2010 La Libertad. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. 26.JUN.10. Casación Nº 52-2009 Arequipa 13.JUL.10


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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 52- 2009 AREQUIPA

SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, trece de julio de dos mil diez. —

VISTOS; el recurso de casación por inobservancia de norma procesal interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE AREQUIPA contra el auto de vista de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintiséis de agosto de dos mil nueve, en el extremo que por mayoría declaró infundado el pedido de aplicación analógica del artículo 423°, apartado tres, del nuevo Código Procesal Penal —en adelante NCPP— y que se declare la inadmisibilidad de la impugnación formulada por los encausados contra el auto de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, del nueve agosto de dos solicitado mil nueve, declaró fundado el requerimiento de de prisión preventiva por que el Fiscal Provincial. Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

ANTECEDENTES PRIMERO: Que el señor Fiscal Provincial mediante requerimiento de fojas

ciento dieciséis instó al Juez de la Investigación Preparatoria dicte mandato de prisión preventiva contra los encausados Roydani Martín Laura Quispe y Ronald Paúl Postigo Delgado, procesados por delito de robo agravado en agravio de Juan Carlos Palacios Seminario. El indicado Juzgado por auto de fojas ciento treinta y seis, del que nueve agostopor de dos mil nueve, declaró fundado dicho requerimiento, fue de recurrido la defensa de los imputados. SEGUNDO: Que concedido el recurso de apelación y tramitado en

segunda instancia, el Fiscal Superior requirió en la audiencia de apelación la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación porque los imputados recurrentes y sus abogados defensores no asistieron a la audiencia. Invocó al efecto la aplicación analógica del artículo 423° apartado tres del NCPP. El Tribunal Superior absolvió el grado mediante el auto de vista de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintiséis de agosto de dos mil nueve. Por mayoría desestimó la indicada solicitud del Fiscal porque la impugnación era de un auto interlocutorio, no de una sentencia definitiva. TERCERO: Que el señor Fiscal Superior por escrito de fojas doscientos treinta y cuatro interpuso recurso de casación por infracción procesal —

equivocadamente rotuló el motivo como "errónea interpretación de la ley penal"—, en concreto, del artículo 420° apartado cinco del NCPP por no aplicar, como correspondía, el artículo 423° apartado tres del citado Estatuto Procesal.


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El Tribunal cuarenta Superior concedió el recurso de de casación por auto doscientos y seis, del veinticinco septiembre de de dosfojas mil nueve. CUARTO: Que elevado el proceso a esta Sala de Casación y tramitado

como corresponde, esta Sala Suprema dictó el auto de calificación de casación de fojas treinta y dos, del veinte de noviembre de dos mil nueve. Declaró bien concedido el recurso de casación al amparo de la casación excepcional (articulo 427° apartado cuatro del NCPP), pero corrigió el motivo casacional: lo derivó al apartado tres del articulo 423° del NCPP: infracción de norma procesal, no de norma material. QUINTO: Que producida la audiencia de casación, deliberada la causa en

secreto y votada el mismo día, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria, que se leerá en audiencia pública el día lunes veintiséis de los corrientes a las nueve de la mañana.

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es objeto del presente recurso de casación un extremo

especifico del auto de vista de de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintiséis de agosto de dos mil nueve. La desestimación del requerimiento del señor Fiscal Superior de Arequipa, por el cual inst6 la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por los encausados contra el auto de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, del nueve de agosto de dos mil nueve, que declaró fundado el requerimiento de presión preventiva solicitado por el Fiscal Provincial, porque estos y su defensa no habían asistido a la audiencia de apelación. Apunta el señor Fiscal Superior que se interpret6 erróneamente el articulo 420° apartado cinco del NCPP, en el sentido de que la citada norma, en cuanto a la concurrencia de los sujetos procesales, alcanza a los abogados defensores de la parte impugnante, los cuales deben asistir necesariamente para sustentar sus agravios. La obligatoriedad de asistencia a la audiencia de apelación de los abogados defensores se impone desde una aplicación sistemática del articulo 420° del NCPP, pues los apartados cinco y seis de la citada norma estipulan la intervención de dichos Letrados, a quienes incluso se les puede formular preguntas o que profundicen su argumentación o se refieren a algún aspecto especifico de la cuestión debatida. SEGUNDO: Que, sobre el particular, la Sala de Apelación, por mayoría,

precisó que el régimen legal de la apelación de autos esta fijado por el articulo 420° del NCPP, cuyo quinto apartado prescribe que la


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concurrencia a la audiencia es facultativa para las partes. El voto singular insiste en la supremacía aplicativa los principios deque, oralidad, publicidad y contradicción y, por tanto, que de debe entenderse a partir de lo dispuesto en el apartado seis del articulo 420° del NCPP, resulta indispensable la concurrencia a la audiencia de la defensa técnica del recurrente. TERCERO: Que, ahora bien, el procedimiento del recurso de apelación en

el Tribunal Superior ha sido regulado separadamente según la resolución impugnada se trate de auto o de sentencia (así, artículos 4200 y 424° del NCPP, respectivamente). Tratándose de autos, como el presente que se recurre una decisión sobre prisión preventiva, el apartado cinco del artículo 420° NCPP es claro y definitivo, no deja lugar a dudas ni puede invocarse siquiera una laguna normativa que requiera acudir a la integración jurídica, en concreto a la aplicación supletoria de otra norma similar. Inicia el texto de la citada norma con la siguiente frase: "A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente". A su vez, precisa que la audiencia de apelación "...no podrá aplazarse por ninguna circunstancia.., y [...J se oirá al abogado de la parte recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes" Ambas frases no admiten, dentro de su sentido literal posible, otra opción que entender que la asistencia a la audiencia de apelación de autos de los sujetos procesales, incluyendo por cierto a sus abogados -que tienen una función específica dentro del proceso y su actividad se integra al de la parte que defiende-, es facultativa, y que los esclarecimientos y el propio debate de alegaciones, con la concurrencia incluso del acusado, que tiene derecho a la última palabra, es potestativa o discrecional. En este supuesto se considera suficiente el mérito del acto de interposición, respecto del cual la ley exige su debida fundamentación por escrito (artículo 4050, apartado uno, literal b) y c), del NCPP), y se privilegia la necesaria absolución del grado bajo el entendido de que la argumentación y la pretensión impugnativa constan en autos La asistencia a la audiencia de apelación desde la perspectiva del derecho a la revisión de una resolución de primera instancia de carácter interlocutoria, instituida legalmente, no trae consigo la inadmisibilidad de la apelación, su decadencia. Es obvio que desde una perspectiva general la concurrencia a la audiencia es, por cierto, un derecho constitucional de las partes -base del principio de contradicción y de la garantía de defensa procesal, de hacerse oír por el órgano jurisdiccional antes de una decisión-. El deber u obligación procesal de asistencia, por el contrario, lo será en la medida, según el régimen legal respectivo, en que una norma específica así lo exija.


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En tal virtud, la asistencia a la audiencia de apelación de autos es, propiamente, una posibilidad ensus tanto oportunidad que se brinda al apelante a fin de procesal, acrecentar expectativas de procesal una decisión favorable con su asistencia a las audiencias y exponer razonada, razonable y oralmente sus puntos de vista fácticos y jurídicos, así como sus propias pretensiones o resistencias. El NCPP, para el caso del recurso de apelación, ha configurado la asistencia del impugnante a la apelación como una carga procesal sólo cuando se apelen sentencias, pues su inasistencia determina la declaración de inadmisibilidad del recurso. CUARTO: Que la declaración de inadmisibilidad de un acto procesal —en

este caso le la interposición del recurso de apelación y de la consiguiente necesidad de la absolución delProcesal. grado por órgano Ad Quem— constituye una sanción Comoel tal, segúnjurisdiccional el apartado tres del articulo VII del Titulo Preliminar del NCPP, ha de ser interpretada restrictivamente. La declaración de inadmisibilidad presupone, como es lógico, una norma expresa y, además, se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no exista ni la menor duda, es decir, al alcance interpretativo de la ley se limita al núcleo de su significación. Invocar el régimen de la apelación de sentencias, bajo el argumento de la supremacía de los principios de contradicción, oralidad y publicidad, es llanamente una integración analógica que lesiona el alcance del articulo 420° apartado cinco del NCPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, infringe palmariamente el articulo VII del Titulo Preliminar del NCPP yae citado. QUINTO: Que un principio determinante, y base del debido proceso, es el

de legalidad procesal, reconocido en el articulo I, apartado dos, del Titulo Preliminar del NCPP. La ley es la que en primer lugar informa y es la fuente primordial del ordenamiento procesal penal. Si esta define acabadamente la situación procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces, no cabe acudir a otra norma en vía supletoria o de integración analógica. Los principios del proceso penal nacional, siempre derivados de la Constitución y del propio Código, —entre ellos los de contradicción, — oralidad y de publicidad , desde luego, hanprocesales de ser y, utilizados como fundamento interpretación de las normal en defecto de norma, pueden aplicarse directamente. En el presente caso es cierto que el principio de oralidad se plasma en el régimen de audiencias, cuyo desarrollo esta previsto legalmente. Tal régimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicación directa solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa


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procesal y debido proceso. No es el caso respecto del articulo 420° apartado cinco del NCPP en relación con el articulo 423° apartado tres del citado Código. El señor Fiscal Superior no ha sostenido que el articulo 420° apartado cinco del NCPP, tal como se esta interpretando, de conformidad con lo decidido por la Sala de Apelación, es lesivo a las garantías procesales antes indicadas o al principio jurídico de igualdad, única posibilidad de inaplicarlo por inconstitucional y que permitiría acudir directamente —a través de la integración jurídica— a los principios de contradicci6n y de oralidad, aunque en este caso seria de rigor concretar su contenido desde la forma y alcances en que han sido recogidos en nuestro ordenamiento —nunca se plasman en las legislaciones de modo absoluto o puro —.

DECISIÓN Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de norma procesal interpuesto por el señor FISCAL. SUPERIOR DE AREQUIPA contra el auto de vista de fojas ciento ochenta y cuatro, del veintiséis de agosto de dos mil nueve, en el extremo que por mayoría declaró infundado el pedido de aplicación analógica del artículo 423°, apartado tres, del NCPP y que se declare la inadmisibilidad de la impugnación formulada por los encausados contra el auto de primera instancia de fojas ciento treinta y seis, del nueve de agosto de dos mil nueve, que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el Fiscal Provincial.

Ss. SAN MARTIN CASTRO

LECARO CORNEJO

PRADO SALDARIAGA

CALDERON CASTILLO

SANTA MARIA MORILLO


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SUB TEMA 2.3. Exp. Nº 00025-2011-1-1826-JR-PE-01. Sala Penal de Apelaciones de Lima. 24.MAY.11


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SALA PENAL DE APELACIONES EXPEDIENTE ASISTENTE ABOGADOS IMPUTADOS DELITOS

: 00025-2011-1-1826-JR-PE-01 : TARAZONA MATOS, KELLY : FRANCO DE LA CUBA, RAFAEL EDUARDO : QUIROZ CARDENAS, TANIA LORENA : VILLAR ASTETE, ABELARDO HERNAN : NORIEGA VIZCARRA, CRISANTO SERAFIN : PATROCINIO ILEGAL FALLSEDAD IDEOLÓGICA.

Resolución Nro. 02

Lima, veinticuatro de mayo de dos mil once.AUTOS Y

VISTOS: Con la nulidad interpuesta por la

representante del Ministerio Público, contra la resolución N° 01, de fecha 13 de mayo de 2011, en el extremo que resuelve declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, y ATENDIENDO: PRIMERO: Mediante resolución Nº 01, de fecha 13 de mayo del año en

curso, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en un extremo declaró Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la resolución N° 04, dictada por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, en audiencia pública de fecha 03 de mayo de 2011, que declara infundado el requerimiento de comparecencia restrictiva contra los imputados Crisanto Serafín Noriega Vizcarra y Abelardo Hernán Villar Astete, por extemporáneo, en consecuencia Nulo el concesorio. SEGUNDO: El derecho de impugnación, como garantía constitucional, es

fundamental en todo proceso, sin embargo, como todo derecho es relativo, pues tiene sus límites, los cuales están expresamente señalados por la ley. Binder precisa que a través de los medios de impugnación se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuración del proceso y de todo el sistema de justicia penal. Es el procedimiento que


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desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va ha ser ejercido por un órgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo 1. Conforme lo establece el último párrafo del artículo 405° del Código Procesal Penal de 2004, el juez que deba conocer la impugnación aún de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio. TERCERO: La representante del Ministerio Público sustenta su nulidad

argumentando, que el error de la Sala Penal de Apelaciones consiste en tener como fecha de interposición de la apelación el día 09 de mayo del año en curso, error que es factible de ser rectificado por el propio órgano que realizó el acto, conforme a lo establecido en el artículo 154° del Código Adjetivo precitado, solicitando que se tenga como fecha de presentación de la apelación el día 03 de mayo de 2011. Adicionando que la norma aplicable al caso, es el artículo 405°. 2 del Código Procesal Penal, por cuanto que el recurso de apelación ha sido interpuesto oralmente, en audiencia, contra resolución final del tema debatido, formalizando el recurso dentro de los 5 días. CUARTO: No obstante, los argumentos expresados por la representante

del Ministerio Público no son de recibo por lo que debe declararse infundada la nulidad deducida. En efecto, el Código Procesal Penal de 2004 regula dentro del Libro de Impugnaciones, la sección I que corresponde a los preceptos generales (artículos 404º al 412º), para posteriormente continuar con la sección II referida de manera específica a las clases de recursos y los plazos para interponer los mismos, para posteriormente en la sección IV desarrollar todo lo pertinente al recurso de apelación de autos. En ese entendido, la interpretación que se debe dar a nuestro código es sistemática, entre las normas generales y específicas. QUINTO: La interposición de un medio de impugnación constituye un acto

voluntario, cuya finalidad se cumple cuando concurren las formalidades establecidas en la ley Procesal Penal. El código Procesal Penal de 2004 establece de modo expreso que el recurso impugnatorio debe ser interpuesto por escrito en el plazo previsto por ley. De allí que el artículo 1

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, 2da Edición, Buenos Aires, Enero 2004, Pág. 286-287


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405º. 2 establece literalmente que “los recursos interpuestos oralmente

contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días (…)”, a su vez, el artíc ulo 414º señala

de manera taxativa que los plazos para la interposición de los recursos son (…) b) cinco días para el recurso de apelación contra sentencias, c) tres

días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios (…), el plazo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución. SEXTO: Del análisis sistemático de los artículos citados del Código

Procesal Penal de 2004, se concluye que cuando se alude a resoluciones finales, está concordado con lo establecido en el artículo 414º.1 b), que se refiere a la apelación de las sentencias. Y cuando se alude a autos interlocutorios se alude a aquellos autos dictados en audiencia que no ponen fin al proceso penal, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el cual por resolución Nº 04, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, declaró infundado el requerimiento de comparecencia restrictiva contra los imputados Crisanto Serafín Noriega Vizcarra y Abelardo Hernán Villar Astete. Resolución emitida en audiencia y notificada a las partes en audiencia el día 03 de mayo del año en curso, conforme se desprende del acta que corre a fojas 36 del incidente. SETIMO: Incluso, esa es la interpretación efectuado por el profesor y Fiscal Supremo Pablo Sánchez Velarde cuando sostiene que “el plazo para la

interposición de la apelación es de cinco días para la apelación contra sentencias, tres días para la apelación contra autos interlocutorios (aquellos que no ponen fin al proceso). El plazo se contará desde el día siguiente de la notificación de la resolución (artículo 414°). Cuando el recurso de apelación sea interpuesto oralmente, en audiencia, contra resoluciones finales (Ej. Sobreseimiento, terminación anticipada), se tendrá que formalizar por escrito en el plazo de cinco días (artículo 405°.2) ”2. De modo que cuando el inciso 2 del artículo 405° del Código Procesal Penal se refiere que el plazo para formalizar la apelación es de cinco días, es de aplicación exclusiva para resoluciones finales, esto es que ponen fin al proceso penal, lo que no sucede con la resolución dictada el 03 de mayo 2

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal, IDEMSA, Lima: 2009, Pág. 416


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del año en curso en la audiencia de comparecencia con restricciones cuyo término de apelación es de tres días (inciso 1 c del art. 414). En consecuencia, al haberse formalizado la interposición del recurso de apelación fuera de dicho término, el recurso de apelación es inadmisible. OCTAVO: Por otro lado, conforme lo señala el Tribunal Constitucional 3 la

nulidad es entendida como aquel instituto procesal por medio del cual se declara la inexistencia o la invalidación de un acto procesal debido a que se ha cometido un vicio procesal, por violación a la ley procesal, que hace imposible obtener la finalidad del acto viciado. Situación que en el presente caso no se ha presentado, sino por el contrario, como se tiene expresado se ha procedido hacer una interpretación sistemática de nuestro Código Procesal Penal de 2004. DECISIÓN:

Razones por las cuales, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvieron declarar INFUNDADA la nulidad deducida por la representante del Ministerio Público contra la resolución superior de fecha 13 de mayo de 2011 que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto. Integrando el Colegiado el señor magistrado Ramiro Salinas Siccha, en su calidad de Presidente y las señoras magistradas Sara del Pilar Maita Dorregaray y María Rosario Hernández Espinoza conforme a lo dispuesto en la Resolución Administrativa N° 376-2011-P-CSJLI/PJ, publicada el 20 de mayo del año en curso en el diario oficial El Peruano; notificándose.Ss.

SALINAS SICCHA

3

MAITA DORREGARAY

HERNANDEZ ESPINOZA

EXP. N.° 04230-2009-PHC/TC


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SUB TEMA 2.4. Exp. Nº 2008-01621-14-2301-JR.0E-1. Sala de Apelaciones de Tacna. 26.NOV.08


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UNIDAD TEMÁTICA 3 Apelación de Sentencias


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Introducción a la Unidad Temática 3 La apelación de sentencias es quizás el ámbito más complejo del conjunto de nuevas normas que el NCPP ha incorporado. En efecto, siguiendo en esto las bases del modelo de apelación limitada, el nuevo ordenamiento procesal establece que es posible realizar en segunda instancia actividad probatoria (ofrecimiento, admisión, actuación y valoración). Sin embargo, queda claro que la regla o principio que rige dicho aspecto es el de complementariedad, según el cual, en segunda instancia no debe repetirse ni reproducirse la prueba actuada en el juicio de primer grado.

A partir de esa premisa, el NCPP prescribe en su artículo 422 tres supuestos específicos en los que cabe admitir válidamente prueba en segunda instancia, esto es, prueba nueva, prueba indebidamente denegada y prueba admitida pero no practicada. Es de entenderse entonces que sólo muy excepcionalmente podría permitirse que un testigo o incluso el propio agraviado puedan volver a declarar ante la Sala de Apelaciones y por ello es fundamental comprender los precisos alcances del artículo 422.5 y su referencia a las exigencias de inmediación en la valoración de pruebas de carácter personal.

Analizaremos por ello los principales pronunciamientos que al respecto ha pronunciado la Corte Suprema a través de ejecutorias de casación en las que ha establecido algunas pautas muy importantes. Así por ejemplo ha quedado establecido que toda decisión judicial de primera o de segunda instancia debe ser motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y que permita entender el por qué de lo resuelto. Asimismo, en materia de pruebas personales las denominadas “zonas opacas”, es decir los datos estrechamente ligados a la

inmediación, no pueden ser valoradas, revisadas o supervisadas por el órgano de segundo grado. Sin embargo existen “zonas abiertas” accesibles al control en segunda

instancia. Se trata de aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido


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de la prueba, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En ese orden de ideas, otro de los aspectos importantes que estudiaremos en este capítulo es el relativo a las facultades o competencias de la Sala Superior y, en particular la referida a la condena del absuelto que ha sido objeto de muy intensos debates en el derecho nacional en los últimos años. Como se sabe, el artículo 425° le otorga a la Sala la potestad de condenar en segunda instancia a quien en primera instancia fue absuelto, modificando con ello

y de manera notable el modelo del

antiguo Código de 1940 que prohibía dicha posibilidad.

Estudiaremos por ello las dos posiciones que de manera clara se han manifestado, una en contra y otra a favor de esta institución, ello con el apoyo de la jurisprudencia más interesante que sobre el particular ha sido emitida en nuestro medio.

Como lo expusimos en su momento, consideramos que la condena del absuelto, de la forma como está regulada en el NCPP [es decir, en el contexto del modelo de apelación limitada] no es incompatible con un proceso penal de orientación acusatoria, pues, en segunda instancia también se regula y exige el cumplimiento de los presupuestos básicos de este modelo que, como se sabe, son los siguientes: separación de funciones, correlación procesal, oralidad, inmediación y contradicción. En efecto, el Fiscal ejerce su rol persecutorio, que se expresa en el recurso de apelación. Asimismo, el Juez de apelación no puede conocer un recurso de oficio. Rige plenamente el principio dispositivo “tantum apelatio quanto devolutium” que, como se sabe es

esencia del modelo acusatorio.

De otro lado también se cumple con el principio de correlación procesal, pues, este principio, aplicado en la segunda instancia, exige que la decisión del ad quem guarde estricta congruencia con la pretensión recursal, por lo que no puede existir un fallo extra petita o ultra petita. Cuando se resuelve condenar al absuelto se respeta

íntegramente este principio, pues, esa es precisamente la pretensión del fiscal


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apelante. Finalmente, se cumple también con las exigencias de oralidad, inmediación y contradicción. Como es sabido, el Art. 424°.1 del NCPP establece que, en apelación

deben respetarse las mismas reglas y exigencias que en el juicio de primera instancia. No se produce una simple “vista de la causa” como en el modelo inquisitiv o, sino un “juicio de apelación”.


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Estudiar y conocer con precisión los alcances del marco normativo relativo a la apelación de sentencias.

-

Identificar los principales cambios e innovaciones que introduce el nuevo ordenamiento normativo en relación a la actividad probatoria en segunda instancia, sus reglas generales y específicas así como su procedimiento.

-

Analizar los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando en la solución de los principales problemas surgidos en relación a la apelación de sentencias.

-

Conocer los principales aspectos de problemática acerca de la condena del absuelto en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal.


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Contenidos Temáticos 3.1. El modelo de apelación de sentencias del NCPP 3.2. Actividad probatoria en segunda instancia: ofrecimiento, admisión, actuación y valoración 3.3. Facultades de la Sala de Apelaciones 3.4. Condena del absuelto


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Preguntas Orientadoras 1. ¿Cuál es el modelo acogido por el NCPP en lo que a apelación de sentencias se refiere? 2. ¿En qué se diferencia el procedimiento de apelación de sentencias del nuevo modelo procesal en relación al modelo antiguo? 3. ¿Cuáles son las reglas y presupuestos para la realización de actividad probatoria en segunda instancia?

4. ¿Cuáles son los límites que tiene la Sala de Apelaciones para la valoración probatoria en segunda instancia? 5. ¿Es constitucional la norma del NCPP que permite la condena del absuelto? 6. ¿Cuáles son las principales objeciones que se presentan acerca de la condena del absuelto?


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Lectura 1: DOIG DIAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales. Lima: Palestra Editores, 2005, pp. 541 a 564.


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Lectura 2: ESPINOZA GOYENA, Julio. “LA CONDENA DEL ABSUELTO”. Ponencia presentada a propósito del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la República, 04.NOV.10.


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LA CONDENA DEL ABSUELTO Ponencia presentada al Instituto de Ciencia Procesal Penal a propósito del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema - 2010

Julio César Espinoza Goyena Asociado del INCIPP Profesor Ordinario de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P.

1. ¿CUÁLES SON LOS ALCANCES Y JUSTIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 425°.3.B) DEL NCPP? Referirnos a los alcances o justificación de "la condena del absuelto", implica identificar cuáles son los fundamentos por los que el NCPP le otorga dicho poder al ad quem. En mi opinión, los fundamentos, razón de ser, o causas que explican esta opción legislativa son los siguientes:

No es incompatible con el modelo de orientación acusatorio La condena del absuelto, de la forma como está regulada en el NCPP [es decir, en el contexto del modelo de apelación limitada] no es incompatible con un proceso penal de orientación acusatorio, pues, en segunda instancia también se regula y exige el cumplimiento de los presupuestos básicos de este modelo que, como se sabe, son los siguientes: separación de funciones, correlación procesal, oralidad, inmediación y contradicción. Explicaremos brevemente cada uno de estos elementos también presentes en el proceso de apelación. Separación de funciones. El Fiscal ejerce su rol persecutorio, que se expresa en el recurso de apelación. Asimismo, el Juez de apelación no puede conocer un recurso de oficio. Rige plenamente el principio dispositivo “ tantum apelatio quanto devolutium” que, como se sabe es esencia del modelo acusatorio. Correlación procesal . Este principio, aplicado en la segunda instancia, exige que la decisión del ad quem guarde estricta congruencia con la pretensión recursal, por lo que no puede existir un fallo extra petita o ultra petita. Cuando se resuelve condenar al absuelto se respeta íntegramente este principio, pues, esa es precisamente la pretensión del fiscal apelante. Oralidad, inmediación y contradicción. Como es sabido, el Art. 424°.1 del NCPP establece que, en apelación deben respetarse las mismas reglas y exigencias que en el juicio de primera instancia . No se produce una simple “vista de la causa” como en el modelo inquisitivo, sino un “ juicio de apelación”.

La condena que se emite en apelación se justifica en tanto existan actos de prueba producidos en el juicio de apelación La razón central por la que el Art. 300° del C. de P.P. de 1940 prohibía la condena del absuelto era porque ello afectaba la garantía de la inmediación. La exposición de Motivos del antiguo Código decía lo siguiente: “Se justifica la absoluc ión del injustamente condenado en razones de estricta justicia, pero la condena del injustamente absuelto no se permite porque la condenación solo es posible alrededor y el influjo del acusado, mediante la defensa y disponiendo de los demás elementos constructivos que se carecen en la vista de la causa por la Corte Suprema”


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Este cuestionamiento desaparece con el NCPP, pues, no puede haber juicio de apelación de una sentencia absolutoria si es que no está presente el imputado en la audiencia, según indica el Art. 423°.2. Además, el imputado tiene garantizado ampliamente su derecho de defensa, pues, así como en primera instancia, el interrogatorio a él es un paso obligado en la audiencia. Asimismo, el derecho a la prueba en todas sus manifestaciones [ofrecimiento, admisión, actuación y valoración] está garantizado ante la Sala de Apelaciones.

Permite una decisión terminal del proceso, evitando la anulación sucesiva de una sentencia absolutoria. ¿Cómo debiera resolver la Sala de Apelaciones si es que, luego del juicio de apelación, -en el que se han actuado pruebas con contenido incriminatorio- llega a la convicción de que el imputado -absuelto en primera instancia- debe ser condenado? ¿Debería declarar la nulidad de la absolución y disponer un nuevo juicio de primera instancia? Si es que, al igual veces que enpodría el régimen antiguo, el NCPP no permitiera la condena del absuelto ¿cuántas la Sala de Apelaciones disponer anulación del juicio de primera instancia? ¿Cuál es el límite? ¿Cuáles serían las consecuencias de disponer un nuevo juicio en primera instancia? ¿Acaso no se pondrían en riesgo las fuentes de prueba (la prueba nueva por ejemplo)? ¿El testigo que declaró ante la Sala de Apelaciones tendría que volver a declarar en el nuevo juicio? ¿Y si ello ya no es posible por alguna circunstancia? Esas son precisamente las razones por las que se ha regulado la condena del absuelto. Esos son los problemas concretos que el NCPP tenía que atender. En el modelo viejo ocurren constantemente casos en los que se producen anulaciones sucesivas de sentencias absolutorias cuyos procesos terminan finalmente por prescripción1. En muchos otros casos, el nuevo juicio [el segundo juicio en primera instancia] tiene que concluir otra vez con la absolución ante la imposibilidad disponer de la fuente de prueba.

2. ¿SE AFECTA CON DICHA NORMA LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 139°.6 DE LA CONSTITUCIÓN? ¿EL NCPP ES CONTRARIO AL MANDATO DEL ARTÍCULO 14°.5 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS? No se afecta la mencionada garantía por las siguientes razones:

El art. 425°, 3, b) del NCPP cumple con la garantía de la doble instancia En efecto, ¿cuál es el contenido constitucionalmente protegido de la garantía de la doble instancia? La respuesta es muy concreta: la esencialidad de dicho derecho está en el d o b l e g r a d o d e j u r i s d i c c i ón . Es decir, la posibilidad de que el objeto o pretensión pueda ser discutida ampliamente [juicio histórico y juicio jurídico] en dos instancias por ambas partes de la relación procesal.

1

Ver al respecto los siguientes fallos del TC: Exp. Nº 3485-2005-PHC/TC, caso Sandro Bustamante de fecha 14.JUL.06 y el Exp. Nº 9598-2005-PHC/TC, caso Jaime Mur de fecha 12.ENE.06


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Una referencia importante para comprender esta afirmación nos la brinda Ariano Deho2 quien a su vez, basándose en fuentes italianas, señala lo siguiente: “…En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses en el d ilema entre mantener la pluralidad de grados de jurisdicción (a activarse con sucesivas apelaciones) o la abolición total de la apelación, adoptaron una fórmula intermedia: la del “doble grado de jurisdicción” (así, el decreto del 1 de mayo 1790, “ il y aurait deux degrés de juridiction en matière civile” ), en fuerza del cual tras el primer juicio, se admitió un único reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es así que frente las largas y seculares disputas sobre cuál debía ser el idóneo número de “instancias” que aseguraran la “justicia” de la decisión, se cortó por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El doble grado será luego confirmado en la Ley del 24 de agosto de 1790, al rediseñar toda la organización judicial francesa…”

Señala asimismo Ariano Deho, citando a Calamandrei lo siguiente: “…a la luz del ordenamiento procesal italiano de 1865, “el principio del doble grado de jurisdicción debe ser entendido no en el sentido de doble pronunciamiento sobre cuestiones idénticas, y ni siquiera en el sentido de doble pronunciamiento de fondo, sino en el sentido de doble pronunciamiento sobre la misma demanda…”

El TC peruano ha definido en esa misma línea el contenido esencial del derecho al recurso al señalar que: “…F3. Que este Tribunal tiene dicho que el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas que participen en un proceso judicial, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo leg al…” [ STC N° 3261-2005-

PA/TC] En ese contexto, queda claro que el Art. 425°.3.b) del NCPP no afecta este derecho, dado que, el imputado tiene toda la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensión punitiva. Se podrá defender de la acusación durante toda la primera instancia y luego, ante el recurso presentado por el Fiscal, podrá también hacerlo en el juicio de segunda instancia.

La interpretación literal del Art. 14°.5 del PIDCP genera una concepción sesgada del derecho al recurso El art. 14°.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos señala lo siguiente: “ 5. Toda persona declarada culpable de un d elito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.” [resaltado nuestro].

Quienes sostienen que el Art. 425°.3.b) del NCPP quebranta aquella norma supranacional, evidentemente realizan una interpretación literal de la misma. En efecto, la parte central de dicho argumento señala que se afectaría la garantía de la doble instancia si es que no se le permite a la persona “declarada culpable de un 3 delito” someter dicho fallo a un tribunal superior . 2

ARIANA

DEHO,

Eugenia.

“En

búsqueda

de

nuestro

“modelo”

de

apelación

civil.

En:

http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada__Eugenia_Aria no.pdf. 3 Ver al respecto la Sentencia de Vista N° 48 del Exp. 2008-12172-15, mediante la cual se inaplica el Art. 425.3.b) del NCPP y se eleva en consulta mediante control difuso.


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¿Es válida una interpretación consecuencias de ello?

literal

de

dicha

norma?

¿Cuáles

serían

las

En la teoría del Derecho existen diversos métodos de interpretación a los cuales podemos recurrir (método literal, histórico, teleológico, sociológico, etc.). De todos ellos, la doctrina de manera unánime ha considerado que el método literal es el menos fiable. En efecto, señala Marcial Rubio: “El método literal es el primero a considerar necesariamente en el proceso de interpretación porque decodifica el contenido normativo que quiso comunicar quien dictó la norma. Sin embargo, el método literal suele actuar – implícita o explícitamente – ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada. Por tanto, su utilización preponderante es discutible y no parece provenir de ningún axioma válido por sí mismo, sino del hecho de que el intérprete ha decidido dar prioridad a un criterio tecnicista con clara preponderancia de la importancia del texto de la ley sobre lo 4 demás. ”

En ese mismo sentido, Gregorio Badeni agrega: “La interpretación literal es la menos recomendable en materia constitucional. Los excesos a que conduce su aplicación pueden desembocar en soluciones 5 manifiestamente irrazonables, y hasta contradictorias con el texto const itucional.”

Es, por tanto, un error de método basar dicha línea de argumentación en la sola literalidad del Art. 14°.5 del PIDCP y no considerar otros diversos elementos para comprender el real alcance de dicha norma y particularmente de la garantía que contiene. Además, la interpretación literal nos conduciría a tesis maximalistas que nos llevarían a concluir, por ejemplo que, sólo el condenado tiene derecho al recurso, o que la parte civil o el Ministerio Público no pueden impugnar un fallo absolutorio. Evidentemente dicha tesis no es aceptada en ningún ordenamiento procesal moderno,

pues, no cabe duda que “el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión exige que todas las partes del proceso penal tengan las mismas posibilidades de recurrir y, por tanto, que una vez creado el recurso en nuestro ordenamiento jurídico tal garantía procesal ha de estar a disposición de todas las partes” 6.

2.3. Se debe tener en cuenta el método de interpretación histórica en el análisis del art. 14.5 del PIDCP Como en este tema la interpretación literal no solo es insuficiente sino que nos enfrenta a los riesgos de la hipervaloración del contenido de las garantías, es necesario acudir a otros métodos que nos permitan una adecuada interpretación del Art. 14°.5 del PIDCP. Uno de ellos es el método de interpretación histórica, pues nos permitirá conocer el entorno en el que dicha norma se gestó y de esa forma evitar extrapolar conclusiones en el tiempo y aplicarlos a contextos para los que no fue pensada. Si bien es cierto, esta otra vía no resuelve toda la cuestión, como bien señala Rubio, en muchos casos la interpretación histórica puede ser esclarecedora7. 4

RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2007, p. 226. 5 BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 83 6 STC 27/1985, de 26 de febrero, citada por Calderón Cuadrado, María Pía, en: Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado, Granada 1996, p. 20 7 RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2007, p. 233.


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Ahora bien, ¿qué se debe tener en cuenta al momento de interpretar históricamente el art. 14.5 del PIDCP? Esta posición es claramente desarrollada por Doig Díaz, a quien me adhiero por completo en sus apreciaciones. Dicha autora sostiene: “Desde una interpretación histórica, dicho precepto fue redactado pensando en el proceso penal anglosajón y, en especial, en el proceso penal de los Estados Unidos, donde el veredicto absolutorio del Jurado no puede ser recurrido por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y, en cambio, el veredicto condenatorio, puede ser recurrido por el condenado ante un Tribunal Superior compuesto por profesionales, a los que corresponde controlar si se han cumplido con todas las garantías del debido proceso o si debe ser anulada y repetido el juicio con Jurado. De acuerdo con estos antecedentes, resulta razonable que dicho precepto haya contemplado la posibilidad de interponer el recurso única y exclusivamente contra sentencias condenatorias y que la revisión efectuada por el Tribunal Superior pueda sólo confirmar o anular la decisión para, en su caso, disponer el nuevo juicio por Jurado. Ahora bien, que el art. 14.5 PIDCP tenga el sentido anteriormente descrito en el sistema anglosajón no supone que deba extrapolarse en los mismos términos al ordenamiento procesal de corte continental. Tal y como está redactado dicho precepto, se presta hasta a tres interpretaciones diferentes, según sea el énfasis – mínimo, medio o máximo – que se ponga en asegurar las garantías del procesado. Si el énfasis es mínimo bastará con entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondrá en la necesidad de una apelación que revisa el hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena, sin los límites que contiene la casación. Por último si se trata del máximo grado de garantismo, se propone que el art. 14.5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena. Contrastadas tales interpretaciones con el CPPP 2004, resulta evidente que su sistema de recursos no se ha inclinado por la concepción mínima, de modo que para dar por cumplido el doble grado de jurisdicción no basta con que la sentencia sea susceptible de ser revisada por un tribunal superior; ni tampoco se ha instaurado la maximalista, que podría conducir al absurdo de arbitrar un nuevo recurso para quien resulta 8 condenado por vez primera en segunda instancia...” .

3.

¿CUÁLES SON LAS EXIGENCIAS DE ORDEN PROBATORIO QUE DEBEN CUMPLIRSE EN SEGUNDA INSTANCIA PARA DECIDIR O NO LA CONDENA DEL ABSUELTO?

Para que la condena -de quien fue absuelto en primera instancia- sea legítima deben cumplirse las exigencias mínimas del derecho a la prueba. Precisaremos cuáles son ellas siguiendo el orden lógico de la actividad probatoria: ofrecimiento, admisión, actuación y valoración. . El Ministerio Público debe aportar pruebas de contenido Ofrecimiento incriminatorio. Como es sabido, uno de los grandes cambios del NCPP es permitir que las partes puedan ofrecer medios de prueba para sustentar su recurso. Los tres supuestos específicos permitidos por el NCPP en su Art. 422° son los siguientes: Prueba nueva, Prueba indebidamente rechazada y, Prueba 8

DOIG, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: Cubas Villanueva, Víctor (Coordinador). El Nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales. Lima: Palestra Editores, 2005, pp. 545546


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admitida pero no actuada [en primera instancia]. Estos tres supuestos de actuación probatoria tienen un elemento característico común: la complementariedad . Por lo tanto y, por regla general, no deberá reproducirse en el juicio de apelación lo ya actuado en el juicio de primera instancia. Aquí entonces encontramos una primera gran exigencia y límite para el Ministerio Público que a la vez se convierte en una garantía para el imputado-absuelto. . Las reglas generales de admisión probatoria contenidas en el Art. 155° A d m i si ó n y siguientes del NCPP rigen también en segunda instancia, por lo que, son una condición de la pretensión recursal del Ministerio Público [principio de aportación de parte] pero a la vez sirven de garantía para el absuelto en primera instancia. Es por ello que la Sala de Apelaciones tiene la facultad-deber de declarar, de ser el caso, la inadmisión de dichas pruebas, según indica el Art. 423°.1. Citamos por ello otra vez a Calderón9 cuando indica que “…El derecho a la prueba [en segunda instancia se encuentra], además, doblemente restringido, puesto que a las exigencias comunes de admisibilidad de la actividad probatoria, se une la propia excepcionalidad de la prueba en esta fase del proceso…”

Actuación . Rigen también las mismas reglas de oralidad, inmediación y contradicción que sirven en el juicio de primer grado. Sin embargo, creemos que los poderes del ad quem están aún más limitados. Por ello, no será admisible la introducción de pruebas de oficio a instancia de la Sala de Apelaciones. Es importante reiterar, como lo señala Pastor 10 que no se trata de una segunda instancia amplia, ni de una segunda primera instancia, ni de la repetición del juicio….La primera instancia tiene un objeto determinado por la acusación, mientras que la segunda instancia tiene un objeto determinado por el recurso. Son dos debates distintos: en el primero se juzga al imputado, en el segundo se

juzga la sentencia “juicio del juicio”. Valoración . El NCPP también es claro al indicar en su Art. 425°.2 que la Sala Penal sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación. No estando, en principio, autorizada a otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia. Esta es, sin duda, una mayor exigencia, que precisamente se establece en resguardo de una condena ilegítima.

Asimismo, en esta parte de la actividad probatoria es exigencia constitucional la motivación de la misma que, por todo lo antes señalado debe alcanzar un mayor nivel de rigurosidad. Dicho en otros términos es absolutamente razonable la exigencia de una mo tivación cualificada que, según lo señala el TC “…opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal…” [STC N° 728-2008-PHC/TC, Caso Llamoja FJ N° 7F].

Lima, 27 de septiembre de 2010

9

Idem, p. 214 y ss. PASTOR, Daniel. “Los alcances del Derecho del imputado a recurrir la sentencia ¿la casación penal condenada? A propósito del caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal CASACIÓN. Buenos Aires: Ad -Hoc, 2004, p. 265. 10


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Lectura 3: ORÉ GUARDIA, Arsenio. “LA C ONDENA DEL ABSUELTO”. Ponencia presentada en el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la República, 04.NOV.10. Tomado de la página web del INCIPP. En: http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=do cumento&com=busqueda&secID=&search=con dena+absuelto&catID=0&button=Ir.


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OPINIÓN PARA VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA TEMA: LA CONDENA DEL ABSUELTO DR. ARSENIO ORÉ GUARDIA I.

¿CUÁLES SON LOS ALCANCES Y JUSTIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 425º, INCISO 3, LITERAL B) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL? Sin duda la incorporación del Libro IV, denominado Impugnación, supone una de las mayores novedades y, en buena medida, aciertos del Código Procesal Penal de 2004 –en adelante CPP –. No obstante, parte del contenido del artículo 425º, inciso 3, literal b, en relación a la sentencia de segunda instancia, en el extremo que permite la condena del absuelto, negándole al procesado la interposición de un recurso ordinario que habilite la revisión de la que es en realidad, la primera condena, resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la orientación acusatorio garantista del nuevo modelo. De allí que, antes de hablar de la justificación de la condena del absuelto, sería propio tratar las deficiencias e incongruencias del Código en relación a este procedimiento. De acuerdo con el CPP, la condena del absuelto se sustenta en la facultad del ad quem de revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, en base a la actuación y valoración de prueba nueva en la audiencia de apelación. Sin embargo, el contenido que se suele dar al término prueba nueva tiene un alcance mayor que la sola prueba descubierta con posterioridad al fallo de primera instancia. Conforme al artículo 442º, inciso 2, entre las pruebas que pueden ser ofrecidas a raíz de la interposición del recurso de apelación, además de aquellas cuya existencia se desconocía, se consideran las indebidamente denegadas o las no practicadas en primera instancia. Según indica el artículo 423º, inmediatamente después de ofrecidas las pruebas, tendrá lugar la fase de evaluación y admisibilidad de los medios probatorios, tras lo cual se emplazará a las partes y se les convocará para la audiencia de apelación. Sobre las características y regulación de ésta, en principio el Código señala en el artículo 424º, inciso 1, que en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto fuesen aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Sin embargo, conforme advertiremos más adelante, la vigencia de los principios elementales del juicio, como son la oralidad, contradicción e inmediación, se ve alterada por normas que contravienen el Debido Proceso. Al culminar audiencia apelación, se pronunciará la sentencia segunda instancia, delaacuerdo a lasdeespecificaciones del artículo 425º, inciso 4.de Esta nueva sentencia podrá declarar la nulidad de la sentencia apelada o revocar el contenido de la misma, disponiendo por ejemplo, que se sustituya el contenido absolutorio por uno de condena. Se sostiene finalmente que, contra la condena de segunda instancia, solo procede pedido de aclaración o corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la admisión.

Ahora bien, de la regulación del CPP se desprenden en buena medida, tanto los argumentos empleados por quienes defienden este procedimiento, como por quienes lo critican. Desde la posición a favor de la condena del absuelto, se afirma que esta regulación no vulnera ni el principio de inmediación, ni el derecho de defensa, y mucho menos, otras manifestaciones del Debido Proceso, por cuanto: 1


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a) La condena del ad quem se basa en lo actuado en la audiencia de apelación, que en los hechos sería como una suerte de juicio oral abreviado; y b) Este nuevo pronunciamiento no afectaría el derecho a la pluralidad de instancias del procesado, en la medida que también se encuentra regulada la Casación. Sin embargo, desde una postura contraria a la actual regulación del CPP, en lo que a la condena en segunda instancia se refiere, sostenemos que las afectaciones al procesado se producen en las dimensiones que, precisamente, son mencionadas como parte del argumento para legitimar esta institución. a) El CPP presenta distintos errores que reflejan deficiencias de técnica legislativa, desconocimiento o confusión sobre los principios y características de los sistemas procesales y poca claridad sobre el sistema de apelación adoptado por el Código. Estos elementos tornan inviable la realización de un procedimiento de ofrecimiento, admisión y valoración de prueba, conforme a los estándares del juicio oral; como imposibilitan además, el normal funcionamiento de la audiencia, conforme a un modelo acusatorio. b) Asimismo, limitan de manera drástica el derecho al recurso del procesado, menoscabando directamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que la condena del absuelto es la primera condena. Es decir, es el primer fallo en causar agravio al imputado. Por otro lado, es claro que son diversas las interpretaciones que podamos hacer de las normas del Código. Lo relevante de la orientación que se siga, es que se considere la fuente normativa, pero especialmente, el modelo procesal penal nacional y la política criminal del Estado, de modo que se no genere una indiscriminada importación de normas, desconociendo las particularidades de nuestros propio sistema de justicia penal. Cuando se mencionan las fuentes legislativas del CPP, se hace alusión a distintos Códigos. Para el caso concreto de la condena del absuelto, se consideraron los Códigos de España e Italia, y en segundo orden, la Ordenanza Procesal alemana, por ello la importancia de conocer el alcance de la regulación comprendida en dicha legislación comparada. Haremos una breve mención yendo desde la norma con menor remisión, hasta llegar a la de mayor influencia. En Alemania, conforme establece la Ordenanza Procesal Penal, el recurso de apelación se dirige contra sentencias y conduce al control tanto de la cuestión fáctica, como de la jurídica. Es importante precisar, que solo son apelables las sentencias expedidas por los tribunales municipales, cuya competencia se circunscribe al juzgamiento de hechos ilícitos de menor gravedad (§ 312). Así, para los casos de delitos graves se regula un procedimiento de instancia única, y se prevé como únicos recursos, el de revisión y el de casación. En dichos casos, como destaca Schünemann, para garantizar la doble instancia, el Tribunal Supremo Alemán “ha emprendido en las últimas décadas grandes esfuerzos para

controlar en la instancia de Casación, originariamente prevista como mero control

2


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de Derecho, la plausibilidad de la comprobación de los hechos realizada por la primera instancia1. En el caso de Italia, conforme lo normado en su Código Procesal Penal, el recurso de apelación de las sentencias supone un verdadero y propio segundo grado de juicio, potencialmente se extiende a cada cuestión de hecho o de derecho que el impugnante discutir, de apelación volver sobrequiere todo volver cuantoa ha sido puesto decididoque porseelfaculta juez al dejuez primer grado. Sea establece además, que, cuando el apelante es el Ministerio Público y la apelación concierne a una sentencia absolutoria, el juez puede condenar (art. 597.2.b) o declarar la nulidad de la sentencia examinada, según corresponda (art. 604.1). Contra esta sentencia condenatoria no se ha previsto ningún recurso ordinario, no obstante, como señala Toninni, es posible su reexamen en casación, a través del control de logicidad de la motivación2. Finalmente, en España, conforme dispone actualmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo es posible apelar en los procesos por juicios de faltas (art. 976.2), en el ámbito del procedimiento abreviado y del enjuiciamiento rápido (art. 790-792 y art. 803.1). No existe posibilidad de apelar en los demás procesos, donde se enjuician los delitos más graves; se mantiene para esos casos el recurso de casación. Con relación a este recurso, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que permite satisfacer la exigencia de la intervención de un tribunal superior requerida por el art. 14.5 del Pacto, incluso cuando, actuando en segunda instancia, revoca una sentencia absolutoria y condena por primera vez al acusado. (Sentencia 41/1998 y auto 154/1992). En doctrina se crítica que prefiera desnaturalizarse la casación en lugar de incorporar la apelación para garantizar la doble instancia en estos procesos3. La presencia de delitos cuyos procesos son inapelables, ha significado para España ser objeto de varios cuestionamientos por parte del Comité de Derechos Humanos de la ONU. Ello ha motivado a su vez que modifique en reiteradas oportunidades su legislación interna. Con todo, y pese a las adecuaciones de su sistema recursal, en septiembre de 2009 España ratificó el Protocolo n° 07 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos. Este Convenio comprende la posibilidad de condenar al previamente absuelto, generándose una suerte de excepción al artículo 14º, inciso 5 del PIDCP. Ante este estado de cosas cabe anotar que los países fuente para el caso de la regulación de la condena del absuelto, comprenden procesos de instancia única, contrario a lo que regula el CPP y garantiza la Constitución peruana. Asimismo, el CPP pretende superar el derecho al recurso del condenado por primera vez en segunda instancia, a través de la Casación, pero comorecurso, vemos en la de experiencia comparada, ello genera la desnaturalización de este a fin dar una cobertura para la que no está diseñada. A través del análisis comparativo es posible suponer que igual suerte correría la Casación en el CPP. Otro efecto no deseado, producto de la deficiente regulación del Código.

II.

¿SE AFECTA CON LA CONDENA DEL ABSUELTO LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 139º, INCISO 6 DE LA CONSTITUCIÓN? ¿EL CÓDIGO

1

Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd, La reforma del proceso penal , Madrid (DYKINSON), 2005, p. 94 Cfr. TONINI, Paolo, Manuale di Procedura Penale, 6.ª edizione, Milano (Giuffrè Editore), 2005, p. 813. 3 Cfr. P ALOMO DEL ARCO, Andrés, “La nueva configuración del recurso de apelación”, en La reforma de la justicia penal , Valladolid (Lex Nova), 2008, p. 244. 2

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PROCESAL PENAL ES CONTRARIO AL MANDATO DEL ARTÍCULO 14º, INCISO 5 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS? 1. CONSTITUCIÓN En relación a la condena del absuelto, podemos afirmar que la condena en segunda instancia, en sí misma, no vulnera la es pluralidad de instancias, pero lo que sí contraviene la disposición constitucional, la limitación que pesa sobre el imputado, al ser condenado por primera vez en vía de apelación. Y esta afirmación la podemos sustentar en tres aspectos: a). la ratio legis; b). el contenido constitucional; y c). la interpretación del Tribunal Constitucional. a) En relación a la ratio legis, podemos afirmar que el dejar desprovisto al condenado por primera vez en segunda instancia, del derecho a impugnar, no responde ni a la naturaleza ni al contenido que el legislador buscó al considerar la garantía de la pluralidad de instancias en la Constitución. Así tenemos que 4 en el “el debate constitucional del pleno del Congreso Nacional de 1993 ”, se manifestaron como afirmaciones que constituyeron la motivación de la norma –pluralidad de instancia-, las siguientes:

ii. Que pluralidad de instancias, supone siempre la regulación de una instancia superior; iii. Que pluralidad de instancias, representa básicamente, doble instancia; iv. Que la Casación debe ser tenida como vía excepcional; y v. Que la impugnación responde a un derecho del justiciable, en virtud de la falibilidad humana de los magistrados. Cabe mencionar que para aquel entonces, ni el Código de Procedimientos Penales, ni cualquier otra norma de carácter procesal penal, regulaba la posibilidad de condenar en segunda instancia al absuelto, de manera que la doble instancia era vista solo como medio de confirmación del fallo de primera instancia, pero no como oportunidad para la revocatoria de la absolución. b) En cuanto al contenido constitucional, procesalistas como Doig Díaz, afirman que el legislador peruano a través de la Constitución de 1993, generó una evidente conexión entre el derecho al recurso y el principio de doble instancia, en la medida que “junto al reconocimiento del d erecho a la tutela judicial efectiva, en el quecontempla los distintos ordenamientos suelena subsumir el derecho a los recursos, expresamente el derecho la pluralidad de instancia”5. De modo que, se puede sostener que cuando se limita el derecho a impugnar del condenado por primera vez en segunda instancia, arguyendo que nuestro sistema ha cumplido con el derecho a la doble instancia, en realidad echamos mano de un tecnicismo jurídico, para enmascarar la vulneración a la tutela judicial efectiva del imputado.

4

Debate Constitucional, Pleno 1993, Constitución Política del Perú, Tomo II, Lima, 1998, pp. 1281, 1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317 y 1325 5 Cfr. DOIG DÍAZ, Yolanda, El recurso de apelación contra sentencia, Proyecto de Investigación BJU 2003-02136, “Presente y futuro de la reforma Procesal Penal”, p. 544 4


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c) El Tribunal Constitucional, por su parte, considera que en principio la pluralidad de instancias se satisface con la doble instancia. “El derecho a

la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan, ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en se esa satisface medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio” (lo resaltado es nuestro)6. De igual forma se ha pronunciado en el caso COMPAÑÍA DE R ADIODIFUSIÓN AREQUIPA S.A.C., al señalar que la pluralidad de instancias “…tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior…” 7. En esa medida, advertimos que de resultas del análisis del Tribunal Constitucional, se afirmaría que la pluralidad de instancias en efecto se plasmaría en la doble instancia; no obstante, también sostiene el máximo intérprete de la Constitución que, el acceso a una instancia superior corresponde a un derecho del justiciable. En esa medida, la condena del absuelto en segunda instancia sí vulnera el artículo 139º, inciso 6 de la Constitución, pues aunque pluralidad podría equivaler a doble instancia, también es cierto que el acceso a la instancia superior responde a la vigencia del derecho a impugnar, no habilitado para quienes son condenados por primera vez, en fase de apelación.

2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Al afirmar que la condena del absuelto es inconstitucional, estamos sosteniendo que dicha regulación vulnera el contenido del PIDCP, documento que forma parte del bloque de constitucionalidad en nuestro país, que en su artículo 14º, inciso 5, señala que: “…Toda persona DECLARADA CULPA BLE DE UN DELITO tendrá derecho a que EL FAL LO CONDENATORIO y LA PENA que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley…”

El contenido del derecho a recurrir o a impugnar los fallos gravosos, no se agota cona lareposibilidad al Tribunal de alzada, sino el hecho de someter evaluacióndeelacceder contenido de la sentencia que escon contraria a los intereses de las partes. Es ese derecho el que se procura salvaguardar en pro de quien es condenado por primera vez en segunda instancia. El PIDCP es claro en establecer que la impugnación del fallo condenatorio no es una posibilidad ni una facultad sometida a poder discrecional de los órganos de justicia, consiste en un derecho directamente reconocido al imputado. Derecho además que, para que se vea salvaguardado, no bastará con habilitar la casación como vía excepcional de impugnación, sino que requerirá una efectiva revisión del fallo, conforme tuvo su oportunidad de 6 Exp. 7

N.° 604-2001-HC/TC, (FJ 2) caso: Pedro Ayala Huaman. Exp. N.° 7566-2005-PA/TC, (FJ 3) Caso: Ernesto Ordinola Boyer. En igual sentido, Exp. N.° 3261-2005-PA/TC, (FJ 3) Caso: Compañía De Radiodifusión Arequipa S.A.C. 5


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ejercerlo el Ministerio Público o la Parte Civil, respecto a la absolución de primera instancia. Y en ese punto podemos volver sobre la legislación comparada considerada como fuente del CPP. Para el caso de España, el Comité de Derechos Humanos ha formulado cuestionamientos en distintos casos en los que el condenado en segunda instancia recurrió la Casación, de siendo el limitado alcance de revisión a partir de laa interposición esteevidente medio de impugnación. Algunos ejemplos de ello son los casos Cesáreo Gómez contra España, y Sineiro Fernández contra España. En Dictamen de fecha 20 de julio de 2000, en el caso Ces áre o Góm ez Vás q u ez c o n tr a E s p aña , el Comité determinó que el recurso de casación, dado su limitado objeto, provoca la “inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena” sean revisadas “íntegramente”, por lo que “no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14º, del Pacto. Para el caso Sineiro Fer n án d ez, en Dictamen del 10 de julio de 2001, se sostuvo que […] Que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándos e dich a revisión a los aspectos form ales o legales de la s enten ci a, no cu m ple c on las g arantías q ue exi ge el párrafo 5, ar tíc ul o 1 4º d el Pa ct o. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo co ndenatorio y de la pena , en violación del párrafo 5 del artículo 14º del Pacto” .

Hacemos la acotación que en el caso de Alemania, por ejemplo, este Estado planteó reservas al artículo 14º, inciso 5 del PIDCP, pues comprendía con anterioridad en su legislación interna los procesos de instancia única. Perú por su parte, no presentó reserva alguna al Pacto. En suma, podemos afirmar que de cara al contenido del artículo 425º, inciso 5 del CPP, y planteado un caso cualesquiera que este fuese, ante el Comité de Derechos Humanos, tendríamos que de seguro el Estado peruano sería cuestionado por no asegurar la vigencia de un recurso ordinario para la revisión de la sentencia condenatoria en segunda instancia, conforme ocurrió con España, por afectar con ello lo estipulado en el PIDCP. III.

¿CUÁLES SON LAS EXIGENCIAS DE ORDEN PROBATORIO QUE DEBEN CUMPLIRSE EN SEGUNDA INSTANCIA PARA DECIDIR O NO LA CONDENA DEL ABSUELTO? De modelo la lecturadedelapelación art. 419 del Procesal Penalpor de 2004 se podría el de Código sentencias recogido el legislado r escolegir el deque “la apelación limitada” o “modelo austriaco”, pues solo admite un reexamen de la

sentencia por el órgano superior. Sin embargo, más adelante, en los arts. 422 a 425, se prevé un conjunto de actuaciones que permiten advertir que la apelación regulada no estaría configurada como un “mero control sobre la corrección de la primera decisión”, sino en realidad, “como el medio para reabrir, como mínimo, la fase de decisión del proceso ante el segundo juez” 8. De ahí que se pueda afirmar que, en realidad, en nuestro sistema de apelación coexistirían tanto el “modelo de apelación limitada” como el “modelo de apelación plena”, aunque este tendría un

alcance más restringido en relación con su versión originaria. Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, “En la búsqueda de nuestro “modelo” de apelación civil”, p. 9. Consultar en: http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/f iles/derechoprocesal/La_apelacion _buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf. 8

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Ahora bien, el procedimiento de ofrecimiento, admisión y valoración probatoria en la audiencia de apelación, contrario a lo que afirman quienes sostienen que en ello radica la situación habilitante para condenar al absuelto, comprende graves inconsistencias, que lejos de ser motivo de garantía, dejan en virtual indefensión al absuelto. Quizás en parte, a la indefinición sobre el sistema de apelación dispuesto para el CPP. 1. Ofrecimiento. – En cuanto a esta fase, el recurrido-absuelto ve disminuido el ejercicio de su derecho de defensa en la medida que, el art. 421.2 del CPP establece un plazo único de cinco días para el ofrecimiento de medios de prueba (entiéndase por tal a la prueba nueva, las indebidamente denegadas o las no actuadas en juicio de primera instancia por causas no imputables al actor que las ofreció) sin considerar el plazo para el traslado de la prueba de cargo, con lo que, si el recurrente –en este caso el Ministerio Público – ofrece su medio de prueba en el último día y hora para hacerlo, el imputado se vería imposibilitado de presentar sus propios medios de prueba de descargo. Otra observación sobre el particular, siguiendo la misma línea, consiste en que la actuación de las pruebas, distintas de las estipuladas por el art. 422.2, que ofrezca el recurrido o cualquier otra parte legitimada dependerá de lo que el Juez considere indispensable por exigencia de inmediación y contradicción (art. 422.5); coligiéndose de dicho dispositivo que no se realizará un control de admisibilidad público y contradictorio sobre ellas, sino solo una apreciación unilateral atendiendo a criterios subjetivos 9. Asimismo, esta amplia discrecionalidad del ad quem, respondería a una suerte de prueba de oficio, solo que con menores garantías, en la medida que no respondería a una finalidad residual. 2. Admisión. – Dentro de esta fase tenemos que se soslaya la observancia del principio de imparcialidad en la medida de que el Juez ( ad quem) que realiza dicho control, es el mismo que debe pronunciarse sobre el fondo. Ello encuentra sustento en la medida que, al declarar la admisibilidad de los medios probatorios, de cierta forma, el Juez está aprobando la exigencia de necesidad e idoneidad de los mismos en función de una hipótesis acusatoria10. 3. Actuación. – sobre el particular, tenemos que el Juez posee amplios poderes de modo que puede ordenar, por encima de las prerrogativas que debieran tener las partes respecto de qué pruebas actuar, la lectura de ciertos documentos (art. 9

Si bien la facultad probatoria del Juez solo comprende a los testigos, o agraviados, sobre los que cualquier parte haya insistido en su presencia; tenemos que dicha insistencia no es suficiente puesto que lo determinante no es el control de necesidad, idoneidad o pertinencia que sobre el particular realicen las partes en audiencia, sino lo que el Juez considere indispensable a efectos de garantizar el principio de inmediación y contradicción. Ahora bien, ¿cómo se controla dicha prerrogativa por parte del Juez si es que no hay una fase especial destinada a ello? 10 Esta misma crítica se realiza en la etapa intermedia, en particular, contra aquellos sistemas procesales que permiten que el Juez que dirige la mencionada etapa sea el mismo que se encargue de sentenciar. Así lo explica R OXIN al señalar que “El valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de una decisión positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la comisión del hecho punible. No se puede negar que ésta es una objeción fundada, porque, en efecto, el Tribunal se identifica hasta cierto grado con la acusación, si ya antes del juicio oral califica como probable la legitimidad del reproche”. ROXIN, Claus Derecho procesal penal , Buenos Aires (Editores del Puerto), 2000, p. 348. 7


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424.4 CPP11), con lo que la observancia del principio de oralidad se vuelve ficta y el cumplimiento del principio de inmediación, inexistente. Dicha afectación se aprecia toda vez que, si por “oralidad” entendemos aquella intervención en audiencia mediante el empleo de expresiones a „viva voz‟ 12 de los pensamientos de los actores (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos, pedidos, etc.),lola“lectura un documento dichapuede exigencia, a pesar de escrito de puede ser leído no y, satisface en tal modo, ser expresado que, si bien 13 oralmente [ello solo supone el cumplimiento] de una oralidad ficticia . Asimismo, como se señaló anteriormente, dicha desnaturalización deviene en la inobservancia, en este extremo, del principio de inmediación en tanto que el Tribunal de apelaciones solo puede valorar las actas –o cualquier otro tipo de documento – donde se encuentra recogido un medio de prueba, pero no el mismo medio de prueba14. La audiencia de apelación, además, pese al enunciado del artículo 424, inciso 1, en el que se indica que ese aplican las normas del juicio oral, puede desarrollarse sin la presencia del imputado, de acuerdo al contenido del artículo 423º, inciso 4, pudiendo darse el caso que se actúe prueba, no solo sin considerar medios de descargo, sino sin la presencia misma del imputado, ejemplificación máxima de lo que no es una audiencia oral y contradictoria, conforme a los principios bases del modelo acusatorio. Por todo lo expuesto, nos reafirmamos en que la condena del absuelto es un procedimiento inconstitucional. Y aquí una aclaración final. No cuestionamos la condena en segunda instancia, propiamente dicha, sino aquella que siendo la primera, se construye sobre la base de un procedimiento deficiente, contrario al contenido constitucional y a la orientación del modelo del CPP, y que restringe, además, el derecho del imputado a recurrir el fallo que le causa agravio, conforme en su oportunidad se le reconoce al Ministerio Público o a la Parte civil. En ese sentido, no debe dejarse de lado que la doble instancia de nuestro sistema se incorpora en clave de garantía, y no como mera secuencia para el control de los pronunciamientos de la judicatura. 11

Dicho artículo faculta al Juez de apelación para que ordene , aún de oficio, la lectura del informe pericial, del examen pericial, el examen del perito, de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes , así como, dentro de los límites previstos en el art. 383, las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Sobre el particular, dicha limitación se refiere: a) En caso de que se trate de un órgano de prueba (perito o testigos), se preferirá la lectura en caso de que este o pudiese concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes; b) En caso de la lectura de los demás documentos, solo se podrán leer aquellos que contengan la prueba actuada en audiencia o la actuación de la misma. 12 MIXÁN M ÁSS, Florencio, Derecho Procesal Penal , Trujillo (BLG), 1993, p. 57. 13 Sobre el particular, SFERLAZZA concluye que “(…) se tiene „oralidad‟ en el sentido pleno solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas de viva voz del declarante”. SFERLAZZA , Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México (Fontamara), 2005, pp. 73-74. 14 En efecto, “Para que el principio de inmediación se pueda hacer efectiva con respecto al Juez que debe dictar la sentencia [en este caso, el que ha de revocar o confirmar una sentencia absolutoria], es preciso ante todo que el juicio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento o método de investigación es la primera consecuencia de aquel principio racional, porque „la palabra hablada es la manifestación natural y originaria del pensamiento humano‟, así como la forma escrita constituye una „especie de expresión inoriginal‟ o mediata del mismo. Cuando se

admite la segunda, realmente, el acto escrito se interpone, por así decirlo, entre el medio de prueba y el juez de sentencia que debe evaluarlo”. VÉLEZ M ARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal , t. I,Córdoba (Lerner), 1982, p. 188. 8


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Lectura 4: RUBIO AZABACHE, César. La inconcurrencia del imputado a la audiencia de apelación de sentencia condenatoria y su no afectación a la admisibilidad del recurso. En: Alerta Informativa.


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LA INCONCURRENCIA DEL IMPUTADO IMPUGNANTE A LA AUDIENCIA DE APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA Y SU NO AFECTACIÓN A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO César Rubio Azabache

I. Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. II. Acerca de la problemática de la interpretación literal del art. 423º.3 del Código Procesal Penal de 2004. III. El contenido del derecho de recurrir la sentencia condenatoria en los Instrumentos Internacionales ratificados por el Perú. IV. De lo que se trata es de garantizar el ejercicio del derecho de defensa durante todo el proceso.

I. Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República SALA PENAL PERMANENTE APELACIÓN Nº 02-2009 LA LIBERTAD Lima, veintiséis de junio de dos mil diez. AUTOS Y VISTOS; habiendo vencido el plazo para presentar pruebas en sede de apelación suprema; estando a los escritos de fojas diecisiete y veintiocho, del cinco de febrero de dos mil, diez y tres de mayo de dos mil diez, respectivamente, presentados por la defensa del encausado EDUARDO

GUSTAVO ROJAS que ofrece nueva y solicita la interpretaciónSEGURA de los alcances del artículo 423º.2prueba del nuevo Código Procesal Penal. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. CONSIDERANDO: (…) QUINTO: Que la defensa del imputado Segura Rojas en su escrito de fojas

veintiocho solicita que se interprete constitucionalmente el artículo

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Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente de la Universidad César Vallejo- Trujillo.

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cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del nuevo Código Procesal Penal, que dispone la concurrencia del imputado recurrente a la audiencia de apelación de sentencia, bajo apercibimiento de la declaración de inadmisibilidad del recurso que interpuso, para lo cual debe tenerse presente la garantía específica del doble grado de jurisdicción –que integra la garantía genérica del debido proceso- y la garantía genérica de defensa procesal-. SEXTO: Que el artículo cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del nuevo Código Procesal, al desarrollar una institución de configuración legal, como es el recurso de apelación –cuyo reconocimiento y alcance legislativo de cara a la garantía de la instancia plural no está puesta en duda-, establece la necesidad de la presencia personal del imputado recurrente a la audiencia de apelación de sentencia, exigencia que se sustenta en que todo imputado está sujeto al proceso y, por tanto, ligado a los mandatos judiciales de comparecencia –el imputado tiene la carga de la comparecer en el proceso-. En el caso en cuestión, la norma citada busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimientales de primer orden: contradicción efectiva –que integra la garantía de defensa procesal-, inmediación y oralidad –que integran la garantía del debido proceso-. En la presente causa se presenta un hecho singular. El imputado asistió al juicio de primera instancia pero omitió concurrir, por razones obvias, a la sesión fijada para la lectura de sentencia. Ésta le impuso una pena efectiva de privación de libertad de ocho años. SEPTIMO: Que desde el resultado de la interpretación de la ley es evidente

que no puede aceptarse una opción jurisprudencial que colide con los preceptos constitucionales, más aún si implican derechos fundamentales cuya efectividad práctica debe garantizarse y sin que las sanciones derivadas del incumplimiento de normas procesales sean de tal entidad que originen resultados claramente desproporcionados. La norma objeto de interpretación es clara. Dispone la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia –y sólo de sentencias- cuando el recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia de apelación. La declaratoria de inadmisibilidad, en tanto sanción procesal, está ligada pues a la noción de “inasistencia Éstaidentificar puede presentarse diversas situaciones motivos, queinjustificada”. sería de rigor caso porporcaso en función a lay multiplicidad de posibilidades que pueden presentarse. OCTAVO: Que en el caso concreto el imputado ha sido condenado a una pena privativa de libertad efectiva y se ha ordenado su captura, medida que rige –pese al recurso de apelación- por mandato del apartado dos del cuatrocientos dieciocho del nuevo Código Procesal Penal. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico garantiza plenamente el ejercicio de la libertad personal y es comprensivo del afán natural de las personas de evitar toda limitación o privación de la libertad, más allá de la legitimidad del mandato de la autoridad competente. Por ende, no considera apropiado 2


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imponer sanción alguna por su razonable ejercicio, salvo que en su comisión se vulneren otros bienes jurídicos protegidos –integridad corporal, patrimonio, objetividad y corrección del ejercicio de la función pública, etcétera-. Este Supremo Tribunal entiende el motivo del imputado por no asistir a la audiencia de apelación: si se presenta sería detenido e ingresado a un Establecimiento Penal. Así las cosas, no es proporcional exigir su presencia bajo apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnación. Si se reconoce, como se hace, el derecho de las personas a la libertad ambulatoria , y si en el caso concreto su presencia implicaría su detención inmediata, no es posible anudar a su inconcurrencia la desestimación del recurso, con lo que se limitaría desproporcionadamente –desde el sub principio de proporcionalidad estricta- el derecho al recurso –se clausuraría la posibilidad de someter al conocimiento de un Tribunal Superior una resolución que le causa agravio- y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva –no se tendría acceso a la segunda instancia, legalmente prevista, pese a que la audiencia de apelación, en este caso, en atención a los motivos del recurso y al ámbito de sus objeciones, no requiere de modo necesario la presencia del imputado-. En consecuencia, en este caso concreto, como está en riesgo la libertad personal del imputado –y sólo porque lo está de modo irremediable- sería desproporcionado atar a su inconcurrencia la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Por ello cabe concluir que el motivo de su probable inasistencia está justificado. La audiencia de apelación, por tanto, puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien la representación del imputado y, por tanto,debe los reconocerse, derechos de analógicamente, intervención en todas las diligencias y de ejercicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artículo setenta y nueve, apartado tres, del nuevo Código Procesal Penal). DECISIÓN

Por estos fundamentos, y de conformidad con el apartado uno del artículo cuatrocientos veintitrés del Nuevo Código Procesal Penal: (…) II. CONVOCARON a las partes, con las prevenciones de los apartados dos, tres y cuatro del referido artículo cuatrocientos veintitres del nuevo Código Procesal Penal, y lo anotado en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de esta Ejecutoria para la audiencia de apelación (…) III. MANDARON se notifique a las partes. Hágase saber.Ss. SAN MARTIN CASTRO LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PRINCIPE TRUJILLO SANTA MARIA MORILLO 3


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II. Acerca de la problemática de la interpretación literal del art. 423º.3 del Código Procesal Penal de 2004

La Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, objeto del presente comentario, fue expedida en instancia de apelación al tratarse del proceso especial por delitos de Función atribuidos a otros funcionarios públicos previsto en los arts. 454º-455º del Código Procesal Penal de 20041 . Esta Ejecutoria establece que constituye un motivo proporcionalmente justificado la inconcurrencia a la audiencia de apelación del imputado impugnante -que no asistió a la lectura de sentencia en la que se impuso pena efectiva- por cuanto previsiblemente se encuentra en peligro su libertad ambulatoria. La importancia de esta decisión estriba en la posición asumida por el más alto Tribunal de la República de garantizar la vigencia del derecho a la segunda instancia que asiste incluso al imputado contumaz y la no afectación de a la admisibilidad del recurso. Sin embargo, conviene describir el origen del problema en tanto se encuentra en aparente contradicción la norma contenida en el art. 423º.3 del Nuevo Código Procesal Penal y los derechos a la doble instancia y de defensa. El Código Procesal Penal en su art. 423º.3, respecto a la audiencia de apelación de sentencia, establece que: “Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.” Esta norma estipula un supuesto de

inadmisibilidad de la apelación cuando el imputado impugnante no concurre injustificadamente a la Audiencia de apelación. Sin embargo eventualmente la aplicación estricta de la norma aislada del sistema de garantías puede afectar a principios fundamentales del sistema acusatorio y que sustentan el nuevo proceso penal; específicamente referidos al derecho de defensa y la doble instancia. En atención a la presunta incompatibilidad con normas constitucionales se debe buscar el sentido del derecho a recurrir la sentencia condenatoria a partir de lo estipulado en los Tratados Internacionales sobre derechos contenido humanos del derechoreconocidos de defensa. por el Perú, así como del respeto del III. El contenido del derecho de recurrir la sentencia condenatoria en los Instrumentos Internacionales ratificados por el Perú.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) establece en su art. 14.5: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,

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En adelante CPP.

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conforme a lo prescrito por la ley”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8.2 establece “…Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (…) h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…)”

La Corte IDH sostuvo en el caso “Castillo Petruzzi” 2 : “…Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a las instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto de juez natural y el principio del debido procesal legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan a lo largo de las diversas instancias procesales (…)” El fundamento de la garantía del art. 14.5, PIDC y P, es el “conflicto directo entre la libertad de los ciudadanos y la pretensión punitiva del Estado”; entonces se hace imperiosa la necesidad de las personas de contar con remedios eficaces que los p0ongan a resguardo de los posibles excesos estatales. Este artículo, al referirse a toda persona declarada culpable, parece aludir a toda persona que haya sufrido una pena o que no habiéndola padecido pudiera sufrirla como resultado de la sentencia condena, más claramente, a los efectos de la garantía. Tal afirmación se infiere de lo prescripto en el inc. 6º de esa misma norma, cuando hace referencia al deber del Estado de indemnizar cuando hubiere incurrido en un error judicial por el cual una persona hubiera resultado condenada, ya que allí no se distingue entre quien efectivamente cumplió una pena y aquel a quien solo se la impuso nominalmente 3 . El PIDCyP se refiere a “toda persona declarada culpable”, mientras que la CADH alude a “toda persona durante el proceso”. E llo quiere decir que el sujeto al cual hacen referencia los instrumentos internacionales es la persona humana o de existencia visible, por cuanto los derechos reconocidos en ellos, en principio, son de aplicación a los seres humanos, e históricamente tuvieron la finalidad de protegerlos contra los abusos del Estado. Asimismo se exige que esta persona haya sido declarada culpable o esté sometida a un proceso penal para que pueda invocar en su beneficio la garantía. Estas normas supranacionales que forman parte de la legislación nacional aseguran al imputado la vigencia del derecho a recurrir la sentencia penal condenatoria sin que se prevea mayor condición o exigencia que signifique la afectación al acceso a la revisión de la sentencia condenatoria emitida en primera instancia. En ese sentido no resulta razonable la exigencia establecida en el artículo 423º.3 CPP de exigir la concurrencia del imputado impugnante 2 3

Corte IDH, caso “Castillo Petruzzi y otros”, serie C, nº 52, sentencia del 30 de mayo de 1999, 161 JUGO, Gabriela, El derecho de recurrir la sentencia penal condenatoria y los instrumentos

internacionales de derechos humanos, en: Los derechos humanos en el proceso penal, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 258

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bajo apercibimiento de declararse inadmisible el recurso. Esta última afirmación se sostiene en lo establecido en el art. 5º.2. PIDCyP: “ No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.

La irrazonabilidad de la interpretación literal del precepto legal y su inaplicación encuentra sustento en la propia norma procesal, específicamente en el art. VII, 3. CPP al establecer que: “La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.”

En el mismo sentido el art. X, establece que: “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. IV. De lo que se trata es de garantizar el ejercicio del derecho de defensa durante todo el proceso. La Constitución Política de 1993, en su artículo 139º. 14, reconoce: “… El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad…”

Para BINDER el derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que ser torna operativas todas las demás. ello, el derecho de defensa no puede puesto en el amismo plano quePor las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal 4 . La defensa en juicio no es únicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que también está en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado de Derecho5 . El 4

BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, AD-HOC, Buenos Aires, 1993, p.151

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BINDER, Alberto, op cit, p. 155. Así mismo el Tribunal Constitucional respecto al derecho de defensa ha establecido que: “…garantiza que toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba ser

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derecho a la defensa comprende genéricamente los siguientes derechos: i) El derecho a ser oído, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, a objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa; ii) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo; iii) El derecho a probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal; iv) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable; y, El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir un defensor para que lo represente o asista 6 . El derecho de defensa del imputado comprende la defensa material como la defensa técnica. La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado. La defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia, una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar la igualdad de posiciones en el proceso penal. La defensa técnica, que permite al imputado contar con olacuando, asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurídicoso suficientes poseyéndolos, no pueda aplicarlos de forma idónea adecuada. El principio de contradictoriedad tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no sólo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además, reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de producir pruebas de cargo y de descargo respectivamente: la de controlar activamente y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las sobre su en eficacia conviccional en orden los recibieron hechos contenidos la acusación o los (positiva afirmadoso negativa) por la defensa, y lasa consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual

informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido…” (Exp. Nº 0010-2002-AI, 03/01/03). 6 Estas garantías se encuentran contempladas en los Artículos 7, 8 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); Art. 11.1 de la Declaración Universal de derechos Humanos; arts. 9, inc. 2 y 4, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El no respeto de estas garantías puede conllevar la nulidad de actuaciones del procedimiento o, incluso la nulidad del juicio y de la sentencia.

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oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario 7 . La vigencia del derecho de defensa durante todo el proceso penal está garantizado constitucionalmente, es por ello que se encuentra proscrita toda restricción que “irrazonablemente” impida su ejercicio. En tal sentido no existe obstáculo para que la Audiencia de apelación de sentencia condenatoria se lleve a cabo aún con la sola presencia del Abogado defensor del imputado impugnante, pues de esa manera se asegura la oportunidad de que se expongan ante el Tribunal revisor los vicios o abusos incurridos por el juez de primera instancia, contradiciendo y actuando prueba y, de ser el caso, dictar una sentencia absolutoria. La Sala Penal Permanente establece como causa justificada de inconcurrencia a la audiencia de apelación de sentencia el peligro que significa a la libertad ambulatoria el hacer efectivo el mandato de aprehensión derivado de la imposición de una condena a pena privativa de libertad efectiva. Por ello considera que no cabe derivar de dicha inconcurrencia la sanción de inadmisibilidad del recurso de apelación pues resultaría desproporcionado. Como toda aplicación del principio de proporcionalidad requiere de una evaluación caso por caso, por lo que sólo la práctica del NCPP irá matizando los supuestos de justificación. Por cabedehacer mención las dosasumieron, Salas Penales de del Apelaciones dede la Corteúltimo Superior Justicia de Laque Libertad luego primer año vigencia del NCPP en dicho distrito judicial, la posición hoy asumida por la Sala Penal Permanente –sustentada en los mandatos de la Constitución y de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perúprivilegiando el derecho de defensa y la doble instancia, considerando que la audiencia de apelación es eminentemente técnica en la que es necesario y suficiente la concurrencia de la defensa técnica en representación del imputado8 .

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CAFFERATA NORES, José, Derecho Procesal Penal, Consensos y Nuevas Ideas, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1998, p. 57. 8 Sólo para mencionar se han realizado Audiencias de apelación de sentencia condenatoria con la sola concurrencia del Abogado defensor del imputado en el Exp. Nº 2009-524 de la I Sala Penal de Apelaciones (Imputado: José Román Pairazamán, delito: Actos contra el pudor) luego de la cual se Revocó la sentencia condenatoria y Absuelve al procesado por Sentencia de 25 Noviembre de 2009.

8


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Lectura 5: SAN MARTÍN CASTRO, César. El recurso de apelación penal: los casos peruano y chileno. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Lima. Grijley, 2012, pp. 463-476..


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Lectura 6: SEVILLA GÁLVEZ, Guillermo. La violación al derecho a la doble instancia por ausencia del imputado en la audiencia de apelación. En: Actualidad Jurídica Tomo 222. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, pp. 186 a 189.


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SUB TEMA 3.1. Exp. Nº 026-2007 (2007-1637-0-1601-JR-PE-1) Sala de Apelaciones de La Libertad. 12.SET.07 Exp. Nº 2008-01295-14-1601-JR-PE-1 18.MAY.09

Sala Penal de Apelaciones de La

Libertad.

Apelación Nº 02-2009 La Libertad. Sala Penal Permanente. 26.JUN.10


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SUB TEMA 3.2.

Exp. Nº 2006-01123-0-1308-JR-PE-1. Sala de Apelaciones de Huaura. 09.ABR.07 Casación Nº 9-2007 Huaura. 18.FEB.08 Casación Nº 54-2010 Huaura. 03.MAR.11


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SUB TEMA 3.3.

Casación Nº 05-2007 Huaura 11.OCT.07 Casación Nº 03-2007 Huaura. 07.NOV.07 Casación Nº 49-2009 Tacna 23.ABR.10


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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA

SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, veintitrés de abril de dos mil diez.-

VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales, aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso y manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia interpuesto por el encausado J ESÚS ANDRÉS ROSADO C HIRI contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y tres, del veintiuno de julio de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y cuatro, del dieciséis de abril de dos mil nueve, lo condenó como autor del delito contra la Libertad Sexual – violación sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como fijó en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil a favor de cada una de las agraviadas. Interviene como ponente el señor Calderón C astillo.

FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Del itinerario del proceso en primera instancia. . El enc ausado J esús Andrés Rosado Chiri fue proc esado

PRIM ERO

penalmente con arreglo al nuevo C ódigo Proc esal Penal. Así consta de la disposición de fojas ciento veintinueve, del veinte de junio de dos mil oc ho, que formalizó la investigación preparatoria en su contra por delito contra Página 1 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA la Libertad Sexual - violación sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. Seguida la causa conforme a su naturaleza ordinaria, el señor Fiscal Provincial mediante requerimiento de fojas cuatro, del catorce de enero de dos mil nueve –del cuaderno de debate -, formuló acusación sustanc ial en los mismos términos de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. El J uez de la Investiga ción Prepa ratoria dictó el auto de enjuiciamiento de fojas treinta y dos, del veintiséis de febrero de dos mil nueve. El auto de citación a juicio de fojas treinta y siete, del cuatro de marzo de dos mil nueve, fue emitido por el J uzgado Penal. SEG UNDO .

Seguido el juicio de primera instancia –véase acta de fojas ciento

quince–, el J uzgado Penal Colegiado dictó la sentencia de fojas ciento

cuarenta y cuatro, del diec iséis de abril de dos mil nueve, que c ondenó a J esús Andrés Rosado C hiri como autor del delito contra la Libertad Sexual – violación sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta años de pena privativa de libertad y fijó en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil a favor de cada una de las menores agraviadas; además de haber dispuesto el tratamiento terapéutico a favor del condenado. Contra la referida sentencia el citado imputado interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento sesenta y ocho. Este recurso fue concedido por auto de fojas ciento ochenta y uno, del veintitrés de abril de dos mil nueve.

II. Del trámite recursal en segunda instancia. Página 2 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA : El Tribunal Superior de Tacna, culminada la fase de traslado de la

TERC ERO

impugnación y no habiendo ofrecido las partes nuevas pruebas, las emplazó a fin de que concurran a la audiencia de apelación de sentencia mediante resolución de fojas doscientos diec ioc ho, del once de junio de dos mil nueve. Realizada la audienc ia de apelación conforme aparece del acta de fojas doscientos treinta y tres, del uno de julio de dos mil nueve, el Tribunal de Apelación cumplió con emitir y leer en audiencia privada la sentencia de apelación de fojas doscientos setenta y tres, del veintiuno de julio de dos mil nueve. C UARTO .

La sentencia de vista recurrida en casación, por unanimidad,

confirmó la sentencia de primera instancia en c uanto condenó a J esús Andrés Rosado Chiri como autor del delito contra la Libertad Sexual – violación sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como fijó en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparac ión c ivil a favor de cada una de las agraviadas.

III. Del Trámite del recurso de casación del acusado Rosado Chiri. Q UINTO

. Leída la sentencia de vista, el acusado Rosado Chiri interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos cinco. Introdujo dos

motivos

de

casación:

a) inobservancia

de

las

garantías

constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales, aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso; y, b) manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia.

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA Concedido el recurso por auto de fojas trescientos doce, del catorce de agosto de dos mil nueve, se elevó la causa a este Supremo Tribunal con fec ha siete de septiembre de dos mil nueve. SEX TO .

Cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, esta

Suprema Sala mediante Ejecutoria del diecisiete de noviembre de dos mil nueve, obrante en el cuaderno de casación, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de a) inobservancia de las garantías constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales, aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes y del debido proceso; y, b) manifiesta ilogicidad de la motivac ión de la sentencia. Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y SÉ PTIM O .

realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervención del abogado defensor del acusado Rosado Chiri, el estado de la c ausa es la de expedir sentencia. O C TA V O .

Deliberada la causa en sec reto y votada el día de la fecha, esta

Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública –con las partes que asistan– se realizará por la Secretaria de la Sala el día veinte de mayo a horas ocho y media de la mañana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Del ámbito de la casación.


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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA PRIM ERO .

Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema del

diecisiete de noviembre de dos mil nueve, del cuaderno de casación, los motivos del recurso de casación se centran en: a) inobservancia de tres preceptos constitucionales: motivación de las resoluciones judiciales, aplicac ión de la ley más favorable al reo en c aso de duda o de conflicto de leyes y debido proc eso –artículo ciento treinta y nueve apartado tres, cinco y once de la Constitución–.; y, b) manifiesta ilogicidad de la motivación de la

sentencia. SEG UNDO .

El primer agravio: vulneración de la garantía constitucional de

motivación de las resoluciones judiciales, consiste en que –según el recurrente– la Sala de Apelac iones no realizó el juicio de subsunción de los

hec hos juzga dos en la norma material aplicable. El segundo agravio referido a la vulneración de la garantía constitucional de aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes estriba en la afirmación del impugnante en el sentido de que en la sentencia de primera instancia se calificó su conducta como delito de violación sexual de menor “continuado”, en tanto se le atribuyó haber agredido sexualmente a las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. desde que tenían ocho y nueve años de edad; afirmación con la que se desvincularon de la a cusación fiscal y que puso de manifiesto al interponer su recurso de apelación, agravio que la Sala de apelación omitió analizar; que, en consec uencia, debió tomarse en c uenta que desde las supuestas fechas en que se habrían producido tales hechos hasta que fue denunciado se promulgaron sucesivamente diversas normas, las cuales le resultaban más favorables y sin embargo, se le aplicó la norma más severa y no la más benigna conforme al mandato constitucional. Página 5 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA El tercer agravio: vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, por entender el recurrente que debió aplicársele la garantía del In d u b io p ro re o , en vista de que las menores agraviadas no fueron

uniformes y persistentes en su sindicación, generando duda razonable de la comisión del delito; que, asimismo, se infringió el principio de legitimidad de prueba, por cuanto el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo fue obtenido en forma irregular con vulneración de su derecho a la intimidad y porque no prestó consentimiento para dicha filmación. El cuarto agravio está referido a una supuesta manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia, en razón a que el Colegiado Superior actuó en forma arbitraria y parcial al valorar pruebas irregularmente obtenidas que no gozan de las garantías procesales ni del contradictorio de la defensa.

II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación. TERC ERO .

La sentencia de vista impugnada en casación precisó lo

siguiente: A. Que los hechos atribuidos al encausado Rosado Chiri, a juicio del representante del Ministerio Público, están referidos al tipo penal de violación sexual de menor de edad, contenidos en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal. B. Que no se advierte que la sentencia recurrida hubiese incurrido en lo señalado por el apelante, por cuanto los puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación se trata del resumen de los hechos imputados por el representante del Ministerio Público, no se trata de Página 6 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA las consideraciones del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de impugnación, no existiendo en consecuencia ninguna desvinculación. C . Que, se encuentra suficientemente acreditado que el sentenciado es padre de las menores agraviadas, que el examen médico legal concluye que presentan desfloración antigua, que los exámenes psicológicos realizados a ambas menores evidencian conflictos emocionales en torno a la figura paterna, respuestas emocionales compatibles con situación de abuso. D. Que la sentencia condenatoria también se encuentra sustentada en la declaración firme, contundente y uniforme de las menores agraviadas tanto a nivel preliminar, de investigación preparatoria como en el juicio oral, aunque en la audiencia de apelación de sentencia la menor de iniciales M.G.R.A. se retractó, se ha logrado percibir que la citada menor no era muy firme en las nuevas aseveraciones. Estos son los fundamentos probatorios, en orden al juicio de culpabilidad, que constituyen la base de los motivos de casación.

III. Del primer motivo casacional.

Motivación de las resoluciones

judiciales. C UARTO .

El recurrente denuncia que la Sala de Apelaciones no realizó el

juicio de subsunción de los hechos juzgados en la norma material aplicable.


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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA Q UINTO .

La garantía proc esal específica de motivac ión, como es doctrina

jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la ga rantía proc esal genérica de tutela jurisdiccional. Toda dec isión jurisdicciona l, de primera y de segunda instancia, debe ser fu n d a d a e n d e re c h o y congruente, es decir –en lo que interesa al presente recurso– , ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y que permita entender el porqué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte– . Este deber incluye

la obligación de fundamentar los hechos y la c a lific a c ión juríd ic a , así como la pena y reparación civil finalmente impuestas. Los órganos jurisdiccionales deben hac er explícitos los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores jurídicamente aceptables de la fundamentac ión que sostiene la subsunción en la norma penal aplicable. SEX TO .

De la lectura minuciosa de la sentencia de vista se advierte que el

Tribunal de apelación, respecto a la calificac ión jurídica de los hec hos atribuidos al encausado Rosado Chiri, se limitó a señalar que “ a ju ic io d e l re p re se nta nte d e l M iniste rio Púb lico , están refe rido s a l tipo p en a l d e vio la c ió n se xu a l d e m e n o r d e e d a d , co n t e n id o s e n e l a rt í c u lo c ie n t o se t e n t a y t re s d e l Có d ig o Pe n a l” ; que, sin embargo, ha obviado

especificar el inciso del citado artículo por el que el encausado estaba siendo juzgado; que dicha precisión resultaba de suma importancia a efectos de que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio de su derec ho de defensa, más aún cuando de dicha determinac ión dependía Página 8 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA la fijación de los márgenes mínimo y máximo de pena entre los que el Tribunal J uzgador debía fijar judicialmente la pena. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia ha incurrido en flagrante vulneración de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la C onstitución.

IV. Del segundo motivo casacional. Aplicación de la ley más favorable al reo en caso de duda o de conflicto de leyes. SÉ PTIM O .

De la lec tura de lo argüido en este extremo por el enc ausado en

el sentido de que se habría vulnerado la citada garantía en razón a que en la sentencia de primera instancia se calificó su conducta como delito de violación sexual de menor “continuado”, en tanto se le atribuyó haber agredido sexualmente a las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. desde que tenían ocho y nueve años de edad; afirmación con la que se desvincularon de la a cusación fiscal y que puso de manifiesto al interponer su recurso de apelación, agravio que la Sala de apelación omitió analizar; que, en consec uencia, debió tomarse en c uenta que desde las supuestas fechas en que se habrían producido tales hechos hasta que fue denunciado se promulgaron sucesivamente diversas normas, las cuales le resultaban más favorables y sin embargo, se le aplicó la norma más severa y no la más benigna conforme al mandato constitucional. Al respecto es de acotar que dicha alegación cuestiona propiamente la obligación de fundamentar mediante un razonamiento jurídico el porque de lo resuelto, tanto en primera c omo en segunda instanc ia – en el presente caso, el porque se estimó que los hechos atribuidos al encausado constituían delito de violación sexual de menor “continuado”-, aspecto que, como se indicó en el Página 9 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA fundamento jurídico quinto, está directamente relacionado con la garantía de motivación de las resoluciones judiciales y no a la garantía de aplicac ión de la ley más favorable al reo en c aso de duda o de conflicto de leyes. O C TA V O .

El encausado Rosado Chiri en su recurso de apelación de fojas

ciento sesenta y ocho, al impugnar la sentencia de primera instancia, protestó inocencia; y, en puridad, alegó error en la apreciación de los hechos, en tanto el J uzgado Penal Colegiado se desvinculó totalmente de lo precisado en la audiencia preliminar de control de la acusación en la que se indicó que la imputación estaba referida direc tamente, en el ca so de la menor de iniciales K.L.R.A., a los hechos ocurridos el veintiséis de febrero de dos mil ocho y, en el caso de la menor de iniciales M.G.R.A., a mediados del año dos mil seis y no desde que dichas menores tenían ocho y nueve años de edad, respectivamente; que en consecuencia fue sentenciado por delito de violación sexual “continuado”. . El J uzga do Penal C olegiado seña ló las razones por las que

NO V ENO

concluyó que se trataba de una pluralida d de acciones que tuvieron lugar en diferentes momentos –desde que las menores tenían ocho y nueve años de edad -, los mismos que fueron cometidos por el mismo acusado y en

agravio de las mismas menores, por lo que se trataba de un delito continuado y en virtud de ello le aplicó la ley penal más severa correspondiente al último acto delictivo. Los fundamentos ocho punto dos “a”, “b” y “c” y doce de la sentencia apelada son amplios al respecto – fojas ciento cuarenta y cuatro– .

La sentencia de vista, ante dicho motivo de apelación puntualizado en el fundamento jurídico anterior, se ha limitado a sostener de manera Página 10 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA genérica que: “ n o se a d vie rte q u e la se n t e n c ia re c u rrid a h a ya in cu rrid o e n lo se ñ a la d o p o r e l a p e la nte, p o r c ua nto lo s p unto s d e la d e c isión a lo s q ue se re f ie re la im p u g n a c ió n se t ra t a d e l re su m e n d e lo s h e c h o s im p u t a d o s por

el

representante

del

Ministerio

Público,

no

se

trata

de

las

c o n sid e ra c io n e s d e l Co le g ia d o , e n q u e se su st e n t a la se n t e n c ia m a t e ria d e im p u g n a c ió n , n o e x ist ie n d o e n c o n se c u e n c ia n in g u n a d e sv in c u la c ió n ”.

Es evidente que dicha argumentación no cumple con la garantía de motivación constitucionalmente exigible al Superior Tribunal, ya que ante los términos de la impugnación, debía responder de manera precisa, clara y coherente a ese motivo impugnatorio; más aún cuando según se advierte del Dictamen Acusatorio y de la trascripción de la Audiencia de control de la acusación, la imputación estaba referida directamente a los hec hos oc urridos el veintiséis de febrero de dos mil oc ho y a mediados del año dos mil seis –fojas cuatro y diec ioc hoEn tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la apreciación de los hechos. Vulneró, en consecuencia, la garantía de motivac ión de las resoluciones judiciales, así como el principio acusatorio. Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audienc ia de apelación que dé lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo Colegiado, la estimación del recurso de casación trae consigo un juicio rescindente –artículo cuatrocientos treinta y tres inciso uno del nuevo Código Proc esal Penal–.

V. Del tercer motivo casacional. Debido proceso. Página 11 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA DÉC IM O .

De la lectura de lo alegado en este extremo por el impugnante

en el sentido de que debió aplicársele la garantía del In d u b io p ro re o , en vista de que las menores agraviadas no fueron uniformes y persistentes en su sindicación, generando duda razonable de la c omisión del delito; que, asimismo, se infringió el principio de legitimidad de prueba por cuanto el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo fue obtenido en forma irregular con vulneración de su derecho a la intimidad y porque no prestó consentimiento para dicha filmación, cabe señalar que en el primer caso dicha alegación cuestiona propiamente el carácter incriminatorio de los referidos elementos de prueba – sindicación de las menores agraviadas- y su vinculac ión con los mismos, aspectos que, están

directamente relacionados con la suficiencia de la actividad probatoria y por ende a la garantía de presunción de inocencia –cuyo contenido esencial implica que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente , es decir: primero, que las pruebas estén referidas a los hechos objeto de imputación y a la

vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio -, no al In d u b io p ro re o –principio de carácter procesal, que funciona en el área de valoración de la prueba, que es de exclusiva incumbencia del Tribunal de mérito y no susceptible de control casatorio - y menos está

vinculada a la garantía del debido proc eso. Sin embargo, al haberse estimado en el fundamento noveno la vulneración de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales y en consec uencia la necesidad de que se realice una nueva audiencia de apelación que dé lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integración de un nuevo Colegiado, resulta innecesario que éste Tribunal Supremo se pronuncie al respecto. Página 12 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA DÉC IM O PRIM ERO .

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de

legitimidad de prueba alegado por el encausado, en razón a que el disco compacto ofrecido como medio probatorio de cargo habría sido obtenido en forma irregular con vulneración de su derecho a la intimidad; se observa que el encausado al interponer su recurso de apelación a fojas ciento sesenta y ocho no manifestó agravio relacionado con el valor probatorio de dicho disco compacto; que, en consecuencia, en aplicación del artículo cuatrocientos veintiocho del nuevo Código Procesal Penal, dicho cuestionamiento debe rechazarse .

VI. Del cuarto motivo casacional. Manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia. Al respecto el encausado sostiene que el Colegiado Superior actuó en forma arbitraria y parcial al valorar pruebas DÉC IM O SEG UNDO .

irregularmente obtenidas que no gozan de las garantías procesales ni del contradictorio de la defensa. Del mencionado fundamento se advierte que el encausado en forma genérica alega una presunta valoración de pruebas irregularmente obtenidas, sin embargo, no precisa cuales son esas pruebas que no gozan de las garantías procesales exigibles. Por otra parte, tampoco puso de manifiesto tal agravio al promover su recurso de apelación, por tanto, el motivo debe rechazarse. DÉC IM O TERC ERO .

Finalmente, respecto de las costas –pronunciamiento que

omitieron en primera y segunda instancia–, habiéndose acogido el recurso de

casación es del caso exonerar al imputado, conforme a lo dispuesto por el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo Código Procesal Página 13 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA Penal. Al no mediar oposición formal del ac tor civil no cabe que responda por ellas.

DECISIÓN Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO EN PARTE el recurso de casación por inobservancia cuatrocientos de la garantía constitucional de motivación –artículo veintinueve, inciso uno, del nuevo Código Procesal Penal– interpuesto por el

encausado J ESÚS ANDRÉS ROSADO C HIRI contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y tres, del cuaderno de apelac ión, del veintiuno de julio de dos mil nueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y cuatro, del dieciséis de abril de dos mil nueve, lo condenó como autor del delito contra la Libertad Sexual – violación sexual de menor en agravio de las menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. a treinta años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como fijó en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil a favor de cada una de las agraviadas. En consecuencia: NULA la citada sentencia de vista de fojas doscientos setenta y tres, del cuaderno de apelac ión, del veintiuno de julio de dos mil nueve. Sin c ostas.

II. ORDENARON que la Sala Penal de Tacna, integrada por otro C olegiado, cumpla con dictar nueva sentencia, previa nueva audiencia de apelación en las mismas condiciones que la anterior; y, cumplidas las formalida des correspondientes, dicte una nueva sentencia.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia privada por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se Página 14 de 15 http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nro. 49 – 2009 TACNA notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.-

Ss.

LEC AROS C ORNEJ O

PRADO SALDARRIAGA

PRÍNCIPE TRUJ ILLO

CALDERÓN CASTILLO

SANTA MARÍA MORILLO

CC / imd


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SUB TEMA 3.4. Exp. Nº 2008-01403-87-1308-JR-PE-1. Sala Penal de Apelaciones de Huaura. 06.OCT.09 Consulta Nº 2491-2010 Arequipa. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. 14.SET.10 Exp. Nº 2008-12172-15. Sala Penal Superior de Arequipa. 22.JUN.11 Exp. Nº 02850-2010-45-1601-JR-PE-06. Sala Penal de Apelaciones de Trujillo. 20.SET.11


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República del Perú Corte Superior de Justicia de Huaura Sala Penal de Apelaciones EXPEDIENTE RELATOR AGRAVIADO IMPUTADO MINISTERIO PUBLICO DELITO

: : : : : :

2008-01403-87-1308-JR-PE-1 HUILDER E. VALDERRAMA REYES E.C.L.C (03) CANCHARI MELGAR ALBERTO ABRAHAM FISCALIA PENAL CORPORATIVA DE HUAURA Art. 176.- Atentado contra el pudor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resolución Número: 04 Huacho, seis de octubre Del año dos mil nueve. VISTOS Y OIDOS: Viene en apelación la sentencia de fecha catorce de Julio del Año Dos Mil Nueve en la que se falla absolviendo a ALBERTO ABRAHAM CANCHARI MELGAR de los cargos formulados en la acusación Fiscal en su contra, como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Actos Contra el Pudor de menor, en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C; ante la Sala Penal Permanente conformada por los Jueces Superiores: Gómez Arguedas (Presidente), Fuertes Musaurieta y López Velásquez (Director de debates y Ponente); y, CONSIDERANDO: PRIMERO:

Que,

se

le

imputa

al

acusado

el

haber

efectuado

tocamientos indebidos en la vagina de la menor el 27 de junio del 2008 a horas 14.30 pm aproximadamente en circunstancias en que ésta se dirigía a jugar con las hijos menores del acusado en el interior de su casa sito en la Irrigación Santa Rosa Virgen de la Merced en Sayán, cuando ésta acompañaba a su hermano Emerson Lostanau Celis, quien se puso a jugar con el hijo del acusado de nombre Yari, siendo que cuando la menor se quedó a sola en dicha habitación fue interceptado por el imputado quien la recostó sobre la cama del hijo de éste, procediendo con bajarle el pantalón y el calzón efectuando tocamientos indebidos y frotamientos en la vagina de ésta quien se puso a llorar, por lo que el acusado optó en regalarle dos globos para distraer a ésta y evitar de que contara a terceras personas lo sucedido, siendo que la menor le contó a su madre el domingo 29 de junio para luego de cinco días, se aclaró que no fue el hijo llamado Yari sino fue su padre – el imputado- quien había afectado a la menor; siendo que el Juez decretó la absolución por insuficiencia probatoria; que a pesar de la postura asumida por el ad-quo las pruebas son suficientemente clara para dictar sentencia condenatoria; para ello se cuenta con la Partida de Nacimiento, así como el Peritaje Psicológico practicado a la menor, quien efectúa un relato espontáneo, no existe exageración de los hechos y hace ver que la menor viene sufriendo un trauma psicológico por la experiencia vivida, en todo caso la misma ha reconocido en todo momento al acusado con el apelativo de


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“Albin”, y a quien sabe que es el padre de YARI y quien le tocó

su vagina y para evitar que cuenta ello, recibió dos globos y que dicha aseveración efectuada por la menor se corrobora con lo dicho por el tío de ésta quien ha señalado haber visto a la menor con dos globos; por otra parte existe la versión de la madre a quien su hija le contó de lo sucedido pensando en un primer momento que era el hijo del acusado; por su parte la defensa argumenta que la familia de la menor le tienen cólera y por eso es lo de la denuncia, así mismo se habla de la casa del acusado donde se encontró la presencia de una piñata por lo que se presume la presencia de globos; invoca la nulidad de la sentencia, fundando su pedido ya que en el articulo 393º del CPP al analizar las pruebas recibidas individualmente se han tenido que valorar en su conjunto ante lo cual, el ad-quo no lo hizo; no obstante haberse admitido, el acta de inspección fiscal, cuando de lo narrado por la menor coincide con los datos de la cama, la habitación, sin embargo no aparece valorado por el colegiado; en cuanto al considerando décimo es incongruente ya que valora lo dicho por la perito en relación al acusado y no valora la pericia psicológica de la menor; en el considerando décimo primero establece la ausencia de inverosimilitud, que la declaración de la menor analizada sola realmente no tiene ningún sustento, sin embargo no se ha analizado correctamente la persistencia de la imputación de la declaración de la victima y de no haberse valorado la pericia psicológica en su conjunto; por lo que se deberá decretar la Nulidad de la misma.SEGUNDO: Que, haciendo uso del derecho a la palabra, el abogado del actor civil señala que se esta poniendo en tela de juicio, el interés Niño; corresponde vercorresponde que en la apelada no superior existe undelacercamiento real a hacer lo que haber apreciado como diferentes aspectos que se debieron tomar en cuenta a fin de poder valorar el delito cometido en contra de su patrocinada; aquí no se trata de justificar el favorecimiento a una de las partes, se trata de una niña de tres años y medio, cuya declaración fue de manera espontánea, no siendo posible que se cuestione la veracidad de lo afirmado por ésta; existe una falsa interpretación en la versión de la madre aduciendo que en un primer momento refirió que fue el hijo del acusado, para posteriormente esclarecerse; que en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, a través del Acuerdo Plenario del 2005 se las familia dificultades existían entre el acusado es hace con ver su que propia y noque con los familiares de la agraviada, y que en todo caso el mismo acusado reparó los daños ocasionados a la propiedad de la familia de la victima; que la versión dada por la menor no la varía, siendo ésta consistente en sus dichos y esto ha sido obviado en la apelada, no obstante que ha sido persistente y espontánea; siendo así busca la revocatoria de la apelada.TERCERO: Que, por su parte la defensa técnica del acusado, señala que las partes no han presentado prueba nueva que de nuevas luces al presente caso; aquí se trata de revisar lo que ya se vio por otro Juez bajo el principio de inmediatez, siendo que

el

Juzgador

ha

valorado

correctamente


e

hicieron

las

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preguntas del caso; por otro lado existe un informe social contra la madre de la agraviada; siendo en lo único que se basa el presente caso es sobre dos globos y con eso se pretende culpar a su patrocinado, siendo que dichos globos nunca existieron y el hecho de que exista una piñata en la casa de su patrocinado, no quiere decir nada, ya que los que son padres suelen guardar como recuerdo estos objetos; que la situación en que vive su patrocinado es precaria ya que no tiene puertas, sin embargo todo se ve; no siendo creíble que no existiendo puerta, su patrocinado haya procedido de la forma como se le pretende involucrar mas aún cuando su hijo se encontraba presente; lo que la fiscalía debió probar es contar con mayores elementos consistentes; que, en cuanto a la pericia elaborada para la menor, ésta contenía únicamente cinco renglones siendo que esta versaba en especial sobre lo dicho por su madre; que el carácter irascible y agresividad manifiesta que presentaba su patrocinado se debió a que éste se encontraba privado de su libertad en la comisaría al momento del examen, siendo que su patrocinado nunca fue capturado sino se presentó a declarar libremente a la fiscalía; que su persona no le preguntó nada a la menor por decoro; que han declarado testigos menores de edad que no han aportado en absoluto al esclarecimiento del caso no creando convicción en los juzgadores; no habiendo elementos probatorios nuevos; solicita se CONFIRME la venida en grado. CUARTO: Que, efectuada la replica, el representante del Ministerio Público sostiene que el ad.-quo no ha explicado el razonamiento del porque no le llevó a convicción sobre la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado; asimismo hace un relato del Acuerdo en el considerando décimo primero, cuando Plenario no existedel la 2005 subsunción, no habiendo explicado el porque no le causa convicción, existiendo una ausencia manifiesta de la voluntad del juzgador; por su parte el actor civil sostiene que el articulo 398º del CPP no ha aplicado correctamente la norma al absolver; por su parte la defensa del acusado finalmente señala que lo que se cuestiona al colegiado resulta ser falso ya que en el décimo considerando sustenta el por qué “no le causa convicción el material analizado”; asimismo establece en relación a la perito cuando sostiene que de lo analizado no le resulta contundente en cuanto a determinar por la responsabilidad del acusado; que, de los audios, se puede advertir madre de la sostuvo que nuncafue tuvo problemas que con la éste; cuando lo menor admitió posteriormente a consecuencia de haberle hecho una repregunta, por lo que le , ni tampoco ha habido verosimilitud , los resta credibilidad jueces no pueden arreglar los que ya esta hecho; García Herrada sostiene que valorar la prueba, constituye un conjunto de operaciones criticas que son actuadas dentro del proceso y que le otorgan al Juez la suficiente capacidad para absolver.QUINTO: Que, si bien es cierto en esta audiencia no se actuó actividad probatoria y mas bien se está invocando una posible causal de nulidad por un lado, y por otro se busca la revocatoria de la misma; sin embargo se tiene que señalar que las pruebas fueron efectuadas a nivel del Juicio de primera


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instancia, como fueron la declaración de la menor agraviada; al igual que el examen de la perito psicóloga, la oralización del acta de registro y la inspección del inmueble entre otras pruebas, que, si bien es cierto se trata de un delito de difícil probanza sin embargo se debe de precisar que la imputación de las menores victimas en esta clase de ilícitos tienen que ser consistentes, que exista uniformidad y persistencia al momento de la imputación inicial; siendo así y estando a que estas han sido actuadas, mas se está cuestionando -por el representante del Ministerio Publico- que no ha existido una debida motivación se pasará a examinar cada una de ellas a fin de determinar si la misma acarrea nulidad o no; y por otra parte determinar si de lo actuado a nivel de primera instancia, se ha acreditado la comisión del ilícito y por ende la responsabilidad penal del justiciable; siendo así se cuestiona el hecho de que habría existido una duda razonable en el momento en que la menor habría comunicado del hecho a su madre, siendo que ésta pensó en un primer momento que podría haber sido el hijo del imputado llamado Yari, sin embargo esto fue lo que la madre pensó; siendo que la Yari”,

menor le ACLARO posteriormente que fue el “padre interponiendo posteriormente la denuncia contra

de él

mencionado acusado por lo cual cualquier demora en dicha omisión de la denuncia efectuada debe ser tomada con las reservas del caso.SEXTO: Que, en cuanto al Examen de la Psicóloga y que guarda relación al informe psicológico Nº3393 del año 2008 practicado a la menor, ésta no guarda mayor controversia; sin embargo de la lectura de la misma, ésta presenta indicadores de consistencia brindando la examinada un relato con una secuencia lógica, en cuanto al modo y circunstancia de cómo le ofrecieron los globos y que por otro lado rechaza la presencia física del agresor ya que este es vecino de la familia y al mirarlo no puede dormir durante la noche; siendo que estos análisis de contenido demuestran indicadores de consistencia el cual señala que el relato de la misma presenta secuencia lógica y no es exageración de los hechos; siendo que dicha pericia fue examinada en audiencia anterior por lo cual a nosotros, a lo menos en mayoría, si nos genera convicción, que, la menor se encuentra afectada por lo sucedido.SEPTIMO: Que, en cuanto al acta de inspección fiscal, que la Fiscalia cuestiona no de haberse valorado; se tiene al pues que con contó con la participación la misma menor afectada igual la presencia del defensor de oficio del acusado y en presencia del fiscal, en donde la menor hace una recreación en forma de relato de la forma como fue recostada sobre la cama, bajándole el pantalón y haciéndole frotamientos en su vagina, la cual fue perennizada en placas fotográficas, que, si bien es cierto el ad-quo hace una tenue calificación mas no UNA ADECUADA VALORACION al sostener que la misma es cuestionada por la defensa en cuanto al ambiente, a la presencia de los dos globos y que el menor YARI se encontraba presente; sin embargo no señala nada sobre si le causa convicción o no dicha prueba; por lo que de la revisión de la prueba documentaría admitida como


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prueba, este superior colegiado si puede señalar que dicha instrumental constituye un INDICIO razonable ya que la menor lo ha repetido en mas de una oportunidad en relación a la presencia de los globos, tal como ha quedado corroborado con lo afirmado por la perito psicóloga al señalar en el juicio de primera instancia que dentro del examen del test practicado a la menor (examen de la muñeca)RECREÓ la forma como su agresor le bajo y le tocó sus partes, esto es en la figura de la muñeca, habiendo referido la misma menor que empleó los términos “duro, duro”; siendo así se debe señalar que el ad-quo NO HA HECHO UNA DEBIDA VALORACION EN SU CONJUNTO DE LA PRUEBA (DECLARACION DE LA MENOR, EXAMEN DE LA PERITO PSICOLOGA) con la Prueba documental (ACTA DE INSPECCION FISCAL) aunada al hecho de que existe la presencia de un INDICIO razonable de la existencia de los DOS GLOBOS, ya que el ad-quo hizo una apreciación sesgada en cuanto a la declaración del menor FRANK VICTOR NEYRA RUIZ ya que no obstante haber sido examinado en juicio y de haber CONFIRMADO haber visto a la menor con dos globos; cuestiona ello haciendo ver que como el testigo señaló que en las tardes estudiaba y los hechos habían ocurrido como a las 02.30 PM, existiría contradicción en el tiempo evidente; sin embargo estamos ante una mera apreciación subjetiva efectuada por el ad-quo, ya que no se le preguntó al menor en audiencia si ese día había ido a estudiar; por lo que al existir una persona que habría visto a la menor en presencia de dos globos, la versión de la menor quedaría debidamente corroborada; mas aún cuando en el lugar de los hechos al momento de la inspección fiscal se encontró una piñata, colgada en la pared; por lo que lo dicho por la menor en relación estado a que el los acotados éstos habrían en imputado el techo le de entregó esteras, tal como laglobos, misma menor lo señalara en dicha diligencia, y tal como se aprecia de la placa fotográfica que aparece a fojas 31 donde se aprecia que ésta

señala

al

“techo”

acto

que

lo

hiciera

en

presencia

del

mismo abogado defensor del acusado; por lo que no existe duda de ello, por lo que esta versión de la menor en cuanto a la existencia de los globos guardaría uniformidad y constituiría un INDICIO en cuanto a que en dicho lugar hubo una reunión de niños, lo cual no fue aclarado por el acusado ya que este se negó a declarar; siendo mas bien justificado la presencia de la piñata por el abogado al afirmar que la misma era un recuerdo.-

OCTAVO Que, por de lo no actuado, no se aprecia absoluto que la: versión de ende la menor sea uniforme, no sea en creíble, no sea congruente y en especial que no exista una imputación formulada desde un inicio contra el acusado ALBERTO ABRAHAM CANCHARI MELGAR; siendo así y que estando a que una de las facultades señaladas en el artículo 419º inciso 2 del CPP; es que: “El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada, sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este y último caso, tratándose de sentencias absolutoria podrá dictarse sentencias condenatorias”.-

NOVENO: Que, siendo así y en atención a que existen plenos jurisdiccionales

en

el

cual

se

señala

que


en

esta

clase

de

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delitos cuando la verificación o la afirmación de la menor es continua, persistente, uniforme y permanente en el tiempo y que la misma no ha sufrido ninguna enmendadura, siendo así se deberá tener por ciertas las aseveraciones vertidas por la victima, mas aún cuando se trata de una criatura que no se ha demostrado que tenga habilidades para exagerar o ser manipulada o tratarse de una mitómana; sin embargo el ad-quo la valora afirmando que la misma adolece de coherencia y solidez; sin embargo no ha tenido en cuenta de que existe una Pericia Psicológica y cuya perito fueron examinados por ellos mismos, donde les hacen ver el trauma que padece la menor; aunado a que al momento de oralizarse el acta de la inspección fiscal, y del registro domiciliario (donde se encontró la piñata) la misma que constituye una prueba Indiciaria, no han sido valorados en su debida extensión de manera conjunta, quedando en mera circunstancia referencial de que si el hecho de haberse encontrado una piñata se pueda relacionar a la presencia de globos ya que no se ha acreditado que días antes de la inspección fiscal en dicha vivienda se haya producido una fiesta infantil en su interior; sin embargo la existencia de dichos globos como ya se ha esbozado lo ha repetido no solo en la audiencia sino también ante la psicóloga, por lo que esto queda como un indicio que corroborado con el relato uniforme de la menor; con la acusación persistente de la misma; al acreditarse que la menor presenta trauma psicológico evidente ante la presencia de su agresor; que ante la recreación de la forma como la menor narró los hechos en su agravio en la Inspección Fiscal, aunado a que no se ha acreditado que de parte de la familia de la menor la existencia de algún grado suficiente para una acusación tan grave que no vienededeenemistad la madre sino de la propia menor afectada; mas aún cuando el acusado presuntamente habría sufragado los gastos de los daños ocasionados a la propiedad de la familia de la victima, y siendo que aunque esta persona tuvo la oportunidad de defenderse tanto en los juicios de primera instancia como en la audiencia de apelación, en lugar de esclarecer la forma y explique del porque la familia le tendría un odio gratuito a su persona; o explique del por que de la presencia de la piñata colgada dentro de su vivienda; decidió guardar silencio; siendo así se tiene que la presunción de inocencia se ha quebrado en este caso particular por el sinnúmero pruebas indiciodeyalaseñalados líneas arriba quedenos llevany aellaúnico convicción responsabilidad penal del acusado Canchari Melgar.Por estas consideraciones la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, por MAYORIA, RESUELVE:

1. REVOCAR en todos 14 de julio del acusación fiscal MELGAR del cargo de la menor de CONDENA

a

sus extremos la sentencia de fecha 2009; donde se le ABSUELVE de la al imputado ALBERTO ABRAHAM CANCHARI de Actos contra el pudor en agravio iniciales E.C.L.C ; REFORMANDOLA se

ALBERTO

ABRAHAM

CANCHARI


MELGAR

por

el

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delito contra la Libertad Sexual – modalidad de Actos contra el pudor -en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C. a la PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD de SIETE AÑOS, fijándose por concepto de reparación civil la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES; condena que se empezará a contabilizar a partir del 06 de octubre del 2009,y la que vencerá el 29 de septiembre del 2016, con el descuento de carcelería que sufriera el sentenciado. al Establecimiento Penitenciario de Carquín, 2. OFICIAR a efectos de que procedan a su Internamiento.-

3. DISPONEMOS: Que la presente sentencia de segunda instancia quede notificada con su lectura integral en audiencia publica, el veintidós de Octubre a las ocho con treinta minutos de la mañana, con las partes procesales que concurran, a quienes se les entregará en este acto copia simple y en caso de inasistencia del imputado a su abogado, notifíquese a su domicilio procesal (artículo 396.3 y 401.2 del CPP).-

: Que cumplido estos trámites se devuelva el 4. MANDARON proceso al Juzgado de origen. Ss. FUERTES MUSAURIETA

LOPEZ VELASQUEZ

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR FUERTES MUSAURIETA Estoy de acuerdo con el voto del Dr. López Velásquez, solamente es para agregar que en esta clases de delitos la Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido que en los delitos contra el pudor y el honor sexual se desarrolla estos delitos en la clandestinidad y, la prueba idónea para estos ilícitos penales es la imputación de la agraviada hace contra su agresor sexual en este caso es contra el imputado Alberto Abraham Canchari Melgar, como la persona que lo hizo tocamientos lúbricos somáticos en sus partes íntimas de la menor agraviada, como dicha menor refiere (sobó cosita) la misma que es por su edad (tres añas de edad), en el caso de autos la incriminación contra el acusado es coherente, como fluye de la pericia psicológica, integrando la resolución en mayoría, al virtud intégrese la sentencia en mayoría, precisándose el cómputo de la condena que se inicia el día seis de octubre del 2009 y vencerá la condena el veintinueve de septiembre del años 2016.-

FUERTES MUSAURIETA


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VOTO DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR CARLOS GOMEZ ARGUEDAS Debo emitir mi voto en discordia con la decisión emitida en mayoría por esta Sala Superior de Justicia, conformada por amigos y compañeros míos, en función a que en la audiencia pública de esta instancia:

PRIMERO.- La parte apelante, quien en principio solicitó la revocatoria de la apelada, ha argumentado sobre la base de la nulidad procesal, expuesta de manera genérica, para luego precisar las razones por las cuales solicita la nulidad de la apelada, argumentación similar ha efectuado el actor civil, en tanto que, no se ha expuesto argumentos concretos sobre una posible revocatoria. Que, por su parte la defensa del procesado ha señalado que existe una sentencia sólida que no existe las irregularidades o anormalidades en la redacción de la sentencia apelada.SEGUNDO.- Siendo así, resulta claro y evidente que cuando los considerandos décimo y décimo primero, de la sentencia apelada, el Juez al hacer referencia a la declaraciones de la madre de la menor, de la menor agraviada E.C.L.C. y de la pericia psicológica, de manera tan genérica, no resultan contundentes para establecer el delito, dichos medios de pruebas, tal como se han “valorado” no pueden servir para condenar, toda vez que la valorización de los medios probatorios importa el análisis de uno a uno de los mismos, además, se debe establecer las razones porque deben de prevalecer frente otros y la razón de que porque otros deben de prevalecer frente ”a, los primeros, lo resulta que se conoce no como “compulsación en tal sentido, de pruebas evidente también que, al no haberse efectuado este análisis se ha incurrido en una insuficiencia de motivación vulnerándose el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Perú, tal como lo a expresado incluso en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional de la República.

TERCERO.- Debe quedar claro que, para establecer la suficiente motivación de una sentencia, no es un criterio su extensión física, como la que es materia de revisión, la cual consta de siete página, porque la extensión por sí misma no garantiza la debida motivación, aún, cuando en realidad sólo dos considerandos están mas destinados al análisis de los medios probatorios, mientras que los primeros considerandos están destinados a transcribir lo dicho o anotado por cada uno de los testigos o medios de pruebas, sin mayor análisis de los mismos, sin desarrollarse la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de las pruebas que la sustentan, con indicación del razonamiento que la justifique, tal como lo establece el artículo 394°.3 del Código Procesal Penal; que si bien es cierto el artículo 419 del Código citado, permite al órgano superior en este caso a esta Sala revocar o anular total o

parcialmente

la

resolución

apelada,

se


entiende

que

se

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declarará nula cuando falta motivación o deviene en insuficiente o deficiente o hay incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución o se sustenta sobre errores u omisiones procesales, que la preceden y se revocará cuando el Juez habiéndose pronunciado sobre la totalidad de estos medios resuelve contrario al sentido que ofrecen los medios probatorios de los cuales sustentan sus criterios, lo cual en caso de tratarse de pruebas personales, está sujeto a lo dispuesto por el artículo 425°.2 del cuerpo de leyes varias veces citado, por el cual se dispone que la Sala Superior no puede otorgar otro valor a la referida prueba personal que fue objeto de inmediación por el Aquo; en este caso se trata de una sentencia que no ha cumplido con su rol como lo establece el artículo 394°.3 del Código Adjetivo, al cual ya se ha hecho referencia, pues se ha efectuado una valoración al hecho de que la madre considerara en principio que el autor del hecho sea Yuri y no su padre, como si tal error fuera trascendente, sin considerar que la menor agraviada es una infante, o el hecho de de que Frank Víctor Neyra Reyes, quien refirió que encontró a la menor con dos globos, sin precisar fecha, no se le puede considerar porque éste estudia en la tarde, esto es en horas donde la fiscalía considera que ocurrió el hecho, como si la declaración de este menor fuera contraria a los hechos, no se ha analizado y desarrollado la fundamentación de porque no resulta creíble la versión de la menor, o porque no puede encontrar sustento en la pericia de efectuada por la psicóloga María Ivonne León Vilela, es decir, no existe un desarrollo de los fundamentos, pues se advierten fácilmente vacíos y contradicciones como las citadas, por lo que resulta pertinente tener , presente la Casación N° 08-2007-Huaura-Sala Penal Permanente en su que considerando sexto ha señalado: “Una de las garantías establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen, en este caso en materia penal. La exigencia de motivación como se tiene expuesto, se encuentra regulado en el plano constitucional, en el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución; debiendo tenerse en consideración la garantía procesal específica de motivación, integra a su vez la garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí

que toda decisión debe fundamentada logicidad, claridad jurisdiccional y coherencia, lo queestar permitirá entender con el porque de lo resuelto”, lo que no se aprecia en el caso de autos. CUARTO.- Por otro lado, además de la norma legal a la que hemos hecho referencia en el considerando precedente, que regula la facultad del superior para revocar o anular, tenemos que el artículo 398° del código ritual, establece que debe contener una sentencia absolutoria y señala en el numeral uno, que la motivación de la sentencia debe contener el señalamiento de la existencia o no del hecho imputado, la precisión por la cuales el hecho no constituye delito; así como de ser el caso, la


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declaración de que el acusado no a intervenido en su perpetración y que los medios probatorios no son suficiente para establecer su culpabilidad, que subsisten dudas sobre la misma o que está probado una causal que le exime de responsabilidad penal, no se pueda advertir alguna de estas razones por las cuales no resulta valida una sentencia absolutoria, no siendo suficiente afirmar que se tiene duda respecto de la responsabilidad del procesado, por lo que no cuenta dichos requisitos y no cumple con la exigencia de motivación.Por estas razones considero que se ha vulnerado el artículo 150 literal “d” del Código Procesal Penal y en consecuencia, MI la sentencia venida en VOTO, es porque se debe declarar NULA grado, más aún si las partes, no han expuesto ninguna razón para su revocación.-

GOMEZ ARGUEDAS


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Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la Republica CONSULTA Nº 2491-2010 AREQUIPA Lima, catorce de setiembre del dos mil diez. VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que es materia de consulta, la sentencia de vista de fojas sesenticuatro, su fecha veintidós de junio del año en curso, en el extremo que declara inaplicable a este caso concreto el artículo 425.3.b del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar” , ello en tanto se habilite una

instancia suprema de juzgamiento en revisión, por colisión con el derecho a la instancia plural (revisión por otro órgano superior), que consagra el artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. SEGUNDO: Que, el argumento esencial de la resolución materia de consulta, radica en que: a) el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius , que sería legal si existiera un Tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación; b) únicamente la existencia de un juzgamiento en revisión con posibilidad de actuación probatoria de cargo y descargo, justificaría la emisión de una sentencia de vista que condene a quien estuvo precedentemente absuelto, no resultando suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación, dado su carácter extraordinario, cuyo objetivo consiste en la aplicación correcta por los jueces de mérito del derecho positivo; y c) en la jurisdicción fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó en el caso de Mauricio Herrera, el dos de julio del dos mil cuatro, que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulación sobre la casación, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir. En el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el derecho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia” .

TERCERO: Que, la reformatio in peius es una regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como impedimento para agravar o hacer más gravosa, la condena o http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante. Limita entonces el efecto devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado, pues consentido los demás extremos no pueden ser modificados en perjuicio del recurrente; sin embargo, el efecto devolutivo es total si se apelara de todos los extremos. CUARTO: Que en efecto, el nuevo Código Procesal Penal a través del dispositivo legal cuya inconstitucionalidad es materia de consulta, establece la posibilidad de sancionar a aquél que fuera absuelto en primera instancia, modificando de esta manera las facultades concedidas al juez de apelación en el Código de Procedimientos Penales, toda vez que mientras que en su artículo 425, inciso 3, literal b), señala que la sentencia de segunda instancia puede “ dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar ”; el Código de Procedimientos Penales

señala en su artículo 301 que el órgano jurisdiccional que conoce un recurso de apelación en segunda instancia, en caso de sentencia absolutoria, “sólo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o nuevo juicio oral” . QUINTO: Que, el nuevo tratamiento de reforma de la sentencia absolutoria de primera instancia por una de carácter condenatoria, ha dado lugar a lo que se denomina, el régimen jurídico de la condena del absuelto, el mismo que no afecta la denominada garantía de la “doble instancia” reconocida en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma constitucional es la garantía de la instancia plural, la misma

que se satisface estableciendo, como mínimo, la posibilidad en condiciones de exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de igualdad de “dos sucesivos dos órganos jur isdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero”, tanto más si como ha sucedido en el presente caso, ante la emisión de la sentencia absolutoria de primera instancia, el Fiscal Adjunto encargado del Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa ha interpuesto recurso de apelación, circunstancia que al habilitar un pronunciamiento condenatorio, no permite arribar a una conclusión que implique una reformatio in peius para el procesado Jorge Ccanahuire Adcco. in peius SEXTO: en elefecto, la prohibición de la reformatio funciona en los supuestos Que, en que contrario hubiera también apelado de la no sentencia; situación jurídico procesal que es donde se encuadra el tema en análisis, pues sobre la sentencia absolutoria, el apelante es el Ministerio Público, cuya pretensión impugnatoria faculta a un pronunciamiento de fondo, que al ejercer un juicio de fundabilidad puede provocar una condena al absuelto en primera instancia.

SETIMO: Que, el principio constitucional de la instancia plural trata en definitiva de que la organización del proceso admita la posibilidad que el objeto o pretensión pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte

acusada como acusadora. Por ende, eldeacusado la acusación respecto de su pretensióntiene la posibilidad discutir – penerodostambién oportunidades la pretensión


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punitiva, defendiéndose de la acusación durante la primera instancia y luego, ante la apelación presentada por el Fiscal, también podrá hacerlo en segunda instancia, a través de sus alegatos respectivos. OCTAVO: Que, la referida garantía es reconocida también en condiciones de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existiendo razón alguna para admitir que el ad quem sólo pueda absolver al condenado cuando éste cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolución. Así, si tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad, no existe justificación razonable que permita, de un lado, avalar la posibilidad de una decisión del ad quem que revoque y sustituya la condena pero, de otro lado, impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolución. NOVENO: Que, el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así como el literal h) del inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos exigen que, en la organización del proceso penal, la parte acusada tenga la posibilidad de discutir la pretensión jurídica penal en su contra ante un órgano jurisdiccional superior y por ende distinto. Sin duda, la institución de la condena del absuelto prevista en la configuración jurídica del recurso de apelación en el nuevo Código Procesal Penal, prevé la posibilidad de hacer uso de este recurso por la parte acusada, consecuentemente, puede recurrir y discutir la pretensión sancionadora de la parte acusadora ante un órgano jurisdiccional superior y distinto. DECIMO: Que, en este contexto, el acusado tendrá toda la posibilidad de discutir

la pretensión punitiva oportunidades, tanto de antela elapelación juez de primera instancia como ante elendedosapelación, inclusoesto en es, el caso de una sentencia absolutoria por parte de la parte acusadora. De esta manera, podrá ejercer su derecho de defensa frente a la acusación que se le haga durante la primera instancia y, lo que es lo más importante, podrá también hacerlo en el juicio sobrevenido por el recurso actuado por el Fiscal, en virtud del cual se realizará el juzgamiento en segunda instancia. DECIMO PRIMERO: Que, habiéndose cumplido entonces a través del nuevo diseño procesal penal adoptado, en el que a diferencia de la regulación prevista en el

Código Procedimientos Penales, esa posible condenar al , absuelto en primera el respeto irrestricto la instancia plural instancia,decon la interposición del recurso de casación, no se ve desnaturalizada, toda vez que se respeta sus características y finalidades, de ese modo se reconoce al mencionado recurso como uno de carácter extraordinario que no implica una instancia, es decir que a través del mismo no se pueden revisar los hechos ni muchos menos abrirse o agregarse prueba, se reconoce asimismo que la casación tiende a proceder en el sólo interés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio; este criterio es recogido en la STC Nº 3261-2005-PA/TC. DECIMO SEGUNDO: Que, consecuencia, de acuerdo a lo expuesto,denouna se reformatio in peius trata entonces de un tema de en ni específicamente


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afectación a la pluralidad de instancia, habida cuenta que el doble grado de jurisdicción se cumple cuando por intermedio de la impugnación se somete a un órgano superior la revisión plena del juicio llevado a cabo por el a quo, entendiéndose el termino juicio como aquel ámbito de razonamiento jurídico sobre admisibilidad, procedencia, fundabilidad, subsunción y de garantías efectuadas por el juzgador en su sentencia. DECIMO TERCERO: Que, por lo expuesto, al no advertirse del análisis del articulo 425.3.b del Código Procesal Penal, colisión alguna con el derecho a la instancia plural que consagra la Constitución Política del Estado a través del artículo 139 inciso 6, y las normas de protección internacional de los derechos humanos, referidos en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: DESAPROBARON la resolución consultada de fojas sesenticuatro, su fecha veintidós de junio del año en curso, en cuanto declara inaplicable a este caso en concreto, el artículo 425.3.b del Código Procesal Penal, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia e s absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar”, en consecuencia, DISPUSIERON que la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, expida nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos expuestos; en los seguidos contra Jorge Ccanahuire Adcco, por la comisión del delito contra la libertad sexual – violación de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales C.V.H.Q.: y los devolvieron.- Vocal ponente: Mac Rae Thays . S.S TAVARA CORDOVA ACEVEDO MENA YRIVARREN FALLAQUE MAC RAE THAYS ARAUJO SANCHEZ


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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA SALA PENAL SUPERIOR

Expediente Imputado Delito Agraviado

: 2008-12172-15 : JORGE CCANAHUIRE ADCO : VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL : C.V.H.Q. SENTENCIA DE VISTA NRO. 48

VISTOS: Lo actuado en la audiencia de apelación, el expediente judicial y los registros de audio que forman parte de esta causa. PRIMERO: INFORMACIÓN DEL PROCESO: 1.1 Composición del Colegiado Superior: La audiencia de apelación se realizó ante el Colegiado Superior conformado por los señores Jueces Superiores don Jorge Luis Salas Arenas (quien asumió la dirección de los debates), don Fernán Fernández Ceballos y doña Consuelo Cecilia Aquize Díaz. 1.2 Datos Personales del Acusado: don JORGE ADCCO CCANAHUIRE, de sexo masculino, con documento nacional de identidad número 46682128, nacido el veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, sexo masculino, estado

civil soltero, del distrito de Elogia, Yarabamba, provinciareal y departamento de Arequipa, hijo natural de don Facundo y doña con domicilio en Asociación El Edén, Mz B, lote 13, Urbanización El Paraíso, distrito de Cerro Colorado, Provincia, Departamento y Región Arequipa, con quinto grado de instrucción secundaria, con ocupación empleado, un metro setenta de estatura. SEGUNDO: PRETENSIÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación (controlada en la audiencia cuya copia corre de los folios 31, 36 y 45 a 55 del cuaderno se imputa al acusado, que desde año 2007, fecha25endella expediente que empezójudicial); su relación convivencial con doña MaríaelIrene Quispe Gonzáles (madre de la menor agraviada de iniciales C.V.H.Q.), el procesado abusó sexualmente de ella en diversas oportunidades (desde que tenía catorce años de edad) en el interior de la habitación que compartía con su indicada madre, ubicada en la Asociación Tierra Prometida El Eden, Villa Paraíso, Mz. B, Lt. 13, distrito de Cerro Colorado de Arequipa. El 19 de septiembre de 2008 fue la última vez que abusó sexualmente de la menor, habiendo dado cuenta a su profesora y a la directora del Centro Educativo N º 40616 doña Isabel Chambi Calla y doña Hilda Pérez, respectivamente, quienes a su

vez pusieron hecho a laconocimiento tío de PNP la menor, don Pedro Quispe Gonzáles quienelinterpuso denuncia a la del Comisaría de Casimiro Cuadros.


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2.2 Pretensión penal y civil; el Ministerio Público solicitó se imponga al acusado la pena privativa de libertad absoluta de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil. TERCERO: RESPECTO A LA IMPUGNACIÓN (folios 23 a 27):

DECISIÓN

OBJETO

DE

LA

3.1 La causa contra el acusado por el delito de violación de la libertad sexual según el numeral 3 del primer párrafo y el último párrafo del art. 173 del Código Penal fue objeto de juzgamiento oral (cuya síntesis corre en el acta de los folios 12 a 21, y cuyo desarrollo obra en el registro de audio respectivo) y en él fue emitida la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado Colegiado conformado por los señores Magistrados don Francisco Celis Mendoza Ayma, don Orlando Abril Paredes y don Limberg Talavera Argüelles, quienes absolvieron al procesado fundados en el principio de presunción de inocencia, que según lo indicado en la referida sentencia, no fue desvirtuado bajo prueba suficiente. 3.2 El Colegiado de Primera Instancia refirió en la indicada sentencia que no existe sindicación válida de la agraviada-testigo en contra el acusado al no haberse presentado la víctima a juicio; y respecto a su declaración previa prestada ante el Ministerio Público, no se oralizó en la fase de incorporación de medios escritos por cuanto el Ministerio Público no acreditó haber convocado en dicha ocasión al acusado o a su defensa para asistir a dicha diligencia, de modo que tampoco resultan aceptables las referencias al presunto lugar de los hechos investigados, ni que la víctima viviera en dicho inmueble, ni la existencia de amenazas como medio para doblegar la voluntad de la víctima; a lo que se aúna que en su declaración la profesora doñaera Isabel Chambi desde manifestó que nodeconocía a los padres de laindicó menor laa pesar de que su alumna segundo secundaria. Asimismo, inexistencia de certeza respecto a que el acusado haya sido el autor de la desfloración de la menor agraviada, mas aún cuando el Ministerio Público sostuvo que la menor anteriormente había sido vejada por otro sujeto lo que se encuentra investigación y que eso genera duda para el caso. No obstante que en la pericia psicológica practicada al procesado se señaló que es su perfil psicológico es compatible con el de un agresor sexual, no resulta ser un indicador suficiente para acreditar la comisión del delito. Señaló el Colegiado de Primera Instancia que no resulta razonable que la agraviada haya año para denunciar los hechosa su contra el procesado, masrealidad aun si, comoesperado lo señalaun el Ministerio Público, denunció anterior padrastro (en no casado sino solo conviviente de su señora madre) por el mismo delito. CUARTO: ITER DE LA REVISIÓN: 4.1 SENTIDO DE LA IMPUGNACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (folios 29 a 32):

4.1.1 La representante del Ministerio Público solicitó se revoque la sentencia emitida en virtud a que lasuinasistencia la menor agraviada al juicio por tanto el no haber brindado declaracióndedebido a que fue sustraía pororal su ymadre del hogar


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donde se encontraba refugiada, al encontrarse bajo custodia de su tío don Pedro Quispe Gonzáles; actitud que tuvo la finalidad de evitar que declarase en el Juzgamiento, por lo que doña Roxana Quispe Condori interpuso la denuncia correspondiente. 4.1.2 El Juzgado Colegiado no consideró que la manifestación vertida por la víctima ante el representante del Ministerio Público, que era consistente y coherente con el sentido de la pericia psicológica. 4.1.3 El Juzgado Colegiado no consideró el acuerdo plenario 02-2005, no valorando en su totalidad lo actuado en juicio, realizando un análisis parcial, no resultando un argumento valedero que la menor no haya denunciado en su oportunidad, no valorando que estos delitos son ocultos empleándose contra la menores amenaza tanto para cometer el delito como para que no delaten los hechos perpetrados, además de no existir un móvil turbio de la denuncia en tanto se acercó a las profesoras solicitando ayuda. 4.1.4. Como naturaleza del agravio resaltó que el carácter extrapatrimonial de la afectación, dejándose de impartir justicia cuando existen pruebas que enervan la presunción de inocencia. QUINTO: ITINERARIO DE LA APELACIÓN DE SENTENCIA:

Concedida la apelación (resolución del folio 37) los autos fueron elevados a la Superior Sala Penal; recibidos los actuados, se confirió traslado a las partes (resolución del folio 50) habiendo la defensa técnica expresado sus criterios (folio 59 y 60) así como la Fiscalía Superior (folio 73 y 74), otorgándose el plazo de cinco días a las partes para ofrecer medios probatorios (folio 50) por lo que la Fiscalía Superior Penal de Apelaciones medios probatorios, decidiendo Colegiado aSuperior al respecto mediante laofreció resolución número seis (folios 99 a 101),el llevándose cabo el control de admisibilidad a que se contrae la ley, citándose audiencia de apelación de sentencia mediante dicha resolución. En esta Instancia Superior se realizó el acto procesal de revisión de la sentencia, bajo los parámetros de una audiencia de apelación de carácter reservado, los días 31 de mayo, 07 y 09 de junio del presente año, en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, quedando la causa expedita para ser objeto de la sentencia de vista. CONSIDERANDO: PRIMERO: FUNDAMENTOS NORMATIVOS 1.1 El artículo 38º de la Constitución Política del Perú señala que todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. 1.2 El artículo 138º de la Constitución Política del Perú señala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los

jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.


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1.3 El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala en su primer párrafo que cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. 1.4 El artículo 1º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. 1.5 El artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus párrafos primero y tercero señalan que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso. o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; asimismo que en todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece, debiendo consultar la decisión a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, cuando se trata de normas con rango de ley. 1.6 El sentido de la Jurisprudencia Suprema de la Sala Constitucional y Social pronunciada en la Consulta 2342-07 en causa proveniente de Arequipa, emitida el 29 de noviembre de 2007, respecto de la inaplicación de los artículos 96 y primer párrafo del art. 100 del C de PP por colisión con los art. 2.2 y 103 de la Constitución (control difuso decidido en auto de vista emitido el 06 de junio de 2007 por la II Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa, en el expediente 1999-2168)1, según la cual el control de constitucionalidad debe hacerse no solo en decisiones “ad maioris ad minus” en las no sentenciales. sentenciales sino,judicial 1.7 El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú contiene el derecho a la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.8. Los incisos 1, 2 y 3 del artículo 159 de la Constitución Política del Perú señala como una de las atribuciones del Ministerio Público el promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia, así como representar en los procesos judiciales a la sociedad1.9. El inciso primero del art. del Título Preliminar del NCPP que ely Ministerio Público es titular delIVejercicio público de la acción penal establece en los delitos tiene el deber de la carga de la prueba. 1.10.- El Art. 150.D NCPP señala que corresponde la declaración de nulidad de actuados cuando no se ha observado el contenido esencial de los derechos fundamentales.

1

En el undécimo considerando de la Ejecutoria Judicial Constitucional Suprema indicada, se indica que el deber judicial de control constitucional de las leyes no puede relegarse únicamente al momento de dictar sentencia, sino que se extiende a todo momento en que los jueces deben decir justicia, por lo que la Sala Constitucional y Social cambió su tendencia jurisprudencial, en favor de los derechos fundamentales. http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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1.11 Art. 409.1 NCPP ha establecido que por la impugnación el Tribunal es competente para declarar las nulidades absolutas o sustanciales, incluso las no advertidas por el impugnante. 1.12.- El fundamento 3 de la sentencia recaída en el expediente N º 9598-2005PHC/TC “El Tribunal Constitucional, en las sentencias 200-02-AA/TC, 1076-03PHC/TC, 2209-02-AA/TC, 3282-04-PHC/TC, 351-00-AA/TC, 2704-04-AA/TC, 1291-00-AA/C, 1230-02-AA/TC, 2704-AA/TC, 2244-04-AA/TC, 1939-04PHC/TC, 3789-05-PHC/TC, 3390-05-PHC/TC, entre otras, ha definido uniformemente el debido proceso como un conjunto de garantías mínimas con las que debe contar todo justiciable, entre las que figuran su derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar , a una resolución motivada, etc., coincidiendo con el último párrafo del acotado artículo 4º del Código Procesal Constitucional, pues sólo a través del proceso debido es posible entregarle al justiciable la tutela procesal efectiva (protección efectiva del órgano jurisdiccional), a la que tiene derecho”. (el subrayado es nuestro). 1.13.- Fundamento 8 de la sentencia recaída en el EXP N· 1014-2007-PHC/TC señala lo siguiente: “Este Tribunal Constitucional ha señalado ( vid . STC 010-2002 AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. (…)”. 1.14.- El art. 173.3 del CP sanciona la violación sexual de menor de edad, agravada por su edad y extraordinariamente agravada por la situación de subordinación respecto quien ejerce concordado sobre la víctima autoridad. 1.15.- El aart. 425.23-A con especial el art. 150 del NCPP considera la posibilidad de la nulidad decidida como efecto de la revisión de la sentencia de primera instancia. SEGUNDO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL 2.1 La “tutela procesal efectiva” apunta a lo abstracto, al postulado, cual es alcanzar una solución justa; mientras el debido proceso es la manifestación concreta de ese postulado, es su actuación2.

Para la Corte de Derechos Humanos el Artículo 8º delegal la Convención consagra los Interamericana lineamientos generales del denominado debido proceso o derecho de 3 defensa procesal , el cual "abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial"4. El Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 8 de la sentencia recaída en el expediente Nº 1966-2005-HC ha señalado que “ el debido proceso, según lo ha establecido la doctrina, e s “(...) un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por 2

NOVAK Fabian y NAMIHAS Sandra; Derecho internacional de los Derechos Humanos; Academia de la Magistratura; Primera edición; Lima; 2004; p. 239. 3 Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 74. 4 Garantías Judiciales en Estados de Emergencia. Opinión Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, párrafo 28. http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos ” (sic).

2.2 El señor Fiscal Superior ha centrado de modo fundamental en la presente audiencia de apelación de sentencia que la menor de iniciales C.V.H.Q. venía siendo abusada sexualmente por su padrastro el acusado Canahuiri Adco desde noviembre de 2007 al año 2008 en el inmueble que compartían en Villa Paraíso Mz. B lote 13 del distrito de Cerro Colorado, subsumiéndose los hechos imputados en el tipo penal contenido en el artículo 173.3 (14 a 18 años) y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal – agravante por posición cargo o vínculo de autoridad-. Resaltó que uno de los fundamentos de la sentencia absolutoria fue la inasistencia de la menor al juicio a rendir su manifestación, sin embargo subrayó el Señor Fiscal Superior que ello se debió a que la menor agraviada fue secuestrada por su propia señora madre (conviviente del acusado) y familiares del procesado lo que obra en la denuncia interpuesta por doña Roxana Ysabel Quispe Condori y en la declaración vertida por la propia menor agraviada. Agregó que en esta Instancia Penal tampoco se le podrá oír por que ha fallecido y aunque se indica que se suicidó, las circunstancias son extrañas (hecho que se encuentra en investigación por haber ocurrido en la calle en una avenida principal del distrito de Cerro Colorado, lo que resulta inusual en los casos de suicidio). 2.3 La sentencia absolutoria apelada se funda en que no hay suficientes elementos de responsabilidad, en particular, por las imprecisiones de la víctima quien no concurrió al juicio a esclarecerlas. 2.4 Como se tiene indicado, en el juicio de apelación se ha puesto en debate el

motivo de la inconcurrencia de la víctima a la citaciónpor para el plenario ante el Juzgado Colegiado Penal, no habiendo sido cuestionado la defensa del acusado el alegato de no haber asistido la agraviada como expresión de su voluntad de apartamiento del proceso, sino al haber sido impedida por la fuerza, tanto así que se ha abierto un proceso de indagación fiscal por el presunto delito de secuestro, en el que obra una declaración de la menor agraviada que ha sido oralizada en el plenario de apelación, y donde la víctima dio cuenta de lo ocurrido en su perjuicio; todo ello para obstruirle el ejercicio de su deseo de declarar ante el Juzgado Colegiado que la citó en primera instancia. 2.5 Ciertamente la defensa del acusado objetó la incorporación de este último documento bajo yel elargumento impertinencia al noaquel referirse a los hechosteniendo objeto del juzgamiento ColegiadodeSuperior desestimó planteamiento que ver la información del indicado instrumento con el motivo de la inconcurrencia de la víctima, cuya ausencia y mas propiamente el no contar con su versión ante los juzgadores, sirvió de sustento a la decisión absolutoria. 2.6 Cuando el Juzgado Colegiado emitió su decisión final, no contaban con certeza suficiente sus integrantes que la menor agraviada había sido sometida a actos de privación de libertad (aunque se dijo en la audiencia que tal hecho había acaecido), actos dirigidos a evitar que acudiera a otorgar información que la justicia requería para formar la convicción adecuada con la finalidad de hacer justicia material. 2.7actuación Resultaríaprobatoria paradógico ungenerara acto presuntamente criminal de bloqueamiento de la de que cargo efectos jurídicos favorables o derechos en


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pro del beneficiario; allí se consagraría el fracaso rotundo de la justicia como principio ante la colectividad y como resultado objetivo ante el caso concreto. Se abriría con ello una opción indebida para la obtención de resultados judiciales incorrectos, éticamente indigeribles para el sentido común y generadores además de la desafirmación del derecho ante la sociedad. 2.8 La unidad de víctimas y testigos del Ministerio Público tendría que afinar sus mecanismos para advertir los casos en que corresponda actuar mas directamente para proteger a las personas de los efectos que pudiera generar su intervención procesal. 2.9 Ciertamente el testigo puede ser interrogado por la defensa del investigado, pero en los casos de delitos sexuales, las reglas generales sufren una excepción, debido a las normas de protección contra la revictimización del agraviado. La presencia del investigado o de la defensa del investigado puede generar una afectación al agraviado y en todo caso se debe apreciar en cada situación; así el tratamiento a la víctima menor de edad podrá ser diferente al que corresponda a la víctima mayor de edad, y ello, teniendo en cuenta el previo consejo de los expertos. En la evaluación del cuarto considerando (4.1.) de la sentencia absolutoria se efectúa una apreciación cerrada que además puede resultar paradójica; cuando recién en su primera declaración el afectado dirá quien o quienes lo vulneraron, entonces, el Fiscal tendría que detener la declaración para convocar a los referidos por el declarante, lo que no se aprecia como coherente. 2.10. En juicio de apelación declararon la directora doña Hilda Alicia Pérez Vera y la profesora de la menor agraviada doña Isabel María Chambi Calla, el tío que la cobijó en su casa tras el ataque sexual referido por ella don Pedro Segundo Quispe Gonzáles y la prima que finalmente denunció el secuestro doña Roxana Ysabel Quispe Condori, (ulteriormente corroborado con la declaración de laelpropia víctima); se ha realizado la oralización de los exámenes periciales sobre perfil psiquiátrico-psicológico del acusado (pericia de la médico legista doña Rosa Carrasco Tejada y de los psicólogos don Juan Carlos Tejada Chalco y don Abel Jara Macedo); teniéndose que en el juicio oral ante el Juzgado Colegiado (primera instancia) todos los peritos se ratificaron en las pericias respectivas, señalando que la víctima acusaba las características de una persona sometida a violación, indicando quien era el autor del abuso, en tanto que el acusado correspondía a la tipología de los presuntos abusadores sexuales; a todo ello se agrega que la médico Ruth Fuentes Zuñiga precisó en el juzgamiento oral de primera instancia que la menor agraviada dijo que quien la había era la actual pareja deinicial su madre biológica; se deduce de loviolado indicadosexualmente que aún excluyendo la declaración de la víctima, efectuada bajo los cánones del Código de los Niños, las Niñas y los y las Adolescentes, pero ciertamente sin la intervención de la defensa asignada anteriormente al investigado, existía material probatorio que merecía un análisis conjunto más depurado. Por todo ello, el Colegiado Superior de revisión concluye que la evaluación efectuada en primera instancia fue defectuosa, cuando con los medios actuados en juicio correspondía emitir condena. 2.11 En consecuencia, y como lo ha propuesto el señor Fiscal Superior don Jesús Eliseo Fernández Alarcón, se concluye también que los integrantes del Juzgado Colegiado 10noy observaron adecuadamente precedentes vinculantes los apartados 11 del acuerdo plenario N ºlos 02-2005/CJ-116 de la Exma.deCorte


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Suprema de Justicia de la República de fecha 30 de septiembre de 20055, pudiendo haber efectuado análisis de los indicios sólidos, concurrentes, contingentes y libres de contraindicios. 2.12 A lo anteriormente referido se viene a sumar que, como ya se ha señalado, la víctima fue, con muy alta probabilidad, impedida por medios ilegales a concurrir al juzgamiento oral, con lo que se cerró la posibilidad del reforzamiento probatorio directo que reclamó el Juzgado Colegiado al momento de decidirse por la absolución. TERCERO: ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMATIO IN PEIUS (ART. 425.3.b Nuevo Código Procesal Penal) 3.1 La existencia de un juzgamiento en revisión con posibilidad de actuación probatoria de cargo y descargo, habilita a su vez la posibilidad de revocación del fallo impugnado y la emisión de una sentencia de vista en sentido opuesto al que motivó la alzada, sin objeción alguna si se tratara de absolver a quien en primera instancia fue condenado, por que se aplicaría una reformatio in bonus (mellius) , perfectamente legal y tolerada por el derecho interno y el fundamental de los derechos humanos. 3.2 El hecho inverso, es decir, el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos

Humanos). 3.3 No resulta suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación6. 5

―10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior. 11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto.‖ Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/ACUERDO_PLENARIO_N2_200 5_CJ_116.pdf 6 El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley (el art. 429 del NCPP ha establecido las causas para interponer recurso de casación en materia penal) y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) se pronuncie al respecto. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; ―Medios Impugnatorios en el proceso Civil‖, editorial, pág. 183.


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Es atinente tener en cuenta que CALAMANREI (1937) definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley 7. 3.4. La casación es un recurso impugnatorio de carácter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la aplicación correcta por los jueces de mérito, del derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo8. El recurso de casación tiene como fundamento el principio y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdicción de la arbitrariedad y la unificación de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal9. El carácter extraordinario del recurso de casación se debe a lo limitado de sus motivos o causales de procedencia, pero, más aún, a las limitadas resoluciones judiciales contra las que puede interponerse10. Para GÓMEZ OBRANEJA, mediante la casación se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a él11. 3.5 En consecuencia, se trata de dos clases de recursos con naturaleza, sustanciación, competencia y efectos distintos. DFIFERENCIAS BÁSICAS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y APELACIÓN Recurso de Apelación La apelación es un recurso judicial ordinario; La apelación constituye instancia, en consecuencia se pueden revisar los hechos, y abrirse a o agregarse pruebas;

Recurso de Casación El recurso de casación es extraordinario.

La casación no es instancia, en consecuencia no se pueden revisar los hechos, ni mucho menos abrirse a o agregarse pruebas; La apelación que se reduce a los La casación tiende a proceder en el sólo intereses de las partes.

interés ley, pudiendo incluso declararsedede laoficio. Los fallos en apelación no suelen formar La casación es, como en muchas jurisprudencia obligatoria. legislaciones, fuente de jurisprudencia obligatoria 7 CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, pagina 17.

Cfr. Carrión Lugo, Jorge. El recurso de casación en el Perú., Vol 1, 2da Ed Grijley, Lima, 2002, p.3. 9 Medios impugnatorios-Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatoriosGaceta Jurídica, Lima 2010, pag. 102 ,106, 108. 10 Cffr. Guzman Fluja, Vicente, El recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.15. 11 Cfr.Gomez Orbaneja, Emilio/ Herce Quemada, Vicente. Derecho Procesal Penal, 10 a edición Artes Gráficas y Ediciones, Madrid 1987, p.302 8


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La apelación ordinariamente la conocen La casación la conoce solamente la Sala solamente las Salas Superiores Penales Penal Suprema (de Apelaciones) 3.6 El derecho a la instancia plural es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisión final, más aún si se ha reconocido este derecho en la Constitución, en su artículo 139, inciso 6, cuando señala que debe existirla pluralidad de instancia. El recurso no de be tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisión integral de la recurrida… El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía

consustancial del debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos sea objeto de un doble pronunciamiento12. En el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y contradicción. En efecto la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente e imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulta forzosa la consulta. Por otra parte el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que este por su esencia, implica la posibilidad del afectado de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal13. 3.7 En la jurisdicción fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó en el caso Mauricio Herrera, el 2 de julio de 2004. que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulación sobre la casación, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir (a apelar)14. En el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el derecho a los recursos forma parte (...) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también un elemento necesariolae revisión, impostergable contenido del debido proceso, en lacomo medida en que promueve por undelsuperior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia". (Sentencia del Expediente 1231-2002-HC/TC, publicada el 18 de setiembre de 2002)15. 12

La constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución, Gaceta Jurídica, Lima 2006, p.665. 13 FIERRO MÉNDEZ, Heliodoro; Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Publico, Tomo I, Editorial Leyer, Bogota p. 550,, 556 y 557 14 Que dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia. Cfr. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf. http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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3.8 Esa ausencia de un tribunal supremo para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la dimensión de la sanción impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino solo de un recurso de casación (opción importante, pero desigual en relación a aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelación, tendría – si la dimensión de la sanción lo permitederecho a ejercitar un recurso casatorio). 3.9 En síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la segunda), dado que precedentemente fue absuelto. b) sin posibilidad de un juicio oral, público y contradictorio de revisión de la condena, y c) con la única posibilidad – además tasada- de ejercer un recurso de casación (que no es un juicio de mérito), Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia diferente y superior para la revisión – dentro de los marcos de la ley local-. 3.10 El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribunal

superior imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden y deja solo la opción deenla la anulación. CUARTO: CUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA DE LA OPERACIÓN JUDICIAL DE CONTROL DIFUSO:

4.1. En principio, conforme lo preceptuado por el Art. 38º de la Constitución que manda cumplir el ordenamiento jurídico del País, todos los ciudadanos peruanos (y los extranjeros que se hallan en el Perú16 ) nos hallamos obligados a observar sus preceptos, en particular los jueces 17, por el sentido del artículo 138º de la Constitución 1º del TUO de la Ley Poder sino Judicial. De allí no solo el deber ydeartículo cumplimiento que todos los Orgánica peruanos del tenemos, la expectativa 15

Cfr. www.cajpe.org.pe; Red de Información Jurídica; Jurisprudencia Constitucional; Comisión Andina de Juristas; Debido Proceso – Perú; I. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO; VII. LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS 16 Al punto que, en materia penal el primer párrafo del art. 1 del CP declara en materia de territorialidad que ―la ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de l a república, salvo las excepciones contenidas en el derecho internacional….‖ (se trata de una norma constitutiva). 17 La desobediencia civil está normativamente prevista en la propia Carta Fundamental peruana para los casos de quebrantamiento del orden constitucional. Fuera de aquellos estrictos, la conducta de incumplimiento de los mandatos de la ley pueden implicar por un lado casos de ignorancia o ausencia de información sobre el contenido de la ley; de otro lado, conciencia jurídica o cultural disidente; o por otro lado, llanamente, afán de incumplir la norma (que podría, según la naturaleza de la norma, convertirse en infracción y hasta en delito) http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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ciudadana y al mismo tiempo deber de que el Parlamento Nacional dicte disposiciones coherentes en todo el ordenamiento jurídico del País (congruentes entre si, salvando las razonables diferencias por la naturaleza de las cosas). 4.2. Se adita el sentido del art. 14 del TUO de la LO PJ y el art. 3 del Código procesal Constitucional (modificado por Ley 28946 de 24 de diciembre de 2006), que se refieren de modo expreso al modo de proceder cuando se produce un caso de control constitucional difuso. 4.3. Por tanto la inaplicación de la norma contenida en una parte del literal B del inciso 3 del art. 425 del CPP para este caso concreto, no paralizará la aplicación material de la justicia, sino que dará lugar a la aplicación de la norma que habilite la reconducción del debido proceso penal dentro de los cauces de la constitucionalidad. 4.4. En principio, por el sentido de esta decisión, no cabe recuso de casación, pero si se concediera directamente (artículo 427.4 del NCPP), se tendrá que comunicar a las Instancias Supremas (Suprema Sala Penal y Supremas Sala Constitucional y Social). 4.5. Debe por tanto darse curso de la consulta a la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República QUINTO; CONSECUENCIA JURÍDICO PROCESAL RESPECTO AL PROCESO PENAL: 5.1 En esta materia específica, la nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia internacional de los derechos humanos, por violación al debido proceso y a las garantías básicas del procesado. 5.2 Debe reexaminarse todo lo hecho y decidido en el Plenario de Primera Instancia por los Jueces que resulten funcionalmente competentes, a la luz de los datos aportados evaluados con profundidad – que no son informaciones falsas, irrelevantes o insustanciales- y para ello, resulta aplicable el artículo 150 del Código Procesal Penal que estableció causas de nulidad absoluta, cuando se ha inobservado el contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso, y en este caso, el derecho a probar que asiste a la Fiscalía, hallándose el procesado como contumaz. 5.3 Es prudente dejar sentado que no ha sido éste Órgano Judicial Superior de revisión quien ha pedido, ofrecido, buscado u obtenido la información aportada por la Fiscalía Superior en el juicio de apelación, por lo se ha respetado el principio y al

mismo tiempo debereldefondo imparcialidad judicial. 5.4 Haber conocido de este hecho en juzgamiento, en el curso del proceso de impugnación impide que los mismos Magistrados Superiores vuelvan a avocarse al conocimiento de los pormenores que se deriven de la renovación del juicio oral. SEXTO: RESPECTO A LA ANONIMIZACIÓN DE LA IDENTIDAD DE LA AGRAVIADA 6.1 Cabe señalar que el fallecimiento de la víctima, aceptado por la defensa del acusado, se ha acreditado con el protocolo de necropsia aportado en copia por la

Fiscalía Superior en loexistencia, Penal; enaunque apariencia se trató de unhaacto de privación voluntaria de la propia la Fiscalía Superior propuesto que se


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halla en investigación tal suceso, en particular por cuanto de la experiencia criminalística resulta poco aceptable un suicidio de tales características. 6.2 Si la reserva de identidad tiene por finalidad evitar los efectos negativos de la re victimización post delictiva en la parte agraviada, con el fallecimiento de la persona no solo cesa la personalidad (desde la perspectiva del derecho civil) sino que objetivamente no será posible causarle afectación o sufrimiento psicológico. 6.3. No se atenta contra la víctima ya fallecida ni se incumple ningún aspecto de orden fundamental ni nacional al señalar que resulta innecesario mantener en adelante protegida su identidad. SÉTIMO: RESPECTO A LAS COSTAS Y COSTOS

No cabe pronunciamiento sobre el particular, estando al sentido del art. 499.1 del Código Procesal Penal. Estando a los considerandos esgrimidos, administrando justicia a nombre del Pueblo del Perú de quien emana esta facultad constitucional: FALLAMOS: 1. DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, parte del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia es

absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar”; ello en tanto se habilite una instancia

suprema de juzgamiento en revisión, POR COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisión por otro Órgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN ( art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos). 2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisión de control constitucional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia

de la República, cuaderno recurso de copias certificadas, de concasación arreglo aa ley; dando cuenta en formándose caso de concederse extraordinario las instancias supremas correspondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvió a DON JORGE CCANAHUIRE ADCCO el delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3 y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, esto es la menor Candy Vanesa Huamaní Quispe, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audiencia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le

dio origen.


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4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición los señores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovación del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instancia a la parte apelante. 7. RECOMENDANDO a la Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público de Arequipa la debida identificación de los casos de riesgo para prevenir resultados negativos. 8. HABIENDOSE anulado la sentencia de primera instancia el procesado conserva su situación de contumacia declarada en esta instancia. Regístrese y Comuníquese.-

Director de debates: Señor Juez Superior Salas Arenas. Salas Arenas Fernández Ceballos Aquize Díaz


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EL VOTO SINGULAR Y PARCIALMENTE DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS TIENE EL SENTIDO SIGUIENTE: PRIMERO: FUNDAMENTOS SINGULARES SOBRE EL MODO DE PROCEDER ANTE LA IMPROBABILIDAD DE OTRA FORMA DE INAPLICACIÓN DE LEYES:

1.1 El caso Marbury vs. Madison es el paradigmático inicio de la aplicación judicial directa de la constitución, en Norteamérica, que ha marcado la trascendencia de la primacía de las normas fundamentales en el sistema jurídico; y bajo el influjo de la teoría constitucional francesa en los modelos político-jurídicos de la Europa continental, fue asumido el establecimiento de tribunales de jurisdicción constitucional encargados del control concentrado de la “superlegalité constitucionelle” , institución que ingresó en el modelo constitucional peruano desde 1979, independientemente de la potestad-deber del control constitucional difuso que establecen tanto el segundo párrafo del Art. 138 de la actual Constitución y el Art. 14 del TUO de la LO del PJ, que desarrolla la aplicación de la norma constitucional y el Art. 3 modificado del Código Procesal Constitucional. 1.2 Es necesario establecer la diferencia entre interpretación normativa y manipulación normativa18 en clave de constitucionalidad, dado que como rasgo del post - positivismo normativo, la efectividad de los dictados de la constitución ha entrado en cuestión. ¿Es posible en el Perú enarbolar los principios de supremacía constitucionalidad, conformidad con la Constitución, unidad del ordenamiento y proporcionalidad para desarrollar un sistema de aplicación directa de la constitución sin efectuar o incluso eludiendo, el control difuso legalmente establecido?19. La respuesta a la indicada interrogante tiene especial trascendencia en este particular momento de la historia judicial del Perú en que, con motivo del nuevo modelo procesal penal, se está asentando en parte del país una forma de pragmatismo jurídico, de amparadas hecho las disposiciones y poner en vigencia conjunto aldesustituir prácticas en una formanormativas de entender la supremacía de un la 20 Constitución (proceso progresivo de “consuetudinarización”) . 18

―Manipular‖ en el sentido de modificar algo de manera dirigida, moldear adrede algo; adulterar o falsificar. 19 Los Jueces en el Perú y en general en la democracia, no son nombrados o elegidos – según sea el caso para aplicar sus preferencias intelectuales personales o sus criterios individuales, sino para hacer cumplir las leyes no inconstitucionales de la democracia, creando soluciones particularizadas para cada caso en concreto, llenado los vacíos normativos, interpretando dentro de los límites, y declarando inconstitucionalidades consultadas (en el caso peruano) a la Suprema Sala constitucional y Social. 20 El principio democrático que se asienta en la división de poderes, limita la función judicial y le otorga atributos específicos en relación a la ley formal y materialmente válida, emanada del Parlamento de la democracia. http://slidepdf.com/reader/full/recursos-impugnatorios-2012

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1.3 En suma, está hoy en debate si el sistema de filtraje constitucional de las normas legales en sede judicial ha de ser en el Perú el del modelo del control difuso, o el de la inaplicación de hecho (prescindiendo llanamente de la norma, sin efectuar tampoco la inaplicación bajo algún argumento pretendidamente fundado en inconstitucionalidad del ya referido Art. 14 del TUO de la LOPJ y del Art. VI del TP del C Procesal Constitucional). Finalmente, la única autorización judicial de inaplicación de normas bajo control constitucional directo fluye del propio art. 14 del TUO de la LOPJ, en cuyo tercer párrafo se alude a las normas de inferior jerarquía que las leyes (y por tanto se regula que en tales supuestos, es razonable la opción judicial inconsulta de constitucionalidad). Los criterios que se oponen al ejercicio del control difuso (señalan que el Art. 14 del TUO de la LOPJ ha quedado derogada por el art. X del TP del NCPP21 ) y al mismo tiempo se alegan para sostener la denominada inaplicación de las normas legales por control constitucional directo desde el ámbito jurisdiccional, en el fondo proponen eludir el ejercicio de la iniciativa judicial de modificación de las leyes y la consulta de las decisiones de control judicial constitucional difuso, por el tiempo que implica y la incertidumbre en el resultado de tales operaciones, argumentos paralógicos 22 que por la convicción de sus postuladores adquieren carácter de sofismas23 que no desvirtúan el deber de la ejecución de los mandatos del ordenamiento jurídico nacional vigente. 1.4 Por tanto, los jueces peruanos deben efectuar los controles de constitucionalidad pertinentes conforme los cánones actualmente existentes. SEGUNDO: DISCORDIA SOBRE EL ALCANCE DE LA INHIBICIÓN FUTURA DEL COLEGIADO SUPERIOR:

Bajo las mismas razones esgrimidas para la inhibición a futuro del conocimiento de ésta misma causa en apelación de la probable y futura sentencia, corresponde a los miembros de este Colegiado Superior inhibirse también de conocer en el proceso conexo sobre secuestro en agravio de la misma menor víctima. 21

Así, se ha dicho por quien postula aquel planteamiento, en el Taller Nacional ―La Reforma del Sistema Procesal Penal. Experiencias Adquiridas en la Aplicación del Nuevo Sistema Acusarorio Adversarial‖, organizado por el Equipo Técnico Institucional del Implementación del NCPP y el Centro de Investigaciones Judiciales, en Lima, 28 y 29 marzo de 2009, con la asistencia de Magistrados y funcionarios judiciales de Arequipa, Cusco, Huaura, Lambayeque, La Libertad, Madre de Dios, 22 Moquegua,

Piura, Puno, y Tumbes. Un paralogismo es unTacna argumento o razonamiento falso, que se plantea sin una voluntad de engaño, y que tiene la forma de un silogismo o, más frecuentemente de un entimema. A diferencia de un sofisma — un argumento con el que se pretende demostrar algo que es falso — el paralogismo no depende de una confusión malintencionada en los términos, sino de un error del razonamiento. http://es.wikipedia.org/wiki/Paralogismo. 23 Un sofisma es una refutación o silogismo aparente, con objetivo de defender algo falso confundiendo al oyente o interlocutor, mediante una argucia en la argumentación que puede consistir, o bien en exponer premisas falsas como verdaderas, o bien en seguir de premisas verdaderas conclusiones que no se siguen realmente de dichas premisas. Estos argumentos, falsos, pero en apariencia verdaderos, pueden ser lingüísticos o extralingüísticos. En la actualidad se usan indistintamente los términos "falacia" y "sofisma ". El término "paralogismo", empleado erróneamente como sinónimo de estos términos, carece de la intención de engañar, que caracteriza al sofisma y a la falacia. http://es.wikipedia.org/wiki/Sofisma.


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MI VOTO es por que la inhibición a futuro se extienda también – por conexión - a la indicada causa por secuestro en giro en perjuicio de la misma víctima y con motivo de éste proceso penal.

Juez Superior: Salas Arenas. Se deja constancia que se entrega copia de la sentencia a las partes asistentes, en este acto. Acto seguido, siendo las dieciséis horas con cincuenta y dos minutos se procedió a cerrar el acta y audio correspondiente y no habiendo observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

JORGE LUIS SALAS ARENAS PRESIDENTE SALA SUPERIOR PENAL


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Expediente Imputado Delito Agraviado

: 2008-12172-15 : JORGE CCANAHUIRE ADCO : VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL : C.V.H.Q.

SENTENCIA DE VISTA NRO. 48 VISTOS: Lo actuado en la audiencia de apelación, el expediente judicial y los registros de audio que forman parte de esta causa.

PRIMERO: INFORMACIÓN DEL PROCESO: 1.1 Composición del Colegiado Superior: La audiencia de apelación se realizó ante el Colegiado Superior conformado por los señores Jueces Superiores don Jorge Luis Salas Arenas (quien asumió la dirección de los debates), don Fernán Fernández Ceballos y doña Consuelo Cecilia Aquize Díaz.

1.2 Datos Personales del Acusado: don JORGE ADCCO CCANAHUIRE, de sexo masculino, con documento nacional de identidad número 46682128, nacido el veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, sexo masculino, estado civil soltero, natural del distrito de Yarabamba, provincia y departamento de Arequipa, hijo de don Facundo y doña Elogia, con domicilio real en Asociación El Edén, Mz B, lote 13, Urbanización El Paraíso, distrito de Cerro Colorado, Provincia, Departamento y Región Arequipa, con quinto grado de instrucción secundaria, con ocupación empleado, un metro setenta de estatura.

SEGUNDO: PRETENSIÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación (controlada en la audiencia cuya copia corre de los folios 31, 36 y 45 a 55 del cuaderno 25 del expediente judicial); se imputa al acusado, que desde el año 2007, fecha en la que empezó su relación convivencial con doña María Irene Quispe Gonzáles (madre de la menor agraviada de iniciales C.V.H.Q.), el procesado abusó sexualmente de ella en diversas oportunidades (desde que tenía catorce años de edad) en el interior de la habitación que compartía con su indicada madre, ubicada en la Asociación Tierra Prometida El Eden, Villa Paraíso, Mz. B, Lt. 13, distrito de Cerro Colorado de Arequipa. El 19 de septiembre de 2008 fue la última vez que abusó sexualmente de la menor, habiendo dado cuenta a su profesora y a la directora del Centro Educativo N º 40616 doña Isabel Chambi Calla y doña Hilda Pérez, respectivamente, quienes a su vez pusieron el hecho a conocimiento del tío de la menor, don Pedro Quispe Gonzáles quien interpuso la denuncia a la Comisaría PNP de Casimiro Cuadros.

2.2 Pretensión penal y civil; el Ministerio Público solicitó se imponga al acusado la pena privativa de libertad absoluta de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil.

TERCERO: RESPECTO A LA DECISIÓN OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN (folios 23 a 27): 3.1 La causa contra el acusado por el delito de violación de la libertad sexual según el numeral 3 del primer párrafo y el último párrafo del art. 173 del Código Penal fue objeto de juzgamiento oral

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(cuya síntesis corre en el acta de los folios 12 a 21, y cuyo desarrollo obra en el registro de audio respectivo) y en él fue emitida la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado Colegiado conformado por los señores Magistrados don Francisco Celis Mendoza Ayma, don Orlando Abril Paredes y don Limberg Talavera Argüelles, quienes absolvieron al procesado fundados en el principio de presunción de inocencia, que según lo indicado en la referida sentencia, no fue desvirtuado bajo prueba suficiente. 3.2 El Colegiado de Primera Instancia refirió en la indicada sentencia que no existe sindicación válida de la agraviada-testigo en contra el acusado al no haberse presentado la víctima a juicio; y respecto a su declaración previa prestada ante el Ministerio Público, no se oralizó en la fase de incorporación de medios escritos por cuanto el Ministerio Público no acreditó haber convocado en dicha ocasión al acusado o a su defensa para asistir a dicha diligencia, de modo que tampoco resultan aceptables las referencias al presunto lugar de los hechos investigados, ni que la víctima viviera en dicho inmueble, ni la existencia de amenazas como medio para doblegar la voluntad de la víctima; a lo que se aúna que en su declaración la profesora doña Isabel Chambi manifestó que no conocía a los padres de la menor a pesar de que era su alumna desde segundo de secundaria. Asimismo, indicó la inexistencia de certeza respecto a que el acusado haya sido el autor de la desfloración de la menor agraviada, mas aún cuando el Ministerio Público sostuvo que la menor anteriormente había sido vejada por otro sujeto lo que se encuentra investigación y que eso genera duda para el caso. No obstante que en la pericia psicológica practicada al procesado se señaló que es su perfil psicológico es compatible con el de un agresor sexual, no resulta ser un indicador suficiente para acreditar la comisión del delito. Señaló el Colegiado de Primera Instancia que no resulta razonable que la agraviada haya esperado un año para denunciar los hechos contra el procesado, mas aun si, como lo señala el Ministerio Público, denunció a su anterior padrastro (en realidad no casado sino solo conviviente de su señora madre) por el mismo delito.

CUARTO: ITER DE LA REVISIÓN: 4.1 SENTIDO DE LA IMPUGNACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (folios 29 a 32): 4.1.1 La representante del Ministerio Público solicitó se revoque la sentencia emitida en virtud a que la inasistencia de la menor agraviada al juicio oral y por tanto el no haber brindado su declaración debido a que fue sustraía por su madre del hogar donde se encontraba refugiada, al encontrarse bajo custodia de su tío don Pedro Quispe Gonzáles; actitud que tuvo la finalidad de evitar que declarase en el Juzgamiento, por lo que doña Roxana Quispe Condori interpuso la denuncia correspondiente. 4.1.2 El Juzgado Colegiado no consideró que la manifestación vertida por la víctima ante el representante del Ministerio Público, que era consistente y coherente con el sentido de la pericia psicológica. 4.1.3 El Juzgado Colegiado no consideró el acuerdo plenario 02-2005, no valorando en su totalidad lo actuado en juicio, realizando un análisis parcial, no resultando un argumento

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valedero que la menor no haya denunciado en su oportunidad, no valorando que estos delitos son ocultos empleándose contra la menores amenaza tanto para cometer el delito como para que no delaten los hechos perpetrados, además de no existir un móvil turbio de la denuncia en tanto se acercó a las profesoras solicitando ayuda. 4.1.4. Como naturaleza del agravio resaltó que el carácter extrapatrimonial de la afectación, dejándose de impartir justicia cuando existen pruebas que enervan la presunción de inocencia.

QUINTO: ITINERARIO DE LA APELACIÓN DE SENTENCIA: Concedida la apelación (resolución del folio 37) los autos fueron elevados a la Superior Sala Penal; recibidos los actuados, se confirió traslado a las partes (resolución del folio 50) habiendo la defensa técnica expresado sus criterios (folio 59 y 60) así como la Fiscalía Superior (folio 73 y 74), otorgándose el plazo de cinco días a las partes para ofrecer medios probatorios (folio 50) por lo que la Fiscalía Superior Penal de Apelaciones ofreció medios probatorios, decidiendo el Colegiado Superior al respecto mediante la resolución número seis (folios 99 a 101), llevándose a cabo el control de admisibilidad a que se contrae la ley, citándose audiencia de apelación de sentencia mediante dicha resolución. En esta Instancia Superior se realizó el acto procesal de revisión de la sentencia, bajo los parámetros de una audiencia de apelación de carácter reservado, los días 31 de mayo, 07 y 09 de junio del presente año, en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, quedando la causa expedita para ser objeto de la sentencia de vista.

CONSIDERANDO: PRIMERO: FUNDAMENTOS NORMATIVOS 1.1 El artículo 38º de la Constitución Política del Perú señala que todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. 1.2 El artículo 138º de la Constitución Política del Perú señala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 1.3 El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala en su primer párrafo que cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. 1.4 El artículo 1º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes. 1.5 El artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus párrafos primero y tercero señalan que cuando los magistrados

al momento de fallar

el fondo de la cuestión

de su

competencia, en cualquier clase de proceso. o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; asimismo que en todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso

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concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece, debiendo consultar la decisión a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, cuando se trata de normas con rango de ley. 1.6 El sentido de la Jurisprudencia Suprema de la Sala Constitucional y Social pronunciada en la Consulta 2342-07 en causa proveniente de Arequipa, emitida el 29 de noviembre de 2007, respecto de la inaplicación de los artículos 96 y primer párrafo del art. 100 del C de PP por colisión con los art. 2.2 y 103 de la Constitución (control difuso decidido en auto de vista emitido el 06 de junio de 2007 por la II Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa, en el expediente 1999-2168)1, según la cual el control judicial de constitucionalidad debe hacerse no solo en decisiones sentenciales sino, “ad maioris ad minus” en las no sentenciales. 1.7 El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú contiene el derecho a la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.8. Los incisos 1, 2 y 3 del artículo 159 de la Constitución Política del Perú señala como una de las atribuciones del Ministerio Público el promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia, así como representar en los procesos judiciales a la sociedad1.9. El inciso primero del art. IV del Título Preliminar del NCPP establece que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. 1.10.- El Art. 150.D NCPP señala que corresponde la declaración de nulidad de actuados cuando no se ha observado el contenido esencial de los derechos fundamentales. 1.11 Art. 409.1 NCPP ha establecido que por la impugnación el Tribunal es competente para declarar las nulidades absolutas o sustanciales, incluso las no advertidas por el impugnante. 1.12.- El fundamento 3 de la sentencia recaída en el expediente N º 9598-2005- PHC/TC “El Tribunal Constitucional, en las sentencias 200-02-AA/TC, 1076-03-PHC/TC, 2209-02-AA/TC, 3282-04-PHC/TC, 351-00-AA/TC, 2704-04-AA/TC, 1291-00-AA/C, 1230-02-AA/TC, 2704AA/TC, 2244-04-AA/TC, 1939-04-PHC/TC, 3789-05-PHC/TC, 3390-05-PHC/TC, entre otras, ha definido uniformemente el debido proceso como un conjunto de garantías mínimas con las que debe contar todo justiciable, entre las que figuran su derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar , a una resolución motivada, etc., coincidiendo con el último párrafo del acotado artículo 4º del Código Procesal Constitucional, pues sólo a través del proceso debido es posible entregarle al justiciable la tutela procesal efectiva (protección efectiva del órgano jurisdiccional), a la que tiene derecho”. (el subrayado es nuestro).

1.13.- Fundamento 8 de la sentencia recaída en el EXP N· 1014-2007-PHC/TC señala lo siguiente: “Este Tribunal Constitucional ha señalado (vid . STC 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que

el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata 1

En el undécimo considerando de la Ejecutoria Judicial Constitucional Suprema indicada, se indica que el deber judicial de control constitucional de las leyes no puede relegarse únicamente al momento de dictar sentencia, sino que se extiende a todo momento en que los jueces deben decir justicia, por lo que la Sala Constitucional y Social cambió su tendencia jurisprudencial, en favor de los derechos fundamentales. 4


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de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. (…)”. 1.14.- El art. 173.3 del CP sanciona la violación sexual de menor de edad, agravada por su edad y extraordinariamente agravada por la situación de subordinación respecto a quien ejerce sobre la víctima especial autoridad. 1.15.- El art. 425.23-A concordado con el art. 150 del NCPP considera la posibilidad de la nulidad decidida como efecto de la revisión de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL 2.1 La “tutela procesal efectiva” apunta a lo abstracto, al postulado, cual es alcanzar una solución justa; mientras el debido proceso es la manifestación concreta de ese postulado, es su actuación2. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Artículo 8º de la Convención consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal 3 , el cual "abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial"4. El Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 8 de la sentencia recaída en el expediente Nº 1966-2005-HC ha señalado que “el debido proceso, según lo ha establecido la doctrina, es “(...) un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos ” (sic).

2.2 El señor Fiscal Superior ha centrado de modo fundamental en la presente audiencia de apelación de sentencia que la menor de iniciales C.V.H.Q. venía siendo abusada sexualmente por su padrastro el acusado Canahuiri Adco desde noviembre de 2007 al año 2008 en el inmueble que compartían en Villa Paraíso Mz. B lote 13 del distrito de Cerro Colorado, subsumiéndose los hechos imputados en el tipo penal contenido en el artículo 173.3 (14 a 18 años) y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal – agravante por posición cargo o vínculo de autoridad-. Resaltó que uno de los fundamentos de la sentencia absolutoria fue la inasistencia de la menor al juicio a rendir su manifestación, sin embargo subrayó el Señor Fiscal Superior que ello se debió a que la menor agraviada fue secuestrada por su propia señora madre (conviviente del acusado) y

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NOVAK Fabian y NAMIHAS Sandra; Derecho internacional de los Derechos Humanos; Academia de la Magistratura; Primera edición; Lima; 2004; p. 239. 3 Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 74. 4 Garantías Judiciales en Estados de Emergencia. Opinión Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, párrafo 28. 5


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familiares del procesado lo que obra en la denuncia interpuesta por doña Roxana Ysabel Quispe Condori y en la declaración vertida por la propia menor agraviada. Agregó que en esta Instancia Penal tampoco se le podrá oír por que ha fallecido y aunque se indica que se suicidó, las circunstancias son extrañas (hecho que se encuentra en investigación por haber ocurrido en la calle en una avenida principal del distrito de Cerro Colorado, lo que resulta inusual en los casos de suicidio).

2.3 La sentencia absolutoria apelada se funda en que no hay suficientes elementos de responsabilidad, en particular, por las imprecisiones de la víctima quien no concurrió al juicio a esclarecerlas.

2.4 Como se tiene indicado, en el juicio de apelación se ha puesto en debate el motivo de la inconcurrencia de la víctima a la citación para el plenario ante el Juzgado Colegiado Penal, no habiendo sido cuestionado por la defensa del acusado el alegato de no haber asistido la agraviada como expresión de su voluntad de apartamiento del proceso, sino al haber sido impedida por la fuerza, tanto así que se ha abierto un proceso de indagación fiscal por el presunto delito de secuestro, en el que obra una declaración de la menor agraviada que ha sido oralizada en el plenario de apelación, y donde la víctima dio cuenta de lo ocurrido en su perjuicio; todo ello para obstruirle el ejercicio de su deseo de declarar ante el Juzgado Colegiado que la citó en primera instancia.

2.5 Ciertamente la defensa del acusado objetó la incorporación de este último documento bajo el argumento de impertinencia al no referirse a los hechos objeto del juzgamiento y el Colegiado Superior desestimó aquel planteamiento teniendo que ver la información del indicado instrumento con el motivo de la inconcurrencia de la víctima, cuya ausencia y mas propiamente el no contar con su versión ante los juzgadores, sirvió de sustento a la decisión absolutoria.

2.6 Cuando el Juzgado Colegiado emitió su decisión final, no contaban con certeza suficiente sus integrantes que la menor agraviada había sido sometida a actos de privación de libertad (aunque se dijo en la audiencia que tal hecho había acaecido), actos dirigidos a evitar que acudiera a otorgar información que la justicia requería para formar la convicción adecuada con la finalidad de hacer justicia material.

2.7 Resultaría paradógico que un acto presuntamente criminal de bloqueamiento de la actuación probatoria de cargo generara efectos jurídicos favorables o derechos en pro del beneficiario; allí se consagraría el fracaso rotundo de la justicia como principio ante la colectividad y como resultado objetivo ante el caso concreto. Se abriría con ello una opción indebida para la obtención de resultados judiciales incorrectos, éticamente indigeribles para el sentido común y generadores además de la desafirmación del derecho ante la sociedad.

2.8 La unidad de víctimas y testigos del Ministerio Público tendría que afinar sus mecanismos para advertir los casos en que corresponda actuar mas directamente para proteger a las personas de los efectos que pudiera generar su intervención procesal.

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2.9 Ciertamente el testigo puede ser interrogado por la defensa del investigado, pero en los casos de delitos sexuales, las reglas generales sufren una excepción, debido a las normas de protección contra la revictimización del agraviado. La presencia del investigado o de la defensa del investigado puede generar una afectación al agraviado y en todo caso se debe apreciar en cada situación; así el tratamiento a la víctima menor de edad podrá ser diferente al que corresponda a la víctima mayor de edad, y ello, teniendo en cuenta el previo consejo de los expertos. En la evaluación del cuarto considerando (4.1.) de la sentencia absolutoria se efectúa una apreciación cerrada que además puede resultar paradójica; cuando recién en su primera declaración el afectado dirá quien o quienes lo vulneraron, entonces, el Fiscal tendría

que

detener la declaración para convocar a los referidos por el declarante, lo que no se aprecia como coherente.

2.10. En juicio de apelación declararon la directora doña Hilda Alicia Pérez Vera y la profesora de la menor agraviada doña Isabel María Chambi Calla, el tío que la cobijó en su casa tras el ataque sexual referido por ella don Pedro Segundo Quispe Gonzáles y la prima que finalmente denunció el secuestro doña Roxana Ysabel Quispe Condori, (ulteriormente corroborado con la declaración de la propia víctima); se ha realizado la oralización de los exámenes periciales sobre el perfil psiquiátrico-psicológico del acusado (pericia de la médico legista doña Rosa Carrasco Tejada y de los psicólogos don Juan Carlos Tejada Chalco y don Abel Jara Macedo); teniéndose que en el juicio oral ante el Juzgado Colegiado (primera instancia) todos los peritos se ratificaron en las pericias respectivas, señalando que la víctima acusaba las características de una persona sometida a violación, indicando quien era el autor del abuso, en tanto que el acusado correspondía a la tipología de los presuntos abusadores sexuales; a todo ello se agrega que la médico Ruth Fuentes Zuñiga precisó en el juzgamiento oral de primera instancia que la menor agraviada dijo que quien la había violado sexualmente era la actual pareja de su madre biológica; se deduce de lo indicado que aún excluyendo la declaración inicial de la víctima, efectuada bajo los cánones del Código de los Niños, las Niñas y los y las Adolescentes, pero ciertamente sin la intervención de la defensa asignada anteriormente al investigado, existía material probatorio que merecía un análisis conjunto más depurado. Por todo ello, el Colegiado Superior de revisión concluye que la evaluación efectuada en primera instancia fue defectuosa, cuando con los medios actuados en juicio correspondía emitir condena.

2.11 En consecuencia, y como lo ha propuesto el señor Fiscal Superior don Jesús Eliseo Fernández Alarcón, se concluye también que los integrantes del Juzgado Colegiado no observaron adecuadamente los precedentes vinculantes de los apartados 10 y 11 del acuerdo plenario N º 022005/CJ-116 de la Exma. Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 30 de septiembre de 20055, pudiendo haber efectuado análisis de los indicios sólidos, concurrentes, contingentes y libres de contraindicios.

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―10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y 7


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2.12 A lo anteriormente referido se viene a sumar que, como ya se ha señalado, la víctima fue, con muy alta probabilidad, impedida por medios ilegales a concurrir al juzgamiento oral, con lo que se cerró la posibilidad del reforzamiento probatorio directo que reclamó el Juzgado Colegiado al momento de decidirse por la absolución.

TERCERO: ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMATIO IN PEIUS (ART. 425.3.b Nuevo Código Procesal Penal) 3.1 La existencia de un juzgamiento en revisión con posibilidad de actuación probatoria de cargo y descargo, habilita a su vez la posibilidad de revocación del fallo impugnado y la emisión de una sentencia de vista en sentido opuesto al que motivó la alzada, sin objeción alguna si se tratara de absolver a quien en primera instancia fue condenado, por que se aplicaría una reformatio in bonus (mellius) , perfectamente legal y tolerada por el derecho interno y el fundamental de los

derechos humanos.

3.2 El hecho inverso, es decir, el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos).

3.3 No resulta suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación6. Es atinente tener en cuenta que CALAMANREI (1937) definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley7.

cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior. 11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al Cfr. caso concreto.‖ http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/ACUERDO_PLENARIO_N2_2005 _CJ_116.pdf 6 El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley (el art. 429 del NCPP ha establecido las causas para interponer recurso de casación en materia penal) y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) se pronuncie al respecto. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; ―Medios Impugnatorios en el proceso Civil‖, editorial, pág. 183. 7 CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, pagina 17. 8


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3.4. La casación es un recurso impugnatorio de carácter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la aplicación correcta por los jueces de mérito, del derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo8. El recurso de casación tiene como fundamento el

principio y derecho a impugnar las

resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdicción de la arbitrariedad y la unificación de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal 9. El carácter extraordinario del recurso de casación se debe a lo limitado de sus motivos o causales de procedencia, pero, más aún, a las limitadas resoluciones judiciales contra las que puede interponerse10. Para GÓMEZ OBRANEJA, mediante la casación se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a

del

él 11.

3.5 En consecuencia, se trata de dos clases de recursos con naturaleza, sustanciación, competencia y efectos distintos.

DFIFERENCIAS BÁSICAS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y APELACIÓN Recurso de Apelación

Recurso de Casación

La apelación es un recurso judicial ordinario; La apelación constituye instancia, en consecuencia se pueden revisar los hechos, y abrirse a o agregarse pruebas; La apelación que se reduce a los intereses de las partes.

El recurso de casación es extraordinario. La casación no es instancia, en consecuencia no se pueden revisar los hechos, ni mucho menos abrirse a o agregarse pruebas; La casación tiende a proceder en el sólo interés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio.

Los fallos en obligatoria. apelación no suelen formar jurisprudencia La apelación ordinariamente la conocen solamente las Salas Superiores Penales (de Apelaciones)

La casación es, como en obligatoria muchas legislaciones, fuente de jurisprudencia La casación la conoce solamente la Sala Penal Suprema

3.6 El derecho a la instancia plural es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisión final, más aún si se ha reconocido este derecho en la Constitución, en su artículo 139, inciso 6, cuando señala que debe existirla pluralidad de instancia. El recurso no de be tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisión integral de la recurrida… El derecho a la pluralidad de instancias constituye una 8

Cfr. Carrión Lugo, Jorge. El recurso de casación en el Perú., Vol 1, 2da Ed Grijley, Lima, 2002, p.3. Medios impugnatorios-Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatoriosGaceta Jurídica, Lima 2010, pag. 102 ,106, 108. 10 Cffr. Guzman Fluja, Vicente, El recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.15. 11 Cfr.Gomez Orbaneja, Emilio/ Herce Quemada, Vicente. Derecho Procesal Penal, 10 a edición Artes Gráficas y Ediciones, Madrid 1987, p.302 9

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garantía consustancial del debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos sea objeto de un doble pronunciamiento12. En el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y contradicción. En efecto la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente e imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulta forzosa la consulta. Por otra parte el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que este por su esencia, implica la posibilidad del afectado de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal13.

3.7 En la jurisdicción fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó en el caso Mauricio Herrera, el 2 de julio de 2004. que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulación sobre la casación, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir (a apelar)14. En el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el derecho a los recursos forma parte (...) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia". (Sentencia del Expediente 1231-2002HC/TC, publicada el 18 de setiembre de 2002) 15.

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constitución enGaceta la Jurisprudencia del 2006, Tribunal Constitucional, Sentencias vinculadas con los artículos de La la Constitución, Jurídica, Lima p.665. 13 FIERRO MÉNDEZ, Heliodoro; Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Publico, Tomo I, Editorial Leyer, Bogota p. 550,, 556 y 557 14 Que dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia. Cfr. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf.

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3.8 Esa ausencia de un tribunal supremo para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la dimensión de la sanción impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino solo de un recurso de casación (opción importante, pero desigual en relación a aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelación, tendría – si la dimensión de la sanción lo permitederecho a ejercitar un recurso casatorio).

3.9 En síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la segunda), dado que precedentemente fue absuelto. b) sin posibilidad de un juicio oral, público y contradictorio de revisión de la condena, y c) con la única posibilidad – además tasada- de ejercer un recurso de casación (que no es un juicio de mérito), Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia diferente y superior para la revisión – dentro de los marcos de la ley local-.

3.10 El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden y deja solo la opción de la anulación.

CUARTO: CUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA DE LA OPERACIÓN JUDICIAL DE CONTROL DIFUSO: 4.1. En principio, conforme lo preceptuado por el Art. 38º de la Constitución que manda cumplir el ordenamiento jurídico del País, todos los ciudadanos peruanos (y los extranjeros que se hallan en el Perú16) nos hallamos obligados a observar sus preceptos, en particular los jueces 17, por el sentido del artículo 138º de la Constitución y artículo 1º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De allí no solo el deber de cumplimiento que todos los peruanos tenemos, sino la expectativa ciudadana y al mismo tiempo deber de que el Parlamento Nacional dicte disposiciones 15

Cfr. www.cajpe.org.pe; Red de Información Jurídica; Jurisprudencia Constitucional; Comisión Andina de Juristas; Debido Proceso – Perú; I. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO; VII. LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS 16

Al punto que, en materia penal el primer párrafo del art. 1 del CP declara en materia de territorialidad que

―la ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la república, salvo las excepciones contenidas en el derecho internacional….‖ (se trata de una norma constitutiva). 17

La desobediencia civil está normativamente prevista en la propia Carta Fundamental peruana para los casos de quebrantamiento del orden constitucional. Fuera de aquellos estrictos, la conducta de incumplimiento de los mandatos de la ley pueden implicar por un lado casos de ignorancia o ausencia de información sobre el contenido de la ley; de otro lado, conciencia jurídica o cultural disidente; o por otro lado, llanamente, afán de incumplir la norma (que podría, según la naturaleza de la norma, convertirse en infracción y hasta en delito) 11


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coherentes en todo el ordenamiento jurídico del País (congruentes entre si, salvando las razonables diferencias por la naturaleza de las cosas). 4.2. Se adita el sentido del art. 14 del TUO de la LO PJ y el art. 3 del Código procesal Constitucional (modificado por Ley 28946 de 24 de diciembre de 2006) , que se refieren de modo expreso al modo de proceder cuando se produce un caso de control constitucional difuso. 4.3. Por tanto la inaplicación de la norma contenida en una parte del literal B del inciso 3 del art. 425 del CPP para este caso concreto, no paralizará la aplicación material de la justicia, sino que dará lugar a la aplicación de la norma que habilite la reconducción del debido proceso penal dentro de los cauces de la constitucionalidad. 4.4. En principio, por el sentido de esta decisión, no cabe recuso de casación, pero si se concediera directamente (artículo 427.4 del NCPP), se tendrá que comunicar a las Instancias Supremas (Suprema Sala Penal y Supremas Sala Constitucional y Social). 4.5. Debe por tanto darse curso de la consulta a la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República

QUINTO; CONSECUENCIA JURÍDICO PROCESAL RESPECTO AL PROCESO PENAL : 5.1 En esta materia específica, la nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia internacional de los derechos humanos, por violación al debido proceso y a las garantías básicas del procesado.

5.2 Debe reexaminarse todo lo hecho y decidido en el Plenario de Primera Instancia por los Jueces que resulten funcionalmente competentes, a la luz de los datos aportados evaluados con profundidad – que no son informaciones falsas, irrelevantes o insustanciales- y para ello, resulta aplicable el artículo 150 del Código Procesal Penal que estableció causas de nulidad absoluta, cuando se ha inobservado el contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso, y en este caso, el derecho a probar que asiste a la Fiscalía, hallándose el procesado como contumaz.

5.3 Es prudente dejar sentado que no ha sido éste Órgano Judicial Superior de revisión quien ha pedido, ofrecido, buscado u obtenido la información aportada por la Fiscalía Superior en el juicio de apelación, por lo se ha respetado el principio y al mismo tiempo deber de imparcialidad judicial.

5.4 Haber conocido el fondo de este hecho en juzgamiento, en el curso del proceso de impugnación impide que los mismos Magistrados Superiores vuelvan a avocarse al conocimiento de los pormenores que se deriven de la renovación del juicio oral.

SEXTO: RESPECTO A LA ANONIMIZACIÓN DE LA IDENTIDAD DE LA AGRAVIADA 6.1 Cabe señalar que el fallecimiento de la víctima, aceptado por la defensa del acusado, se ha acreditado con el protocolo de necropsia aportado en copia por la Fiscalía Superior en lo Penal; en apariencia se trató de un acto de privación voluntaria de la propia existencia, aunque la Fiscalía

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Superior ha propuesto que se halla en investigación tal suceso, en particular por cuanto de la experiencia criminalística resulta poco aceptable un suicidio de tales características.

6.2 Si la reserva de identidad tiene por finalidad evitar los efectos negativos de la re victimización post delictiva en la parte agraviada, con el fallecimiento de la persona no solo cesa la personalidad (desde la perspectiva del derecho civil) sino que objetivamente no será posible causarle afectación o sufrimiento psicológico.

6.3. No se atenta contra la víctima ya fallecida ni se incumple ningun aspecto de orden fundamental ni nacional al señalar que resulta innecesario mantener en adelante protegida su identidad.

SÉTIMO: RESPECTO A LAS COSTAS Y COSTOS No cabe pronunciamiento sobre el particular, estando al sentido del art. 499.1 del Código Procesal Penal. Estando a los considerandos esgrimidos, administrando justicia a nombre del Pueblo del Perú de quien emana esta facultad constitucional:

FALLAMOS: 1. DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, parte del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar”; ello en tanto se habilite

una instancia suprema de juzgamiento en revisión, POR COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisión por otro Órgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN (art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos).

2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisión de control constitucional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, formándose cuaderno de copias certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casación a las instancias supremas correspondientes.

3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvió a DON JORGE CCANAHUIRE ADCCO el delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3 y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, esto es la menor Candy Vanesa Huamaní Quispe, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audiencia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio origen.

4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición los señores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada.

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5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovación del juzgamiento oral.

6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instancia a la parte apelante. 7. RECOMENDANDO a la Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público de Arequipa la debida identificación de los casos de riesgo para prevenir resultados negativos.

8. HABIENDOSE anulado la sentencia de primera instancia el procesado conserva su situación de contumacia declarada en esta instancia.

Regístrese y Comuníquese.Director de debates: Señor Juez Superior Salas Arenas.

Salas Arenas Fernández Ceballos Aquize Díaz

EL VOTO SINGULAR Y PARCIALMENTE DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS TIENE EL SENTIDO SIGUIENTE: PRIMERO: FUNDAMENTOS SINGULARES SOBRE EL MODO DE PROCEDER ANTE LA IMPROBABILIDAD DE OTRA FORMA DE INAPLICACIÓN DE LEYES: 1.1 El caso Marbury vs. Madison es el paradigmático inicio de la aplicación judicial directa de la constitución, en Norteamérica, que ha marcado la trascendencia de la primacía de las normas fundamentales en el sistema jurídico; y bajo el influjo de la teoría constitucional francesa en los modelos político-jurídicos de la Europa continental, fue asumido el establecimiento de tribunales de jurisdicción constitucional encargados del control concentrado de la “superlegalité constitucionelle” , institución que ingresó en el modelo constitucional peruano desde 1979,

independientemente de la potestad-deber del control constitucional difuso que establecen tanto el segundo párrafo del Art. 138 de la actual Constitución y el Art. 14 del TUO de la LO del PJ, que desarrolla la aplicación de la norma constitucional y el Art. 3 modificado del Código Procesal Constitucional. 1.2 Es necesario establecer la diferencia entre interpretación normativa y manipulación normativa18 en clave de constitucionalidad, dado que como rasgo del post - positivismo normativo, la efectividad de los dictados de la constitución ha entrado en cuestión. ¿Es posible en el Perú enarbolar los principios de supremacía constitucionalidad, conformidad con la Constitución, unidad del ordenamiento y proporcionalidad para desarrollar un sistema de aplicación directa de la constitución sin efectuar o incluso eludiendo, el control difuso legalmente establecido?19.

18

―Manipular‖ en el se ntido de modificar algo de manera dirigida, moldear adrede algo; adulterar o falsificar. 19 Los Jueces en el Perú y en general en la democracia, no son nombrados o elegidos – según sea el caso para aplicar sus preferencias intelectuales personales o sus criterios individuales, sino para hacer cumplir las leyes no inconstitucionales de la democracia, creando soluciones particularizadas para cada caso en concreto, llenado los vacíos normativos, interpretando dentro de los límites, y declarando inconstitucionalidades consultadas (en el caso peruano) a la Suprema Sala constitucional y Social. 14


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La respuesta a la indicada interrogante tiene especial trascendencia en este particular momento de la historia judicial del Perú en que, con motivo del nuevo modelo procesal penal, se está asentando en parte del país una forma de pragmatismo jurídico, al sustituir de hecho las disposiciones normativas y poner en vigencia un conjunto de prácticas amparadas en una forma 20

de entender la supremacía de la Constitución (proceso pro gresivo de “consuetudinarización”) . 1.3 En suma, está hoy en debate si el sistema de filtraje constitucional de las normas legales en sede judicial ha de ser en el Perú el del modelo del control difuso, o el de la inaplicación de hecho (prescindiendo llanamente de la norma, sin efectuar tampoco la inaplicación bajo algún argumento pretendidamente fundado en inconstitucionalidad del ya referido Art. 14 del TUO de la LOPJ y del Art. VI del TP del C Procesal Constitucional). Finalmente, la única autorización judicial de inaplicación de normas bajo control constitucional directo fluye del propio art. 14 del TUO de la LOPJ, en cuyo tercer párrafo se alude a las normas de inferior jerarquía que las leyes (y por tanto se regula que en tales supuestos, es razonable la opción judicial inconsulta de constitucionalidad). Los criterios que se oponen al ejercicio del control difuso (señalan que el Art. 14 del TUO de la LOPJ ha quedado derogada por el art. X del TP del NCPP21) y al mismo tiempo se alegan para sostener la denominada inaplicación de las normas legales por control constitucional directo desde el ámbito jurisdiccional, en el fondo proponen eludir el ejercicio de la iniciativa judicial de modificación de las leyes y la consulta de las decisiones de control judicial constitucional difuso, por el tiempo que implica y la incertidumbre en el resultado de tales operaciones, argumentos paralógicos 22 que por la convicción de sus postuladores adquieren carácter de sofismas 23 que no desvirtúan el deber de la ejecución de los mandatos del ordenamiento jurídico nacional vigente.

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El principio democrático que se asienta en la división de poderes, limita la función judicial y le otorga atributos específicos en relación a la ley formal y materialmente válida, emanada del Parlamento de la democracia. 21 Así, se ha dicho por quien postula aquel planteamiento, en el Taller Nacional ―La Reforma del Sistema Procesal Penal. Experiencias Adquiridas en la Aplicación del Nuevo Sistema Acusarorio Adversarial‖,

organizado por el Equipo Técnico Institucional del Implementación del NCPP y el Centro de Investigaciones Judiciales, en Lima, 28 y 29 marzo de 2009, con la asistencia de Magistrados y funcionarios judiciales de Arequipa, Cusco, Huaura, Lambayeque, La Libertad, Madre de Dios, Moquegua, Piura, Puno, Tacna y Tumbes. 22 Un paralogismo es un argumento o razonamiento falso, que se plantea sin una voluntad de engaño, y que tiene la forma de un silogismo o, más frecuentemente de un entimema. A diferencia de un sofisma — un — el paralogismo no depende de una argumento con el que se en pretende demostrar falso confusión malintencionada los términos, sino algo de unque erroresdel razonamiento. http://es.wikipedia.org/wiki/Paralogismo. 23

Un sofisma es una refutación o silogismo aparente, con objetivo de defender algo falso confundiendo al oyente o interlocutor, mediante una argucia en la argumentación que puede consistir, o bien en exponer premisas falsas como verdaderas, o bien en seguir de premisas verdaderas conclusiones que no se siguen realmente de dichas premisas. Estos argumentos, falsos, pero en apariencia verdaderos, pueden ser lingüísticos o extralingüísticos.

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1.4 Por tanto, los jueces peruanos deben efectuar los controles de constitucionalidad pertinentes conforme los cánones actualmente existentes.

SEGUNDO: DISCORDIA SOBRE EL ALCANCE DE LA INHIBICIÓN FUTURA DEL COLEGIADO SUPERIOR:

Bajo las mismas razones esgrimidas para la inhibición a futuro del conocimiento de ésta misma causa en apelación de la probable y futura sentencia, corresponde a los miembros de este Colegiado Superior inhibirse también de conocer en el proceso conexo sobre secuestro en agravio de la misma menor víctima.

MI VOTO es por que la inhibición a futuro se extienda también – por conexión - a la indicada causa por secuestro en giro en perjuicio de la misma víctima y con motivo de éste proceso penal. Juez Superior: Salas Arenas. Se deja constancia que se entrega copia de la sentencia a las partes asistentes, en este acto. Acto seguido, siendo las dieciséis horas con cincuenta y dos minutos se procedió a cerrar el acta y audio correspondiente y no habiendo observación alguna se firmó la presente.- Doy fe.

JORGE LUIS SALAS ARENAS PRESIDENTE SALA SUPERIOR PENAL

En la actualidad se usan indistintamente los términos "falacia" y "sofisma". El término "paralogismo", empleado erróneamente como sinónimo de estos términos, carece de la intención de engañar, que caracteriza al sofisma y a la falacia. http://es.wikipedia.org/wiki/Sofisma.

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Jurisprudencia Nacional

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Código Procesal Penal - Decreo Legislaivo Nº 957

APELACIÓN DE SENTENCIA: IMPOSIBILIDAD DE CONDENA DEL QUE FUE ABSUELTO EN PRIMERA INSTANCIA

“[…] Si bien se ha previso la faculad de la Sala Superior de emiir una condena del que fue absuelo en primera insancia, ello en ese caso no es posible, pues no se ha producido nueva acividad probaoria, y de hacerlo, sería violaorio del derecho que iene el impuado al doble conforme o doble insancia. Efecivamene, la Convención Americana esablece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el derecho de odo condenado a revisar en una insancia superior los fundamenos de hecho y derecho de la condena impuesa, derecho que no se garaniza a ravés del recurso de casación, que es el único recurso que le quedaría al impuado, impidiéndose al condenado a ejercer su derecho al doble conforme”. Base Legal: Const.: Art. 139.5º; CP: Arts. 189.3º, 189.4º; NCPP: Arts. II, 150.d, 398º, 409º, 425.2º, 425.3.a; CADH: Art. 8.2.h; CIDH: Informe Caso Nº 11.618 Oscar Alberto Mohamed vs Argentina, 13 de abril de 2011; CorteIDH: Caso Almonacid Arellano c/Chile-2006, Caso Cabrera García y Montiel Flores c/México-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD SALA PENAL DE APELACIONES DE TRUJILLO JUECES EXPEDIENTE ACUSADOS AGRAVIADO DELITO

: VENTURA Nº 02850-2010-45-1601-JR-PE-06 CUEVA, CUEVA ZAVALETA, BURGOS MARIÑOS : BENJAMIN FRANCISCO GARCIA RODRIGUEZ HECTOR ISAIAS NACOR CARRAN REYES : BRIGIDA WUILMA ALVAREZ RODRIGUEZ : ROBO AGRAVADO

Resolución Nº Doce Trujillo, veinte de septiembre Del año dos mil once VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelación de Senencia absoluoria, por los señores magisrados inegranes de la Tercera Sala Penal de Apelaciones, Docor MARCO AURELIO VENTURA CUEVA (Presidene), Docor JORGE (Juez LUIS CUEVA (Juez Superior Tiular) y el Docor ALBERTOcomo MARTIN RIÑOS SuperiorZAVALETA Tiular, Ponene y Direcor de Debaes); en laVÍCTOR que inerviene pareBURGOS apelaneMAel Miniserio Público, represenado por la Fiscal Dra. Ana Crisina Vigo Ordoñez, y con la paricipación de los Abogados Dr. José Hurado Zamora y Dr. Julio Ramiro Bacilio Sánchez, en represenación de los impuados Benjamín Francisco García Rodríguez y Hécor Isaías Nacor Carrán Reyes, respecivamene, quienes no esuvieron presenes.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO: Que, viene el presene proceso penal en apelación de la Resolución Número Seis, de fecha 22 de marzo de 2011, que absuelve a Benjamín Francisco García Rodríguez y Hécor Isaías Nacor Carrán Reyes del delio de Robo agravado en agravio de Brígida Wuilma Álvarez Rodríguez. Que, la senencia gradoque ha sido cuesionada a ravés del recurso de apelación formulado por el Miniserio Público,venida quien en sosiene no exise una debida moivación, incumple lo previso en el arículo 394 del Código Procesal Penal, pues no indica cuales son las pruebas insuficienes. Solicia la nulidad. Por su pare, el Dr. Zamora Hurado ha sosenido que esá de acuerdo con lo afirmado por la Fiscalía, pues la senencia iene más de 15 páginas, esá debidamene moivada y debe confirmarse. Por su pare el Dr. Bacilio Sánchez ha señalado que no exise conra su parocinado prueba suficiene que acredie su responsabilidad, por lo que solicia se confirme. Como efeco de la apelación formulada, la Sala Penal de Apelaciones asume compeencia para realizar un reexamen de los fundamenos de hecho y derecho que uvo el Ad quo para dicar la senencia absoluoria recurrida, y en al senido, se pronuncia de la siguiene manera:


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Comisión Especial de Implemenación del CPP - Secrearía Técnica

II. CONSIDERANDOS: 2.1. PREMISA NORMATIVA Que, el arículo 189° del Código Penal señala expresamene que “la pena será no menor de doce ni mayor de veine años, si el robo es comeido: …3. Con arma de fuego…4.- Con el concurso de dos o más personas…” La consumación del delio de Robo Agravado se produce cuando el agene se apodera mediane violencia y amenaza de un bien oal o parcialmene ajeno, privando al iular del bien jurídico así como del ejercicio de sus derechos de cusodia y posesión asumiendo de hecho la posibilidad objeiva de realizar acos de disposición de dicho bien. “Ejecuoria Suprema del 03/08/00. Exp. 2000. Lima. Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmáica Penal. Jurisa Ediores 2005.p 468”. La Core Suprema a ravés de la senencia plenaria N° 1 – 2005 / DJ - 301 – A, ha esablecido el momeno consumaivo del delio parimonial de robo y huro. Tal es así que en el caso de delio de huro, el aco de apoderamieno que exige el ilício penal debe enenderse que exise: a) un desplazamieno físico de la cosa del ámbio del poder parimonial del enedor –de su esfera de posesión- a la del sujeo acivo, y b) la realización maerial de acos posesorios, de disposición sobre la misma. Lo que impora es sacar la cosa de la esfera de cusodia, de la vigilancia o de la acividad del enedor, efecivo dominio sobre la cosa. El desplazamieno de la cosa en de el espacio no es el crierio definiorio del huro, sino el desplazamieno del sujeo que puede realizar acos disposición. En esa misma línea nuesra docrina presena unanimidad respeco del momeno de consumación del delio de huro simple. El Arículo II del Tíulo Preliminar del Código Procesal Penal, regula el principio de Presunción de inocencia, que en su primer inciso prevé, que “Toda persona impuada de la comisión de un hecho punible es considerada inocene, y debe ser raada como al, mienras no se demuesre lo conrario y se haya declarado su responsabilidad mediane senencia firme debidamene moivada. Para esos efecos, se requiere de una suficiene acividad probaoria de cargo, obenida y acuada con las debidas garanías procesales”. Según el arículo 425º inciso 2 del Código Procesal Penal “La Sala Penal Superior sólo valorará independienemene la prueba acuada la audiencia de apelación, y las pruebas documenal, consiuida y anicipada. La Sala PenalenSuperior no puede oorgar diferene valor pericial, probaorio a la pruebapre personal que fue objeo de inmediación por el Juez de primera insancia, salvo que su valor probaorio sea cuesionado por una prueba acuada en segunda insancia”. Sin embargo, esa norma se debe concordar con la previsión conenida en el arículo 409 y en el 425 inciso 3 a), las que oorgan a la Sala Superior, declarar la nulidad de odo o pare de la senencia apelada. Que, conforme a lo previso por el arículo 150 inciso d) del Código Procesal Penal se incurrirá en nulidad absolua, cuando no se observe el conenido esencial de los derechos y garanías previsos por la Consiucional. Y, según el arículo 139 inciso 5 de la Consiución, es principio y garanía de la función jurisdiccional, el deber de moivar la senencia (de forma suficiene y coherene Expediene N° 02937-2009-PHC/TC-La Liberad, de fecha 25 de seiembre de 2009). El Conrol difuso de convencionalidad insiuido por la Core Ineramericana de DD HH, desde la Senencia en el caso Almonacid Arellano c/ Chile (2006) hasa la senencia en el caso Cabrera García y Moniel Flores c/México (2010), esablece como obligación que ienen los jueces de cada uno de los Esados Pares, de efecuar no sólo conrol de legalidad y de consiucionalidad en los asunos de su compeencia, sino de inegrar en el sisema de sus decisiones corrienes, las normas conenidas en la Convención Americana”. En el Informe de la Comisión Ineramericana de Derechos Humanos, en el Caso No. 11.618 Oscar Albero Mohamed Vs Argenina, del 13 de abril de 2011, el que se pronuncia sobre el caso de la condena en segunda insancia, luego que fuera absuelo en primera insancia. En ese informe se afirma que “Es derecho de oda persona acusada de un delio a ener derecho a un recurso mediane el cual obenga una revisión amplia de la senencia condenaoria en cumplimieno del arículo 8.2.h de la Convención Americana”. Por ano, se viola ese derecho cuando se condena en segunda insancia, al que fue absuelo en la primera, pues no se le permie, a ravés de las un recurso o de a revisar condenaladeComisión forma amplia, es decir, revisar los hechos, pruebasexraordinario y el derecho. En el casación, fundameno 107 dellaInforme, sosiene que “es consciene que los jueces y ribunales inernos esán sujeos al imperio de la ley y, por ello, esán


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obligados a aplicar las disposiciones vigenes en el ordenamieno jurídico. Pero cuando un Esado ha raificado un raado inernacional como la Convención Americana, sus jueces, como pare del aparao del Esado, ambién esán someidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efecos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes conrarias a su objeo y fin, y que desde un inicio carecen de efecos jurídicos. En oras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “conrol de convencionalidad” enre las normas jurídicas inernas que aplican en los casos concreos y la Convención Americana Derechos Humanos. Enque esa el Poder Judicial debeIneramericana, ener en cuenainérpree no solamene el raado, sinosobre ambién la inerpreación delarea, mismo ha hecho la Core úlima de la Convención Americana”.

2.2. PREMISA FÁCTICA Que, según la senencia maeria de apelación, en el juicio oral se ha llegado a esablecer como hechos probados que: 1) el día 7 de abril de 2010, se produjo un robo en el inmueble de la agraviada, ubicado en el Jr. Manuel Seoane 1069, Visa Alegre, por pare de 5 sujeos, una mujer y un menor de edad; 2) que para la comisión del robo se uilizaron hasa 4 vehículos de servicio axi, enre los que se enconraba el auo de placa SD-8123; 3) que ese día a la hora de los hechos, el acusado Benjamín Francisco García Rodríguez, era quien conducía el auo axi de placa SD-8123; 4) que con la inervención policial y regisro al vehículo axi SD-8123, así como aca de enrega de especies, se enconraron en su inerior cinco bancos de plásico color guinda, seis dea Hécor color celese y dos de colorReyes negro;y 5) que la agraviada y suMía hijacomo afirman en foografía Isaías Nacor Carran a Jhon William Salazar dos haber de los reconocido auores del asalo; 6) que los dos acusados si presenan pasado criminal. En base a esos hechos probados para el Juzgado Colegiado, concluye que “…no regisra ni coniene medios de prueba de especial y específica relevancia, no habiéndose logrado acrediar imparcialmene en juicio oral y público, de una pare, la presencia física y efeciva del agene incriminado Hécor Isaías Nacor Carran Reyes en el lugar del aconecimieno lesivo, y de oro ,la aciva coparicipación en dicho ilício penal agene incriminado Benjamín Francisco García Rodríguez…”, porque “…las declaraciones de la agraviada, su hija, del albañil y del esigo clave que observó la presencia del auomoor de placa SD-8123, son incoherenes e inconsisenes, sin virualidad probaoria enonces para desviruar la presunción consiucional de inocencia que por ley les asise a los menados agenes incriminados debiéndose por lo mismo diferir lo perinene a derecho por razones de elemenal jusicia”. Así, el Colegiado concluye que “…en el caso del acusado Benjamín Francisco García Rodríguez, no podría negarse el hecho que presena pasado criminal por el mismo delio, y que esacionó el axi de placa SD8123, en el lugar y hora de los hechos denunciados, y que fue objeo de persecución policial, enconrándose en dicho auomoor bancos de plásico de diferenes colores, no ha sido desacrediado en forma objeiva sin embargo, que no haya conducido dicho auomoor en visa de un servicio conraado por personas indeerminadas y de que en el ranscurso del viaje rumbo a Huanchaco, en efeco, haya sido objeo de inimidación con armas de fuego para no deenerse por el asedio policial, sino hasa las inmediaciones de la Asociación de Caballos de Paso, en donde descienden sus poenciales usuarios perdiéndose enre los maizales del lugar, haciendo él lo propio unos kilómeros más adelane, a lo que se debe agregar que la Policía no deecó nada de lo robado siendo eso sumamene rascendene para los fines de la causa”. En el caso del acusado “…Hécor Isaías Nacor Carran Reyes, no fue deenido in fragani…fue reconocido en álbum foográfico por la agraviada y su hija, quienes lo describen como una persona flaca, vesía gorra, co jeaba y enía marcas en la cara…”, sin embargo, en el juicio oral quedó probado que el acusado no cojeaba y no enía marcas en la cara. Además, las mismas agraviadas ambién afirmaron haber reconocido en el álbum a Jhon Salazar Mía, sin embargo ésa persona se enconraba recluido en el Penal El Milagro. Esas conradicciones, permiió formar convicción en el Colegiado que la impuación hecha por las agraviadas conra el acusado Hécor Isaías Nacor Carron Reyes, no sea creíble. Además, no exise ninguna ora evidencia que acredie su responsabilidad. Para la Fiscalía Superior, en el juicio oral si se probó la exisencia del delio, que sufriera la agraviada en su domicilio, donde alquila puesos y esaban pinando uno de esos locales. Llega una fémina y solicia el alquiler de un pueso. Juso aquel pueso que esaba siendo pinado, y al abrir la puera, permie el ingreso de 5 sujeos provisos de armas, siendo agredido el pinor Sanos Emilio Marcelo Romero con un arma de fuego, y una vez reducidos, empiezan a susraer susSin arefacos y dinero, por unnomono nuevosdel soles. Esos hechos esán suficienemene probados. embargo, la senencia valoradela22,000 declaración esigo clave, esigo presencial que vio esacionado un axi de placa SD-8123, y vio un sujeo en aciud sospechoso


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y que reconoce como el acusado Benjamín García Rodríguez. Tampoco no se señala porque no se valora la declaración de esigos policiales que hicieron la persecución. El impuado benjamín no ha negado ser conducor de dicho vehículo. Dijo haber comido pollo, y quedarse dormido hasa las 10 de la noche, y que luego fue omado un servicio por unos muchachos. Los policías persiguieron el axi del impuado, quien se dio a la fuga, hasa alcanzarlo, sin embargo, la senencia no valora la declaración de los policías, ampoco la declaración de la propiearia del vehículo axi, quien afirma que a esa hora el axi esaba conducido por el impuado Benjamín Francisco Rodríguez. No se hareconoció valoradocomo el hecho que hecho denroademás del vehículo se haya enconrado bancos de plásicoGarcía que luego la agraviada suyos, corroborado por el esigo clave. El impuado benjamín es una persona que iene anecedenes penales y policiales por el mismo delio (iene pena de 12 años, con beneficio penienciario). El coimpuado Carran Reyes, ambién esuvo recluido conjunamene con benjamín, y se conocían. El acusado Hécor, es reconocido por la agraviada y su menor hija, como la persona que los amenazo con un arma de fuego. Senencia habla de cieras conradicciones, pero sin esablecer cuáles son esas conradicciones incurridas al momeno del reconocimieno. La persona de Jhon Salazar Mia, que fue separado de las invesigaciones, desde julio del 2008 permanencia en el penal, y no pudo haber esado en el día de los hechos. Es esa conradicción que es usada en la senencia, para resar credibilidad al reconocimieno. Por odas esas consideraciones la senencia debe ser declarada nula. Para el Dr. José Hurado Zamora, según la agraviada afirma que fue asalada por varios sujeos que idenifica como Jhon Salazar Mia yQue, Hécor Carran Reyes, sin embargo, se esuvo acrediaenque primero esaba en prisión en el penal. de losNacor dos policías que inervienen, uno luego de ellos unaelmóvil de serenazgo, y que su parocinado era quien conducía un axi amarillo de placa SD 8123. Que, su parocinado esuvo circunsancialmene esuvo en el lugar de los hechos por haber realizado un servicio de axi a una pareja a la cuadra 9 de la avenida Seoane. Luego esaciona frene a un local de vena de comida, donde baja y come un azón de sopa, y luego se echo a descansar. El esigo clave no afirma que haya viso a su parocinado paricipar en el robo, sólo afirma que al parecer paricipo como campana en el robo. Que es ciero que acusado hizo una carrera hasa el lugar, oma caldo, descansa, y, luego un sujeo oma el axi para Huanchaco, subiendo luego oros más. Ya por la carreera a Huanchaco, el parullero le hace señas para parar, pero es amenazado por uno de los pasajeros, por lo que fuga, y al pasar por el local de caballos de paso, para y los ocupanes salen corriendo hacia los cañaverales, y el acusado opa ambién por fugar ambién, llega a su casa sin conar lo sucedido. Los esigos policías observan que ven a los sujeos fugar con los arefacos por los cañaverales. El auo axi fue abandonado, y al llegar al lugar encuenran denro del vehículo unas bancas de propiedad de la agraviada. Que si se han valorado las pruebas. Para el Dr. Julio Bacilio Sánchez, luego de producido el asalo, la agraviada es llevada a la Comisaria donde le muesran un álbum foográfico, y reconoce a dos personas por foos: uno fue Hécor Carran Reyes y oro fue Jhon Salazar Mia; que su parocinado vive en Sinuco, y muy rara vez viene a Trujillo. La Fiscalía sosiene su responsabilidad por que esuvo en prisión en el iempo que ambién esuvo su coacusado Benjamín, y ahí seguro se conocieron. Esa afirmación es muy subjeiva. Además hay un reconocimieno de Carran Reyes por pare de la agraviada y de su hija pero en foo, y no hay ora prueba que acredie su paricipación en los hechos. Que, la declaración de reconocimieno iene conradicciones. En la policía reconocen a Carran Reyes y a Salazar Mia, pero ése úlimo esaba recluido en el penal, por lo que no pudo esar en el asalo. Según la esigo Joyse Chávez Álvarez, hija de la agraviada, fue su parocinado quien la encañono, y lo reconoce pues enía una gorra, un arma, y era cojo. En el juicio oral, se realizo la confronación y se acredio que no era cojo. Exisiendo por ano una conradicción, y no resula creíble su vinculación a los hechos. También señala que no hay ninguna causal de nulidad, que se ha fundamenado adecuadamene, por lo que solicia se confirme la senencia.

2.3. ANÁLISIS DEL CASO En la presene audiencia no se han acuado nuevos medios probaorios, por lo que al revisar la senencia, la Sala revisará los hechos y pruebas, con las limiaciones previsas para la valoración de la prueba personal. Asimismo, esando al pedido de nulidad de la senencia del Miniserio Público, se procederá a analizar la correspondencia enre los hechos debaidos en el juicio oral, los hechos probados, así como la moivación de las conclusiones arribadas por el Colegiado, y ambién la observancia de lo previso en el arículo 398, que son los requisios para dicar una senencia absoluoria. De la revisión efecuada en la senencia absoluoria, la Sala que respeco acusado Hécor Carran Reyes no exisen pruebas de su vinculación al hecho delconsidera, robo agravado, pues lo del único que lo vincula al hecho es un reconocimieno foográfico realizado por la agraviada y su menor hija, reconocimieno que


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fue respaldada por una descripción física, que en el juicio oral, por el principio de inmediación fue descarada, pues no coincidía con señas como que era una persona coja y que enía marcas en la cara. Además, el reconocimieno foográfico hecho por las agraviadas no son confiables, pues ellas ambién se equivocaron en reconocer a Salazar Mía como oro de los asalanes, sin embargo, en el juicio oral se acredió, que esa persona al iempo de los hechos, se enconraba recluida en el Penal de El Milagro, por lo que era imposible que haya paricipado en el asalo. Que, el hecho que Carran Reyes enga anecedenes penales, no es suficiene argumeno para acrediar su responsabilidad, razón la cual, el razonamieno y moivación que realiza el Colegiado en ese exremo, aplicando el crierio de por la inmediación y las pruebas exisenes, resula correco y debe de confirmarse en ese exremo. Respeco del exremo que absuelve al acusado Benjamín Francisco García Rodríguez, la Sala ha adverido un defeco en la moivación de la senencia, pues el Juzgado Colegiado no ha valorado ni explicado la razón por la cual no se oma en cuena diversos hechos probados, como el que en el axi conducido por dicho acusado se enconraron especies susraídas a la agraviada, ampoco se valora el hecho que el acusado conducía el axi y que se enconraba en aciud sospechosa según el esigo clave, ampoco se valora el hecho que el acusado condujo el vehículo axi y no hizo caso al alo de la Policía, por el conrario se dio a la fuga; ampoco se ha valorado el hecho que el acusado deiene el vehículo fugando sus ocupanes, siendo visos por los esigos policías que llevaban consigo diversas especies susraídas; ampoco se ha valorado el hecho que el propio acusado se fugó dejando abandonado el vehículo axi. La senencia maeria de apelación, se susena el siguiene argumeno “…las declaraciones de la agraviada, su hija, del albañil y del sin esigo clave queenobservó la presencia del auomoor de placa SD-8123, son incoherenes e inconsisenes, virualidad probaoria enonces para desviruar la presunción consiucional de inocencia que por ley les asise a los menados agenes incriminados debiéndose por lo mismo diferir lo perinene a derecho por razones de elemenal jusicia”. En ese razonamieno, hay dos argumenos falaces: el primero que las declaraciones de los esigos de cargo son “incoherenes e inconsisenes sin virualidad probaoria”, sin señalar por qué lo son; y, segundo, que las conradicciones incurridas para incriminar a Hécor Carran Reyes, ambién favorecerían al acusado Benjamín García Rodríguez. Sin embargo, lo que ambién consiuye un defeco en la moivación, es el hecho de dar por probado los argumenos de defensa del acusado Benjamín García Rodríguez sin que exisan en el proceso ni en el juicio oral, pruebas que respalden la coarada esgrimida por dicho acusado, para jusificar su presencia en el lugar de los hechos y en la fuga y abandono del vehículo axi donde huyeron los oros coauores y fueron enconrados pare de las especies susraídas. Al respeco, el Juzgado Colegiado afirma que “…no ha sido desacrediado en forma objeiva sin embargo, que no haya conducido dicho auomoor en visa de un servicio conraado por personas indeerminadas y de que en el ranscurso del viaje rumbo a Huanchaco, en efeco, haya sido objeo de inimidación con armas de fuego para no deenerse por el asedio policial, sino hasa las inmediaciones de la Asociación de Caballos de Paso, en donde descienden sus poenciales usuarios perdiéndose enre los maizales del lugar, haciendo él lo propio unos kilómeros más adelane, a lo que se debe agregar que la Policía no deecó nada de lo robado siendo eso sumamene rascendene para los fines de la causa”. Como se adviere de ese argumeno, puramene subjeivo, y que demuesra que el Juzgado Colegiado no ha exigido al acusado las pruebas mínimas que acredien su coarada. Además, no es ciero lo afirmado en la expresión subrayada, que no se enconró nada de lo robado, pues en dicho auo sí se enconraron pare de las especies robadas como ha quedado probado en juicio oral, e incluso ha sido reconocida por la propia defensa. De esa manera se adviere en ese exremo absoluorio, una clara vulneración de los requisios previsos por el arículo 398, así como una indebida valoración probaoria, por lo que se ha vulnerado la garanía de la debida moivación incurriéndose en la causal de nulidad previsa en el arículo 150 inciso d del Código Procesal Penal. Para cumplir con la exigencia del deber de moivación, UNA SENTENCIA JUDICIAL debe ser produco de la RACIONALIDAD, es decir, razonada y moivada. Y, en un conexo de un modelo procesal donde predomina el principio de la libre valoración de la prueba, el Juez puede declarar la verdad eniendo a la visa odos los elemenos de convicción que se han incorporado al debae conradicorio del juicio oral, y iene la obligación de realizar una valoración conjuna de los hechos y las pruebas. No debe enenderse por libre valoración, la prácica que el Juez valore solo alguna de ellas, y deje de valorar oras, sin razón. Además, el Juez, no puede afirmar su razonamieno en suposiciones o deducciones subjeivas. Al respeco, la más avanzada inerpreación docrinal comparada de la exigencia de moivación de los enunciados probaorios, defiende un modelo de jusificación –que algunos auores denominan “analíico”– que requiere una exposición pormenorizada de odas las pruebas pracicadas, valorener probaorio que se les las ha asignado y lasprobaorias. razones queEse lo susenan de la cadena de inferencias quedel permie por jusificadas conclusiones desarrolloy docrinario corresponde al derecho comparado europeo, y es fruo del abandono de la concepción emocio-


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nal y puramene poesaiva de la libre valoración de la prueba, largamene predominane hasa iempos recienes, que concebía al juicio sobre la prueba como una especie de epifanía (manifesación o revelación) que sobreviene al juez en conaco inmediao con la evidencia y que no es suscepible de racionalización ni de conrol. Una vez que la regla de la libre valoración de la prueba deja de ser enendida como crierio posiivo de decisión que remie a la creencia subjeiva del juez y pasa a ser concebida como una regla negaiva, que excluye la asación legal de la prueba, pero que no libera al juez de la sujeción a esándares generales de deracionalidad. las conclusiones probaorias adquiere un papel proagónico garanía yracionalidad, herramienala demoivación conrol de su Y, desde esa perspeciva, el modelo analíico decomo moivación de los hechos represena la forma –exhausiva y diferenciada– que la fundamenación debe asumir para poder cumplir adecuadamene esa función. Por ora pare ese modelo y, en paricular, la exigencia que la moivación se esrucure en forma dialógica y comprenda no sólo la jusificación lineal de la hipóesis fácica acogida, sino ambién la valoración singularizada de las pruebas desesimadas y la confronación de las hipóesis desechadas, refleja adecuadamene el carácer relacional de la jusificación de los enunciados que declaran hechos probados respeco del conjuno de elemenos de juicio represenado por odas las pruebas admiidas y pracicadas en el proceso y consiuye el necesario correlao de la garanía de un proceso conradicorio.( “La Fundamenación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un Diagnósico” por Daniela Accaino Scaglioti, Abogada, Docora en Derecho, Profesora de Teoría del Derecho en la Faculad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Ausral de Chile, Casilla 567, Valdivia, Chile). Si bien se ha faculad de la Sala Superior de producido emiir unanueva condena del queprobaoria, fue absuelo en hacerlo, primera insancia, ellopreviso en esela caso no es posible, pues no se ha acividad y de sería violaorio del derecho que iene el impuado al doble conforme o doble insancia. Efecivamene, la Convención Americana esablece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el derecho de odo condenado a revisar en una insancia superior los fundamenos de hecho y derecho de la condena impuesa, derecho que no se garaniza a ravés del recurso de casación, que es el único recurso que le quedaría al impuado, impidiéndose al condenado a ejercer su derecho al doble conforme, el que solo se limia a revisar la correca aplicación del derecho, y no iene compeencia para revisar los hechos y las pruebas. Por ello, debe enerse en cuena además lo señalado en el Informe de la Comisión Ineramericana de Derechos Humanos, en el Caso No. 11.618 Oscar Albero Mohamed Vs Argenina, del 13 de abril de 2011 respeco de la condena del absuelo y ambién al deber de conrol difuso de convencionalidad que ienen odos los jueces de los Esados pares. Al decrearse la nulidad de la senencia en el exremo que absuelve a Benjamín Francisco García Rodríguez, ambién debe anularse su excarcelación y disponerse su ubicación y capura. Que, respeco a las cosas procesales, según el arículo 497 del Código Procesal Penal serán de cargo de la pare vencida, si bien en el presene caso, la pare vencida es la pare impuada, debe de eximírsele del pago de cosas, por haber hecho uso de su derecho a la doble insancia, siendo ello equiparable a la excepción previsa en el ciado arículo respeco a “razones serias y fundadas”. De oro lado, la pare recurrene ha sido el Miniserio Público quien esá exeno de pago de cosas, y además, en un exremo no ha quedado firme aún la senencia, por lo no corresponde fijar cosas procesales.

III. PARTE RESOLUTIVA Que, por odas las consideraciones expuesas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana críica, la lógica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas anes señalada, la TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO:

ANULAR la Resolución Número Seis, de fecha 22 de marzo de 2011, en el exremo que absuelve a Benjamín Francisco García Rodríguez del delio de Robo agravado en agravio de Brígida Wuilma Álvarez Rodríguez. DISPUSIERON se realice un nuevo juicio oral por oro colegiado. Dispusieron su inmediaa ubicación y capura. CONFIRMARON la senencia en el exremo que absuelve a Hécor Isaías Nacor Carrán Reyes del delio de Robo agravado en agravio de Brígida Wuilma Álvarez Rodríguez. Sin cosas en esa insancia. Acuó como Juez Superior Ponene, el Docor Vícor Albero Marín Burgos Mariños.


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UNIDAD TEMÁTICA 4 Casación


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Introducción a la Unidad Temática 4 Este último capítulo del curso está dedicado al estudio del recurso de casación conforme a la normatividad contenida en los artículos 427° y siguientes del nuevo ordenamiento normativo. La naturaleza extraordinaria de este recurso se explica porque sólo procede contra un conjunto de resoluciones que en

numerus clausus

están previstas en la norma rituaria y respecto de las cuales debe verificarse la exigencia de pena mínima que, como precisa el 427, debe ser superior a los seis años de privación de libertad para que proceda este recurso.

Además, es de recordar que es de exigencia la sustentación específica que el recurrente debe plantear al explicar la causal de casación que se invoca en el recurso. Según los alcances del vicio o error alegado, la doctrina nacional distingue hasta cuatro causales, a saber: casación constitucional, casación procesal, casación sustantiva y casación jurisprudencial.

Uno de los aspectos más interesantes que estudiaremos en este capítulo será el referido a la teoría de la voluntad impugnativa, acogida por la Corte Suprema, en la primera sentencia de casación, según la cual, independientemente de la precisión en la invocación de la causal planteada en el recurso, la Corte Suprema puede reconducir la causal que corresponda, siempre que exista una declarada voluntad o expresión de agravios que pueda adecuarse a alguno de los supuestos del artículo 429°.

Otra de las cuestiones importantes que debe desarrollarse en este módulo del curso tiene que ver con los alcances de la casación excepcional, según la cual es posible la admisión de este recurso extraordinario en casos diferentes a los planteados en el artículo 427, siempre que a discrecionalidad de la Suprema Corte el caso o cuestión planteada tenga interés casacional.


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La Corte Suprema estableció algunos criterios que deben ser tenidos en cuenta al o

interponerse este recurso, así por ejemplo, en la Cas. N 79-2009/Piura, se estableció que existe necesidad de desarrollo jurisprudencial cuando –en la aplicación de la ley – o

se observa jurisprudencia contradictoria. Asimismo, en la Cas. N 55-2009/La Libertad, la Corte Suprema considera admisible la casación excepcional ante la existencia de una 2

errónea interpretación de la ley penal . Actualmente, los criterios que viene manejando la Corte Suprema para determinar la existencia del interés casacional son los siguientes: i) cuando sea necesaria unificar interpretaciones contradictorias, ii) afirmación de la jurisprudencia existente de la máxima instancia judicial frente a errores de tribunales inferiores, o definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurídicas, y iii) cuando exista la necesidad de obtener una interpretación correcta de específicas 3

normas de derecho penal y procesal penal .

Como se observará, cada una de las cuestiones referidas a este recurso extraordinario serán desarrolladas a partir de la teoría básica y doctrina nacional reciente, así como a partir de la jurisprudencia nacional que se ha venido afirmando en los últimos años.

2

o

o

En esta línea, Cas. N 120-2010/Cusco; también la Cas. N 26-2010/Lambayeque.

3 Auto

de calificación de la Cas. Nº 66 – 2009, Huaura (Cons. 3); en esta línea, el auto de calificación de la Cas. Nº 54-2009-La Libertad (Cons. 3); 51-2010-La Libertad (Cons. 4); 11-2010-Huaura (Cons. 3 y 5); entre otros.


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Comprender los rasgos fundamentales del modelo de casación instaurado por el NCPP.

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Conocer las reglas específicas así como las fases del procedimiento de casación conforme al ordenamiento normativo del NCPP.

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Identificar cuáles son los principales problemas de aplicación referidos al recurso de casación.

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Formular propuestas de solución a los problemas de interpretación que pudieran existir en la jurisprudencia nacional acerca de este recurso extraordinario.


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Contenidos Temáticos 4.1. Cuestiones Generales: Antecedentes y Funciones de la casación 4.2. Presupuestos de procedencia de la casación y casación excepcional 4.3. Motivos o causales de casación 4.4. Facultades de la Sala de Casación y sentencia de casación


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Preguntas Orientadoras 1. ¿Cuál es la función del recurso de casación en nuestro ordenamiento procesal penal? 2. ¿Cuál es la finalidad del recurso de casación, conforme al modelo seguido por el NCPP? 3. ¿En qué consisten los presupuestos de procedencia y de admisibilidad del recurso de casación?

4. ¿En qué casos se puede interponer recurso de casación excepcional y cuáles son sus presupuestos? 5. ¿Cuáles son las fases del procedimiento de casación? 6. ¿Cuáles son las facultades que tiene la Corte Suprema cuando interviene como órgano de casación penal?


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Lecturas Obligatorias de la Unidad Temática 4


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Lectura 1: BERNAL CAVERO, Jorge Antonio. “El principio de voluntad impugnativa en la casación penal. De la reconducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal

Tomo 26, Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 237 a 245.


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Lectura 2: GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Guía Práctica 3: Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 99 a 163.


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El órgano de revisión a través de la sentencia de segunda instancia tiene competencia para lo siguiente: a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y ordenar el reenvío para que el a quo llamadoanulado) por ley (que no podrá ser ninguno de losrespectivo jueces que conocieron el proceso efectúe la subsanación correspondiente; en este caso si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio impugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo Juez no podrá aplicarle una pena superior a la que le impuso el primer magistrado. b) Puede confirmar o revocar la apelada. Si ésta fue absolutoria, el órgano de revisión puede dictar sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolución correspondiente. Del mismo modo también puedepenas modificar las sanciones impuestas, asíde como imponer, modificar o excluir accesorias, conjuntas o medidas seguridad o confirmar o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dispositivo y de congruencia procesal. RECURSO DE CASACIÓN (Art. 427 y ss. Del Nuevo Código Procesal Penal) Concepto y Fines a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, es decir que está sujeto a la exigencia del cumplimiento de un mayor número de requisitos, y tiene efecto devolutivo ya que la revisión de la resolución cuestionada, funcionalmente es de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema (superior jerárquico del órgano emisor de la resolución final cuestionada), tal como lo establece el artículo 141 de la Constitución Política del Estado. San Martín Castro, citando a Gómez Orbaneja, define al recurso de casación como el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste, la regularidad del proceder que haya conducido a él 112. Por su parte Hinostroza Minguez define al recurso de casación como aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta112

SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. p. 717.

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mente determinados por la ley y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) (…) que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que ga113. rantizan a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validezeldederecho los actos procesales

El artículo 384 del Código Procesal Civil establece que el presente medio impugnatorio tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. En igual sentido el artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 26636 modificada por la Ley N° 27021) señala que el recurso de casación tiene como fines esenciales: a) la correcta aplicación de las normas materiales del derecho laboral, provisional y de seguridad social y b) la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Los fines principales del recurso de casación enunciados por nuestro ordenamiento positivo, no hacen otra cosa que recoger dos de las funciones mas importantes que se reconocen al medio impugnatorio materia de análisis, que son: a) la función nomofiláctica, que implica la competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de legalidad, a fin de verificar que las instancias de mérito han aplicado las normas pertinentes para resolver el conflicto y la aplicación de las mismas ha respondido a una correcta interpretación de su sentido; y b) la función uniformadora, que está relacionada a la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a fin de obtener una justicia mas predecible y menos arbitraria. Atendiendo a las finalidades antes aludidas Sánchez-Palacios Paiva sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforismo, “a la misma razón el mismo derecho”, y b) Preservar los principios de seguridad y certidumbre jurídicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el interés colectivo de la exacta interpretación de la ley sobre el interés privado de la parte recurrente, de donde se deriva que el objeto de la casación no es tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneración del interés privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutiones prima sobre el jus litigatoris114. San Martín Castro, citando a Moreno Catena, señala tres notas esenciales del recuso de casación: a) se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra determinadas resoluciones (…) y por motivos estrictamente


HINOSTROZA MINGUEZ, A. Op. Cit. p. 362. PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casación, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000. p. 20. 113

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tasados, regido además por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación, porque, de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; 115. Las y, otro lado, por la imposibilidadtres de introducir hechos nuevos en recogidas ese momento de procesal mencionadas notas esenciales se hallan en nuestro ordenamiento legal, así, tal como lo mencionáramos, el artículo 141 de la Constitución Política del Estado señala expresamente que el conocimiento del recurso de casación es de competencia de la Corte Suprema. En los artículos 427 y 428 del Nuevo Código Procesal Penal, básicamente se establecen los requisitos específicos de admisibilidad del recurso de casación, cuya interposición además debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia

constituye cosadejuzgada, que de cuando Suprema actúa en sede casacióncon no lo lo que hacequeda como claro instancia méritolayCorte por ende carece de facultad de reexaminar el juicio de hechos en virtud a la valoración de los medios probatorios actuados. Material casable (Art. 427 del Nuevo Código Procesal Penal)


Está constituido por las resoluciones que son susceptibles de ser impugnadas vía recurso de casación. Un primer cercamiento a este tema nos lleva a la conclusión que son recurribles a través del mencionado medio impugnatorio las resoluciones judiciales expedidas en apelación por las Salas Penales Superiores. Un segundo acercamiento nos permite constreñir este universo únicamente a las sentencias definitivas, a los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena. Sin embargo el catálogo del material casable es aún más restringido, ya que si hablamos de autos que pongan fin al proceso, sólo serán materia de casación aquellos en que la pena privativa de libertad prevista para el delito imputado mas grave tenga un extremo mínimo de 6 años. Si hablamos de sentencias, estas sólo serán materia de casación cuando el delito mas grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a 6 años. Si se trata de sentencias que impongan medidas de seguridad, estas solo serán material casable si es que la media impuesta es la de internación. Si lo que se cuestiona a través del recurso de casación es la responsabilidad civil establecida en la sentencia impugnada, dicho recurso será admisible únicamente si el quantum indemnizatorio fijado sea superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitu-

115

SAN MARTÍN CASTRO, C. pp. 717-718.

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ción no pueda ser valorado económicamente. Excepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podrá ordenar la procedencia de un recurso de casación, aun cuando no se halle previsto es los supuestos anteriores, si lo considera necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Requisitos de Admisibilidad El legislador no ha diferenciado entre requisitos de admisibilidad y procedencia y a todos los ha unificado como requisitos de admisibilidad, comprendiendo a los siguientes: a) El recurso debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. b) El recurso ser interpuesto contra las resoluciones enumeradas en el artículo 427debe del Nuevo Código Procesal Penal. c) El recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días computado desde el día siguiente a la notificación de la resolución. d) El recurso debe ser presentado por escrito, siendo aplicable para la interposición oral las reglas establecidas en el artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal. e) El escrito debe estar fundamentado debiendo contener además de la pretensión impugnatoria correspondiente la indicación precisa y por separado, de la causal o causales previstas en el artículo 429 del nuevo Código Procesal Penal, en que sustenta su recurso de casación, señalando, según sea el caso, los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, haciendo mención a los fundamentos doctrinales o legales que sustenten su pretensión, señalando expresamente cuál es la aplicación que pretende. f) Para que resulte admisible el recurso de casación, el recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. g) Además, para la admisibilidad del recurso de casación es necesario que no se hubiera desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y de ser el caso, el recurrente debe dar argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.


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Causales (Art. 429 del Nuevo Código Procesal Penal). En este caso el legislador tampoco ha efectuado una adecuada clasificación de las causales casatorias diferenciándolas entre causales sustantivas y causales adjetivas. Sin embargo ha previsto las siguientes: a) Que en la sentencia se haya inobservado o aplicado indebida o erróneamente garantías constitucionales de carácter procesal o material. En general aquí se hace referencia a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y a las normas que configuran una función jurisdiccional garantista y que se hallan recogidas en el artículo 139 de la carta magna. La vulneración a las mismas constituye causal para la interposición del recurso de casación. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma específicamente vulnerada. b) Si existe inobservancia de una norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una típica causal adjetiva.


c) Si se efectúa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación. Lo primero que hay que mencionar es que esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicación, o interpretación errónea o aplicación indebida se denuncia, deben tener naturaleza material o sustantiva, es decir debe tratarse de una norma que establezca derechos y obligaciones y que no indique un procedimiento a seguir. En ese entendido ¿qué pasa si el agravio consiste en la interpretación errónea de una norma procesal?, en ese caso se tendrá que alegar la causal precedente.

Cuando se denuncia indebida aplicación, lo que se está diciendo es que la instancia de mérito ha resuelto el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsumía lo ocurrido fácticamente, es decir se aplicó una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisito ineludible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretación errónea de una norma de derecho material, lo que se está diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no le ha dado el sentido, el alcance o significado correcta; cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cual es la interpretación correcta de dicha norma.

d) Cuando la resolución impugnada ha sido expedidas con manifiesta ilogicidad de la motivación, lo que resulta evidente del propio tenor de la misma. A la falta logicidad en la construcción la sentencias le denominavinculado también comodevicio in cognitando , y en tantode y en cuanto estáse íntimamente 104


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a la obligación constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se trata de un causal adjetiva. e) Cuando la resolución se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Suprema en su caso, por elloTribunal Constitucional. Sin embargo enCorte este tema debeo, tenerse presente establecido en el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligación de motivar adecuadamente su decisión, dejando constancia del precedente del que se están apartando. El inciso tercero del artículo 433 del nuevo Código Procesal Penal establece, que a pedido del Ministerio Público o de oficio, podrá decidir que lo resuelto en casación constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los órganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecerá con tal calidad hasta que no exista otra decisión jurisdiccional expresa que la modifique. Tramitación del recurso de casación (Arts° 430 y 431 del Nuevo Código Procesal Penal) a) Una vez interpuesto el recurso de casación ante la Sala Penal Superior que expidió la resolución cuestionada, este Colegiado tiene a su cargo la primera calificación de admisibilidad, la cual se restringirá únicamente a la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 405 del nuevo Código procesal Penal, y a que el recurso se haya sustentado en las causales previstas en el artículo 429 del acotado. b) De verificar el Colegiado Superior el cumplimiento de los elementos señalados en el acápite precedente procederá a conceder el recurso, disponiendo se notifique a todas las partes para que comparezcan ante la sala penal de la Corte Suprema. Luego de lo cual procede a elevar el expediente. c) Una vez recibido el expediente en la Corte Suprema se corre traslado del recurso a las partes no impugnantes, quienes contarán con un plazo de 10 días para absolver el traslado. d) Cumplido el plazo antes indicado la Sala Penal de la Corte Suprema cuenta con un plazo de 20 días para efectuar una segunda calificación de admisibilidad, en la que verificará, primero si el recurso está bien concedido, es decir si se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal, y luego verificará el cumplimiento de los requisitos enunciados negativamente en el artículo 428 del acotado. De verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión, el Colegiado Supremo


emitirá el auto correspondiente en el que declaraalque el recurso ha sido bien concedido y que procede pronunciarse respecto fondo del mismo. 105


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e) Luego de ello, el expediente queda 10 días en secretaria a disposición de las partes para que puedan revisarlo y de estimarlo conveniente presentar alegatos ampliatorios. f) Vencido dicho plazo se emite un auto en el que se fija fecha y hora para la realización de la audiencia de casación, citando a las partes apersonadas. Si el impugnante es el representante del Ministerio Público y éste no asiste se declarará la inadmisibilidad del recurso, igual sanción ocurrirá cuando el que inasista es el abogado defensor de la parte recurrente. g) Una vez instalada la audiencia, primero interviene el o los abogados de la o las partes recurrentes, luego los abogados de las partes recurridas, y de haber asistido el imputado, éste tendrá el derecho de autodefenderse en último término. h) Luego de ello el Colegiado Supremo procederá a la deliberación correspondiente siendo de aplicación en lo que resulte pertinente lo establecido por el artículo 425 y 393 del Nuevo Código Procesal Penal. El Colegiado Supremo tiene un plazo de 20 días para resolver el recurso planteado, dicha decisión se formará con 4 votos conformes. Competencia de la Sala Casatoria (Art. 433 del nuevo Código Procesal Penal) a) Si la Sala Casatoria declara fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la resolución recurrida, puede: a r u t a r t s i g a M a l e d a i m e d a c A

- Decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, en este supuesto la Sala Casatoria se pronuncia sobre el fondo dictando el fallo que reemplazar al recurrido. - Ordenar el reenvío del proceso, en este supuesto debe indicar el Juez o la Sala Penal Superior competente, así como precisará cual es el acto procesal que debe renovarse.

b) Si la anulación de la resolución impugnada es parcial, ésta tendría valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Casatoria declarará en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Inimpugnabilidad de la sentencia casatoria (Art. 436 del Nuevo Código Procesal Penal) La sentencia expedida por la sala casatoria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio deprocesal la acciónpenal. de revisión de la sentencia condenatoria prevista en el Nuevo Código 106


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En el mismo sentido tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en la sentencia casatoria. Si lo será en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria. RECURSO DE QUEJA (Art. 437 del Nuevo Código Procesal Penal) Concepto San Martín Castro citando a Juan Pedro Colerio, señala que el recurso de queja se diferencia de los demás recursos, en que no busca directamente la revocación de la resolución impugnada, sino que apunta mas bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado previamente, pues por sí mismo el recurso de queja no resulta idóneo introducir en lo que constituye la decisión ya existente; apunta, enpara suma, a que elvariantes superior pueda controlar si la 116 resolución de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho . Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competencia del órgano superior al del que emitió la resolución de inadmisibilidad, no es suspensivo, ya que su interposición no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria. Materia quejable Las resoluciones contra las que procede el recurso de queja son: - La resolución expedida por el Juez que declara inadmisble el recurso de apelación. - La resolución expedida por la sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación. Trámite del recurso de queja El recurso de queja se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso, lo que lo diferencia del régimen normal de los recursos que se interponen ante el Juez que emitió la resolución recurrida (inciso 1° del Art. 404 del Nuevo Código procesal Penal). En el recurso debe precisarse el motivo de la interposición invocando la norma vulnerada, debiendo adjuntar al mismo el escrito que motivó la resolución re-

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SAN MARTÍN CASTRO. Op. Cit. p. 767. 107


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Lectura 4: NEYRA FLORES, José. El recurso de casación penal: a propósito de la sentencia casatoria Nº 1-2007. En: Alerta Informativa.


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EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA CASATORIA N° 01-2007. José Antonio Neyra Flores 1 .

Sumario: I. A modo de introducción. II. Naturaleza Jurídica del recurso. III. Aspectos de su regulación en el Nuevo Código Procesal Penal. IV. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema.

I.

A modo de Introducción.

El procedimiento penal, en su amplio desarrollo histórico, no es ajeno a las manifestaciones políticas, sociales y culturales que se producen; por ello, es necesario para el correcto desarrollo de este trabajo, tener presente esta estrecha relación, por que permitirá entender con una visión más completa el tema que se va a abordar. A través de la historia del proceso penal, se han sucedido dos grandes sistemas procesales, como son el acusatorio y el inquisitivo, cuyos rasgos más preponderantes son opuestos y excluyentes y se evidencian hoy en las diversas estructuras procedimentales que van a determinar que tan acusatorios o inquisitivos son los procesos penales existentes en cada país. Así tenemos, que el tratamiento respecto al sistema recursal no escapa de la disyunción acusatorio / inquisitivo, en la medida que la regulación que cada legislación establezca va a permitir identificar a que sistema procesal se adscribe. De ese modo, encontramos que el sistema que desarrolla de manera más detallada este punto – y lo hace con especial énfasis - es el Inquisitivo. Ello originado en la forma que estaba regulada la jurisdicción penal y quien la ejercía encontrándose en manos del Rey; sin embargo, en la práctica no podía ser él mismo quien la desarrollara, delegando las funciones, los recursos se encontraban íntimamente ligados con la idea del uso correcto del poder delegado su control, 1 Profesor

Ordinario Asociado de la Universidad San Martín de Porres y Principal de la Academia de la Magistratura, Vocal Superior Titular Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima. 1


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materializándose elevando o devolviendo2 ese poder al funcionario superior hasta llegar al detentador titular original que era el Rey, así nacen los recursos. En cambio, en el sistema acusatorio, inicialmente la jurisdicción se manifestó en la configuración de Tribunales Populares, los cuales de manera oral, pública y con un debate contradictorio de la prueba llegaban a una decisión inimpugnable , marcando el desconocimiento de los recursos3 . El Código de Procedimientos Penales de 1940, de modelo mixto, concibe al recurso de una doble forma. Primero como una facultad de las partes intervinientes en el proceso penal para lograr la revisión de una determinada decisión, de tal modo que si ninguna recurre, el Tribunal Superior no puede avocarse a la revisión del caso, y, segundo , que una vez interpuesto el recurso, éste cobra vida propia y las partes no pueden desistirse. Asimismo dentro del elenco recursal solo hallamos medios impugnatorios ordinarios. Con el Nuevo Código Procesal Penal o Decreto Legislativo N° 957- vigente en Huaura y La Libertad - el tratamiento de los recursos ordinarios se mantiene; incorporándose el único recurso extraordinario: La Casación. Esta institución tiene su origen en el derecho francés donde se la concebía como una institución jurídico procesal de derecho orgánico, pues esa es su naturaleza al pertenecer al derecho orgánico judicial y al derecho funcional procesal, es decir al sistema de recursos y medios impugnatorios4 . La casación tenía por objeto “casar ”sin motivar, es decir, rescindir, anular, eliminar o borrar. El Tribunal o la Corte de Casación, originalmente nació como un órgano integrado al parlamento y sobre la base del Consejo de los Partidos, para posteriormente en 1804 integrarse al Poder Judicial. Cumplía estrictamente la función de centinela de la ley, protegiéndola de las arbitrariedades que realizaban los jueces. Inicialmente el Tribunal de Casación estuvo dividido en 2 secciones, la primera examinaba la admisibilidad del recurso y la segunda resolvía contradictoriamente el admitido. 2

Aquí nace el conocido efecto devolutivo de los recursos y la tendencia a la organización jerárquica de los tribunales de justicia, que se materializa en los sistemas escritos. 3 GORSD M. PAOLA, El sistema de recursos en el procedimiento penal. Algunas referencias al Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en Los recursos en el procedimiento penal de Julio Maier, Editorial El Puerto, 2006, p. 20. 4 A efectos del presente trabajo nos acogemos a la definición que hace CLARIÁ OLMEDO, respecto al recurso, definiéndolo como el “medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta e ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo V. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1960. p. 442. 2


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Se configuraron así dos funciones, una nomofiláctica , es decir, la Corte de Casación velaría por el fiel cumplimiento de las leyes en sentido formal y la recta protección de las mismas5 y otra de unificación de la jurisprudencia, buscando la uniformidad en la interpretación de la ley, garantizando, seguridad jurídica y persiguiendo la mantención del principio de igualdad en la aplicación de la ley. En conclusión, el recurso de casación surgió como manifestación de la revolución política de la época y la lucha de poder entre los órganos del Estado ejecutivo y judicial. Nace con la finalidad de limitar las arbitrariedades del juez, imponiéndose la revisión de sus decisiones por Tribunales de mayor jerarquía, restringiendo así los caminos de rebeldía, llegando incluso al punto de establecer el carácter vinculante de las sentencias casatorias, persuadiendo a los jueces con sancionarlos con la imposición de un nuevo recurso si se apartaban del criterio desarrollado, haciendo efectivo su cumplimiento. En nuestro país a pesar que la Constitución Política de 1979 como la de 1993 en el artículo 141° tenían previsto que la Corte Suprema actuará en casación, solo estaba previsto tal institución en el proceso civil, más no en el Código Procesal Penal de 1940, aunque estuvo regulado en el Código Procesal Penal de 1991, no se hizo efectivo. Recién con la reforma procesal del Decreto Legislativo N° 957, de julio del 2004, se ha podido abrir las puertas a éste y uno de los primeros resultados es nuestro objeto de estudio: la primera sentencia casatoria N° 01-2007, que analizaremos priorizando la institución sin profundizar en la detención preliminar y la prisión preventiva que la motivan. II.

Naturaleza Jurídica del Recurso.

El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario 6 de efecto no suspensivo, de carácter devolutivo y siempre extensivo en lo favorable, atribuido exclusivamente al órgano supremo de la jurisdicción: La Corte Suprema. Su naturaleza extraordinaria7 radica en el carácter tasado de los motivos o causas de interposición y la limitación del conocimiento del Tribunal. Es decir, solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordinarios (apelación), cumpliendo de esta 5

CALAMANDREI, lo concebía como la protección de la ley frente a las arbitrariedades de los jueces, en CALAMANDREI, Piero; La casación civil, vol I, p. 27. 6 En sentido contrario se pronuncia ROXIN, quien menciona que “los medios impugnatorios son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja, la apelación, la casación y la oposición al mandato penal. medios impugnatorios extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento. ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editorial Del puerto, Buenos Aires, 2000. 7 Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal del 2004. 3


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manera con el mandato establecido en el artículo 14º inciso 5 8 del Pacto de New York 9 . Tiene también, efecto devolutivo, toda vez que se traslada la competencia funcional de un Órgano Superior al Órgano Supremo. Y un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisión impugnada, a diferencia de nuestra Casación Civil que si tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpone el recurso y este es beneficioso para los demás sus efectos de anulación se extienden hacia ellos. A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusividad de la Corte Suprema, como órgano supremo de la jurisdicción 10 . Es importante señalar que el recurso de casación obra por imperio de la Constitución y su examen versa solo sobre la cuestión jurídica de la sentencia, distinguiéndose así de los demás recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria. En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de recursos y medios impugnatorios, 11 en el desarrollo de la doctrina han surgido diversas posiciones. La primera y más antigua es la que señala que la casación cumple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal 12 , es decir “solo bastaba la ley” 13 , también que la casación tenía una función de uniformidad de la jurisprudencia, procurando la unidad del derecho penal 8

El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Art. 14º inciso 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. 9 MAIER, en sentido contrario, menciona que, “... el recurso de Casación... satisface en principio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a “ordinarizarlo” y a ampliar su objeto...”. Esta “ordinarización”, solo se vería limitada por el hecho del quien sería el único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que “ ... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economía de medios y la razón práctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancialmente la garantía de igualdad ante la ley ...”. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2003. p. 721 y siguientes. 10 Tal como señala el artículo 141º de la Constitución Política del Perú, corresponde a la Corte Suprema fallar en casación o en última instancia. 11 Al respecto, aunque en el presente trabajo utilizaremos los dos términos como sinónimos es correcto resaltar la diferencia acotada por el profesor SÁNCHEZ VELARDE, quien señala “que en la praxis judicial se utilizan tanto el termino impugnación como recurso, aún cuando éste último pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso (de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho...”. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima 2004, p. 657. 12 Sobre este punto acota SAN MARTÍN que “...la casación tiene una finalidad defensora del ius constituciones, del ordenamiento jurídico...”. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal Tomo II. Editorial Grijley, Lima 2003, p. 992. 13 DE LA RUA, Fernando, La casación Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1994. p. 10. 4


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a nivel interpretativo 14 y por último, se dice que la casación cumple una función de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales; con la finalidad que sean anuladas15 . Aunado a ello es de destacar una función parciaria 16 y de cumplimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal 17 bajo la vigencia del ius constitutione . Concluimos señalando que la casación tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley y una función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la función primordial de la Casación, pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casación18 , es decir otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. III.

Aspectos de su regulación en el Nuevo Código Procesal Penal.-

El Código Procesal Penal de 1991, previó el recurso de Casación, pero al no regir, nunca se concreto en alguna sentencia. El Nuevo Código Procesal Penal configura 14

En ese sentido se pronuncia VECINA SIFUENTES cuando señala que ésta [unidad del derecho penal a nivel interpretativo] “...constituye, por tanto, la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su implantación ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos... aún cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco jurídico más estricto...”. VECINA SIFUENTES, Javier, La casación penal. El modelo español, Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128. 15 Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SÁNCHEZ VELARDE cuando sostiene que la casación cumple una “... doble función: [...] b) de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales...”. Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la función nomofiláctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna una función más que es conocida como el derecho al doble examen; la cual consideramos no pertenece estrictamente a la casación, sino a todo el sistema de medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de hecho y de derecho ya que se configuraría en un ordenamiento jurídico en el cual la Casación sea el único medio impugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisión de la resolución que los perjudica, como sería el caso del ordenamiento jurídico Español. Pero en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casación porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cid. , p. 695. 16 Al respecto CORTÉS DOMÍNGUEZ señala se destaca la función parciaria del recurso de casación, como una impugnación al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la protección de los derechos e intereses de las partes, en CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997. p. 668. 17 GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000. 18

En igual sentido se pronuncia DOIG DÍAZ, cuando señala que se debe “garantizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una casación, en los sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico ...”. DOIG DÍAZ, Yolanda. “ El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195. 5


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la Casación en una lógica de uniformidad de la jurisprudencia, mitigando su extraordinariedad, haciéndola más flexible. Seguidamente, desarrollaremos brevemente el aspecto legislativo de está institución. III.1 Ámbito de aplicación: Resoluciones Recurribles en Casación .-

Cuando señalamos que la casación era un recurso extraordinario, nos referíamos también a que no procede contra cualquier resolución; en efecto el nuevo código procesal penal solo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, necesariamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelación 19 . Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió confirmando o revocando el pronunciamiento del de primera instancia. Aunado a ello, se limita aun más las resoluciones recurribles, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado más grave debe tener una pena conminada no menor de 6 años20 , en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad esta debe ser la de internación y si el objeto de la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal (URP)21 o no pueda ser valorado económicamente. Es importante resaltar que el artículo 427º inciso 4, establece que excepcionalmente, será procedente el recurso de casación, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En correlación con la posición adoptada en el Código respecto a las funciones que cumple el recurso 22 . 19

Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casación que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdicción, en concordancia con el art. 141º de la Constitución Política Nacional, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casación alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados “aforados”. 20 A diferencia de ahora el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el extremo mínimo de la pena debía ser 4 años. 21 Según la regulación vigente para el año 2007, la cantidad tendría que ser 17 250 nuevos soles. 22 Conforme se señalo en el ítem anterior, el Código, considera que la casación, aparte de cumplir una función nomofiláctica, cumple una función de uniformidad de la jurisprudencia, es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica. 6


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III.2 Motivos de Interposición.-

El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional, sustancial, procesal y jurisprudencial, señalándolos taxativamente en el artículo 429º del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales hemos ordenado de acuerdo a la legislación comparada: 1° Infracción de preceptos Constitucionales (Casación Constitucional) , Contravención o vulneración de las normas Constitucionales. 2° Quebrantamiento de la forma (Casación Procesal o Formal) , por inobservancia23 de normas legales de carácter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad.

Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitación, en el procedimiento. La forma más común es el error in procedendo, por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino sobre la que determine una forma procesal 24 de acatamiento imperativo. 3° Infracción a la ley (Casación Sustancial).- La hipótesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la norma pertinente o se de una interpretación desacertada o errónea, denominándose a estos vicios in iudicando.

Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica correspondiente al caso, 2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o trasgresión a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado25 . Asimismo las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de ley son diversas26 . 23

La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma jurídica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de cumplirla. 24 La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores, posteriores, etc. 25 CLARIÁ OLMEDO, Jorge; Tratado de derecho procesal penal, tomo V. Ob. Cit. p. 442. 26 Pues en otro sentido FERNANDO de la RÚA, citando a ELIO FAZZALARI ( Il giudizio civili di cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la fórmula también puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretación de la norma, c) el error en la aplicación, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deducción de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. DE LA RUA, Fernando, La casación Penal, Ob. Cit. p. 37. Asimismo CALAMANDREI señala que ... “la violación de la ley se presenta 7


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Nuestro código Procesal, en su artículo 429º incisos 3 y 7 prevé estos motivos rotulándolos como inaplicación, indebida aplicación o errónea interpretación del derecho sustantivo 27 aplicado . Otro supuesto que se acoge a la infracción de la ley es cuando se afecta a los hechos por la falta de lógica en la motivación 28 , es decir, el error en la apreciación de la prueba. 4° Apartamiento de la doctrina jurisprudencial , establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional 29 . Cuando un juez resuelve contradiciendo lo estipulado o señalado por la doctrina jurisprudencial. III. 3 Trámite del recurso: Breve reseña .

El plazo de interposición es de 10 días que se contarán a partir de la notificación de la sentencia a recurrir 30 . Se interpone ante la Sala Penal Superior quien solo podrá declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no esta amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. Admitido el recurso de casación por la Sala Superior, se notificará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del décimo día siguiente a la notificación, de lo contrario se le considerará notificada el mismo día que se emitió

cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor, o considera como norma jurídica una que ya no está o que no ha estado nunca vigente. CALAMANDREI, Piero; La casación civil, vol I, Ob. Cit. p. 39. 27 En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asumido jurídicamente con respecto a la cuestión de fondo en la sentencia, quedando excluidas las normas procesales. 28 En sentido contrario SAN MARTÍN CASTRO, sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTÍN CASTRO, César; En conferencia del Diplomado “El Nuevo Código Procesal Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el día 15 de Setiembre del 2007. 29 En el Código Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada. 30 El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o erróneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deberá aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden. 8


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la resolución. Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 días. Acto seguido, mediante auto se decidirá, acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado si esta bien concedido y en consecuencia procede conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá en el plazo de 20 días con 3 votos conformes. La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casación, además de los casos señalados en los párrafos precedentes, cuando :

a) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal. b) Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, c) Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación, d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es decir, no se haya dado una correcta motivación indicando separadamente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere erróneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendrá la inadmisibilidad del recurso. Como en la Casación N° 02-2007 de Huaura, donde la Corte Suprema señala : Segundo Considerando : ... que si bien se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolución recurrida esta comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo 427° del citado código; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria, no se satisface el presupuesto formal de motivación (...) que en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aún cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocido en el inciso 1 del artículo 429° del nuevo código procesal penal, no ha expuesto el

fundamento específico en función a sus alcances normativos predeterminados ; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia, no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional : en vía casatoria y más bien, confundiendo los alcances de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la

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prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional 31 .

En consecuencia se declaro inadmisible el recurso, pues si no se precisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo. e) cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido. Luego de ello el expediente quedará en Secretaria a disposición de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán presentar alegatos ampliatorios 32 . Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las partes apersonadas. La Audiencia de Casación se realizará con la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente la parte recurrente, se declarará inadmisible la casación interpuesta. La audiencia de casación transcurre de la siguiente forma : a) instalación de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el establecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgará el uso de la palabra en último término.

La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20 días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bastando para resolver 4 votos conformes. La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurídicos que contenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolución materia de casación, teniendo en cuenta que los errores jurídicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala procederá a corregirlos. Si la sentencia casatoria declara fundada la casación, podrá declarar a) casar sin reenvío la sentencia recurrida y emitir nueva decisión convirtiéndose en Tribunal de Mérito, o, b) casar con reenvío la sentencia recurrida para que se emita nueva decisión si es necesario la realización de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala 31

Auto de Calificación del Recurso de Casación; Casación N° 02-2007, Sala Penal Permanente. Huaura. 05 de julio del 2007. 32 En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio. 10


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competente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio dependerá del caso concreto, sin embargo, generalmente la casación sustancial no requiere reenvío contrario a ella es la casación formal que mayoritariamente si lo exige. Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos que más adelante detallaremos. Los efectos de la sentencia casatoria, podrá ser una anulación total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el extremo resolutivo que partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.

Contra la sentencia casatoria sin reenvío y la sentencia dictada por el órgano competente debido a una sentencia casatoria con reenvío no procede recurso alguno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la acción de revisión. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del recurso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial . Así tenemos que en la sentencia casatoria también se podrá decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Público: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecerá hasta que otra decisión expresa del mismo órgano la modifique, o b) si existe más de una Sala Suprema vocales, se convocará a pleno casatorio, intervención de las partes y lao más decisión adoptada no los perjudicará, o c) Sisin otras Salas o Vocales Supremos, resuelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Publico o la Defensoría del Pueblo, se reunirán en pleno casatorio, en su caso, con presencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo. En todo caso la doctrina jurisprudencial que se establezca deberá ser publicada en el diario oficial. Asimismo, en el CPP 2004, se establece que los jueces de otras instancias no se puedan apartar de la decisión adoptada por la Corte Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casación 33 .

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En sentido contrario tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido crítico contra esta postura al señalar que ésta supondría una injerencia en el actual estatuto jurídico de los jueces y magistrados, que podría afectar su independencia... [y] porque la función unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una técnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo, el señala que“... el éxito de la función uniformadora no depende ya de la “autoridad jerárquica” del tribunal de casación- que limita sus efectos al caso decididosino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, más que por la autoridad del órgano del cual provienen...”. VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. Cit. p. 136 y siguientes. 11


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IV. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en la Sentencia Casatoria Nº 01-2007. IV.1. De la admisión del Recurso: IV.1.1 Antecedentes Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer auto de calificación del recurso de casación 34 , en virtud al requerimiento efectuado por la titular del Ministerio Público, sobre la resolución que declara improcedente el pedido de prisión preventiva, solicitado con antelación, invocando las causales previstas en el artículo 429º incisos 3 y 4, que son: 1° Infracción de ley; y 2° Manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido. Es de señalar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por objeto decidir si el recurso esta bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, rigiéndose en concordancia con los artículos 428° y 430°, primer apartado del Nuevo Código Procesal Penal. IV.1.2 Pronunciamiento. El Supremo Tribunal, se pronunció respecto al primer punto, señalando que la resolución materia de alzada no es una resolución impugnable en casación , toda vez que un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, no se trata de una resolución que ponga fin al procedimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal.

Asimismo, no corresponde la causal sobre infracción de ley , prevista en el artículo 429º, inciso 3 del citado Código, porque la impugnación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación judicial, sino más bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisión preventiva. Sobre este punto es correcto señalar que coincidimos con la opinión del Supremo Tribunal toda vez que la infracción de ley, tal y como se señaló en el capitulo 34

Auto que tiene por finalidad decidir si el recurso de casación está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 428º del código procesal del 2004. 12


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anterior, viene referida a la infracción de un precepto penal sustantivo, entendiéndose por ley penal sustantiva a la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla conforme a la cual el juez debe resolver la cuestión propuesta por las partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que determinan la forma de hacerlos valer ante los tribunales 35 .

Por ejemplo tiene carácter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o relativas a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las normas no penales aplicables al caso concreto 36 . En el presente caso se alega la vulneración de los preceptos que regulan la prisión preventiva , estando presente un vicio de actividad errores in procedendo, específicamente por un vicio del procedimiento, pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisión, en consecuencia el canal correcto a invocar es la inobservancia de una norma procesal penal; pues la institución en análisis es de carácter eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposición de una medida coercitiva. Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, sólo procede respecto de la valoración de la prueba, pues es un control externo de la exigencia de motivación de laarribo prueba, decir, supor finalidad es controlar el sentido lógico mediante el racional cual el juez a la es decisión; lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico procesales, a cuyo efecto el cauce idóneo, es el de “indebida aplicación, errónea interpretación o una falta de aplicación” de la norma procesal. Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 4 del artículo 427º del citado Código, que le permite excepcionalmente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial37 , lo admitió a trámite. Justificándose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención – como medida provisionalísima – y la prisión preventiva – como medida provisional más estable -, ambas de marcada relevancia constitucional al estar implicado el 35

En DE La RÚA Fernando, La Casación Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; “Com. y Just”, I. 26. 36 DE LA RÚA, Fernando, citando a Francisco D` ALBORA, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Abeledo – Perrot, 1993, Tomo IV. P. 466; sostiene: “Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilícitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena la restitución de la cosa obtenida mediante la comisión del delito, el resarcimiento de los daños materiales y la reparación de agravio moral que ocasione (...). 37 En correlación con la función de uniformidad de la jurisprudencia, adoptada por el legislador del 2004. 13


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derecho a la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobservancia de las normas procesales. IV.1.3

De la teoría de la Voluntad Impugnativa.

El Tribunal Supremo, admite a trámite el recurso, asumiendo la doctrina de la “voluntad impugnativa”, que permite resolver cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado, pero que se entiendan comprendidas tácitamente en la impugnación formulada en atención al contenido fundamentado y a la pretensión hecha valer por el recurso, mitigando así su rigorismo 38 , sin desconocer el carácter extraordinario del recurso. Como sostiene GIMENO SENDRA, la limitación de conocimiento del Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente se quiebran a través de la doctrina de la voluntad impugnativa39 . Un ejemplo de esta orientación lo encontramos en diversas Sentencias del Tribunal de Casación Español: la Sentencia 1397/98 de 11 de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconociéndose reiteradamente por esta Sala 2° la posibilidad de ampliar el ámbito casacional si la voluntad impugnativa implícita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se hayan reseñado expresamente, están inmersas en el contexto de los derechos fundamentales (...) 40 .

En el mismo sentido la Sentencia N° 29/1999, del 23 de enero de 1999, que señala textualmente: “nos quedan por examinar las posibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente. Encauza su posición, de manera inadecuada, por la vía de quebrantamiento de forma, pero no deja de poner de manifiesto su oposición a la sentencia que recurre. Ello nos lleva a considerar, como apunta el Ministerio Fiscal la posibilidad de reconducir la oposición a la sentencia por la vía de la infracción de ley” 41 .

Es de destacar que la adopción por el Supremo Tribunal de la doctrina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma, garantizando la función parciaria de la casación. IV.2. De la Sentencia de Casación.

El único motivo de casación admitido es la inobservancia de normas procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada “casación formal” o por 38

GIMENO SENDRA, Vicente; Los procesos penales, Ob. Cit. p. 198. GIMENO SENDRA, Vicente; Los procesos penales, Ob. Cit. p. 199. 40 En GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198. 41 En GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198. 39

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“quebrantamiento de forma”, centrada en revisar si el órgano superior cumplió 42 o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes. Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso 43 . Por ello, los actos del proceso constituyen aquí el thema deccidendum 44 , respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad procesal. IV.2.1 Fundamentos.

La Fiscal recurrente sostiene que: 1° 2° 3°

No es necesario para requerir prisión preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar; Los presupuestos materiales del pedido de prisión preventiva no incorporan la necesidad que el imputado esté presente o haya sido previamente detenido; y Lo único consustancial a la audiencia es que se garantice el derecho de defensa.

Por el contrario el Tribunal Superior resolvió sustentándose en que: 1° Para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de detención preliminar del Juez; 2° La audiencia de prisión preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. 3° Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición negarse a concurrir a la audiencia. En consecuencia para casar o no, s e tendrá en cuenta: 1° Que la Fiscal había iniciado las diligencias preliminares a raíz de un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor R.K.R.O, comprendiendo a 42

Esto en razón a que frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso. Su misión, más que declarar el derecho es cumplirlo 43 En el mismo sentido FERNANDO de la RUA sostiene: “... el Tribunal de Casación no tendrá ya que examinar si el juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los hechos, sino comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad”.DE LA RÚA, Fernando; La Casación Penal, Ob. Cit. p. 69. 44 CALAMANDREI, Piero; La Casación, Ob. Cit. p. 82. 15


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Jimmy Cavero Ramírez, el presunto agresor y a Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cavero Ramírez por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finalidad de confundir a la justicia. 2° Para ello la Fiscal habría solicitado la medida de detención preliminar contra los tres imputados, concediéndola el Juez respecto de Jimmy Cavero Ramírez, lo cual no se hizo efectivo, al punto que el encausado se encuentra en Argentina. 3° Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la investigación preparatoria contra los tres inculpados, requiriendo después el mandado de prisión preventiva y finalmente, formuló acusación contra los tres. 4° En la Audiencia de prisión preventiva, en Primera Instancia no asistieron los encausados, pero sí los abogados de su elección. En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito de falsedad en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Cavero Ramírez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la posibilidad legal de solicitar la prisión preventiva y en el debido y oportuno emplazamiento de las dos encausadas. Por tanto el objeto procesal del recurso de casación es la procedencia del mandato de prisión preventiva. IV.2.2. Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Instituciones de Detención Preliminar y Prisión Preventiva.

En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las instituciones de las medidas de coerción personal (detención preliminar y prisión preventiva), sosteniendo: Que, no constituye presupuesto material de la prisión preventiva, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención. Exigiéndose solo que esta medida provisional tenga lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la formalización y continuación de la investigación preparatoria a que hace referencia el artículo 336° del código procesal. Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia delictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situación de no habido o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la investigación preparatoria, sea por la razón que fuere. 16


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Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisión preventiva y condición para su imposición, que previamente se haya dictado y ejecutado la medida de detención, de suerte que si ésta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, es posible solicitar aquélla y concederla. La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima – caracterizada por su brevedad y su limitación temporal – de naturaleza estrictamente cautelar – evita la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia – y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva. La prisión preventiva, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba.

Está sometida en comparación con la detención, a requisitos más exigentes – cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él -, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican – sometida con más rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de motivación. Siendo así, la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado – evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aquél actos de investigación y de aseguramiento inaplazables – carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto -. Por ello, está medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto y su pedido judicial – detención preliminar y de ser el caso, ulterior con aplicación extensiva, a que hace referencia el artículo 266° del Nuevo Código Procesal Penal – corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación que el Fiscal decida. La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo 271° del Nuevo Código Procesal Penal, prevé varias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o simple. Son : a) requerimiento del Ministerio Público; b) 17


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realización de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimiento; c) concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor – si no asiste el defensor de confianza del imputado o no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio. Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo 271°: “... Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso”.

No siendo, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva; no obstante si lo es su debida citación en su domicilio real o procesal o su conducción al juzgado cuando este debidamente detenido, cumpliéndose así el principio de contradicción y se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se afirma a su vez la garantía de defensa procesal. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigación Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artículos 261° y 264° del mismo Código en relación con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelación, incluso, asumió la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisión preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin base legal que lo ampare).

Sobre esa consideración, el Juez de la investigación preparatoria limitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Por ello, la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvió. Se establece de la resolución de la Corte Suprema:

Con la Sentencia Casatoria N° 01-2007, cambia la jurisprudencia en Huaura, después de un año y 2 meses de la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal (abril del 2006), solo realizaron audiencia de prisión preventiva, cuando previamente el imputado había sido detenido bajo cualquier modalidad, ahora la Corte Suprema estableció: (1)

El imputado previo al pedido de prisión preventiva puede estar o no

físicamente arraigado a la investigación formal. 18


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(2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva no obstante si lo es su debida citación y emplazamiento. Respetándose así el principio de contradicción y el derecho de defensa, haciéndose efectiva la tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso. (3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisión Preventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevará a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. (4) La Sala Penal Suprema se pronunció conforme a lo previsto en los artículos 429°, 430° y 432° del Nuevo Código Procesal Penal. (5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capacitación sobre la casación, requisitos de admisibilidad y procedencia y no se rechacen sus recursos. V.

Conclusiones

En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visión de conjunto sobre el recurso de casación , respecto del que no debemos olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstos en la ley y por causales taxativamente descritas en ellas, mitigándose con la doctrina de la voluntad impugnativa, también posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia exclusiva de la Corte Suprema. Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofilactica, de salvaguarda del ordenamiento jurídico, impartiendo justicia y rectificando los errores judiciales, otra función parciaria, tutelando el interés por las partes y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurídica y garantizando la igualdad en la aplicación de la ley. Es esta última la lógica adoptada por el Nuevo Código Procesal Penal. Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casación constitucional , sustantiva , procesal y jurisprudencial . La primera se sustenta en la vulneración de preceptos constitucionales, la segunda versa sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicación de la ley o aplicación indebida, es decir un error in iuris; la tercera casación procesal o formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cumplimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitación, estructurales, del procedimiento o por defecto del fallo y la última es admitida cuando el órgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.

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Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos definitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte Suprema para su calificación, el análisis de admisibilidad del Supremo Tribunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha señalado explícitamente la pretenciòn impugnativa, para pasar a conocer el fondo del asunto. Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial. En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta institución solo será posible a través de una calificada, intensa y permanente capacitación por todos los operadores judiciales y la difusión de la jurisprudencia sobre casación de las Salas Penales de La Corte Suprema para un análisis permanente de sus criterios de interpretación y aplicación de las leyes

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Lectura 5: SAN MARTÍN CASTRO, César. Recurso de Casación Penal. En: Materiales de la Maestría de Derecho Penal de la PUCP. Curso: Seminario de Derecho Procesal Penal II.


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Lectura 6: YAIPEN ZAPATA, Víctor. La casación excepcional. Enfoque doctrinario, legislativo y jurisprudencial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal Tomo 19. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 295-323.


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SUB TEMA 4.1. Casación Nº 22-2009 La Libertad. 22.JUN.10 Casación Nº 120-2010 Cusco. 05.MAY.11


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SUB TEMA 4.2. Auto de Calificación de la Casación N° 06-2007 Huaura. 24.OCT.07 Auto de Calificación de la Casación Nº 14-2007 Huaura. 30.ENE.08 Auto de Calificación de la Casación N° 66-2009 Huaura. 04.FEB.10 Queja N° 66-2009 La Libertad 12.FEB.10 Casación Nº 25-2009 Tacna. 12.MAR.10 Casación Nº 13-2009 La Libertad. 23.ABR.10


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SALA PENAL PERMANENTE CASAC ION N° 66 – 2009 HUAURA -1–

-AUTO DE CALIFICACION DEL RECURSO DE CASAC ION-

Lima, cuatro de febrero de dos mil diez.-

AUTOS y VISTOS; interviniendo como

ponente el señor C alderón C astillo; el rec urso excepc ional de casac ión para desarrollo de doctrina jurisprudencial interpuesto por el actor civil – Comunidad Campesina de Aucallama contra la resolución de vista de fojas ciento noventa y siete, del cuaderno de debate, del dos de septiembre de dos mil nueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento sesenta y cinco, del dos de julio de dos mil nueve, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Mago Isabel Tello Ramos, J orge Aliaga Espinoza, Amadeo Félix Blas León, Pelagio Sánchez Blas y Esperanza Aurora C apitán de Diaz po r delito contra el patrimonio – apropiación ilícita, estafa y fraude en la administración de personas jurídicas en agravio de la recurrente; y CONSIDERANDO: Prim e ro : Que, conforme al estado de la causa y en

aplicación a lo dispuesto en el apartado seis del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casac ión está bien concedido y si, en consec uencia, proc ede conoc er el fondo del mismo; que se ha cumplido con el trámite de traslados respectivos, habiendo presentado sus alegatos escritos la defensa de los encausados. Se g u n d o : Que la inadmisibilidad del recurso de casación se rige por lo normado en el artículo cuatrocientos veintiocho y sus normas conc ordantes del citado C ódigo , cuyos requisitos deben cumplirse a c abadamente para que se d ec lare bien c oncedido; que se ha recurrido una resolución de vista que confirmando la de primera instancia declaró el sobreseimiento de la causa; que, si bien, los delitos


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denunciados no cumplen con el presupuesto objetivo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete, apartado dos, acápite a) del Código acotado, el recurrente ha invocado la causal establecida en el apartado cuatro de la citada norma referida al desarrollo de doctrina jurisprudencial; que, adic ionalmente a ello el actor civil ha citado como motivo del recurso los incisos tres y cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, por lo que es del caso analizar su relevancia a fin de hacer viable el desarrollo de doctrina jurisprudencial. Terc ero: Que la valoración que ha de realizar la Sala de C asac ión, más allá de su carácter discrec ional, tratándose de lo estatuido en el artículo cuatrocientos veintisiete numeral cuatro del citado Código Adjetivo, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero interés casacional: (i) unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdicc ionales-, afirmac ión de la jurisprudencia existente de la máxima instanc ia judic ial frente a errores de tribunales inferiores, o definic ión de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurídicas, así como (ii) la necesidad, por sus c aracterístic as generales, más allá del interés iu s c o n st it u t io n is

recurrente –defensa de -, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y procesal penal. C u a r t o : Que en lo referente a la indebida aplicación, una errónea

interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal y a la falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, el recurrente se limita a sostener que se ha vulnerado su derecho de defensa al no haberse tenido en cuenta el conjunto de pruebas aportadas en su denuncia; agrega que se ha trasgredido, igualmente, su derecho a la debida motivación de las resoluciones; que no obstante, de lo genérico de sus agravios, en


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buena cuenta lo que se cuestiona es la decisión de los órganos jurisdicc ionales de dictar el sobreseimiento de la c ausa amparados en lo establecido en el artículo trescientos cuarenta y cuatro, numeral dos, del C ódigo Proc esal Penal al considerar que antes de formular una acusación directa, el representante del Ministerio Público debió formalizar la investigación preparatoria; que tal decisión denota una errónea interpretación del aludido artículo, por lo que es de enfatizar el interés casacional del presente caso, que amerita el uso de la facultad discrecional de este Supremo Tribunal de tener por bien concedido el recurso de casación a fin de desarrollar doctrina jurisprudencial en relación a la correcta interpretación de la facultad que tienen los órganos

jurisdiccionales

al

momento

de

dictar

un

auto

de

sobreseimiento. Q u i n t o : Que en cuanto al desarrollo de doctrina jurisprudencial

invocado

por

la

rec urrente

relac ionado

al

pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales sobre la acción civil en caso del sobreseimiento de la causa; que, al respecto, se debe tener presente que el artículo ciento seis del ac otado C ódigo estatuye que la constitución de actor civil impide la presentación de demanda indemnizatoria en la vía extra – penal, salvo que se desista como tal antes de la acusación fiscal, en tal sentido, es de anotar que la pretensión presentada reviste interés casacional, por lo que es del caso ampararla, en virtud de la facultad discrecional conferido a este Tribunal de C asación a fin de determinar los alcances del derec ho indemnizatorio de la víctima en los supuestos de sobreseimiento y de absolución. Por estos fundamentos: I. Declararon BIEN CONCEDIDO el recurso excepcional de casación, previsto por el artículo cuatrocientos veintisiete, numeral cuatro del Código Procesal Penal, a fin de desarrollar doctrina jurisprudenc ial en los términos expuestos en los


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fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente Ejecutoria Suprema. II. DISPUSIERON que la causa permanezca en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de diez días. Hágase saber.S.S. SAN MARTIN C ASTRO

LEC AROS C ORNEJ O

PRADO SALDARRIAG A

PRINCIPE TRUJ ILLO

CALDERON CASTILLO

CC / jc sb


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SALA PENAL PERMANENTE CASACION Nº 25 - 2009 TACNA

-1Lima, doc e de marzo d e d os mil diez.VISTOS; interviniendo como ponente

el señor Santa María Morillo; el recurso de casación por inobservancia de las ga rantías constituc iona les de c arácter proc esal relativas a los presupuestos de la prolongación de prisión preventiva interpuesta por la defensa del encausado Dante Mamani Arohuanca contra el auto de vista de fojas c iento treinta y cua tro, del diec isiete d e a bril de dos mil nueve, que c onfirmó el auto emitido por el J uez de Investiga c ión Preparatoria de fojas noventa y nueve, del veinte de marzo de dos mil nueve, que declaró funda da la solic itud de prolonga ción de prisión preventiva formulada por la señora Fiscal del Cuarto Despacho de Investigación de la Fiscalía Penal C orporativa de Tac na; en la instrucción que se le sigue por delito contra la libertad – violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de inic iales Y. C h. M; y CONSIDERANDO: Primero: Que la señora Fiscal Provincial Penal del Cuarto Despacho de Investigación de Tacna mediante escrito de fojas ochenta y siete solicitó la prolongación de la prisión preventiva por el plazo de tres meses del imputado Dante Mamani Arohuanca; que el señor J uez del Primer J uzgado de Investigac ión Preparatoria de Tac na por resolución de fojas ochenta y nueve, del diec iséis de marzo de dos mil nueve, c itó a audienc ia de prolongac ión d e prisión preventiva, obrando a fojas noventa y siete el ac ta de registro de audiencia. Segundo: Que mediante auto de fojas noventa y nueve, del veinte de marzo de dos mil nueve, se declaró fundada la solicitud de prolongación de la prisión preventiva por el plazo de tres meses; que contra la citada resolución la defensa técnica del encausado Mamani Arohuanca formalizó recurso de apelac ión a fojas c iento siete, el c ual fue admitido por resolución de fojas c iento diez, del veintic inco de marzo de do s mil nueve. Tercero: Que a fojas ciento treinta y cuatro corre el auto de vista del diecisiete de abril de dos


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-2mil nueve, que confirmó el auto apelado que declaró fundada la solicitud de prolongación de la prisión preventiva en contra del citado Mamani Arohuanca por el plazo de tres meses; que esta resolución fue materia de recurso de casación por parte de la abogada defensora del citado Ma mani Arohuanc a, c oncedido mediante resoluc ión de fecha catorc e de mayo de dos mil nueve -fojas ciento sesenta -. Cuarto: Que, sin argumentos adicionales, la causa se elevó a este Supremo Tribunal el ocho de junio de dos mil nueve; que cumplido el trámite de traslado a las partes, sin apersonamiento de las partes procesales, mediante Ejecutoria de fojas doce -del cuadernillo formado en esta Suprema Sala -, del diecisiete de julio de dos mil nueve, se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal referentes a la inobservancia de los presupuestos de la prolongación de prisión preventiva, previsto en el inciso uno del artículo c uatroc ientos veintinueve del novísimo C ódigo Proc esal Penal. Quinto: Que instruido el expediente en Secretaría, se señaló fecha para la realización de la audiencia de casac ión el día de la fecha -citándose a las pa rtes- la c ual no se llevó a cabo debido a la inconcurrencia injustificada de los sujetos procesales; que, siendo así, resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado dos del artículo cuatrocientos treinta y uno del citado Código Adjetivo, que establece que ante la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación. Sexto: Con a rreglo al artículo trescientos noventa y nueve del Código Proc esal C ivil -aplicado supletoriamente al caso de autos- c orresponde pronunc iarse sobre las costas del recurso. El rec urrente

pese a estar debidamente notificado para la realización de la audiencia de casación, inasistió injustificadamente a la misma, por lo que no cabe eximirlo del pago de las costas -artículo cuatrocientos noventa y siete apartado


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-3tres del Nuevo Código Procesal Penal-. Por estos fundamentos: I. declararon

INADMISIBLE el recurso de casación por inobservancia de las garantías

constitucionales de carácter procesal interpuesta por la defensa del encausado Dante Mamani Arohuanca contra el auto de vista de fojas ciento treinta y cuatro, del diecisiete de abril de dos mil nueve, que c onfirmó el auto emitido por el J uez de Investiga c ión Preparatoria de fojas noventa y nueve, del veinte de marzo de dos mil nueve que declaró funda da la solic itud de prolonga ción de prisión preventiva formulada por la señora Fiscal del Cuarto Despacho de Investigación de la Fiscalía Penal C orporativa de Tac na; en la instrucción que se le sigue por delito contra la libertad – violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de inic iales Y. C h. M; II. CONDENARON el pago de las costas del recurso al acusado Dante Mamani Arohuanca; ORDENARON que el J uez de la Investigación Preparatoria cumpla con su liquidación y pago, conforme al artículo cuatroc ientos diec inueve del Código Proc esal Civil. III. DISPUSIERON se notifique la presente Ejecutoria Suprema a las partes apersonadas y se devuelva los actuados al Tribunal de origen; hágase saber y archívese.SS.

SAN M ARTIN CASTRO

LEC AROS C ORNEJ O

PRINCIPE TRUJ ILLO

C ALDERON CASTILLO

SANTA MARIA MORILLO SMM /ovgm.


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº 13 – 2009 LA LIBERTAD

PODER JUDICIAL

Lima, veintitrés de abril de dos mil diez.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal e inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal interpuesto por los acusados WILSON DANTE C RUZ RODRÍGUEZ Y EDUARDO J ESÚS PLASENCIA

A LVARADO contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y

cuatro, del cuatro de febrero de dos mil nueve, del cuaderno de apelación, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinticinco, del veintidós de octubre de dos mil oc ho, del mismo c uaderno, los condenó por delito contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos –entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos- en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años, así como fijó en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del Estado. Interviene como ponente el señor Lec aros C ornejo.

FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario del proceso en primera instancia. PRIM ERO . Los encausados

Wilson Dante C ruz Rodríguez y Eduardo J esús Plasencia Alvarado fueron procesados penalmente con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal –en adelante NCCP-. Se le inculpó formalmente por delito c ontra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en su modalidad de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, en agravio del Estado y se dispuso formalizar la investigación preparatoria en ese sentido. SEG UND O . El

señor Fiscal Provincial por requerimiento de fojas cinco, del quince de febrero de dos mil ocho formuló acusación sustancial en los mismos términos de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. Una vez que se llevó a cabo la audiencia preliminar del control de a cusación, el J uez de Investiga ción Preparatoria emitió el auto de enjuiciamiento de fojas doce, del nueve de mayo de dos mil 1


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ocho y el J uzgado Colegiado dictó el auto de citac ión a juicio de fojas veintiséis, del tres de junio de dos mil oc ho, del mismo c uaderno. TERC ERO . Seguido

el juicio de primera instancia –véase fojas cincuenta y cinco-, el J uzgado Penal C olegiado dictó la sentencia de fojas ciento veinticinco, del veintidós de octubre de dos mil ocho que condenó a Wilson Dante C ruz Rodríguez y Eduardo J esús Plasencia Alvarado por delito contra los modalidad medios de de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en su entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, en a gravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de dos años, así como fijó en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del Estado. Contra esta sentencia los acusados y Fiscal interpusieron recurso de apelación –los primeros alegaron inocencia y el representante del Ministerio Público solicitó el aumento de la pena-.

II. Del trámite impugnativo en segunda instancia. C UA RTO . La

Segunda Sala Penal de Apelaciones de la C orte Superior de J usticia de La Libertad, culminada la fase de traslado de la impugnación, conforme al auto de fojas ciento ochenta y uno, del dos de diciembre de dos mil ocho y realizada la audiencia de apelación, cumplió con emitir y leer en audiencia pública la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y c uatro, del cuatro de febrero de dos mil nueve, que revoc ó la sentencia del J uzgado Unipersonal en el extremo de la pena e impuso WilsondeDante ruz Rodríguez y Eduardo J esús Plasenc ia Alvarado cuatroa años penaCprivativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años.

II. Del trámite del recurso de casación. Q UINTO .

Leída la sentenc ia de vista, los acusados Eduardo J esús Plasenc ia Alvarado y Wilson Dante C ruz Rodríguez interpusieron recurso de casación mediante escritos de fojas doscientos sesenta y cuatro y y uno, (doscientos i) errónea setenta interpretación

respectivamente, de la Ley penal: ela introdujeron prevista en dos los motivos: artículos doce, catorce, veintitrés y doscientos ochenta y tres del Código Penal e


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(ii) inobservancia

de la garantía constitucional de carácter procesal: porque se vulneró los principios de legalidad de las penas y la “reformatio in peius”. Concedido el recurso por auto de fojas doscientos ochenta y dos, del seis de marzo de dos mil nueve, se elevó a este Supremo Tribunal. SEXTO . Cumplido

el trámite de traslados a las partes, sólo el abogado

defensor del acusado Wilson señaló procesal dentro del radio de Dante la sedeCruz de Rodríguez la Sala Penal de domicilio la Corte Suprema de J usticia de la República, ésta Suprema Sala por Ejec utoria de fojas veintisiete, del doce de junio de dos mil nueve, del cuaderno de casación, admitió a trámite el recurso por la infracción de las normas sustantivas y principios antes citados. SÉPTIM O . Instruido

el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación y debidamente notificada s las partes proc esales –según las constancias de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno del cuaderno de casac ión-en , éstas no asistieron, dejándose expresa constancia de la inconcurrencia el referido cuaderno –véase fojas cincuenta y dos-.

FUNDAMENTOS DE DERECHO III. Del desistimiento de la casación. Uno de los principios procesales fundamentales que caracterizan a los recursos es el “dispositivo”, que involucra directamente a los litigantes, en tanto en cuanto tiene la misión de estimular la función judicial y se expresa en los siguientes aspectos: (i ) iniciativa, (ii) disponibilidad del derecho material, (iii) impulso procesal, (iv) delimitación del tema a decidir, (v ) aportación de los hechos y (vi) suministro de las pruebas. El recurso de casación, como acto procesal de parte exige como presupuesto subjetivo de admisibilidad que exista interés de quien lo plantea. Este interés en p rim e r lu g a r demanda una declarac ión expresa de voluntad del sujeto procesal interesado, que se materializa a través del acto de interposición del recurso para poder abrir la instancia. En O CTAV O.


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se g u n d o lu g a r es

necesaria la existencia de un gravamen o perjuicio concreto generado por la sentencia o resolución que se cuestiona. Dentro de ese contexto, una vez abierta la instancia, el recurrente puede conservarla o perderla si cumple o no con las disposiciones impuestas por la Ley procesal -artículo cuatrocientos veintiocho e inciso dos del artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal-. Asimismo, tiene la facultad jurídica de desistirse y renunciar a su derecho rige elyprincipio dispositivo, impugnativo para interponer recursos puede desistirse aunque el recurso haya (en sidotanto concedido cualquiera que sea el tramite c umplido antes de la sentencia de casac ión, de conformidad con el artículo cuatrocientos seis del Código Procesal Penal). Esta intención de

renunciar puede ser expresa o tácita, y en éste último caso la intención se deducirá de cualquier actitud o manifestación del recurrente en el proceso, después de presentado el recurso, que sea incompatible con la pretensión jurídica –como sucede cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casac ión-.

Es de puntualizar que el desistimiento es una forma de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un interés capaz de sustentar la impugnación. Al respecto el inciso dos del artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal señala lo siguiente “(…) la falta de compa rec enc ia injustificada del Fiscal a la audiencia de casación, en caso del recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación”. En tal sentido si la defensa técnica del impugnante no comparec e a la audienc ia para sustentar oralmente los fundamentos del rec urso de c asación, dicha circunstanc ia autoriza al Tribunal de Casación a declarar la deserción del rec urso y firme la sentencia cuestionada. NOVENO.

En consecuencia, debe declararse inadmisible el recurso de casación por desistimiento tácito de los acusados WILSON DANTE C RUZ RODRÍGUEZ Y EDUARDO J ESÚS PLASENCIA A LVARADO , en tanto sus abogados defensores no concurrieron a la audiencia de casación –conforme se expresó en el fundamento jurídico sétimo- DÉC IM O .

Este desistimiento del recurso interpuesto por el acusado, trae aparejada la imposición de las costas con arreglo al inciso dos del artículo quinientos cuatro del Código Procesal Penal. Los DÉC IM O

PRIM ERO .

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recurrentes abandonaron la instancia a pesar de que promovieron el recurso de casación, consiguieron que se le conceda el recurso y se le señale fecha de audiencia para la sustentación de los agravios ante la Sala de Casación –a la que no asistieron sus abogados defensores-. Por tanto, no cabe eximirlos del pa go de las costas.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por los acusados WILSON DANTE C RUZ RODRÍGUEZ Y EDUARDO J ESÚS PLASENCIA A LVARADO contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y cuatro, del cuatro de febrero de dos mil nueve, del cuaderno de apelación, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinticinco, del veintidós de octubre de dos mil oc ho, del mismo c uaderno, los condenó por delito contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos –entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos- en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años, así como fijó en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del Estado, por ERRÓNEA INTERPRETAC IÓN DE LA LEY PENAL e INOBSERVANCIA DE LA G ARANTÍA C ONSTITUCIONAL DE C ARÁC TER PROCESAL. II. CONDENARON al pago de las costas del recurso a los acusados WILSON DANTE C RUZ RODRÍGUEZ Y EDUARDO J ESÚS PLASENCIA A LVARADO ; ORDENARON que el J uez de la Investigación Preparatoria cumpla con su liquidación y pago, conforme al artículo cuatrocientos diecinueve del Código Procesal Civil. III. DISPUSIERON se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.


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IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.– SS. LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

PRINCIPE TRUJ ILLO

C ALDERON C ASTILLO

SANTA MARIA MORILLO

LC/mapv

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SUB TEMA 4.3.

Casación Nº 60-2010 La Libertad. 19.ABR.11


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SUB TEMA 4.4. Casación Nº 10-2007 Trujillo 29.ENE.08 Casación Nº 16-2010 La Libertad. 28.ABR.10 Exp. Nº 1027-2010-61. Sala de Apelaciones de Huaura. 10.ENE.11 Casación Nª 150-2010. La Libertad. 05.MAY.11


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EXPEDIENTE SALA IMPUTADO AGRAVIADOS DELITO

: 1027-2010-61 : Sala Penal de Apelaciones de Huaura : Elasio Rubén Vega Tafur : Cinthia Rosa Vega Silva y otros : Omisión a la asistencia familiar

PETICIONANTE MATERIA

:: Fiscal de Huaura Copia Superior de transcripción de resolución oral

AUTO(*)

RESOLUCIÓN NÚMERO CINCO: Huacho, diez de enero del dos mil once.DADO CUENTA; el escrito presentado por el señor Fiscal Superior Dr. Marlon

Calle Pajuelo, con el que solicita copia de resolución número cuatro emitida en audiencia pública con del fecha veintitrés de diciembre del dos diez, y verificándose del índice registro del acta correspondiente que mil el Ministerio Público quedo debidamente notificado, conforme a lo establecido en el artículo 16.1° del Reglamento de citaciones, notificaciones y comunicaciones en el Nuevo Código Procesal Penal, que establece que las resoluciones que se dicten en el curso de una audiencia serán notificadas en forma oral, ello en mérito que los fundamentos y la decisión de la resolución fue emitida oralmente al finalizar la mencionada audiencia, permitiéndoles a las partes que puedan acceder a una copia del audio si lo vieran por conveniente. Entonces resultaría procedente lo peticionado. Sin embargo, atendiendo que del contenido de la solicitud el Fiscal Superior da entender que pide copia de la resolución escrita, por intermedio del presente en este Tribunal deja establecido el criterio asumido sobre el particular losSuperior siguientes términos: 1. Asumimos, compartimos, suscribimos y aplicamos la Conclusión Plenaria de los señores Jueces Superiores realizado los días 04 y 05 de julio de 2009 en la ciudad de Arequipa, que estableció lo siguiente: ”El nuevo modelo acusatorio privilegia la

oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de lo actuado”

(el subrayado y negrita es nuestro). 2. La interpretación del artículo 139°, numeral 5° de la Constitución no sólo debe ser literal sino también evolutiva, lo que implícitamente ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, así por ejemplo en la sentencia recaída en el Expediente N° 2937-2009-PHC/TC- La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009, ha señalado en los fundamentos 5, que “…no se ha acreditado la vulneración del

derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, ni de ningún otro derecho (*)

Resolución ejecutoriada


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invocado, toda vez que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha cumplido con las exigencias del artículo 139°, inciso 5°, de la Constitución Política, al haber motivado la resolución cuestionado de forma razonada y suficiente”. Dicha resolución fue dictada oralmente y solamente obrada en audio. Asimismo en la sentencia recaída en el Expediente N° 56-982009, el fundamento el presente caso, se esteencuentra Tribunal estima que la resolución de fecha8 señala: 11 de “En noviembre de 2008 debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones por las que concluye con imponer comparecencia restrictiva en contra de la favorecida. En efecto, examinando el audio que contiene el citado pronunciamiento judicial (fojas 219), se aprecia que el órgano judicial emplazado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales”( el subrayado y negrita

es nuestro).Como se advierte el máximo intérprete de la Constitución ha dado validez a las resoluciones orales que se dictan en aplicación del Código Procesal Penal de 2004, interpretación constitucional que este tribunal asume en su integridad. 3. Con respecto a la Casación N° 61-2009 de fecha 05 de marzo de 2010, expedido por la Sala Penal de la Corte Suprema, se debe tener en cuenta que la misma no corresponde a una sentencia casatoria conforme a las reglas del artículo 433° del Código Procesal Penal, pues no resolvió el tema de fondo, asimismo se ha pronunciado por un tema no invocado como agravio por el impugnante, por ello consideramos que tiene efecto intra proceso y carece de efecto vinculante. Máxime aun cuando en el fundamento 4, tercer párrafo de la indicada casación, el propio Tribunal Supremo señala: “No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas “resoluciones orales”. Estas,

simplemente expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad y se dictan cuando la precede…”. propia ley Y, lo cita permite o se del deduce de Procesal la naturaleza la diligencia que la artículos Código Penaldeque autorizan la emisión de resoluciones orales. 4. Finalmente este Tribunal Superior viene dictando resoluciones orales inmediatamente después de concluir el debate respectivo, lo que significa resolver conforme al artículo 6° del Texto Único de la ley Orgánica del Poder Judicial, en base a los principios procesales en la Administración de Justicia, de inmediación, concentración, celeridad, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal. Lo que además garantiza ampliamente la transparencia e imparcialidad en la emisión de las resoluciones, no existiendo ningún cuestionamiento sobre el particular, lo que significa un cambio cultural para la resolución de casos en base a la oralidad (audiencias) y no a la escrituralidad (cuadernos, expediente). Esta práctica positiva en el proceso penal ha dado lugar para que la Nueva Ley Procesal del Trabajo N°29497 haya establecido en el artículo 12°, último párrafo, que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas a las partes, en el acto. En mérito a los fundamentos antes expuestos la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE lo solicitado por el recurrente. NOTIFIQUESE.-


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S.S. REYES ALVARADO

LÓPEZ VÁSQUEZ CABALLERO GARCÍA


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RECURSOS IMPUGNATORIOS 2012

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