Practica 22 Legislación

FORMATO DE PRÁCTICAS Materia: LEGISLACION DE LA INDUSTRIA PETROLERA Carrera: Ingeniería Petrolera Docente: Lic. María del Rosario Hermosilla Rojas Tema: 7.2 Comercialización internacional

Calificación: Grado y Grupo: 6º “A”

Alumno: Sandra Yessenia Yessenia Zamora Luria Unidad: 7

Fecha de entrega: 06/12/2017

Práctica 22 Investigar cómo funcionan los modelos contractuales a nivel internacional en la industria petrolera y elabore un ensayo. A pesar pesar del boom boom que viven viven las energías renovables renovables y los recursos recursos no convencionales convencionales y de que no hay día sin que los medios de comunicación nos den noticias sobre nuevos desarrollos de ese tipo, es indudable que los hidrocarburos seguirán jugando por muchos años un papel muy relevante en las economías. Más allá de que cualquier sistema eléctrico tiene una capacidad limitada para absorber energía de fuentes intermitentes como el sol y el viento y que, por lo tanto, la producción de electricidad a partir de fuentes fósiles (eso sí, cada vez más el gas natural, una fuente mucho menos contaminante que el fuel oil o el carbón) seguirá siendo muy importante en cualquier matriz de generación nacional, es un hecho que la producción de hidrocarburos seguirá siendo vital para muchas otras industrias centrales para la vida actual. América Latina y el Caribe cuentan con 20% de las reservas mundiales mundiales probadas de petróleo y, aunque en estricto sentido solo Venezuela tiene recursos equiparables a los de los grandes países productores del Medio Oriente, Rusia o Estados Unidos, otros países como Brasil han logrado convertirse en productores importantes de crudo o buscan recuperar la posición perdida en la última década, como México. A menor escala podemos mencionar a Ecuador y Colombia y, en el caso del gas natural, a Perú, Bolivia y Argentina. Al mismo tiempo, a medida que las economías economías de la región avanzan, avanzan, el el consumo consumo de energía energía per cápita de derivados del petróleo se incrementa, provocando que algunos países (Brasil y México notoriamente) se conviertan en importadores netos de derivados, especialmente gasolinas. La explotación comercial de los hidrocarburos no convencionales (gas y petróleo de lutitas o shale) es una variable adicional que está trayendo nuevo dinamismo a la industria petrolera en América Latina. De esta forma, la demanda de recursos humanos especializados es cada vez mayor en la industria petrolera, petrole ra, incluyendo abogados que conozcan a fondo el marco legal de los países productores y las formas contractuales que son de uso común a nivel internacional en la industria petrolera. Por otra parte, geólogos, ingenieros y otros técnicos de la industria deben tener un conocimiento básico que les permita entender los diferentes tipos de contratos y sus implicaciones, sobre todo si pretenden ascender de las áreas estrictamente técnicas a las posiciones directivas de sus empresas u organizaciones y jugar un papel relevante en las negociaciones y licitaciones para la asignación de contratos de explotación en los diferentes países.



Alumno: Sandra Yessenia Zamora Luria Unidad: 7


En este sentido, este libro busca brindar una pequeña contribución al tema y acercar a los lectores a ese mundo contractual y legal de la industria petrolera, de forma didáctica, explicando los diferentes conceptos y yendo de lo básico a lo más complejo. Inicia con un panorama sobre los principios legales e institucionales de la industria: propiedad de los recursos y reservas, papel del Estado, órganos reguladores, empresas públicas, pago de regalías, cadena de valor y actores de la industria. El segundo capítulo se centra en los regímenes de concesión y hace una revisión de los diferentes esquemas contractuales entre los Estados y las empresas (concesión, producción compartida, de operación, de servicios, joint ventures, etc.). El tercer capítulo aborda los mecanismos mediante los cuales las empresas adquieren activos petroleros: fusiones y adquisiciones; licitaciones públicas en una o varias rondas, Farms in y Farm outs, y explica los diferentes contratos o acuerdos asociados a dichos procesos: de confidencialidad, de evaluación, de producción compartida, de operación conjunta o joint operating agreement, de unificación, etc. El cuarto capítulo se refiere a los aspectos socio-ambientales: desarrollo sostenible, relaciones con los gobiernos y las comunidades (en particular las comunidades indígenas), derechos de servidumbre y expropiaciones, transparencia y responsabilidad social corporativa. Por último, el quinto capítulo explica los mecanismos tradicionales (procesos judiciales) y alternativos (conciliación, mediación, arbitraje) para resolución de disputas, incluyendo una exposición sobre el entramado institucional que da soporte y hace operativos los mecanismos alternativos.

Principios generales de la legislación de petróleo y gas La industria hidrocarburífera se caracteriza en todo el mundo por varios aspectos que vale la pena destacar, y que tienen influencia en las distintas fases o vertientes del negocio: económica, regulatoria, contractual, institucional, técnica, financiera, etc.





Entre esos aspectos podemos citar los siguientes: Poder económico; Localización de los recursos; Tecnología; Capital intensivo; Alto riesgo; Largo plazo. Cuando hablamos de proyectos petroleros nos referimos a proyectos de proyección en el tiempo, con vocación de largo plazo. Por ejemplo, desde que se inician los trabajos exploratorios hasta que se comienza a producir hidrocarburos (en el caso de que hubiera un descubrimiento comercial) pueden transcurrir entre cinco y siete años. El régimen legal para la exploración y exploración de hidrocarburos es el marco jurídico bajo el cual se desarrolla toda la actividad petrolera y cuyos temas centrales están relacionados con la propiedad del recurso, la participación en la renta y el desarrollo de las inversiones en áreas de interés de manera sustentable. Naturalmente, estos aspectos afectan el diseño de la regulación económica por parte de cada Estado al que las empresas se ven sometidas. Encontramos elementos de regulación económica de la actividad petrolera en diversos frentes y a lo largo de toda la cadena productiva. Las características de dicha regulación varían, sin embargo, dependiendo del tipo de actividad de que se trate, la fase a la que se refiere, el tipo de aspecto que se regula, el lugar donde se llevan a cabo las actividades, etc. Por ejemplo, con respecto a la fase del upstream (exploración y producción), la regulación económica de la actividad dependerá del sistema legal del país anfitrión: sistema regalista o dominial. El primer sistema es aquel que atribuye la propiedad de hidrocarburos/yacimientos al Estado, estando esté obligado a otorgar concesiones o derechos de explotación a particulares que hayan cumplido con los requisitos que exige la ley. El segundo sistema se da cuando el propio Estado explota directamente el yacimiento por medio de terceros escogidos a su libre elección, a quienes otorga facultativamente el derecho de explotación. Encontramos regulación desde el punto de vista impositivo, aduanero, laboral, societario, de salud y seguridad laboral (antiguamente llamada higiene laboral), comercial (como la regulación de la competencia), de propiedad intelectual (como marcas y patentes) y, cada vez con mayor énfasis, en el campo socioambiental, por solo citar algunos. A continuación, describimos de manera ilustrativa, las distintas fases de la industria y la estructura de mercado que generalmente la caracteriza. Si bien todos los aspectos de la actividad petrolera están regulados en mayor o menor medida por cada Estado, es fácil deducir que la fase midstream (del transporte y distribución) es la fase más regulada debido a las características de los servicios que se prestan mediante infraestructura «en redes».





Regímenes de concesión y contratos petroleros. Esquemas contractuales entre Estados y empresas privadas En la mayoría de los países de América Latina y el Caribe, el Estado tiene la propiedad inalienable e imprescriptible de los yacimientos petrolíferos. En la producción de hidrocarburos intervienen dos actores: el Estado, que como propietario de las reservas regula su explotación y ejerce el control como regulador; y las empresas operadoras (públicas, privadas o mixtas), que aportan el capital, el know how y la tecnología para la explotación de esas reservas. La interacción entre el Estado ––propietario— y las empresas —operadoras — determina la evolución del sector petrolero en los distintos países. Contrariamente al derecho de los países en Latinoamérica y el Caribe, que establece un claro desdoblamiento del derecho de propiedad entre la superficie y el subsuelo, la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica establece que los hidrocarburos pertenecen al dueño de la tierra y son parte de esta mientras permanecen bajo tierra. Pero cuando los hidrocarburos migran, el título de propietario se extingue y pasa al propietario del predio a cuyo subsuelo el hidrocarburo migró. En la mayoría de los estados petroleros de los Estados Unidos se ha reconocido la aplicación de la «Ley de Captura» y la «Ley de Primera Apropiación», mediante la cual el propietario que extraiga los hidrocarburos que han migrado de manera natural de un área adyacente puede apropiarse de los mismos sin necesidad del consentimiento del propietario del área vecina. Existen distintos sistemas reguladores de la propiedad de los yacimientos, que explican el origen y naturaleza del derecho de propiedad con base en los lugares donde se encuentran los hidrocarburos (Rondó de Sansó, 2008:16-58): (i) sistema de accesión; (ii) sistema regalista; (iii) sistema dominial; y (iv) sistema de ocupación. Las diferentes normas específicas de las leyes de hidrocarburos de cada país determinan en gran medida el volumen y tipo de inversiones a ser llevadas a cabo por las empresas: nivel de protagonismo del sector privado, reingeniería de las empresas petroleras estatales y condiciones de contratación. Si bien en la legislación de hidrocarburos de los países latinoamericanos se explicita que es el presidente de la República quien dicta las políticas en esta área, en la práctica existen diferentes reparticiones que se arrogan esa función. Existe, por tanto, la posibilidad de que los países vean minado su prestigio en lo que refiere al sector petrolero, disminuyendo sensiblemente las posibilidades de inversión privada, en algunos casos. En cuanto a la jerarquía de normas, en primer lugar, nos encontramos con la Constitución, que prevé en el caso de América Latina que los hidrocarburos y recursos naturales no renovables son propiedad inalienable e imprescriptible del Estado.





En segundo lugar, se encuentra la Ley de Hidrocarburos, que establece que el Estado explorará y explotará los recursos naturales directa o indirectamente, a través de la Empresa Pública (NOC) o Privadas (IOC), por sí mismo o celebrando contratos con terceros. En un tercer lugar nos encontramos con los reglamentos, decretos y resoluciones que fijan las pautas operativas, técnicas y ambientales para la exploración y explotación del recurso. Y por último las cláusulas contractuales específicas y los acuerdos de operación, donde se establecen las pautas de inversión y desarrollo y las políticas de comercialización, entre otras. Respecto a los contratos petroleros, se parte de la idea de que se trata de concesiones de derecho público y en algunas jurisdicciones instrumentos de derecho administrativo. Se entiende por concesión la acción o efecto de conceder un derecho, mediante el cual el recurso natural sale del dominio del Estado y entra en el dominio de una empresa. Sin embargo, las concesiones de explotación no generan propiedad alguna, sino derecho a los concesionarios, manteniendo el Estado la propiedad de los yacimientos y el petróleo que contienen. La concesión de explotación confiere el derecho exclusivo de explotar los yacimientos de hidrocarburos que existan en las áreas comprendidas en el título de la concesión durante un plazo determinado por ley. Algunos países han adoptado el sistema de concesiones y otros el sistema de contratos; el más usado es el Contrato de Participación en la Producción o Production Sharing Agreement (“PSA”), entre otros modelos contractuales usuales. Esta diferenciación se da

principalmente por la cantidad de recursos disponibles y por la apertura de las economías. Por ejemplo, los sistemas de concesiones están asociados a Estados con escasos recursos, déficit y economías más abiertas y competitivas. En los sistemas de contratos se da el supuesto contrario, Estados con mayores recursos y economías menos liberales. Por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia y Estados Unidos han adoptado el sistema de concesiones, frente a Rusia y a países del Medio Oriente y Asia que adoptaron el sistema de Contratos de Participación en la Producción (PSA). Otro grupo de países han adoptado el sistema de contratos, pero bajo la figura de Contratos de Servicios, tales como Bolivia, Ecuador o Venezuela en el pasado, los cuales ha migrado a un esquema de empresas mixtas. En el sistema de concesiones el Estado se reserva la propiedad del recurso, siendo la propiedad de las reservas de la empresa. La participación y remuneración se ejecuta por medio de bonos, regalías, reducción de impuestos y otros tributos. La estrategia y políticas energéticas son fijadas por el Estado, en su carácter de ente regulador, y el planeamiento y ejecución de esas políticas son llevadas a cabo por la empresa, quien además aporta el financiamiento y las tecnologías necesarias, y asume los riesgos del proyecto.





En los contratos PSA la propiedad del recurso también es detentada por el Estado, y la propiedad de las reservas es compartida en función del porcentaje de participación en el contrato. La participación se da a través de la producción propia y de la tributación. Debe aclararse que la producción se divide entre lo que se denomina el Cost Oil, que cubre los costos de extracción, y el Profit Oil, que se distribuye entre el Estado y la empresa. Al igual que en las concesiones, la estrategia y la macropolítica son fijadas por el Estado, quien mantiene su posición como regulador, mientras que la empresa se ocupa del planeamiento y ejecución de las mismas. La empresa asume los riesgos, y también se hace cargo de aportar el financiamiento y la tecnología necesarias. Modalidades contractuales en la industria petrolera El Contrato Petrolero, en sus distintas modalidades, define la relación entre el Estado y la operadora del yacimiento (sea esta pública, privada o mixta) en variables claves dentro de la operación de un campo o bloque petrolero, cubriendo los aspectos técnicos, legales, económicos, tributarios, socioambientales y/o la resolución de conflictos. Las modalidades contractuales más usadas en la industria petrolera internacional son las siguientes: contrato de concesión; contrato de prestación de servicios; contrato de participación en la producción (Production Sharing Agreement, por sus siglas en inglés); contrato de operación; contrato de licencia; contrato de utilidad compartida; y contrato de asociación (JV); entre otros. Por otra parte, para que existan inversiones en la industria de los hidrocarburos son necesarias determinadas condiciones, entre otras: (i) seguridad jurídica y estabilidad económica, tributaria, política y social que garanticen las inversiones y atraigan al capital extranjero o nacional; (ii) respeto a las leyes, normas y reglamentos claros que permitan desarrollar toda actividad productiva e industrial con total confianza; (iii) respeto del contenido de los contratos y de los tratados y acuerdos internacionales que promueven la libre empresa y la eliminación de barreras y trabas burocráticas; y (iv) respaldo de las autoridades y de la población en su conjunto para continuar fortaleciendo la industria petrolera, lo que se traducirá en el desarrollo y mejores condiciones de vida para los ciudadanos.





CONTRATOS INTERNACIONALES DE PETRÓLEO Y GAS: ALGUNAS CONSIDERACIONES JURÍDICAS Rogelio LÓPEZ VELARDE ESTRADA

SUMARIO: I. Compraventa mercantil de petróleo y gas . II. Arbitraje mercantil internacional . III. Sometimiento al derecho extranjero: Pacto foro prorrogado. IV. Contratos de exploración, localización y perforación . V. Contratos riesgo.

Bien decía el profesor Vázquez Pando que los mejores abogados internacionalistas deberían de estar en Petróleos Mexicanos. Y quizá no se equivocaba, porque tal aseveración obedecía a una premisa muy sencilla: la empresa mexicana con mayor proyección internacional ha sido tradicionalmente Petróleos Mexicanos. En tiempos de la globalización e integración económica la industria petrolera mexicana no ha estado ajena a dichos cambios. Hoy en día existe un marco jurídico nacional e internacional más propicio para que Petróleos Mexicanos y organismos subsidiarios puedan celebrar contratos internacionales de petróleo y gas. ¿Qué es lo que hace de un contrato que sea internacional? ¿La nacionalidad, domicilio o el principal asiento de los negocios de las partes? ¿Será el objeto o naturaleza del contrato? ¿O será la ubicación de la cosa o los efectos del contrato en el exterior? Partiendo de una definición clásica de derecho internacional privado podríamos proponer que un contra- to internacional de petróleo y gas se considerará como tal cuando exista por lo menos un elemento de extranjería. Ya sea que una de las partes sea una sociedad extranjera o aun mexicana, pero controlada por un inversionista extranjero, o que el acto jurídico se celebró en el extranjero, o que sus efectos se verificarán fuera del territorio nacional, o bien, que los bienes provengan o sean enviados al exterior. Si aceptamos lo anterior, ello implica que Petróleos Mexicanos y los organismos subsidiarios constantemente se encuentran celebrando contratos internacionales. Este presente silogismo estaría incompleto si no concluimos que los contratos internacionales que celebra Pemex se encuentran, desde luego, supeditados al derecho internacional privado. A continuación, analizaremos algunas consideraciones jurídicas en materia de los contratos internacionales de petróleo y gas.





I.

COMPRAVENTA MERCANTIL DE PETRÓLEO Y GAS

Si se trata de un contrato internacional de compraventa de gas natural, o petróleo, dicho acuerdo de voluntades podría estar sujeto a la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. En efecto, si la compraventa, ya sea que sea Pemex-Gas y Petroquímica Básica o Pemex-Exploración y Producción (o alguna de sus afiliadas), el que compre o venda dicho hidrocarburo, se realiza con una empresa cuyo establecimiento se encuentre en un Estado parte de dicho tratado internacional, la Convención de Viena aplicaría automáticamente. La Convención de Viena adoptada en 1980 es ley suprema en todo el país, en términos del artículo 133 constitucional. También tiene categoría de ley suprema en otros países con quienes Pemex realiza intercambios de comerciales, incluyendo nuestro principal socio comercial, Esta- dos Unidos de América. La trascendencia de la Convención de Viena es tal, no sólo porque regula lo relativo a la formación y perfeccionamiento de la compraventa mercantil internacional, sino porque también regula los derechos y obligaciones de las partes. El ámbito personal de validez de dicho tratado no distingue la naturaleza jurídica del vendedor o el comprador; inclusive, el Estado mexicano podría estar regulado por dicha convención. En cuanto a su ámbito material de validez, la convención regula todo tipo de bienes salvo aquellos expresamente excluidos por la propia Convención de Viena. Esta convención multilateral pretende armonizar tanto el sistema jurídico anglosajón como el civil, y representa un importante avance en la unificación del derecho privado internacional en materia de compraventa mercantil internacional. Lo interesante para la industria petrolera, empero, radica en que la presente convención internacional puede tener una aplicación exclusiva respecto a las compraventas internacionales de mercaderías que realiza Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, y en algunos otros casos pudiera tener una aplicación concomitante con algunas disposiciones del derecho positivo mexicano. Si por ejemplo Pemex-Exploración y Producción desea vender crudo ya sea directamente o a través de Petróleos Mexicanos Internacional, S. A. de C. V., y el comprador tiene su establecimiento en Francia, dicha venta estaría regulada por la Convención de Viena, a no ser que las partes hayan expresamente excluido su aplicación en el propio contrato, ya sea total o parcialmente. Se puede dar el caso, sin embargo, que la Convención de Viena aplique concomitantemente con la legislación mexicana en el caso de que sea Pemex el que compre gas natural de parte de una empresa cuyo establecimiento se encuentre en un Estado parte de esta Convención. Concretamente, nos referimos a la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, y su regulación aplicable.





Cabe mencionar, finalmente, los convenios satélite que en materia de compraventa internacional de mercaderías ha ratificado nuestro país, a saber: la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, su protocolo que la modifica, y la Convención sobre la Representación en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías. Resulta obvio indicar que dichos instrumentos internacionales le son aplicables a Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios cuando éstos realizan contratos de compraventa internacionales al amparo de la Convención de Viena. II.

ARBITRAJE MERCANTIL INTERNACIONAL

Los contratos internacionales de petróleo y gas normalmente utilizan mecanismos de solución de controversias que evitan la competencia de tribunales nacionales de un determinado país en específico. En este caso, es común encontrarnos al arbitraje mercantil internacional como el mecanismo de solución de controversias más idóneo, o por lo menos el más recurrido, en los contratos internacionales de petróleo y gas. Las bondades del arbitraje mercantil internacional son ampliamente reconocidas en todo el mundo, incluyendo, desde luego, la industria petrolera mundial. La posibilidad de contar con árbitros especializados en la materia, su relativa rapidez, su idoneidad como un mecanismo conciliatorio entre empresas con nacionalidades y domicilios distintos, confidencialidad, y su probada eficacia jurídica, han hecho del arbitraje el mecanismo de solución de controversias preferido por las empresas petroleras, en lugar de tratar de dirimir sus diferencias contractuales ante los tribunales nacionales de un determinado país. De ahí que sea también común que Pemex incluya dentro de sus contratos internacionales cláusulas compromisorias, en lugar de una cláusula de sumisión donde las partes eligen la competencia de un foro determinado. La anterior práctica, empero, no ha sido fácil de justificarse dentro de Pemex, sobre todo para aquellos que el derecho internacional privado no existe, y que todavía siguen viviendo con los resabios de un país cerrado bajo ante la creencia dogmática del territorialismo de las leyes. En efecto, hoy en día ya la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios faculta a dichas paraestatales pactar acuerdos arbitrales dentro de sus contratos y convenios.





De manera expresa, ahora el artículo 14 de dicha ley permite la selección del arbitraje mercantil internacional, debido a la reforma legislativa que se hiciera a la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, según su publicación en el Diario Oficial de la Federación el 22 de diciembre de 1993, unos días antes de que entrara en vigor el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (‘‘TLC’’). Antes de la reforma, los abogados del

área internacional de dicha empresa pública legalmente justificaban al arbitraje en virtud de que, en aplicación de las leyes federales (como así lo establece el artículo 14 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, así como el artículo 17 de su otrora estatuto orgánico), Pemex podría utilizar al arbitraje y no recurrir a los tribunales federales mexicanos, toda vez que el propio Código de Comercio establece que el procedimiento mercantil preferente es el convencional. La posibilidad de que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios puedan pactar acuerdos arbitrales en sus contratos internacionales no permite distingo o excepción alguna. Dichas paraestatales pueden estipular un pacto arbitral en sus contratos internacionales o nacionales, cuando así convenga a sus intereses. En ese sentido, no podemos dejar de comentar el famoso oficio-circular SP/100/252/96, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de marzo de 1996 por la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo (SECODAM), por medio del cual se exige a los servidores públicos obtener la autorización previa de dicha Secretaría, la cual recabará la opinión favorable, en su caso, de las Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de Comercio. Independiente- mente de que dicho oficio-circular desvirtúa la posibilidad de que dependencias y entidades recurran, cuando así convenga a sus intereses, al procedimiento arbitral en términos del artículo 15 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, resulta de dudosa legalidad el que la Secretaría de la Contraloría establezca esta condición a las dependencias y entidades, en el entendido de que el hecho de sujetar a la autorización previa de una cláusula arbitral de tres distintas dependencias federales, haría de dicha elección contractual una posibilidad que los servidores públicos en la práctica la desechen, debido al desgaste que implica solicitar autorización a tres dependencias para poder incorporar una simple cláusula compromisoria a un contrato determinado. Por lo que toca a Petróleos Mexicanos y los organismos subsidiarios, queda claro que dicha restricción no es aplicable a estas entidades públicas, toda vez que el propio artículo 15 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas remite la aplicación especial de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, la cual, como discutimos anteriormente, expresamente autoriza que se estipulen cláusulas compromisorias.





III.

SOMETIMIENTO AL DERECHO EXTRANJERO: PACTO FORO PRORROGADO

La misma Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, y como resultado de sendas reformas legislativas al respecto, es explícita al establecer la posibilidad de que dichos organismos descentralizados puedan, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, elegir al derecho extranjero para que regule sus contratos internacionales de petróleo y gas, así como voluntariamente someterse a la jurisdicción y competencia de tribunales extranjeros con relación a dichos contratos. El artículo 14, in fine, de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios a la letra dice: Tratándose de actos jurídicos de carácter internacional, Petróleos Mexicanos o sus Organismos Subsidiarios podrán convenir la aplicación de derecho extranjero, la jurisdicción de tribunales extranjeros en asuntos mercantiles y celebrar acuerdos arbitrales cuando así convenga al mejor cumplimiento de su objeto.

No es poco común que Pemex se someta al derecho extranjero o acepte estipular una cláusula de prórroga de competencia con tribunales extranjeros, con relación a cierto tipo de contratos internacionales que regularmente celebra Pemex. Tal es el caso de contratos de crédito internacionales, contratos marítimos y cierto tipo de contratos de servicios. Finalmente, resulta pertinente destacar la adopción de la llamada Convención de la Ciudad de México, en materia de derecho sustantivo aplicable a los contratos internacionales. Con motivo de la celebración de la V Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en la ciudad de México en 1994 el gobierno de la república adoptó, ad referéndum, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. El decreto aprobatorio fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de mayo de 1996. Se espera que México deposite su instrumento de ratificación y expida después el decreto promulgatorio correspondiente. La importancia de la presente convención radica en que regula el derecho sustantivo aplicable de los contratos internacionales, y que se tienen noticias de que el gobierno de Estados Unidos de América, nuestro principal socio comercial, también ratificará dicho tratado internacional. Una vez que tengan categoría de ley suprema tanto en Estados Unidos de América como en México, los contratos internacionales de petróleo y gas serán regulados por dicho acuerdo internacional. Cabe destacar que nuestro gobierno formuló una reserva a la Convención de la Ciudad de México, la cual a la letra dice:




Fecha de entrega: 06/12/2017 Los Estados Unidos Mexicanos, declaran, con fundamento en el Artículo 1 de la Convención, que ésta no se aplicará a aquellos contratos a celebrarse por el Estado, sus entidades y organismos estatales, en los que actúa como ente soberano con potestad de derecho público, cuando la legislación mexicana prevenga la aplicación exclusiva del derecho público.

Los contratos internacionales de petróleo y gas que celebran los organismos subsidiarios o afiliadas de Pemex, no lo hacen bajo el carácter de ente soberano, simplemente porque la soberanía es única e indivisible y radica originariamente en el pueblo mexicano, la cual la ha depositado en el gobierno federal, no en sus entidades paraestatales. IV.

CONTRATOS DE EXPLORACIÓN, LOCALIZACIÓN Y PERFORACIÓN

En términos del artículo 134 constitucional, artículo 6, de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional y en apego a la fracción IV del artículo 4 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, Pemex-Exploración y Producción puede contratar los servicios de empresas petroleras internacionales para que éstas le presten servicios de exploración, localización y perforación de pozos petroleros y de gas natural, sin que ello implique labore s de extracción. Para tales efectos, las empresas petroleras internacionales participan en las licitaciones públicas internacionales que publica Pemex-Exploración y Producción en el Diario Oficial de la Federación. Este tipo de contratos de obra pública son cuidadosamente regulados por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, su reglamento y diversas disposiciones normativas, así como en los tratados comerciales que ha celebrado y ratificado el gobierno de la República, siendo el más frecuentado, por obvias razones, el capítulo X del TLC (compras gubernamentales). Salvo este tipo de contratos, pocas son las opciones para que Pemex- Exploración y Producción pueda auxiliarse de empresas petroleras calificadas, cuando este organismo público descentralizado no pueda realizar la labor de producción primaria vía administración directa, ya sea por razones operativas, funcionales, técnicas e, incluso, económicas. De ahí que México se mantenga como quizá el único país que no permite la participación de empresas contratistas en los trabajos de producción primaria que realizan las empresas estatales en el mundo, encargadas del desarrollo del sector petrolero.





Conforme al capítulo de compras gubernamentales del TLC, México se comprometió a adoptar una serie de principios destinados a permitir el acceso de proveedores y contratistas de Estados Unidos de América y Canadá, bajo un trato no discriminatorio y transparente, con relación al mercado de los contratos y convenios de compras de bienes y servicios de la administración pública federal del gobierno mexicano. Como sabemos, en realidad el citado capítulo X tenía una especial dedicatoria: abrir el lucrativo mercado de venta de bienes y servicios de los dos grandes monopolios energéticos del país, Pemex y la Comisión Federal de Electricidad. Sujeto a distintas condiciones y reservas, para el año 2004 todos los concursos que efectúen dichas entidades paraestatales deberán adoptar la modalidad de licitación pública internacional y sujetarse, por tanto, a los principios rectores del capítulo de compras gubernamentales del TLC. En materia de exploración, localización y perforación de pozos petroleros y de gas natural, cabe destacar que los proveedores y contratistas extranjeros requieren de la autorización previa de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, en el caso de que deseen constituir una sociedad mexicana cuyo objeto social sea prestar dichos servicios, y en donde pretendan participar en más del 49% de su capital social. La misma autorización se requiere, en caso de que la empresa extranjera pretenda establecer una sucursal o un establecimiento permanente en México con el fin de brindar dichos servicios a PemexExploración y Producción. La misma restricción existe para los extranjeros en caso de construcción de obras y construcción de ductos que transporten hidrocarburos, petroquímicos o productos derivados de éstos. V.

CONTRATOS RIESGO

Mucho se ha publicitado en distintos medios de comunicación masiva y muy poco en foros académicos, profesionales o empresariales, la conocida negativa de nuestro país a los llamados contratos riesgo. Se ha publicitado mucho el tema sin que se discutan sus pormenores.





Los contratos riesgo prevalecen en todo el mundo como una modalidad típica del negocio petrolero. Los contratos riesgo es una modalidad contractual que pueden adoptar los contratos de exploración, localización, perforación y explotación de recursos naturales que se encuentran en el subsuelo de un determinado país. Consiste en asignar la carga y responsabilidad de las inversiones, así como todos o partes de los riesgos del negocio de explotación petrolera, a la empresa contratista que ha accedido prestar el citado ser- vicio. De acuerdo con el éxito que se tenga en la exploración y producción del hidrocarburo, dependerá la posibilidad de que este contratista pueda recuperar sus inversiones y demás costos, más un premio que se le conoce como risk fee, es decir, una prima que equivale a un porcentaje por parte de lo extraído, la cual puede ser remunerada a través del pago equivalente en divisas de dicho porcentaje o la entrega de dicho porcentaje del hidroca rburo extraído como pago en especie (royalty in kind). En algunos casos, inclusive, se otorgan los derechos reales al contratista respecto al porcentaje estipulado y la producción de petróleo obtenida. Se trata de una contraprestación que depende de un acontecimiento futuro y algunas veces incierto en cuanto a la existencia y volumen de los yacimientos de su producción. El atractivo es evidente: entre más localice, extraiga y produzca el contratista independiente, mayor será su beneficio. Su fórmula aleatoria promueve una sinergia irresistible para los contratistas privados: a mayor riesgo mayor beneficio; a mayor extracción, mayor ganancia. No se trata de un contrato o convenio per se, sino de una modalidad que pueda adoptar el contrato de exploración y explotación petrolera. El contrato de exploración y explotación petrolera puede revestir, además, distintas denominaciones, características y modalidades como el de contrato de exploración y localización, contratos de explotación, contrato de producción compartida, convenios de inversión petrolera, contratos de perforación estándar o llave en mano, contrato de asociación en participación, por mencionar algunos. Dentro de estos contratos es usual que se pueda encontrar una estipulación de riesgo como contraprestación al ser- vicio prestado por el contratista. Para efectos de la legislación mexicana, sin embargo, este tipo de contratos y convenios se sitúan dentro del género de contrato de obra pública, y su implementación se encuentra regulada por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, el capítulo de compras gubernamentales de ser aplicable, sin perjuicio de la aplicación y observan- cia de otras leyes mexicanas. En ese sentido, se ha reiterado el no a los contratos riesgo por parte de Pemex y las autoridades mexicanas, sin que se precise su contenido y alcance. La negativa se fundamenta en el artículo 6 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional, en el Ramo del Petróleo, que a la letra dice:




Fecha de entrega: 06/12/2017 Petróleos Mexicanos podrá celebrar con personas físicas o morales los contratos de obras y de prestación de servicios que la mejor realización de sus actividades requiera. Las remuneraciones que en dichos contratos se establezcan, serán siempre en efectivo y en ningún caso concederán por los servicios que se presten o las obras que se ejecuten, porcentajes en los productos, ni participación en los resultados de las explotaciones.

Recordemos que esta disposición proviene de una ley que fue promulgada en 1958, y que es prácticamente contemporánea a la enmienda constitucional que se hizo al sexto párrafo del artículo 27 constitucional, por medio de la cual se prohibió otorgar concesiones o contratos para la explotación del petróleo. Ciertamente, nuestra legislación prohíbe los contratos riesgo en la medida en que se otorguen derechos reales a los contratistas como contra- prestación a sus servicios a Pemex-Exploración y Producción. Nuestra legislación no prohíbe, sin embargo, que se otorguen contratos que incentiven el trabajo y desempeño de los servicios de los contratistas, nacionales o extranjeros, a través del pago en numerario y no en especie respecto de la producción obtenida, y que este pago se vincule con el éxito de los servicios prestados, ya sea en virtud del nivel de producción realizada, los tiempos conseguidos, la reducción en sus costos, entre otros criterios. Debe interpretarse el artículo 6 en cita a través de una interpretación sistemática del derecho positivo mexicano, con base en lo dispuesto en el cuarto y sexto párrafos del artículo 37 constitucional, el artículo 134 de la carta magna, y los artículos 5, 15 y 19 del Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo. La hermenéutica jurídica, aunado a las fuentes históricas que se tienen al respecto, nos llevaría a concluir que el artículo en comento y la supuesta prohibición a los llamados contratos riesgo, tan sólo se refiere a la proscripción de que Pemex-Exploración y Producción otorgue derechos de propiedad a los contratistas independientes sobre los yacimientos petroleros o sobre la producción de hidrocarburos obtenidos, por una sencilla razón: dichos recursos naturales son propiedad de la nación, no de Pemex o sus organismos subsidiarios. Ello implica que Pemex-Exploración y Producción sí pueda incentivar el desempeño exitoso de sus contratistas, siempre y cuando la contraprestación sea en dinero.





No olvidemos que la multicitada prohibición de los contratos riesgo, es decir, el artículo 6 de la ley que nos ocupa, no proviene del histórico acto expropiatorio del 18 de marzo de 1938, ni de la voluntad del insigne Lázaro Cárdenas, sino de la voluntad del Constituyente permanente de 1958, que aprobó la iniciativa de Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, presentada en el último año del mandato del presidente Adolfo Ruiz Cortines. La historia no miente, tanto en el régimen de Lázaro Cárdenas y en los posteriores mandatos existían y se promovían contratos riesgo; de hecho, las leyes petroleras de 1940 y 1941 expresamente permitían la celebración de contratos riesgo por parte de Petróleos Mexicanos. A ello se suma lo absurdo que resulta el obligar a Petróleos Mexicanos que sólo pueda pagar los servicios de sus contratistas a través de dinero (concretamente dólares), y no por medio del petróleo una vez extraído, cuando es práctica mundial el que empresas petroleras paguen a sus empresas contra tistas a través de su mejor moneda, es decir, el hidrocarburo obtenido. Y resulta todavía más absurdo en un país cuyo principal problema financiero radica en la falta de liquidez en divisas (dólares), cuando Petróleos Mexicanos pudiera pagar sus adeudos con el petróleo una vez que éste haya sido extraído. Dada la concebida restringencia presupuestal que permanentemente agobia las finanzas de Pemex, y dada la exigencia que la economía del país le impone a Pemex para que mantenga los niveles de producción, bien valdría considerar asignar el riesgo de las inversiones a los contratistas a cambio del pago en numerario por sus servicios, pero supeditado al desempeño exitoso de su trabajo. Y ello no atenta con la soberanía del país; por el contrario, la fortalece.

Bibliografía 

Artículo publicado en la edición noviembre-diciembre 2017 de la revista "Energía a Debate" Darío Gerardo Lamanna, Fragmento del libro: “Aspectos Jurídicos y Contractuales de la Industria Petrolera”, publicado por LID Editorial S.A., Ciudad de México, 2017,

www.lideditorial.com 

Contratos internacionales de petróleo y gas. Algunas consideraciones jurídicas (PDF), López Velarde Estrada, Rogelio

Practica 22 Legislación

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