Martínez Eduardo Nelson
Poder Constituyente. 1- Nacimiento y reforma reforma de la constitución. ¿ A que pregunta responde el tema del poder constituyente? La teoría constitucional discute en que consiste el poder constituyente, donde se lo puede ubicar, ¿Forma parte del derecho o esta fuera? ¿Es un objeto metafísico o empírico? ¿Hay distintas clases o hay uno invariable? ¿Tiene límites o es absoluto? ¿orresponde distin!uir entre titularidad y ejercicio del poder constituyente? Es el poder que sin estar constituido constituye o que estando constituido cambia la constituci"n# onstituir es determinar el sentido objetivo de lo jurídico$ es decir establece re!las de funcionamiento y distribuci"n %competencias& del monopolio de la fuer'a %capacidad de mando&# El poder constituyente es un ser social, es proceso político y no producto jurídico, es un dato verificable empíricamente y no un objeto captable físicamente#
2- Aspecto desde donde donde puede ser tratado: tratado: doctrinario y teórico. teórico. El poder poder constitu constituyen yente te puede puede ser tratado tratado desde un punto punto de vista doctrin doctrinario ario y otro te"rico# uando enfocamos la teoría del poder constituyente desde un punto de vista doctrinario es un conocimiento conocimiento imbuido de ideolo!ías# ideolo!ías# Tratamos no solo de descubrir la realidad sino tambi(n tambi(n de justific justificarla arla y de cambiarl cambiarla# a# Es decir, decir, que es un conocimi conocimiento ento totalmente totalmente penetrado de ideolo!ías$ así si yo creo que quien debe dictar la constituci"n, es el pueblo, el poder constituyente tendr) como titular al pueblo# *esde *esde un punto punto de vista vista te"rico te"rico pretenderem pretenderemos os dar un concepto concepto que ten!a ten!a valide' valide' universa universal, l, que e+plique e+plique el nacimien nacimiento to de la constit constituci" uci"n n jurídica jurídica en todo todo el universo universo,, concepto que en consecuencia debe estar desprovisto de contenido ideol"!ico# El ori!en hist"rico de la noci"n de poder constituyente es doctrinario despu(s se hace te"rico#
- !octrina. "u formulación formulación originaria. originaria. #l A$ate A$ate "ieyes. Loa doctrina se halla teida de elementos elementos valorativos e ideol"!icos que le quitan car)cter científico# Este Este punto punto de vista vista coincid coincide e con el ori!e ori!en n hist" hist"ric rico o en cuanto cuanto su formul formulaci aci"n "n fue reali'ada como doctrina por el -bate .ieyes, para justificar el cambio revolucionario de normas jurídicas sin base en el r(!imen anterior efectuado por la revoluci"n francesa de /012# *esd *esde e este este punt punto o de vist vista a la doct doctri rina na del del pode poderr cons consti titu tuye yent nte e y la doct doctri rina na del del constitucionalismo han sur!ido conjuntamente como e+presi"n de un 3nico movimiento, pudi pudi(n (ndo dose se a!re a!re!a !arr dos dos t(cn t(cnic icas as que que resu result ltan an del del mism mismo o movi movimi mien ento to que que son$ son$ supremacía de la constituci"n y la ri!ide' constitucional# El ori!en hist"rico de la doctrina se encuentra en la revoluci"n francesa de /012 y cuyo e+positor fue el -bate .ieyes# El rey de Francia envuelto en dificultades econ"micas y políticas que comen'aron a sacudir las bases de la le!itimidad del absolutismo, convoco al clero, a la noble'a y a la bur!uesía para aprobar un plan de reformas econ"micas y administrativas y conse!uir de esta manera una base de le!itimidad# -l promover devolverle a la 4aci"n en sus tres estamen estamentos tos el pleno pleno ejercici ejercicio o de sus derechos derechos quería establece establecerr el anti!uo anti!uo derecho derecho consti constituc tucion ional al del del reino reino## La -samb -samblea lea de los Estad Estados os se transf transform ormo o en -sambl samblea ea constituyente sobre la base de la le!itimidad de la soberanía popular# Este proceso de transformaci"n se llevo a cabo a trav(s de diferentes etapas$ El rey había duplicado duplicado el numero de representantes representantes del tercer estado %bur!uesía&# %bur!uesía&# Este se había declarado -samblea 4acional conforme a la consi!na dada por .ieyes en su famoso op3sculo 56ue es el tercer Estado7$ el tercer Estado es la 4aci"n misma# El tercer estado encontr" apoyo en la noble'a y en el clero sobre todo en curas de la campaa#
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8retendía la reuni"n de todos los estados en una asamblea 3nica y la votaci"n por cabe'a# El rey cedi" el 90: ;<:/012 con la esperan'a de poder eliminar la asamblea mediante un !olpe de mano# El intento fue recha'ado# Los diputados del primer y se!undo estado que no estaban dispuestos a identificarse con el tercero no participaron mas de las deliberaciones# Los representantes de la -samblea 4acional dejaron de lado los mandatos imperativos y asumieron un mandato libre# on este mandato se impuso el principio de representaci"n parlamentaria# El mandato libre si!nifico que la -samblea 4acional ya no estaba limitada por los poderes que le fueron otor!ados por la convocatoria real, conforme a los cuales no podía ir m)s all) de las tareas que le había asi!nado el rey# iertamente el rey había asi!nado a la asamblea de los Estados !enerales una tarea reformadora relativamente amplia$ debían ocuparse de todo lo referente a alas necesidades del Estado, las reformas de las irre!ularidades, el establecimiento de un orden firme y duradero, del bien !eneral del reino y de todos y cada uno de los s3bditos, pero se trataba de tareas dentro del marco del sistema de los Estados =enerales y de su base jurídica# La -samblea se autori'o así misma a emprender la tarea de dero!ar este sistema con todas sus bases jurídicas y reempla'arlo por un sistema nuevo# La -samblea 4acional decidi" el >:;1:02 la dero!aci"n del sistema feudal de privile!ios impositivos, la i!ualdad jurídica de los nobles y de los bur!ueses y la supresi"n de los privile!ios de la noble'a# Estos decretos requerían el consentimiento del rey, que lo otor!o bajo la presi"n de las circunstancias# La -samblea aprob" entre el /< al 9< de a!osto, la declaraci"n de los derechos humanos# La -samblea 4acional se considero competente para deliberar sobre un proyecto de constituci"n que debía lue!o someterse a la votaci"n del pueblo# La -samblea nacional no podía derivar su le!itimidad del anti!uo derecho franc(s de los Estados =enerales# Entonces se considero revolucionaria rompiendo con las viejas bases de le!itimidad# Ella pretendía ser representante de la 4aci"n# En consecuencia ella debía justificar dos cosas$ /& el cambio del titular de la soberanía que del rey pasa a la 4aci"n# 9& 6ue la -samblea era representante de la 4aci"n# La doctrina del poder constituyente de .ieyes vino así a constituir la doctrina justificadora de este cambio revolucionario de normas jurídicas que debía estar imbuido necesariamente de dos elementos$ su titularidad debía residir en la 4aci"n y su ejercicio debía residir en los representantes e+traordinarios %principio de la representaci"n política& que eran los que tenían competencia para crear la constituci"n# 8artiendo de la creencia de que el hombre es libre antes y por encima del Estado o que su libertad es previa a toda re!ulaci"n de derecho positivo, tenia que concluir for'osamente en la libertad de toda la 4aci"n, entendida esta como el conjunto de hombres que !o'an de libertad individual# 5si el hombre es libre, la 4aci"n tambi(n lo es, en consecuencia a ella corresponde darse una constituci"n7# .ieyes, afirma en su libro, 5En toda 4aci"n libre, no hay sino una manera de terminar con las diferencias# 4o es a notables a quienes hay que recurrir, es a la 4aci"n misma# .i carecemos de constituci"n hay que hacer una, solo la 4aci"n tiene derecho a ella7# en otro p)rrafo a!re!a$ /& la 4aci"n e+iste ante todo, su voluntad es siempre le!al, ante ella y por encima de ella solo e+iste el derecho natural %aquí se patenti'a su filiaci"n jusnaturalista&# 9& Las leyes constitucionales son llamadas fundamentales# @& La constituci"n no es obra del poder constituido sino del poder constituyente# 4in!una especie de poder dele!ado puede cambiar en nada las condiciones de la dele!aci"n# En este p)rrafo trata el autor la separaci"n fundamental entre el poder constituyente, solo limitado por el derecho natural, y los poderes constituidos sometidos al orden jurídico fundamental# El poder constituyente no esta obli!ado aun por la constituci"n, es le!islador absoluto y soberano en sentido propio# 8ero al dictar la constituci"n el poder constituyente se priva a si mismo de la soberanía# -sí la constituci"n de /02/ dice$ 5La -samblea 4acional declara que la constituci"n esta concluida y que ella no puede producir nin!una modificaci"n7# 8or tanto si el poder constituyente se priva a si mismo de la soberanía, la -samblea le!islativa creada por la constituci"n no puede tener soberanía# 4i siquiera podría modificar la constituci"n, e+cepto por el procedimiento previsto en ella# Estamos ahora en condiciones de sealar cuales son los aportes te"ricos y cuales los meramente doctrinarios de .ieyes a la teoría del poder constituyente#
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El aporte te"rico por el cual se arriba a una conclusi"n que puede tener valide' !eneral, en tanto es susceptible de ser valida para todo r(!imen jurídico o político, es la distinci"n esbo'ada entre normas constitucionales y normas de inferior jerarquía# El aspecto meramente doctrinario se refleja en la titularidad que de ese poder se asi!na a un determinado sujeto, es decir a la 4aci"n# .olo esa 4aci"n directamente o por medio de sus representantes le!ítimos tiene capacidad y le!itimidad imprescindible e imprescriptible para ejercer el poder político# 8ara esta corriente otro poder político que de o impon!a a un Estado una constituci"n que no sea el sujeto preindicado no habr) ejercido el poder constituyente o reformador# El poder constituyente es el hecho político que en forma efica' crea o modifica revolucionariamente la constituci"n jurídica del Estado# E+iste ruptura de los antecedentes inmediatos$ se reforma no de acuerdo al art# @;# Hecho político$ ener!ía o poder que crea el derecho, pero a su ve' el no puede ser creado por el derecho#
%eor&a del poder constituyente. Concepto. 6uiro!a Lavie$ es la relaci"n social de mando y obediencia a trav(s de la cual la sociedad establece la distribuci"n y el modo del ejercicio monop"lico de la fuer'a en ella# Aidart ampos$ es la competencia, capacidad o ener!ía para constituir o dar constituci"n al Estado, es decir para or!ani'arlo, para establecer su estructura jurídica y política# El poder constituyente puede ser ori!inario o derivado# 8oder constituyente ori!inario es el que funda el Estado o que cambia la constituci"n de un Estado a trav(s de la revoluci"n# 8oder constituyente derivado es aquel cuyo ejercicio esta re!ulado y limitado por el constituyente ori!inario a trav(s de la constituci"n# El poder constituyente ori!inario puede ser ejercido en un Estado ya e+istente, cuando se cambia y sustituye totalmente una constituci"n anterior con innovaciones fundamentales en su contenido# Estamos hablando de una revoluci"n que no respeta el procedimiento previsto en la constituci"n nacional para que ella sea reformada %a eso se le llama ruptura l"!ica de los antecedentes normativos&# *e acuerdo con esta clasificaci"n, las características variaran de acuerdo a la clase de poder constituyente de que se trate# El poder constituyente ori!inario es ilimitado %en la medida de sus posibilidades, lo que si!nifica que podr) estar sujeto a limites pues no es un ser absoluto& no esta sujeto a limites jurídicos# Es e+traordinario# Es intransferible$ porque cuando un "r!ano ejerce el poder constituyente lo hace siempre en forma ori!inaria y no por dele!aci"n# 4o es soberano, porque la soberanía es una característica de la norma fundamental de un Estado, se!3n la cual ella no deriva de una norma superior# El poder constituyente no es una norma sino una relaci"n social# .e!3n 6uiro!a Lavie el poder constituyente es supremo e ilimitado %no tiene limites en sus posibilidades de acci"n& y e+traordinario %se ejerce en casos de e+cepci"n&# Todo ello no impide que el poder constituyente ori!inario cumpla con re!las que en un tiempo anterior se hubiera fijado# La sociedad cuando se esta constituyendo act3a conforme a re!las de convivencia que pueden ser espont)neas o premeditadas, pero que orientan esa actividad# Es necesario distin!uir el orden constituyente del orden constitucional# El primero re!ula la actividad del poder constituyente con normas que incluso pueden ser jurídicas pero que ataen a la formaci"n del poder constituyente y no a la formaci"n de la constituci"n# Bna ve' constituido el poder constituyente, su actuaci"n es libre, soberana# El orden constituyente es el conjunto de re!las que re!ulan el nacimiento o formaci"n del poder constituyente# El orden constitucional creado por decisi"n fundamental del poder constituyente no deriva de nin!una normacion %jurídica& superior que le d( valide'$ es el producto de aquella decisi"n fundamental# Lue!o de creado el orden constitucional funciona a trav(s de un proceso din)mico de aplicaci"n:creaci"n normativa#$ el le!islador aplica la constituci"n y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el re!lamento, el jue' aplica la ley y el re!lamento y crea la sentencia# El poder constituyente derivado, act3a de acuerdo al procedimiento establecido por el ori!inario y co;n las limitaciones establecidas en el marco de competencia constitucional# 8ara 6uiro!a Lavie esto si!nifica$
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.i el poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la constituci"n %lo har) porque le resulta conveniente& o lo hace porque ra'ones de oportunidad política no ju'!a beneficio apartarse de ellas# 8ero no porque la constituci"n lo impon!a, porque si fuera así, los desvíos del constituyente derivado deberían ser declarados inconstitucionales por otro poder que pasaría a ser autom)ticamente, el poder constituyente# En consecuencia no e+iste diferencia entre poder constituyente ori!inario y derivado en el sentido de que uno es supremo y el otro no# La diferencia solo e+iste de hecho$ si el poder constituyente cumple con las disposiciones constitucionales que re!ulan su acci"n se lo denomina derivado, si no lo hace se lo denomina ori!inario# 8ero el derivado puede, cumpliendo con las prescripciones de la constituci"n nacional, modificarla en el todo$ en tal sentido el poder constituyente derivado puede hacer una revoluci"n así como el ori!inario# Aidart ampos sostiene esta dicotomía %poder constituyente derivado, ori!inario&# 8ero aclara que una reforma total que no altere la sustancialidad de los contenidos vertebrales no es una nueva constituci"n#
' (imites. .e!3n 6uiro!a Lavie, el proceso político condiciona al poder constituyente La teoría constitucional establece ciertos limites# /& Limites e+trajuridicos$ ideol"!icos$ conjunto de valores emanados de la ideolo!ía predominante cuando se ejerce el poder constituyente %valores vi!entes en la sociedad&# Cateriales$ conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social$ sistema de producci"n, situaci"n !eo!r)fica, desarrollo econ"mico, etc# 9& Limites jurídicos$ para nosotros el derecho no puede limitar el poder constituyente, solo lo puede orientar o formar en su acci"n# .e!3n la teoría dichos limites son$ proc(sales$ conjunto de re!las que establecen el procedimiento de actuaci"n del poder constituyente# .ustanciales$ conjunto de re!las que orientan la labor del poder constituyente# Los sustanciales pueden ser a su ve'$ e+presos$ cl)usulas p(treas o directrices diri!idas al constituyente por quien lo convoca al constituyente por quien lo convoca %ser)n cumplidas por ra'ones de conveniencia política& t)citos$ contenidos p(treos que sur!en del espíritu de nuestra tradici"n# @& 8actos preconstituyentes$ son ordenamientos diri!idos a constituir el poder constituyente# .us determinaciones no lo limitan, pues son producidas por el mismo poder constituyente en forma aut"noma# D& Tratados internacionales#
8ara Aidart ampos el poder constituyente ori!inario es en principio ilimitado, ello si!nifica que no tiene límites de derecho positivo, esta ilimitaci"n no descarta$ a& Los limites suprapositivos del valor justicia %o derecho natural&# b& Los límites que puedan derivar colateralmente del derecho internacional p3blico# c& El condicionamiento de la realidad social# El poder constituyente derivado es limitado# Ello se advierte claramente en las constituciones rí!idas# En las fle+ibles que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento com3n viene a revestir tambi(n car)cter limitado, ya que la constituci"n solo admite enmiendas por el procedimiento le!islativo y no por otro#
)- %itularidad y e*ercicio. En la teoría constitucional es cl)sica la distinci"n entre titularidad y ejercicio del poder constituyente# .e dice que el titular es el pueblo o la naci"n o el estado llano pero que estos titulares tienen el poder en potencia, que solo se ejerce a trav(s de actos reali'ados por representantes del titular#
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Esta diferenciaci"n no es valida para la sociolo!ía política 3nica ciencia que puede describir a dicha relaci"n social# La diferenciaci"n encuentra fundamento en consideraciones ideol"!icas# Es ideol"!ica pues tiene como misi"n la le!itimaci"n o justificaci"n del ejercicio del poder constituyente por parte de quien representan al titular# La sociolo!ía política no puede admitir dicha distinci"n $ ella solo describe las relaciones sociales pertinentes al !obierno de la sociedad pero no puede prescribir como pueden ser dichas relaciones# El poder constituyente se presenta como ejercicio efectivo diri!ido a or!ani'ar el monopolio de la fuer'a en la sociedad# *icho ejercicio puede ser efectuado a trav(s de actos que otor!a o impone la constituci"n a quienes deben obedecerla$ en este caso de dice que el poder constituyente se ha ejercido autocr)ticamente, porque quienes deben obedecerle no han intervenido en el acto de otor!amiento# En cambio cuando el ejercicio se efect3a con intervenci"n de los que deben obedecer la constituci"n nacional, se dice que dicho ejercicio es democr)tico# .e!3n Aidart ampos el poder constituyente ori!inario tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es toda la colectividad la que debe proveer a su or!ani'aci"n jurídica y política en el momento de crearse el Estado# La noci"n responde a la b3squeda de la le!itimidad en el uso del poder constituyente ori!inario# El pre)mbulo de nuestra constituci"n de /1>@:<; aco!e este principio definitorio cuando incluye la formula 54os los representantes del pueblo7#
+- ,nterención del órgano pue$lo. ,nterención del órgano conención. .in embar!o esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie predeterminado o investido para ejercerlo y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por *ios ni por la naturale'a para constituir a cada Estado, la decisi"n queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad# El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en ra'"n de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo est(n en condiciones de determinar la estructura fundacional del Estado y de adoptar la decisi"n fundamental del conjunto# .on pues las condiciones socialmente determinantes en ra'"n de lu!ar y tiempo, las que espont)neamente confieren eficacia hist"rica a la voluntad de un hombre o de un !rupo con suficiente base de participaci"n y consenso de toda la comunidad#
.obre la base de las dos posiciones anteriores, la *ra# arrio sostiene que hay que distin!uir entre$ /& poder constituyente %seria i!ual al poder constituyente ori!inario tratado anteriormente& es un termino sociol"!ico y su estudio pertenece a la sociolo!ía política# 9& ompetencia de reforma$ es una concepci"n jurídica# /& poder constituyente: es el hecho político o funci"n política, que en forma efica' crea la constituci"n jurídica de un estado o la modifica revolucionariamente, es decir cuando se rompe la l"!ica de los antecedentes normativos# ¿Porqu es un /ec/o pol&tico? 8orque es una relaci"n social de mando y obediencia# ¿Porqu no se puede utili0ar la pala$ra competencia? Btili'ar la palabra competencia, es un sin sentido, porque la palabra competencia presupone la e+istencia de un ordenamiento jurídico anterior que lo habilite y el poder constituyente, o no tiene orden jurídico anterior o lo desconoce# Este hecho político carece de limites jurídicos, es decir, en tanto que es un hecho que crea derechos, pero que a su ve' el no es creado por el derecho# 4o esta condicionado a un orden jurídico anterior# Esto no si!nifica que no ten!a limites de al!3n tipo# 8osee limites e+trajuridicos que derivan de la creencia !enerali'ada de la comunidad y de su estructura social# El poder constituyente es una relaci"n social de mando y obediencia# 9& competencia de reforma: es una atribuci"n conferida por la constituci"n jurídica para su reforma# Es una competencia porque e+iste una norma jurídica concreta que precisa la atribuci"n# .i es competencia es poder constituido# "i es competencia *ur&dica de reforma posee límites e+trajurídicos y a su ve' posee límites jurídicos# 4osotros debemos distin!uir entre$
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8oder constituyente ori!inario# -cto constituyente que pone en ejercicio el poder constituyente ori!inario# 8oder preconstituyente %a car!o del con!reso, cuando declara la necesidad de la reforma& ompetencia de reforma %ejercido por una convenci"n que reformara la constituci"n nacional&# 8oder constituido$ son los poderes o competencias creadas por la constituci"n nacional % poderes le!islativo, ejecutivo y judicial&
La *ra# arrio al decir que la competencia de reforma es poder constituido, pero de car)cter constitucional puede ejercerse sobre ella el control de constitucionalidad por el poder judicial# Es por ello que 6uiro!a Lavie al considerar que es el poder constituyente el que reforma la constituci"n, el "r!ano que reali'a acto constituyente no puede estar sujeto a control, si así fuera el que controla seria el que ejercería el poder constituyente y no la convenci"n#
- eforma: en la concepción de 3uiroga (aie4 5idart Campos y #lisa Carrio. .e!3n Aidart ampos, dado el tipo escrito y rí!ido de nuestra constituci"n su revisi"n debe efectuarse mediante un procedimiento especial que es distinto al de la le!islaci"n ordinaria, adem)s debe serlo por una convenci"n especial## esto si!nifica que la constituci"n predetermina una forma para su enmienda# Es el aspecto procedimental de la reforma en cuanto al "r!ano que la debe efectuar y el mecanismo para llevarla a cabo# Lo que debemos decidir es si tambi(n la constituci"n pone limites a la reforma en cuanto a la materia o contenido susceptible de revisi"n# Esto se vincula con los contenidos p(treos# 8rovisoriamente responderemos afirmativamente# on esta primera caracteri'aci"n obtenemos la afirmaci"n de que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo$ unos en cuanto procedimiento, otros en cuanto a la materia# Los límites al poder constituyente derivado pueden estar diri!idos$ - -l con!reso, en la etapa de iniciativa o declaraci"n de la necesidad de la reforma# - - la convenci"n, en la etapa de revisi"n# - - ambas, así el qu"rum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al con!reso el temario de puntosa que el con!reso declara necesitados de reforma limita a la convenci"n los contenidos p(treos limitan tanto al con!reso como a la convenci"n# La e+istencia de limites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos la enmienda constitucional es invalida# Aidart ampos sostiene que hay al!unas constituciones como la nuestra que no se pueden reformar en el todo, pese a la e+istencia del art# @; que establece lo contrario# Esto si!nifica que cuantitativamente se la puede reformar en forma inte!ral y total# 8ero cualitativamente, no, porque hay al!unos contenidos o partes que no pueden alterarse, suprimirse o abolirse# Los contenidos p(treos no impiden su reforma sino su abolici"n, ellos son en nuestra constituci"n$ Forma de estado democr)tica# Forma de estado federal# onfesionalidad del estado Forma republicana de !obierno# Lo prohibido seria reempla'ar$ la democracia por el totalitarismo el federalismo por el unitarismo rep3blica por monarquía onfesionalidad por laicidad# Este endurecimiento que petrifica los mencionados contenidos subsistir) mientras la estructura social de al cual derivan conserve su misma fisonomía %reli!i"n, cultura, pautas hist"ricas le!itimadas durante el proceso !en(tico de nuestra or!ani'aci"n, costumbres, pautas sociales, econ"micas, etc&# 8ara 6uiro!a Lavie si la constituci"n se reforma, el poder constituyente no puede ser limitado por el derecho, solo lo puede orientar en su acci"n o forma# .i el poder constituyente esta sometido a normas jurídicas se desnaturali'a# .i un "r!ano del Estado deja sin efecto lo actuado por el poder constituyente, lo que hace es probar que el poder constituyente no lo tiene quien pretendía tenerlo sino, en forma compartida,
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el "r!ano de control y el "r!ano que dicto las referidas normas# Estas normas jurídicas son de ordenaci"n política, y no de limitaci"n, a las cuales el poder constituyente se sujeta por conveniencia política# El poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurídicas %declaraci"n por el con!reso de la necesidad de la reforma& sino fuente de ellas# Es el poder constituido el que esta sometido a normas jurídicas# 6uiro!a Lavie sostiene que hablar de cl)usulas y contenidos p(treos es una contradicci"n, ya que si ellos provienen del espíritu intan!ible de la historia, ellos no pueden ser p(treos# 8(trea es una parte de la naturale'a pero no la historia ya que ella demuestra el desenvolvimiento de la libertad, dentro del hori'onte de valores establecidos# .ostener que no se puede reformar determinada cl)usula constitucional importa una insti!aci"n a la violencia contra tal pretensi"n# El art# @; de la constituci"n nacional establece solamente un procedimiento para orientar al poder constituyente pero no lo re!ula ni lo condiciona#
6- (a competencia de reforma en la Constitución Argentina. An7lisis del art.4 8. pro$lemas que plantea. Hasta ahora hicimos teoría constitucional, ahora vamos a hacer ciencia constitucional# El art# @; de la constituci"n nacional dice$ 5Esta constituci"n puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes# La declaraci"n de la necesidad de la reforma debe ser declarada por el con!reso con el voto de las 9@ partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuara sino por una convenci"n convocada al efecto7# La competencia de reforma esta atribuida al$ con!reso$ que declara la necesidad de la reforma# 8ueblo$ que eli!e los convencionales# onvenci"n reformadora %que revisa los artes# *eclarados por el con!reso y si cree conveniente procede a la reforma&# La entidad de s3per ley y su capacidad creadora, no impide el le!itimo derecho de un pueblo a introducir modificaciones que reflejan los nuevos procesos sociales# .i la constituci"n fuera inmutable y petrificara sus preceptos eternamente ella seria incapa' de resolver los problemas que justifican su e+istencia# .e desprende del art# @; de la constituci"n nacional su car)cter rí!ido# Esa ri!ide' puede ser procedimental y or!)nica# 8rocedimental$ porque el mecanismo para la reforma es distinto al procedimiento que se prev( para la formaci"n de las leyes %art# 00&# Gr!)nica$ porque el "r!ano llamado a reformarla es una convenci"n# Tambi(n podemos e+traer que las etapas de la reforma comprenden dos fases$ /: iniciativa o pre:constituyente a car!o del con!reso 9: eforma, ejecutada por una convenci"n# Los problemas que plantea este art# son 9$ a& en doctrina se discute si la declaraci"n de la necesidad de la reforma debe revestir la forma de$ Cera declaraci"n# Ley b& Gtro de los puntos cuestionados es la manera en que el con!reso lle!a a la mayoría de los 9@ para declarar la necesidad de la reforma# Esos dos tercios deben tomarse$ *e la totalidad de los miembros de ambas c)maras# *e los miembros presentes# *e los miembros e+istentes#
18- 9rgano congreso. ¿u)l es su atribuci"n o competencia? La constituci"n dice e+presamente que el con!reso debe declarar la necesidad de la reforma con el voto de las dos terceras partes de sus miembros# El primer problema que aquí se presenta es que consiste la necesidad 8ara al!unos la necesidad debe tomarse en el sentido de imprescindibilidad# Gtros hablan de conveniencia, en el sentido de oportunidad política# Gtros hablan de los puntos que debe especificar el con!reso para su tratamiento posterior por la convenci"n#
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8ara 6uiro!a Lavie la 3nica competencia que tiene el con!reso es declarar la necesidad y oportunidad de la reforma pero no los puntos a reformarse# Gtro problema de interpretaci"n se da cuando el art# dice 59@ partes de sus miembros7# La constituci"n omite consi!nar a que miembros se refiere$ totales, en ejercicio o sobre los miembros presentes# Tambi(n si ambas c)maras deben sesionar conjunta o en forma separada# 8ara Aidart ampos los 9@ se toma de la totalidad de los miembros de cada c)mara %sesionando por separado&# Cisma posici"n admite 6uiro!a Lavie# La mayoría de la doctrina ar!entina se inclina por interpretar que se trata de los miembros en ejercicio y esa doctrina se acent3a a partir de /2D2# la *ra# arrio esta de acuerdo con esta posici"n# ¿8uede eventualmente el poder judicial declarar la inconstitucionalidad de una reforma por no haberse respetado el qu"rum de las 9@ partes? 4o, porque la intervenci"n posterior del pueblo a trav(s de la elecci"n le!itima el procedimiento# La 3nica e+cepci"n estaría dada que se plantee la inconstitucionalidad por parte de un poder político ante la justicia electoral con fundamento en la improcedencia de la convocatoria a elecciones por fundarse en una ley inconstitucional que viola el art# @; y que el poder judicial estime que la cuesti"n es justiciable y declare entonces la inconstitucionalidad, Gtro problema que se presenta es el de la naturale'a del acto por el cual se declara la necesidad de la reforma# El acto tiene naturale'a política, es decir, no es t(cnicamente una ley porque no esta sometida la veto presidencial, pero hist"ricamente tuvo la apariencia formal de una ley del con!reso# En la pr)ctica toda ve' que se procedi" a la reforma se lo hi'o a trav(s de una ley, así ocurri" en$ /1<;$ ley 9@D# /1<<$ ley /0/ y /09 /121$ ley @>;0 /22D$ ley 9D@;2# El veto presidencial no es procedente porque el con!reso no obra dentro de sus atribuciones especificas sino que lo hace con actitud preconstituyente resultando impropio que el poder ejecutivo obre como poder cole!islador# 8ero si no es una ley ¿puede enviar el poder ejecutivo un proyecto de reforma al con!reso de la naci"n solicitando la declaraci"n de la necesidad de la reforma? .e!3n la *ra# arrio, no, salvo que sea tomada como proyecto por un !rupo de diputados# En síntesis el con!reso$ *eclara la necesidad de la reforma# Específica cuales son los puntos o temas a reformarse# Establece lu!ar y fecha de reuni"n de la convenci"n El tiempo de duraci"n de la convenci"n#
11- 9rgano pue$lo. ¿6ui(n eli!e a los convencionales? -rt# @; de la # 4# Aidart ampos sostiene que puede haber dos formas$ Elecci"n popular# 6ue el mismo con!reso desi!ne a los convencionales pudi(ndose auto desi!nar# 6uiro!a Lavie sostiene que puede hacerse por elecci"n popular y que la se!unda alternativa de Aidart ampos solo seria posible si se ratificara por refer(ndum popular# La *ra# arrio sostiene que la 3nica posibilidad es la elecci"n popular porque es la 3nica formula compatible con el art# @; de la # 4# La rep3blica funciona respetando el principio de soberanía popular y si el pueblo se autodetermina eli!iendo a quienes van a !obernar, es principio elemental el suponer que esa capacidad no debe estar ausente al reformar su ley de leyes#
12- rgano conención. La convenci"n esta facultada a reformar todas las cuestiones que el con!reso habilito, lo que no importa para el "r!ano e+traordinario la obli!aci"n de reali'ar la reforma# Lo que la convenci"n no puede hacer es avan'ar sobre cuestiones cuya necesidad de reforma no fue declarada por el con!reso# La convenci"n puede estimar que el con!reso no tiene competencia para fijarle los arts# reforme todo o parte de la constituci"n, es decir, a parte de los contemplados en la ley que
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declare la necesidad de la reforma otros no contemplados, o arts# distintos a los contemplados# on relaci"n a la justiciabiliddad de la reforma, ella se podría presentar si el "r!ano con!reso entiende que debe fijar los arts# o puntos y el "r!ano convenci"n entiende que no lo puede limitar y reformar otros arts# o puntos que no estaban en la ley que declare la necesidad de la reforma# En el sistema ar!entino la 3nica posibilidad de que e+ista un caso judicial es que en un liti!io determinado, un particular se sienta afectado por la norma reformada por la convenci"n y que no estaba incluida en la declaraci"n de la necesidad de la reforma, tiene que haber un inter(s le!ítimo lesionado para que interven!a el poder judicial# 8lanteada la inconstitucionalidad en una causa judicial el poder judicial puede adoptar dos posiciones$ : La primera responde a la falta de competencia por parte del poder judicial para controlar el procedimiento de reforma, ej#, caso .oria c 8ulenta Hnos# la misma doctrina en el sentido de la no justiciabilidad fue tomada por la orte .uprema de la provincia de .anta Fe, cuando se planteo el caso de la justiciabilidad de la reforma por haberse e+cedido la convenci"n en el tiempo fijado para sesionar %/29/&# .i el "r!ano de control que es el poder judicial se declara incompetente para entender en la inconstitucionalidad de la reforma, la conclusi"n a la que se arriba es que la convenci"n puede ajustarse o no a la ley del con!reso# : La se!unda posibilidad se daría si el poder judicial estimara que la cuesti"n es justiciable# En ese caso a su ve' pueden pasar dos cosas$ a& que el poder judicial estimara que el con!reso no tiene facultades para establecer los puntos, en ese caso declararía la constitucionalidad de la reforma# b& 6ue el poder judicial estimara que el con!reso tiene facultades para fijar los puntos a la convenci"n y que en consecuencia la convenci"n esta limitada por esos puntos y declarar la inconstitucionalidad de la reforma no incluida en la ley del con!reso, en este supuesto se plantea dos !raves supuestos$ La declaraci"n de inconstitucionalidad seria para el caso concreto no teniendo efectos er!a omnes, la norma se!uiría ri!iendo para todos los dem)s# 8ara que la declaraci"n de inconstitucionalidad ten!a efectos er!a omnes se tendría que establecer por ley del con!reso o por reforma constitucional la acci"n directa de inconstitucionalidad con efectos de caducidad#
1- Poderes impl&citos de las conenciones. Cedios indispensables para cumplir el cometido de la reforma# Es de practica reconocer al cuerpo constituyente la atribuci"n de ele!ir sus autoridades, aprobar el diploma de los electos, dictar el re!lamento interno, fijar el plan de tareas como tambi(n las prerro!ativas colectivas o individuales de sus miembros# En la reforma del 2D se puso en tela de juicio el derecho de la asamblea constituyente a dictar su re!lamento# El art# > de la ley 9D@;2 preceptuaba$ 5La convenci"n podr) tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas contenidos en el art#9 deber)n ser votados conjuntamente# La votaci"n afirmativa importara la incorporaci"n constitucional de la totalidad de los mismos# La ne!ativa importara el recha'o en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los te+tos constitucionales vi!entes7# La norma transcripta apuntaba a constreir la esfera de actuaci"n de la convenci"n re!ulando materias que por su naturale'a eran propios del re!lamento que el cuerpo debía sancionar# La propia convenci"n al dictar su re!lamento interno, reprodujo una disposici"n similar a la del art# >, con ello la cuesti"n se descomprimi", puesto que la llamada 5cl)usula cerrojo7 no emanaba ya de la directiva con!resional sino de la propia convenci"n#
1;- %ermino del funcionamiento de las conenciones. El mutismo del art# @; y el temor que suscita la eventual actuaci"n de una convenci"n que prolon!ue su desarrollo mas all) de lo debido, provoca otra controversia, en lo relativo a quien compete establecer el termino durante el cual va a sesionar la convenci"n# *efendiendo la potestad con!resional para hacerlo se alinearon -rturo Aas, Contes de Gca, =on')le' alder"n y -lberto .pota# eput)ndolo como poder implícito de la convenci"n lo hicieron .)nche' Iiamonte, Jor!e Ianossi#
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.i el t(rmino compete al con!reso cualquier sanci"n cumplida, una ve' que ha fenecido el pla'o resulta nula# En cambio si esa facultad reposa en la convenci"n, ella puede prorro!arlo evitando esa tacha# La costumbre constitucional parece inclinarse por el primero de los criterios apuntados# Ello sur!e de los precedentes de /1<; %@; días&, /121 %@; días&, /2D2 %2; días&, /2>0 %<; días& y /22D %2; días&, pla'os que fueron respetados por las convenciones# La 3nica e+cepci"n se opero en /1<< en que el con!reso no asi!no t(rmino#
C- CNC(<",9N. La teoría del poder constituyente, ha demostrado que desde su formulaci"n, es decir desde su nacimiento, ha sido pensado para aquellos Estados de constituciones rí!idas, escritas y en donde impera el principio de .upremacía de la constituci"n# 8ero tambi(n se ha advertido que en sistemas jurídicos ya consolidados, el poder constituyente puede ser ejercido a trav(s de la revoluci"n o !olpe de estado, sustituy(ndose el orden jurídico imperante por uno nuevo, denomin)ndose este fen"meno ruptura l"!ica de los antecedentes normativos#
!- 5,5(,=A>A. Aftalión #nrique y @ilanoa =arcia lano. ,ntroducción al !erec/o. A$eledo Perrot. 5s. As. 16. 5idart Campos4 =erm7n . %ratado #lemental del derec/o Constitucional Argentino. #ditorial #diar4 5s. As4 16). =arc&a Baynes. ,ntroducción al #studio del !erec/o. #dit. Purrua . Bico 166 (ópe0 Bario usto4 ,ntroducción a los #studios Pol&ticos. !e Palma 16. (oDenstein4 Earl4 %eor&a de la Constitución. #ditorial Ariel4 5arcelona F#spaGaH 16+' Nino C. ,ntroducción al An7lisis del !erec/o. #ditorial Astrea 5s. As 166'. Nino Carlos ". I>undamentos de !erec/o Constitucional . an7lisis filosófico4 *ur&dico y Politológico de la Pr7ctica ConstitucionalJ. #ditorial Astrea4 5s. As. 1662 3uiroga (aie4 Kum$erto I!erec/o ConstitucionalJ4 cooperadora de !erec/o y Ciencias "ociales4 5s. As. 166).
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