Objeto y Carga de La Prueba Civil

Objeto y carga de la Prueba Civil

Por una parte, se han analizado las reglas distributivas de la carga de la prueba, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, los supuestos de inversión de la carga de la prueba, y las particularidades de la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad civil médica y de uniones estables de pareja. Por otra parte, se ha estudiado la prueba del derecho extranjero y de la costumbre, desde la perspectiva de la iniciativa probatoria, esto es, de las facultades y cargas de las partes y de las facultades judiciales en orden a la aportación del material probatorio. Y se completa con estudios específicos, aun relativamente poco analizados a nivel doctrinal, como la prueba anticipada, la prueba sobre hechos nuevos o de nueva noticia o el relato de los hechos probados en el proceso civil.

[ DIRECTORES ]

Xavier Abel Lluch • Joan Picó i Junoy

La presente obra es el resultado del cuarto seminario de estudio desarrollado en la Escuela Judicial, en el que se han analizado aspectos relativos con el objeto y carga de la prueba de la LEC 1/2000.

En la obra se efectúa también un detallado análisis de la jurisprudencia menor, de modo que la mayoría de los temas tratados concluye con un índice sistemático de jurisprudencia que recoge las resoluciones judiciales más actuales y relevantes sobre la materia.

Objeto y carga de la Prueba Civil Xavier Abel Lluch Joan Picó i Junoy [ DIRECTORES ]

ISBN: 84-7698-775-7

BOSCH PROCESAL

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BOSCH PROCESAL

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XAVIER ABEL LLUCH JOAN PICÓ I JUNOY [ COORDINADORES ]

OBJETO Y CARGA DE LA PRUEBA CIVIL

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XAVIER ABEL LLUCH JOAN PICÓ I JUNOY [ DIRECTORES ]

OBJETO Y CARGA DE LA PRUEBA CIVIL

2007

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AUTORES Xavier Abel Lluch [ MAGISTRADO. PROFESOR ORDINARIO ESCUELA JUDICIAL ]

Javier Arribas Altarriba [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Tania Chico Fernández [ JUEZ JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENAVENTE ]

Jorge de la Rúa Navarro [ JUEZ JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 ALCOY ]

Nuria Fachal Noguer [ JUEZ JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CAMBADOS ]

Oscar Ferrer Cortines [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Silvia García-Cuerva García [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Evaristo González González [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Emilio Molins García-Atance [ MAGISTRADO-JUEZ 1ª INSTANCIA ZARAGOZA NÚM. 9 ZARAGOZA ]

Susana Pazos Méndez [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Sandra Piñeiro Vilas Marta Pesqueira Caro Victoria Muñoz González [ JUEZAS EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Yolanda Ríos López [ JUEZ JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CORNELLÁ ]

Roberto Rivera Miranda [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Aner Uriarte Codón [ MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 14 BILBAO ]

Juan Varea Orbea [ JUEZ EN PRÁCTICAS DE LA 57ª PROMOCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL ]

Susana Villarino Moure [ JUEZ JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 MOIA ]

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© 2007 XAVIER ABEL LLUCH JOAN PICÓ I JUNOY © 2007 J.M. BOSCH EDITOR Librería Bosch, S.L. Diagonal, 382 08037 BARCELONA http://www.editorialbosch.es E–mail: [email protected] Reservados todos los derechos. De conformidad con la legislación vigente, queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. ISBN: 978-84-7698-775-9 84-7698-775-7 D.L.: Diseño portada y maquetación: Cristina Payà. www.ipstudio.es Printed in Spain – Impreso en España

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ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil . . . . . . . . .

17

Xavier Abel Lluch (Magistrado. Profesor ordinario Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nociones generales sobre la prueba civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nociones generales sobre el derecho a la prueba en el proceso civil . . . . . . . . 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 32 40 41 44

Las reglas generales del onus probandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

Silvia García-Cuerva García (Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Cuestiones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reglas de distribución de la carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 57 71 74

Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en el proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

Susana Pazos Méndez (Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El hecho incierto como presupuesto de aplicación del art. 217 LEC . . . . . . . . . 3. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Alcance y fundamento de estos principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 80 81 84 9

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ÍNDICE

5. Necesidad de evitar abusos en la aplicación de estos principios . . . . . . . . . . . . . 6. Carga de la prueba y régimen de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Algunos supuestos puntuales sobre la aplicación de la facilidad y disponibilidad probatoria en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional . 8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Índice sistemático de jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 88 90 97 97 99

La inversión de la carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101

Aner Uriarte Codón (Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Evolución de los criterios doctrinales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Concepto y naturaleza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Relación entre dosis y carga de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Supuestos legales de inversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Supuestos jurisprudenciales de inversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Supuestos convencionales de inversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Índice sistemático de jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 104 106 108 109 112 122 123 124 127

La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129

Tania Chico Fernández (Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Benavente)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La carga de la prueba: concepto y naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio: la distinción entre carga de la prueba formal y material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El artículo 429.1, 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su relación con la carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Los mecanismos de intervención judicial en la práctica de la prueba, y las diligencias finales, desde la perspectiva de la carga de la prueba . . . . . . . . 6. La iniciativa probatoria de oficio en los procesos no dispositivos y la carga de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 131 136 148 152 156 157 159

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ÍNDICE

La prueba en los procesos sobre uniones estables de pareja . . . . . . . .

165

Yolanda Ríos López (Juez Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cornellá de Llobregat)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Régimen sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Régimen procesal: la regulación en la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El régimen general de la prueba en los procesos sobre uniones estables de pareja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La proposición de los medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Los medios de prueba en la LEC: especialidades en materia de procesos sobre uniones estables de pareja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167 168 169

177 188 190 191

Las reglas de la carga de la prueba en la responsabilidad civil médica: cuestiones polémicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193

170 177

Nuria Fachal Noguer (Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados)

I. Aproximación preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Cuestiones problemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prueba y culpa médica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

195 196 206 214 215 216

La carga de la prueba de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219

Victoria Muñoz González, Marta Pesqueira Caro y Sandra Piñeiro Vilas (Juezas en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Consideraciones previas: contextualización de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Iniciativa de la prueba de la costumbre: ¿carga de las partes o deber oficial de investigación?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 221 234 241 242 244

La carga de la prueba del derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247

Óscar Ferrer Cortines (Juez en Prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Cuestiones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 11


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ÍNDICE

2. Necesidad de prueba del derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Argumentos a favor de la carga probatoria de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Argumentos a favor de un deber judicial de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 258 262 267 268 272

La aplicación de la Ley Extranjera por los Tribunales españoles y la posición que debe adoptar el juez en estos procesos . . . . . . . . . . . .

275

Emilio Molins García-Atance (Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La doctrina jurisprudencial referente a la aplicación del derecho extranjero . . 3. La alegación del derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La prueba del derecho extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 279 283 291 295 296 298

La prueba de los hechos nuevos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

Jorge de la Rúa Navarro (Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Alcoy)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Concepto de “hechos nuevos”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Concepto de “hechos de nueva noticia” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fundamento de los hechos nuevos y de nueva noticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Objeto de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La carga de la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia . . . . . . . . . . . 7. Introducción en el proceso de los nova facta y nova reperta . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Los hechos nuevos o de nueva noticia en el recurso de apelación. . . . . . . . . . . 9. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303 303 306 306 308 309 310 319 320 321 321

La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323

Roberto Rivera Miranda (Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Competencia para conocer de la solicitud de prueba anticipada. Conveniencia o no del criterio establecido en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Legitimación para solicitar la práctica de prueba anticipada. ¿Puede el futuro demandado solicitarla a pesar de la literalidad del artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Razones que debe acreditar el solicitante de prueba anticipada para que ésta sea acordada. ¿Son necesarias las notas de pertinencia y utilidad? . . 5. La práctica de la prueba anticipada en relación con el principio de contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Conveniencia de realizar de nuevo una prueba practicada anticipadamente . . 7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

334 337 339 340 341

La prueba del hecho notorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343

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328 332

Javier Arribas Altarriba (Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Cuestiones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Elementos del hecho notorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Otras cuestiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

345 345 349 350 352 362 364 365 366

La prueba ilícita: una (re)visión crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Evaristo González González (Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Pero… ¿qué es una prueba ilícita?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El nacimiento de una invención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El caballo de Troya: la “regla de exclusión” entra en la LOPJ. . . . . . . . . . . . . . . . 4. La doma de la furia: la necesidad de restringir el alcance literal de la “regla de exclusión” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Índice de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

371 372 380 383 388 389 390 13


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ÍNDICE

El control judicial de la prueba ilícita en el proceso civil español . . . .

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Juan Varea Orbea (Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fases del control judicial de la prueba ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tratamiento procesal del artículo 287. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

395 395 399 406 413 415 416

El relato de hechos probados en la sentencia civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Susana Villarino Moure (Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Moia)

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Precedentes normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La regla 2ª del artículo 209 LEC: criterios de interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . 4. Clases de relatos de hechos probados en la práctica judicial . . . . . . . . . . . . . . . 5. La omisión del relato de hechos probados: ¿requisito de forma o de contenido? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Índice sistemático de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRESENTACIÓN

La obra que ahora presentamos es el fruto de un seminario de investigación con jueces en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial (curso 2005-2006) y con jueces de las últimas promociones de la Escuela Judicial que, tras unos años de ejercicio jurisdiccional, aportan con su reflexión doctrinal la experiencia acumulada en su práctica profesional. Suma ya la cuarta edición de un seminario cuyos precedentes culminaron en las obras Los poderes del Juez Civil en Materia Probatoria (2003), Problemas actuales de la prueba civil (2005) y Aspectos prácticos de la prueba civil (2006). El objeto de la investigación ha sido, en esta ocasión, aspectos generales sobre la prueba civil, tales como la normativa de la carga de la prueba, la prueba anticipada, la prueba del derecho extranjero o la prueba de la costumbre. Por una parte, se ha analizado las reglas distributivas de la carga de la prueba, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, los supuestos de inversión de la carga de la prueba, y las particularidades de la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad civil médica y de uniones estables de pareja. Por otra parte, se ha estudiado la prueba del derecho extranjero y de la costumbre, desde la perspectiva de la iniciativa probatoria, esto es, de las facultades y cargas de las partes y de las facultades judiciales en orden a la aportación del material probatorio. Y tampoco faltan estudios sobre aspectos específicos, aun relativamente poco estudiados a nivel doctrinal, como la prueba anticipada, la prueba sobre hechos nuevos o de nueva noticia o el relato de los hechos probados en el proceso civil. Al igual que en ediciones anteriores de este seminario los jueces en prácticas han desarrollado su labor de investigación bajo la supervisión de los directores del seminario, asumiendo la autoría de sus aportaciones y de sus conclusiones. Tales conclusiones fueron expuestas y debatidas en una sesión de clausura ante el Dr. Manuel Serra Domínguez y el Dr. Jordi Nieva Fenoll, cuyas aportaciones y observaciones contribuyeron a mejorar la versión inicial de las ponencias. Es de justicia efectuar, en el momento de su presentación, varios agradecimientos. Ante todo, a la Comisión de Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial –presidida por el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina e integrada por los Excmo. Srs. 15


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PRESENTACIÓN

Dº Faustino Gutiérrez-Alviz Corradi, Dº Josep Alfons López Tena, Dº Javier Martínez Lázaro y Dº José Luis Requero Ibáñez–, que en su día aprobaron la propuesta de un seminario de investigación durante la fase de formación presencial de los jueces en la Escuela Judicial, y han animado su ejecución. No menor apoyo han recibido los jueces en prácticas del que fuera Director de la Escuela Judicial, Excmo. Sr. Dº Francisco José Valls Gombau, propiciando el clima necesario para que una institución docente como la Escuela Judicial asumiera el reto de la investigación científica. También es obligado el agradecimiento a los jueces en prácticas y a los jueces ya en jurisdicción que han desarrollado una rigurosa labor de investigación y de reflexión científica, cristalizando sus aportaciones en las ponencias que ahora se presentan al lector y a la comunidad científica. Todo el trabajo de investigación y reflexión se ha visto igualmente facilitado por la Unidad de Biblioteca de la Escuela Judicial, bajo la dirección de Dª Cristina González Ibáñez, por todo el equipo de Secretaria de Alumnos de la Escuela Judicial, encabezado por Dª Elisabeth Francés, y desde la Secretaria de Profesores de la Escuela Judicial, por Dº Xavier López Sanz. Barcelona, enero 2007. Xavier Abel Lluch Joan Picó i Junoy. (Directores).

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CAPÍTULO 1

SOBRE LA PRUEBA Y EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Resumen En el presente estudio se analizan el encaje de las grandes cuestiones del derecho probatorio en la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Se aborda como el legislador español ha normativizado los interrogantes probatorios fundamentales (qué es la prueba, qué se prueba, con qué se prueba, quien prueba, cómo se valora la prueba). En un segunda parte, y partiendo del contenido del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) se pretende extraer de semejante derecho fundamental una serie de mandatos, dirigidos tanto al legislador, cuanto al juez y a las partes, concretando sus exigencias en el proceso civil. X AVIER ABEL LLUCH Magistrado. Profesor Ordinario Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. Nociones generales sobre la prueba civil. 2.1. Qué es prueba. 2.2. Qué se prueba. 2.3. Con qué se prueba. 2.4. Quién prueba. 2.5. Cómo se valora la prueba. 3. Nociones generales sobre el derecho a la prueba en el proceso civil. 3.1. Contenido. 3.2. Proyección sobre la legalidad ordinaria. 3.2.1. Mandatos al legislador. 3.2.2. Mandatos al juez. 3.2.3. Mandatos a las partes. 4. Conclusiones. 5. Índice sistemático de jurisprudencia. 6. Bibliografía.


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CAPÍTULO I

SOBRE LA PRUEBA Y EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL 1. INTRODUCCIÓN En el presente estudio se abordan los clásicos interrogantes del derecho probatorio –qué es prueba, qué se prueba, con qué se prueba, quién prueba y cómo se valora la prueba– en relación con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). Se pretende precisar algunas nociones fundamentales sobre la prueba civil y verificar su encaje en el modelo de prueba civil diseñado por el legislador de la LEC. En otras palabras, cómo el legislador civil español ha articulado algunas de las nociones fundamentales del derecho probatorio. Por otra parte, a partir de la constitucionalización del derecho a la prueba, mediante el reconocimiento del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), se definirá su contenido y su proyección sobre la legalidad ordinaria en forma de mandatos al legislador, al juez y a las partes. 2. NOCIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA CIVIL 2.1. Qué es prueba Nos dice SENTIS MELENDO que “la prueba no consiste en averiguar sino en verificar”1. Averiguar, según el mismo autor, “significa tender, ir, caminar, hacia algo, en este caso la verdad”; mientras que verificar “se refiere a hacer o presentar como verdad, como cierto” 2. Prescindiendo ahora de si la función de la prueba es alcanzar la verdad (procesal o material) u otra distinta3, en términos similares se han pronunciado MONTERO AROCA al

1.

SENTÍS MELENDO, S., La prueba, EJEA, Buenos Aires, 1947, pp. 12.

2.

SENTÍS MELENDO, S., La prueba, ob. cit., pp. 55 y 76.

3.

FERRER B ELTRÁN , J., (Prueba y Verdad en el derecho, ed. Marcial Pons, Barcelona, 2002), desde la perspectiva de la filosofía del derecho, defiende que la finalidad de la actividad probatoria es la búsqueda de la verdad, resultando 19


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señalar que “la actividad probatoria no es investigadora, sino verificadora de las afirmaciones de hecho de las partes”4 y MUÑOZ SABATÉ, quien sostiene que “la investigación no es prueba” y que “la prueba es verificación de una afirmación”5. El juez no averigua los hechos sometidos a controversia, sino que verifica los hechos aportados por las partes para reconstruir la pequeña historia del proceso. Averiguar los hechos y aportarlos al proceso es carga de las partes, verificar los hechos ya aportados al proceso es deber del juez. La actividad probatoria, por ende, varía atendiendo al reparto entre las cargas de las partes y los deberes del juez. Para la parte “probar” se traduce en la carga de indagar, buscar, investigar; mientras que para el juez “probar” consiste en el deber de verificar, comprobar, tener por cierto. En gráfica y sintética expresión de MUÑOZ SABATÉ, “las partes prueban y el juez comprueba”6 . La LEC elude la definición de prueba, y en el capítulo destinado a las disposiciones generales sobre la prueba, regula el objeto y necesidad de la prueba (art. 281 LEC), las reglas sobre la iniciativa de la actividad probatoria (art. 282 LEC) y los criterios sobre su admisibilidad (art. 283 LEC). Son, por el contrario, numerosas las definiciones doctrinales7. Por nuestra parte, la prueba es la actividad desplegada generalmente por las partes, y excepcionalmente de

inadmisible la distinción entre distintos tipos de verdades, siquiera desde una concepción garantista de la aceptabilidad de la resolución judicial no se exige la verdad de un enunciado para que éste puede declararse como probado. Una de las claves pasa por la distinción entre “ser verdadero” y “ser tenido por verdadero” (pp. 82 a 88): “la finalidad de la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento acerca de la verdad de los enunciados fácticos del caso. Cuando los específicos medios de prueba incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposición (lo que no debe confundirse con que la proposición sea verdadera), entonces puede considerarse que la proposición está probada. En ese caso, el juez debe incorporarla a su razonamiento decisorio y tenerla por verdadera” (pp. 84). 4.

MONTERO AROCA , J., La Prueba en el Proceso Civil, 3ª ed., ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 38.

5.

M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C 1/2000, J.M.Bosch, Barcelona, 2001, pp. 41 y 85.

6.

M UÑOZ SABATÉ, LL, Fundamentos…, ob. cit., pp. 431.

7.

Sin ánimo exhaustivo, y atendiendo a la triple finalidad de la prueba apuntada por MONTERO AROCA (La Prueba en el Proceso Civil., ob. cit., pp. 36 y ss.) de “fijar hechos”, “convencer al juez” y “la certeza”, podemos efectuar la siguiente clasificación: A) Definiciones que atribuyen a la prueba la función de “fijar hechos”: C ARNELUTTI , F., (La Prueba Civil, 2ª ed., EJEA, ed. Desalma, pp. 44 y 91) “prueba es fijación formal de los hechos controvertidos”. B) Definiciones que atribuyen a la prueba la función de “convencer al juez”: SENTIS MELENDO, S., (La prueba, ob. cit., pp. 22) “la prueba es verificación –de afirmaciones– utilizando fuentes que se llevan al proceso por determinados medios –aportadas aquéllas por los litigantes y dispuestos éstos por el juez– con las garantías jurídicas establecidas –ajustándose al procedimiento legal– adquiridas para el proceso –y valoradas de acuerdo con las normas de la sana crítica– para llegar el juez a una convicción libre”. M UÑOZ SABATÉ, LL., (Fundamentos..., ob. cit., pp. 25-26), no sin antes prevenirnos que la noción de prueba está sujeta a muchos matices y puede enfocarse desde tres direcciones –según se acentúe el factor resultado, medios o actividad–, desde la óptica del resultado la define, –siguiendo a ROSEMBERG –, como “la actividad para convencer al juez de la verdad o falsedad de una afirmación”. C) Definiciones que atribuyen a la prueba a “la certeza respecto de las afirmaciones de hechos de las partes”: MONTERO AROCA , J., (La Prueba en el Proceso Civil, ob. cit., pp. 39) “la actividad procesal tiende a alcanzar la certeza

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SOBRE LA PRUEBAY EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las afirmaciones sobre los hechos aportados por las partes y determinar la certeza de los hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a través de la motivación fáctica, basada ora en reglas tasadas ora en la sana crítica. La anterior noción descansa sobre: a) la iniciativa probatoria, pues aun cuando la iniciativa debe recaer sobre las partes (art. 282, proposición primera, LEC), en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte (art. 216 LEC) 8, existen concesiones, más o menos limitadas, a la iniciativa probatoria de oficio (art. 282, proposición segunda, LEC), y reveladoras del reparto de poderes entre las partes y el juez 9. b) el objeto de la prueba, pues son siempre afirmaciones sobre hechos efectuadas por las partes en sus escritos de exposiciones (art. 399.3 y 406.3 LEC) y que conforman el substrato (causa petendi) de sus respectivas pretensiones. c) la finalidad de la prueba, pues la tutela judicial se limita, en cualesquiera de sus clases (art. 5 LEC), a tener por ciertos unos hechos sometidos a la decisión del juez a partir de las pretensiones deducidas por las partes (art. 216 y 218.1 LEC). d) la motivación del juicio fáctico (art. 218.2 LEC), que es proceso mental del juez en el que, aplicando reglas tasadas o de libre valoración, establece qué hechos han resultado probados y en virtud de qué pruebas. Merece una valoración positiva que el legislador haya soslayado el concepto de prueba civil, pues no es misión del legislador ofrecer definiciones de carácter doctrinal, máxime en nociones, como ésta, que, como hemos visto, son susceptibles de enfoques diversos.

en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos”; GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., (La prueba civil, ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 28) “actividad procesal en la que, mediante la práctica de los diferentes medios de prueba, se pueden alcanzar resultados probatorios a los efectos de acreditar los hechos que conforman y D) Definiciones mixtas, que contienen elementos de las anteriores: PIETRO -C ASTRO FERRÁNDIZ, L., (Derecho Procesal Civil, 5ª ed, ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 143) “Prueba es la actividad que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al Juez la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a efectos del proceso”. D E LA OLIVA SANTOS , A. con D ÍEZ-PICAZO G IMÉNEZ, I., (Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2000, pp. 285) “aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso”. 8.

Sobre la delimitación de los principios dispositivo y de aportación de parte, vide mi estudio Iniciativa probatoria de oficio, ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 56-64.

9.

Ya en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Pleno del CGPJ en 11 mayo de 1998, se decía “...también desde la perspectiva de la prueba merece destacarse como faceta esencial el papel que desde el Consejo General del Poder Judicial se propugna como idóneo para el Juez en el proceso: nunca el de mero espectador sino, el de director e impulsor, con iniciativa propia, a partir del marco procesal delimitado por las partes y sobre la base de su aporte probatorio, tanto para conseguir su materialización efectivo, como para completarlo, en caso necesario” (en “Reformas del Proceso Civil”, CGPJ, Madrid, 1998, pp. 159). 21


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2.2. Qué se prueba El objeto de la prueba no son los hechos, sino las afirmaciones que sobre los hechos efectúan las partes, tal como apunta SERRA DOMÍNGUEZ10, o los enunciados sobre hechos, como indica TARUFFO11. Los hechos existen en la realidad, fuera del proceso, y en el proceso sen verifican las afirmaciones que las partes efectúan sobre los mismos y a través de los escritos de alegaciones. Incluso autores que han defendido que en el proceso se prueban los hechos han matizado su postura. Así STEIN, tras afirmar que son objeto de prueba los hechos, añade que “el juez sólo se enfrenta directamente con los hechos en la inspección ocular. En todos los demás casos, se le presentan como afirmaciones de las partes”12. Y en nuestra doctrina GARCIMARTÍN MONTERO precisa que los hechos necesitan de la carga de la alegación, por lo que concluye que son objeto de prueba “los hechos en cuanto afirmados o las afirmaciones en la medida que contienen hechos”13. Constituyen, pues, objeto de la prueba las afirmaciones de los hechos que las partes tienen la carga de alegar e introducir en el proceso (art. 216 LEC). Pero, con dos matices: Primera matización. Las normas jurídicas (básicamente, el derecho extranjero y el derecho consuetudinario) como objeto de prueba merecen tratamiento específico. Tradicionalmente se ha considerado que la ley extranjera era, desde el punto de vista procesal, un hecho sujeto a la carga de alegación y prueba por las partes. Tras la promulgación de la LEC, el derecho extranjero, sigue estando sometido a la carga de la alegación, siquiera en cuanto a la prueba el legislador ha previsto una suerte de colaboración entre las partes y el juez (art. 281.2 LEC), de modo que tanto las partes, cuanto el juez, tienen facultades de investigación, discutiéndose en la doctrina si la intervención judicial tiene carácter subsidiario14 respecto a la carga probatoria de las partes o tiene simplemente principal15, sin olvidar un sector, hoy minoritario, que afirma la existencia de un deber judicial de investigación del derecho extranjero16 .

10. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Contribución al estudio de la prueba, en “Estudios de Derecho Procesal”, ed. Ariel, Barcelona, 1969, pp. 355-366. 11. TARUFFO, M., La prueba de los hechos (traducción Jordi Ferrer Beltrán), ed. Trotta, Madrid, 2002, pp. 113-119, para quien “en el proceso es en realidad lo que se dice acerca de un hecho: es la enunciación de un hecho”. 12. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1990, pp. 10. 13. GARCIMARTÍN MONTERO, R., El objeto de la Prueba en el Proceso Civil, 1º, ed., ed. Cedecs, Barcelona, 1997, pp. 49. 14. Entre otros muchos, FERNÁNDEZ U RZAINFQUI , F.J., Comentario al art. 281, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Fernández-Ballesteros; Valls-Gombau; Rifá-Soler (coords.), ed Atelier, Barcelona, 2000, pp. 1299; M UÑOZ SABATE, LL, Fundamentos…, ob. cit., pp. 116 y 117; SEOANE SPIELGEBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 83; 15. En esta posición GÓMEZ DE L IAÑO GONZÁLEZ, F., La Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Forum, Oviedo, 2000, pp. 350; GARBERÍ L LOBREGAT, J., Los Procesos civiles, ed, Bosch, Barcelona, 2001, pp. 12. 16. ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., en su monografía Las normas jurídicas como objeto de prueba. Tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español, ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 161-163 quien afirma, entre otras conclusiones: a) “No existe carga de la prueba para las partes respecto de la existencia y contenido del 22


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Y segunda matización. No todos los hechos se prueban, sino únicamente los hechos controvertidos. Por hecho controvertido entendemos el hecho que afirmado por una parte es negado por la contraria o sobre el que la adversa guarda silencio17, pues no en vano el legislador ha impuesto al demandado la carga procesal de pronunciarse expresamente en su contestación sobre los hechos alegados por el actor con la demanda, bajo la sanción que el silencio –o las respuestas evasivas– se consideran como admisión de hechos (art. 405.2 LEC). Por lo demás, los hechos afirmados por ambas partes en sus escritos de alegaciones, o los hechos que afirmados por una de las partes son reconocidos por la adversa, son hechos admitidos y, como tales, exentos de prueba (art. 283.3 LEC). La LEC determina el objeto de la prueba, mediante una cláusula general, referida a los hechos (art. 281.1 LEC); una cláusula particular, referida a las normas jurídicas, esto es, el derecho extranjero y el derecho consuetudinario (art. 281.2 LEC); una dispensa absoluta de prueba, referida a los hechos sobre los que exista conformidad (art. 281.3 LEC); y una dispensa relativa de prueba, referida a los hechos notorios (art. 281.4 LEC). Como cláusula general, serán objeto de la prueba “los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso” (art. 281.1 LEC), expresión ésta –la de “guardar relación”– que, como apunta GARBERÍ LLOBREGAT, resulta poco jurídica y nada expresiva de cuáles son los hechos que deben probarse y cuáles no18. Se trata de una fórmula doctrinal y genérica, que poco aporta sobre el objeto de la prueba, y de la que se podría perfectamente prescindir. Con mayor precisión, en el informe al Anteproyecto de la LEC del CGPJ, se identificaba como objeto de la prueba “los hechos alegados por las partes como base de sus respectivas pretensiones, sobre los que no se alcanza o expresa conformidad, o no resulten notorios”19. Como cláusula particular, serán objeto de prueba la costumbre, salvo conformidad de las partes en su contenido y vigencia, y será objeto de prueba el derecho extranjero, en su contenido y vigencia (art. 281.3 LEC). Se trata de una norma concreta y novedosa, y pese a sus imperfecciones técnicas, aborda el tratamiento probatorio del derecho extranjero y del derecho consuetudinario, superando el silencio de la LEC de 1881. Se articulan, además, sendas dispensas de prueba. Una absoluta, que afecta a los hechos admitidos (art. 281.3 LEC) –con la salvedad de los procesos no dispositivos (art.

derecho extranjero y sí, por el contrario, un auténtico deber oficial de investigación; y b) con independencia del deber oficial de investigación, las partes tienen derecho a interesar que se practique actividad procesal tendente a obtener el conocimiento de la norma jurídica extranjera aplicable. 17. CARNELUTTI, F., (La Prueba Civil, ob. cit., pp. 15) distingue, a efectos de prueba, entre: a) hechos no afirmados por ninguna de las partes, y que no deben ser tenidos en cuenta por el juez; b) hechos afirmados por todas las partes, que deben ser tenidos en cuenta por el juez; c) hechos controvertidos que son “hechos afirmados pero no admitidos”, que comprende el silencio y la declaración de no saber; d) hechos discutidos, que son hechos negados de contrario. 18. GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMIREZ, G., La Prueba Civil, ob. cit., pp. 34. 19. Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 161. 23


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752.2 LEC)–. Y otra relativa20, que afecta los hechos notorios, siempre que su notoriedad sea absoluta y general (art. 281.4 LEC). En realidad, y mediante estas dispensas de prueba, el legislador concreta, por vía negativa, el verdadero alcance del objeto de la prueba: los hechos controvertidos. Se trata, por ende, de normas necesarias en la medida que concretan el objeto de la prueba. Merece una valoración positiva que el legislador haya previsto el tratamiento de la prueba de las normas jurídicas (derecho extranjero y derecho consuetudinario), así como de los hechos notorios, siquiera la fórmula utilizada para abordar la prueba del derecho extranjero es de tan calculada ambigüedad que ha generado ya interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales muy dispares, y la fórmula para abordar la prueba del hecho notorio, ni despeja el interrogante sobre el concepto de hecho notorio ni sobre los medios idóneos para probar la notoriedad de los hechos. 2.3. Con qué se prueba Las afirmaciones sobre los hechos efectuadas por las partes se verifican a través de las fuentes de prueba, que se introducen en el proceso mediante los medios de prueba. La distinción entre fuentes y medios de prueba, procedente de CARNELUTTI21 y desarrollada por SENTÍS MELENDO22, resuelve el interrogante de con qué se prueba. Las fuentes de prueba son conceptos preexistentes al proceso (la parte, el testigo, el documento, la cosa que ha ser examinada, el conocimiento técnico del perito) y los medios de prueba son conceptos que existen en y para el proceso (interrogatorio de parte o de testigo, reconocimiento judicial, dictamen de peritos). Las fuentes de prueba son los instrumentos que deben averiguar las partes para acreditar sus afirmaciones de hecho y son, por definición, ilimitadas. Los medios de prueba son los instrumentos de que se sirve el juez para verificar las afirmaciones fácticas de las partes y son los previstos por el legislador23. Así se ha dicho que las fuentes de prueba corresponden a las partes y los medios al juez. A la parte le corresponde averiguar las fuentes de prueba y aportarlas al proceso.

20. Califico la dispensa de “relativa”, por cuanto, de una simple comparación de los apartados 3 (hechos admitidos) y 4 (hechos notorios) del art. 281 LEC se deduce que no es equivalente “estar exento de prueba” –que se predica del hecho admitido– que “no ser necesario probar” –que se predica del hecho notorio–. En otras palabras, sobre los hechos admitidos no cabe prueba, de modo que si llegara a proponerse, el juez debería inadmitirla. Mientras que sobre los hechos notorios, aun no siendo necesario, si que puede caber prueba. 21. C ARNELUTTI , F., La Prueba Civil, ob. cit., pp. 67 y ss. 22. SENTIS M ELENDO, S., La Prueba, ob. cit., pp. 14-16 23. Precisando aun más esta distinción, MONTERO AROCA , J. (La prueba civil, ob. cit., pp. 108-109) apunta que la fuente es un concepto extrajurídico, que existe con independencia que llegue a realizarse o no en el proceso y es lo sustantivo o material; mientras que el medio de prueba es un concepto jurídico –y, más específicamente, procesal–, que se forma en un proceso concreto y consiste en una actividad. 24


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La actividad probatoria de la parte, como hemos ya apuntado, es de averiguación, indagación y aportación al proceso de las fuentes existentes fuera del proceso. Al juez le corresponde introducir (admitir) y valorar las fuentes aportadas por las partes a través de los medios de prueba. La actividad probatoria del juez es, por ende, de incorporación al proceso de los medios de prueba y de valoración de dichos medios24. El art. 299, rubricado expresivamente “medios de prueba”, contiene en tres apartados diferenciados, los medios de prueba que podemos adjetivar como “clásicos” (apartado 1º art. 299 LEC), “modernos” (apartado 2º art. 299 LEC) y “futuros” (apartado 3º art. 299 LEC). El legislador evita un “numerus clausus” de medios de prueba, recoge los nuevos medios técnicos, ya admitidos por la jurisprudencia y por el Proyecto de Profesores de 197425, y admite futuros e innominados medios de prueba. Entre los medios “clásicos”, todos ellos ya previstos en la LEC de 188126 , y en una enumeración cerrada: el interrogatorio de las partes (art. 299.1.1º LEC); los documentos públicos (art. 299.1.2º LEC); los documentos privados (art. 299.1.3º LEC), el dictamen de peritos (art. 299.1.4º LEC), el reconocimiento judicial (art. 299.1.5º LEC) y el interrogatorio de testigos (art. 299.1.6º LEC). Se enuncian, se enumeran y se identifican nominativamente, constituyendo, en cuanto clásicos y conocidos, una lista cerrada. Entre los “modernos”, están los medios de reproducción técnicos. Se enuncian y se identifican descriptivamente, no nominativamente, mediante la alambicada expresión de “medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas, llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso” (art. 299.2 LEC). Posteriormente, y en sección independiente, se les rubrica como “instrumentos de filmación, grabación y semejantes” (art. 382 LEC) y como “instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso” (art. 384 LEC). Será labor jurisprudencial la identificación nominativa de estos medios técnicos. Entre ellos destaca, por su novedad, la denominada prueba por soportes –o instrumentos– informáticos y, más particularmente, por haber sido objeto de tratamiento legal específico, la firma electrónica, regulada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre27.

24. M UÑOZ SABATÉ, LL, Fundamentos…, ob. cit., pp. 238, bajo la rúbrica “probare o soccombere” ilustra sobre la asimetría de la posición del abogado y del juez “en el acto binominal de proposición/admisbilidad de la prueba. La cantidad y calidad del trabajo que suele emplear un abogado en diseñar lo que yo llamo su fórmula probática necesariamente supera a la del juez al dictar su proveído de admisión”. 25. Art. 447.III LEC. “También se admitirán los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, conforme a los requisitos establecidos en esta Ley” (Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, t.II, Madrid, 1974, pp. 239). 26. Una visión sintética de la normativa sobre los diferentes medios de prueba, en relación con la normativa procesal derogada de 1881, puede verse en SERRA DOMÍNGUEZ, M., La Preveu dans le Procès Civil Espagnol, en “Le Droit de la Preuve dans l’Union Européenne”, Lebre de Freitas, J.M. (editor), Kluwer Law International, The Netherlands, 2004, pp. 381397. 27. Desde el punto de vista de su eficacia jurídico-sustantiva, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de la firma electrónica ha equiparado los soportes electrónicos con el documento en sentido estricto (arts. 3.5 y 8, inciso primero), 25


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Y, finalmente, se prevén los medios “futuros” (art. 299.3 LEC). Se enuncian y se identifican, también descriptivamente, a partir de un cuádruple condicionante: 1º) Que no sean ninguno de los medios incluidos en los anteriores apartados 1º y 2º del art. 299 (“...cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo...”). 2º) Que sean medios que permitan adquirir certeza probatoria (“por cualquier otro medio [...] pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes”). 3º) Que el medio de prueba se proponga a instancia de parte. En concordancia con la regla general de proposición de los medios de prueba (art. 282, proposición primera, LEC) y vedando cualquier actividad investigadora del juez. 4º) Que sean medios para cuya práctica se adopten medidas ad hoc (“adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”). Su admisión y su reconocimiento también deberá ser objeto de interpretación jurisprudencial. De la anterior enumeración, hemos excluido las presunciones legales (art. 385 LEC) y judiciales (art. 386 LEC), por no considerarlas, en puridad, un medio de prueba. De modo significativo, el Capítulo VI del Título I del Libro II se rubrica “De los medios de prueba y las presunciones”, indicando la partícula copulativa “y” que son conceptos con entidad autónoma: por una parte, los medios de prueba, con un régimen jurídico de previa proposición y en la forma y tiempo marcado por la ley; y, por otra parte, las presunciones, más cercanas a un razonamiento o método probatorio o “método de fijar la certeza de ciertos hechos” (Exposición de motivos28). Debe valorarse de forma positiva que el legislador no haya establecido un numerus clausus de medios de prueba, sino que, atento al presente y con previsión de futuro, haya optado por una regulación amplia y abierta que recoge los medios de prueba ya previstos en la LEC de 1881 (los aquí denominados “clásicos”), positiviza las reglas jurisprudenciales en torno a los medios de prueba por soportes audiovisuales (los aquí denominados “modernos”) y prevé la posibilidad de otros nuevos medios de prueba, distintos de los tradicionalmente recogidos en la LEC de 1881 y de los ya contemplados por la jurisprudencia (los aquí denominados “futuros”). 2.4. Quién prueba Aquí debemos distinguir entre cargas de las partes y facultades del juez. A las partes les corresponde la carga de alegar y probar. Incumbe a las partes la función de averiguar las fuentes de prueba y aportarlas al proceso, y no es tal misión la del juez, so pena de subvertir la función de juzgar o menoscabar el insoslayable deber de imparcialidad

lo cual ha sido acertadamente criticado en la doctrina: vide O RMÁZABAL SÁNCHEZ, G., Informática y Prueba judicial. Especial consideración de la firma electrónica, texto inédito y conferencia pronunciada el día 8 de junio de 2006 en la Facultad de Derecho de Esade (Barcelona). 28. Exposición Motivos LEC, epígrafe XI, párrafo último. Sobre presunciones vide SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t.XVI, vol.II, 2ª ed., ed. Revista de Derecho Privado, pp. 606-795; y MIRANDA ESTRAMPES , M., en “Instituciones del nuevo proceso civil”, vol.II, Alonso-Cuevillas Sayrol, J. (coord.), Dijusa, Barcelona, 2000, pp. 497-525. 26


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judicial. Nadie mejor que las partes conoce los hechos y puede aportar las fuentes de prueba ante el juez. Las partes son, por ende, quienes tienen la carga de la prueba y quienes sufren también los riesgos por la falta de prueba, pues como apunta ROSEMBERG, “el problema de la carga de la prueba sólo se presenta cuando la prueba no se ha producido” 29. Y, desde una perspectiva más amplia, no le sobra razón a SERRA DOMÍNGUEZ al sostener que las reglas sobre la carga de la prueba “reconocen no sólo el fracaso de las partes al no acreditar los hechos alegados en su demanda, sino también el fracaso de todo el proceso”30. Por el contrario, de existir prueba, no resultan de aplicación las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba31, y entran en juego las normas sobre valoración de la prueba. La carga de la prueba de los hechos, por ende, corresponde a las partes, y en eso consiste precisamente el principio de aportación de parte, que atribuye a las partes la carga de la alegación y de la prueba. El juez tiene, eso sí, el deber de admitir (o, en su caso, inadmitir) los medios de prueba y con ello la clave para introducir las fuentes de prueba en el proceso. Y tiene, por supuesto, el deber de valorar las pruebas a los efectos de motivar la sentencia, como exigencia legal (art. 218 LEC), elevada ya a rango constitucional (arts. 24.2 y 120.3 CE). La LEC impone a las partes la carga de aportar las fuentes de prueba (arts. 216, 217 y 282 LEC) y reserva al juez el juicio sobre su admisión (o, en su caso, indamisión) y ello con respecto de “de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas” (art. 285 LEC). Como anticipa la Exposición de Motivos de la LEC 2000 el legislador regula “las reglas sobre la iniciativa de la actividad probatoria y sobre su admisibilidad” e introduce, por vez primera en una Ley de Enjuiciamiento Civil, un artículo, rubricado expresivamente “iniciativa de la actividad probatoria” que, como regla general, atribuye la iniciativa probatoria a las partes (art. 282 LEC inciso primero), si bien admite la iniciativa probatoria

29. ROSEMBERG , L., La carga de la prueba, 2ª ed. en castellano, Buenos Aires, 2002, pp. 37, y tb. 15 y ss. y 22 y ss. Una jurisprudencia muy consolidada afirma que el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba: SSTS, entre otras muchas, 22 de julio de 1998, fto. jco. 2º (RJ 1998/6197) y 8 de marzo de 1999, fto. jco. 3º (RJ 1999/1405). 30. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Prólogo, en “Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil”, ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 16. 31. La carga de la prueba constituye una regla de juicio dirigida al juzgador de carácter imperativo y subsidiario, pues solo se aplicará al final del proceso y cuando se acredite “la falta de prueba sobre hechos controvertidos y relevantes para la decisión”. Vide LÓPEZ FRAGOSO, T., La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en “rev”. Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.487, de 24 de mayo de 2001, pp. 2; y la reciente monografía FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, ed. La Ley, Madrid, 2006, pp. 25-30 y 31-34, que en alusión a las “manifestaciones de la carga de la prueba” abunda en una distinción, ya clásica, entre la dimensión material –regla de juicio dirigida al juzgador– y la dimensión formal –regla de distribución de la actividad probatoria entre las partes–. 27


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de oficio con carácter reglado, esto es, “cuando así lo establezca la Ley” (art. 282 LEC, inciso segundo). Esta iniciativa probatoria ex officio iudicis, cuyas manifestaciones más destacadas son la facultad de indicación de insuficiencia probatoria (art. 429.1, II y III LEC), las diligencias finales de oficio (art. 435.2 LEC), las pruebas de oficio en los procesos no dispositivos (arts. 752.1, II; 759.1; 763.3; 770 regla 4ª; 339.5 LEC), y la intervención judicial en la práctica de algunas pruebas (ad exemplum, la facultad de solicitar aclaraciones y adiciones en el interrogatorio de partes –art. 306.1, II LEC– y de testigos –art. 372.2 LEC-), debe estar sujeta a un serie de presupuestos, límites y garantías –de los que me he ocupado extensamente en otra obra32–, para preservar el insoslayable deber de la imparcialidad judicial. Debe valorarse positivamente que el legislador, tal como se anticipa en la Exposición de Motivos y a diferencia de los Códigos procesales civiles derogados de 1881 y de 1851, haya establecido, por vez primera, reglas sobre la iniciativa probatoria. Se ha optado por un modelo procesal civil en el que otorgando, con carácter general, la iniciativa probatoria a las partes, se reconocen limitadas concesiones a la iniciativa probatoria ex officio iudicis. Es de esperar que la prudencia y moderación de los jueces en su quehacer cotidiano, la labor de integración de la doctrina jurisprudencial y las aportaciones de la doctrina científica, contribuyan a perfilar las facultades de las partes y los poderes del juez en materia tan decisiva como la probatoria33. Por el contrario, no resulta acertada la supresión de las diligencias para mejor proveer, institución centenaria y exportada a otros ordenamientos jurídicos de países iberoamericanos, y su sustitución por las diligencias finales, pues a pesar de ciertos usos dilatorios, era una institución comúnmente aceptada por la doctrina y la práctica forense y de gran utilidad para el juez en el momento de dictar sentencia. 2.5. Cómo se valora la prueba

32. ABEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria…, ob. cit., pp. 139-144. Resumidamente, estos presupuestos son “la existencia de hechos controvertidos, pues en su defecto no se abre el período probatorio, la previa proposición de las partes, pues el juez no puede suplir la actividad probatoria de las partes, y [en el caso de la normativa del art. 429.1, II y III LEC] la existencia de un juicio provisional sobre la insuficiencia probatoria. Son límites, la no introducción de hechos distintos de los alegados por las partes, con lo que se respeta el principio dispositivo, y la no utilización de fuentes probatorias distintas de las existentes en las actuaciones, con lo que se respeta el deber de imparcialidad judicial. Y es garantía, común a la práctica de toda prueba, sea a instancia de parte o de oficio, la intervención de las partes, con lo que se respeta el derecho de defensa” (pp. 403). 33. En torno a los poderes del juez civil en materia probatoria, y como aportaciones dispares, pueden verse MONTERO A ROCA , J., El proceso civil llamado “social” como instrumento de “ justicia” autoritaria y PICÓ I J UNOY, J., El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, ambos recogidos en la obra “Proceso civil e ideología”, coordinada por el propio Montero Aroca, J., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 129-165 y 109-127, respectivamente. 28


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La verificación de los hechos afirmados por las partes e introducidos en el proceso a través los medios de prueba culmina con la valoración judicial en la sentencia. Aquí debemos acotar el significado legal de la valoración de la prueba, distinguir entre los sistemas tasados y los de libre valoración y, por último, precisar el alcance de la expresión “apreciación conjunta de la prueba”. Las pruebas se valoran al final del proceso. En efecto, las partes son “dueñas” de las fuentes de prueba y al juez le corresponde introducirlas en el proceso con la admisión de los medios de prueba. Pero una vez introducidas en el proceso, las fuentes, que eran de las partes, dejarán de serlo y se encuentran a disposición del juez para su valoración. Una vez adquirida la prueba, por cualesquiera de las partes (principio de adquisición procesal)34, el juez inicia el proceso mental de valoración de la prueba. Este proceso se produce de manera distinta en la mente de cada juez e incluso un mismo juez no siempre efectúa el mismo recorrido o iter en la valoración probatoria35. No podemos detenernos en la construcción de la sentencia, pero si señalar que la valoración es la actividad judicial consistente en la verificación de la afirmaciones fácticas de las partes ( juxta allegata) en orden a la fijación de los hechos controvertidos ( juxta probata) y su plasmación en la sentencia mediante la motivación del juicio de hecho, sea atendiendo a reglas tasadas o a las reglas de la sana crítica. Con carácter general, la motivación de la sentencia, recogida como mandato constitucional en el art. 120.3 CE y como mandato procesal en el art. 218.2 LEC implica, en sintética expresión de la STC de 8 de marzo de 2004, “dar la razón del porqué de la decisión” y “ser razonada en términos de Derecho”36 . Con carácter particular, la motivación fáctica, también recogida expresis verbis en el precitado art. 218.2 LEC (“la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos…”), exigirá determinar qué hechos han resultados probados y en virtud de qué pruebas37. De esta manera, y como indica TARUFFO, la motivación del juicio de hecho “satisface la exigencia de control sobre la racionalidad del razonamiento del juez sobre las pruebas”38.

34. En eso consiste el principio de adquisición procesal, introducido por vez primera por CHIOVENDA al afirmar que “los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes” (Principios de Derecho Procesal Civil, t.II, ed. Reus, Madrid, 2000, pp. 216) y que se puede expresar con CORBAL FERNÁNDEZ, como que “todas las pruebas son del proceso y están destinadas al juez, pudiendo valerse de ellas no sólo la parte que las ha producido, sino también las demás” (La adquisición de la prueba y la carga procesal, en ”La prueba en el proceso civil”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XXXIV/1993, CGPJ, Madrid, 1994, pp. 152). Sobre el contenido de dicho principio, vide tb. PICÓ I J UNOY, J., El principio de adquisición procesal, en rev. La Ley, núm.6404, de 20 de enero de 2006, pp. 1-4. 35. AGUILERA RODRÍGUEZ, C., La sentencia, ed. Bosch, Barcelona, 1974, pp. 76-79. 36. STC de 8 de marzo de 2004, fto. jco.4º (EDJ 2004/6834). En el mismo sentido la STC de 23 de marzo de 2004, fto. jco.4º (EDJ 2004/10852) indica que la motivación implica expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y debe contener una fundamentación en Derecho. 37. En este sentido, y entre otras muchas, STS 23 de septiembre de 1997 y STC de 13 de julio de 1986. 38. TARUFFO, M., La prueba de los hechos, ob. cit., pp. 436. 29


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Así lo recuerda, entre otras muchas y con rotundidad, la STS de 12 de junio de 2000 al afirmar que “…no basta como calificar un hecho como demostrado, sino que es preciso la explicación de las causas determinantes de dicha decisión, pues por constituir la prueba el apoyo de la sentencia no es admisible obviar su análisis”39. A menudo se reduce la motivación al juicio de derecho, con olvido que el juicio fáctico, y la selección de los hechos probados, es la que predetermina la fundamentación jurídica40. Es frecuente distinguir entre un sistema de prueba legal (o tasada) y un sistema de libre valoración. En los primeros se atribuye a la prueba un efecto determinado; en los segundos se somete a las reglas de la sana crítica. Como apunta TARUFFO, la prueba legal consiste “en la producción de reglas que, predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada prueba41. Y, entre nosotros, SEOANE SPIELGEBERG afirma que en un sistema de prueba tasada “es la Ley la que, con independencia del convencimiento del Juez, le señala la forma como ha de valorar las pruebas, imponiendo el criterio legal, fundado en razones de seguridad jurídica o máximas de experiencia comunes o generales”42. Y en un sistema de libre valoración de la prueba no significa que el juez pueda apreciar a su libre arbitrio los medios de prueba, sino que deberá efectuarlo, en palabras del mismo Magistrado, “conforme a principios o pautas seguros de enjuiciamiento de acciones, conductas y hechos de relevancia procesal, depurándolos conforme a las máximas de experiencia”43. Y en palabras de TARUFFO, la libre valoración “presupone la ausencia de aquellas reglas [las que predeterminan el valor de la prueba] e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón”44. La LEC establece normas de valoración tasada: arts. 316.1 LEC –para el interrogatorio de las partes, cuando no siendo contradicho por otros medios de prueba, la parte interrogada admita como ciertos hechos enteramente perjudiciales y en lo que intervino personalmente–; arts. 319 LEC y 1218 CC –sobre fuerza probatoria de los documentos públicos–; arts. 326 LEC y 1225 CC –sobre fuerza probatoria de los documentos privados–. Y otras basadas en la sana crítica: art. 316.2 LEC –para el interrogatorio de parte cuando la declaración de la parte no versa sobre hechos personales, no resulta ente-

39. STS de 12 de junio de 2000, fto. jco. 2º, (EDJ 2000/15182) 40. CHAMORRO B ERNAL , F., La tutela judicial efectiva (derechos y garantías derivados del art. 24.1 de la Constitución), ed. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 212. 41. TARUFFO, M., La prueba de los hechos, ob. cit., pp. 387. 42. SEOANE SPIELGEBERG , J. L., La Prueba…, ob. cit., pp. 202. 43. SEOANE SPIELGEBERG , J. L., La Prueba…, ob. cit., pp. 202. 44. TARUFFO, M., La prueba de los hechos, ob.cit., pp. 387. 30


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ramente perjudicial o aparece contradicha por otros medios de prueba–, art. 348 LEC –para el dictamen de peritos–, art. 376 LEC –para el interrogatorio de testigos–; art. 382.3 LEC –para los instrumentos de filmación, grabación y semejantes–. En realidad, el legislador ha establecido un sistema de libre valoración de la prueba, pues a salvo de las transcritas reglas de prueba tasada (interrogatorio de partes –y en los términos acotados– y valor de los documentos públicos y privados), existe una gran libertad valorativa por el juez conforme a las reglas de la sana crítica (interrogatorio de parte –en los términos ya precisados–, testifical, dictamen de peritos, reconocimiento judicial y medios de filmación, grabación y semejantes)45. La expresión “apreciación conjunta de la prueba” puede ser ambivalente 46 . En sentido positivo, significa que los medios de prueba no puede ser valorados aisladamente o tomando en cuenta alguno/s de ellos y prescindiendo del o de los que conducen a una conclusión contraria. Ello es manifiesto en los propios textos positivos: el art. 316.1 LEC establece el valor tasado del interrogatorio de partes –siempre que verse sobre hechos personales, con intervención personal de la parte interrogada, y cuyo reconocimiento le sea enteramente perjudicial– pero también sujeto a una condición “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas,…”. Y, aun con carácter más general, el art. 218 LEC, expresamente rubricado “motivación”, tras señalar que la “la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito”, precisa acto seguido “considerándolos individualmente y en su conjunto,…”, en referencia manifiesta a la necesidad de interrelacionar el resultado de las distintas pruebas. En sentido negativo, y calificado como “práctica viciosa y condenable”47, apreciar en conjunto la prueba significa efectuar la valoración probatoria sin atender al resultado de

45. Sobre las reglas de la sana crítica: en relación con el interrogatorio de partes vide FERNÁNDEZ U RZAIQUI , F.J., Comentario al art. 316 LEC, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, (Fernández-Ballesteros; RifáSoler; Valls-Gombau; coords.), ed. Atelier, Barcelona, 2000, pp. 1509-1511; en relación con el dictamen de peritos vide SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de peritos, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales (dir. Albaladejo), t.XVI, vol.2ª, pp. 529-539 y, más recientemente, SEOANE SPIELGEBERG , J.L.., La prueba…, ob. cit., pp. 249-250; en relación con el reconocimiento judicial vide SERRA DOMINGUEZ, M., De la inspección personal del Juez, en “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. Albaladejo), t.XVI, vol.2ª, Madrid, 1991, pp. 424-426 y 438-444; y más recientemente LÓPEZ YAGÜEZ, V, La prueba de reconocimiento judicial en el proceso civil, ed. La Ley, Madrid, 2005, pp. 285 y ss.; en relación con los testigos, vide G UTIÉRREZ D E C ABIEDES , E. y CORDÓN MORENO, F., De la prueba de testigos, en “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. Albaladejo), t.XVI, vol.2º, Madrid, 1991, pp. 589-594 y más recientemente RODRÍGUEZ TIRADO, A.Mª, El interrogatorio de testigos, ed. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 176-181; en relación con los medios de filmación, grabación y semejantes vide SANCHÍS CRESPO, C. y CHAVELI DONET, E. A., La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en la LEC 1/2000, ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2000, pp. 176-186; y D E U RBANO C ASTRILLO, E. y MAGRO SERVERT, V., La Prueba Tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 56-61. 46. Un completo estudio en J IMÉNEZ CONDE, F., La apreciación conjunta de las pruebas, en “Escritos en homenaje al Profesor Pietro-Castro”, t.II, Editora Nacional, Madrid, 1979, pp. 207-280. 47. STS 5 de junio de 1998, fto. jco. 3º (RJ 1998/4275). 31


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los medios de prueba en particular, las reglas de valoración tasada o libre de cada uno de ellos, y a modo de una cláusula de estilo polivalente y sentencia.

3. NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL Dentro de los “derechos procesales fundamentales” se incluye el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE)48. Ha sido definido como “aquél que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso”49. Como todo derecho fundamental, opera como norma “atributiva de derechos subjetivos” y “consagra valores objetivos”50. En el primer aspecto (derecho subjetivo) concede al particular facultades para ser ejercitadas en situaciones concretas. En el segundo aspecto (derecho objetivo) consagra unas garantías institucionales que deben ser respetadas en todo proceso. Ambas dimensiones, subjetiva y objetiva, deben ser promovidas y protegidas por los poderes públicos y, por ende, por los Jueces y Tribunales que, como es sabido, se hallan vinculados por los derechos fundamentales (arts. 9.1 y 53.1 CE). Se trata de una vinculación de carácter inmediato, pues no precisa de ulterior desarrollo legislativo, y derivada del propio carácter normativo de la Constitución. Expondremos, de modo sucinto, el contenido del derecho a la prueba –ya objeto de rigurosas monografías51–, como premisa necesaria para centrarnos el la proyección de este derecho fundamental en la legalidad ordinaria. 3.1. Contenido Se desglosa en cuatro facultades: 1) Derecho a la proposición de los medios de pruebas. Cada parte tiene derecho a proponer los medios de prueba que estime idóneos para acreditar sus pretensiones.

48. La expresión “Derechos procesales fundamentales” es el título de uno de los Manuales de Formación Continuada del CGPJ –núm.22/2004– en el que se analiza la tutela de la libertad (art. 17 CE), la tutela de la intimidad (art. 18 CE) y la tutela judicial (art. 24 CE). 49. PICÓ I J UNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, J.M. Bosch editor, Barcelona, 1996, pp. 18-19. 50. D IEZ-PICAZO, L. Mª, Sistema de derechos fundamentales, 1ª ed., ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 57. 51. Vide la monografía de PICÓ I J UNOY, J, El derecho a la prueba, ob. cit., pp. 18-30 y unas versiones, más reducidas pero actualizadas, en los artículos: El derecho a la prueba en el proceso civil y su nueva configuración legal, en “Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra”, t.I, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2003, pp. 886-890; y El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Problemas actuales de la prueba civil”, Abel Lluch, X. y Picó i Junoy (coords.), J.M.Bosch editor, Barcelona, 2005, pp. 38-43. 32


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La proposición se halla únicamente sujeta a requisitos de tiempo y forma (STC 19 abril 200452). Ahora bien, se trata de un derecho de configuración legal, y por ende, limitado. Y un primer límite se deriva del propio tenor del art. 24.2 CE, pues solo se admiten los medios de prueba “pertinentes”. De ahí que el derecho a la prueba “no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer”. De este modo “atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi” (STC 14 enero 200453). Como resume esta última sentencia la garantía del derecho a la prueba se encuentra sujeta a tres límites: a) el derivado, del tenor literal del art. 24.2 CE que solo admite los medios de prueba “pertinentes”, excluyendo, por ende, las pruebas que no tengan relación con el thema decidendi; b) un segundo límite, es su carácter de derecho de configuración legal, que exige que la prueba se haya propuesto en tiempo y forma y esté autorizada por el ordenamiento jurídico; y c) un tercer límite, se anuda a su carácter de derecho procedimental, que exige que se produzca una indefensión constitucionalmente relevante, esto es, la parte perjudicada deberá demostrar que la prueba no admitida o practicada era decisiva en términos del fallo. 2) Derecho a la admisión de las pruebas propuestas o, en su caso, a una inadmisión motivada. Una vez propuestas las pruebas por las partes, debe recaer una resolución de admisión o, en su caso, de inadmisión sobre cada una de ellas54. En caso de inadmisión, la misma no puede ser arbitraria o irrazonable, sino que tiene que ser motivada, esto es, con expresión de las razones que impiden superar el “juicio

52. STC de 19 de abril de 2004, fto. jco. 3º, (RTC 2004/71). 53. STC 14 enero 2004, fto. jco.2º, (EDJ 2004/389). En el caso, el TC estimó el amparo y reconoció vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues en juicio de divorcio no solo se discutía el régimen de visitas que se pretendía alterar por el padre-demandante en la instancia, sino también la forma en que debían ser llevadas las visitas. Tal aspecto requería un informe psicológico de ambos progenitores y de la menor, interesado por la madre, demandada en la instancia y recurrente en amparo, que fue acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao y por la Audiencia Provincial de Vizcaya, y sin embargo no se pudo practicar por incomparecencia del padre, siendo tal prueba relevante para decidir el lugar de comunicación entre el padre y la hija, y no practicándose por causas ajenas a la madre, proponente en la instancia y recurrente en amparo. En el mismo sentido, SSTC de 15 de junio de 2002, fto. jco. 4º (RTC 2002/147); de 3 de abril de 2002, fto. jco. 5º (RTC 2002/70); de 16 de julio de 2001, fto.jco. 2º (RTC 2001/165) de 10 de abril de 2000, fto. jco. 2º (RTC 2000/96). 54. Sobre la naturaleza, presupuestos y caracteres de la resolución de admisión o inadmisión de los medios de prueba me remito a mi estudio “Iniciativa probatoria…”, ob. cit., pp. 346-361, donde también analizo el alcance de la máxima in dubio pro probatione. Y también mis trabajos anteriores: La audiencia previa: entre el deseo y la realidad, en “Revista del Poder Judicial”, núm.69, 2003, pp. 335-372; y Diez reflexiones en torno al juicio de admisión o inadmisión de los medios de prueba en el proceso civil, en “Libro homenaje al Profesor Dr. Eduard Font Serra”, t.I, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004, pp. 959-981. 33


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de pertinencia”. Se trata de un derecho de configuración legal y debe ejercitarse conforme al marco previsto por el ordenamiento jurídico. De ahí que la denegación no pueda incurrir “en incongruencia, irrazonabilidad o arbitrariedad” (STC de 14 de enero de 2004) 55 . La inadmisión deberá producirse en el momento procesal oportuno, pues una denegación tardía, como prosigue la misma STC de 14 de enero de 2004 “podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de «perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso —con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia— o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» (STC 96/2000, de 10 de abril [RTC 2000\96], F. 2)”. 3) Derecho a la práctica de la prueba admitida. Las pruebas, una vez propuestas y admitidas, deben ser practicadas, pues la ausencia de práctica de una prueba admitida, equivale a una inadmisión no motivada. Así se ha dicho que “cuando la falta de práctica de la prueba propuesta, ya sea porque fue inadmitida por los órganos judiciales o porque, aun cuando admitida, no llegó a practicarse por causas no imputables al demandante, haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito” (STC de 14 de febrero de 2000) 56 . Y también que “el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta es admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida (STC 12 de diciembre de 2005)”57. Ahora bien, admisión y no práctica alguna vez pueden no coincidir (ej. ser excesivo el número de testigos o dilación del proceso ante incomparecencia de testigo que presumiblemente no aportará elementos fácticos relevantes en términos del fallo). 4) Derecho a la valoración de la prueba practicada. Las pruebas propuestas, admitidas y practicadas, deben ser valoradas en la sentencia, como exigencia del deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE). 3.2. Proyección sobre la legalidad ordinaria

55. STC de 14 de enero de 2004, fto. jco.2º (RTC 2004/1). En sentido similar, SSTC de 15 de junio de 2002, fto. jco.4º (RTC 2002/147); de 6 de mayo de 2002, fto. jco.3º (RTC 2002/109); de 3 de abril de 2002, fto. jco.5º (RTC 2002/70) y de 26 de marzo de 2001, fto. jco.3º (RTC 2001/78). 56. STC 14 febrero 2000, fto. jco.3º (RTC 2000/37). Del mismo modo, SSTC de 12 de diciembre de 2005, fto. jco.4º (EDJ 2005/213561), de 29 de noviembre de 1993, fto. jco.2º (RTC 1993/357); de 14 de marzo de 1991, fto. jco.1º (RTC 1991/59), de 22 de marzo de 1988, fto. jco.3º (RTC 1988/50), y de 25 de septiembre de 1987, fto. jco.3º (RTC 1987/147). 57. STC de 12 de diciembre de 2005, fto. jco.4º (EDJ 2005/213561), la cual, a su vez, cita las SSTC de 17 de enero de 2005 (EDJ 2005/3244), de 26 de marzo de 2001 (EDJ 2001/2656), de 16 de octubre de 2000, (EDJ 2000/31691), y 24 de febrero de 2000 (EDJ 2000/1145). 34


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Desde otra perspectiva, cabe indicar que el art. 24.2 CE se proyecta sobre la legalidad ordinaria. La jurisprudencia del TC ha contribuido a la “constitucionalización del derecho procesal”, fundamentalmente mediante la resolución de recursos de amparo, y ello ha comportado dotar de rango constitucional algunos aspectos del derecho procesal. No en vano, algún autor ha acuñado ya la expresión de “prueba constitucional”58. En lo que aquí interesa, de la constitucionalización del derecho a la prueba, y de la jurisprudencia del TC, se desprenden una serie de mandatos, dirigidos tanto al legislador, cuanto al juez y a las partes. 3.2.1. Mandatos al legislador Un mandato fundamental se dirige al legislador. Como apuntan SAINZ ROBLES y ALla constitucionalización del derecho a la prueba (art. 24.2 CE) comporta la obligación, por parte del legislador, de “regular los mecanismos, técnicas y procedimientos necesarios para la efectividad de aquel derecho”59. BACAR LÓPEZ

Por lo que respecta a la técnica legislativa, resulta acertado que el legislador de la Ley 1/2000 haya optado, finalmente y atendiendo a una insistente reclamación doctrinal, por la unificación de las reglas probatorias de procedimiento civil, en un solo texto legal finalizando con la duplicidad normativa antes existente (Ley de Enjuiciamiento Civil y Código Civil), aportando claridad sistemática. Y es de esperar que las leyes especiales que se dicten solo contengan normas sobre prueba civil, cuando se trate de auténticas especialidades probatorias, sin engrosar el catálogo de leyes extravagantes con normas, que lejos de aportar claridad, generan confusión. Un ejemplo relativamente reciente de ello es la Ley 53/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuyas normas sobre valoración probatoria rompen la sistemática y coherencia interna de la LEC60. 3.2.2. Mandatos al juez Una serie de mandatos se dirigen al juzgador:

58. Se define por DE U RBANO C ASTRILLO, E., (El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en “Derechos procesales fundamentales”, Manuales de Formación continuada núm. 22/2004, Gutiérrez-Alvi, F. y López López, E. (coords.), CGPJ, Madrid, 2005, pp. 550) en los términos siguientes: “la prueba que se inspira en los postulados de la Norma Fundamental, la cual sirve de cobertura interpretativa y de aplicación para la resolución de las diferentes cuestiones que se susciten en el proceso”. 59. SAINZ ROBLES , C. y ALBACAR LÓPEZ, J. L., El derecho a la prueba, en “Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1983, pp. 597. Los mismos autores afirman que “el carácter social del Estado de Derecho obliga al juez español a velar por la efectividad de la tutela de derechos que imparte en el ejercicio de su función jurisdiccional, abandonando cualquier postura de pasividad que en aras de una malentendida imparcialidad, pueda propiciar soluciones no del todo justas” (pp. 597). 60. ORMÁZABAL SÁNCHEZ, G., Informática y Prueba judicial. Especial consideración de la firma electrónica, texto inédito y conferencia pronunciada el día 8 de junio de 2006 en la Facultad de Derecho de Esade (Barcelona). Con referencia a la Ley 53/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica crítica semejante modo de proceder. 35


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1) Garantizar el principio de interpretación conforme a la Constitución. Las normas probatorias, al igual que las restantes, deberán interpretarse conforme a los principios constitucionales y a la interpretación que de la misma efectúe el Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ). El reconocimiento del derecho a la prueba en una norma de rango constitucional comporta, entre otras consecuencias, la necesidad “una lectura amplia y flexible de las normas probatorias” y “una interpretación restrictiva de los preceptos que limiten la eficacia del derecho a la prueba” (PICÓ I JUNOY) 61. 2) Mayor sensibilidad en relación con las garantías procesales del art. 24.2 CE (STC de 13 de enero de 199262). Es un mandato muy genérico, de difícil concreción en la actuación judicial, y tal vez la manifestación más relevante, en el ámbito probatorio, de la llamada “fuerza expansiva de los derechos fundamentales”63. Esa “mayor sensibilidad judicial”, aun con el riesgo de simplificación, podría circunscribirse a que el juez atendiese, en cuanto a la prueba, a los mandatos siguientes: a) Flexibilidad en cuanto a la admisión de la prueba (la máxima “pro probatione” en el juicio de admisión de los medios de prueba) o, tal vez con mayor precisión y como razonaremos más adelante, procurar la admisión de la “prueba justificada”. b) Diligencia en la práctica de la prueba, particularmente cuando se remiten despachos (exhortos, oficios, mandamientos o comisiones rogatorias, por citar algunos ejemplos), adoptando las resoluciones precisas para que se remitan en los plazos de tiempo legales. c) Diligencia en el ejercicio, cuando fuera menester, de las facultades judiciales de intervención durante la práctica de la prueba (así, y por apuntar algunos supuestos, art. 306,1, II –facultad de solicitar aclaraciones y adiciones en el interrogatorio de partes–; art. 346 –facultad de acordar la comparecencia del perito a la vista o al juicio– o art. 372.2 –facultad de solicitar aclaraciones y adiciones en el interrogatorio de testigos-)64. d) Práctica, cuando fuera menester, de diligencias finales, si las pruebas practicadas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos justificando, en cada caso,

61. PICÓ J UNOY, J., El derecho a la prueba…, en “Problemas actuales de la prueba civil”, ob. cit., pp. 31. 62. STC de 13 de enero de 1992, fto. jco. 5º (EDJ 1992/1986). En el caso, y vigente la LEC de 1881, el tribunal estimó el recurso de amparo, y razona literalmente que “la interpretación excesivamente formalista de los preceptos procesales que regulan el recibimiento a prueba en 2ª instancia para el declarado en rebeldía en la primera, y la inaplicación por el Tribunal del que, en todo caso, permitía la práctica de las pruebas que en el recurso de súplica se propusieron, vulneraron los derechos fundamentales garantizados para el recurrente en el art. 24.1 y 2 CE y exigen por ello su restablecimiento, mediante la estimación del recurso”. 63. D IEZ-PICAZO, L.M., Sistema..., ob. cit., pp. 57. 64. M UÑOZ SABATÉ, LL., (Cuadernos de Probática I y II, Banco Santander Central Hispano, 1999, pp. 113) apuntaba, ya con respecto a la derogada LEC de 1881, como una de las actitudes propias del juzgador que atiende al “favor probationes” la de “una firme intención aclaratoria en las pruebas de confesión, testifical y pericial”. Sobre las facultades judiciales de intervención durante la práctica de la prueba vide también mi estudio Iniciativa probatoria de oficio…, ob. cit, pp. 385-399. 36


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la observancia de los requisitos legales para su adopción, ora a instancia de parte (art. 435.1 LEC), ora de oficio (art. 435.2 LEC) 65. e) Primacía del juicio fáctico en la motivación de la resolución judicial, pues solo desde una correcta formación del juicio de hecho se evidencia el estudio particularizado de las concretas actuaciones y se evita la discrecionalidad en el razonamiento judicial. Es necesario, por ende, que en la sentencia consten qué hechos han resultado probados y en virtud de qué medios de pruebas. f) En todo caso, la proscripción de la indefensión, durante la proposición, admisión y práctica de la prueba. 3) Garantizar el contenido del derecho a la prueba. Los tribunales de justicia deben promover la satisfacción del derecho a la prueba. De nuevo se trata de un mandato genérico, que comprende varias garantías en cuanto a la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas: a) En cuanto a la proposición: las partes deben ser citadas correctamente al acto (audiencia previa o vista) para la proposición, e incluso deben ser debidamente informadas de tal facultad si comparecen sin asistencia Letrada (afecta al derecho a la proposición de los medios de prueba). b) En cuanto a la admisión o, en su caso, inadmisión motivada: el deber de pronunciarse por el tribunal sobre todas y cada una de las pruebas propuestas, en resolución oral, expresa, motivada e individualizada (art. 285.1 LEC); y el derecho de las partes a recurrir los actos denegatorios de la prueba (art. 285.2 LEC) y a que se dicten las resoluciones oportunas para la práctica de las pruebas admitidas (ej. citación de testigos o peritos) (art. 429.5 LEC). También comprende esta garantía la exclusión de la prueba ilícita (art. 11.1 LOPJ y 287 LEC). c) En cuanto a la práctica: el derecho de las partes a ser convocadas a participar en la realización de los diferentes actos de prueba, incluidas las que se practiquen en virtud de auxilio judicial (art. 174 LEC), y el derecho a que las pruebas se practiquen con observancia de los principios de contradicción, inmediación y publicidad (arts. 289 y 291 LEC).

65. No se nos oculta que el legislador ha regulado con carácter restrictivo las diligencias finales, como se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC (párrafos XI y XII del epígrafe XII), pero tampoco podemos ignorar que, a pesar de la diligencia probatoria de las partes, en el momento de dictar sentencia pueden persistir hechos dudosos para el juzgador y el recurso automático a las normas sobre la carga de la prueba, aun produciendo sentencias formalmente ajustadas a derecho, puede, a veces, traducirse en sentencias materialmente alejadas del mismo. 37


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La convocatoria a las diligencias de pruebas permite, en particular, el interrogatorio o la contradicción de las propuestas de adverso (arts. 301.1-para el interrogatorio de parte–; 370 –para el interrogatorio de testigos– y 347 –para el dictamen de peritos– LEC). d) En cuanto a la valoración: la sentencia deberá recoger el juicio de hecho, esto es –y como ya se ha dicho– la expresión de qué hechos resultan acreditados y en virtud de qué pruebas; e igualmente deberá recoger el juicio de derecho, esto es, que normas jurídicas resultan aplicables al supuesto declarado probado y los efectos que se derivan de las mismas (afecta al derecho a la valoración) (arts. 120.3 CE y 218.2 LEC). 4) Garantizar la admisión de la “prueba justificada”. Se trata de un mandato específico en cuanto al juicio de admisión de los medios de prueba. Dicha teoría ha venido a sustituir aquella otra que sostenía la prioridad por la admisión que por la denegación de la prueba, y dota de mayor precisión el juicio de admisión de los medios de prueba. Con la “prueba justificada” se pretende, en palabras de URBANO CASTRILLO, conjugar “el derecho de defensa con la evitación de dilaciones indebidas y las pruebas redundantes”66 . En efecto, la admisión de una prueba de costosa elaboración (ej. solicitar de una empresa de seguridad informática el listado de todas las paginas web visitadas por un usuario en un período de los últimos cinco años, cuando lo se quiere acreditar, pongamos por caso, no es la utilización indebida del correo electrónico, sino que el usuario carecía de la pericia que, en su día manifestó, en el manejo de los sistemas informáticos para poder acceder a un puesto de trabajo) y cuya relevancia sea escasa en términos del fallo de la sentencia, sobre encarecer innecesariamente el coste económico del proceso, lo va a dilatar excesivamente. 5) Garantizar la contradicción en las pruebas acordadas ex officio iudicis. Se trata de un mandato específico en cuanto a la práctica de las pruebas. Ya hemos indicado que la contradicción es una garantía esencial de la práctica de la prueba. Ahora debemos añadir que la intervención de ambas partes en la práctica de las pruebas es una garantía, común a la prueba practicada a instancia de parte y de oficio, pero que adquiere especial relevancia en ésta última, en la medida que las partes pueden intervenir en una prueba no propuesta por ellas. Esta intervención de las partes en la prueba ex officio iudicis no se circunscribe exclusivamente a la necesidad de ser citadas a la prueba así acordada, y tener en ellas la misma intervención que en las pruebas practicadas a instancia de parte, sino que, también se extiende, a la facultad de impugnar la prueba acordada motu proprio por el juez. 6) Evitar los formalismos enervantes. El respeto a las formas, fundamental siempre en el derecho procesal, no comporta la exigencia de formalidades carentes de sentido que, lejos de facilitar el derecho a la prueba, lo paralizan o enervan.

66. D E U RBANO C ASTRILLO, E., El derecho a utilizar..., ob. cit., pp. 582. 38


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Los supuestos pueden muy variados. Así, aun con referencia al ámbito contenciosoadministrativo, es ilustrativa la STC de 29 de mayo de 2000 en que el Tribunal Constitucional reconoció vulnerado el derecho del recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, menoscabado por un auto dictado por la Audiencia Nacional, que denegó el recibimiento a prueba de recurso contencioso administrativo, por incumplimiento del señalamiento de los puntos de hecho sobre los cuales había de versar la misma67. 3.2.3. Mandatos a las partes Como facultades otorgadas y deberes dirigidos a las partes: 1) Facultad de solicitar la “admisión y práctica de las pruebas pertinentes” (SSTC de 14 de enero de 200468 y de 11 de septiembre de 199569). Consustancial al principio de aportación de parte, la carga de la prueba de los hechos corre a cargo de la parte que lo alega mediante la proposición de los medios de prueba. Ahora bien, un límite a la facultad de solicitar los medios de prueba derivada del tenor literal del art. 24.2 CE, pues las pruebas propuestas deben ser “pertinentes”, excluyéndose la admisión de las pruebas que no guarden relación con el thema decidendi. Ello significa, en sentido positivo, que las partes pueden proponer todos aquellos medios de prueba que guarden relación con los hechos controvertidos, y, en sentido negativo, que deberán abstenerse de proponer aquellas pruebas que no guarden relación con el thema decidendi, pues la proposición de prueba “impertinentes” sobre alargar innecesariamente el proceso, pudiera conducir al análisis y valoración de cuestiones distintas a las controvertidas. 2) Facultad de “reclamar o exigir su efectividad” (STC de 11 de septiembre de 1995). No solamente corresponde a las partes la facultad de proponer los medios de prueba pertinentes, sino también corresponde la facultad para de exigir su efectividad. Exigencia que se traduce en la doble facultad de reclamar que: a) la prueba propuesta y admitida, sea practicada y valorada en sentencia; y b) la prueba propuesta e indebidamente inadmitida, pueda ser objeto de revisión por el mismo órgano jurisdiccional u otro superior y, eventualmente, por el Tribunal Constitucional, para que pueda ser admitida, practicada y valorada. Para alcanzar la efectividad de ambas facultades las partes

67. STC de 29 de mayo de 2000, fto.jco.4º (EDJ 2000/13817). 68. STC de 14 de enero de 2004, fto. jco.2º (EDJ 2004/389). 69. STC de 11 de septiembre de 1995, fto. jco. 2º (EDJ 1995/4413). En este caso el TC, no obstante recordar el carácter excepcional de la prueba en la segunda instancia, estimó que se había producido una vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes en la defensa (art. 24.2 CE), concretamente respecto al derecho a la práctica de la prueba admitida: se había denegado inmotivadamente el recibimiento del pleito en la segunda instancia, respecto de unas pruebas admitidas y no practicadas en la primera instancia y por causas ajenas a la voluntad del proponente. Vide tb. SAP Toledo, secc. 2ª, de 19 de octubre de 1998, fto. jco. 1º (EDJ 1998/27391). 39


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podrán presentar los escritos conducentes ante el Juzgado (ej. interesando la no devolución de un exhorto ya cumplimentado) e instar la protección del derecho a la prueba a través de los oportunos recursos ordinarios (reposición y apelación) o extraordinarios (infracción procesal y amparo). 3) Deber de solicitar la prueba “en la forma y en el momento legalmente establecido” (STC de 14 de enero de 200470 ), (arts. 284, 414.1, 429.1, 435.1, 444.4 y 460.2 LEC). Siendo el derecho a la prueba un derecho de configuración legal, la proposición de prueba deberá ajustarse a los requisitos formales, de oralidad –o, en su caso, escritura71–, exigidos por las leyes procesales y a los requisitos temporales, de solicitud en la fase de proposición de pruebas, no pudiéndose admitir las pruebas que, aun siendo pertinentes y útiles, sean extemporáneas. 4) Deber de solicitar el medio de prueba legal o, en su formulación constitucional, que “esté autorizado por el ordenamiento jurídico” (STC de 14 de enero de 2004). Igualmente y derivado de su carácter de derecho de configuración legal, las partes no pueden proponer pruebas no permitidas por el ordenamiento jurídico (esto es, prueba ilegal) o pruebas obtenidas con vulneración o infracción de derecho fundamentales (esto es, prueba ilícita). 5) Deber de ejecutar las pruebas en el tiempo previsto (art. 288 LEC) o, en su formulación constitucional, el deber de “mantener una actividad colaboración para que la prueba se practique” (STC de 11 de septiembre de 1995). La ejecución tempestiva de la prueba admitida se configura en la LEC, según razona FERNÁNDEZ URZAINQUI, como una carga y un deber72. Es carga en cuanto la inejecución de una prueba en el tiempo previsto, por causa imputable a la parte, comporta que no pueda interesar de nuevo su practica como diligencia final (art. 435 LEC) o en la segunda instancia (art. 460.2 LEC) asumiendo, en su caso, las reglas de la carga de la prueba. Y es deber, en cuando la extemporaneidad en la práctica de la prueba, por causa imputable a la parte, si bien no le priva de eficacia, si comporta la imposición de una multa (art. 288 LEC). De ahí la exigencia del Tribunal Constitucional reclamando una actividad de colaboración de las partes en la práctica de la prueba, de modo que la inejecución no sea imputable a la negligencia o pasividad de la parte (ej. tardanza en la gestión de los despachos librados para la práctica de la prueba mediante el auxilio judicial). 4. CONCLUSIONES

70. STC de 14 de enero de 2004, fto. jco 2º (EDJ 2004/389). 71. Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de presentar un pliego de preguntas en el interrogatorio de parte domiciliario (art. 311 LEC), por vía de auxilio judicial (art. 313 LEC), o en el de las Administraciones Públicas (art. 315 LEC), así como en el interrogatorio de testigo en el domicilio (art. 364, II LEC). 72. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F., Comentario al art. 288 LEC, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1345-1346. 40


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1. En la regulación legal de las normas probatorias debe valorarse positivamente que el legislador haya prescindido de un concepto de prueba, y haya fijado, por vez primera, reglas sobre la iniciativa de la actividad probatoria. 2. Merece también una valoración positiva que se haya previsto el tratamiento del derecho extranjero y derecho consuetudinario, así como de los hechos notorios, siquiera la fórmula legal del derecho extranjero es de una ambigüedad calculada, que genera interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales dispares, y aun no se deduce un concepto claro del hecho notorio. También es positiva la introducción de las dispensas de prueba sobre hechos admitidos. 3. Debe valorarse positivamente que, en la enumeración de los medios de prueba, se haya prescindido de un “numerus clausus”, y que junto a medios tradicionales, se incorporen, en formulación abierta y flexible, medios modernos y futuros. 4. La iniciativa de la actividad probatoria se atribuye, con carácter general a las partes, y excepcionalmente, y en los supuestos previstos por la ley, al juez ex officio iudicis. No resulta acertada la supresión de las diligencias para mejor proveer, y su sustitución por una diligencias finales, pues se trataba de una institución centenaria y no cuestionada por la doctrina ni la práctica forense. 5. En sede de valoración probatoria se ha optado por recoger el criterio jurisprudencial de tender, cada vez con mayor frecuencia, a establecer reglas de valoración basadas en la sana crítica, a excepción de los supuestos de prueba tasada, hoy prácticamente reducidos a la prueba documental. 6. El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, elevado a rango constitucional (art. 24.2 CE), comprende un contenido amplio, que se traduce en el derecho a la proposición de los medios de prueba; derecho a la admisión o, en su caso, a la denegación motivada de las pruebas; derecho a la práctica de las pruebas admitidas; y, finalmente, derecho a la valoración de las pruebas practicadas. 7. La constitucionalización del derecho a la utilización de los medios de prueba comporta una serie de mandatos al legislador, al juez y a las partes. Como mandato dirigido al legislador, el derecho a la prueba reclama que se arbitren mecanismos y técnicas para asegurar su efectividad. 8. Como mandatos dirigidos al juez, el derecho a la prueba comporta garantizar el principio de interpretación conforme a la Constitución, una mayor sensibilidad en relación con las garantías del art. 24.2 CE, garantizar el contenido del derecho a la prueba, garantizar la admisión de la “prueba justificada”, garantizar la contradicción en las pruebas acordadas “ex officio iudicis”, y evitar los formalismos enervantes. 9. Como mandatos y facultades otorgadas a las partes, el derecho a la prueba, comporta no solo la facultad de solicitar la admisión y la práctica de las pruebas pertinentes, sino también la de reclamar su efectividad, así como el deber de solicitar las pruebas en la forma y momento legalmente previsto y el deber de mantener una actitud de colaboración en la práctica de las pruebas. 41


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5. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) La motivación de la resolución judicial implica “dar la razón del porqué de la decisión” y “ser razonada en términos de Derecho”. STC de 8 de marzo de 2004, fto. jco.4º (EDJ 2004/6834). STC de 23 de marzo de 2004, fto. jco.4º (EDJ 2004/10852). b) No basta con calificar un hecho como probado, sino que es preciso explicar las causas determinantes de tal decisión. STS de 12 de junio de 2000, fto. jco. 2º (EDJ 2000/15182). c) El derecho a la prueba comprende derecho a la proposición de los medios de prueba. STC de 19 de abril de 2004, fto. jco.3º, (RTC 2004/71). STC de 14 enero 2004, fto. jco.2º, (EDJ 2004/389). STC de 15 de junio de 2002, fto. jco.4º (RTC 2002/147). STC de 3 de abril de 2002, fto. jco.5º (RTC 2002/70). STC de 16 de julio de 2001, fto.jco.2º (RTC 2001/165). STC de 10 de abril de 2000, fto. jco. 2º (RTC 2000/96) . d) El derecho a la prueba comprende derecho a la admisión de los medios de prueba, o en su caso, una inadmisión motivada.

STC de 14 de enero de 2004, fto. jco.2º (RTC 2004/1). STC de 15 de junio de 2002, fto. jco.4º (RTC 2002/147). STC de 6 de mayo de 2002, fto. jco.3º (RTC 2002/109). STC de 3 de abril de 2002, fto. jco.5º (RTC 2002/70) STC de 26 de marzo de 2001, fto. jco.3º (RTC 2001/78). e) El derecho a la prueba comprende derecho a la práctica de la prueba admitida.

STC de 12 de diciembre de 2005, fto. jco.4º (EDJ 2005/213561). STC de 14 de febrero de 2000, fto. jco.3º (RTC 2000/37). STC de 29 de noviembre de 1993, fto. jco.2º (RTC 1993/357). 42


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STC de 14 de marzo de 1991, fto. jco.2º (RTC 1991/59). STC de 22 de marzo de 1988, fto. jco.3º (RTC 1988/50). STC de 25 de septiembre de 1987, fto. jco.3º (RTC 1987/147). f) El derecho a la prueba comporta facultad de solicitar la admisión y práctica de las pruebas pertinentes.

STC de 14 de enero de 2004, fto. jco.2º (EDJ 2004/389). STC de 11 de septiembre de 1995, fto. jco. 2º (EDJ 1995/4413). SAP Toledo, secc. 2ª, de 19 de octubre de 1998, fto. jco. 1º (EDJ 1998/27391) g) El derecho a la prueba comporta mayor sensibilidad en relación con las garantías procesales del art. 24.2 CE. STC de 13 de enero de 1992, fto. jco. 5º (EDJ 1992/1986) h) El derecho a la prueba comporta evitar formalismos enervantes. STC de 29 de mayo de 2000, fto.jco.4º (EDJ 2000/13817). i) El derecho a la prueba comporta la facultad para exigir o reclamar su efectividad. STC de 11 de septiembre de 1995, fto. jco. 2º (EDJ 1995/4413). j) El derecho a la prueba comporta el deber de solicitar la prueba en la forma y en el momento legalmente establecido. STC de 14 de enero de 2004, fto. jco 2º (EDJ 2004/389). k) El derecho a la prueba comporta el deber de solicitar el medio de prueba legal o, en su formulación constitucional, que “esté autorizado por el ordenamiento jurídico”. STC de 14 de enero de 2004, fto. jco 2º (EDJ 2004/389).

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l) El derecho a la prueba comporta el deber de ejecutar las pruebas en el tiempo previsto o, en su formulación constitucional, el deber de “mantener una actividad colaboración para que la prueba se practique” STC de 11 de septiembre de 1995, fto. jco. 2º (EDJ 1995/4413). 6. BIBLIOGRAFÍA AAVV. Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Reformas del Proceso Civil”, CGPJ, Madrid, 1998. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005. – Diez reflexiones en torno al juicio de admisión o inadmisión de los medios de prueba en el proceso civil, en “Libro homenaje al Profesor Dr. Eduard Font Serra”, t.I, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2004. – La audiencia previa: entre el deseo y la realidad, en “Revista del Poder Judicial”, núm.69, 2003. AGUILERA RODRÍGUEZ, C., La sentencia, ed. Bosch, Barcelona,1974. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba. Tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español, ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. CARNELUTTI, F. La Prueba Civil, 2ª ed., EJEA, ed. Desalma, Buenos Aires, 2000. CORBAL FERNÁNDEZ, J. E., La adquisición de la prueba y la carga procesal, en ”La prueba en el proceso civil”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XXXIV/1993, CGPJ, Madrid, 1994. CHIOVENDA , G., Principios de Derecho Procesal Civil, t.II, ed. Reus, Madrid, 2000. DE LA OLIVA SANTOS, A. (con DÍEZ-PICAZO, GIMÉNEZ, I.), Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2000. DE URBANO CASTRILLO, E., El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en “Derechos procesales fundamentales”, Manuales de Formación continuada núm. 22/2004, Gutiérrez-Alvi, F. y López López, E. (coords.), CGPJ, Madrid, 2005. – con MAGRO SERVERT, V., La Prueba Tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Aranzadi, Navarra, 2003. DIEZ-PICAZO, L. Mª, Sistema de derechos fundamentales, 1ª ed., ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, ed. La Ley, Madrid, 2006. 44


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CAPÍTULO 1I

LAS REGLAS GENERALES DEL ONUS PROBANDI Resumen En el presente estudio, tras sentar el concepto, los caracteres y funciones de la carga de la prueba, se analizan cuestiones generales relacionadas con la carga de la prueba, tales como la causa, el coeficiente de la prueba, las reglas especiales de la carga de la prueba o las teorías alternativas de la carga de la prueba. SILVIA GARCÍA-CUERVA GARCÍA Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. Cuestiones preliminares. 2.1. Concepto. 2.2. Acepciones. 2.3. Caracteres. 2.4. Funciones de la carga de la prueba. 3. Reglas de distribución de la carga de la prueba. 3.1. Causa de la prueba. 3.2. Dosis o coeficiente de prueba. 3.3. Hechos constitutivos, hechos impeditivos, hechos extintivos y hechos excluyentes. 3.4. Reglas especiales de la carga de la prueba: supuestos legales. 3.5. Teorías alternativas para la distribución de la carga de la prueba. 4. Índice sistemático de jurisprudencia. 5. Bibliografía.


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CAPÍTULO II

LAS REGLAS GENERALES DEL ONUS PROBANDI 1. INTRODUCCIÓN En el presente estudio se aborda el tema de la carga de la prueba tanto en su dimensión estrictamente teórica como la aplicación que de la misma hacen los tribunales en diferentes aspectos materiales realizando un profundo estudio jurisprudencial. De la misma manera se realiza un estudio de un aspecto poco estudiado del onus probandi como es la causa de la carga de la prueba, la dosis de la prueba y la dimensión subjetiva de la misma poniendo de manifiesto la libertad de los jueces en torno a la necesidad de aplicar las reglas de la carga de la prueba y la escasa seguridad jurídica que tienen los justiciables desde este punto de vista. 2. CUESTIONES PRELIMINARES 2.1. Concepto El artículo 1.1 de la Constitución Española establece que España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. En el marco de los derechos fundamentales, la “coronación del Estado de Derecho” o la “piedra angular en la bóveda del Estado de Derecho” es el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva. El contenido de tal derecho se definió por primera vez en la STC 102/84 (Caso Leggio)1. Es un derecho cuatrimembre, en el que para este estudio destaca el derecho a conseguir una resolución fundada en derecho. De esta manera, el artículo 11.3 LOPJ y el artículo 1.7 CC imponen a los jueces y Tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso de los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes

1..

STC de 12 de noviembre de 1984 (RTC 1984/102). 49


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establecido. Queda instituida la prohibición del non liquet2. Los jueces (competentes) jamás podrán negarse a resolver jurídicamente la controversia que a su conocimiento se someta so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Esta actitud sería constitutiva del delito del 448 del Código Penal. Este deber de los jueces requiere un contrapeso. Si los jueces están obligados a resolver todos los conflictos que conozcan de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico, éste debe dotar a los jueces las herramientas necesarias para ello. Así, en el juego del proceso civil, el estado aporta el Derecho (iura novit curia) y las partes aportan los hechos y, como regla general, el derecho extranjero y las pruebas de los mismos en orden a conseguir la convicción psicológica del juez. De esta manera, el juez en el proceso, actúa sobre la base de dos principios: por un lado, la legitimidad democrática de los jueces, esto es, el principio de sumisión del juez a la ley y por otro lado, el principio de aportación de parte consagrado en los artículos 2163 y 282 LEC. Una vez aportados los hechos y probados, éstos pertenecen al proceso. Es el principio de adquisición procesal formulado por primera vez por CHIOVENDA4, que afirma: “Del hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relación única, derívase también otro principio importante, y es que los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos éstos pueden ser utilizados por la otra parte”. Esta máxima produce efectos tanto en materia de aportación de alegaciones como de pruebas, empero en materia probatoria es el campo en el que irradia mayores logros. Este principio, consagrado por primera vez en la vetusta STS de 20 de marzo de 1945, cdo 1º, (RJ 1945/ 287) implica que las pruebas son del proceso y están destinadas al juez con independencia de quien haya logrado la acreditación del hecho5. Por tanto, y

2.

Iurare rem sibi non liquere iudex licet. Cicerón, Pro Cluentio 28.76. Sobre esta máxima el juez romano quedaba liberado de su deber de juzgar cuando juraba que no veía la justa solución del litigio.

3.

ABEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005 pp.56 afirma que el artículo 216 LEC se rubrica bajo la denominación “principio de justicia rogada”, si bien técnicamente acoge el principio de aportación de parte como ya precisan algunas resoluciones judiciales tales como la SAP de Baleares, sección 3ª, de 28 de junio de 2002, fto jco 2º (EDJ 2002/46384), la SAP Salamanca de 19 de mayo de 2003, fto jco 3º (EDJ 2003/56243) entre otras. De hecho, bajo la rúbrica del principio de justicia rogada aparecen mezclados en el artículo 216 LEC aspectos que forman parte del principio dispositivo –como la aportación de pretensiones– junto con aspectos que forman parte del principio de aportación de parte –como la aportación de las pruebas-.

4.

CHIOVENDA , J., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, traducción de J. Casáis y Santaló, ed. Reus, Madrid, 1925, pp.205.

5.

En la actualidad esta doctrina sigue siendo mantenido por la jurisprudencia española en sentencias tales como SSTS de 16 diciembre de 2005, fto jco 1º (RJ 2006/153), que explicita: “Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba”; STS de 31 de mayo de 2005, fto jco 2º. (LA LEY JURIS 2016828/2005), que afirma: “[…] por el contra los hechos se establecen, conforme al examen de cada prueba su apreciación conjunta, de manera que sus resultancias responden plenamente al principio de adquisición procesal” y la STS de 27 de diciembre de 2004, fto jco 3º (LA LEY JURIS 1926201/2004), que destaca que lo fundamental en el

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como ha señalado CORBAL FERNÁNDEZ, la adquisición probatoria es conjunta y constituye un acervo común y contribuye a reducir la operatividad de la carga de la prueba6 o el juez puede utilizar las resultancias probatorias aun para fines diferentes que aquellos que contemplan las partes que los producen como afirmó Micheli7. Tradicionalmente el principio de adquisición procesal despliega sus efectos en relación con la prueba propuesta y practicada, esto es, sobre el resultado de la prueba y no sobre las pruebas propuestas y admitidas. Más recientemente Picó distingue que existe un doble contenido de este principio8. Por un lado, un contenido restringido, que es el tradicional antes explicitado. Y por otro lado, uno amplio, en cuya virtud la prueba simplemente admitida, la que se esté practicando o la aportada inicialmente junto a los escritos iniciales de alegaciones puede generar eficacia procesal con independencia de la parte que la haya aportado o renuncie a ella. El fundamento de este segundo contenido radica en que la admisión de la prueba de una parte genera en la otra una legítima expectativa en cuanto a su realización que quedaría frustrada de raíz ante la renuncia sorpresiva de la prueba. Este contenido amplio de la adquisición procesal se justifica en la efectividad de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, en la buena fe procesal9 y en la doctrina de los actos propios (como manifestación de la interdicción de la mala fe). En este marco, entre el principio de aportación de parte y la prohibición del non liquet, surge la necesidad de otorgar al juez los instrumentos necesarios que le permitan decidir en el caso de laguna probatoria de los hechos o su insuficiencia probatoria. Surge así el concepto de carga de la prueba. Desde el punto de vista doctrinal, la teoría de la carga de la prueba para ROSEMBERG es la que “determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el Tribunal, se hayan preocupado en el sentido de hacerlo constar”10. Para PRIETO CASTRO “la teoría de la carga de la prueba es, pues, la teoría de las consecuencias de la falta de prueba”11. Para

proceso es la existencia de actividad probatoria en virtud de la cual el “hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba entre otras”. 6.

Efectúa un completo estudio doctrinal de este principio y de su aplicación por los tribunales CORBAL FERNANDEZ, J.E., La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “La prueba en el proceso civil”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXXIV/1993, CGPJ, Madrid, pp.14.

7.

MICHELI , G.A., La carga de la prueba (traducción Sentís Melendo de la obra Lónere de la prova, publicada en 1942), Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp.145.

8.

PICÓ I J UNOY, J., El principio de adquisición procesal en materia probatoria, en rev. La Ley, nº 6404, pp.1.

9.

Recuérdese los artículos 247 LEC y 11.1 y 3 LOPJ.

10. ROSEMBERG, L., La carga de la prueba (traducción Ernesto Krotoschin de la tercera edición de la obra Die Beweislast, publicada en 1951), ed. Montevideo, Buenos Aires, 1956, pp.21 y MICHELI, G.A., La carga de la prueba, op. cit., pp.104. 11. PRIETO C ASTRO, L., Derecho Procesal Civil, Tecnos, Madrid, 1978, pp.138; Tratado de Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, 1985, pp.629. En idénticos términos GOMEZ ORBANEJA , E., Derecho Procesal Civil, Artes Gráficas y edicio51


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Devis Echandía la carga de la prueba es la “noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte”12. Y según CARNELUTTI, la carga de la prueba atañe a la búsqueda de las pruebas, no a la inspección ni a la valoración de ellas13. En el derecho español, la normativa reguladora de la carga de la prueba, superadas las imperfecciones del derogado artículo 1214 CC (inspirado en el artículo 1315 del Código Civil francés de 1804), aparece recogido con mayor precisión en el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil. Este mismo concepto entendido en el sentido que las normas de la carga de la prueba consisten en determinar cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de la falta de prueba, en el caso de que ésta, siendo necesaria, no se haya producido o que regula la distribución de su carga entre las partes, de modo que sea la propia parte quien soporte las consecuencias de su inactividad, de su negligencia, o incluso de sus errores, y que por lo tanto sea ella la que deba procurar y suministrar al Juzgador los máximos elementos que respalden la postura mantenida en el procedimiento, ha sido seguido desde antiguo como en las sentencias Sentencia de 15 de febrero de 1985, cdo 3º (RJ 1985\555), de 23 de septiembre de 1986, fto jco 2º (RJ 1986\4782) y de 13 de diciembre de 1989, fto jco 3º (RJ 1989\8828), y es mantenido actualmente en las últimas sentencias como STS de 4 de noviembre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/ 8364) y de 6 de febrero de 2006, fto jco 4º (RJ 2006\874) así como en la jurisprudencia menor como en SAP de Las Palmas, sección 1ª, de 23 de marzo de 1998, fto jco 1º (AC 1998/4343). 2.2. Acepciones La carga de la prueba es dicotómica por cuanto presenta un aspecto formal u subjetivo y un aspecto material u objetivo. La carga formal indica la necesidad que sean las partes las que tengan que solicitar la apertura del proceso a prueba y la indicación de aquellos medios probatorios de los que intenten valerse. La carga material u objetiva, esto es, la regla de juicio, indica al juez a qué parte perjudicará la ausencia o insuficiencia de prueba de los hechos alegados guiando al juez en la forma de dictar sentencia.

nes, Madrid, 1976, pp.306. M UÑOZ SABATÉ, L., Técnica Probatoria, Praxis: Wolters Kluwer, Barcelona, 1993, pp.48. MONTERO AROCA , J., Derecho Jurisdiccional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp.217. 12. D EVIS ECHANDIA , H., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edición, ed. ABC, Bogotá, 1988, pp.149. 13. C ARNELUTTI , F., Instituciones del proceso civil, Vol. I, Librería “El Foro·, Buenos Aires, 1997, pp.345. 52


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2.3. Caracteres Los caracteres de la carga de la prueba son fundamentalmente dos: imperatividad y subsidiariedad. a) En cuanto a la imperatividad, las normas del onus probandi son de naturaleza procesal y esto conlleva varias consecuencias como son: Primero, en materia de derecho intertemporal, rige la lex temporis y no el derecho histórico. Segundo, en materia de derecho espacial, rige la lex fori y no la lex rei. Tercero, son normas de orden público o ius cogens y, por ende, imperativas, no pudiendo ser objeto de alteración por vía convencional, careciendo de efecto vinculante para el juez cualquier pacto que las partes puedan alcanzar al respecto, dentro o fuera del proceso14. Empero y sin necesidad de remontarnos a la historia en donde se registraron épocas de acogimiento de los pactos sobre la prueba sobre todo a través de las pólizas de seguro y transporte15, en la doctrina ha surgido una nueva corriente en la que aun partiendo de la imperatividad de las normas del onus probandi, sí se admite la posibilidad que tienen las partes, regulando sus relaciones civiles, en materias que se encuadran bajo su capacidad dispositiva, de pactar sobre los presupuestos de la norma material, siempre que sea disponible, alterándolos o conformándolos en interés de las partes con repercusión mediata en la carga de la prueba16 . De esta forma, caben dos posibilidades en esta tipología de pactos. Primera, que la norma material prevea dos posibilidades de supuesto de hecho y las partes al contratar se limiten a optar por una de ellas verbigracia: el artículo 11 de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los conocimientos de embarque en los buques mercantes. Y segunda, que la norma material permita que las partes conformen convencionalmente los supuestos de hecho, como ocurre en el transporte terrestre en los artículos 350, 353 y 354 del Código de Comercio. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una regla parecida al artículo 2698 del Código Civil Italiano que estima válidos estos pactos siempre que se refieran a derechos disponibles y la inversión o modificación que produzcan no haga excesivamente difícil a una de las partes el ejercicio de derecho por la otra.

14. Véase las SSTS nº 81, de 27 de junio de 1910, en Colección Legislativa de España, Jurisprudencia Civil, vol II, de enero a septiembre de 1910, pp. 501 y de 18 de octubre de 1941, cdo 2º (RJ 1941/1085) que establece: “doctrinalmente recusable la inversión convencional de la prueba, porque cohíbe la actividad judicial, que ha de ejercitarse con arreglo a las reglas legales y según los principios rectores de un determinado sistema procesal y no según la voluntad de las partes” y 22 de junio de 1950, cdo 6º (RJ 1950/1167). Véanse también las SSTS de 14 de febrero de 1997, fto jco 3º (RJ 1997/1422); de 8 de junio de 1998, fto jco. 5º (RJ 1998/4280) y de 29 de marzo de 1999, fto jco 4º (RJ 1999/2012). 15. Para una profundización en este tema véase MARIONI , MARINA , Clausule provatiore nella practica comérciale e civile, en Riv. Diritto Processuale Civile, XV, (1938), pp. 15 y ss. 16. SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, Albaladejo M. (coord.), ed. Edersa, pp. 32 señala cómo esta tipología de pactos son admitidos en la jurisprudencia italiana y la francesa. 53


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No obstante, el anterior sector doctrinal parte en su formulación del artículo 10.1.c).8. y la disposición adicional 1ª.19. de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que sobreentiende la posibilidad de tales pactos al reputar abusivas las cláusulas que tengan por objeto “la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante”. Por tanto, en una interpretación sensu contrario se admitiría la validez de tales pactos siempre que sea en beneficio del consumidor17. A esta conclusión también se puede llegar atendiendo a la STS de 25 de julio de 1991 en el primer fundamento de derecho (RJ 1991/5419) que considera nula con arreglo a los artículos 2 y 3 de la Ley del Contrato del Seguro, como cláusula limitativa del derecho del asegurado, “cualquier estipulación pudiera alterar el onus probandi en beneficio de la aseguradora”. Esta doctrina, además, cita la validez de la cláusula introducida por el porteador en las cartas de porte de “ignoro peso y contenido” admitida por la jurisprudencia18. En cualquier caso, las últimas sentencias sobre la exclusión de esta tipología de pactos ya no se fundamentan en que las normas de la carga de la prueba sean de ius cogens, sino que atienden a razones de derecho material. Por otro lado, como señala MUÑOZ SABATÉ19, la cuestión ni radica tanto en debatir acerca de si tales pactos vinculan o no al juez, sino de afirmar que los mismos pueden ayudarle a descifrar la existencia de una auténtica dificultad y a resolverla acorde a la voluntad de las contratantes. b) En cuanto a la subsidiariedad, el artículo 217 LEC es cristalino por cuanto que únicamente son aplicables las reglas de la carga de la prueba cuando “al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión”. La subsidiariedad significa que solamente se aplicarán las reglas de la carga de la prueba cuando en el momento de dictar sentencia y valorada la prueba el juez entienda que los hechos fundamentadores de la pretensión de los que deriva la consecuencia jurídica pedida permanezcan dudosos o inciertos. Por tanto, si los hechos han sido debidamente acreditados y probados no opera el supuesto de hecho de la carga de la prueba y sus reglas de distribución no serán aplicadas20.

17. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., Comentario al artículo 217, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Fernández-ballesteros; Rifá-Soler; Valls-Gombau, J.F., ed. Atelier, Barcelona, 2000, pp.827. 18. SSTS de 11 de noviembre de 1949, cdo 1º (RJ 1949/1424), de 10 de diciembre de 1949, cdo único (RJ 1949/1652) y de 14 de diciembre de 1949, cdo 2º (RJ 1949/1478), de 31 de marzo de 1955, cdo 2º (RJ 1955/1540), de 21 de junio de 1980, cdo 2º (RJ 1980/2726), de 30 de mayo de 1984, cdo 4º (RJ 1984/2808) y de 23 de marzo de 1988, fto jco 2º (RJ 1988/2227). 19. M UÑOZ SABATÉ, L.L., Fundamentos de prueba judicial civil, J.M. Bosch editor, Barcelona, 2001, pp.191. 20. Este rasgo de subsidiariedad ha sido constantemente destacado por la jurisprudencia destacando que la aplicabilidad de la caga de la prueba es ante inexistencia de certeza judicial. Así el T.S. señala “el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba” SSTS de 31 de diciembre de 1997, fto jco 1º (RJ 1997/9410), de 24 de noviembre de 1998, fto jco 5º (RJ 1998/9322) y de 8 de marzo de 1999, fto jco 3º (RJ 1999/1405) entre otras. 54


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Por supuesto, no debe confundirse las normas de la carga de la prueba con la valoración de la prueba ni el juez puede, a la hora de redactar una sentencia, caer en el error de hacer a priori una distribución de la carga de la prueba en relación con los hechos alegados por cada una de las partes puesto el juzgador solo necesita tales normas cuando en la fijación de los hechos controvertidos para resolver el conflicto se encuentre ante una deficiencia probatoria. Por eso la carga de la prueba es subsidiaria, se contempla posteriormente a la valoración de la prueba. Este carácter del onus probandi está directamente relacionado tanto con la causa de la carga de la prueba cuanto con la función como regla de juicio que ulteriormente se explicará. 2.4. Funciones de la carga de la prueba Las normas reguladoras de la carga de la prueba tienen varias funciones, pues por un lado, ilustran al juez indicándole cómo debe proceder ante el hecho incierto a la hora de dictar sentencia para zanjar el conflicto21 empero por otro lado, de forma orientativa, suministran a las partes las directrices a las que han de atenerse a la hora de probar los hechos relevantes del proceso teniendo en cuenta su posición procesal, la naturaleza del hecho y su mayor o menor dificultad de aportación al juicio, explicitando a quien perjudica la falta de su acreditamiento22. De esta forma las funciones del onus probandi son duales, lo que determina que tenga unos destinatarios distintos y se apliquen en momentos diferentes: una función está dirigida al juez, en el momento de dictar sentencia y como regla de juicio en el artículo 217.1 LEC consagrada y la otra función está destinada a las partes para que conformen a priori su estrategia y configurada como carga procesal en el artículo 217.2 y .3 LEC. a) Regla de juicio o expediente formal de decisión Las normas de la carga de la prueba proporcionan al juez, en el momento de dictar sentencia o resolución semejante, una regla de juicio, a saber, una pauta a seguir para concretar el sentido de la resolución que obligatoriamente debe adoptar en orden a la resolución del conflicto ante él planteado cuando un hecho relevante en el proceso permanezca incierto.

21. En este sentido M ICHELI , G. A., Curso de Derecho Procesal Civil, Vol. II, (traducción Sentís Melendo) Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1970, pp.200 indicaba que: “su función principal es, precisamente, la de dar al juez un criterio de juicio allí donde dicho juez no está en situación de pronunciarse por no haberse formado una convicción (o una convicción suficiente) para acoger la una o la otra pretensión de las partes en la causa. De este modo, en todos los casos, el pronunciamiento del juez adquiere un significado, aun cuando él no esté cierto –o no esté convencido– del fundamento de hecho de las pretensiones contrapuestas por las partes”. 22. SEOANE SPIELGEBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002, pp.257. 55


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Por tanto, la regla de juicio va destinada al juez, en el momento de la decisión, a saber, en el trance de la fijación de los hechos controvertidos que sean precisos para resolver el conflicto y, por tanto, con ulterioridad a la fase de valoración de la prueba con la que nada tiene que ver y únicamente cuando sea incierto un hecho relevante para la decisión del litigio. b) Carga procesal El concepto de carga fue creado por James GOLDSCHIMDT23 en su ensayo sobre la naturaleza jurídica del proceso que lo caracterizaba como una “situación jurídica” a diferencia de la tesis dominante de la época principiada por Bülow que consideraban al proceso como una “relación jurídica”. Conviene precisar el alcance de la noción de la carga procesal y distinguirlo, a su vez, de las nociones de obligación y deber. Para GOLDSCHIMDT la carga procesal consiste en “la necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en último término una sentencia desfavorable, mediante la realización de un acto procesal. Estas cargas son imperativos del propio interés. En eso se distinguen de los deberes, que siempre se presentan imperativos impuestos por el interés de un tercero o de la comunidad” 24. Por otra parte, CARNELUTTI25 empezó afirmando que la distinción entre carga y obligación se fundaba en “la diversa sanción conminada a quien no realiza el acto; existe sólo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder sólo los efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga” para finalizar como criterio distintivo en el interés señalando “obligación y carga tienen en común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obliga-

23. Véase GOLDSCHIMDT, J., Derecho Procesal Civil, traducción Prieto-Castro, ed. Labor, Barcelona, 1936, pp.203. 24. También ROSEMBERG , L., La carga de la prueba, ob. cit., pp.49-54 se suma a la conceptualización de la carga como actividad en interés propio. Mientras MICHELI , G.A., La carga de la prueba, ob. cit., pp.59-104 recurre al criterio de licitud para afirmar que “en uno y en otro caso, el ordenamiento puede llevar consigo sanciones desfavorables para el sujeto que no se ajusta al mandato de la ley, pero en una hipótesis (carga) deben reconducirse bajo el concepto de auto-responsabilidad, que incide en la propia autonomía, reconocida por la norma al sujeto mientras que en la otra hipótesis (obligación), en cambio las consecuencias aparecen como medidas (sanciones) contra la violación de un mandato, que excluye tal autonomía e impone una necesidad jurídica no ya una mera exigencia práctica… la carga entra pues en el ámbito de las actividades lícitas”. Y D EVIS ECHANDIA , H. Teoría General de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, pp.420-421, quien después de llevar un recorrido crítico de las diversas concepciones histórico-doctrinales de carga procesal la define como “un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción a coacción y sin que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, ero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”. 25.. C ARNELUTTI , F., Lezione di Diritto. Processuale Civile, Tomo II, Padova, 1938, pp.335. 56


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ción, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio”. Las normas de la carga de la prueba imponen a las partes una auténtica carga procesal, esto es, la carga de promover la actividad probatoria en aras a acreditar el sustento fáctico de sus respectivas pretensiones procesales. La regla general es que la falta de certeza de un hecho perjudica a aquella de las partes que tiene interés en su afirmación y, por tanto, la falta de certeza del hecho constitutivo perjudica a quien hace valer el derecho, mientras que la falta de certeza del hecho extintivo o impeditivo perjudica a aquel contra quien se lo hace valer. Como carga procesal, los destinatarios de tales normas son las partes litigantes que, en la fase probatoria, las indica, informa y orienta qué hechos han de probar cada una de ellas con el fin de que la expectativa de obtener una resolución favorable se haga efectiva. En definitiva, las partes tienen la carga procesal de promover la actividad probatoria, esto es, un imperativo fundado en su propio interés. Y es una auténtica carga y no una obligación jurídica por cuanto que su incumplimiento no determina la imposición de una sanción sino que la desatención de su carga les genera el riesgo procesal de que sus pretensiones o resistencias no encuentren amparo en la resolución judicial que ponga fin al conflicto judicializado. Las partes son libres para la proposición de los medios probatorios en orden a la consecución de la convicción psicológica del juzgador sobre los hechos por ellas afirmados. El legislador cumple garantizando el derecho de las partes para proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 CE), pero ese derecho es un imperativo del propio interés, que entra dentro de la estrategia procesal de las partes y, por ello, de ellas dependerá su ejercicio o no; si bien en todo caso las partes estarán estimuladas a la prueba de los hechos sobre los cuales se cierne la carga en cuanto regla de juicio26 . 3. REGLAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA 3.1. Causa de la prueba El juez que no ha logrado llegar a la certidumbre sobre la configuración de un supuesto fáctico que ha enjuiciar se halla ante una P puesto que no ha encontrado un camino que le conduzca a la verdad, pues se le han abierto dos vías y no sabe cual tomar. De hecho, dubio procede de duo. Pero el juez debe elegir y superar su incertidumbre por cuanto esa es la función de juzgar.

26. Esta función estimulativa es reconocida por C ARNELUTTI , F. Pruebas civiles y pruebas penales en Estudios de Derecho Procesal (traducción S ENTIS MELENDO), Buenos Aires, 1952, pp.107. 57


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En el tratamiento legal de la carga de la prueba ha primado un modelo atributivo que explicita a quien corresponde probar cada hecho mientras que ha habido cierto olvido doctrinal a la situación causativa de aquella atribución que es el dubio27. Esta marginación en el tratamiento de la causa de la carga de la prueba ha provocado notables confusiones en cuanto a la aplicación del onus probandi, incluso apreciables en sentencias del Tribunal Supremo28. El origen de la carga de la prueba se sitúa en la duda fáctica del juez debido no tanto a la ausencia de prueba en el proceso sino a la ausencia de una prueba eficiente, esto es, una prueba que consiga la finalidad para ella propuesta: lograr la convicción psicológica del juzgador sobre la veracidad de los hechos afirmados por las partes. Y ante el dubio surge la regla de juicio habida cuenta del deber del juez de resolver todos los asuntos de los que conozca y sea competente conforme el artículo 1.7 CC. El origen del onus probandi es el dubio del juez en el momento de dictar sentencia u otra resolución semejante (esto explica la ubicación sistemática del artículo 217 LEC: “De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos”)29. Por tanto, la duda se genera tras un razonamiento posterior en el que el juez ha examinado el arsenal probatorio que las partes le han aportado y está en trance de fijar los hechos probados para dictar la resolución que ponga fin al pleito. Así la duda supone penetrar en el campo subjetivo del juez por cuanto tiene un importante factor psicológico, pues para lo que para un juez puede ser cristalino para otro no. Por otro lado, no cualquier duda genera la necesidad de aplicar las reglas de la carga de la prueba, sólo la duda sobre hechos relevantes que requieran ser probados en el proceso. Los hechos relevantes no son necesariamente los hechos principales, pueden abarcar también hechos secundarios. Los hechos relevantes son los hechos determinantes del fallo, los hechos necesarios para que el juez pueda adoptar su decisión relativa a la resolución del litigio. Pero existe una diferencia entre los hechos principales y los hechos secundarios tendente a la dosis o coeficiente de prueba, pues ésta es más exigente que en los hechos principales que en los secundarios amen que éstos pueden ser introducidos extemporáneamente en el proceso en la fase de la audiencia previa por mor del artículo 426 LEC. En cuanto a la necesidad de la prueba, no han de ser probados en el proceso los hechos admitidos expresa o tácitamente (art 281.3 LEC) y los hechos notorios alegados

27. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba civil, ob. cit., pp.165. 28. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba civil, ob. cit., pp.166, en la STS de 31 de diciembre de 1997, fto jco 1º (RJ 1997/9410), se afirma: “el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba” cuando lo cierto es que el problema del onus probandi no surge tanto de la ausencia de la prueba en el proceso cuanto de su falta de eficacia al no conseguir la convicción psicológica del juzgador sobre la veracidad de los hechos afirmados por las partes”. 29. En cuanto a la duda como causa de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba STS de 17 de febrero de 2002, fto jco 4º (RJ 2003/1165), que afirma: “[...] de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes [...]”. 58


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(art 281.4 LEC)30. Junto a estos supuestos existen otros en los que la prueba puede ser no necesaria, son las situaciones generadas en los artículos 405.2 y 407.2 LEC, en cuanto a la facultad del juez de considerar acreditados determinados hechos ante la conducta abstencionista del demandado o demandante reconvenido y el artículo 307 LEC en cuanto a la prueba de interrogatorio de partes. Junto a estos casos también se debe mencionar los arts 292.4, 261 y 516 LEC (por cuanto que las declaraciones hechas en el recurso de revisión no podrán ser ulteriormente discutidas en el proceso posterior). No obstante lo anterior, también el juez puede optar por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba en un supuesto extraordinario y con una causa diferente de la estudiada. Es el caso en que la alegación fáctica de las dos partes sea falsa, en este caso el juez puede optar por la aplicación del artículo 11 LOPJ o por la aplicación de la normas de la carga de la prueba; empero la solución acorde con el ordenamiento jurídico sería la primera. 3.2. Dosis o coeficiente de prueba La duda que determina la aplicación de las reglas de la carga de la prueba no implica de forma necesaria una ausencia de prueba sino que generalmente la duda se crea en el juzgador ante una insuficiencia probatoria. Esta insuficiencia implica que al juez no le basta la prueba practicada para fijar un hecho controvertido, pero ¿qué es lo que le basta o cuánto necesita el juez a nivel del proceso civil para considerar probado un hecho? Otra vez estamos en el pantanoso campo de la psicología, y de nuevo se han de intentar avanzar unos mínimos pero con la rémora de no tener normas o reglas legales en esta materia. La dosis de prueba, módulo de prueba o coeficiente de prueba es el nivel de evidencia necesaria para satisfacer la carga primaria de la prueba y ésta es aquella que la ley atribuye a una de las partes31. En la dosis de la prueba la doctrina, procedente del derecho anglosajón, admite que en cada tipo de proceso opere un estándar diferente en cuanto al coeficiente de prueba. En el proceso penal opera beyond a reasonable doubt, a saber, más allá de una duda razonable o probabilidad prevalente, en cuya virtud no puede existir ninguna duda razonable (y no sombras de duda) de la culpabilidad del procesado. En el proceso civil rige el estándar de preponderance of evidence o probabilidad suficiente, que implica un sistema de pesos y contrapesos de verosimilitud y probabilidad, esto es, cual de las dos probabilidades representadas en las alegaciones de las partes tiene más peso.

30. En cuanto a la no necesidad de aplicar las reglas de la carga de la prueba cuando los hechos han sido admitidos se pronuncia la STS de 18 abril de 2001, fto jco 2º (RJ 2001/6679). 31. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba civil, ob. cit., pp.169. 59


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Pero la dosis de la prueba debe ser entendida en sus justos términos por cuanto que no existe una clasificación de la prueba por su cantidad y carece de sentido afirmar la existencia de la prueba incompleta que por definición teórica es inviable puesto que la prueba es total y plena o no es nada como afirmó SENTIS MELENDO.32 Cuando se habla de prueba solo se puede hablar de prueba completa en cuanto que logra la finalidad por ella pretendida, a saber, la convicción psicológica del juez sobre los hechos afirmados por las partes. No es jurídicamente aceptable esgrimir la idea de prueba semiplena siendo entendida como aquella que produce acerca del hecho a que se refiere un grado de certeza pero no tal que puede alejar legalmente todo motivo de duda. En la certeza no existen grados o dosis. La certeza se logra o no se logra. Pero aun así se estudian los diferentes grados o dosis de prueba en orden a explicar la inexistencia de elementos probatorios y determinar cómo formar la convicción del juez en determinadas circunstancias tales como las medidas cautelares. Por tanto existe un cierto itinerario en la dosis de la prueba en función de la dosis probatoria exigida que abarca desde la mera sospecha hasta la prueba plena33. En cualquier caso, en cuanto a la dosis de prueba lo fundamental es que se logre convencer al juez atendiendo al nivel de prueba que cada caso exija. Para finalizar este epígrafe realizaremos dos reflexiones. La primera consiste en hacer hincapié en el carácter subjetivo de la dosis de prueba lo que conlleva un cierto riesgo

32. SENTIS MELENDO, S., La Prueba los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pp.84 y 293. 33. SENTIS MELENDO, S., La Prueba los grandes temas del derecho probatorio, ob. cit., pp. 84 y 293. En el itinerario en la dosis de prueba, el primer estadio está integrado por la sospecha, como creencia o ánimo subjetivo y que carece de fuerza probatoria; el segundo es la verosimilitud, como camino para la certeza, pero no totalmente seguro puesto que lo verdadero puede ser no verosímil y viceversa; el tercero es la probabilidad, que no es un concepto cuantitativo de prueba pero ayuda a valorarla; el cuarto es el fumus boni iuris, en el que existe una cierta dosis de prueba por cuanto que es la apariencia de buen derecho y la prueba prima facie, que excluye la actividad probatoria puesto que es lo que el juez aprecia a primera vista pero este concepto es indefinido y susceptible de una valoración libre del juez que será el que determine en cada caso su existencia y alcance; el quinto es la sumariedad probatoria que significa una menor amplitud en el objeto de la prueba y una reducción temporal comparada con la prueba normal pero no significa que el juez se atenga sólo a lo que a primera vista resulte de los autos (es la prueba característica de los procesos sumarios del artículo 250.1. IV, V y VI LEC); el sexto es el principio de prueba, en el que existe cierta dosis de prueba, requiere de cierta solidez y es una prueba no completada e insuficiente, pero es el principio para continuar el proceso y permitir que se siga probando verbigracia con el proceso monitorio (art 815.1 LEC), con el proceso de reclamación de responsabilidad civil contra jueces y magistrados, de alimentos, de retracto, de sucesión mortis causa (art 266 LEC), de filiación (art 767 LEC); el séptimo es la prueba de carácter indiciario, debiendo tener presente que los indicios no son un medio de prueba concreto sino cualquier medio de prueba por cuanto que se pueden construir sobre medios probatorios como los documentales o los testificales; el octavo es la prueba semiplena, que aumenta la cantidad de prueba, de ardua determinación en su existencia pero esgrimida por el legislador bajo términos como verosimilitud, principio de prueba o motivos fundados, que son la conformidad del legislador con una pequeña dosis de prueba para dictar determinadas resoluciones judiciales puesto que existe probabilidad o verosimilitud pero no hay prueba plena y en último lugar, la cúspide es la prueba plena, que es la mayor dosis de prueba cuantitativa, la prueba o es plena o no es prueba. La prueba plena supone la eliminación de toda duda racional sobre los hechos y la seguridad de que los hechos han ocurrido de determinada manera. Es aquella que proporciona el juez la certeza sobre un hecho o la medida subjetiva de la verdad sobre la base de la libre valoración. Si existiere el más nimio resquicio de duda no existiría la prueba plena y entraría en juego el onus probandi. 60


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de discrecionalidad y falta de seguridad jurídica para el justiciable que desconoce hasta qué punto debe convencer al juez de los hechos por él afirmados. Esta inseguridad por la subjetividad o libertad del juzgador viene determinada por el hecho de que la ley no ha fijado un estándar en la dosis de prueba requerida y no ha utilizado los diferentes términos existentes en la dosis de prueba. Esta indeterminación legislativa está motivada en que el legislador ha querido dotar al juez de libertad en la apreciación de las pruebas vistos los malos resultados que históricamente ha demostrado la prueba legal o tasada. Y habida cuenta que lo fundamental es lograr el convencimiento del juez, la valoración de la prueba ha de ser libre. Esta libertad de la que está dotado el juez y cuyo efecto negativo es la relativa ausencia de seguridad en la apreciación de las pruebas está pensada para coadyuvar a la justicia material, esto es, para adaptarse al casuismo y valorar las pruebas atendidas las dificultades del caso concreto. Buen ejemplo de la adaptación del juez al caso es la relación existente entre la inversión de la carga de la prueba (en sentido laxo) con la dosis de prueba y la facilidad y disponibilidad probatoria. Cuando el actor se ve dificultado en la prueba de los hechos constitutivos el juez no debe invertir la carga de la prueba sino usar el instituto ahora legislado del artículo 217.6 LEC y rebajar la dosis de prueba a cargo del actor, como sucede en los procesos de reclamación por daños. En estos procesos, de ardua prueba, la dosis de prueba se rebaja bajo institutos tan variados como la inversión de la carga de la prueba, la teoría del riesgo o la teoría de la la in re ipsa o res ipsa loquitur en cuya virtud ante un resultado insólito con respecto a la normalidad, según las máximas de la experiencia, cabe presumir la negligencia pues fuera de tal posibilidad hubiera sido poco probable que el daño se hubiera producido por no ser habitual. Esta teoría es aplicada al derecho de daños por cuanto que los hechos hablan por sí mismos y conducen a una probabilidad cualificada de negligencia (preponderante of evidence) que hace que la misma se dé por acreditada salvo prueba en contrario del demandado, esto es, la culpa se da por probada prima facie por ser lo lógico en el normal acaecer de los hechos. También se minimiza la dosis de prueba exigida en los casos de rebeldía del demandado como se expondrá ulteriormente. La segunda reflexión es si ante una duda fáctica, causa de la aplicación de las reglas del onus probandi, es preferible recurrir a las normas de la carga de la prueba dando lugar a una sentencia formalmente ajustada a derecho pero a veces más alejada de la justicia material o hacer uso de oficio de las diligencias finales o diligencias complementarias de prueba para formar la convicción judicial teniendo en cuenta que las diligencias finales son actualmente restrictivas en su utilización atendida su actual regulación en el artículo 435 LEC. Si el juez a priori se ha percatado de una eventual insuficiencia probatoria dispone de la facultad del artículo 429 LEC para el juicio ordinario y el artículo 443 LEC para el juicio verbal. No obstante la virtualidad de estos preceptos, el momento procesal en el que están ubicados así como las críticas a la pérdida de imparcialidad judicial que provocan 61


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un escaso uso, impiden que se desarrollen con todo su esplendor y por tanto, subyace la necesidad de plantearse la problemática de la dosis de prueba34. La dicotomía anteriormente reseñada no tiene una única respuesta. Bien es cierto que la LEC, en el proceso civil basado en el principio dispositivo, no está inspirada en la búsqueda de la verdad material a diferencia de los procesos en los que rige el principio inquisitivo o los procesos penales. Pero ello no debe ser una rémora para actuar sobre la base de la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución, y por tanto, considero que ante una insuficiencia probatoria puesta de manifiesto tras la práctica de la prueba el deber judicial, siempre dentro del respeto a la legalidad vigente por supuesto, es resolver las dudas fácticas poniéndoselo de manifiesto a las partes y hacer uso de las restrictivas diligencias finales ora sea de oficio, cuando la ley lo permita, o sugerirlo a las partes para que ellas lo propongan. Por otro lado, también se debe tener en cuenta la compatibilidad entre las normas de la carga de la prueba y la facultad que el legislador ha concedido al juez en el art 429.1.II y III LEC por cuanto que ambas actúan en momentos y responden a finalidades distintas e incluso la atribución de iniciativa probatoria al juez no impide la aplicación de las normas de la carga de la prueba35. 3.3 Hechos constitutivos, hechos impeditivos, hechos extintivos y hechos excluyentes En cuanto a los criterios de distribución de la carga de la prueba la Ley de Enjuiciamiento Civil ha optado como criterio de distinción el propuesto por Micheli, esto es, el efecto jurídico pretendido por las partes con la acción ejercitada36 . Esta nueva conceptuación elude algunos de los principales escollos antaño derivados de las reglas de origen romano que eran utilizadas y que se fundamentaban en criterios eminentemente subjetivistas. En la distribución de las reglas de la carga de la prueba, el legislador ha incorporado, siguiendo la doctrina más autorizada (SERRA DOMÍNGUEZ), en el artículo 217 LEC una ingente línea jurisprudencial de la sala 1ª del TS37.

34. Sobre la idoneidad del momento procesal vide A BEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio, ob. cit., pp.131-133 y SAP de Navarra, sección 2ª, de 16 de abril de 2002, fto jco 5º. 35. Sobre la relación entre el art 429.1 LEC y la carga de la prueba véase A BEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pp.166 y SAP Santa Cruz, sección 1ª, de 19 de mayo de 2003, fto jco 3º. 36. MICHELI , G.A., La carga de la prueba, ob. cit., pp.318. 37. Estas reglas fueron recogidas por primera vez por la STS de 3 de junio de 1935, cdo 3º (RJ 1935/1242) que establece: “[…] el artículo 1214 del Código Civil ha de ser entendido, conforme a los dictados de las más autorizadas doctrinas relativas a la carga de la prueba, en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin 62


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Acorde con el artículo 217.2 y 3 LEC corresponde al actor o demandado reconviniente la carga de la prueba de los hechos constitutivos y al demandado o al actor reconvenido la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes (o enervantes). Esta nueva distribución de la carga de la prueba supuso un avance para con la anterior fundada en al aforismo incumbit probatio qui dicit non qui negat que ya era criticada por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal38. Si bien nuestro legislador ha acogido la clasificación cuatrimembre de los hechos procedente de CHIOVENDA no es menos cierto que es eminentemente relativa por cuanto un hecho no siempre tiene la misma naturaleza, sino que varía según las circunstancias de cada caso, la posición procesal que ocupe la parte que los alega, las pretensiones y las consecuencias jurídicas que las partes pretendan conseguir. Este inconveniente impide que se construyan las reglas de distribución del onus probandi totalmente generalizadas y abstractas. Ante esta dificultad, las reglas generales de distribución de la carga de la prueba deben ser completadas con los principios de normalidad y de facilidad probatoria. En cuanto a la caracterización de la tipología de hechos, son hechos constitutivos aquellos que dan vida a la relación jurídica que se hace valer puesto que son necesarios para que nazca el derecho que sirve de base a la acción ejercitada. Los hechos impeditivos son aquellos hechos originarios o sincrónicos con el nacimiento de los hechos constitutivos que privan a éstos de la facultad de desarrollar su efecto normal, esto es, impiden el nacimiento de la relación jurídica, verbigracia la ausencia de causa o la ilicitud de la misma en el contrato de compraventa o los vicios del consentimiento en las relaciones contractuales39. Los hechos extintivos son aquellos hechos sobrevenidos que sobre la base de la relación jurídica propuesta por el actor en su demanda, reconocen la validez de tal relación jurídica y el nacimiento de la consecuencia jurídica pretendida pero oponen la extinción de esta última; verbigracia el pago del precio en el contrato de compraventa y en general las causas de extinción de las obligaciones del artículo 1156 CC40.

grandes dificultades […]” y posteriormente asumidas en las SSTS de 30 de junio de 1942, cdo 4º (RJ 1942/924) que explicita: “ […] al demandante le incumbe la prueba de los hechos específicamente constitutivos de su derecho, o sea los necesarios para justificar la acción ejercitada, mientras que el demandado ha de alegar y probar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio […]” y 30 de enero de 1943, cdo 4º (RJ 1943/123) y posteriormente en STS de 8 de marzo de 1996, fto jco 3º (RJ 1996/1936), de 14 de julio de 1998, fto jco 2º (RJ 1998/6254), de 13 de octubre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/8253) y STSJ de Valencia de 11 de mayo de 1998, fto jco 7º (RJ 1998/5218) y más recientemente destacan las SSTS de 15 de diciembre de 2004, fto jco 2º (RJ 2004/1876) y de 16 de diciembre de 2005, fto jco 1º (RJ 2006/153). 38. Critica realizada por la STS 19 de febrero de 1945, cdo 2º (RJ 1945/140). 39. LÓPEZ-FRAGOSO ALVÁREZ, T., La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp.4 y SEOANE SPIELGEBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002, pp.265. 40. LÓPEZ-FRAGOSO ALVÁREZ, T., La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp.4 y SEOANE SPIELGEBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, ob. cit., pp.265. 63


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Estos dos tipos de hechos son la expresión positiva de las circunstancias fácticas cuya inexistencia es necesaria para que nazca válidamente el derecho o para que éste persista en el tiempo. Tanto los hechos impeditivos cuanto los hechos extintivos pueden ser tenidos en cuenta por el juez con independencia de quién los haya aportado al proceso si bien es fácilmente comprensible que un actor medianamente diligente en sus intereses no aducirá ningún hecho que revele su carácter de impeditivo o extintivo. Esta característica de apreciación de oficio de estos dos tipos de hechos es una de las diferencias nucleares para con los hechos excluyentes o enervantes. Los hechos excluyentes son aquellos hechos sobrevenidos que aun reconociendo la validez de la relación jurídica propuesta por el actor no extinguen la consecuencia jurídica pretendida sino que la excluyen en determinados supuestos como por ejemplo la prescripción (arts 1961 y ss CC) o el beneficio de excusión en la fianza (arts 1830 y ss CC)41. Su alegación constituye un derecho potestativo del demandado, esto es, fundamentan las pretensiones del contrario: las excepciones strictu sensu42. Vistos los criterios de distribución de la carga de la prueba mientras que el actor no puede dejar de respetar las normas de la carga de la prueba en orden a conseguir una resolución judicial favorable a sus intereses puesto que en otro caso su pretensión sería rechazada, el demandado se encuentra en otra posición más favorable. Efectivamente el éxito del demandado no es tan dependiente de la carga de la prueba puesto que su triunfo tanto puede darse por probar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes alegados cuanto que el actor no consiga probar los hechos constitutivos. Esta postura favorable del demandado es fruto de la conceptuación de la sentencia como un silogismo judicial puesto que lo primero que el juez debe examinar es si el actor ha probado los hechos constitutivos de su pretensión. De esta forma, si no logra acreditar tales hechos, el juez habrá de desestimar su pretensión. Empero si los hechos constitutivos han quedado suficientemente acreditados, el juez entrará a analizar si el demandado ha probado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Por último, nótese como el artículo 217.2 LEC estipula en la distribución de las reglas de la carga de la prueba que han de probar la certeza de los hechos de los que “ordinariamente se desprende” según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Esta expresión normativa se entron-

41. LÓPEZ-FRAGOSO ALVÁREZ, T., La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp.4 y SEOANE SPIELGEBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, ob. cit., pp.265. 42. La jurisprudencia parte de la misma conceptuación de los hechos por cuanto que considera los hechos constitutivos como aquellos que son el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se pretende y de la que derivaría la consecuencia jurídica solicitada. Los hechos impeditivos son aquellos que niegan el nacimiento de la acción. Los hechos extintivos son los hechos que, reconociendo el nacimiento de la prestación, se suponen posteriores negando los efectos jurídicos pretendidos. Y los hechos excluyentes son aquellos que configuran el supuesto de hecho de una contranorma que otorga el poder jurídico de excluir el derecho constituido y, por tanto, los efectos jurídicos pretendidos. En este sentido SAP de Madrid de 28 de junio de 2004 fto jco 4º y 5º (LA LEY JURIS: 1782489/2004) y SAP de Madrid de 9 de diciembre de 2003 fto jco 4º y 5º (LA LEY JURIS: 1617366/2003). 64


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ca con el principio de normalidad en cuya virtud quien afirma un hecho anormal debe demostrarlo porque lo normal o lo que ordinariamente sucede, según las máximas de la experiencia, se presume por cuanto que es lo más probable que suceda. Esta precisión es fundamental por cuanto que permite que las partes se descarguen del hercúleo trabajo de probar todos y cada uno de los hechos que alegan por nimio que sea. Por tanto, los hechos secundarios no se verían afectados por las reglas de la carga de la prueba y la Ley de Enjuiciamiento Civil ha dado el criterio para determinar el carácter secundario o no de un hecho tal y como es lo que ordinariamente no sucede o no influye para que suceda algo. Esta precisión no aparece reflejada en el parágrafo tercero del artículo 217 LEC, pero ello no impide que sea aplicada la misma regla a la parte pasiva del proceso sobre la base del principio de igualdad procesal. 3.4. Reglas especiales de la carga de la prueba: supuestos legales Junto con las reglas generales de la carga de la prueba, en el artículo 217.4 LEC se contiene una regla especial cuando explicita que en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. Y seguidamente en el parágrafo quinto del mismo precepto se determina que las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. Habida cuenta de la redacción de este precepto en él se hallan dos excepciones, por un lado, una excepción particular, por razón de la materia: competencia desleal y publicidad ilícita (art 217.4 LEC) y por otro lado, una excepción general: cuando una disposición legal expresa determine otra regla (art 217.5 LEC). Dada la existencia de esta última regla, el artículo 217.4 LEC es de todo punto innecesario e incorrecto sistemáticamente por cuanto es incardinable en la regla del artículo 217.5 LEC como así ha sostenido MUÑOZ SABATÉ43. La única explicación viable a la cristalización expresa del artículo 217.4 hubiera sido la preocupación del legislador por tales procesos, pero lo cierto es que es más factible que se haya incorporado por una cierta inercia histórica. Siguiendo a MUÑOZ SABATÉ, del artículo 217.4 LEC se puede extraer un principio generalizable a otros supuestos análogos cuando el objeto del proceso consista en declarar la veracidad o no de determinadas manifestaciones. Este principio es que quien sostiene una determinada calificación, estado o atributo se halla, normalmente, en mejores condiciones para demostrar su veracidad y en él subyace el aforismo incumbit probatio qui afirmat. Por tanto, el artículo 217.4 LEC no altera la regla general puesto que al de-

43. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, ob. cit., pp.176. 65


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mandante no le corresponde probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ni al demandado los hechos constitutivos, sino que la norma estipula que el demandante queda exonerado de la prueba del hecho constitutivo (publicidad engañosa) y al demandado se le grava con la carga de probar la exactitud y veracidad de las afirmaciones publicitarias, que es el hecho extintivo. a) En la Ley de Enjuiciamiento Civil En cuanto a reglas especiales sobre las reglas de la carga de la prueba, en primer lugar, son reglas especiales las contenidas en el artículo 217.4 LEC, que ha asumido las reglas antaño contenidas en los artículos 26 de la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y 29 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, ambos derogados por la Disposición Derogatoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, al amparo del artículo 217.5 LEC, fundamentadas en el derecho material, se encuentran incontables normas especiales. El problema radica en que no siempre dichas reglas aparecen expresamente como tal sino que la ley las configura sibilinamente a través de presunciones. SERRA DOMÍNGUEZ afirmó que las reglas especiales podían configurarse de modo directo, estableciendo claramente la carga de la prueba o de modo indirecto, encubriendo la carga de la prueba y creando falsas presunciones, verdades interinas o presunciones aparentes44. Las diferencias entre estas presunciones y las presunciones strictu sensu (con hecho base, hecho presumido y nexo causal) radican primero, que en las primeras la parte favorecida por la presunción no ha de acreditar ningún hecho base pues queda exonerado de tal deber y segundo, la presunción strictu sensu entra en juego en el momento de la fijación de los hechos mientras que las presunciones aparentes juegan en el momento posterior de dictar sentencia. b) En el Código Civil Son reglas especiales directas de la carga de la prueba las contenidas en los artículos 33 (sobre carga probatoria en la premoriencia y conmoriencia), 686.2 (sobre la carga de la prueba en el caso de impugnación de la validez del testamento por no reseñarse correctamente la identidad del testador), 850 (sobre la carga de la prueba de la desheredación), 861.2 (sobre la carga de la prueba de la ajenidad de la cosa dada el legado), 1.584 (sobre la carga de la prueba en el servicio de criados), 1.750 (sobre la carga de la

44. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción en el Código Civil y Ley de Arrendamientos Urbanos, ed. Nauta, Barcelona, 1963, pp.105 y ss. Y SERRA DOMÍNGUEZ, M (con G UTIÉRREZ DE C ABIEDES , E. Y CORDÓN MORENO, F.), Comentarios al Código Civil y a las compilaciones forales, Vol XVI, T II, Madrid, 1992, pp.52 y 53. Siguen a este autor, entre otros, MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, 3ª ed., ed. Civitas, Madrid, 2002, pp.97 y CORBAL FERNÁNDEZ, J.E., La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “La prueba en el proceso civil”, ob. cit., pp. 194-195. 66


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prueba del uso o duración en el comodato), 1.900 (sobre la carga de la prueba del pago en el cobro de lo indebido) y 1.903 in fine CC (sobre la carga de la prueba en el caso de responsabilidad aquiliana). Pero, en el Código Civil también se esconden otras reglas enmascaradas en falsas presunciones tales como las contenidas en los artículos 359 (sobre la carga de la prueba en el derecho de accesión en los bienes inmuebles), 434 (sobre la carga de la prueba de la mala fe en la posesión), 1.183 (sobre la pérdida de la cosa debida) y 1.277 CC (sobre la licitud de la causa en los contratos). DÍAZ FUENTES sostiene que no se han de integrar como reglas especiales las contenidas en los artículos 1.183 y 1.769 CC (sobre las obligaciones del depositario) pues en ellas se establecen auténticas presunciones, aunque de forma mediata acarrean para alguna parte la responsabilidad probar45. Empero FERNÁNDEZ URZAINQUI y MONTERO AROCA , siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ, la regla contenida en el artículo 1.183 CC (y las otras normas ya citadas que contienen falsas presunciones) enmascara una falsa presunción y de hecho, constituye una excepción a la aplicación de las pautas derivadas de la norma general46 . c) En el Código de Comercio En el Código de Comercio se citan como reglas especiales las contenidas en los artículos 361 (que establece que si las mercaderías transportadas sufren menoscabo o daño, el caso fortuito, la fuerza mayor y el vicio propio de las cosas deben ser probado por el porteador), 709 (sobre la prueba del conocimiento de embarque) y 731 (sobre la carga de la prueba de la pérdida de las mercaderías en el préstamo a riesgo marítimo). d) En leyes especiales También se ha de mencionar las reglas contenidas en leyes especiales como las siguientes: primero, la regla contenida en el artículo 10 bis.1.III de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, que atribuye la carga de prueba del carácter individual de la negociación de una cláusula contractual al profesional demandado que niegue dicho carácter y no al consumidor actor que afirma dicha individualidad negociadora (el cual vendría gravado con la carga de la prueba sobre la base de las reglas generales) y el artículo 26 en cuya virtud las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o

45. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Bosch, Barcelona, 2002, pp.40. 46. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., Comentario al artículo 217, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, ob. cit., pp.826 y MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, op. cit., pp.99. 67


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usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. Segundo, el artículo 5.3 de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles que establece que corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación con respecto a los contratos imbricados en esta norma especial. Tercero, el artículo 38.2 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que explicita que incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces. Cuarto, el artículo 5 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos que determina que el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos. Quinto, el artículo 45 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, que establece que la letra que, después de su vencimiento, se hallare en poder del librado o del domiciliario se presume pagada. Por último cabe mencionar una exoneración de la que goza el demandante con respecto de la carga de la prueba de los hechos constitutivos según la jurisprudencia siendo el caso de la responsabilidad extracontractual por mor del artículo 1902 CC en la que se configura la exoneración como la mal llamada inversión de la carga de la prueba47. 3.5 Teorías alternativas para la distribución de la carga de la prueba Desde antiguo siempre ha preocupado a la doctrina, la jurisprudencia y al legislador la necesidad de establecer pautas generales para distribuir la carga de la prueba entre las partes y que sirvan al juez para resolver los casos dudosos. Estas reglas principiaron en el derecho romano y fueron acogidas, no siempre con acierto, por los glosadores y siempre con la deficiencia de no satisfacer la pretensión generalizadora de las reglas distributivas de la carga de la prueba. Dejando al margen las históricas reglas procedentes del derecho romano, nos centramos en otras posibilidades en la formulación de las pautas de distribución de la carga de la prueba. En primer lugar, debido al carácter relativo en la clasificación de los hechos y en orden a evitar confusiones, la jurisprudencia suele simplificar las reglas de la carga de la prueba imponiendo siempre al demandado la carga de la prueba de cualquier hecho que sirva para desvirtuar el derecho del actor. Pero esta solución simplista crea el peligro que

47. STS de 10 julio de 1943, cdo 1º (RJ 1943\856), de 15 de febrero de 1995, fto jco 2º (RJ 1995/851), de 3 diciembre de 1998, fto jco 4º (RJ 1998/9614), de 11 diciembre de 1998, fto jco 1º (RJ 1998/8789) y de 30 noviembre de 2005, fto jco 2º (RJ 2006/81). En la jurisprudencia menor SAP de Valencia, de 28 marzo de 1998, fto jco 4º (AC 1998\4263) y SAP de Salamanca, de 2 diciembre de 2005, fto jco 4º (JUR 2006\79977). 68


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el demandado tenga la carga de la prueba de todos los hechos que alegue en defensa de su derecho. Así la ley aplica un criterio en cascada, primero se debe examinar el carácter del hecho que sirve de fundamento a la pretensión ejercitada y segundo, de ahí se determinan los hechos cuya carga corresponde al demandado. De esta manera, se elimina la dificultad antes mencionada pero se origina un escollo nuevo: la inseguridad jurídica del demandado. Efectivamente el anterior criterio en cascada lo aplica el juez ¿pero en qué momento y circunstancias? Es decir, el juez no informa al demandado de los hechos cuya carga opera sobre él. ROSEMBERG propuso que cada parte soportase la carga de probar aquellos datos que constituyese el supuesto de hecho de la norma que le es favorable48. A estos efectos no importa la posición procesal que la parte ostente, ni la naturaleza de los hechos, sino únicamente la posición de cada parte con relación a la norma. En virtud de esta teoría, el actor debe probar el fundamento fáctico de la estimación de su pretensión mientras que el demandado debe probar lo que le libera de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos49. Empero esta doctrina se encuentra con la rémora del iura novit curia en cuanto que el juez no está vinculado por las normas jurídicas que las partes aleguen y, por ende, el juez podría aplicar otra norma no invocada por las partes al caso planteado. Guasp, en la misma línea, se pregunta que quien beneficiaría la realidad de los hechos no probados, porque ese sería el que debiese probarlos. Otro intento doctrinal alternativo ha sido el de la teoría de la normalidad que ha generado variantes tales como la teoría de la innovación (la carga de la prueba le corresponde a quien innova en cuanto modifica la normalidad) o la teoría de las condiciones generales o específicas de la existencia de una relación jurídica. En virtud de la teoría de la normalidad el que afirma un hecho anormal debe demostrarlo porque lo normal se presume por cuanto es lo más probable que ocurra50. No obstante, esta teoría se encuentra con el grave escollo del subjetivismo en la determinación de la normalidad o no. CHIOVENDA anunció el criterio de la especificidad que avala una distinción entre las condiciones generales y específicas de la existencia de las relaciones jurídicas en orden a evitar que al demandante se le exijan la prueba de ambas pues esto significaba en muchas

48. ROSEMBERG , L.¸ La carga de la prueba, ob. cit., pp.11, 91, 140-151. Esta doctrina ha sido aplicada en la jurisprudencia española como se manifiesta en la SAP de Baleares, de 14 mayo de 1999, fto jco 2º (AC 1999\6025). 49. Participa de esta doctrina la STS de 16 de noviembre de 2000, fto jco 4º (RJ 2000/9915), que afirma: “Otra cosa es que la prosperabilidad de una acción requiera que no concurra en aquel contra quién se dirija, o de quién pueda servir de apoyo a su posición procesal, la naturaleza de tercero del art. 34 LH, pero tal hecho, negativo para el actor (condición genérica), y positivo para el demandado, constituye un hecho impeditivo (excepción en sentido amplio), la carga de cuya alegación y prueba incumbe a quien debe invocarlo, es decir, a aquel a quien beneficia el efecto del supuesto de hecho de la norma”. 50. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha esgrimido en diferentes ocasiones el principio de normalidad tales como en las STS de 13 de octubre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/8253) y de 27 de febrero de 1990, fto jco 2º (RJ 1990/722) y en la jurisprudencia menor SAP de Lérida, de 12 de febrero de 1999, fto jco 1º (AC 1999/337). 69


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ocasiones una probatio diabolica. Son condiciones generales las condiciones sine qua non, esto es, las condiciones comunes a los negocios jurídicos, cuya ausencia podría dar lugar a hechos impeditivos o excluyentes y son condiciones específicas o de causa eficiente las condiciones propias, inmediatas y esenciales a la relación jurídica, siendo los hechos constitutivos de la relación. Esta distinción tiende a relevar al demandante de probar las condiciones generales (como por ejemplo las condiciones generales de los contratos del art 1261 CC en un contrato de compraventa) y únicamente debe probar las condiciones específicas (verbigracia la cosa y el precio en un contrato de compraventa conforme el art 1445 CC). Por tanto, la carga de la prueba de las condiciones generales de la relación jurídica recae sobre el demandado así como la de los hechos que afirme hayan incidido en el desarrollo de la relación (como el no pago del precio). Esta teoría alternativa también goza de los mismos problemas que la plasmada en la LEC por cuanto hay que precisar la naturaleza de las condiciones. En orden a esta distinción, el criterio es si la diferencia entre las condiciones se plantea en condiciones de normalidad o anormalidad: el demandante está eximido de probar lo que es normal dentro de las relaciones jurídicas. Por último, la doctrina ha enunciado la teoría de la in re ipsa o res ipsa loquitur51, que significa que los hechos hablan por sí mismos, no siendo preciso que hable el hombre, es decir, que cuando concurren determinados hechos excepcionales y están acreditados, la actuación normal de las personas y nuestras máximas de experiencia nos conducen de forma lógica a otros de los que aquéllos dimanan como consecuencia natural, lo que nos permite presumir, por ejemplo, la existencia de culpa o la realidad del daño52. En virtud de esta teoría, ante un resultado insólito con respecto a la normalidad, según las máximas de la experiencia, cabe presumir la negligencia pues fuera de tal posibilidad hubiera sido poco probable que el daño se hubiera producido por no ser habitual. Esta teoría es aplicada al derecho de daños por cuanto que los hechos hablan por sí mismos y conducen a una probabilidad cualificada de negligencia (preponderante of evidence) que hace que la misma se dé por acreditada salvo prueba en contrario del demandado, esto es, la culpa se da por probada prima facie por ser lo lógico en el normal acaecer de los hechos.

51. Esta teoría encuentra su precedente en CICERÓN, Pro Milone, 20.53 y 34.64. En este mismo sentido, TERENCIO, Eunuchus 4.4.705: res ipsa indicat. La jurisprudencia ha aplicado este principio con carácter general en sentencias como STC de 8 de junio de 1988, fto jco 2º (RTC 1988/102), de 15 de septiembre de 1988, fto jco 3º (RTC 1988/158), de 28 de noviembre de 1994, fto jco 3º (RTC 1994/316), STS de 29 de abril de 1997, fto jco 7º (RJ 1997/3379), de 30 de mayo de 1997, fto jco 3º (RJ 1997/4444), de 23 de diciembre de 1997, fto jco 5º (RJ 1997/8901), de 9 de diciembre de 1998, fto jco 2º (RJ 1998/9427), de 29 de junio de 1999, fto jco 2º (RJ 1999/4895), de 14 de mayo de 2001, fto jco 3º (RJ 2001/6204), de 8 de mayo de 2003, fto jco 2º (RJ 2003/3890), de 15 de septiembre de 2003, fto jco 2º (RJ 2003/ 6418) y de 7 de octubre de 2004, fto jco 7º (RJ 2004/ 6229) y en el ámbito penal STS de 19 de mayo de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/4886). 52

SEOANE SPIELGEBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, ob. cit., pp.271.

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Todas estas teorías adolecen de un carácter relativo en cuanto que operan en atención a una relación jurídica concreta no satisfaciendo las expectativas de catalogar los hechos con carácter general. 4. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) Sobre el principio de aportación de parte SAP de Baleares, sección 3ª, de 28 de junio de 2002, fto jco 2º (EDJ 2002/46384) SAP de Salamanca, de 19 de mayo de 2003, fto jco 3º (EDJ 2003/56243) b) Sobre el principio de adquisición procesal STS de 20 de marzo de 1945, cdo 1º (RJ 1945/ 287) STS de 27 de diciembre de 2004, fto jco 3º (LA LEY JURIS 1926201/2004) STS de 16 de diciembre de 2005, fto jco 1º (RJ 2006/153) STS de 31 de mayo de 2005, fto jco 2º (LA LEY JURIS 2016828/2005) c) Sobre el concepto de la carga de la prueba STS de 15 de febrero de 1985, cdo 3º (RJ 1985\555) STS de 23 de septiembre de 1986, fto jco 2º (RJ 1986\4782) STS de 13 de diciembre de 1989, fto jco 3º (RJ 1989\8828) STS de 4 de noviembre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/ 8364) STS de 6 de febrero de 2006, fto jco 4º (RJ 2006\874) SAP de Las Palmas, sección 1ª, de 23 de marzo de 1998, fto jco 1º (AC 1998/4343) d) Sobre la imperatividad de las normas del onus probandi STS nº 81, de 27 de junio de 1910, en Colección Legislativa de España, Jurisprudencia Civil, vol II, de enero a septiembre de 1910, pp.501 STS de 18 de octubre de 1941, cdo 2º (RJ 1941/1085) STS de 22 de junio de 1950, cdo 6º (RJ 1950/1167) STS de 14 de febrero de 1997, fto jco 3º (RJ 1997/1422) STS de 8 de junio de 1998, fto jco. 5º (RJ 1998/4280) STS de 29 de marzo de 1999, fto jco 4º (RJ 1999/2012) 71


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e) Sobre la admisión de pactos que alteren las reglas de la carga de la prueba STS de 11 de noviembre de 1949, cdo 1º (RJ 1949/1424) STS de 10 de diciembre de 1949, cdo único (RJ 1949/1652) STS de 14 de diciembre de 1949, cdo 2º (RJ 1949/1478) STS de 31 de marzo de 1955, cdo 2º (RJ 1955/1540) STS de 21 de junio de 1980, cdo 2º (RJ 1980/2726) STS de 30 de mayo de 1984, cdo 4º (RJ 1984/2808) STS de 23 de marzo de 1988, fto jco 2º (RJ 1988/2227) STS de 25 de julio de 1991, fto jco 1º (RJ 1991/5419) f) Sobre la subsidiariedad de la normas de la carga de la prueba STS de 31 de diciembre de 1997, fto jco 1º (RJ 1997/9410) STS de 24 de noviembre de 1998, fto jco 5º (RJ 1998/9322) STS de 8 de marzo de 1999, fto jco 3º (RJ 1999/1405) g) Sobre la duda como causa de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba STS de 17 de febrero de 2002, fto jco 4º (RJ 2003/1165) h) Sobre la no necesidad de aplicar las reglas de la carga de la prueba cuando los hechos han sido admitidos STS de 18 abril de 2001, fto jco 2º (RJ 2001/6679) i) Sobre la distribución de las reglas de la carga de la prueba STS de 3 de junio de 1935, cdo 3º (RJ 1935/1242) STS de 30 de junio de 1942, cdo 4º (RJ 1942/924) STS de 30 de enero de 1943, cdo 4º (RJ 1943/123) STS de 8 de marzo de 1996, fto jco 3º (RJ 1996/1936) STS de 14 de julio de 1998, fto jco 2º (RJ 1998/6254) STS de 13 de octubre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/8253) STS de 15 de diciembre de 2004, fto jco 2º (RJ 2004/1876) 72


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STS de 16 de diciembre de 2005, fto jco 1º (RJ 2006/153). STSJ de Valencia, 11 de mayo de 1998, fto jco 7º (RJ 1998/5218) j) Sobre la crítica al aforismo incumbit probatio qui dicit non qui negat STS 19 de febrero de 1945, cdo 2º (RJ 1945/140) k) Sobre el concepto de hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes SAP de Madrid, de 28 de junio de 2004, fto jco 4º y 5º (LA LEY JURIS: 1782489/2004) SAP de Madrid, de 9 de diciembre de 2003, fto jco 4º y 5º (LA LEY JURIS: 1617366/2003) l) Sobre la inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad extracontractual STS de 10 de julio de 1943, cdo 1º (RJ 1943\856) STS de 15 de febrero de 1995, fto jco 2º (RJ 1995/851) STS de 3 de diciembre de 1998, fto jco 4º (RJ 1998/9614) STS de 11 de diciembre de 1998, fto jco 1º (RJ 1998/8789) STS de 30 de noviembre de 2005, fto jco 2º (RJ 2006/81) SAP de Valencia, de 28 marzo de 1998, fto jco 4º (AC 1998\4263) SAP de Salamanca, de 2 diciembre de 2005, fto jco 4º (JUR 2006\79977) m) Sobre la teoría alternativa de la carga de la prueba en cuya virtud cada parte soporte la carga de probar aquellos datos que constituyan el supuesto de hecho de la norma que le es favorable STS de 16 de noviembre de 2000, fto jco 4º (RJ 2000/9915) n) Sobre el principio de normalidad STS de 13 de octubre de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/8253) STS de 27 de febrero de 1990, fto jco 2º (RJ 1990/722) SAP de Lérida, de 12 de febrero de 1999, fto jco 1º (AC 1999/337). 73


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o) Sobre la teoría del in re ipsa (en jurisprudencia del TC) STC de 8 de junio de 1988, fto jco 2º (RTC 1988/102) STC de 15 de septiembre de 1988, fto jco 3º (RTC 1988/158) STC de 28 de noviembre de 1994, fto jco 3º (RTC 1994/316) STS de 29 de abril de 1997, fto jco 7º (RJ 1997/3379) (en jurisprudencia civil) STS de 30 de mayo de 1997, fto jco 3º (RJ 1997/4444) STS de 23 de diciembre de 1997, fto jco 5º (RJ 1997/8901) STS de 9 de diciembre de 1998, fto jco 2º (RJ 1998/9427) STS de 29 de junio de 1999, fto jco 2º (RJ 1999/4895) STS de 14 de mayo de 2001, fto jco 3º (RJ 2001/6204) STS de 8 de mayo de 2003, fto jco 2º (RJ 2003/3890) STS de 15 de septiembre de 2003, fto jco 2º(RJ 2003/ 6418) STS de 7 de octubre de 2004, fto jco 7º (RJ 2004/ 6229) (en jurisprudencia penal) STS de 19 de mayo de 1998, fto jco 3º (RJ 1998/4886) 5. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. ed. Bosch, Barcelona, 2005. CARNELUTTI, F., Instituciones del proceso civil, Vol. I, Librería “El Foro”, Buenos Aires, 1997. CHIOVENDA, J., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, traducción de J. Casáis y Santaló, ed. Reus, Madrid, 1925. CORBAL FERNÁNDEZ, J.E., La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “La prueba en el proceso civil”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXXIV/1993, CGPJ, Madrid. DEVIS ECHANDIA, H., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edición, ed. ABC, Bogotá, 1988. DEVIS ECHANDIA, H., Teoría General de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976. 74


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DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Bosch, Barcelona, 2002. EISNER, I., La prueba en el proceso civil, ed. Abeledo, Buenos Aires, 1964. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.J., Comentario al artículo 217, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Fernández-ballesteros; Rifá-Soler; Valls-Gombau, J.F., ed. Atelier, Barcelona, 2000. GARBERI LLOBREGAT, J y BUITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. GOLDSCHIMDT, J., Derecho Procesal Civil, traducción Prieto-Castro, ed. Labor, Barcelona, 1936. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, Artes Gráficas y ediciones, Madrid, 1976. LÓPEZ-FRAGOSO ALVÁREZ, T., La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 487 (mayo 2001). MICHELI, G.A., La carga de la prueba (traducción Sentís Melendo de la obra Lónere de la prova, publicada en 1942), Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961. – Curso de Derecho Procesal Civil, Vol. II, (traducción Sentís Melendo) Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1970. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, 3ª ed., ed. Civitas, Madrid, 2002. – Derecho Jurisdiccional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. MUÑOZ SABATÉ, L.L., Técnica Probatoria, Praxis: Wolters Kluwer, Barcelona, 1993. – Fundamentos de prueba judicial civil, J.M. Bosch editor, Barcelona, 2001. PICÓ I JUNOY, J., El principio de adquisición procesal en materia probatoria, en rev. La Ley, nº 6404. PIETRO CASTRO, L., Cuestiones de derecho procesal, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1947. – Derecho Procesal Civil, Tecnos, Madrid, 1978. – Tratado de Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, 1985. ROSEMBERG, L., La carga de la prueba (traducción Ernesto Krotoschin de la tercera edición de la obra Die Beweislast, publicada en 1951), Ed. Montevideo, Buenos Aires, 1956. SENTIS MELENDO, S., La Prueba los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979. SEOANE SPIELGEBERG, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción en el Código Civil y Ley de Arrendamientos Urbanos, ed. Nauta, Barcelona, 1963. – con GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E. Y CORDÓN MORENO, F., Comentarios al Código Civil y a las compilaciones forales, Vol XVI, T II, Madrid, 1992. 75


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– De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, ALBALADEJO M. (coord.), ed. Edersa, Madrid, 1991.

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CAPÍTULO III

LOS CRITERIOS DE FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL “Es menos malo agitarse en la duda que descansar en el error” (Alessandro Manzini).

Resumen La autora inicia su exposición con la justificación de la institución de la carga de la prueba, y la necesidad de incluir criterios flexibilizadores de la rigidez de sus normas distributivas al caso concreto, como son los principios de facilidad y disponibilidad probatoria. Analiza su introducción, por vez primera, en un texto procesal civil (art. 217.6 LEC), justifica su fundamento en la prohibición constitucional de indefensión (art.24.2 CE) y delimita su alcance, considerando que al principio de facilidad como más amplio y comprensivo que el de disponibilidad. Sin obviar la existencia de otros criterios correctores de la carga de la prueba, tales como el principio de la normalidad o la doctrina de la res ipsa loquitur, subraya la necesidad de evitar abusos por el recurso excesivo a los criterios de facilidad y disponibilidad, postulando una interpretación restrictiva, únicamente posible en supuestos de imposibilidad o dificultad probatoria. Aborda también el régimen de recursos, particularmente la opción por el recurso extraordinario por infracción procesal frente al recurso de casación en los supuestos de infracción de las normas reguladoras de la prueba en la segunda instancia. Y concluye con el estudio jurisprudencial de la aplicación de estos principios, circunscrito al ámbito de la responsabilidad médica, las acciones de filiación y la prueba de los hechos negativos. SUSANA PAZOS MÉNDEZ Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. El hecho incierto como presupuesto de aplicación del art. 217 LEC. 3. Regulación legal. 4. Alcance y fundamento de estos principios. 5. Necesidad de evitar abusos en la aplicación de estos principios. 6. Carga de la prueba y régimen de recursos. 7. Algunos supuestos puntuales sobre la aplicación de la facilidad y disponibilidad probatoria en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. 8. Conclusiones. 9. Índice sistemático de jurisprudencia. 10. Bibliografía.


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CAPÍTULO III

LOS CRITERIOS DE FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL 1. INTRODUCCIÓN La actual Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la regulación de las reglas de carga de la prueba en el minucioso art. 217; un precepto que ha venido a sustituir al incompleto e imperfecto art. 1.214 CC1. Uno de los aspectos más relevantes de la nueva regulación, es la introducción, en el apartado 6 del citado artículo, de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria. Con ello, el legislador ha venido a hacerse eco de la doctrina jurisprudencial, que bajo la vigencia del derogado art. 1.214 CC, venía proclamando que los principios a que respondía la norma distributiva de la carga de la prueba no eran absolutos ni inflexibles, sino que debían adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte2. El presente trabajo tiene como objetivo abordar el estudio de estos principios. Analizaremos su regulación legal, el alcance y fundamento de los mismos, su aplicación en supuestos concretos por la jurisprudencia y, de un modo muy especial, alertaremos de la necesidad de evitar una utilización abusiva de estos principios por parte del juez, ante

1.

Establecía el derogado precepto del CC: “Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”. La doctrina había tachado este precepto de imperfecto e incompleto; imperfecto, porque no se prueban las obligaciones sino los hechos; e incompleto, por no mencionar, junto a los hechos constitutivos y extintivos, los excluyentes e impeditivos. Véase al respecto el interesante comentario al art. 1214 CC de SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, t.XVI, vol.2º, Albaladejo M. (coord), Ed. Edersa, 2ª ed. Madrid, 1991, pp.45 a 85.

2.

Vid. entre otras SSTS de 18 de mayo de 1988, fto jco 5º (LA LEY JURIS 536-1/1988), de 8 de marzo 1991, fto jco 3º (LA LEY JURIS 2357/1991), de 6 de junio 1994, fto jco 2º (LA LEY JURIS 737/1994), de 8 de marzo de 1996, fto jco 3º (LA LEY JURIS 539/1996) y 4 de mayo de 2000, fto jco 2º (LA LEY JURIS 7791/2000). También S.A.P de Cáceres, Sección 1ª, de 14 de enero de 2003, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1329877/2003). 79


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SUZANA PAZOS MÉNDEZ

el riesgo de inseguridad jurídica que puede comportar para alguna de las partes en el proceso. 2. EL HECHO INCIERTO COMO PRESUPUESTO DE APLICACIÓN DEL ART. 217 LEC Antes de abordar la regulación legal de estos principios, es necesario hacer una reflexión previa para precisar que, las reglas contenidas en el art. 217, y con ellas los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, tienen un carácter subsidiario. Esto implica que sólo entran en juego, si, llegado el momento de dictar sentencia, el juez, tras valorar la prueba practicada, considera que los hechos fundamentadores de las pretensiones de las partes permanecen inciertos. Ello se deduce de la literalidad del propio art. 217: “cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión”. De una manera muy gráfica, señala ROSEMBERG : “El dominio de la carga de la prueba comienza allí donde termina el dominio de la libre apreciación de la prueba; si el juez atravesó este último sin poder encontrar la solución, la carga de la prueba le da lo que la libre apreciación de la prueba le negó3”. De modo que llegado el momento de dictar sentencia, el juez puede encontrarse con alguna de las situaciones siguientes4 : – El hecho afirmado por la parte existió, en el sentido de que la actividad probatoria desplegada en el proceso ha producido sobre él certeza, en cuyo caso, extraerá la consecuencia jurídica prevista en la norma. – El hecho afirmado por la parte no ha existido, en cuyo caso no habrá lugar a aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma de la que el hecho es supuesto fáctico. En estos casos, no se plantea problema alguno. No necesitamos recurrir a las reglas de carga de la prueba, porque ya se ha encontrado la solución al caso litigioso con la libre apreciación de la prueba. El juez, con la prueba practicada, independientemente de quién la haya llevado a cabo, considera probado que el hecho existió o que no existió. En este supuesto, no hay dudas, no hay hecho incierto que legitime para recurrir al expediente de carga de la prueba del art. 217 LEC. – Ahora bien, puede suceder que el juez entienda, tras valorar la prueba, que el hecho afirmado por una de las partes y negado por la otra, no ha sido probado, ni positiva ni negativamente. Es decir, no puede el juez concluir ni que el hecho del que depende el efecto jurídico pretendido, ha existido ni que no ha existido.

3.

ROSEMBERG , L., La carga de la prueba, Ed. B de f, Montevideo, 2002, pp.61.

4.

MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, 3º edición, Madrid, 2002, pp.87.

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LOS CRITERIOS DE FACILIDADY DISPONIBILIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO CIVIL

El problema aquí se plantea, porque, pese a las dudas de hecho que pesan sobre el juez, el ordenamiento jurídico le obliga de manera inexcusable a resolver en derecho el conflicto que se le ha planteado. Y es precisamente esta prohibición del non liquet5, la que constituye la razón de ser de las reglas de carga de la prueba. Se trata de ofrecer al juzgador reglas que le proporcionen la solución que ha de adoptar en un litigo, cuando las afirmaciones de las partes no han conseguido ser probadas, ni en sentido afirmativo, ni en sentido negativo, fijando cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de la insuficiencia probatoria. De este modo, señala MICHELI : “su función principal es, precisamente, la de dar al juez un criterio de juicio allí donde dicho juez no está en situación de pronunciarse por no haberse formado una convicción (o una convicción suficiente ) para acoger la una o la otra pretensión de las partes en la causa6”. En cualquier caso, ASENCIO MELLADO ya ha advertido de la extraordinaria importancia que el precepto va a alcanzar en el nuevo proceso civil, dadas las escasas posibilidades que el tribunal tiene de evitar las situaciones de hecho incierto7. Pensemos que, con la regulación actual, las posibilidades de práctica de prueba de oficio, se han visto considerablemente disminuidas8, salvo que se trate de procesos de naturaleza no dispositiva, en cuyo caso, el art. 752.1 LEC, párrafo 2º, permite al juez “decretar de oficio cuantas estime pertinentes”. 3. REGULACIÓN LEGAL El legislador, con el fin de contribuir a garantizar la seguridad jurídica en las decisiones judiciales, ha fijado en el Art. 217 LEC, de un modo general y abstracto, las reglas de distribución de carga de la prueba. Así, en el apartado 1, prescribe al juez, que si al tiempo de dictar sentencia, considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestime las pretensiones del actor o

5.

Art. 1.7 CC: “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”

6.

MICHELI , G.A., Curso de Derecho Procesal Civil, Vol.II, traducción Sentís Melendo, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1970, pp.200.

7.

A SENCIO MELLADO, J.Mª, Comentario al art. 217, t.III, en “Proceso civil Práctico”, Gimeno Sendra, V. (coord.), Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp.158.

8.

En este sentido, A BEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio en el Proceso Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp.299 a 308. Para este autor, la disminución de las facultades del juez en el ámbito de las diligencias finales es patente a partir de su carácter excepcional, de los límites legalmente previstos y de la necesidad de reforzar especialmente su adopción. Su carácter excepcional se deduce del propio adverbio que encabeza el apartado 2 del Art. 435 LEC: “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte [...]”. Los límites legalmente previstos son cinco: 1º Que la prueba “verse sobre hechos relevantes, oportunamente alegados”. 2º Que las anteriores diligencias de prueba hayan resultado frustradas. 3º Que la frustración en el resultado de la prueba sea independiente “de la voluntad y diligencia de las partes”. 4º Que las circunstancias que impedían la práctica de la prueba hayan desaparecido. 5º Necesidad de que “existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos”. Por último, en el auto en el que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente las circunstancias y motivos para su adopción. 81


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reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Y en este sentido, corresponde al actor o demandado reconviniente la prueba de los hechos constitutivos, mientras que al demandado o actor reconvenido corresponde la de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, eso sí, siempre que una disposición legal expresa no distribuya la carga de la prueba con criterios distintos (apartados 2 a 5). El legislador ha llevado a cabo esta distribución de la carga de la prueba partiendo de la consideración lógica de que es a esa parte, ya sea el demandante o el demandado, a la que le es más fácil o se encuentra en mejor disposición para probar sus afirmaciones de hecho. Sin embargo, la aplicación rígida de estas normas podría provocar, en casos especiales, situaciones de auténtica indefensión, al encontrarse la parte, a quien conforme a las reglas generales corresponde la carga de probar los hechos, con enormes dificultades. Por esta razón, el legislador ha introducido en el apartado 6 una nueva regla de juicio, que venga a flexibilizar las normas reguladoras del onus probandi, permitiendo la adaptación de las mismas a las peculiaridades de cada supuesto enjuiciado9. Así, dispone este apartado: “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio”. La aplicación de estos principios de facilidad y disponibilidad probatoria produce como consecuencia que la ausencia de prueba de ese hecho no va a perjudicar a aquélla parte que tenía la carga de acreditarlo conforme a las reglas generales, pero que a diferencia de su parte contraria, no tenía la disponibilidad o la facilidad para hacerlo. Ahora bien, la carga de la prueba del hecho no se invierte. El hecho en cuestión no pasa a formar parte de los elementos fácticos sobre los que la parte contraria ha de asumir la carga de la prueba. Lo que se hace, en puridad, es eliminar el hecho cuya prueba resulta muy difícil para la parte, del elenco de aquellos hechos cuya carga de la prueba corresponde a la misma10. Es este un precepto que no figuraba inicialmente en el Proyecto de Ley de 1998. Su incorporación, fruto de una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán CIU, se produjo en el trámite de Informe de la Ponencia del Congreso11. Si bien, ya el propio Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto, echaba en falta que no se incluyesen en el precepto “los aspectos más relevantes de la carga de la prueba, de la lealtad

9.

M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2001., p.175, señala que “la dinámica de cada proceso delinea su regla de juicio, lo cual en definitiva conduce a tener que pronunciarse por un ponderado casuismo como único instrumento de definitiva viabilidad, aunque sin renunciar a la exigencia de algunas pautas”.

10. GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp.60 y 61. 11. La justificación ofrecida por este grupo parlamentario para la incorporación de esta enmienda nº 1161 se fundamentaba en la necesidad “de aplicar reglas lógicas que flexibilicen, en determinados supuestos, la regla clásica reflejada en el precepto de ei incumbit probatio qui afirmat non qui negat” 82


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y buena fe procesal y de la distribución de la carga en función de la proximidad o dominio del hecho por cada una de las partes12”. Estos criterios de facilidad y disponibilidad probatoria ya vienen teniendo acogida desde hace tiempo en el ámbito iberoamericano, bajo la denominación “cargas dinámicas de la prueba”. Buena muestra de ello es el art. 129 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica relativo a la carga de la prueba: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme a las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba”. Con esta doctrina de cargas dinámicas de la prueba, se abandona la rigidez propia del sistema tradicional para hacer recaer la carga de la prueba en el actor o en el demandado, según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes. Por tanto, la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba13. No obstante, es lo cierto que la experiencia en el ámbito iberoamericano sobre esta materia no es totalmente extrapolable a la concepción de proceso que existe en el derecho español, dado que en los últimos tiempos parece estar imponiéndose en los diferentes Códigos Procesales Civiles Latinoamericanos el ideario del sistema procesal publicista. Allí, el juez tiene grandes poderes para practicar prueba de oficio, y todo ello con el fin de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. El único límite es el respeto al derecho de defensa. Es más, si el juzgador no cumple con este deber de esclarecer la verdad, puede incluso incurrir en responsabilidad14. Esto implica que ha de agotar todas las posibilidades para evitar que, llegado el momento de dictar sentencia, existan dudas sobre los hechos alegados por las partes, de modo que en el ámbito iberoamericano las reglas sobre carga de la prueba tienen un menor protagonismo.

12. “Reforma del Proceso Civil (informes de los Anteproyectos de la LECiv y de reforma de la LOPJ y Texto de los Anteproyectos de Ley)”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p.205. 13. VALLESPÍN PÉREZ, D., Análisis de los aspectos problemáticos de la carga de la prueba de la prueba en el proceso civil español, en rev. Justicia, núm. 2, año 1999, p.302, señala que la construcción teórica de las llamadas “cargas dinámicas de la prueba”, ha sido objeto de un notable análisis en el ámbito iberoamericano por parte de PEYRANO, J.W., Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Lima-Perú, Lima, 1995, pp.331 y ss.; para quien cabe concluir: “el esquema del proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad, de tal forma que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado o viceversa, según corresponda. El mecanismo tradicional de distribución de carga de la prueba estaba teñido por un apriorismo inaceptable que, fatalmente, distribuía las cargas probatorias de un cierto y determinado modo”. 14. Art. 33.4 del Código Procesal Modelo para Iberoamérica: “El tribunal está facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”. Art. 34.2: “El Tribunal deberá emplear las facultades y poderes que le concede este Código para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes; la omisión en el cumplimiento de estos deberes, le hará incurrir en responsabilidad”. 83


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Si se observa, esta situación es bien diferente a lo que sucede en el derecho español, en donde, tal y como ya hemos señalado, las posibilidades de práctica de prueba de oficio por el juez son excepcionales. Y todo ello es debido a que, como señala la Exposición de Motivos, apartado VI: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho”. En nuestro derecho positivo interno, también la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (B.O.E de 3 de diciembre), contempla estos criterios de facilidad y disponibilidad probatoria en el art. 20, bajo el rótulo “criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes”, estableciendo: “1. En aquellos procesos jurisdiccionales en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad o facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 2. Lo establecido en el apartado anterior no es de aplicación a los procesos penales ni a los contenciosos administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras15”. 4. ALCANCE Y FUNDAMENTO DE ESTOS PRINCIPIOS Estos criterios, similares pero no coincidentes (como tendremos ocasión de analizar ), tienen un claro fundamento constitucional, cual es la prohibición de indefensión consagrada en el art. 24 C.E. Buen exponente de lo dicho es la STC 7/1994, de 17 de enero: “ Los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, contraria al art. 24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa, sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie le es lícito beneficiarse de la propia torpeza16”.

15. Adviértase que esta es una norma menos protectora para los discapacitados que la que dispensan los arts. 36 Ley 62/2003, de “medidas fiscales, administrativas y del orden social” y art. 96 L.P.L, pues en estos preceptos, la inversión de la carga de la prueba opera de modo obligado si existen indicios fundados de discriminación. Por el contrario, si resultase de aplicación el art. 20 de la Ley 51/2003, anteriormente trascrito (por producirse la discriminación al margen del contexto laboral), la inversión no operaría de modo obligado, sino que es una decisión del juez o tribunal que podrá adoptar atendiendo a la disponibilidad probatoria del demandante o del demandado y al principio de igualdad de partes en el proceso. 16. STC de 17 de enero de 1994, fto jco 6º (LA LEY JURIS 2274-TC/1994). 84


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En cualquier caso, adviértase que estos principios no son operativos si no se da una posición de contraste. Esto implica que la disponibilidad o la facilidad probatoria de una parte carece de significado si la contraparte se halla en idéntica posición de disponibilidad o facilidad17. 4.1. La Disponibilidad Probatoria. Alcance Este criterio implica que es la contraparte la que posee el medio probatorio o, incluso, aun gozando la parte de medios probatorios, los mismos tienen menor entidad para probar que los que únicamente dependen de la voluntad de la otra. Esta disponibilidad puede ser tanto material (v.gr: tenencia de un documento) como intelectual (forzoso conocimiento de un dato). MUÑOZ SABATÉ considera también que la indisponibilidad negligente, entendiendo como tal la falta de previsión en la preconstitución o conservación de una prueba sobre un hecho que pudiera resultar favorable a la contraparte, puede devenir, a veces, equivalente en sus efectos a una plena disponibilidad18. Como ejemplo de la misma señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 9 de mayo de 1997: “Ni siquiera existió la precaución más esencial de efectuar una descripción o relato pormenorizado de aquello que se retiraba (de la caja fuerte) por parte de quien no estaba legitimado para ello, extremo éste que era conocido por el Banco19 ”. Este criterio, derivado del deber de colaboración con la justicia proclamado en el art. 118 C.E, es invocado frecuentemente por nuestros Tribunales en materia de investigación de la paternidad, como luego tendremos ocasión de ver. 4.2 La Facilidad Probatoria. Alcance La facilidad probatoria constituye un criterio más amplio y comprensivo del anterior. Se refiere a supuestos en que, si bien la parte podría aportar la prueba de los hechos que le incumben, la contraparte se encuentra en una posición que le es más fácil, menos gravoso o incluso más rápido llevar la prueba a autos. Este principio se basa en la buena

17. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil, ob. cit., pp.178. 18. M UÑOZ SABATÉ, L.L., Fundamentos de prueba judicial civil, ob.cit., pp.178 y 179. 19. Rev. Gen. Der., nº 646, pp. 10339. El caso enjuiciado en esta sentencia parte de un contrato de alquiler de cajas de seguridad celebrado por dos hermanos con el Banco B. Fallecido uno de ellos, el Banco autorizó a su heredero a retirar los objetos que había en el interior de la caja, sin la presencia del hermano co-arrendatario del contrato de alquiler. Este último interpuso demanda exigiendo una indemnización de 5 millones de pesetas por los perjuicios causados, perjuicios que no pudo acreditar en su integridad. Sin embargo, señala la Audiencia en su fto jco 6º “en el presente supuesto el demandante, co-arrendatario, de la caja de seguridad, se ve privado, por la propia actuación negligente y anómala del mismo Banco, de la posibilidad de acreditar cuáles han sido los concretos perjuicios que se le causaron, esto es, de qué bienes o documentos se ve privado a consecuencia del vaciamiento de la caja de seguridad realizada a sus espaldas por un tercero y con el pleno consentimiento del Banco. Por tanto, no se puede ahora pretender por el propio Banco, causante de esta imposibilidad de objetivación de los daños con su actuación, obligar al actor a practicar una prueba diabólica que consistiría en acreditar qué era lo que concretamente quedaba en la caja...”. 85


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fe. El estado social se opone a que la sociedad haya de asumir cualquier gasto que favorezca maniobras obstruccionistas o dilatorias20. En última instancia, lo que se pretende con estos correctivos es que las partes cuenten en el proceso con igualdad de armas, de modo que factores externos como la mayor facilidad o disponibilidad de acceso a los medios de prueba de una de las partes no condicionen el resultado final del litigio. 4.3. Otros criterios correctores La jurisprudencia no sólo ha aludido a la disponibilidad y facilidad probatoria sino que ha ido elaborando otras reglas de flexibilización que a juicio de la doctrina hay que considerar incorporadas al apartado 6 del art 217 LEC. – PRINCIPIO DE NORMALIDAD Si un hecho se repite con frecuencia debe considerarse normal, por lo tanto el acaecimiento contrario a ese hecho frecuente es anormal y, por ello, debe probarse. Así, la STS de 13 de octubre de 1998 establece: “quien actúa frente al estado normal de las cosas y de las situaciones de hecho ya producidas y reconocidas como corrientes, debe probar el hecho impediente de su válida constitución, existencia y producción de efectos normales 21”. Una variante de este principio la constituye el criterio de las condiciones generales y específicas introducido por CHIOVENDA22. Este autor distingue entre las condiciones específicas de existencia de una relación y las generales o comunes. Las condiciones generales de validez de todos los negocios, por regla general normalmente existen, por tanto, el demandante no ha de probarlas. Su falta es una excepción y, por tanto, quien la afirme debe probarla. Por el contrario, las condiciones específicas de un negocio sí deben ser probadas por el demandante porque no son una regla, o sea, su falta no es una excepción. Así, en un contrato de compraventa son condiciones específicas que debe probar el demandante, el acuerdo sobre la cosa a vender y el precio. Pero no tiene que probar la capacidad de las contratantes, la comercialidad de la cosa, la seriedad del consentimiento, etc., porque por regla general existen. Por tanto, si el demandado alega, por ejemplo, que la declaración de voluntad se hizo “iocandi causa”, deberá justificar este hecho impeditivo de la constitución del contrato. – DOCTRINA DE LA RES IPSA LOQUITUR (la cosa habla por sí misma) Algunos la consideran también una manifestación del criterio de normalidad. Tiene una especial aplicación en el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria tal y como tendremos ocasión de ver. Este principio conocido en el derecho francés como “faute

20. A SENCIO MELLADO, J.Mª, Comentario al art. 217, t.III, en “Proceso Civil Práctico”, ob. cit., p.169. 21. STS de 13 de octubre de 1998, fto jco 3º (LA LEY JURIS 9604/1998): supuesto de ruina funcional en el sótano de una comunidad de propietarios. 22. CHIOVENDA , J., Principios de Derecho Procesal Civil, t.II, Ed. Reus, S.A., Madrid, 2000, pp.269 y 270. 86


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virtuelle” y en el derecho alemán como “anscheinsbeweis” (prueba prima facie ) implica que cuando se produce un resultado desproporcionado con respecto al normal devenir de los acontecimientos, según las máximas de experiencia que rigen la actividad humana, se puede tener prima facie por acreditada la culpa, salvo que se pruebe cumplidamente lo contrario. 5. NECESIDAD DE EVITAR ABUSOS EN LA APLICACIÓN DE ESTOS PRINCIPIOS Advierte SERRA DOMÍNGUEZ la necesidad de obrar con la mayor cautela en la aplicación de estos principios ya que se prestan a sumos abusos. Señala este autor que las reglas legales de carga de la prueba, dado su carácter general y abstracto, constituyen una garantía de objetividad, lo que no ocurre en las reglas judiciales de carga de la prueba, que pueden venir influenciadas excesivamente por las características del caso concreto23. De ahí que propugne que estos criterios sean utilizados únicamente como complemento a la división cuatripartita de los hechos en constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, y únicamente para resolver los casos extremos en que dichas reglas objetivas sean inaplicables y conduzcan a resultados manifiestamente injustos. Pensemos además que aun cuando las reglas de la carga de la prueba van dirigidas al juez, dichos criterios van a ser tenidos en cuenta por las partes para definir su estrategia procesal a la hora de saber qué actividad probatoria tendrán que desplegar para ver satisfecha su expectativa de obtener una sentencia favorable. Y es que hasta ahora, nos hemos venido refiriendo a las reglas de carga de la prueba como reglas de juicio que facilitan al juzgador los criterios para resolver la controversia cuando tenga dudas. Pero estas reglas también cumplen una función de distribución de los hechos a probar, informando a las partes, en la fase probatoria, de qué hecho ha de probar cada una de ellas con el fin de evitar que la falta de prueba de un hecho le pueda perjudicar24. Pues bien, si el juzgador aplica estos criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, la parte perjudicada por esta aplicación (y que razonablemente confió, para fijar su estrategia procesal, en los criterios de distribución establecidos en el art. 217) únicamente va a tener conocimiento efectivo de la aplicación de los mismos una vez que ya se ha dictado sentencia, momento en el que ya no podrá reaccionar.

23. SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, t.XVI, vol.2ª, Albadalejo M. (coord.), Ed. Edersa, 2ª ed, Madrid, 1991, p.68. 24. La propia Exposición de Motivos de la LEC señala en el apartado IX: “Las normas de carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son, asimismo, reglas, que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos. Por todo esto, ha de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo”. 87


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Por este motivo, deben considerarse estos criterios como una herramienta excepcional, por tanto, de interpretación absolutamente restrictiva, dirigida a impedir situaciones de auténtica injusticia o de imposibilidad o dificultad probatoria. Para salvar este problema, cabría plantearse la posibilidad de si, al amparo del art. 429 LEC, el órgano judicial podría, en la audiencia previa del juicio ordinario, indicar qué parte considera tiene la disponibilidad del medio de prueba, o cuando menos, le es más fácil aportarlo al proceso, y con ello evitar una resolución sorpresiva. No obstante, esta posibilidad no está exenta de serias dificultades. Parece difícil que el juzgador se aventure a hacer esta manifestación a las partes, antes de conocer el resultado de la prueba practicada, y para la eventual hipótesis de que los hechos permanezcan inciertos. Y es que, en realidad, la verdadera dificultad para probar sólo se puede apreciar a posteriori. En cualquier caso, no debe olvidarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla en el art. 433.2 la posibilidad de que las partes, practicadas las pruebas, en sus conclusiones, aleguen lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos. Por tanto, la ley ofrece la posibilidad a las partes de realizar apreciaciones acerca de los hechos que, en su opinión, han quedado dudosos y, por tanto, a quién debe perjudicarle la sentencia. Incluso cabe que alguna de las partes ponga de manifiesto al tribunal su situación de indisponibilidad o de dificultad respecto de la prueba de un hecho que según el art. 217 tenía que probar, solicitando que las consecuencias desfavorables de la falta de prueba recaigan sobre la otra parte. Ahora bien, estas manifestaciones no vinculan en modo alguno al juez, sin perjuicio de que pueden ayudar a ilustrarle sobre la posición que cada una de las partes ocupa respecto de la prueba de un hecho25. 6. CARGA DE LA PRUEBA Y RÉGIMEN DE RECURSOS Debe recordarse que no cabe invocar la vulneración del art. 217 LEC para discrepar de la valoración probatoria hecha en la instancia, pues este precepto no contiene norma valorativa alguna26. Por tanto, el recurso únicamente será viable si ha habido una indebida aplicación de las reglas de carga de la prueba, haciendo recaer las consecuencias de la falta de prueba en la parte que no tenía la carga de probar. Y en este sentido, hay que considerar que este recurso también tendrá cabida cuando siendo más fácil a la parte contraria o teniendo a su disposición los medios de prueba, el juez haya hecho sufrir las consecuencias de la incerteza probatoria a la otra parte. En definitiva, cuando no aplica

25. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Rev. La Ley, nº 5362, septiembre de 2001, p.1865. 26. Vid. al respecto SSTS, de 28 de febrero de 1992, fto jco 1º (LA LEY JURIS 3004/1992 ), de 12 de junio de 1999, fto jco 1º (LA LEY JURIS 7877/1999) y de 21 de febrero de 2003, fto jco 1º (LA LEY JURIS 1326646/2003): “El artículo 1214 (ahora art. 217 LEC ) sólo ampara el recurso de casación en aquellos casos en los que el Tribunal hubiera invertido el principio d distribución de la carga de la prueba y tal principio distributivo no resulta alterado cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo interpretación de la presentada por cada parte y alcanza apreciación en conjunto, aunque sea contraria a los intereses de los recurrentes [...]”. 88


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los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, pese a concurrir los presupuestos para ello. Este régimen de recursos comprendería, según el diseño de la nueva LEC, en primer lugar, el recurso ordinario de apelación (arts. 455 y ss). A partir de aquí, la doctrina discrepa acerca del cauce adecuado para recurrir contra la sentencia dictada en segunda instancia. La cuestión que se plantea es si la infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba ha de hacerse valer mediante el recurso extraordinario por infracción procesal o a través del recurso de casación. El legislador ha querido, con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, reducir el ámbito de aplicación del recurso de casación a las infracciones de carácter material, dejando al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal la denuncia de la infracción de los actos y garantías del proceso. La mayor parte de los autores (entre ellos Díez-Picazo Giménez, GARBERÍ LLOBREGAT y López Fragoso) consideran que el recurso que procede es el extraordinario por infracción procesal, en base al motivo señalado en el apartado 2 del art. 469 LEC: “infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia”. No obstante, ORTELLS R AMOS discrepa de esta apreciación, considerando que el contenido legalmente previsto para la sentencia que estima un recurso por infracción procesal, es decir, la nulidad de actuaciones y reposición a un estado anterior (art. 476.2, IV), no es el apropiado para tratar la infracción de esta clase de normas procesales. Según el autor citado, una sentencia que estime la infracción de las normas de carga de la prueba debiera modificar el pronunciamiento de fondo, lo que no se corresponde con el objeto propio de este recurso; por tanto, o se entiende que el contenido de la sentencia estimatoria, en estos casos, puede ser otro, o ha de sostenerse que estas infracciones han de hacerse valer en casación27. Sin embargo, no es este el criterio que ha fijado la Sala 2ª del T.S, para la cual la infracción del art. 217 LEC ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal. Así, nuestro más Alto Tribunal, en el Auto de 22 de enero de 200228 , ante la alegación de infracción del art. 1214 CC (ahora 217 LEC), señala en su fto jco 6º: “El problema se sitúa entonces en determinar si las normas sobre carga y valoración de la prueba se configuran como normas sustantivas o normas procesales. La LECiv 1/2000 en esta materia ha supuesto un cambio importante respecto de la antigua LECiv de 1881, al regularse ahora no solo las normas sobre práctica de la prueba, sino también las normas sobre carga y valoración de prueba, siendo significativo, en relación con el tema concreto que nos ocupa, que el art. 217 de la LECiv 1/2000, relativo a la carga de la prueba, se sitúa bajo la rúbrica “ De los requisitos internos de la sentencia y sus efectos”, pudiendo leerse en la Exposición de Motivos, apart. IX: “Las normas de carga de la prueba,

27. ORTELLS R AMOS , M., Derecho Procesal Civil, Ed. Aranzadi, S.A., Navarra, 2004, pp.522. 28. CENDOJ 28079110012002201858 89


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aunque sólo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos relevantes en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son, asimismo, reglas, que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos. Por todo esto, ha de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo”. Es decir, el propio legislador ha configurado las normas sobre carga de la prueba, que bajo la normativa anterior aparecían reguladas en el CC, como normas procesales, llegándose a la conclusión de que el legislador de la LECiv 1/2000 ha dado al concepto de “cuestión procesal” un carácter más amplio que el que le otorgaba la LECiv de 1881, y claro ejemplo de ello es, además de las cuestiones relativas al objeto, procedimiento y valoración de la prueba (apart. XI Exposición de Motivos), que la propia LECiv 1/2000 califica de forma expresa como “cuestiones procesales” las referentes a la cosa juzgada y la falta de litisconsorcio (arts. 416 y 417 LECiv), que bajo la LECiv anterior tenían un componente sustantivo. En la medida que ello es así, el recurso de casación solo puede fundarse en infracción de normas sustantivas, según es inherente a su función nomofiláctica y a su propio ámbito que delimita el apart. 1 del art. 477 LECiv 1/2000, que, al referirse a leyes aplicables para “resolver las cuestiones objeto del proceso”, identifica este objeto con la pretensión material deducida, de tal modo que quedan excluidas “las infracciones de leyes procesales”, como se recoge en el apart. XIV de la Exposición de Motivos, de suerte que las normas sobre valoración y carga probatoria, en tanto que dirigidas a fijar los presupuestos fácticos sobre los que operan las normas sustantivas, carecen de esta naturaleza, siendo el cauce adecuado para denunciar su infracción, no el recurso de casación, al exceder de su ámbito, sino el del recurso por infracción procesal […]”. En cualquier caso, completando el régimen de recursos admisibles para tutelar las vulneraciones del art. 217 LEC, cabría también la posibilidad de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional, por vulneración del art. 24 C.E, cuando se reclama de una parte en el proceso una prueba imposible o diabólica. 7. ALGUNOS SUPUESTOS PUNTUALES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En principio, resulta complicado fijar a priori qué materias son difíciles de probar, pues esta es una cuestión que debe valorarse en cada caso concreto. Ahora bien, pese a lo señalado, es lo cierto que, un estudio detenido de la práctica judicial nos permite examinar determinadas materias en las que se observa mayores obstáculos para probar, y que han determinado la aplicación por la jurisprudencia (fundamentalmente del T.S pero también del T.C ) de los criterios correctores de facilidad y disponibilidad probatoria, para así restablecer entre las partes la igualdad de armas en el proceso. En este trabajo, 90


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nos centraremos en la proyección que estos principios han tenido en el ámbito de la responsabilidad médica, las acciones de filiación y prueba de hechos negativos. No obstante, antes de hacer un repaso a la doctrina jurisprudencial vertida en estas materias, consideramos de obligada mención la importantísima STC 227/1991, por ser una de las primeras sentencias en que el Tribunal Constitucional acoge la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria. 7.1. STC 227/1991 – La sentencia del TC de 28 de noviembre de 1991, 227/199129, presentaba los siguientes antecedentes fácticos: a la recurrente en amparo se le había denegado una pensión de viudedad por no haberse acreditado las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social por su esposo fallecido, correspondientes al período de junio de 1957 a abril de 1958, en que había estado en situación de alta laboral en una empresa. El INSS, pese a reconocer que el causante había estado en situación de alta durante dicho período, había emitido certificación negativa alegando la imposibilidad de acceder a los datos correspondientes. Señala el T.C: “Tales obstáculos y dificultades, debidos solo a deficiencias y carencias en el funcionamiento del propio INSS, no pueden repercutir en perjuicio de la solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza (allegans propiam turpitudinem non liquet). No es posible aceptar que quien puede acreditar la existencia o no de cotizaciones se niegue a ello invocando dificultades, reales o aparentes, para localizar los datos correspondientes; dificultades que, como ya hemos dicho, son en todo caso imputables únicamente al propio INSS y no a la actora” (fto jco 3º). Por todo ello, el TC concedió el amparo a la recurrente pues “ante dicha situación, en la que las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso (art.118 C.E) determina como lógica consecuencia que, en materia probatoria, la parte emisora del informe está especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba, ya que sería suficiente un informe omisivo o evasivo para que el Juez no pudiera fijar la totalidad de los hechos probados en la Sentencia...” (fto jco 5º). 7.2. Responsabilidad médica En este ámbito, la jurisprudencia ha descartado la existencia de responsabilidad objetiva, lo que implica que al paciente (o a sus familiares), corresponde probar el daño,

29. LA LEY JURIS 1835-TC/1992. 91


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la culpa del médico y la relación de causalidad entre ambos30. Y todo ello, se deriva del hecho de que el médico no tiene un deber de resultado, es decir, no tiene el deber de curar al paciente, sino que su obligación es de medios, su deber es actuar conforme a la lex artis ad hoc31. Ahora bien, existen importantes excepciones a esta afirmación32 : – En primer lugar, cuando nos encontramos ante supuestos de medicina satisfactiva (en contraposición a la curativa o terapéutica); son supuestos en los que la intervención del médico no va a dirigida a lograr la curación del paciente, sino a mejorar su aspecto físico o estético, o incluso a transformar una actividad biológica como es la sexual. En estos supuestos, la obligación del médico es de resultado, o cuando menos, se trata de una obligación de medios intensificada, y por lo tanto, tan sólo hay cumplimiento si hay resultado, de modo que si este no se produce, el propio médico ha de probar que el incumplimiento no se debió a su negligencia. Es más, en estos supuestos el consentimiento informado del paciente tiene una especial importancia, de tal modo que si el médico no informó debidamente al paciente de los riesgos de la intervención, y tras la práctica de la misma se verifica tal riesgo, el médico debe responder aun cuando pruebe que actuó con la debida diligencia. Así, en la STS de 2 de julio de 200233, se condenó al médico (y solidariamente al Instituto Nacional de Salud), a indemnizar a un paciente al que se le practicó una operación de vasectomía y al que, como consecuencia de una hemorragia producida en la intervención quirúrgica que desembocó en hematoma y posterior orquitis, se le produjo la atrofia del testículo. Y todo ello, pese a que se consideró que la intervención del médico fue correcta. Sin embargo, el facultativo omitió el deber de informar al paciente de que ese era uno de los posibles riesgos y complicaciones de la intervención. Y tal y como se señala en la sentencia “ el usuario tenía derecho a conocer (la posibilidad de esos riesgos y complicaciones) para poder tomar la decisión más conveniente a sus intereses, asumiendo aquellos riesgos en su caso, en ejercicio del derecho a la libre disposición de su integridad física y salud que es el fin de protección de la norma y tiene su raíz en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 C.E)34”. – Otra excepción al deber del paciente de probar la culpa viene constituida por los supuestos de daño desproporcionado o anormal. Es la doctrina de la “res ipsa loquitur”,

30. Vid. SSTS de 23 de marzo de 2001, fto jco 1º (LA LEY JURIS 4342/2001), de 4 de febrero de 2002, fto jco 3º (LA LEY JURIS 3009/2002), y 26 de marzo de 2004, fto jco 2º (LA LEY JURIS 114/2004). 31. Sobre esta materia, GALÁN CESAR , J., Responsabilidad civil médica en Responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, nº VII/2003, CGPJ, Madrid, 2003, pp.88 y ss. 32. Un interesante resumen de todo lo que vamos a exponer se recoge en la STS de 19 de febrero de 1998, fto jco 3º, Ponente Luis Martínez-Calcerrada Gómez (LA LEY JURIS 2520/1998). 33. Fto jco 7º, LA LEY JURIS 6492/2002 34. En el mismo sentido, SSTS de 13 de abril de 1999, fto jco 4º (LA LEY JURIS 5656/1999), de 22 de julio de 2003, fto jco 1º (LA LEY JURIS 2627/2003) y de 21 de octubre de 2005, fto jco 4º (LA LEY JURIS 1930/2005). 92


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a la que ya hemos hecho alusión. Este principio aparece proclamado, entre otras, en la STS de 8 de mayo de 200335. Esta sentencia aborda el caso de una paciente que como consecuencia de un accidente de esquí se rompió la rodilla y a la que, después de ser intervenida quirúrgicamente varias veces, le quedó como secuela una cojera irreversible. Señala el Tribunal: “una caída y una lesión que tampoco se dice que fueran especialmente graves, ni complicados, tienen un tratamiento largo y doloroso con un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: una cojera irreversible; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitur), una apariencia de prueba de ésta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle). No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradicho por hechos considerados acreditados por prueba pericial” (fto jco 3º)36 . – Por último, también se produce una inversión de la carga de la prueba cuando por parte del médico se produce una actitud obstruccionista o una falta de cooperación en la averiguación de la verdad, pese a hallarse en una posición más favorable o más próxima a la fuente de prueba. Una sentencia especialmente clarificadora en la materia la constituye la STS de 23 de diciembre de 2002, siendo Ponente Jesús CORBAL FERNÁNDEZ37. En este supuesto, una recién nacida había sufrido una parálisis cerebral infantil, que determinó una disminución de su capacidad orgánica y funcional en un 84% , a consecuencia de sufrimiento fetal agudo. Las sentencias dictadas en instancia y en apelación habían considerado que no concurrían los requisitos del art. 1902 CC para condenar a la ginecóloga demandada, pues si bien la parálisis cerebral se debió a una situación de sufrimiento fetal agudo, no podía considerarse acreditado que la causa del mismo fuese la excesiva prolongación del parto. La sentencia dictada en casación, sin embargo, estimó la pretensión de resarcimiento dirigida contra la ginecóloga, considerando “las sentencias de instancia claramente equivocadas por no hacer una aplicación correcta de la doctrina de la carga de la prueba al fundar la decisión absolutoria en una falta de prueba que despeje la duda causal haciendo recaer sus efectos o consecuencias desfavorables sobre la parte perjudicada –el demandante– que no tenía más posibilidades de aportación de prueba en orden a tal extremo que las desplegadas, en tanto que, por el contrario, la otra parte –médico ginecólogo– omitió aportar las pruebas que tenía a su disposición, y en su caso las que debía tener, de forma que al facilitar una información adecuada pudiera descartarse la suposición sumamente verosímil acerca del “cómo” y “por qué” de la grave lesión del recién nacido. No se trata de exigir la prueba de la causa, sino la de desechar la hipótesis que sin estar dotada de certeza aparece como más razonable, y

35. LA LEY JURIS 1976/2003. 36. También SSTS de 29 de junio de 1999, fto jco 2º (LA LEY JURIS 8427/1999), 9 de diciembre de 1999, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1718/2000) y 29 de noviembre de 2002, fto jco3º (LA LEY JURIS 122/2003). 37. LA LEY JURIS 814/2003. El Ponente de esta sentencia es también autor de un interesante artículo sobre carga de la prueba. Véase CORBAL FERNÁNDEZ, J., La adquisición procesal y la carga de la prueba, en La prueba en el proceso civil, cuadernos de Derecho Judicial, nº XXXIV/1993, CGPJ, Madrid, pp.147-237. 93


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revestida de la versosimilitud que proporciona un juicio de probabilidad cualificada”. El Tribunal Supremo, aplicando la doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria, hace sufrir las consecuencias de la falta de prueba de la causa del sufrimiento fetal agudo a quien podía disponer de ellas, esto es, la ginecóloga. Por eso añade: “ya el perito D... adelantó, antes de emitir su dictamen, que “echa en falta la historia clínica obstétrica de la paciente, evolución del embarazo, evolución de la gestación ingresada anteparto en Sanatorio, así como partograma con registro de monitorización fetal y datos sobre el expulsivo”. Pues bien, la falta de esa información es la que no le permite asegurar su opinión de que fue la prolongación del periodo expulsivo propiamente dicho la causa del sufrimiento fetal con suacidosis metabólica secundaria. Y las Sentencias de instancia yerran al hacer recaer las consecuencias de ello sobre quién no se encontraba en posición favorable para probar. Sí en cambio podía, y debía haberlo hecho la parte demandada”(fto jco 3º)38. 7.3. Investigación de la paternidad En las acciones de reclamación o impugnación de la paternidad, el problema se plantea cuando una de las partes no dispone de otro medio de acreditarla que el recurso a las pruebas biológicas, y la parte que ha de proporcionarla se resiste a ello. En estos casos, dicha prueba no puede obtenerse de forma coactiva al no existir reconocimiento legal expreso que permita restringir un derecho fundamental tal como el de la libertad personal del art. 17.1 C.E. Ahora bien, esta actitud obstruccionista e insolidaria de quien se niega a someterse a la práctica de las pruebas biológicas no puede reportarle beneficios39. Esto es lo que ha llevado a nuestra jurisprudencia a considerar dicha negativa, no como una ficta confessio, pero sí como un indicio de la paternidad discutida, que habrá de ser apreciado por el juez junto con los demás elementos probatorios aportados al proceso. De esta doctrina es claro exponente la STC 7/1994, de 17 de enero, que ya hemos mencionado en este trabajo. En este caso, se planteó ante el TC un recurso de amparo contra la sentencia dictada en casación por el T.S derivada de un proceso civil de filiación extramatrimonial entablado por la madre soltera de una menor contra quien ella afirmaba era su progenitor. La resolución de la Audiencia había entendido que la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, sumada a las demás pruebas practicadas en autos, permitía alcanzar la convicción de que el demandado era padre de la menor, mientras que el Tribunal Supremo consideró que, en ausencia de prueba biológica, dicha paternidad no había quedado probada. El T.C señaló en su fto jco 4º:

38. Vid. También SSTS de 2 de diciembre de 1996, fto jco 1º (LA LEY JURIS 468/1997) y 31 de julio de 2002, fto jco 5º (LA LEY JURIS 7733/2002). 39. Adviértase que, aunque en las acciones de filiación normalmente la falta de colaboración se produce por parte del padre, esta doctrina de la disponibilidad probatoria es igualmente aplicable cuando quien se niega a la práctica del análisis sanguíneo es la madre, y con ella su hijo. Tal es el caso del que conoció la STC de 31 mayo de 1999 (LA LEY JURIS 6407/1999). 94


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“En estas dos fases – la admisión de la demanda, la admisión de la prueba biológica- el demandado puede oponerse, y ofrecer sus razones en contra de su práctica. Ahora bien, una vez decidido por el Juzgador que es preciso realizarla porque no pueda obtenerse la evidencia de la paternidad a través de otros medios probatorios, el afectado está obligado a posibilitar su práctica. No sólo por deberes elementales de buena fe y de lealtad procesal, y de prestar la colaboración requerida por los tribunales en el curso del proceso (art. 118 C.E); sino por el deber que impone la Constitución a todos los ciudadanos de velar por sus hijos menores, sean procreados dentro o fuera del matrimonio (art. 39.3 C.E.). Deber que puede verse defraudado cuando se niega la paternidad sin razón, con el solo objeto de eludir las responsabilidades y obligaciones derivadas de la misma40 ”. Estas reflexiones de la doctrina jurisprudencial han sido acogidas en el art. 767.4 LEC: “La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios41”. Como consideración final, señalar que tal y como hemos expuesto, tanto la jurisprudencia como la propia ley exigen la concurrencia de otros indicios, junto con la negativa a someterse a las pruebas biológicas, para poder declarar la paternidad42. El problema puede suscitarse cuando la paternidad es fruto de una relación ocasional o cuando por cualquier otra circunstancia la parte que reclama la paternidad no tiene más medios a su alcance que las pruebas biológicas. A la otra parte, consciente de la imposibilidad de prueba de su contraria, le bastaría con negarse a la práctica del peritaje biológico, para imposibilitar siempre la declaración de paternidad. De seguir aquella solución, que requiere la concurrencia de otros indicios para declarar la paternidad, se estarían amparando actitudes claramente constitutivas de abuso de derecho y vulneradoras del derecho a conocer la verdadera filiación. De ahí, que en estos supuestos, deberían conferirse consecuencias más enérgicas a la negativa a prestarse a la práctica de las pruebas biológicas, permitiendo la declaración de la paternidad, a menos que se opongan a ello fuertes indicios o prueba en contrario43.

40. Véanse también SSTS de 11 de septiembre de 2003, fto jco 3º (LA LEY JURIS 2700/2003), de 10 de noviembre de 2003, fto jco 5º (LA LEY JURIS 10965/2004) y de 10 de junio de 2004, fto jco 4º (LA LEY JURIS 1707697/2004). 41. Vid. al respecto S.A.P de Zaragoza, de 25 de julio de 2005, Sección 2ª, fto jco 2º (LA LEY JURIS 2035720/2005), S.A.P de Sevilla, de 30 de enero de 2004, Sección 6ª, fto jco único (LA LEY JURIS 1594141/2004) y S.A.P de La Coruña, de 28 de mayo de 2003, Sección 4ª, fto jco 4º (LA LEY JURIS 1499826/2003). 42. STS de 26 de septiembre de 2000, fto jco 3º (LA LEY JURIS 11088/2000): “Justamente donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial”. 43. POMARES GARCÍA , M.M., Las pruebas biológicas para la investigación de la paternidad en los procesos de filiación, Diario La Ley, Tomo 1, 1993, pp.1075. 95


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7.4. Hechos negativos Respecto a la prueba de hechos negativos, en cierto modo, resulta perturbador el viejo aforismo “negativa non sunt probanda” (los hechos negativos no hay que probarlos) y la regla “incumbit probatio qui dicit, non qui negat” (incumbe la prueba a quien afirma, no a quien niega). Es obvio que si frente a la pretensión del demandante basada en unos hechos, el demandado los niega, éste nada tiene que probar porque al demandante corresponde probar los hechos constitutivos de su pretensión. Ahora bien, cuando aquí hablamos de la prueba de los hechos negativos nos estamos refiriendo a los casos en que el hecho fundamentador de la pretensión de la parte es negativo44. De entrada, no podemos afirmar tajantemente que este sea un supuesto de imposibilidad probatoria. Sí lo es cuando se trata de lo que la doctrina denomina hecho negativo indefinido. Como ocurre, por ejemplo, con la afirmación “nunca he estado en Madrid”. Este hecho es imposible de probar para quien lo alegue porque le obligaría a demostrar dónde ha estado cada minuto de su vida. Ahora bien, cuando se trata de hechos acotados circunstancialmente, sí que es posible intentar la prueba de los mismos, evidentemente nunca de modo directo, pero sí de modo indirecto con otros hechos positivos contrarios. Por ejemplo: “no he estado en Madrid el viernes pasado”. Este hecho puede ser probado, acreditando, por ejemplo, que ese día estaba en Bilbao. Si a pesar de todo ello, a la parte le resulta objetivamente imposible acreditar el hecho negativo, entonces nos encontraremos ante un supuesto de difficilioris probationes, que determinará que las consecuencias de la falta de prueba las deba sufrir la otra parte a la que le era más fácil probar el hecho positivo contrario45. Señala MUÑOZ SABATÉ al respecto: “Cuando al actor le pesa una dificultad objetiva de satisfacer la carga primaria de su afirmación y el demandado, en cambio, se halla en inmejorable situación para rendir la prueba en contra de dicha afirmación, y no la rinde, está desplegando una conducta que, a nivel lógico, permite sentar la inferencia de que la afirmación del actor es verdadera46”. Ejemplo de lo anteriormente expuesto lo constituyen las sentencias del Tribunal Supremo relativas a la prueba del consentimiento informado en materia de responsabilidad

44. De este carácter es la pretensión ejercitada en el litigio de que conoció la S.A.P. de Valencia, Sección 8ª, de 13 de junio de 2005, fto jco 3º (LA LEY JURIS 204319/2005). En este supuesto, el actor había instado la nulidad del acuerdo adoptado por la junta de propietarios de su comunidad, por no haber sido citado. La Audiencia en su fto jco 3º, asumiendo la jurisprudencia emanada del T.S, concretamente la STS de 10 de julio de 2003 ( fto jco 2º, LA LEY JURIS 13410/2003 ), consideró que la “alegación de la falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el “onus probandi” a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar”. 45. Véase D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2002, pp.31 a 37. 46 . M UÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de la prueba judicial civil, ob. cit., pp.182. 96


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médica. Nuestro más Alto Tribunal viene considerando, desde la Sentencia de 16 de octubre de 1998 (abandonando su doctrina anterior), que corresponde al médico probar el consentimiento informado del paciente, ante la dificultad que para este último entrañaría demostrar un hecho negativo cuál es el no haber sido debidamente informado 47. 8. CONCLUSIONES Primera. Las reglas de carga de la prueba, y con ellas los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, son reglas de aplicación subsidiaria, esto es, sólo entran en juego cuando los hechos alegados por las partes resulten dudosos. Segunda. Con los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, el legislador pretende flexibilizar la rigidez de las reglas de carga de la prueba, permitiendo así su adaptación al caso concreto. Tercera. Estos principios no son operativos si no se da una posición de contraste y su aplicación va a traer como consecuencia que el hecho cuya prueba resulte muy difícil para la parte, quede eliminado del elenco de hechos que debe probar. Cuarta. El fundamento de estos criterios es claramente constitucional, cual es la prohibición de indefensión consagrada en el art. 24 C.E. Quinta. Estos criterios deben ser utilizados como una herramienta excepcional, de interpretación absolutamente restrictiva, para resolver casos extremos en que las reglas legales de carga de la prueba, generales y abstractas, conduzcan a resultados manifiestamente injustos. 9. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) Sobre la necesidad de que las normas sobre carga de la prueba se adapten al caso concreto según la facilidad y disponibilidad para probar que tenga cada parte STS de 18 de mayo de 1988, fto jco 5º (LA LEY JURIS 5361/1988) STS de 8 de marzo 1991, fto jco 3º (LA LEY JURIS 2357/1991) STS de 6 de junio 1994, fto jco 2º (LA LEY JURIS 737/1994) STS de 8 de marzo de 1996, fto jco 3º (LA LEY JURIS 539/1996) STS de 4 de mayo de 2000, fto jco 2º (LA LEY JURIS 7791/2000)

47. SSTS de 12 de enero de 2001, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1255/2001) y de 8 de septiembre de 2003, fto jco 2º (LA LEY JURIS 2687/2003). Este mismo criterio sigue la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S. Véase la STS, Sala 3ª, de 18 de junio de 2004, fto jco 1º (LA LEY JURIS 13400/2004): “Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad”. 97


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S.A.P de Cáceres, Sección 1ª, de 14 de enero de 2003, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1329877/2003). b) Indisponibilidad negligente S.A.P de Lugo, de 9 de mayo de 1997, fto jco 6º (Rev.Gen.Der., nº646, pág. 10339). c) Principio de normalidad STS de 13 de octubre de 1998, fto jco 3º (LA LEY JURIS 9604/1998). d) Carga de la prueba y régimen de recursos STS de 28 de febrero de 1992, fto jco 1º (LA LEY JURIS 3004/1992) STS de 12 de junio de 1999, fto jco 1º (LA LEY JURIS 7877/1999) STS de 21 de febrero de 2003, fto jco 1º (LA LEY JURIS 1326646/2003). ATS de 22 de enero de 2002, fto jco 6º (RJ 2002/1906). e) Responsabilidad médica – Responsabilidad subjetiva y obligación de medios STS de 23 de marzo de 2001, fto jco 1º (LA LEY JURIS 4342/2001) STS de 4 de febrero de 2002, fto jco 3º (LA LEY JURIS 3009/2002) STS de 26 de marzo de 2004, fto jco 2º (LA LEY JURIS 114/2004) – Excepciones: STS de 2 de diciembre de 1996, fto jco 1º (LA LEY JURIS 468/1997) STS de 19 de febrero de 1998, fto jco 3º (LA LEY JURIS 2520/1998) STS de 29 de junio de 1999, fto jco 2º (LA LEY JURIS 8427/1999) STS de 9 de diciembre de 1999, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1718/2000) STS de 2 de julio de 2002, fto jco 7º (LA LEY JURIS 6492/2002) STS de 31 de julio de 2002, fto jco 5º (LA LEY JURIS 7733/2002) STS de 29 de noviembre de 2002, fto jco 3º (LA LEY JURIS 122/2003) STS de 23 de diciembre de 2002, fto jco 3º (LA LEY JURIS 814/2003) STS de 8 de mayo de 2003, fto jco 3º (LA LEY JURIS 1976/2003) f) Investigación de la paternidad STC de 17 de enero de 1994, fto jco 4º (LA LEY JURIS 2274-TC/1994) STC de 31 mayo de 1999 (LA LEY JURIS 6407/1999) 98


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STS de 26 de septiembre de 2000, fto jco 3º (LA LEY JURIS 11088/2000) STS de 11 de septiembre de 2003, fto jco 3º (LA LEY JURIS 2700/2003) STS de 10 de noviembre de 2003, fto jco 5º (LA LEY JURIS 10965/2004) STS de 10 de junio de 2004, fto jco 4º (LA LEY JURIS 1707697/2004) S.A.P de Sevilla, de 30 de enero de 2004, Sección 6ª, fto jco único (LA LEY JURIS 1594141/2004) S.A.P de La Coruña, de 28 de mayo de 2003, Sección 4ª, fto jco 4º (LA LEY JURIS 1499826/2003) S.A.P de Zaragoza, de 25 de julio de 2005, Sección 2ª, fto jco 2º (LA LEY JURIS 2035720/2005). g) Hechos negativos STS de 12 de enero de 2001, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1255/2001) STS de 8 de septiembre de 2003, fto jco 2º (LA LEY JURIS 2687/2003) STS, Sala 3ª, de 18 de junio de 2004, fto jco 1º (LA LEY JURIS 13400/2004) S.A.P. de Valencia, Sección 8ª, de 13 de junio de 2005, fto jco 3º (LA LEY JURIS 204319/2005) h) Otro supuesto de aplicación de la doctrina de facilidad y disponibilidad probatoria STC de 28 de noviembre de 1991, 227/1991, fto jco 3º y 5º (LA LEY JURIS 1835TC/1992). 10. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el Proceso Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005. ASENCIO MELLADO, J.Mª, Comentario al art. 217, t.III, en “Proceso civil Práctico”, Gimeno Sendra, V. (coord.), Ed. La Ley, Madrid, 2001. CORBAL FERNÁNDEZ, J., La adquisición procesal y la carga de la prueba, en “La prueba en el proceso civil”, cuadernos de Derecho Judicial, nº XXXIV/1993, CGPJ, Madrid. CHIOVENDA, J., Principios de Derecho Procesal Civil, t.II, Ed. Reus, S.A., Madrid, 2000 DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2002. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Rev. La Ley, nº 5362, septiembre de 2001. GALÁN CESAR, J., Responsabilidad civil médica en “Responsabilidad civil profesional”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº VII/2003, CGPJ, Madrid, 2003. 99


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GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. MICHELI, G.A., Curso de Derecho Procesal Civil, Vol.II, traducción Sentís Melendo, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1970. MUÑOZ SABATÉ, L.L., Fundamentos de prueba judicial civil, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2001. ORTELLS R AMOS, M., Derecho Procesal Civil, Ed. Aranzadi, S.A., Navarra, 2004. PEYRANO, J.W., Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Lima-Perú, Lima, 1995. POMARES GARCÍA, M.M, Las pruebas biológicas para la investigación de la paternidad en los procesos de filiación, Diario La Ley, Tomo 1, 1993. ROSEMBERG, L., La carga de la prueba, Ed. B de f, Montevideo, 2002. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, 3ª Edición, Madrid, 2002. SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil, t.XVI, vol.2ª, Albadalejo M. (coord.), Ed. Edersa, 2ª ed., Madrid, 1991. VALLESPÍN PÉREZ, D., Análisis de los aspectos problemáticos de la carga de la prueba de la prueba en el proceso civil español, Rev. Justicia, núm. 2, año 1999.

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CAPÍTULO IV

LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Resumen El autor estudia los mecanismos de inversión de la carga de la prueba en el proceso civil, distinguiendo –y analizando– tres supuestos. Los supuestos legales, por vía de atribución normativa específica o mediante presunciones (aparentes o no), con soporte positivo en el art. 217.5 LEC. Los supuestos jurisprudenciales –estudiando las acciones más frecuentes en la práctica de los juzgados– y el recurso a los expedientes de normalidad, facilidad y disponibilidad probatoria, o la responsabilidad objetiva o la doctrina de la res ipsa loquitur. Y, finalmente, los supuestos convencionales, alternativa muy discutida, mediante la cual las partes, convencionalmente, pueden alterar las normas generales de atribución de la carga de la prueba. ANER URIARTE CODÓN Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao

SUMARIO: I. Introducción. 2. Evolución de los criterios doctrinales. 3. Concepto y naturaleza. 4. Relación entre dosis y carga de la prueba. 5. Supuestos legales de inversión. 6. Supuestos jurisprudenciales de inversión. a) Acción de responsabilidad extracontractual derivada de accidente de circulación. b) Acción negatoria de servidumbre. c) Acción de responsabilidad de administradores. d) Acción de responsabilidad civil de los profesionales sanitarios. 7. Supuestos convencionales de inversión. 8. Conclusiones. 9. Índice sistemático de jurisprudencia. 10. Bibliografía.


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CAPÍTULO IV

LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA 1. INTRODUCCIÓN En el presente estudio se va a tratar de analizar en profundidad el tema de la inversión de la carga de la prueba, realizando, por un lado, un resumen de la doctrina sobre la materia, y estudiando, por otro, la jurisprudencia más relevante al respecto. Con carácter general, el tema que vamos a estudiar se enmarca, como una suerte de excepción o de regla especial, en la más amplia doctrina de la carga de la prueba u “onus probandi”, la cual tiene como objetivo principal solucionar el problema que surge en el ámbito de un procedimiento concreto, cuando un hecho relevante y controvertido no se prueba. Es decir, la prueba practicada en el proceso civil tiene por objeto acreditar determinados elementos fácticos que, primero, forman parte del objeto del proceso (por haber sido introducidos por las partes en sus escritos expositivos, y por ser conducentes a las pretensiones ejercidas por cada una de ellas) y, segundo, integran también el llamado objeto de la prueba (por resultar tales cuestiones discutidas, una vez apurada la correspondiente fase delimitadora de la prueba). La cuestión se plantea sobre cual es la decisión que debe adoptarse, cuando ese hecho objeto de prueba no resulte acreditado, una vez practicadas todas las pruebas propuestas por los litigantes y admitidas por el Juez. La respuesta a esa pregunta es la doctrina de la carga de la prueba, la cual tiene la finalidad de suministrar las reglas necesarias, para que el Juzgador pueda decidir, en cada caso concreto, a que parte correspondía acreditar ese hecho que no ha podido ser probado, atribuir de esta forma, la carga de probar dicho hecho, y en consonancia con dicha atribución, estimar o desestimar las pretensiones ejercitadas. Se trata, como destaca CARNELUTTI1 de, en primer lugar, prohibir al juez la búsqueda por sí de la prueba no suministrada por las partes; y, en segundo lugar y de manera

1.

C ARNELUTTI citado por CORBAL FERNÁNDEZ JE, La prueba en el proceso civil, la adquisición procesal y la carga de la prueba, Cuadernos de derecho judicial del CGPJ, Madrid, 1993, PP. 179 y 180. 103


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esencial, de obligar a éste a resolver la litis en todo caso. Al respecto, se configura la prohibición del “non liquet”, en el sentido de que la falta de prueba no puede conllevar que el magistrado se abstenga de emitir una resolución, debiendo dictar sentencia con el conocimiento del derecho del cual dispone. Como señala Rosemberg (citado en la misma obra antes reseñada), un non liquet en las cuestiones de hecho no puede conducir a un non liquet en las cuestiones de derecho. No debe perderse de vista, por último, que la doctrina de la carga de la prueba está íntimamente relacionada, en primer lugar, con el principio de adquisición procesal, consistente en que todos los resultados de las actividades probatorias, independientemente de la parte que los promueve y de su resultado positivo o negativo, se logran para el proceso, siendo comunes a los litigantes. Asimismo, en segundo lugar y en el mismo sentido, desde la óptica del juzgador opera el principio de valoración conjunta de la prueba, que no atiende al origen de cada medio probatorio. Y por último, y en tercer lugar, la doctrina del onus probandi está sometida al principio de subsidiariedad, de forma que las normas de atribución probatoria sólo entran en juego cuando alguno de los hechos objeto de la prueba resultan inciertos o no acreditados. En el supuesto de que aquellos elementos fácticos que fundamenten las pretensiones ejercitadas se hayan probado (independientemente de cual de las partes haya desplegado la iniciativa probatoria), no será necesario acudir a la doctrina que nos ocupa, y el Juez procederá a aplicar, a partir de los mismos, el derecho, y estimar o desestimar la demanda correspondiente. 2. EVOLUCIÓN DE LOS CRITERIOS DOCTRINALES La mencionada necesidad de encontrar una solución a ese escenario en el que no se acreditan los hechos controvertidos, ha provocado que la doctrina haya reflexionado en profundidad a lo largo de la historia sobre tal cuestión, proporcionando diversas reglas con la finalidad de que el Juez pueda terminar decantándose a favor de alguno de los litigantes; de que pueda, en definitiva, decidir y resolver la controversia planteada. Es significativa al respecto, la evolución descrita por CORBAL FERNÁNDEZ2 , en la cual cita a Chiovenda y a Widscheid, entre otros. De esta forma, ya en el Derecho Romano se formularon una serie de normas específicas para casos concretos (“ei incumbit probatio qui dicit non qui negat”, “per rerum naturam factum negantis probatio nulla est”), que se fueron generalizando en la edad media, a través de las máximas “afirmanti non neganti incumbit probatio”, “negativa non sunt probanda”. La insuficiencia e imprecisión de tales normas para resolver muchos problemas prácticos, a partir de la dificultad de definir lo que es negación y afirmación en cada caso concreto, llevó a la doctrina a dar un paso más en el sentido de distinguir entre negaciones

2.

CORBAL FERNÁNDEZ JE, La prueba en el proceso civil, la adquisición procesal y la carga de la prueba, Cuadernos de derecho judicial del CGPJ, Madrid, 1993, PP. 182 a 186.

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reales y personales. Así, las primeras, constituirían aquellos supuestos en los que se niega la desaparición de un estado jurídico, cuyo principio se ha probado, estando exentas de prueba; mientras que, en el caso de las segundas, quien niega la existencia de dicho estado, afirmando la realidad de un hecho que produjo su cese, debe probar éste. Una posterior evolución de tal doctrina llegó a la postura clásica de atribuir al actor la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los hechos impeditivos (que impidieron el nacimiento de aquel) y extintivos (que lo extinguieron tras haber existido); partiendo de la base de que cada parte debe probar el supuesto de hecho de la norma que le es favorable. De esta forma, el tema del onus probandi se pasa a articular en base a los principios de justicia distributiva, de igualdad de partes en el proceso, y dispositivo, con objeto de imponer un adecuado reparto de la carga probatoria. Doctrina que se completó ulteriormente con la atribución al demandado de la carga de probar las excepciones o hechos excluyentes, entendidos como excepciones que, aún reconociendo la validez del hecho constitutivo, no extinguen la consecuencia jurídica pretendida, sino que la excluyen en determinados supuestos, siendo su alegación potestativa por el demandado (nótese que en este caso no rige el principio de adquisición procesal, y el hecho sólo entra en el proceso si lo alega el demandado). Esta postura clásica se recogió parcialmente en el artículo 1.214 del Código Civil de forma incompleta, toda vez que atribuía al demandado simplemente la carga de probar los hechos extintivos; siendo el mismo completado por aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, que terminan desembocando en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyos apartados segundo y tercero se recogen las normas generales de manera completa, estableciendo ya, como carga del demandado, la obligación de probar hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Sin embargo, dicha postura clásica siguió creando serios inconvenientes en la práctica. Al respecto, se puso de manifiesto por la doctrina la relatividad de la naturaleza de un hecho concreto (a los efectos que nos ocupan), la cual variaba en relación a la pretensión ejercitada a la cual servía de soporte fáctico, de tal forma que un mismo hecho pudiera ser constitutivo o impeditivo, según la acción ejercitada. Ello llevó a intentos de superación de la regla general, acudiendo al criterio de la normalidad (lo normal se presume, no debe probarse, debiendo acreditarse lo anormal), volviendo a la distinción entre condiciones negativas y positivas, planteándose la cuestión desde la perspectiva del principio de causalidad (en el sentido de probar el hecho que produce la consecuencia jurídica, no la falta de hechos que impediría ésta), o llegando a distinguir entre condiciones externas y condiciones internas (referidas las últimas a la presencia de algún vicio del consentimiento). La doctrina más moderna habló del principio de lo que no está en los autos no está en el mundo, debiendo probar cada parte la situación fáctica que quiere que examine el Juez, o la teoría económica, en la cual se hace hincapié en la motivación de una persona para proponer determinada prueba. En definitiva, sin perder de vista alguno de estos criterios correctores, la doctrina clásica antes expuesta, acabó imponiéndose con carácter general en nuestro ordena105


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miento jurídico, como ya se ha dicho, en atención a la idea de un justo reparto de la carga probatoria, en el cual cada parte debe, en principio, acreditar aquellos hechos que le son favorables. Pero estas normas generales, en la práctica, no ofrecían una solución satisfactoria en todos los supuestos, especialmente en aquellos casos en los cuales (por distintos motivos) uno de los litigantes se encontraba ante una gran dificultad, que podía rayar incluso en una imposibilidad práctica, para probar aquellos hechos que fundamentaban sus pretensiones. Es decir, aquellas situaciones en las que una parte se topaba con una suerte de probatio diabolica, que normalmente no afectaba a la contraparte, en relación a los hechos que a cada uno le correspondía probar. La aplicación de las normas generales a estos supuestos especiales entra en colisión con el principio de igualdad de partes y ese justo reparto probatorio; lo que hace que se acuda a criterios específicos que se apartan de la doctrina clásica expuesta. Esos criterios especiales comprenden, desde un punto de vista amplio, lo que se denomina las normas de inversión de la carga de la prueba, objeto del presente estudio. 3. CONCEPTO Y NATURALEZA Como ya se ha dicho, las normas de inversión de la carga de la prueba, desde un punto de vista amplio, son aquellas que modifican los criterios generales de dicha materia; que en nuestro ordenamiento jurídico se recogen en los apartados segundo y tercero del artículo 217 de la ley procesal. La necesidad de solucionar el problema que surge cuando uno de los litigantes se encuentra en una difícil o imposible situación probatoria, lleva a flexibilizar las normas de aplicación general, con objeto de no causar indefensión a esa parte. De esta manera, la aplicación de estas reglas especiales, se realiza (como bien expone FERNÁNDEZ LÓPEZ, citando a SERRA DOMÍNGUEZ)3, de forma directa, mediante la exoneración a un litigante de la carga de probar el hecho que normalmente le hubiera correspondido, con el paralelo gravamen de la contraparte; o bien de forma indirecta, estableciendo presunciones que modifican (o mejor dicho facilitan) el thema probandi, sin alterar la atribución general. En este sentido, las presunciones, tanto si admiten prueba en contrario como si no lo hacen (en sus modalidades iuris tantum o iuris et de iure), modifican el contenido de la carga de la prueba, alterando los hechos que corresponde probar a cada parte, sustituyendo el supuesto fáctico de compleja prueba, por otro hecho más fácil de acreditar, relacionado con aquel. Sobre la misma cuestión se pronuncia MUÑOZ SABATÉ4, quien distingue entre inversión (sin perjuicio de que considere que la misma es improcedente), desplazamiento (la

3.

SERRA DOMÍNGUEZ, citado por FERNÁNDEZ LÓPEZ M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, PP. 117 a 146.

4.

M UÑOZ SABATÉ LL Fundamentos de Prueba Judicial Civil, JM Bosch, Barcelona 2001 PP. 180 a 189.

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parte normalmente gravada con la carga prueba un hecho mínimo, considerado como carga primaria suficiente, y desplaza ese gravamen al otro litigante, quien debe articular la contraprueba), y basculación (como repetición del anterior fenómeno entre partes, de forma recíproca, según se va desarrollando el proceso). En todo caso, la inversión en estudio puede operar través de tres mecanismos, sin perjuicio de las amplias discusiones doctrinales al respecto, como se analizará. En primer lugar, por vía legislativa, estableciendo reglas específicas en los distintos textos legales (bien directamente o mediante presunciones aparentes, en las que no existe necesidad de probar el hecho a partir del cual tiene lugar la presunción). Así se reconoce genéricamente en el artículo 217.5 LEC, de aplicación preferente frente a las reglas generales cuando concurra el supuesto específico previsto legalmente; y sin perjuicio de la remisión específica que se hace en el apartado cuarto de dicho precepto legal al ámbito de la competencia desleal y la publicidad ilícita. En segundo lugar, por vía jurisprudencial, a través de la cual se han seguido distintas soluciones al problema antes expuesto, como son, entre otros, los criterios de normalidad (ya citado en el estudio de la evolución de la doctrina); la facilidad y disponibilidad, entendidas como la especial relación de una de las partes con el hecho a probar, en cuanto que le es más fácil acreditarlo, o está en su ámbito de disposición (principios recogidos en el artículo 217.6 de la ley procesal como criterios interpretativos a la hora de aplicar el onus probandi), la responsabilidad objetiva o la doctrina de la res ipsa loquitur, en la cual se presume la culpa a partir del resultado dañoso desproporcionado. Por último y en tercer lugar, cabe la posibilidad (también muy discutida) de que sean las partes quienes regulen convencionalmente, de manera indirecta, las normas de la carga de la prueba que rijan su relación contractual, y en consecuencia, alteren o inviertan las reglas generales. En definitiva, la inversión de la carga de la prueba, en sentido amplio, consistiría en aquellos casos en los que la regla general se ve alterada, de suerte que una de las partes queda exento de probar un determinado hecho (que normalmente le hubiera correspondido, de no mediar norma legal, sentencia judicial o acuerdo entre partes), invirtiéndose, o mejor dicho desplazándose, la carga probatoria a la contraparte. Nos encontraríamos, de esta forma, con una serie de normas especiales que tratan de recuperar o recomponer aquel justo reparto de la carga probatoria, en aquellos supuestos en los cuales uno de los litigantes se encuentra en una situación de especial dificultad probatoria, de carácter desproporcionado frente a la situación del contrario. Si bien, la cuestión no es ni mucho menos pacífica, existiendo un importante sector doctrinal (GARBERI LLOBREGAT Y B UITRON R AMÍREZ5, M UÑOZ SABATÉ6 , SEOANE SPIELBERG

5.

GARBERI L LOBREGAT J. Y B UITRON R AMÍREZ G. La Prueba Civil, Tirant lo Blanc, Valencia 2004 pp 58. Y Comentario al artículo 217 en los procesos civiles, L2 Bosch, Barcelona 2001, pp.446

6.

M UÑOZ SABATÉ LL., Fundamentos de Prueba Judicial Civil, JM Bosch, Barcelona 2001 PP. 180 a 189. 107


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J L7 ), que entiende que no existe la inversión en sí, sino que es el legislador quien en determinados casos ha realizado una simple y pura modificación de la norma, sin que exista precepto alguno que autorice al juez tal inversión. En esta misma línea, el mencionado M UÑOZ SABATÉ indica que la inversión operada judicialmente es en realidad una distribución o rebaja de prueba que el Juzgador hace en la fase de valoración de prueba, por razones equitativas, a partir de la prueba que haya podido articular ese litigante favorecido (relación entre carga y dosis de prueba de la cual se hablará a continuación). 4. RELACIÓN ENTRE DOSIS Y CARGA DE LA PRUEBA Como ya se ha hecho referencia, la naturaleza de la inversión de la carga de la prueba es muy discutida, existiendo un amplísimo sector de la doctrina que considera que en realidad, a pesar de la pródiga teoría jurisprudencial elaborada al respecto, no existe técnicamente. Sobre esta cuestión es muy interesante la teoría de la dosis de prueba que elabora MUÑOZ SABATÉ8, a partir del principio de subsidiariedad de la carga de la prueba. Recuérdese que la doctrina de la carga de la prueba en general, se articula con la finalidad de impedir que el juez deje irresuelta la litis cuando no se acreditan los hechos que conforman el objeto de la prueba. El citado autor se centra en determinar o cuantificar esa insuficiencia probatoria, o a sensu contrario, en delimitar qué dosis es necesaria en cada caso concreto para entender que un hecho se ha acreditado (impidiendo que entren en juego las normas generales o especiales de la carga de la prueba). En este sentido, habla de dosis de prueba como la cantidad o nivel de evidencia necesaria para satisfacer la carga primaria de prueba; entendiendo ésta como la carga de prueba que la ley atribuye a cada parte en concreto. Siendo algo a determinar en cada litis por el juez, en el marco de un sistema de libre valoración de prueba; se reconoce que se trata de un problema psicológico y, por ello, subjetivo desde una óptica individual; sin perjuicio de que se pueda objetivar desde una perspectiva amplia, a través de un análisis empírico, llegando a perfilar una especie de módulo de prueba. MUÑOZ SABATÉ va más allá y establece una relación directa entre la dosis de prueba y la atribución del onus probandi, sobre la base de la aplicación contrapuesta de un rigor probatorio o de una menor exigencia probatoria, según los casos. De esta manera, el objeto del proceso (su especial trascendencia, atendiendo a diversos factores, cuantía, materia, o repercusión social), el elevado o desproporcionado coste de una prueba, o la insuficiente capacidad económica para afrontar aquella; influyen en la dosis de prueba.

7.

SEOANE SPIELBERG J. L. La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disposiciones generales y presunciones, Aranzadi, Navarra 2002 PP. 282 y 283

8.

M UÑOZ SABATÉ LL. Fundamentos de Prueba Judicial Civil, JM Bosch, Barcelona 2001 PP. 165 a 193.

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Por ello, ante las especiales dificultades probatorias, las llamadas probatio diabólicas, lo que en realidad tiene lugar es que el juez valora la conducta procesal de la contraparte (en el sentido de no acreditar lo que le resultaría más fácil o accesible, en relación al otro litigante) y lo conjuga con algún hecho indiciario o elemento de prueba primario probado por este último. En consecuencia, el juez tiene por satisfecha, en el marco de la valoración de la prueba, la dosis de prueba que corresponde a la parte, y estima su pretensión; sin que tenga lugar ningún tipo de inversión de la carga de la prueba, que haga recaer sobre la referida contraparte el onus en cuestión, tras considerar el presupuesto fáctico no probado. Se trata en definitiva, de localizar lo que el autor denomina el elemento saturador en cada supuesto concreto, buscar un componente probático suficiente (en relación con la específica situación de cada litigante y con el carácter de la litis en la cual se haya inmerso), que provoque que se desplace hacia la contraparte la carga de contraprobar esa dosis suficiente que el juzgador determine al valorar la prueba. De esta manera, lo que se desplaza no es la carga primaria de la prueba, sino una necesidad de contrarrestar la prueba primaria acreditada por el contrario. Nos encontraríamos, concluye el autor, con que la cuestión de la inversión es en realidad, el tema de la dosis de la prueba, sin que exista en consecuencia, una norma especial frente a las reglas generales, que llegue a constituir la inversión de la carga de la prueba en estudio. 5. SUPUESTOS LEGALES DE INVERSIÓN La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en su ya mencionado artículo 217 dio un giro copernicano en materia de la carga de la prueba, al establecer en primer lugar, de forma expresa, el principio de subsidiariedad de tal doctrina; al añadir, en segundo lugar, a la carga del demandado la prueba de los hechos impeditivos y excluyentes; y al fijar, por último, en sus apartados cuarto, quinto y sexto, normas reguladoras en sentido amplio de los supuestos de inversión del onus probandi. En el marco de una evolución normativa lógica, dicho precepto legal vino a recoger la pródiga doctrina jurisprudencial elaborada al respecto, a través de la cual se había tratado de ofrecer soluciones a la parca e insuficiente regulación anterior contenida en el artículo 1.214 del Código Civil (derogado por la Disposición Derogatoria Única de la ley procesal, en el número primero de su segundo apartado). De esta forma, el legislador en su apartado quinto hace uso de una fórmula abierta que autoriza la aplicación preferente de normas especiales de distribución de la carga probatoria frente a las normas generales contenidas en los apartados segundo y tercero, cuando una disposición legal así lo determine (opera, en este sentido, una remisión genérica a otros preceptos dispersos de forma casuística en los diferentes textos legales). A esta remisión se le une en el apartado sexto los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, como expresiones del criterio de flexibilidad que debe observarse por el 109


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Juzgador en cada supuesto concreto, a la hora de aplicar las normas de atribución de la carga de probar. Y por último, de una manera un tanto desorganizada y no exenta de críticas doctrinales por su inclusión en la ley procesal, se regula expresamente en su apartado cuarto dos supuestos de inversión concretos, determinándose cual es la carga del demandado en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita (la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente). De forma complementaria la referida Disposición Derogatoria Única de la LEC dejó sin efecto, en los números 11º y 12º de su segundo apartado, los artículos 23, 25 y 26 de la Ley de Competencia Desleal, 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, y los artículos 29, 30 y 33 de la Ley General de Publicidad 34/1988 de 11 de noviembre. Con ello el legislador ha tratado de reforzar la posición del demandante en este tipo de procesos, muy frecuentes en la práctica forense y con una especial repercusión social, a partir de la mayor disponibilidad que se presupone al demandado para acreditar tales elementos fácticos, y por consiguiente la mayor dificultad probatoria a la que se enfrente el actor en dichos supuestos. Además de esa regulación específica en la ley procesal, fuera de ella nos encontramos con una casuística muy diversa en distintas leyes (con distintas finalidades en cada caso), entre los que cabe destacar los siguientes supuestos. En primer lugar, en una línea similar a la materia recogida en el precepto anteriormente analizado, los artículos 25 y siguientes de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, invierten la carga probatoria en el marco de las acciones ejercitadas por dichos sujetos, en función de la posición de debilidad que se presupone al consumidor frente a las grandes compañías que ofrecen sus productos o servicios de forma masiva. Así el artículo 25 atribuye únicamente al actor consumidor la prueba del daño en el consumo o utilización del producto, la cual generará la responsabilidad correspondiente, a no ser que el demandado, a quien se desplaza la carga probatoria, acredite que ese daño fue causado por la culpa exclusiva del consumidor o usuario, o de las personas de las que éste tiene que responder civilmente. Asimismo, el artículo 26, en el mismo sentido, establece una suerte de responsabilidad cuasiobjetiva de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios determinantes de daño, salvo que prueben que se ha cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. Este régimen de responsabilidad es completado por los artículos 27 y 28, en los que se determina la responsabilidad específica de cada interviniente en el mercado que pone a disposición del particular los productos o servicios, articulándose además una responsabilidad solidaria cuando intervengan o concurran varios de estos sujetos. Apoyándose también en esa posición de debilidad del asegurado y bajo el prisma de la facilidad probatoria, el artículo 38.2 de la Ley 50/1980, de 8 octubre de Contrato de Seguros, tras atribuir al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos que comprende la cobertura, articula una presunción que facilita aquella, en el sentido de ser 110


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válido el contenido de la póliza, cuando razonablemente no se puedan aportar pruebas más eficaces (desplazando en este caso, la carga de probar la existencia de aquellos en un momento posterior al siniestro, al demandado asegurador). Con otra finalidad distinta el artículo 61.2 de Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; protege la situación del titular que ha inscrito su derecho de propiedad industrial (el cual se considera válido y que despliega todos sus efectos al haber pasado el control de legalidad que se hace en el momento de la inscripción), y presume que, si la patente tiene por objeto un procedimiento de fabricación de productos o sustancias nuevas, todo producto o sustancia de las mismas características ha sido obtenido a través del procedimiento en cuestión (desplazando la carga de acreditar que se han obtenido a través de otro procedimiento distinto a la contraparte). Asimismo, y con objeto de favorecer y agilizar el uso de letras de cambio, el artículo 45 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, presume pagada aquella letra, que después de su vencimiento, se halle en poder del librado o el domiciliatario; situación a la que se asimila la posesión de un documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra (lo que desplaza la carga de probar el impago a la contraparte). Por último, también el Código Civil recoge supuestos tradicionales de inversión, entre los que destacan los siguientes ejemplos: la presunción de conmoriencia del artículo 33, que obliga a quien sostiene la premoriencia a probarla; la presunción de que el propietario ha hecho a su costa la obra, siembra o plantación, que obliga a quien afirma lo contrario a acreditarlo, conforme al artículo 359; la presunción de buena fe del poseedor, que obliga a quien afirma la mala fe a acreditarla, según el artículo 434; la carga de probar la identidad del verdadero testador si se impugna la identidad que hizo constar el notario vía el artículo 636; la atribución de la carga de probar la causa de desheredación a los herederos del testador, si el desheredado la niega, según el artículo 850; la presunción de culpa por parte del deudor que pierde la cosa debida, que viene a atribuirle la carga de probar el caso fortuito del artículo 1.183; la presunción de existencia y licitud de la causa de los contratos, atribuyendo la carga probatoria de lo contrario al deudor, conforme al artículo 1.277; la obligación del comodatario de probar la duración y el uso del comodato en caso de duda del artículo 1.749 (cuando normalmente debería atribuirse al comodante que reclama la devolución de la cosa); la presunción de culpa del depositario por los daños y perjuicios ocasionados en la cosa depositada cerrada y sellada, que obliga a éste a probar su debida diligencia, una vez que el depositante pruebe el daño, según el artículo 1.769; la relevación de cualquier otra prueba a quien al reclamar el cobro de lo indebido justifica la entrega, cuando el demandado hubiera negado haber recibido la cosa, recogida en el artículo 1.900; y la presunción de responsabilidad del cabeza de familia por los daños causados por las cosas que se arrojen o caigan de la casa, o la parte de ella que habita, conforme al artículo 1.910, lo que le obliga a acreditar un hecho impeditivo que le exonere de esa responsabilidad, cuando se pruebe la caída del objeto y el daño. 111


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6. SUPUESTOS JURISPRUDENCIALES DE INVERSIÓN La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha elaborado diversos supuestos de inversión de la carga de la prueba en relación a muy variados tipos de procesos, a partir de determinadas situaciones de dificultad probatoria para uno de los litigantes, o, según los casos, por razón de la trascendencia social de determinadas actividades que pueden llegar a generar acciones de responsabilidad. Siendo imposible materialmente abarcar todos los supuestos de creación jurisprudencial en la presente ponencia, trataré de realizar un estudio sobre determinadas acciones de relevancia práctica por su frecuente planteamiento en la praxis judicial. a) Acción de responsabilidad extracontractual derivada de accidente de circulación: El acelerado desarrollo técnico que tiene lugar en nuestros días, cuya progresión avanza prácticamente en proporción geométrica, ha provocado que la acción de responsabilidad extracontractual genérica experimente en el ámbito jurisprudencial una evolución desde el clásico principio culpabilístico contenido en el artículo 1.902 del Código Civil, hacia una tendencia objetivizadora; de suerte que en aquellos ámbitos en los que la actividad realizada genera un riesgo, se articula la presunción iuris tantum de culpa en esa acción u omisión generadora del daño indemnizable. Se viene a operar, de esta forma, una especie de inversión de la carga de la prueba, en cuanto que se exige al agente a quien se imputa el daño, que desvirtúe dicha presunción; pero sin que el desplazamiento del onus probandi sea total, en cuanto que el actor sigue estando obligado a acreditar el nexo causal entre aquella acción u omisión, y el resultado dañoso. Se habla, al respecto, de una recepción moderada del principio de responsabilidad objetiva, o de una responsabilidad cuasi objetiva, puesto que no se excluye el elemento de la culpa básico en nuestro ordenamiento jurídico; simplemente se presupone aquella, lo que tiene incidencia en la atribución probatoria. Con ello, la Jurisprudencia trata de poner en relación la actividad de riesgo (la que en muchos casos conlleva, además, un lucro económico para el agente) con la inversión de la carga de la prueba; a los efectos de obligar a quien realiza una actividad lícita, pero generadora de cierto nivel de riesgo superior a lo normal (que se traduce, desde un punto de vista empírico, en un porcentaje no desdeñable de resultados dañosos en un mismo ámbito o sector); a probar su propia diligencia. Se trata, en definitiva, de favorecer la posición del que reclama, y complicar la posición de quien pudo haber causado el daño, de manera que se le motive a extremar a priori las precauciones, y reducir al máximo la producción de eventos dañosos. En esta línea una constante doctrina jurisprudencial de la que son ejemplos, entre muchas otras, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 112


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13 de noviembre de 1995, de 9 de febrero de 1996, de 18 de julio de 2002, y de 25 de julio de 20029. Entre las actividades de riesgo destaca sobremanera la circulación de vehículos de motor. Piénsese por un momento, en lo peligroso que puede llegar a suponer la pérdida de control de un turismo cualquiera (no digamos una furgoneta, un camión o en general un vehículo pesado), con la masa que tiene, moviéndose a una velocidad normal de unos 100 kilómetros a la hora; la que hoy en día alcanza cualquier vehículo sin apenas dificultad. Asimismo, ese riesgo cobra mayor trascendencia al verse inmersa a diario en dicha actividad, de forma activa o pasiva, la gran mayoría de nuestra sociedad; siendo desgraciadamente elevadísimas las cifras de muertos y heridos producidas en accidentes de tráfico (además de los desorbitados daños materiales que también tienen lugar, y que generan un amplísimo sistema de cobertura). A todo lo cual, se une el hecho de que el parque móvil de vehículos crece de manera imparable, haciendo pequeñas las vías públicas en constante renovación. Esta relevancia de tamaña proporción, hizo que se pronunciara la Jurisprudencia clásica (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 1983, de 20 de diciembre de 1989, de 28 de mayo de 1990)10, en el sentido de entender que el acercamiento a la responsabilidad por riesgo se ha producido en una mayor medida en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, al estimarse que el uso del automóvil, ya de por sí, implica un riesgo, que es suficiente para exigir aquella responsabilidad, a salvo de que la víctima se interfiera en la cadena causal del accidente o acaezca un suceso de fuerza mayor, que no sea rotura o fallo de los mecanismos del vehículo. El legislador recogió parcialmente esta línea jurisprudencial aprovechando la reforma de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto Refundido aprobado por decreto 632/1968 de 21 de marzo), la cual se llevó a cabo por la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, actualmente Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre. De esta forma, en su artículo 1 se instituye un doble régimen de responsabilidad según se ocasionen daños materiales o daños personales. En relación a los primeros se consagra un régimen de responsabilidad inicialmente subjetivo, en cuanto que el conductor responderá frente a terceros cuando concurran los presupuestos del artículo 1.902 del Código Civil (daño, en este caso, material, relación de causalidad con la acción u omisión realizada, y culpa en la misma). Si bien, dicho artículo se interpreta en relación a la jurisprudencia antes mencionada, que distingue entre la colisión unilateral y la colisión recíproca. Así, en el supuesto en que un vehículo ocasione daños a un objeto inerte (un automóvil aparcado o detenido, o un elemento

9.

STS 13 de noviembre de 1995, fto. jco. 2º, RA 1995/8255; STS 9 de febrero de 1996, fto. jco. 4º, RA 1996/953; STS 18 de julio de 2002, fto. jco. 4º, RA 2002/625; STS 25 de julio de 2002, fto. jco. 2º, RA 2002/7864.

10. STS 19 de octubre de 1983, fto. jco. 4º, RA 1983/7588; STS 20 de diciembre de 1989, fto. jco. 4º, RA 1989/8856; STS 28 de mayo de 1990, fto. jco. 2º, RA 1990/4089. 113


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del mobiliario urbano, por ejemplo), se pone en juego la teoría del riesgo, y se pasa a presumir la culpa del demandado, a quien se desplaza la carga probatoria, de manera que, para exonerarse, deberá acreditar haber agotado todas las medidas precautorias y que el siniestro es atribuible a culpa de un tercero (cabe la posibilidad de concurrencia de culpas, y reducción consiguiente de la indemnización), caso fortuito o fuerza mayor. En segundo lugar, cuando los daños materiales se causen por dos conductores de forma recíproca, no entra en juego la teoría del riesgo, por cuanto que ambos vehículos (recordemos, siempre a priori) son generadores del mismo, equilibrándose o compensándose sus posiciones. Por ello, no existe un desplazamiento probatorio, debiendo cada uno de los litigantes probar los hechos que le son favorables; en el caso de quien reclame por los daños materiales sufridos, los hechos constitutivos de su acción: existencia del daño, relación de causalidad e imputación culposa al demandado (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990, de 15 de abril de 1992, de 11 de febrero de 1993, y de 5 de octubre de 1993)11. Por lo que respecta a los daños personales o corporales, el precepto legal en estudio recoge un sistema de responsabilidad cuasi objetivo, al señalar que el demandado sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado, o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. En definitiva, en estos casos, al actor le bastará con probar la existencia del daño y su relación con el accidente; sin que deba acreditar la culpa del demandado. Es sobre éste precisamente, sobre quien se desplaza la carga de la prueba, debiendo probar la negligencia del actor, o la fuerza mayor señalada. En el supuesto de daños personales recíprocos, la situación no cambia y se examinará cada acción ejercitada, según la perspectiva expuesta. De esta forma, no existe la compensación que tiene lugar en el ámbito de los daños materiales, dado que la responsabilidad que se construye en el mencionado artículo no es culposa, por lo que no se puede hablar de compensación de culpa alguna que equilibre las posiciones probatorias de cada parte. El legislador ha tratado de fijar un sistema en el cual se garantice, en la medida de lo posible, la indemnización de los daños personales de forma directa (en relación con la obligatoria cobertura aseguradora); debiéndose optar por tal opción en el caso de reclamaciones por ambas partes, con objeto de que aquellos sean indemnizados por la correspondiente entidad aseguradora, salvo que cada uno de los demandados acredite los supuestos de exención de responsabilidad previstos legalmente. b) Acción negatoria de servidumbre: La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto la declaración de la inexistencia del gravamen que limita de hecho la propiedad de quien la ejercita, y la condena del demandado sin título para que cese en esa perturbación. Dicha acción tiene como fun-

11. STS 28 de mayo de 1990, fto. jco. 3º, RA 1990/4089: STS 15 de abril de 1992, fto. jco. 2º, RA 1992/83306; STS 11 de febrero de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/1457; y STS 5 de octubre de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/7460. 114


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damento la presunción de libertad del dominio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil, y contiene los siguientes elementos fácticos que comprenden el objeto del proceso en el cual aquella se ejercita: la propiedad del inmueble por parte del actor, la efectiva perturbación del goce o disfrute de ese dominio, y la inexistencia de servidumbre que ampare esa perturbación. Al respecto, la Jurisprudencia distribuye la carga probatoria, atribuyendo la misma en relación a los dos primeros elementos (dominio y perturbación) al demandante, a la vez que desplaza el onus probandi del hecho negativo al demandado. De esta forma, será éste quien deberá acreditar la existencia de la servidumbre, puesto en el caso de que nada se pruebe al respecto, el Juzgador considerará que dicho gravamen no existe, y estimará la acción, cuando los dos primeros extremos fácticos se hayan probado por el actor. Sobre esta cuestión existe una clásica, constante y pacífica Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1988, de 30 de noviembre de 1989, de 14 de diciembre de 1993, de 3 de julio de 1995, y de 20 de febrero de 2003)12 ; seguida por la más reciente Jurisprudencia menor (destacando entre otras a título de ejemplo, las sentencias, de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 29 de marzo de 2006, y de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de mayo de 2006)13. En este caso y a diferencia del anterior, el motivo de la inversión no responde a la especial trascendencia de la actividad realizada, limitándose a ser una aplicación pura del principio de facilidad probatoria (criterio de interpretación recogido posteriormente en la vigente ley procesal con carácter general, como ya se ha señalado), con objeto de no obligar a quien ejercita la acción a enfrentarse a la complejidad de acreditar un hecho negativo, de suerte que no se encuentre frente a una probatio diabolica que acabe determinando la desestimación de la demanda interpuesta. Corresponderá por ello al demandado la obligación de probar que la servidumbre se constituyó por alguno de los medios establecidos en nuestra legislación: por medio de título (contractual, reconocimiento del dueño del predio sirviente, signo aparente del artículo 541 del Código Civil, o sentencia judicial), prescripción, o por conformar aquella una servidumbre legal. c) Acción de responsabilidad de administradores: La responsabilidad de los administradores se configura en el ámbito de las sociedades mercantiles, como un recurso capital a la hora de evitar los abusos y reparar los perjuicios patrimoniales que se pueden dar en el ámbito de la actividad de ese tipo de personas jurídicas, que operan con tanta frecuencia en el tráfico mercantil. Así, se trata

12. STS 29 de junio de 1988, fto. jco. 5º, Id. Cendoj 28079110011988100494 STS 30 de noviembre de 1989, fto. jco. 8º, Id. Cendoj 28079110011989100792; STS 14 de diciembre de 1993, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 28079110001993100400; STS 3 de julio de 1995, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 28079110001995100691; y STS 20 de febrero de 2003, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 28079110002003100080. 13. SAP Toledo 29 de marzo de 2006, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 45168370012006100160; SAP Pontevedra 25 de mayo de 2006, fto. jco. 3º, Id. Cendoj 36038370012006100373. 115


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de individualizar la eventual responsabilidad que se genere en dicha actividad, en las personas físicas que dirigen aquellas, quienes deben actuar como un buen empresario y un representante leal (artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por RDL 1.564/1989 de 22 de diciembre; aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, en virtud del artículo 69 la Ley 2/1995, de 23 de marzo). Esta norma de diligencia general se concreta en el referido precepto legal y en los artículos 127 bis, ter y quater (tras modificar los mismos la Ley 26/2003, de 17 de julio, del Mercado de Valores), en los deberes de informarse sobre la marcha de la sociedad, fidelidad, lealtad y secreto. De esta forma, el legislador modela una responsabilidad por daño en los artículos 133 a 135 de la LSA, frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, por el daño causado en la realización de actos contrarios a la ley, los estatutos, o los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar sus cargos. A la misma, debe añadirse la responsabilidad por deudas sociales que se configura los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSL, cuando el administrador no procede correctamente en los supuestos en que concurra una causa de disolución. Por ello, las dos vertientes de responsabilidad descritas generan distintas acciones con fundamentos distintos. Así, de la responsabilidad por daño deriva, en primer lugar la acción social ejercitada por la sociedad, los accionistas o los acreedores (de conformidad con el artículo 134 LSA), con objeto de reponer al patrimonio social el perjuicio producido por el administrador que lleva a cabo actos contrarios a la ley o a los estatutos, o que se conduce sin la debida diligencia. Asimismo, y en este mismo sentido, cabe la posibilidad de ejercitar la acción individual (con base en el artículo 135 LSA), con carácter indemnizatorio, en la cual un perjudicado individual, socio o tercero, reclama por el daño concreto y directo sufrido en su patrimonio. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia más moderna (de la que son ejemplos las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2002 y de 8 de junio de 2004)14 asimila los requisitos de ambas acciones a los del artículo 1.902 del Código Civil, en cuanto que se trata de una suerte de responsabilidad extracontractual al no existir vínculo contractual entre los eventuales litigantes, salvo que se ejercite la acción social por la propia sociedad; puesto que es ésta (y no los socios) quien nombra a los administradores. No existe, de esta manera, una relación contractual entre el eventual demandado y los socios o accionistas, o terceros (salvo el genérico derivado del principio naeminem laedere que alcanza a las personas físicas de los administradores en su aspecto individual y en su condición de órganos del ente social). Por ello el ejercicio de ambas acciones, implica la prueba, ya no de meras irregularidades en la administración de la sociedad, sino de la existencia del daño, el nexo del mismo con la actuación del o de los administradores, y la negligencia de estos (a título de ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de fecha

14. STS 18 de julio de 2002, fto. jco. 1º, RA 2002/6256; y STS 8 de junio de 2004, fto. jco. 3º, RA 2004/3374. 116


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11 de octubre de 1991, de 21 de mayo de 1992, de 26 de julio de 1994, de 31 de julio de 1996, o las más recientes de 23 de junio de 2004, y de 11 de marzo de 2005)15. En consecuencia, en las dos acciones descritas se viene a exigir jurisprudencialmente una distribución tradicional de la carga probatoria, debiendo acreditar el actor los hechos constitutivos de la acción que ejercita. Si bien, al hilo de estas acciones el artículo 133.2 LSA construye un supuesto de inversión de la carga de la prueba, cuando presume la responsabilidad solidaria de todos los miembros del consejo de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo. En este caso, será cada uno de los administradores individuales quienes soporten la carga de probar su diligencia frente a la actividad realizada por el consejo al que pertenecen, describiendo el precepto legal cuales son específicamente las conductas personales que deben acreditar: que no intervinieron en la adopción y ejecución del acuerdo lesivo, o que desconocían sus existencia, o que conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a él. Por otro lado, y derivado de la anteriormente citada responsabilidad por deuda, existe la posibilidad de que los acreedores sociales ejerciten la acción de responsabilidad sanción de los administradores (artículos 262.5 LSA y 105.5 LSL). Se parte de la base de una infracción objetiva de los deberes legales del administrador social (conoce la situación de la sociedad y permanece pasivo, sin proceder conforme a la norma legal que trata de evitar la falsa apariencia de viabilidad de determinadas sociedades que deben disolverse), y de la correlativa insatisfacción de los créditos del acreedor; todo ello, con objeto de salvaguardar los intereses de los acreedores confiados y ajenos generalmente a la actividad de los administradores. Se articula en consecuencia una responsabilidad ex lege, que prescinde del elemento subjetivo de la negligencia del administrador (el cual presume a partir de su pasividad) y de la relación de causalidad entre su actuación y el daño causado. Se exige tan sólo la existencia de un crédito contra la sociedad, la concurrencia de alguna de las causas de disolución del artículo 260 LSA, y la omisión del administrador de convocar la junta general para que en dos meses adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o de instar, en su caso, la disolución judicial. Extremos que deberá probar el actor, desplazando en caso positivo, la carga de probar al administrador demandado, quien tendrá que acreditar su completa diligencia o la existencia de algún hecho obstativo o impeditivo frente a la responsabilidad reclamada en su contra, a riesgo de incurrir, en caso contrario, en la referida sanción. Dicha sanción, de construcción jurisprudencial, pues no se deriva directamente de la literalidad de los dos preceptos legales indicados, consistirá en una responsabilidad solidaria, y no subsidiaria, respecto de la sociedad por las deudas sociales.

15. STS 11 de octubre de 1991, fto. jco. 1º, RA 1991/6909; STS 21 de mayo de 1992, fto. jco. 2º, RA 1992/4274; STS 26 de julio de 1994, fto. jco. 1º, RA 1994/6781; STS 31 de julio de 1996, fto. jco. 2º, RA 1996/6078; STS 23 de junio de 2004, fto. jco. 4º, RA 2004/4649; y STS 11 de marzo de 2005, fto. jco. 4º, RA 2005/2228. 117


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Sobre este tipo de inversión del onus probandi, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000, de 7 de junio de 2002, de 14 de noviembre de 2002, de 18 de setiembre de 2003, de 3 de marzo de 2004, y de 26 de marzo de 2004.16 d) Acción de responsabilidad civil de los profesionales sanitarios: La responsabilidad civil del profesional sanitario ha generado una profusa doctrina jurisprudencial (derivada del gran número de indemnizaciones objeto de reclamación en la práctica, tras intervenciones médicas llevadas a efecto sin éxito), que se ha apartado, en materia de carga de la prueba, de la dirección seguida en el campo de la responsabilidad extracontractual en general, asimilando asimismo y en la misma línea, a la responsabilidad contractual de los profesionales en cuestión. De esta manera, la Jurisprudencia es pacífica al aplicar como norma general las normas tradicionales de la carga de la prueba, contenidas antes en el artículo 1.214 del Código Civil, y ahora en los apartados 2 y 3 del artículo 217 LEC; en el sentido de atribuir al actor la carga de probar, en el marco de las relaciones contractuales, la existencia de la obligación y el incumplimiento del obligado, por no actuar adecuadamente en la observancia de su prestación; y en el ámbito extracontractual, la carga de acreditar el daño, el nexo causal del mismo con la conducta del demandado, y la voluntariedad de este derivada de la infracción del deber de prevención correspondiente. Se señala al respecto que el profesional sanitario viene obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; prestación entendida como obligación de medios, no de resultado (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004, en la cual se hace referencia a una doctrina clásica del mismo tribunal en sentencias de 26 de mayo de 1986, RA 1986/2824, de 12 de julio de 1988, RA 1988/943, de 17 de junio de 1989 RA 1989/4696, de 7 de febrero de 1990 RA 1990/668 y de 12 de febrero de 1990 RA 1990/677). En idéntico sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2001 y de 11 de mayo de 2001,17 al definir la relación contractual médico paciente como un arrendamiento de servicios, en el cual el profesional sanitario no viene obligado a garantizar la curación, sino a prestar los medios de diagnóstico y tratamiento adecuados a cada enfermo. La Jurisprudencia profundiza en esta vertiente y elabora la teoría de la lex artis ad hoc, entendida como la aplicación al paciente de cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en el cual se produce el tratamiento; adecuación observada desde la perspectiva individual de cada intervención médica. Es

16. STS 30 de octubre de 2000, fto. jco. 2º, RA 2000/9909; STS 7 de junio de 2002, fto. jco. 3º, RA 2002/5114; STS 14 de noviembre de 2002, fto. jco. 5º, RA 2002/1199; STS 18 de setiembre de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/6075; STS 3 de marzo de 2004, fto. jco. 5º, RA 2004/802; STS 26 de marzo de 2004, fto. jco. 2º, RA 2004/2306. 17. STS 26 de marzo de 2004, fto. jco. 2º, RA 2004/1668; STS 10 de abril de 2001, fto. jco. 1º, RA 2001/2391; y STS 11 de mayo de 2001, fto. jco. 6º, RA 2001/6197. 118


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decir, a la hora de calificar ésta como adecuada o no, deberán analizarse los medios o recursos empleados por el profesional, siempre en consideración al caso concreto en que se produce la intervención médica y en atención a las circunstancias en que la misma se desarrolle. Asimismo, deberá atenderse a las incidencias inseparables del actuar normal profesional, como son las especiales características del autor del acto médico, su profesión específica, la complejidad y trascendencia vital del paciente, o la influencia de otros factores endógenos (estado del enfermo, de sus familiares, u organización sanitaria concreta). En todo caso, se concluye debe exigirse lo que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995, en la cual se citan otras sentencias del mismo Tribunal de fecha 7 de febrero de 1990 RA 1990/668, de 29 de junio de 1990 RA 1990/4945, y de 23 de marzo de 1993 RA 1993/2545)18 ; pero sin que, en ningún caso, se pueda pretender el logro de un resultado curativo específico. En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 199119, señala como notas características de la lex artis ad hoc que: se trata de una regla de medición de conducta, a tenor de unos baremos específicos; con carácter objetivo, puesto que se compara la actuación concreta con la generalidad de conductas profesionales en casos análogos; con un componente técnico, en cuanto que el autor es un profesional de la medicina; que recae sobre diferentes aspectos de la intervención médica (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o dificultad de ejecución, entre otros); debiendo adecuarse cada uno de esos aspectos de la intervención a la lex artis de manera individualizada. En definitiva, de lo expuesto, se desprende una aplicación generalizada de las normas del onus probandi ordinarias, en cuanto que debe acreditarse una actuación culposa del profesional sanitario, cuya carga probatoria, en caso de no acreditarse dicho extremo, corresponde al paciente que reclama. Si bien, ante determinados supuestos que se apartan de la intervención médica ordinariamente prestada, la Jurisprudencia abre una serie de brechas a esta norma general, que vienen a desplazar todo o parte de la carga de la prueba hacia la posición del demandado. Así, en primer lugar se diferencia de los tratamientos médicos habituales con fines curativos, la actividad médica voluntaria con fines estéticos o de transformación de la actividad biológica (como puede ser la vasectomía, o incluso el cambio de sexo), la llamada por la doctrina cirugía satisfactiva, con una cada vez mayor frecuencia en la práctica sanitaria (en este sentido, la distinción la hace el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de abril de 1994) 20 . En estos casos entraríamos de lleno en el campo de la responsabilidad contractual, apartándose del escenario de un arrendamiento de servicios,

18. STS 20 de febrero de 1995, fto. jco.2º, RA 1995/116. 19. STS 11 de marzo de 1991, fto. jco.2º, RA 1991/2209. 20. STS 25 de abril de 1999, fto. jco. 3º, RA 1994/3073. 119


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para aproximarse al ámbito del arrendamiento de obra, en el que se viene a consensuar entre las partes un resultado específico, que en el caso de no lograrse, debe incrementar la obligación del profesional de probar determinados aspectos de su diligencia en la intervención. Al respecto, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1997, de 28 de diciembre de 1998, de fecha 11 de mayo de 200121; en las que se refuerza la obligación de la previa información al cliente, que no paciente, de la trascendencia, alcance y riesgos de cada acto médico que se realice. Se viene a exigir, de esta manera, una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, que se traduce (se sigue sosteniendo que la obligación es de medios) en una exigencia superior de información, que comprenda el posible riesgo de la intervención, las posibilidades de ocurrencia de un resultado frustrado, así como de los cuidados, actividades y análisis que sean precisos para el mayor aseguramiento de aquel. La Jurisprudencia ha profundizado en este aspecto, de manera que esa información sobre los riesgos y complicaciones de la actividad médica (en general), se pasa a considerar por la doctrina jurisprudencial como parte integrantes de la lex artis antes expuesta, de tal manera que pasa a corresponder al profesional sanitario la carga de acreditar que aquella se comunicó, en virtud del principio de facilidad probatoria (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001)22. Este razonamiento judicial es desarrollado de forma clara por LLAMAS POMBO (citado por FERNÁNDEZ LÓPEZ M,)23, entendiendo que la obligación de informar al paciente, de manera documentada, se encardina dentro de las obligaciones del profesional, con la finalidad de garantizar que la voluntariedad del paciente a la hora de someterse al correspondiente tratamiento se base en un conocimiento íntegro de lo que supone éste. De esta forma, el incumplimiento de dicha obligación genera una dificultad probatoria al paciente, al encontrarse normalmente las fuentes de prueba en el ámbito del médico o de su centro sanitario. Por ello, en aplicación del principio de disponibilidad probatoria, la dificultad probatoria creada al paciente como consecuencia de la deficiente información, justifica el desplazamiento del onus probandi hacia el profesional sanitario. Por último, en relación sobre la información, la citada Jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 y de 11 de mayo de 2001)24, profundiza y considera que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental (siendo una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos), relacionado con la necesaria autonomía del individuo para elegir entre las distintas opciones vitales que se le presentan, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias;

21. STS 11 de febrero de 1997, fto. jco. 4º, RA 1997/940;STS 28 de diciembre de 1998, fto. jco. 5º, RA 1998/10164; STS 11 de mayo de 2001, fto. jco. 6º, RA 2001/6197. 22. STS 12 de enero de 2001, fto. jco. 2º, RA 2001/3. 23. L LAMAS POMBO citado por FERNÁNDEZ LÓPEZ M, La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, PP. 157. 24. STS 12 de enero de 2001, fto. jco. 2º, RA 2001/3; STS 11 de mayo de 2001, fto. jco. 7º, RA 2001/6197. 120


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con la dignidad de la persona; y con el derecho de libertad personal, entendido como la posibilidad de decidir por si mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida, como consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo. Se cita al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de junio de 198925 , diversos convenios y pactos sobre derechos humanos, y la Ley General de Sanidad. En segundo lugar (en el marco de las excepciones a la regla general en análisis), se elabora una suerte de presunción de culpa del profesional sanitario en aquellos supuestos en los que tiene lugar un resultado desproporcionado (en relación con la intervención concreta llevada a cabo), o concurra una obstrucción o falta de colaboración del médico en la investigación del tratamiento cuestionado (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1994 y de 2 de diciembre de 1996)26 . En el primer supuesto, se parte de la base de un resultado desproporcionado a lo que comparativamente es usual en el marco de intervenciones similares; lo cual crea esa presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado, que debe desvirtuar el profesional y no el paciente. (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, de 9 de diciembre de 1999, de 19 de julio de 2001, y de 26 de marzo de 2004)27. Nos encontramos, de esta manera con una manifestación de la doctrina res in ipsa loquitur, entendida en el sentido de que ese resultado desproporcionado habla por si mismo, implica la presunción de que algo se ha hecho mal, y provoca la necesidad de que sea atacado o desvirtuado por la contraparte, probando la diligencia en la actuación médica (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2001)28. En el segundo supuesto planteado, cuando en la valoración de la prueba se constata una falta de colaboración por parte del médico, o incluso una actividad obstruccionista del mismo (ocultación de determinados extremos, destrucción o desaparición de documentos, etc) la Jurisprudencia interpreta las normas de la carga de la prueba en función de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria; y atenúa o libera al actor paciente de la carga de probar la culpa del contrario, desplazando, en todo o en parte, la obligación de probar su propia diligencia a dicho profesional. Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1999, de 31 de julio de 2002, de 23 de diciembre de 2002, y de fecha 26 de marzo de 2004.29. Por último, se ha abierto tímidamente otra brecha a la doctrina pacífica antes expuesta (sin que la misma se haya llegado a generalizar), en el marco de la responsabilidad directa de la compañía o mutua sanitaria como prestataria de servicios, a partir de lo

25. STC 18 de junio de 1989, RA 1989/132. 26. STS 29 de julio de 1994, fto. jco. 2º, RA 1994/6937; y STS 2 de diciembre de 1996, fto. jco. 3º, RA 1996/8938. 27. STS 18 de febrero de 1997, fto. jco. 12º, RA 1997/1240; STS 9 de diciembre de 1999, fto. jco. 2º, RA 1996/8173; STS 19 de julio de 2001, fto. Jco .1º, RA 2001/780; STS 26 marzo de 2004, fto. Jco .2º, RA 2004/267. 28. STS 14 de mayo de 2001, ftos. jcos. 3º y 4º, RA 2001/6204. 29. STS 19 de abril de 1999, fto. jco. 4º, RA 1999/2588; STS 31 de julio de 2002, fto. jco. 5º, RA 2002/7741; STS 23 de diciembre de 2002, fto. jco .3º, RA 2002/1280; STS 26 de marzo de 2004, fto. Jco .2º, RA 2004/267. 121


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dispuesto en los artículos 1 y 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 1999, y de 19 de junio de 2001)30, que se sitúa en el prisma del paciente, quien como persona física que recibe unos servicios sanitarios (en el marco de una cobertura concreta de una compañía o mutua), debe ser considerado como usuario; teniendo, por ello derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que se le causen en la utilización de aquellos servicios, salvo aquellos daños causados por su culpa exclusiva. Así, la carga de probar esa negligencia específica del paciente o usuario recaería sobre el médico, invirtiendo de esta forma el onus probandi clásico. 7. SUPUESTOS CONVENCIONALES DE INVERSIÓN Con carácter general la doctrina, de manera prácticamente unánime, niega la posibilidad de que las partes puedan consensuar o convenir cláusulas que, de forma directa o indirecta, alteren el sistema de atribución probatoria. Se señala al respecto que la normativa sobre la prueba tiene naturaleza procesal, de ius cogens, y que no puede entrar dentro del ámbito de disposición de las partes. Sobre tal extremo se pronunció en sentido negativo la jurisprudencia tradicional en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1941, recogiendo tal prohibición la sentencia del mismo tribunal de 8 de junio de 1998.31 Sin embargo, un sector doctrinal opta por considerar viable una vía indirecta para que las partes convengan una modificación o inversión de la atribución probatoria, como es la de configurar el supuesto de hecho de manera distinta a la establecida legalmente, modificando el aspecto material de la relación contractual, sin entrar en la regulación procesal (salvando con ello el obstáculo procesal de carácter público). De esta forma, modificado el elemento fáctico, se aplicará la norma de atribución probatoria adecuada a ese hecho (la cual será diferente de la que se habría aplicado si no se hubiera operado tal cambio), generándose en consecuencia una especie de inversión de la carga en estudio. Esta tesis doctrinal se viene a apoyar en algunos preceptos legales en los cuales el legislador autoriza a las partes a regular de común acuerdo el supuesto de hecho, como son tradicionalmente algunos aspectos determinados del transporte. Así, se cita el artículo 361 del Código de Comercio, a partir del cual las partes pueden aplicar la cláusula ignoro peso y contenido (lo cual desplaza la carga probatoria del porteador al cargador); o el artículo 11 de la Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre unificación de reglas para los conocimientos de embarque en los buques mercantes, que permite al porteador hacer constar o no su reserva respecto a la declaración del cargador sobre el valor de la mercancía (lo que, en el caso de discrepancia sobre este valor, determinará la

30. STS 9 de diciembre de 1999, fto. jco. 2º, RA 1999/8173; y STS 19 de junio de 2001, fto. jco. 2º, RA 2001/4974. 31. STS de 18 de octubre de 1941; STS 8 de junio de 1998, fto. jco. 5º, RA 1998/4280. 122


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atribución del onus al cargador o al porteador, según concurra la reserva o no, respectivamente). La posición doctrinal en estudio se reforzó con la moderna legislación en materia de consumidores, en virtud de la interpretación a sensu contrario que se hace de la disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (tras reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación), cuando en su cláusula 19 prohíbe invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario; lo que puede entenderse en el sentido de habilitar esa posibilidad cuando no se perjudique a aquel. De esta manera, la posición doctrinal en estudio (no exenta de opiniones discrepantes) generaliza la posibilidad de que las partes convengan el supuesto de hecho que genere la consecuencia jurídica en cuestión; siempre que se trate de materia disponible, y se respeten los límites del artículo 1.255 del Código Civil. Extremos que serán, en todo caso, controlados por el Juzgador en el proceso en concreto en el cual los litigantes traten de acreditar el elemento fáctico pactado, como presupuesto de la norma jurídica que cada uno pretenda aplicar. Sin embargo, la cuestión no se ha resuelto de forma pacífica, echándose en falta una regulación específica en la nueva ley procesal al respecto, que pudiera haber aclarado las dudas doctrinales y jurisprudenciales que plantea el asunto. Asimismo, tampoco la Jurisprudencia moderna del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido positivo sobre la cuestión, salvo en determinados supuestos en que una norma legal expresamente lo autoriza. El sector doctrinal favorable a la posibilidad reseñada (como por ejemplo MUÑOZ SABATÉ LL.)3232 argumenta que los criterios interpretativos de facilidad y disponibilidad reseñados en el apartado sexto del artículo 217, podrían fundamentar una pacto específico de las partes para superar una compleja posición probatoria. Es decir, nadie mejor que las partes para apreciar la dificultad de prueba de un hecho que atañe a su relación contractual, y utilizar la autonomía de la voluntad (siempre que la materia sea disponible y se enmarque dentro de los límites legales), con objeto de superar aquella. 8. CONCLUSIONES Primera. La doctrina de la carga de la prueba se articula con la finalidad de ofrecer una solución al Juzgador cuando todos o parte de los hechos controvertidos, y que forman parte del objeto del proceso, no se acreditan. De esta forma, sólo en el caso de falta de prueba (pues en caso contrario las normas en estudio no entran en funcionamiento), el Juez, quien debe resolver la litis en todo caso, atribuirá la carga al demandante o demandado, y resolverá en consecuencia. Segunda. El artículo 217 LEC establece las normas generales de la prueba, en el sentido de atribuir a cada parte la prueba de aquellos supuestos de hecho que le son

32. MUÑOZ SABATÉ LL., Fundamentos de Prueba Judicial Civil, JM Bosch, Barcelona 2001 PP. 190 y 191. 123


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favorables; debiendo probar normalmente el actor los hechos constitutivos de la pretensión que ejercita, y el demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, frente a los primeros. Sin embargo, como excepción a esa regla general, normalmente ante supuestos de gran complejidad probatoria (o por razón de la especial trascendencia de la actividad concreta), se aplican normas especiales de atribución probatoria, que se apartan de la regla general. Se habla, entonces, de la inversión de la carga de la prueba. Tercera. Aunque la doctrina no es pacífica al respecto, existiendo un amplio sector doctrinal que sostiene que no existe en realidad dicha inversión; se puede entender en sentido amplio que existen reglas especiales del onus probandi, que atribuyen la prueba de forma diferente a la que debería aplicarse en el supuesto de que no se aplicara dicha norma especial, desplazando la carga a la contraparte, según los casos. Cuarta. La aplicación de normas especiales se hace fundamentalmente por el legislador mediante atribución directa de la carga o fijación de presunciones (aparentes o no), a partir de lo dispuesto en el artículo 217 de la ley procesal, en sus apartados cuarto y quinto. Se regulan dos ámbitos específicos de inversión y se establece una fórmula abierta que remite de forma genérica a disposiciones legales expresas. Quinta. Asimismo, por vía jurisprudencial se aplican también normas especiales (algunas de las cuales acaban convirtiéndose posteriormente en normas legales), fundamentalmente en virtud de los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, como criterios interpretativos de la carga de la prueba (artículo 217.6 LEC). Por último, y sometido a una amplia discusión doctrinal, se plantea la posibilidad de que las partes puedan regular de forma indirecta las normas sobre carga de la prueba, consensuando, siempre sobre materia disponible, un supuesto de hecho concreto que genere la consecuencia jurídica, diferente del normalmente aplicable. 9. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) Responsabilidad por riesgo genérica: STS 13 de noviembre de 1995, fto. jco. 2º, RA 1995/8255. STS 9 de febrero de 1996, fto. jco. 4º, RA 1996/953. STS 18 de julio de 2002, fto. jco. 4º, RA 2002/6257. STS 25 de julio de 2002, fto. jco. 2º, RA 2002/7864. b) Responsabilidad por riesgo en circulación de vehículos a motor: STS 19 de octubre de 1983, fto. jco. 4º, RA 1983/7588. STS 20 de diciembre de 1989, fto. jco. 4º, RA 1989/8856. STS 28 de mayo de 1990, fto. jco. 2º, RA 1990/4089. 124


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c) Compensación de situación probatoria: STS 28 de mayo de 1990, fto. jco. 3º, RA 1990/4089. STS 15 de abril de 1992, fto. jco. 2º, RA 1992/83306. STS 11 de febrero de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/1457. STS 5 de octubre de 1993, fto. jco. 3º, RA 1993/7460). d) Inversión en acción negatoria de servidumbre: STS 29 de junio de 1988, fto. jco. 5º, Id. Cendoj 28079110011988100494. STS 30 de noviembre de 1989, fto. jco. 8º, Id. Cendoj 28079110011989100792. STS 14 de diciembre de 1993, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 28079110001993100400. STS 3 de julio de 1995, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 28079110001995100691. STS 20 de febrero de 2003, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 28079110002003100080. SAP Toledo 29 de marzo de 2006, fto. jco. 2º, Id. Cendoj 45168370012006100160. SAP Pontevedra 25 de mayo de 2006, fto. jco. 3º, Id. Cendoj 36038370012006100373. e) Naturaleza de acción social e individual de responsabilidad de administradores: STS 18 de julio de 2002, fto. jco. 1º, RA 2002/6256. STS 8 de junio de 2004, fto. jco. 3º, RA 2004/3374. f) Carga de la prueba en el ejercicio de acción social e individual de responsabilidad de administradores: STS 11 de octubre de 1991, fto. jco. 1º, RA 1991/6909. STS 21 de mayo de 1992, fto. jco. 2º, RA 1992/4274. STS 26 de julio de 1994, fto. jco. 1º, RA 1994/6781. STS 31 de julio de 1996, fto. jco. 2º, RA 1996/6078. STS 23 de junio de 2004, fto. jco. 4º, RA 2004/4649. STS 11 de marzo de 2005, fto. jco. 4º, RA 2005/2228. g) Carga de la prueba en el ejercicio de la acción de responsabilidad sanción de los administradores:

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STS 30 de octubre de 2000, fto. jco. 2º, RA 2000/9909. STS 7 de junio de 2002, fto. jco. 3º, RA 2002/5114. STS 14 de noviembre de 2002, fto. jco. 5º, RA 2002/1199. STS 18 de setiembre de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/6075. STS 3 de marzo de 2004, fto. jco. 5º, RA 2004/802. STS 26 de marzo de 2004, fto. jco. 2º, RA 2004/2306. h) Lex artis ad hoc, en materia de responsabilidad de profesionales sanitarios: STS 26 de marzo de 2004, fto. jco. 2º, RA 2004/1668. STS 10 de abril de 2001, fto. jco. 1º, RA 2001/2391. STS 20 11 de mayo de 2001, fto. jco. 6º, RA 2001/6197. STS 20 de febrero de 1995, fto. jco.2º, RA 1995/116. STS 11 de marzo de 1991, fto. jco.2º, RA 1991/2209. i) Distinción de cirugía satisfactiva: STS 25 de abril de 1999, fto. jco. 3º, RA 1994/3073. j) Información al paciente: STS 11 de febrero de 1997, fto. jco. 4º, RA 1997/940. STS 28 de diciembre de 1998, fto. jco. 5º, RA 1998/10164. STS 11 de mayo de 2001, fto. jco. 6º, RA 2001/6197. STS 12 de enero de 2001, fto. jco. 2º, RA 2001/3. STS 11 de mayo de 2001, fto. jco. 7º, RA 2001/6197 STC 18 de junio de 1989, RA 1989/132. k) Excepciones en materia de responsabilidad del profesional sanitario: STS 29 de julio de 1994, fto. jco. 2º, RA 1994/6937. STS 2 de diciembre de 1996, fto. jco. 3º, RA 1996/8938. l) Doctrina res in ipsa loquitur:

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STS 18 de febrero de 1997, fto. jco. 12º, RA 1997/1240. STS 9 de diciembre de 1999, fto. jco. 2º, RA 1996/8173. STS 19 de julio de 2001, fto. Jco .1º, RA 2001/780. STS 26 marzo de 2004, fto. Jco .2º, RA 2004/267. STS 14 de mayo de 2001, ftos. jcos. 3º y 4º, RA 2001/6204. m) Obstrucción o falta de colaboración del profesional sanitario: STS 19 de abril de 1999, fto. jco. 4º, RA 1999/2588. STS 31 de julio de 2002, fto. jco. 5º, RA 2002/7741. STS 23 de diciembre de 2002, fto. jco .3º, RA 2002/1280. STS 26 de marzo de 2004, fto. Jco .2º, RA 2004/267 n) Aplicación de la legislación de consumidores y usuarios: STS 9 de diciembre de 1999, fto. jco. 2º, RA 1999/8173. STS 19 de junio de 2001, fto. jco. 2º, RA 2001/4974. o) Supuestos convencionales de inversión: STS de 18 de octubre de 1941. STS 8 de junio de 1998, fto. jco. 5º, RA 1998/4280. 10. BIBLIOGRAFÍA CORBAL FERNÁNDEZ JE, La prueba en el proceso civil, la adquisición procesal y la carga de la prueba, Cuadernos de derecho judicial del CGPJ, Madrid, 1993. FERNÁNDEZ LÓPEZ M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, 2006. GARBERI LLOBREGAT J. y BUITRON R AMÍREZ G. La Prueba Civil, Tirant lo Blanc, Valencia 2004. GARBERI LLOBREGAT J., Comentario al artículo 217 en los procesos civiles, L2 Bosch, Barcelona 2001. MUÑOZ SABATÉ LL., Fundamentos de Prueba Judicial Civil, JM Bosch, Barcelona 2001.

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SEOANE SPIELGEBERG J. L. La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disposiciones generales y presunciones, Aranzadi, Navarra 2002.

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CAPÍTULO V

LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Resumen Se analiza el tema de la relación entre la carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio, partiendo de la precisión conceptual de la noción de carga de la prueba, en su acepción formal– como criterio de distribución de la prueba de los hechos entre los litigantes– y en su acepción material –como regla de juicio dirigida al juzgador a falta de prueba–. Parte de la idea que la carga formal de la prueba de la parte empieza donde termina el deber judicial de aportación de prueba. Aun reconociendo facultades judiciales en material probatoria resulta muy difícil establecer un deber judicial, de contenido objetivo y sancionado jurídicamente, de aportar pruebas al proceso, dado el grado de indeterminación en relación a la prueba de los hechos, por lo que subsiste la carga de las partes de aportas las pruebas. Por otra parte, sostiene que iniciativa probatoria de oficio y carga material son instituciones que operan en momentos y realidades distintas, por lo que no se excluyen, pues aun siendo amplia la iniciativa probatoria de oficio, puede permanecer hechos no probados en el momento de dictar sentencia, en cuyo caso son de aplicación las normas sobre la carga de la prueba, que son posteriores a las normas sobre valoración probatoria. TANIA CHICO FERNÁNDEZ Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Benavente

SUMARIO: I. Introducción. 2. La carga de la prueba: concepto y naturaleza jurídica. 3. La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio: la distinción entre carga de la prueba formal y material. 3.1. La carga formal de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio. 3.2. La carga de la afirmación y su relación con el problema de la carga de la prueba. 3.3. La carga material de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio. 4. El artículo 429.1, II de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su relación con la carga de la prueba. 5. Los mecanismos de intervención judicial en la práctica de la prueba, y las diligencias finales, desde la perspectiva de la carga de la prueba. 6. La iniciativa probatoria de oficio en los procesos no dispositivos y la carga de la prueba. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.


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LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1. INTRODUCCIÓN A la hora de enfrentarse a los límites de la iniciativa probatoria de oficio, suele esgrimirse que su reconocimiento puede suponer una infracción de las normas relativas a la carga de la prueba1. Ahora bien, el estudio de esta problemática requiere un detenido examen de ambos conceptos, a fin de determinar si realmente se produce su solapamiento, de forma que la atribución de ciertas facultades probatorias de oficio al órgano judicial, deba suponer la inaplicación de las reglas relativas a la carga de la prueba. Para ello, en nuestro análisis, partimos del estudio del concepto y naturaleza jurídica de la carga de la prueba, delimitando los diversos aspectos que aparecen comprendidos bajo esa expresión, para, a continuación, pasar a examinar cómo se ven afectados por el reconocimiento de la iniciativa probatoria de oficio, de forma general. Todo ello, para acabar por centrarnos, finalmente, en el análisis de las diversas manifestaciones de iniciativa probatoria de oficio, que recoge nuestra vigente legislación procesal civil, y en su eventual relación con la carga de la prueba. 2. LA CARGA DE LA PRUEBA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA El problema que se afronta, al hacer referencia a la carga de la prueba, es el relativo a la forma en que debe resolverse una determinada cuestión litigiosa, por parte del titular de la potestad jurisdiccional, en aquellos casos en que no se haya practicado, en el proceso, una prueba, que permita un pronunciamiento definitivo acerca de la realidad

1.

Así lo expone, ABEL L LUCH , X, Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Editorial Bosch. Barcelona. 2005. Página 112. 131


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de los hechos que son alegados por las distintas partes procesales, como fundamento de sus respectivas posiciones. En ese sentido, suele indicarse que la cuestión de la carga de la prueba2, se encuentra íntimamente vinculada a la necesidad de que exista un pronunciamiento en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas ante los tribunales, salvo que, a lo largo de la sustanciación del caso, se constate la presencia de un óbice procesal, que impida llegar a esa resolución en el supuesto concreto. En cuanto a este extremo, suele afirmarse que a cada una de las partes procesales, se le encomienda aportar y probar los hechos en que, respectivamente, fundamentan sus pretensiones, de tal forma que, si no lo efectúan así, y, finalmente, el hecho no resulta convenientemente acreditado, de manera definitiva y concluyente, y, por tanto, no puede tenerse por probada, de forma indubitada, su existencia –aunque tampoco su inexistencia 3 – cada una de ellas deberá sopor tar las consecuencias negativas de esa falta de prueba que le correspondía4 . Precisamente, es en el ámbito de esta definición, en el que surge el concepto de carga 5 de la prueba, en la medida en que se considera que si bien el compor tamiento de las partes en ese sentido es libre 6 , y, por tanto, no sujeto a un cumplimiento coac-

2.

ALVÁREZ FERNÁNDEZ, C. J., “Aproximación a una teoría general sobre la carga de la prueba en el proceso civil”. Cuadernos y estudios de derecho judicial. Editorial: Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Número 34. 1993. Páginas 257-265. LÓPEZ FRAGOSO, T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”. Actualidad jurídica Aranzadi. Mayo de 2001. Año XI. Número 487. Página 1. También CORBAL FERNÁNDEZ apunta que “la razón teleológica sustancial de la teoría (de la carga de la prueba) es la de solventar el vacío de falta de prueba trascendente para la solución de la litis. Sólo entonces, cuando se da tal ausencia –vacío o laguna probatoria– y por tanto como consecuencia indirecta o mediata aparece como relevante determinar a quién incumbe la carga de probar”. CORBAL FERNÁNDEZ, J.E., “La adquisición procesal y la carga de la prueba”. Cuadernos y estudios del poder judicial. Editorial: Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Número 34. 1993. Páginas 147-237.

3.

En cuanto a este extremo, M UÑOZ SABATÉ considera que la regla de la carga de la prueba operaría sólo en los casos en que la prueba practicada sea insuficiente, ya que en los casos en que existe una ausencia total de prueba, no resultaría de aplicación la regla del juicio, de forma que debería considerarse que no existe lo que no ha sido objeto de prueba, aunque acaba por apuntar que, en la práctica, actualmente, recibe el mismo tratamiento el hecho no probado, que el probado insuficientemente. M UÑOZ SABATÉ, LL,. Fundamentos de prueba judicial civil. Ley 1/2000. Editorial: J.M. Bosch. Barcelona. 2001. Páginas 166-167. Por otra parte, tampoco han faltado quienes afirman la aplicación de la carga de la prueba, no solamente en los casos de incertidumbre acerca de los hechos, sino en todos y cada uno de los supuestos que son objeto de resolución judicial, con independencia de que se haya constatado la certeza de los hechos, de forma que la carga de la prueba se aplicaría siempre que se procediese a una valoración de la prueba. Así se posiciona, C ABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “La regla del juicio de la carga de la prueba y su inversión en el proceso civil”. Revista del Poder Judicial. Editor: Consejo General del Poder Judicial. Número 52.Página 266.

4.

Según ALVÁREZ FERNÁNDEZ, C. J. se trata éste del segundo aspecto que está presente en la concepción de la carga de la prueba, que se encuentra íntimamente relacionado con el anterior, de forma que la existencia de esa obligación judicial de fallar en todo caso, obliga a las partes a efectuar cuanto sea necesario para acreditar sus respectivas alegaciones. ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, C. J., “Aproximación a una… op. Cit.

5.

El concepto de carga procesal, se atribuye a GOLDSCHMIDT, que la define como un imperativo del propio interés, que tiene como fin evitar una desventaja procesal. GOLDSCHMIDT, J., Principios generales del proceso. I. Teoría general del proceso. Ediciones jurídicas Europa– América. 2ª Edición. Buenos Aires. 1961. Páginas 58 y 59.

6.

La cuestión de la consideración de las cargas procesales entre las situaciones jurídicas activas o pasivas, ha resultado muy controvertida, según se ponga el acento en la libertad de la persona sujeto a ellas de actuar con arreglo a su propio criterio, o en el hecho de las consecuencias desfavorables que se pueden derivar para la parte de su no cumplimiento. De esta forma, C ARNELUTTI o C ALAMANDREI las sitúan en la categoría de los deberes, aunque reconoz-

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tivo, o por equivalencia, como ocurre en el caso de las obligaciones, ni tampoco se encuentra sancionado, como ocurriría en el caso del incumplimiento de un deber7, sin embargo, de su falta efectiva de realización surgirán para la parte consecuencias desfavorables, que no son otras que ver rechazadas sus alegaciones en el proceso 8 .

can que con su cumplimiento se trata de satisfacer un interés propio y que no existe una sanción jurídica prevista para el caso de su incumplimiento, en la medida en que tampoco puede hablarse de libre voluntad, cuando existe una sujeción de la voluntad del sujeto, que desea el logro de un fin determinado, y, que, por tanto, se ve constreñido por ese imperativo, si no desea verse privado de su satisfacción. C ARNELUTTI , F., Instituciones del proceso civil. 5ª Edición. 1963. Traducción: SENTÍS MELENDO, S., Volumen 1. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1973. Página 332. Teoría general del derecho. Traducción: OSSET, F. J., Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955. Páginas 222-223. C ALAMANDREI , P., Estudios sobre el proceso civil. Volumen 3. Traducción: S ENTÍS MELENDO, S., Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1973. Página 340. Frente a estas tesis, los autores que se han ocupado con mayor concentración en el estudio de la carga de la prueba, ROSENBERG y MICHELI , se centran en el aspecto de la libertad de actuar, ya que si se parte de la anterior perspectiva y se considera como sanción la pérdida de un determinado beneficio, cualesquiera derecho podría considerarse obligatorio, en la medida en que su falta de ejercicio supone frecuentemente la privación de algo, también insisten en la inexistencia de un derecho correlativo dimanante de la existencia de la carga, para basar su consideración no como deber, sino como lo que denominan una simple necesidad práctica. ROSENBERG , L., La carga de la prueba. Traducción: K ROTOSCHIN , E., Editorial B de F. Montevideo – Buenos Aires. 2ª Edición. 2002. Páginas 73 a 79. M ICHELI , G. A., La carga de la prueba. Traducción: SENTÍS MELENDO, S., Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1961. Páginas 63 a 75. 7

En cuanto a este extremo, M ICHELI toma la doctrina de B RUNETTI , que reduce la obligación a lo que denomina un deber libre, que se situaría al lado de los mandatos jurídicos imperativos, que constituyen los deberes propiamente dichos, al imponer de forma absoluta deberes de conducta preceptivos. Dentro de esta categoría de deberes libres ubica no sólo las obligaciones, sino también las cargas. Aunque subraya que en el caso de las obligaciones, no cabría hablar, en puridad, de deberes libres, en la medida en que el sujeto se encuentra en un estado típico de coacción, que tomará la forma de resarcimiento del daño y sujeción a la ejecución forzosa, mientras que, en los casos en que la ley considera determinados actos jurídicos como necesarios para la adquisición o conservación de un derecho, el sujeto es verdaderamente libre de escoger entre su realización o no. MICHELI , G. A., La carga de … op. Cit. Páginas 63-65. Por su parte, GOLDSCHMIDT afirma que a la obligación corresponden las dos figuras de acto debido y acto ilícito, mientras que a la carga corresponde la de acto necesario. S ENTÍS MELENDO, S., “La carga procesal”. Teoría y práctica del proceso. Volumen III. Editorial: ediciones jurídicas de Europa y América. Buenos Aires. 1959. Página 91.

8.

SENTÍS MELENDO, por su parte, efectúa un análisis de la definición de la carga, con carácter previo al estudio de las denominadas cargas procesales. Para ello, realiza un recorrido por diferentes criterios para la fijación del concepto: Manzini parte de su identificación con el concepto de obligación, con independencia de que el acto esté establecido en interés propio o ajeno, de forma que toda carga implica en su opinión una obligación y toda obligación supone una carga; Augenti, por su parte, establece el fundamento de la distinción en la existencia de una sanción jurídica, en el supuesto de incumplimiento de la obligación, y la pérdida de los efectos útiles del acto, en el caso de la existencia de una carga; C ARNELUTTI , relega a un aspecto secundario el planteamiento relativo a la existencia de sanción, de manera que como elemento preponderante para definir la existencia de una carga o un obligación, acude al concepto de interés, que será propio en el caso de la carga, mientras que será ajeno en el supuesto en que se encuentre amparado por la existencia de una obligación, de tal manera que al existir una carga, se establece para la tutela de un interés propio, lo que supone que exista la posibilidad de elección por parte de la persona en cuyo beneficio se establece, y, consecuentemente, que no exista sanción en caso de incumplimiento; GOLDSCHMIDT, a su vez, también pone el acento en que cuando existe una carga nos encontramos ante un imperativo del propio interés, en lo que coincide Couture; Oderigo hace hincapié en la idea de opción que subyace a la existencia de la carga; la carga desde la perspectiva del derecho se analiza por Barrios de Angelis, concepción que crítica SENTÍS MELENDO, en atención a la falta de definición del derecho subjetivo, concepto que considera difuso y abandonado por la doctrina más moderna. Por su parte, SENTÍS MELENDO, aunque manifiesta participar del agnosticismo científico con relación a la carga que define C ARNELUTTI , no renuncia a dar una definición de la carga, en la medida en que considera que se trata de una construcción de la que no se puede prescindir, aunque la califique de insegura e inestable, de manera que ese concepto se caracteriza fundamentalmente por la idea de libertad, frente a la de necesidad, en cuanto que se establece en interés del propio sujeto, y su incumplimiento no se encuentra sujeto a 133


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En ese sentido, S ENTÍS M ELENDO ha afirmado gráficamente que “la carga es el precio de la libertad” 9. Ahora bien, si esto es así, tampoco debe perderse de vista, la trascendencia que el principio de adquisición procesal10 tiene, en nuestro ordenamiento jurídico, ya que puede ocurrir que, en determinadas ocasiones, la prueba que resulta idónea para acreditar un determinado hecho, pueda ser aportada al procedimiento, por persona distinta a la que beneficia su alegación. De ahí que, para distinguir ambas situaciones, un sector de la doctrina, preferentemente germánica11, se haya referido a la diferencia existente entre la carga de la prueba formal y material. Así, la carga de la prueba, desde la perspectiva formal o subjetiva, haría referencia a la parte a la que teóricamente correspondería suministrar, en el procedimiento, la prueba de un determinado hecho, de manera tal, que, de no hacerlo de esta forma, se va a ver perjudicada con las consecuencias negativas de su falta de aportación, lo que, en definitiva, va a redundar en que vea desestimadas sus alegaciones. Por otra parte, la carga de la prueba, desde un punto de vista material u objetivo, vendría determinada, no ya por la definición de la parte que debe probar un determinado hecho para el éxito de sus alegaciones, sino, exclusivamente, por los hechos que deben ser probados en el procedimiento, a fin de que puedan sostenerse las afirmaciones de una u otra parte12. No obstante, tampoco puede dejar de apuntarse que existen otros autores que, siguiendo los planteamientos efectuados por MICHELI13, han desplazado el centro de gravedad del estudio de la carga de la prueba, de las partes, al juez, en cuanto destinatario último de la que consideran constituye una regla del juicio, en la medida en que tiene por objeto determinar el contenido que debe adoptar una determinada decisión judicial, en

sanción. SENTÍS MELENDO, S., “La carga de la prueba”. Teoría y práctica del proceso. Volumen III. Editorial: ediciones jurídicas de Europa y América. Buenos Aires. 1959. Páginas 87 y ss. Posteriormente, en un nuevo artículo, aporta igualmente nuevas definiciones y un estudio de la carga de la prueba, con un examen de las diferentes posiciones teóricas respecto a su definición. S ENTÍS MELENDO, S., “Perención de instancia y carga procesal”. Revista de derecho judicial. Año 3. Número 12. Octubre-diciembre. 1962. 9.

SENTÍS MELENDO, S., “La carga de …Op. cit. Página 109.

10. La paternidad de esta expresión se atribuye a CHIOVENDA , y este principio supone que una vez aportada la prueba al proceso, sus resultados dejan de pertenecer al sujeto que la ha propuesto, de forma que se valora con independencia de la parte a la que pueda beneficiar o perjudicar su aportación, y, por tanto, esto supone que pueda aprovechar a la parte contraria a la que ha propuestos su práctica. CORBAL FERNÁNDEZ, J.E., La adquisición procesal… op. Cit. 11. ROSENBERG , L.. La carga de ... op. Cit. Páginas 34 y 40. 12. En cuanto a esta teoría, LUNA YERGA , con cita de THAYER y STÜRNER , hace referencia a la distinción, que se elabora en la doctrina anglosajona, entre carga de la producción y carga de la persuasión, que, sin embargo, según subraya, se trata de una dualidad de conceptos que no se elabora con nitidez en los ordenamientos jurídicos continentales, salvo el alemán, en el que sí se acoge la distinción entre carga objetiva de la prueba – carga de la persuasión– y carga subjetiva de la prueba –carga de la producción–, por lo que puede decirse que incorpora la teoría expuesta, atribuible a ROSENBERG . LUNA YERGA , Á., “Regulación de la carga de la prueba en la LEC. En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad médico-sanitaria”. Indret. 04/2003. http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/165.pdf. 13.. MICHELI , G. A., La carga de … op. Cit. Página 110. 134


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el caso en que no se haya practicado, en el proceso, prueba eficiente para adquirir una determinada certeza –positiva o negativa– respecto a los hechos objeto de alegación por las partes. Desde esta perspectiva, la aplicación de esta regla, que viene determinada por el principio de la carga de la prueba, supone un mandato imperativo al encargado del enjuiciamiento del asunto, que deberá aplicar correctamente esa previsión, en los casos en que no se haya producido en el proceso la conveniente constatación de los hechos alegados por alguna de las partes, bajo la sanción, en caso contrario, de que su resolución pueda verse revocada por vía de recurso. Esta consideración supone que se rechace la anterior concepción de la carga subjetiva y objetiva de la prueba, en la medida en que se la considera redundante, y se afirma que, en la práctica, nada aporta14. Sin embargo, lo cierto es que debe, no obstante, reconocerse, que la noción de carga de la prueba remite a una persona que la soporta, y, que, desde luego, no puede decirse que sea el titular del órgano judicial. Por ello, a fin de lograr una mayor clarificación del concepto de la carga de la prueba, se prefiere la visión15 que parte de deslindar las dos consideraciones que se concentran en esa expresión, que se encuentran diferenciadas –en cuanto a los sujetos que se ven afectados por ellas y también en lo que respecta a los momentos procesales en que ambas adquieren relevancia– y a cada una de las cuales se dota, además, de un fundamento propio y peculiar, frente a las tesis que centran la atención del análisis de la carga de la prueba, exclusivamente, en cuanto a regla del juicio. Esto supone que, de un lado, se haga referencia a la carga de la prueba formal, en cuanto regla de distribución de la aportación probatoria al procedimiento, que indica cuál de las partes debe traer la prueba de los diferentes hechos a la causa, de manera tal que, de no hacerlo, recaerán sobre ella las consecuencias negativas de la falta de acreditación fáctica. De otra parte, el concepto de carga material de la prueba, se remite a la fase de valoración probatoria, y tiene como destinatario al juez encargado de la resolución del litigio16 , de forma que

14. En ese sentido, se pronuncia CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., que afirma la inutilidad de las divisiones convencionales dentro de la carga de la prueba, para indicar “como veremos, la carga de la prueba no es sino (o se reduce a) el principio propio del Juez que le sirve para los casos que, en derecho antiguo, se resolvían con un non liquet. La división de la carga de la prueba, en una objetiva y otra subjetiva, es completamente inútil, en cuanto ambas responden a un único principio: la regla de juicio que tiene el juez.” CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba”. Revista de derecho procesal iberoamericano. Números 2-3. Madrid. 1972. Página 582. Nota 3. 15. Esta tesis se sostiene, entre nosotros, por MONTERO AROCA , J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”. La prueba. Cuadernos de derecho judicial. Editorial: Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000. Página 37. También FERNÁNDEZ SEIJO, J. Mª., El proceso civil. Coordinador: ESCRIBANO MORA , F., Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2001. Volumen II. Página 1594 y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil. Editorial La Ley. Madrid. 2006. Página 26. 16. En ese sentido, se afirma que la expresión carga de la prueba, para referirse a este aspecto material u objetivo, es claramente inadecuada, ya que no puede decirse que su destinatario, que es el órgano judicial competente para resolver el caso, se encuentre sujeto con carga alguna, de ahí que se proponga el empleo de la expresión regla del juicio, para referirse a este aspecto del problema, mientras se reserva la expresión reglas de distribución de la carga de la prueba, para hacer mención a la cuestión relativa a la parte a quien corresponde la prueba de un determinado hecho en el proceso, es decir, a lo que se ha dado en denominar carga de la prueba formal o subjetiva. 135


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le indica cómo debe resolver el proceso, en los casos en que los hechos relevantes han quedado inciertos, por lo que, desde esta perspectiva, se podría definir como regla del juicio. Todo ello, de tal forma que mientras que el fundamento de la que se denomina concepción formal de la carga de la prueba, sería el principio de aportación de parte, el de la llamada concepción material, sería la obligación de resolver el litigio en cuanto al fondo. Ahora bien, pese a ello, esto no impide reconocer la escasa trascendencia práctica de esta distinción, ya que ambos perfiles se encuentran íntimamente ligados, sin que quepa realizar una diferenciación clara entre ellos. 3. LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO: LA DISTINCIÓN ENTRE CARGA DE LA PRUEBA FORMAL Y MATERIAL Pese a que se ha afirmado que los dos elementos que se encuentran implicados, cuando se hace referencia a la existencia de la carga de la prueba –formal o subjetivo, y material u objetivo–, aparecen fuertemente relacionados, sin embargo, para abordar el estudio de la carga de la prueba, desde la perspectiva de su relación con la iniciativa probatoria de oficio, se hace necesario distinguir ambos, en la medida en que incluso ciertos autores, que sostienen que la carga material de la prueba subsiste en el caso de los procedimientos en que se reconoce esta iniciativa, no obstante, apuntan que, en esos supuestos, no puede decirse que esté presente la denominada carga formal de la prueba17. De ahí que resulte necesario analizar por separado la forma en que el reconocimiento de una cierta iniciativa probatoria de oficio, al titular de la potestad jurisdiccional, puede afectar a cada uno de ambos aspectos, que se encuentran definidos bajo la expresión carga de la prueba. Por otra parte, además, nos interesa introducir la distinción entre carga de la prueba y carga de la afirmación, como elementos que se encuentran presentes al hacer referencia a las cargas de las partes en relación al proceso, y que van a tener virtualidad en la aplicación de la regla del juicio. 3.1. La carga formal de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio En primer lugar, como decimos, nos interesa apuntar que el hecho de que se haya efectuado una distinción de los elementos implicados en la expresión carga de la prueba, para deslindar un aspecto formal –vinculado a la aportación de parte– y un aspecto material –vinculado a la prohibición de no resolver el supuesto que se plantea–, ha llevado a algunos a dotar de una cierta trascendencia práctica a esta distinción, de forma que

SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código civil y a las compilaciones forales. Director: ALBALADEJO, M., Volumen XVI. Tomo II. Editoriales de Derecho Reunidas. 2ª Edición. Madrid. 1992. Página 48. 17. Como tenemos ocasión de exponer, con más detalle, a continuación, es el caso de ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Páginas 45 y ss. 136


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puede afirmarse que la cuestión de si puede hablarse de carga subjetiva de la prueba en los procedimientos dominados por el principio inquisitivo a ultranza, no es pacífica. En ese sentido, ROSENBERG18 sostiene que en este tipo de procedimientos subsistiría únicamente la regla del juicio, pero no podría hablarse con propiedad de la carga de la prueba, desde la perspectiva de la aportación de parte19. Sin embargo, para nosotros, incluso en estos supuestos, para aplicar la regla del juicio, el órgano jurisdiccional va a tener que determinar a quién correspondería la prueba de una determinada alegación, a fin de que pueda ser estimada en el proceso, con el objeto de imputar las consecuencias negativas de su falta de prueba a la parte que corresponda. De esta forma, la cuestión referente a qué debe ser probado, se encuentra en íntima relación con la relativa a quién debe probar, lo que resulta necesario determinar, a fin de que la aplicación de la carga de la prueba pueda hacerse operativa, y, en ese sentido, mientras la parte posea capacidad para instar la actividad probatoria, puede decirse que tiene la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta sus pretensiones. En cuanto a este problema, SENTÍS MELENDO20 ha afirmado que si bien no puede hablarse de la existencia de una carga para la parte, en el momento en que el acto de ésta deja de ser necesario, para la consecución del fin que la subyace, resulta, sin embargo, difícil, determinar cuándo deja de existir esa necesidad. Respecto a esta última cuestión, en su análisis, SENTÍS MELENDO21 llega a la conclusión de que la carga de la parte terminará precisamente allí donde comienza el deber del juez. En ese mismo sentido, aunque introduciendo un matiz importante entre ambas opiniones, FERNÁNDEZ LÓPEZ22 emplea la distinción, elaborada por GOLDSCHMIDT23, entre cargas perfectas y menos perfectas24,

18. ROSENBERG , L., La carga de … ob. Cit. Páginas 45-61 19. Desde posiciones más extremas, este autor cita a Wach, que, según afirma, sostiene que no existe una carga de la prueba allí donde predomina la máxima oficial o el principio inquisitivo. No obstante, a continuación, el propio ROSENBERG efectúa una reinterpretación de las posiciones de Wach, para acabar concluyendo que, en realidad, ese autor, se aproxima a los planteamientos del propio ROSENBERG , ya que, cuando hace esa mención, se está refiriendo, exclusivamente, a la carga subjetiva de la prueba, según la lectura hecha por ROSENBERG . ROSENBERG , L., La carga de … página 47. 20. SENTÍS MELENDO, por su parte, en la medida en que entiende que el concepto de carga se encuentra presidido por la idea de libertad, hace referencia a que no cabría entender que existe una carga en los casos en que el acto de la parte dejase de ser necesario para la consecución de del fin. SENTÍS MELENDO, S., “Carga de la … op. Cit. Página 107. 21. SENTÍS MELENDO, S., “Carga de la … op. Cit. Página 107. 22. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Páginas 78 y 55. 23. GOLDSCHMIDT distingue entre cargas perfectas –que suponen que se deje a la parte, a la que se grava con ella, su cumplimiento, de manera exclusiva, como única forma de alcanzar el fin a cuyo logro se supedita su ejercicio– y cargas menos perfectas –cuando su ejercicio supone un medio para llegar a este fin, que, sin embargo, puede, no obstante, alcanzarse por otras vías (en la actualidad, se describen éstas como cargas imperfectas). GOLDSMICHT, J., Principios generales de … op. Cit. Páginas 109-110. 24. Esta distinción también se emplea por MICHELI al analizar el significado de los poderes instructorios del juez para una construcción de la doctrina de la carga de la prueba y también al detenerse en el examen de la estructura del proceso penal y su influencia sobre el problema de la decisión, momento en que hace referencia a que “GOLDSCHMIDT define la carga de la prueba en lo penal como “menos perfecta”, en cuanto la actividad de parte puede ser integrada por la actividad instructora del juez”. MICHELI, G. A. “La carga de … op. Cit. Páginas 170 y 271, respectivamente. 137


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para sostener que en los procedimientos en que se admite la iniciativa probatoria de oficio, únicamente se podría concluir la inexistencia de la carga de la prueba, desde la perspectiva formal o subjetiva, en el caso en que correspondiese al tribunal el monopolio de la prueba, de forma que fuese éste quien estuviera obligado a aportar al proceso la totalidad de la practicada. Como vemos, ambos se muestran de acuerdo en hacer referencia a la existencia del deber judicial, como límite a la posible existencia de la carga de la prueba. Ahora bien, si FERNÁNDEZ LÓPEZ hace mención, además, a la necesidad de que el monopolio de la prueba corresponda en exclusiva al juez, para hacer desaparecer la carga formal de la prueba, sin embargo, SENTÍS MELENDO admite que la carga desaparece siempre que existe el deber judicial de aportar la prueba al procedimiento, con independencia de que las partes sigan conservando ciertas facultades probatorias. Por centrarnos, primero, en el aspecto en el que ambos se muestran coincidentes, la necesidad de un deber del juez de aportar la prueba, como límite a la existencia de la carga formal de la prueba, puede afirmarse que, para su análisis, la cuestión principal será entonces determinar cuándo existe ese deber del juez, ya que, precisamente, ROSENBERG apoya su afirmación en el hecho de que siempre que existe una facultad o poder del tribunal de hacer algo, se debe considerar que el órgano jurisdiccional se encuentra obligado a llevar a efecto esa facultad o poder, realizando aquello a lo que se encuentra facultado25. Ese planteamiento, le permite a ROSENBERG afirmar que siempre que se reconocen ciertas facultades judiciales de oficio, con relación a la prueba, se debe entender que el juez se encuentra obligado a hacerlas efectivas, y, por tanto, al existir ese deber del juez, desaparecería la carga formal de la prueba, en los procedimientos en que se reconoce la iniciativa probatoria de oficio. Sin embargo, frente a las anteriores afirmaciones, SENTÍS MELENDO26 alega convincentemente que se trata ésta de una postura teórica, muy admirable desde esa perspectiva, pero que, sin embargo, no cabe sostener, ya que, en su opinión, para que el deber haga desaparecer la carga, debe tratarse de un deber jurídico, absolutamente exigible, y cuyo incumplimiento resulte sancionable, y no de un mero deber moral imputable al juez, como se produce en el caso de la atribución a éste de meras facultades probatorias27. En definitiva, desde este punto de vista, para hablar de la desaparición de la carga formal de la prueba, en un determinado procedimiento, sería necesario, no sólo que se reconociesen al juez ciertas facultades probatorias, sino que se estableciese la obligación de éste de emplear toda la prueba conducente al esclarecimiento de los hechos, como ocurre, en su caso, con la aplicación del derecho.

25. ROSENBERG , L. La carga de … op. Cit. Página 48. 26. SENTÍS MELENDO, S. “Carga de la … op. Cit. Página 109. 27. En ese sentido, aplicando su análisis a la posibilidad de que el juez acuerde la práctica de las denominadas diligencias para mejor proveer, SENTÍS MELENDO hace referencia a que habrá jueces más inclinados a acordarlas, frente a otros que serán más remisos a su aprobación, pero esto no puede llevar en modo alguno a la conclusión de que en el caso de los que se abstienen de utilizarlas rige la carga de la prueba, mientras que para los que las utilizan la iniciativa del juez. SENTÍS MELENDO, S. “La iniciativa probatoria del juez en el proceso civil”. Revista iberoamericana de derecho procesal. Número 4. 1967. Página 20. Nota al pie número 32. 138


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Ahora bien, como decimos, FERNÁNDEZ LÓPEZ además de hacer referencia a la existencia de ese deber judicial, como elemento para hacer desaparecer la carga de la prueba, desde la perspectiva formal, hace igualmente mención a la necesidad de que el juez tenga el monopolio de la prueba, ya que, en otro caso, debería decirse que subsiste la carga subjetiva de la prueba. En este último extremo es en el que se detecta un cierto grado de fricción en las tesis de ambos autores, en la medida en que SENTÍS MELENDO28, al analizar esta cuestión, sostiene que en el caso en que nos encontrásemos ante un deber judicial, sancionado jurídicamente, de aportar la prueba al procedimiento, no podría hacerse referencia a la existencia de la carga de la prueba, desde la perspectiva subjetiva, aunque subsistiesen ciertas facultades de las partes con relación a su aportación al proceso. En estos casos, afirma SENTÍS MELENDO que no puede hablarse de la existencia de carga, en la medida que desaparece la necesidad del acto de parte, y, pese a que, según afirma, puede decirse que, no obstante, subsiste un interés propio, de la parte, en instar la prueba pertinente para la fijación del hecho, dado que no le resulta indiferente actuar, para su correcta determinación, sino que, por el contrario, le resultará conveniente utilizar los mecanismos a su alcance para acreditarlo, sin embargo, no puede ya afirmarse que la parte tenga una carga, en sentido estricto, en la medida en que su acto ha dejado de ser necesario para la constatación del hecho, ya que existe un deber del juez respecto a la práctica de la prueba. De ahí que SENTÍS MELENDO ponga sobre la mesa que, en estos casos, en que se reconoce un deber judicial de prueba, más que existir un interés jurídicamente protegido, y, consiguientemente, una calificación como necesario del acto de parte, debería hacerse referencia a la existencia de de una simple conveniencia, para la parte, de aportar la prueba al procedimiento, que no permitiría hablar de la concurrencia de una carga formal de prueba. Ante los planteamientos de SENTÍS MELENDO, hemos de reflexionar detenidamente, en la medida que si se trenza un paralelismo con la aplicación del derecho –que resulta aplicable de oficio por el órgano jurisdiccional– lo cierto es que parece que puede considerarse que no existe una carga de la prueba formal de la parte, cuando existe un deber judicial al efecto, de igual forma que no se dice que las partes tengan la carga de afirmación o aportación al proceso del derecho, dado que aquél debe ser aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional. Ahora bien, la cuestión se presenta más delicada, en relación a los aspectos probatorios, en atención a que el concepto de la necesidad de la actuación de la parte, con relación a la prueba de los hechos, resulta mucho más difuso, de forma que podemos incluso plantearnos si puede admitirse la posibilidad de que exista un deber judicial, sancionable jurídicamente, de aportar la prueba al procedi-

28. SENTÍS MELENDO, S. “Carga de la … op. Cit. Páginas 105 y 108. S ENTÍS MELENDO analiza el tratamiento del derecho extranjero, en diferentes normas jurídicas, de forma que en el caso del artículo 2 del protocolo adicional a los tratados de Montevideo, en que se reconoce que la aplicación de la ley extranjera se hace de oficio por el juez, pero las partes pueden alegar y probar su existencia y contenido, afirma que no subsiste la carga de la prueba para ellas, en la medida en que su actuación deja de ser necesaria al efecto. De esta forma, afirma que dado que no existe necesidad, no puede hablarse de carga de la prueba. 139


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miento. En ese sentido, si el derecho se encuentra cristalizado en textos jurídicos, que resultan fácilmente accesibles por la totalidad de operadores jurídicos y que éstos deben conocer, no ocurre así con los hechos, ni tampoco con los elementos de prueba que las partes pueden hacer efectivos para su acreditación. Por el contrario, los aspectos fácticos, así como los elementos de prueba que resulta necesario o conveniente practicar para su determinación, no pueden establecerse de forma apriorística y general para todo supuesto de hecho, sino que deberán ser definidos, en concreto, en atención a las particularidades del caso que resulta objeto de enjuiciamiento, y, debe admitirse que, incluso con referencia a ese supuesto específico, subsiste en este ámbito un alto grado de indefinición. De ahí que resulte procedente plantear si resulta factible, incluso como posibilidad teórica, hacer referencia a la existencia de un deber judicial, sancionable jurídicamente, con relación a la aportación de la prueba al proceso, cuya configuración, como decimos, resultaría particularmente difícil, al no existir un elemento objetivo con el que contrastar el efectivo cumplimiento de ese deber. Lógicamente, la eventual existencia de ese deber judicial, no podría dotarse de contenido, tras exigir, en todo caso, del órgano jurisdiccional, la efectiva acreditación de los hechos, pues en este ámbito debe reconocerse una posibilidad de incertidumbre, por más que se agoten las posibilidades de prueba 29. Por otra parte, tampoco existe ningún dato que permita establecer de modo seguro que en un determinado procedimiento se han agotado la totalidad de posibilidades probatorias, de forma que el cumplimiento del deber sería difícilmente susceptible de control o supervisión, de ahí que resulte particularmente vidrioso hablar de la existencia de un deber, exigible jurídicamente, en el ámbito de la prueba. En ese sentido, debe reconocerse que establecer un deber de aportación probatoria por parte del juez al procedimiento, chocaría con la dificultad de que puede ocurrir que determinados elementos que pueden tener utilidad como prueba, le resulten desconocidos, salvo que sea la propia parte quien los aporte30 –de igual forma, que incluso determinados elementos, con trascendencia probatoria, pueden permanecer igualmente ignorados por las propias partes– y, en esos casos, debe convenirse, que subsiste la calificación del acto de parte, con relación a la prueba, como necesario, y no sólo como conveniente a la defensa de sus intereses. De ahí que pueda decirse que no resulta prescindible el acto de parte con relación a la prueba, salvo que el propio ordenamiento excluya toda posibilidad de actuación de los litigantes en ese sentido, en la medida en que arbitrar un deber judicial, sancionable jurídicamente, de aportar la prueba al procedimiento, presenta indudables dificulta-

29. En ese sentido, nos interesa recoger aquí, por ser suficientemente significativo al respecto, el comentario de ROSENBERG , en el sentido de que la libre valoración de la prueba no es capaz de evitar por completo la carga de la prueba, puesto que no es capaz “de conferir omnisciencia al juez”. ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Página 83. 30. En este sentido, reproducimos aquí las palabras de A LCALÁ Z AMORA : “Como regla, la prueba recae sobre hechos, y acerca de ellos las partes tienen un conocimiento que al juez le falta en la mayoría de los casos (…) ”. A LCALÁ Z AMORA y C ASTILLO, N., “Autoridad y libertad en el proceso civil”. Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972). UNAM, México DF., Tomo II, 1974, p. 239. 140


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des, dado que no puede establecerse, de forma objetiva, el contenido de ese deber, en un aspecto, el probatorio, que se encuentra presidido por un amplio margen de indeterminación objetiva. En definitiva, lo hasta ahora expuesto nos permite afirmar que siempre que las partes conserven facultades con relación a la prueba deberán hacerlas efectivas, lo que resultará no sólo conveniente, sino también necesario, a la defensa de sus intereses respectivos, de forma que puede decirse que en esos casos soportan la carga formal de aportar, al procedimiento, la prueba que resulte conveniente a la defensa de sus respectivos intereses, con independencia de que se reconozcan al órgano judicial ciertas facultades probatorias de oficio, que, en modo alguno, pueden llegar a alcanzar la categoría de deberes, en atención al alto grado de indeterminación que subsiste en el ámbito de la prueba de los hechos. La anterior afirmación, nos permite establecer que la divergencia en la posición de los autores citados –al hablar SENTÍS MELENDO, de la existencia del deber judicial, como límite a la existencia de la carga, e incorporar FERNÁNDEZ LÓPEZ la necesidad de monopolio de la prueba, por parte del órgano jurisdiccional, a ese deber, como elemento necesario para hacer desaparecer la carga formal de la prueba– se debe buscar, precisamente, en la imposibilidad de establecer un deber judicial en este ámbito, lo que va a hacer que subsista la calificación del acto de parte, con relación a la prueba, como necesario, siempre que el órgano de enjuiciamiento no ostente en exclusiva el monopolio de aportación probatoria. Sin embargo, ciertamente, si fuera posible establecer un deber judicial, con relación a la prueba, sancionable jurídicamente, y dotarlo de un contenido objetivo, que permitiese el control de su cumplimiento, podría decirse que aunque las partes conservasen ciertas facultades, con relación a la aportación probatoria, sin embargo, no subsistiría la carga formal de la prueba, al igual que ocurre con la aportación del derecho al procedimiento. Ahora bien, ante la imposibilidad de configurar y dotar de contenido a ese hipotético deber judicial –cuya eventual existencia no resulta admisible, ni como posibilidad teórica– siempre que las partes conserven ciertas facultades con relación a la prueba, puede decirse que ostentan la carga de la prueba de los hechos en que fundamentan sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, no bastaría con reconocer al titular de la potestad jurisdiccional ciertas facultades en materia probatoria, para hacer desaparecer, sin más, la carga de la prueba de la parte, sino que sería necesario desplazar la totalidad de la actividad probatoria hacia el juez, y, además, lo que resulta más importante, eliminando toda posible actividad de la parte en ese sentido, por más que este último aspecto resulte controvertido. Por el contrario, en los casos en que se establece una mera facultad probatoria del órgano jurisdiccional, a la par que se reconoce cierta iniciativa probatoria a las partes, resulta en todo caso necesario conectar la regla del juicio, con la perspectiva formal de la carga de la prueba –en la medida en que describe a quién 141


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debe perjudicar la falta de aportación de unos determinados hechos al proceso31– ya que, lógicamente, incluso en aquellos supuestos en que el órgano judicial tuviera las más amplias facultades en cuanto al contenido de la prueba, debe reconocerse la posibilidad de que permanezca la duda sobre un determinado aspecto fáctico de la cuestión objeto de controversia. Es ahí, desde nuestro punto de vista, donde debe buscarse la razón de ser de la existencia de una dogmática de la carga de la prueba: en el reconocimiento de la imposibilidad de reconstrucción total de los hechos, tal y como se producen en la realidad fáctica, con ocasión del procedimiento judicial32 y en la necesidad, incluso en esos casos, de dotar de una solución judicial al conflicto que se plantea ante los órganos jurisdiccionales. Precisamente, aún en estos supuestos en que se dota de las más amplias facultades probatorias a quien está llamado a resolver la cuestión objeto de controversia, la resolución del vacío probatorio en un determinado sentido requiere la existencia de una regla del juicio, cuya aplicación debe estar conectada en la existencia de una de las partes en el litigio a la que va a perjudicar la falta de prueba de un determinado hecho, que, por lo tanto, sólo eludirá la existencia de la carga de la prueba, cuando su aportación al proceso se considere en exclusiva una atribución del juez, de tal forma que puede decirse que subsiste la carga subjetiva de la prueba, salvo que la parte permanezca legalmente ajena a toda posible participación en la actividad probatoria, puesto que, de lo contrario, no puede afirmarse que carece de interés propio para solicitar su práctica, ni tampoco que su actuación no resulte necesaria al efecto. En cuanto a este extremo, no sólo resulta imprescindible determinar qué debe probarse, sino, una vez que se fija que un determinado hecho es dudoso, también debe fijarse a quién debe perjudicar su falta de prueba, de ahí que ambas perspectivas, objetiva y subjetiva, se encuentren íntimamente vinculadas. Esto supone que pueda afirmarse que, de igual modo que el principio de adquisición procesal no implica la eliminación de la carga subjetiva de la prueba en los casos en que la conducente a la acreditación del hecho es aportada por la otra parte procesal, el hecho de que se reconozca cierta actividad probatoria al juez, tampoco supone, de plano, que se desvirtúe la carga formal de la prueba, siempre que no constituya una competencia en exclusiva del juez, y se reconozca cierta capacidad probatoria a las partes. En definitiva, para nosotros, la parte soporta la carga de la prueba del hecho, desde la perspectiva

31. En ese sentido, ROSENBERG , para distinguir entre carga formal de la prueba y carga material, hace referencia a que, desde el primer punto de vista, se describe quién debe probar, mientras, desde la segunda perspectiva, se concreta qué debe ser probado. ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Página 60. 32. Piénsese en el caso de la existencia de una afirmación del demandante, a la que se opone el demandado, y de la que, más allá de dichas afirmaciones contradictorias, no existe ninguna otra prueba que pueda servir para dilucidar la cuestión, lo que ambos admiten. En esos casos, por mucho que el órgano judicial esté legitimado para, a través de la prueba de oficio, introducir elementos probatorios al procedimiento, debe reconocer la existencia de un fracaso probatorio, que debe redundar, sin embargo, en perjuicio de una u otra parte, por imponerlo, de esta forma, las normas sobre las que se construye el procedimiento judicial. En ese sentido, M ICHELI analiza la relación entre la carga de la prueba y la existencia de un deber de lealtad y probidad procesal, para llegar a la conclusión de que ambos son perfectamente compatibles, ya que la existencia de estos deberes no impide que deba aplicarse la normativa que regula la aplicación de la carga de la prueba. MICHELI , G. A., La carga de … op. Cit. Página 166 y ss. 142


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formal, si le es dable desarrollar una cierta actividad probatoria para su acreditación, con independencia de que se reconozcan al juez ciertas facultades de prueba, en la medida en que tiene un interés propio en desplegar la máxima actividad probatoria, y, pese a que es libre para hacerlo, si no lo efectúa, puede verse perjudicada por la resolución judicial en la que se aplica la regla del juicio. Todo ello, como consecuencia del hecho de que el órgano jurisdiccional se configura como un tercero –ajeno por definición a la controversia existente entre las partes y que carece de interés en el resultado del procedimiento– a quien se encarga resolver el conflicto que se le plantea, de forma que, con independencia de que, en su caso, pueda tener las más amplias facultades de prueba, lo cierto es que siempre debe dar respuesta a la cuestión que se suscita, dando la razón a una parte, que nunca será el propio Juez –en la medida en que, como decimos, es ajeno al conflicto, e incluso en los casos en que se tutela un interés público no le corresponde sostener la acusación– en detrimento de la otra. Por lo tanto, incluso en aquellos supuestos en que el titular del órgano jurisdiccional ostentara ciertas facultades de prueba, deberá aplicar la regla del juicio para resolver la controversia que se le somete, conectándola con la parte que debe verse perjudicada por la falta de la acreditación de un determinado hecho, que, desde la perspectiva formal, puede decirse que soporta la carga de su prueba, cuando tiene posibilidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias al efecto. En cuanto a la eventual existencia de un deber del juez, sancionado jurídicamente, de aportar la prueba al procedimiento, resulta particularmente difícil admitir su existencia, ni siquiera en el terreno meramente teórico, en la medida en que no existen elementos que permitan dotarlo de contenido, a fin de determinar su cumplimiento efectivo. Ante la imposibilidad de configurar ese deber, como exigible jurídicamente, nos inclinamos por entender que el elemento determinante para hacer referencia a la inexistencia de la carga formal de la prueba, será el que las partes permanezcan ajenas a toda posibilidad probatoria, ya que, en ese caso, en que el órgano judicial ostenta el monopolio probatorio, sí que debe reconocerse que no cabe hacer referencia a la existencia de la carga formal de la prueba, desde la perspectiva de la aportación. 3.2. La carga de la afirmación y su relación con el problema de la carga de la prueba Por otra parte, también debe tenerse en cuenta la existencia de un marco concreto en que se suscita la controversia entre las partes, de forma que la doctrina ha tenido ocasión de afirmar que no existen reglas abstractas, al margen de todo procedimiento, que permitan fijar a quién corresponde acreditar un determinado hecho33. En ese sen-

33. LÓPEZ FRAGOSO, T., La carga de … op cit. Página 4. C ABEZUDO RODRÍGUEZ, N., La regla del … op. Cit. Página 257. CORBAL FERNÁNDEZ, J.E., “La adquisición procesal … op. Cit. CHIOVENDA , G., Principios de derecho procesal. Traducción: CASAIS Y SANTALÓ, A. Editorial Reus. Madrid. 1977. Páginas 268-269. 143


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tido, suele decirse que la determinación de los hechos que corresponde probar a cada una de las partes en el procedimiento, dependerá de sus respectivas alegaciones, de tal manera que un hecho puede ser calificado como constitutivo o como extintivo, no de forma apriorística, sino en atención a las circunstancias del caso34. En relación con esta problemática tiene interés, para nuestro análisis, afirmar que la doctrina ha elaborado35, junto con el concepto de carga de la prueba, el concepto de carga de la alegación, llamada también carga de la afirmación, que, en definitiva, supone la necesidad de que cada una de las partes litigantes traiga al proceso los hechos de que intente valerse36. En cuanto a este extremo, se dice que la carga de la afirmación y la carga de la prueba, constituyen dos aspectos de un mismo problema, de forma que sustancialmente ambas coinciden, aunque puedan existir ciertos casos en que se separan37, hasta el punto que en alguna ocasión se emplea la expresión carga de la prueba, indistintamente, para hacer referencia a la carga de alegar y probar los hechos favorables a las pretensiones de la parte. De ahí, que aunque en un determinado supuesto el monopolio de la prueba correspondiera al órgano competente para el enjuiciamiento, de forma obligatoria, ello no le permitiría, sin más, aplicar la regla del juicio, al margen de la posición de los litigantes en el procedimiento, ya que la resolución de la controversia dependería además de la aportación de hechos que hubiera efectuado cada una de ellas. En ese sentido, aunque se negase a las partes toda iniciativa probatoria, debe afirmarse que subsiste para ellas la carga formal de la alegación, en la medida, en que, al menos, conservan la obligación de aportar al proceso los hechos sobre los que debe versar la prueba, aspecto, este último, que suele permanecer oculto cuando se hace referencia al problema de la carga de la prueba, pero que adquiere una indudable trascendencia práctica. De ahí que, en nuestra opinión, para anular el significado de la carga procesal de parte, en la apreciación de la regla del juicio, debería también el juzgador, junto con el monopolio en exclusiva de la aportación de la prueba al proceso, ostentar, igualmente, el monopolio en exclusiva de la aportación de los hechos al procedimiento38, lo que, sin embargo, no se produce, en

34. Aunque también debemos destacar que esta cuestión no es pacífica, de forma que ROSENBERG sostiene la posición contraria y afirma que “el derecho no puede dejar al arbitrio del juez, lo que constituye el fundamento de la de manda y lo que pertenece a las excepciones”. ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Página 84. 35. ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Página 61. Este autor afirma que “las partes no sólo tienen que probar en el proceso los hechos necesarios para la decisión sino que también deben introducirlos en el proceso mediante su afirmación, convirtiéndolos de ese modo en fundamento de la sentencia”. 36. ROSENBERG , al hacer referencia a la carga de la afirmación, trenza un paralelismo con la carga de la prueba, de modo que también distingue una carga formal de la afirmación, en la medida en que cada parte deberá aportar al proceso los hechos que resulten favorables a sus respectivas pretensiones, y una carga material de la afirmación, que supone que los hechos que se aportan al procedimiento, se tomarán en consideración, siempre que se hayan afirmado por las partes y con independencia de la parte que concretamente los ha introducido en el procedimiento. ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Página 66 y 67. 37. ROSENBERG , L., La carga de … op. Cit. Página 72. 38. En cuanto a la eventual aportación de los hechos por el juez al procedimiento, incluso los autores que se muestran proclives a ampliar las facultades probatorias de oficio, establecen que esta actuación probatoria de oficio, choca, en el proceso civil, con la necesidad de que los hechos sean aportados al procedimiento por las partes procesales, 144


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las normas procesales, en ningún caso. Nuevamente, en cuanto a los hechos, establecer la existencia de un deber de aportación del juez resultará difícil, en la medida en que se trata de un campo en el que existe un alto grado de indeterminación, sin que pueda hablarse de parámetros objetivos que permitan dotarlo de contenido, a fin de constatar si se ha cumplido, o no, de tal manera que entendemos que siempre que las partes conserven facultades para la aportación de los hechos al procedimiento, no sólo puede decirse que les resulte conveniente traerlos al procedimiento, sino también necesario, subsistiendo la carga de su alegación, salvo que se encuentren totalmente ajenas a la posibilidad de aportar los hechos al procedimiento. 3.3. La carga material de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio Por su parte, desde la perspectiva de la carga de la prueba, en cuanto regla del juicio, nos parece acertada la tesis que sostiene que ambas instituciones –carga de la prueba e iniciativa probatoria de oficio– operan en momentos distintos y tienen distintas finalidades, de forma que no se destruyen mutuamente, aunque guarden relación entre sí 39. Ciertamente, el reconocimiento de la iniciativa probatoria de oficio se conecta con la búsqueda de la verdad material en el proceso, de tal manera que puede afirmarse que cuanto mayor sea la amplitud con que se reconozca al órgano judicial la posibilidad de introducir en el procedimiento elementos de prueba de los hechos que considera dudosos, menor margen de incertidumbre existirá, y, con ello, también será menor la necesidad de acudir a la regla del juicio, como elemento de resolución de la controversia. Ahora bien, ello no supone necesariamente que se elimine la aplicación de dicha regla en todo caso, ya que, por muy amplia que sea la facultad de prueba de oficio, debe reconocerse que subsistirán vacíos probatorios, que deberán resolverse con su aplicación. La iniciativa probatoria de oficio opera en el momento en que se deben traer los hechos al procedimiento, para reconocer la más amplia facultad al tribunal en ese sentido, en aras a la búsqueda de la verdad material. La carga de la prueba, como regla del juicio, por su parte, opera más tarde, una vez practicada toda la prueba en el procedimiento, a la hora de dictar la resolución judicial, a fin de resolver en un determinado sentido la controversia, cuando la realidad fáctica no ha podido ser determinada, pese a la práctica más amplia de la prueba y en aras a la necesidad de que los tribunales den una respuesta, en todo caso, a los conflictos que se les planteen. Por lo tanto, la cuestión de la carga material de la prueba, desde la perspectiva estrictamente jurídica, se sitúa en un momento posterior al de la práctica de la prueba, y también al de su valoración y la consiguiente fijación de hechos, de tal manera que

sin que puedan introducirse de oficio. PICÓ I J UNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil. Editorial Bosch. Barcelona. 1996. Páginas 208-222. ETXEBARRÍA G URIDI , J. F. Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC. Diario la ley. 2001. Referencia D-201. Tomo 6. páginas 216 y 217. 39. ABEL L LUCH , X. Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Editorial Bosch. Barcelona. 2005. 145


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viene a determinar, al final del proceso reflexivo del juez, en perjuicio de quién debe resolverse la falta de prueba de un determinado hecho en el procedimiento40, indicando al juzgador, cuál debe ser el sentido de su sentencia, en esos casos. Por más amplias facultades que se reconozcan a quien ejerce la tutela jurisdiccional, para traer la prueba al procedimiento, debe reconocerse la posibilidad de que la duda subsista, y, con ella, la aplicación de la carga de la prueba, cuya virtualidad debe conectarse, necesariamente, con la obligatoriedad de alguna de las partes de acreditar un determinado hecho, que, sin embargo, permanece dudoso. En ese sentido, Lahera Corteza41 afirma lo siguiente, con relación a un proceso fuertemente marcado por la búsqueda de la verdad material, como es el laboral: “No pierde sentido la carga de la prueba en el proceso de trabajo, toda vez que una vez traspasado el dominio de la libre y conjunta apreciación judicial del resultado probatorio emanado de la realidad procesal, y no hallado pese a ello certeza en los hechos debatidos, aparece el dominio de la carga de la prueba, que no deja de proporcionar al juez la regla del juicio para la solución del conflicto. No es la carga de la prueba una norma para calificar la prueba, sino para sustituirla ante su ausencia. Por ello, no existe en el proceso laboral un ataque al alma de la institución jurídica, sino sólo una reducción de su natural campo de juego”. Por otra parte, si esto es así en un proceso fuertemente regido por la búsqueda de la verdad material, como es el laboral, tampoco debe perderse de vista que el proceso civil se configura con predominio de los principios dispositivo y de aportación de parte 42, de forma que la iniciativa probatoria de oficio tiene un carácter muy restringido, incluso aunque se sostenga, como hacen algunos autores, que las facultades judiciales, con relación a la práctica de la prueba, puedan considerarse una manifestación de esa iniciativa43.

40. Esta conclusión, es también por la que se afirma inclinar ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, C. J. “Aproximación general sobre … op. Cit. 41. L AHERA FORTEZA , J., La carga de la prueba en el proceso de despido disciplinario. Editorial La Ley Actualidad. Madrid. 1996. Páginas 90 y 91. 42. Ambos principios, tienen un contenido diferenciado, tal y como ha tenido ocasión de destacar la doctrina procesalista, en la medida en que el principio dispositivo hace referencia al hecho de que las partes tienen pleno dominio del objeto del proceso y a ellas corresponde delimitar la cuestión objeto de controversia, y, en su caso, poner fin al procedimiento o renunciar al derecho mismo que se ejercita a su través. Por su parte, en el caso del principio de aportación de parte, supone que los hechos y el material probatorio con el que se trata de acreditarlos, deben ser traídos al procedimiento por las partes. Este último, permite cierta flexibilización, no ya con relación a los hechos, cuya aportación al procedimiento corresponde exclusivamente a las partes, con carácter general, sino con relación al material probatorio, con fundamento en el artículo 282 de la ley de Enjuiciamiento Civil. PICÓ I J UNOY, J., El derecho a … op. Cit. Páginas 208-222. Aunque tampoco queremos dejar de destacar la dificultad que se ha planteado, para deslindar los principios dispositivo y de aportación de parte, y que es puesta de relieve por A BEL L LUCH , que destaca que este debate, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, no se encuentra aún hoy zanjado entre nuestros procesalistas, de forma que, según afirma, continúan vigentes las manifestaciones de SERRA DOMÍNGUEZ, cuando en 1972 apuntaba esa situación. ABEL L LUCH , X., “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil”. Problemas actuales de la prueba civil. Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2005. 43. Esta es la perspectiva que adopta ABEL L LUCH , que aunque reconoce que tradicionalmente se ha identificado con la expresión “iniciativa probatoria” la facultad de proposición de los medios de prueba, adopta un concepto más extenso: “comprensivo del conjunto de facultades y cargas de las partes y de facultades, deberes e iniciativas del juez en orden a la introducción del material probatorio en las actuaciones, por impulso ajeno al de las partes, e 146


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En ese sentido, y dejando al margen tales facultades, en el ámbito del procedimiento civil, la participación activa del juez, con ocasión de la prueba, se materializa fundamentalmente en la posibilidad de acordar la práctica de diligencias finales y en la facultad de indicar a las partes la insuficiencia de la prueba que proponen, a fin de que completen su inicial estrategia probatoria. Ahora bien, se trata ésta de una opción legislativa, que no debe hacer perder de vista el criterio general que supone que, como decimos, incluso en procedimientos fuertemente caracterizados por el principio oficialista, deba subsistir la aplicación de la carga de la prueba44. Con todo, lo que sí puede afirmarse es que, con el mecanismo de la introducción de cierta actividad judicial, en materia probatoria, de lo que se trata, siempre, es de restringir el ámbito de la aplicación de la carga de la prueba, en el procedimiento, de forma que pueda cumplirse, o hacerse efectivo, con la mayor precisión, en atención a las circunstancias concurrentes, la aplicación del criterio de justicia, en el caso concreto. Desde esta perspectiva, aquellos que afirman la necesidad de la búsqueda de la verdad en el procedimiento, como elemento para la realización del valor justicia, suelen mostrarse partidarios de que se amplíen los mecanismos para la introducción de la prueba en el proceso, incluso de oficio, con el fin de lograr el real esclarecimiento de los hechos sobre los que se debe resolver la cuestión que se suscita ante los tribunales45. Desde esta perspectiva, se trata de restringir al máximo los supuestos en que se tenga que acudir a la aplicación de la carga de la prueba, a la hora de dictar sentencia, de forma que la aplicación de dicha regla se ve como algo patológico o indeseado46 , desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva47, en la medida en que supondría reconocer el fracaso en la búsqueda de esa verdad, que se alumbra como el objetivo desde el que debe organizarse el procedimiento judicial. De ahí que la introducción de la prueba de oficio en el procedimiento, se haya considerado un mecanismo para la realización de la justicia material, de forma que redunde en un mayor esclarecimiento de los hechos, que impida que deban aplicarse reglas generales para la resolución del concreto supuesto de hecho, como ocurre si debe acudirse a la apreciación de las reglas sobre la carga de la prueba. Desde esta perspectiva, en aras

independientemente de la fase procesal en que tenga lugar esa iniciativa”. Esta consideración le permite afirmar que todas las facultades del juez, con relación a la prueba, constituyen una manifestación de la iniciativa probatoria de oficio, incluso las que se llevan a efecto durante su práctica. A BEL L LUCH , X., La iniciativa probatoria … op. Cit. Página 251. 44. Así ocurre en los procesos civiles no dispositivos, en que se sustancian cuestiones relativas al estado civil, en que se admite que el tribunal pueda acordar la práctica de pruebas, más allá de las que hayan sido aportadas por las partes al procedimiento. 45. En ese sentido, se pronuncia MARTÍN OSTOS , J. S. Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil. Editorial Montecorvo. Madrid. 1981. Página 25. 46. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. La carga de … op. Cit. Página 82. 47. PICÓ I J UNOY, J., Los poderes del juez civil en materia probatoria. Coordinadores: PICÓ I J UNOY, J. y ABEL L LUCH , X., Editorial Bosch. Barcelona. Página 164. 147


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a restringir la apreciación de estas reglas, se deben analizar las distintas posibilidades que ofrece la ley procesal civil para la intervención judicial en el ámbito probatorio, las cuales operan en distintos momentos procesales, con distinta finalidad y grado de eficacia sobre el resultado final del procedimiento. Todas ellas, como decimos, sí persiguen como objetivo –o, al menos, lo alcanzan– el de limitar los supuestos en que deba acudirse a la regla del juicio que supone la carga de la prueba, a través de reglas que logran ampliar al máximo las posibilidades probatorias, o el rendimiento de los medios de prueba que las partes aportan al procedimiento48. Esta opción, como decimos, aunque se apuren al máximo las posibilidades que la ley ofrece, no supone, en modo alguno, que pueda afirmarse la falta de virtualidad del principio de la carga de la prueba, en el ámbito civil, ya que no impedirá que, en determinadas ocasiones, deba acudirse a su apreciación. De tal forma que los límites con que deben ejercitarse estas facultades, se deban buscar en el respeto a otros principios procesales49 – dispositivo50, aportación de parte, proscripción de la indefensión, igualdad de armas– así como en el contenido con que el propio legislador reconoce que puedan hacerse efectivas y en la aplicación de los restantes preceptos legales51. 4. EL ARTÍCULO 429.1, II DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y SU RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA Por entrar en el estudio de esta disposición normativa, desde la perspectiva exclusiva de la carga de la prueba, con carácter previo, hemos de subrayar la dificultad que existe para establecer, con carácter abstracto, al margen del concreto litigio que se suscita ante los tribunales, la forma en que operan las normas de apreciación de la carga de la prueba, como elemento de resolución de un determinado conflicto judicial. Todo ello,

48. PICÓ I J UNOY, J., Los poderes del … op. cit. Página 164. 49. Este análisis, lo efectúa ABEL L LUCH , al exponer las críticas que se formulan a la introducción del artículo 429.I.II en la ley de Enjuiciamiento Civil. A BEL L LUCH , X., La iniciativa probatoria … op. Cit. 50. En cuanto a este extremo, resulta pacífico, incluso para quienes sostienen que debe avanzarse en el más amplio reconocimiento de facultades probatorias de oficio al juez, que esta posibilidad encuentra un límite, en la prohibición de que puedan ser introducidos al procedimiento hechos distintos a los aportados por las partes, en sus respectivas demanda y contestación, o, en los restantes momentos procesales en que el ordenamiento lo permite. ETXEBARRÍA G URIDI , J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC. Diario la ley. 2001. Referencia D201. Tomo 6. páginas 216 y 217. PICÓ I J UNOY, J., Principios del nuevo proceso civil. Instituciones del nuevo proceso civil. Volumen I. Editorial difusión jurídica. Barcelona. 2001. Página 39. C ASAS COBO, P. A., Problemas del juicio ordinario en la nueva LEC en su primer año de vigencia. La aplicación judicial de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Los procedimientos ordinario y verbal, arrendaticios e interdictales, monitorio y cambiario, matrimoniales la ejecución. Director: PICÓ I J UNOY, J., Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2001. Página 76. 51. En ese sentido, en otro trabajo, hemos analizado la imposibilidad de que por la vía del artículo 429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, se puedan traer al procedimiento, medios de prueba cuyo momento procesal de aportación ha precluido, relacionando esa solución, con los principios de aportación de parte y proscripción de la indefensión. CHICO FERNÁNDEZ, T., “La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil”. Aspectos prácticos de la prueba civil. Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2006. Páginas 254 y ss. 148


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en la medida en que, pese a que si podría extraerse la conclusión de que el ordenamiento jurídico proporciona unas reglas fijas para la apreciación de la carga de la prueba, objetivas, predeterminadas y válidas, por tanto, para cualquier supuesto de hecho que pueda plantearse en la práctica, sin embargo, lo cierto es que, en este ámbito, debe reconocerse un cierto grado de indeterminación. Los criterios que se deben aplicar, en el procedimiento, a la hora de determinar a qué parte perjudica un determinado vacío probatorio, son confusos, en ocasiones, y, esta cuestión, se encuentra íntimamente vinculada con la necesidad de indicación, por parte del órgano competente para la resolución del litigio, de la parte que puede verse perjudicada por la falta de prueba de un determinado hecho en el procedimiento, así como de los medios de prueba que considera idóneos para su acreditación. En efecto, el artículo 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil52, actualmente vigente, recoge la regla general de la carga de la prueba, a lo largo de sus tres primeros párrafos, tras hacer referencia a la carga de la prueba de los hechos en el procedimiento. Sin embargo, esto no impide que surjan ciertas dificultades, que se materializan, de un lado, en la imposibilidad, ya apuntada 53, de elaborar un concepto abstracto, a priori, de los hechos constitutivos, impeditivos, excluyentes o extintivos, ya que éstos no pueden definirse, con independencia de la relación jurídica controvertida y del modo en que se articulan

52. En primer lugar, se debe destacar que la nueva ley de Enjuiciamiento Civil ha realizado una unificación normativa del régimen legal de la prueba, en el texto normativo, que es objeto de elogio por la doctrina, en la medida en que permite superar las disputas existentes en cuanto a la naturaleza de estas normas, que se habían visto fomentadas por el hecho de que su ubicación se realizase en diferentes textos legales, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 104. No obstante, también se debe apuntar que la regulación de la carga de la prueba, no se ubica entre las normas relativas a la prueba, sino en las referentes a la sentencia (se incardina en la sección segunda: “de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos”; del capítulo VIII: “de las resoluciones judiciales y las diligencias de ordenación”; del título V: “de las actuaciones judiciales”; del libro I: “disposiciones generales”) lo que supone reforzar su función como regla del juicio, pese a que en la Exposición de Motivos de la ley se pone de relieve la doble finalidad de la carga de la prueba. Esta opción legislativa, es objeto de crítica por FERNÁNDEZ LÓPEZ, que considera que dado la doble misión que cumplen éstas normas, se debería también, al menos, haber hecho una referencia a ellas en los preceptos reguladores de la prueba FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 105. Sin embargo, MONTERO AROCA considera correcto su enclave sistemático, en la medida en que la carga de la prueba, en su opinión, adquiere su verdadero significado cuando se la contempla desde el punto de vista final del proceso, ya que más que determinar a quién incumbe la prueba de los hechos, con carácter previo al procedimiento, se trata de fijar las consecuencias de la falta de prueba de un determinado hecho, MONTERO AROCA , J., “Nociones generales sobre … op. Cit. Página 24. . En el mismo sentido, se manifiesta PEYRANO que pondera la técnica legislativa empleada, al incluir el tratamiento de la cuestión, en el ámbito de la regulación de los requisitos internos de la sentencia, y no en la parte de la prueba en general, de forma que, en su opinión, el legislador permanece atento a su verdadera naturaleza. PEYRANO, MARCOS L. “La teoría de las “cargas probatorias dinámicas” en la flamante ley de enjuiciamiento civil española (ley 1/2000)”. Revista electrónica de derecho comparado. http://www.urjc.es/z_files/ad_centros/ad03/Revista_Electronica_Derecho_Comparado _Prologo.doc. También LÓPEZ FRAGOSO observa esta ubicación sistemática del precepto, para afirmar que realmente el objeto de esta regla es indicar al juez cómo debe resolver los supuestos en que considere dudosos unos hechos, al momento de dictar su resolución, de forma que afirma que el legislador respeta su naturaleza con su regulación en esa sede. LÓPEZ FRAGOSO, T., La carga de … op. Cit. Página 1. 53. En ese sentido, en la nota 33, se cita a LÓPEZ FRAGOSO, T., La carga de … op cit. Página 4. C ABEZUDO RODRÍGUEZ, N., La regla del … op. Cit. Página 257. CORBAL FERNÁNDEZ, J.E., “La adquisición procesal … op. Cit. CHIOVENDA , G., Principios de derecho procesal. Traducción: CASAIS Y SANTALÓ, J., Editorial Reus. Madrid. 1977. Páginas 268-269. 149


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las respectivas afirmaciones de las partes en el procedimiento, y, de otro, en la posibilidad de admitir ciertas alteraciones por vía judicial, convencional o legal. Aunque no podemos entrar en el estudio de la rica problemática que plantea la regulación de la carga de la prueba, al exceder del ámbito de este trabajo, lo cierto es en la cuestión se ven implicados diferentes, de forma que se deduce, sin dificultad, que la regulación existente en torno a la carga de la prueba puede ser una indudable fuente de inseguridad jurídica. La cuestión se presenta especialmente problemática, en la medida en que se plantea en un campo de indudable trascendencia práctica, ya que, como hemos venido exponiendo, las reglas de la carga de la prueba operan tras la valoración probatoria, de forma que, si a la luz de ésta, un determinado hecho resulta dudoso, decantarán la cuestión a favor de una u otra parte litigante, con base a la imputación de la falta de prueba del hecho a la parte que se considere que hubiera debido traerla al procedimiento. De ahí la importancia que adquiere el artículo 429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, desde este punto de vista, ya que permite anticipar el sentido de la resolución judicial, al permitir alumbrar a qué parte se considera judicialmente que incumbe la prueba de un determinado hecho controvertido. En efecto, la posibilidad, establecida legalmente, de que por vía judicial se establezca una cierta modulación de los principios fijados en la ley, con carácter general, para regular este ámbito, así como la eventual admisibilidad de los pactos convencionales –que puedan suponer una modificación de los hechos a probar por cada una de las partes procesales, y que, como hemos expuesto, deben ser examinados por el órgano de enjuiciamiento, a la luz del respeto a los principios procesales– pueden originar una cierta indefinición a priori de la forma en que el tribunal va a aplicar la carga de la prueba en un determinado supuesto concreto. De ahí que la doctrina 54 haya apuntado al mecanismo corrector del artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como instrumento que permita anticipar a las partes cuál va a ser el criterio del juzgador, a la hora de delimitar la obligación de probar para cada una de las partes procesales, y, en consecuencia, las eventuales consecuencias de su falta de actividad probatoria55. Luego, en los casos en que el titular de la potestad jurisdiccional considere justificado operar una inversión de la carga de la prueba, por vía judicial o convencional, debe ser éste el momento idóneo

54. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 148. 55. LÓPEZ MESA hace un análisis de la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en la jurisprudencia española y argentina, y, tras examinar su virtualidad, llega a la conclusión de que debe ser examinada con reservas, en los foros en que no existe una audiencia preliminar, en la medida en que la parte que se ve perjudicada por su aplicación, toma conocimiento de la aplicación de esta regla, en el momento mismo de la sentencia y no antes, lo que puede perjudicar la seguridad jurídica. De ahí que abogue por la audiencia previa, en los ordenamientos en que existe, como el momento idóneo para que el juez indique a las partes lo que se espera de ellas en el procedimiento probatorio y para que defina las consecuencias de la falta de colaboración en la fijación de los hechos controvertidos. LÓPEZ MESA , M. J., “la carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil. (La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia argentina y española)”. http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/ articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm. 150


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para hacerlo notar a la parte que se pueda ver perjudicada por esta apreciación, a fin de que le sea posible modular su comportamiento procesal a dicha conclusión. En ese sentido, puede afirmarse que con la aplicación de esta regla, el tribunal no introduce ningún elemento probatorio al procedimiento, en la medida en que únicamente se limita a indicar a las partes la insuficiencia probatoria que detecta, así como a determinar el litigante que puede verse afectado por esa circunstancia, y, en su caso, a indicar el medio de prueba que considera idóneo para suplir ese vacío probatorio, pero, en ningún caso, a través de este precepto, el titular de la potestad jurisdiccional va a ser quien traiga la prueba al procedimiento56. En definitiva, y sin perjuicio de las críticas que pueden realizarse a esta disposición normativa, y, concretamente, en lo que nos ocupa, al momento procesal en que se exige que el juzgador efectúe un juicio crítico sobre la prueba57, anticipándose al conocimiento del concreto rendimiento de los medios probatorios aportados por las partes al procedimiento, lo cierto es que dicho precepto encuentra una razón de ser, en esa indefinición que puede surgir, para las partes, a la hora de determinar la carga de la prueba. Ahora bien, que esto sea así, no implica que la finalidad del precepto sea exclusivamente esa, en la medida en que su virtualidad no se limita, normativamente, a la existencia de supuestos en que puedan plantearse dudas acerca del juego de la carga de la prueba, circunstancia, esta última, que en modo alguno se erige en presupuesto de su aplicación. En ese sentido, para el uso del precepto, al titular del órgano jurisdiccional le será suficiente con apreciar que no se ha propuesto prueba –o, que, la propuesta es insuficiente– respecto a un determinado hecho, para así hacerlo notar a la parte a quien corresponda su aportación al proceso, a fin de que pueda sanar la omisión detectada, sin que sea necesario, además, que pudiera existir alguna duda en orden a quién corresponde la carga de su prueba. Desde esta perspectiva, puede decirse que la finalidad del precepto, más que garantizar la correcta apreciación de las reglas de la carga de la prueba, persigue evitar o reducir su ámbito de aplicación, apurando las posibilidades de certeza sobre los hechos. Por más que esto se haga sin afectar al principio de aportación de parte58, al exigirse que sea el propio afectado el que modifique su inicial estrategia probatoria, a la luz de las manifestaciones del juzgador59.

56. Se trata ésta, de la tesis mayoritaria de la doctrina, sin perjuicio de que hayan surgido posicionamiento concretos, que hayan admitido la posibilidad de que, por esta vía, pueda el juez acordar prueba de oficio. Así lo expone, R ÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva del juez en la determinación de la certeza de los hechos”. Aspectos prácticos de la prueba civil. Coordinadores: PICÓ I J UNOY, ABEL L LUCH . Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2006. Página 146-148. 57. Recoge las distintas posiciones al respecto, H ERNÁNDEZ R EDONDO, J. A., “Artículo 429.I.II LEC: ¿Es el momento adecuado para que el juez valore la insuficiencia probatoria? ”. Problemas actuales de la prueba civil?. Coordinadores: ABEL L LUCH , PICÓ I J UNOY. Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2005. 58. La voluntad, por parte del legislador, por respetar ese principio, se destaca por los autores, al detenerse en la nueva configuración de las diligencias finales, a la que luego tendremos ocasión de referirnos, y también se encuentra presente en esta opción legislativa, en la que, en puridad, no puede decirse que se confiera al juez facultad probatoria de oficio alguna. ETXEBARRÍA G URIDI , J. F., Las facultades judiciales ... Op. Cit. Páginas 369 y ss. 59. ABEL L LUCH , X., “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil”. Problemas actuales de la prueba civil. Coordinadores: ABEL L LUCH , PICÓ I J UNOY. Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2005. Página 75. 151


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5. LOS MECANISMOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA Y LAS DILIGENCIAS FINALES, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CARGA DE LA PRUEBA En cuanto a las cuestiones a que se refiere este epígrafe, nos detenemos, primero, en el estudio de las facultades judiciales para intervenir en la práctica de las diligencias probatorias admitidas, para pasar, a continuación, al estudio de las diligencias finales. En primer lugar, desde esta perspectiva, nos interesa destacar que la consideración de estas facultades, como manifestación de una iniciativa probatoria de oficio, depende de la definición que se acoja de este último término. Así, a ABEL LLUCH60, el sostener un concepto amplio de iniciativa probatoria –no solamente restringido a la solicitud del recibimiento del juicio a prueba y a su proposición– le permite ver en esos instrumentos una muestra de la iniciativa probatoria de oficio. Sin embargo, FERNÁNDEZ LÓPEZ61, por su parte, afirma tajantemente que, “las facultades de intervención judicial en la práctica de la prueba propuesta a instancia de parte, (…) no conllevan, en realidad iniciativa probatoria alguna”. Ahora bien, lo cierto es que, cualquiera que sea la tesis que se siga sobre la definición de qué deba considerarse como iniciativa probatoria, lo cierto es que debe reconocerse que se ha incrementado la participación activa del juez, en la práctica de cada uno de los medios de prueba, lo que nuevamente constituye una opción, por parte del legislador, en avanzar en la búsqueda de la determinación de los hechos62, antes de que deba apreciarse la regla de la carga de la prueba, sin que, por otra parte, esta actuación pueda considerarse que vulnera el principio de aportación de parte63. De ahí que se pueda apuntar que la ampliación de estos mecanismos opera precisamente como un criterio corrector, aunque de menor eficacia, a la búsqueda de la certeza, que el legislador establece en atención a la restricción legislativa operada con relación a las diligencias finales. A continuación, por lo que respecta a las diligencias finales, se ha producido una mutación absoluta del régimen previsto en la legislación anteriormente vigente, para las que entonces se denominaban diligencias para mejor proveer64. Lo cierto es que, si se examinan con atención las disposiciones normativas, se encuentra que, en el momento último de su decisión, cuando el juez se enfrenta a la resolución del litigio, y tiene delante todo el material probatorio, se ensancha el campo de decisiones que deben ser resueltas por aplicación de la regla de la carga de la prueba, al restringirse, a su vez, su capacidad

60. ABEL L LUCH , X., La iniciativa probatoria … op. Cit. Página 361 y ss. 61. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 81. 62. Nuevamente, resulta conveniente precisar aquí que, sin embargo, estas facultades encuentran su límite en la posibilidad de traer al procedimiento hechos distintos a los aportados por las partes. PICÓ I J UNOY, J., La iniciativa probatoria de oficio del juez civil y sus límites. Revista del Poder judicial. Número 5. 1998. Páginas 269 y ss. A SENCIO MELLADO, J. Mª. Derecho procesal civil. Parte Primera. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2000. Páginas 33 y ss. 63. R ÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva … op. Cit. Página 174. 64. ABEL L LUCH , X., “Las diligencias finales de oficio en la nueva ley”. Diario La Ley. Número 5884. Año XXIV. 3 de noviembre de 2003. Ref. º D-241. ABEL L LUCH , X., “Reflexiones sobre la … op. Cit. Página 80. 152


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para subsanar su falta de certeza sobre los hechos, acudiendo a la vía de las diligencias finales65. En ese sentido, ya hemos expuesto que, desde nuestra perspectiva, nada impide, a la luz de las reglas sobre la carga de la prueba, que la opción legislativa pudiera haber sido otra, en la medida en que hemos sostenido que, por muy amplias facultades que se reconozcan al titular de la potestad jurisdiccional, con relación a la prueba, ello no es óbice para que subsista su aplicación, en supuestos dudosos. En cuanto a este extremo, debe admitirse que dentro de la dialéctica existente entre las posiciones que abogan, respectivamente, por la liberalización y socialización del proceso66 , y aunque se haya afirmado que la norma civil se decanta por la figura del juez-árbitro67, finalmente, se priva al juez del instrumento más contundente a su alcance, a fin de evitar resolver el litigio68, con arreglo a la apreciación de las reglas de la carga de la prueba, incluso, en supuestos en que las partes hayan desplegado toda su diligencia, con ocasión de la actividad probatoria practicada. Más allá de recursos interpretativos69, que persiguen una mayor ampliación de las previsiones legales, con el fin de lograr, en definitiva, que pueda adquirirse una mayor certeza sobre los hechos, si resulta posible, a la luz de las circunstancias del caso, con carácter previo a la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, se ha despojado al juez del más potente recurso a su alcance para obtener esta finalidad, restringiendo, al máximo, la posibilidad de acordar diligencias finales, más allá de supuestos patológicos, caracterizados por la imposibilidad de practicar ciertas diligencias probatorias, o por la aparición de hechos nuevos o de nueva noticia70.

65. En ese sentido, no debe perderse de vista que, en la nueva regulación de las diligencias finales, la norma general es que se soliciten a instancia de parte, de tal manera que los supuestos en que se autoriza que puedan practicarse de oficio, se encuentran muy limitados. SEOANE SPILGELBERG , J. L., La prueba en la ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones. Editorial Aranzadi. Navarra. 2002. 66. MONTERO AROCA , J., Los principios políticos de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Editorial tirant lo Blanch. Valencia. 2001. Página 123. 67. En cuanto al modelo procesal de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil, M ONTERO AROCA ha sostenido que aparece un compromiso entre la concepción liberal, presente en el proyecto, y la concepción autoritaria, de las enmiendas formuladas. MONTERO AROCA , J., Los principios políticos … op. Cit. Página 123. R ÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva … op. Cit. Página 132. 68. En cuanto a este extremo, en realidad, debe precisarse que el proceso ha sido el inverso, en la medida en que el proyecto inicial que se presentó a las Cortes Generales, para su tramitación, se caracterizaba, aún más, por la impronta liberal, de manera que el artículo 429.I.II se introdujo durante la tramitación parlamentaria, a propuesta del grupo parlamentario socialista, de forma que SEOANE SPILGELBERG apunta a que su acogida en la ley, se realiza a modo de remedio o compromiso, precisamente, como consecuencia de la derogación de las diligencias finales. SEOANE SPILGELBERG , J. L., La prueba en … op. Cit. Página 35. 69. En ese sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ realiza una lectura amplia de los preceptos legales, aunque admite “que las diligencias finales se encuentran sometidas a importantes límites, que hacen de ellas unas facultades difícilmente utilizables en la práctica”, a la par que reconoce que esa nota se deriva claramente del tenor literal del artículo 435.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 74. 70. Desde esta perspectiva se describe la posibilidad de acordar la práctica de diligencias finales, con arreglo a lo previsto en el párrafo primero, del artículo 435 de la ley de Enjuiciamiento Civil, por A SENCIO MELLADO o GARBERÍ L LOBREGAT. A SENCIO MELLADO, J. Mª. Derecho procesal civil…op. Cit. Página 322. GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. Página 276. 153


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En efecto, en los casos en que tras una primera valoración de la prueba practicada, el juez considere dudosos unos determinados hechos, cuya realidad no puede despejar, ni en sentido afirmativo, ni negativo, el instrumento con que cuenta –las diligencias finales– restringe su margen de actuación, en la medida en que, conforme está previsto en el párrafo segundo, del artículo 435 de la ley de Enjuiciamiento Civil, para que pueda acordar su práctica se precisa que concurran los requisitos previstos en esa norma71. Ahora bien, es preciso indicar que los esfuerzos interpretativos, a que antes hacíamos referencia, se concentran, fundamentalmente, en dotar de mayor amplitud a los restringidos términos en que se pronuncian las disposiciones legales: de un lado, se aboga por una lectura amplia de la expresión que emplea el precepto72, que autorizase no solamente la práctica de diligencias de pruebas ya propuestas y admitidas, como parece desprenderse de su tenor literal73, sino que suponga que pueda abrirse un nuevo período probatorio extraordinario, siempre sobre hechos sobre los que previamente haya recaído actividad probatoria74 ; de otro, y si se analiza en profundidad, en íntima relación con una interpretación que permita sostener la conclusión anterior, también se hace una lectura amplia de la referencia que la ley efectúa a que hubiera motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre los hechos, en la medida en que si para algunos75 esta expresión supone que se exija que hayan desaparecido las circunstancias por las que las pruebas propuestas a instancia de parte resultaron infructuosas; para otros76 , esa exigencia se limitaría a las diligencias de prueba propuestas a instancia de parte, no así a las no propuestas por éstas, que podrían practicarse, aunque, en su momento, no hubiera existido obstáculo para hacerlo. No obstante, lo cierto es que incluso quienes hacen esa lectura amplia de la regulación de las diligencias finales, reconocen que las características con las que el legislador las configura77, de complementariedad –respecto al esfuerzo probatorio de las partes– y de excepcionalidad –de forma que sólo pueden acordarse en el caso en que los hechos permanezcan dudosos– suponen que su marco de aplicación resulte muy restringido. Frente a esta realidad, la previsión del artículo 429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, aunque debe ser bien acogida, no tiene la potencia suficiente para limitar el ámbito de

71. El precepto se encuentra redactado en la forma que sigue: “excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos”. 72. que autoriza a que se practiquen de nuevo pruebas. 73. Así lo concluye ETXEBARRÍA G URIDI , J.F. Las facultades judiciales…op.cit. Página 375. 74. ABEL L LUCH , X., La iniciativa probatoria … op. Cit. Página 309. Mismo autor, “Reflexiones sobre la … op. Cit. Página 82. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “La carga de … op. Cit. Página 72. 75. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba … op.cit. Página 256. 76. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 73. 77. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de … op. Cit. Página 75-76. 154


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aplicación de las reglas de la carga de la prueba, en aras a la determinación de la realidad de lo acaecido. En ese sentido, puede decirse que la opción del legislador ha sido por favorecer el principio de aportación de parte78, de forma que si bien es cierto que, desde la perspectiva de la subsistencia de la carga de la prueba, podría admitirse una más amplia configuración de la iniciativa probatoria de oficio, sin que ello impidiera reconocer un ámbito de aplicación a las reglas de la carga de la prueba, no es ese el criterio que se emplea en nuestra norma procesal, de cuya lectura puede concluirse que acaba por primar el valor aportación de parte, frente a la posibilidad de agotar los mecanismos judiciales, a través de los que se podría ganar certeza sobre los hechos, con la consiguiente expansión de la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Cuestión distinta, y cuyo estudio excede de la cuestión objeto de tratamiento en este trabajo, sería la de si el procedimiento civil se hubiera podido configurar de otro modo, ampliando la posible iniciativa probatoria a instancia del órgano judicial, sin que ello supusiera la quiebra de sus principios ordenadores y hasta dónde se hubiera podido llegar en esa opción79. Ahora bien, desde la perspectiva que nos ocupa, la de la relación entre la carga de la prueba y el reconocimiento de la iniciativa probatoria de oficio, como ya hemos anticipado, el hecho de que el legislador hubiera ampliado los límites de las facultades judiciales, con relación a la prueba, no supondría un obstáculo para que subsistiera la aplicación de la regla del juicio, ni tampoco la carga formal de la prueba que vincula a las partes. Todo ello, en la medida en que el juez, al ejercitar sus facultades probatorias, deberá actuar no en interés de una parte procesal, sino de ambas, sin que las partes puedan descargar su propia responsabilidad en la actuación judicial, cuyos eventuales resultados tampoco pueden anticipar. De ahí que pese a que se amplíen las facultades judiciales, con relación a la prueba, podrá subsistir la necesidad de las partes, en interés propio, de solicitar la práctica de cuantas diligencias probatorias puedan resultar convenientes a sus respectivos intereses, así como la posibilidad de incertidumbre, por más que se hayan apurado todas las posibilidades de prueba sobre los hechos, que justificará la aplicación de la regla del juicio. En consecuencia, los límites de la iniciativa probatoria de oficio, deben buscarse en el respeto a las disposiciones normativas y a los principios procesales, pero no en la afirmación

78. En ese sentido, se pronuncia A BEL L LUCH , al analizar las actuales diligencias finales, con relación a las diligencias para mejor proveer con arreglo a la anterior legislación procesal civil, al reconocer que han supuesto un incremento limitado de la iniciativa probatoria de parte y una limitación de la iniciativa probatoria de oficio Reconocimiento que el autor efectúa, sin perjuicio de que abogue por una interpretación amplia de la regulación de las diligencias finales, que permita extender su práctica. ABEL L LUCH , X., “Reflexiones en torno … op. Cit. Página 81. 79. La polémica entre aquellos que se muestran partidarios de ampliar las facultades judiciales con relación a la prueba, y aquellos otros que consideran que ésta debe restringirse, ha dado lugar a amplios debates, no ya sólo en el ámbito interno, sino también en otros países de nuestro entorno, de cuya existencia da cuenta, una obra que cuenta con aportaciones realizadas por juristas de distintos países: Alvarado Velloso, Adolfo; Ariano deho, Eugenia; Barbosa Moreira, José C; Cipriani, Franco; Díez-Picazo Giménez, Ignacio; Domínguez, Federico G; Correja de Mendoça, Luis; Monteleone, Girolamo; PICÓ I J UNOY, Joan; Verde, Giovanni; MONTERO AROCA , Juan. Coordinada por MONTERO AROCA , J., Proceso civil e ideología. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. 155


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de que su reconocimiento destruye la carga de la prueba, ya que ésta subsiste, incluso aunque se amplíe la iniciativa probatoria de oficio. 6. LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN LOS PROCESOS NO DISPOSITIVOS Y LA CARGA DE LA PRUEBA En el caso de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, el legislador tiene en cuenta el carácter dispositivo de esta materia, y, restringe la virtualidad de los principios de aportación de parte y dispositivo, lo que se materializa en una serie de decisiones, que tienen trascendencia, desde la perspectiva de la carga de la prueba: de un lado, en cuanto a los hechos, se admite que puedan ser aportados al procedimiento, en virtud de las alegaciones de las partes, pero también de otro modo, siempre que se garantice la posibilidad de debate sobre ellos; de otro, en cuanto a la prueba, se permite, a su vez, que el juzgador pueda acordar de oficio cuanta estime pertinente y se establece, en determinadas casos, que ciertas diligencias probatorias se lleven a cabo, por imperativo legal. En definitiva, puede afirmarse que se confieren amplios poderes al juzgador, tanto desde la óptica de la aportación de los hechos80, cuanto desde la perspectiva probatoria, por razón del carácter no dispositivo de la materia que es objeto de enjuiciamiento a través de este tipo de procedimientos. Sin embargo, en estos casos, las partes siguen conservando su iniciativa probatoria, de manera que nada impide hacer referencia a la existencia de una carga de la prueba, desde la perspectiva formal, en la medida en que sigue incumbiendo, a cada una de ellas, la aportación de los hechos que consideren relevantes para la defensa de sus respectivos intereses, así como de las diligencias probatorias que persigan su acreditación. Todo ello, sin perjuicio de que esa iniciativa probatoria de oficio no evita, en todo caso, la aplicación de la regla del juicio, que subsistirá en el supuesto en que, pese al esfuerzo probatorio realizado, permanezcan como dudosos determinados aspectos. En ese sentido, la aplicación de la regla del juicio, no sólo requiere la determinación de lo que debía ser acreditado en el proceso, sino que, además, para su aplicación, se debe también tener en cuenta las distintas posiciones de las partes en el proceso, y sus respectivas alegaciones, para determinar en el caso concreto a quién perjudica la falta de prueba de un determinado aspecto. Únicamente en los casos en que el juzgador fuera el competente, de forma exclusiva, para traer imperativamente al proceso tanto la totalidad de los hechos, cuanto la totalidad de la prueba, podría decirse que no existe una carga de las partes, en sentido estricto, en la medida en que nada podrían hacer en ese caso para evitar la

80. No obstante, conviene matizar aquí que se ha subrayado por la doctrina que el precepto no autoriza la introducción de oficio de hechos fundamentales, sino que permite atender a los hechos introducidos a partir de la práctica de la prueba, así como a los hechos nuevos. A BEL L LUCH , X., “Reflexiones sobre la … op. Cit. Página 79. 156


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aplicación de la regla del juicio, en uno u otro sentido81. Sin embargo, se trata ésta de una construcción meramente dogmática, en la medida en que en todo procedimiento se admite a las partes, al menos, la aportación de los hechos que considere relevantes en la resolución del caso. 7. CONCLUSIONES Primera. La carga de la prueba, desde una perspectiva formal o subjetiva, se vincula al principio de aportación de parte e implica que a cada uno de los litigantes corresponde acreditar en el proceso los hechos en que fundamentan sus respectivas pretensiones. Por su parte, la carga de la prueba, desde la perspectiva material, se conecta con la obligatoriedad de dar una respuesta a los conflictos que se planteen ante los órganos jurisdiccionales, y supone la existencia de una regla del juicio, que permite resolver aquellos litigios en que unos determinados hechos permanecen dudosos, de forma que tras la valoración probatoria, el juez no ha podido llegar a una convicción fundada en torno a su existencia o inexistencia. Segundo. Ambas perspectivas, subjetiva y objetiva, desde las que se analiza la carga de la prueba, se encuentran íntimamente implicadas, de forma que la aplicación de la regla del juicio, requiere determinar la parte a quien corresponde la prueba de un determinado hecho en el proceso, sin que el dato de que se atribuyan ciertas facultades probatorias al titular del órgano jurisdiccional permita desvirtuar en el procedimiento la existencia de una carga formal de la prueba. En ese sentido, puede afirmarse que únicamente en los supuestos en que el órgano jurisdiccional ostentase de forma exclusiva la obligatoriedad de aportar la prueba en el procedimiento, de manera que las partes permaneciesen totalmente ajenas a la actividad probatoria, de forma que no pudiesen instarla en uno u otro sentido, podría decirse que no existe carga de la prueba para ellas. Tercera. Junto a la carga de la prueba, existen otras cargas que afectan a las partes en el proceso, dentro de las cuales, para una correcta aplicación de la regla del juicio, debe tenerse en cuenta la existencia de una carga de la afirmación, o de la alegación, que soportan los litigantes, y que supone que deben ser ellos quienes afirmen en el proceso los hechos en los que fundamentan sus respectivas pretensiones. En ese sentido, en la medida en que las alegaciones concretas que efectúan las partes en el procedimiento

81. En ese sentido, S ENTÍS MELENDO realiza la siguiente afirmación al hacer referencia al principio de adquisición procesal, en los procesos no dispositivos: “la carga no significa obligación de probar, ni siquiera necesidad de que la prueba proceda de una determinada parte; significa estar a las consecuencias de que la prueba se produzca o no. A una parte le interesa que determinada afirmación quede probada; por interés propio, debe cuidar de proponer la prueba y de que se practique; pero ningún precepto legal le impide valerse de elementos probatorios aportados por la otra parte para corroborar las afirmaciones propias”. S ENTÍS MELENDO, S., “El principio de adquisición procesal”. Teoría y práctica del proceso. Volumen III. Editorial: ediciones jurídicas de Europa y América. Buenos Aires. 1959. Páginas 200 y 201. 157


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tienen trascendencia en cuanto a la determinación de lo que debe ser objeto de prueba por cada una de ellas, y, por tanto, en la aplicación de la regla del juicio, debe tenerse en cuenta que la actividad procesal de las partes tendría igualmente relevancia en un procedimiento en que el juez ostentase el monopolio de la prueba, salvo que, a su vez, también le correspondiera la aportación de los hechos al procedimiento en exclusiva. Cuarta. Nuestra norma procesal civil reconoce de forma limitada la iniciativa probatoria de oficio, opción legislativa que, sin embargo, no implica que con la atribución de mayores facultades de prueba al titular de la potestad jurisdiccional se hubiera producido una vulneración de los principios relativos a la carga de la prueba. Aunque, ciertamente, el reconocimiento de una mayor actividad probatoria de oficio restringe o limita el campo de aplicación de la carga de la prueba, en cuanto regla del juicio, incluso en los supuestos en que ésta se reconoce del modo más amplio, sin embargo, subsistirán supuestos en los que resulte necesaria su apreciación, en la medida en que tras la actividad probatoria permanezca la incertidumbre en torno a un determinado hecho controvertido. En consecuencia, incluso en los supuestos en que se reconociese al juez, en exclusiva, el monopolio de la actividad probatoria, en detrimento de las partes, ello no impediría que se siguiese apreciando la existencia de la carga de la prueba, desde la perspectiva material, sin perjuicio de que debiera reconocerse que no se puede hacer referencia a la subsistencia de una carga formal de la prueba, en la medida en que se impide a las partes actividad alguna que les permita actuar en su propio interés para la fijación de los hechos que les resultan beneficiosos. Quinta. En cuanto a la previsión específica del artículo 429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, más que constituir una manifestación de la iniciativa probatoria de oficio, supone que el órgano judicial pueda anticipar a las partes la forma en que considera debe aplicarse la regla del juicio en el caso concreto, a fin de que aquéllas puedan modificar su inicial estrategia probatoria, de forma que la existencia de esta posibilidad debe relacionarse con la seguridad jurídica y con la introducción expresa en la ley de Enjuiciamiento Civil de ciertas modulaciones con relación a la aplicación de la carga de la prueba, de forma que, en ocasiones, pueden existir dudas acerca de la parte a la que corresponde la prueba de un determinado hecho, al admitirse una cierta modulación judicial o convencional de la regla del juicio. Sexta. Sin embargo, puede afirmarse que la ley de Enjuiciamiento Civil ha limitado la posibilidad de aportación de prueba de oficio al procedimiento, ya que incluso aunque se admita que constituye una manifestación de dicha facultad, el reconocimiento de ciertas atribuciones al juez, con ocasión de la práctica de la prueba, lo cierto es que, más allá de esta posibilidad, y de las diligencias finales, cuyo campo de aplicación se restringe por el legislador frente a las antiguas diligencias para mejor proveer, no encontramos en la ley otra manifestación de la iniciativa probatoria de oficio, si se exceptúan los procesos no dispositivos. Séptima. Ahora bien, como decimos, se trata esta de una opción legislativa, que, sin embargo, no impide que una regulación procesal que reconozca una mayor iniciativa 158


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y participación al órgano judicial en materia probatoria, resulte compatible con la subsistencia de la carga de la prueba. En ese sentido, la iniciativa probatoria de oficio y la carga de la prueba, responden a distintas finalidades y operan en diversos momentos, de ahí que no se trate de conceptos incompatibles: la iniciativa probatoria de oficio opera en el momento de admisión y práctica de la prueba, y, con ella, se trata de ampliar y agotar todas las posibilidades para la determinación de los hechos controvertidos, a fin de aproximar el fallo a la realidad existente; por su parte, la carga de la prueba, opera en un momento posterior, tras la valoración de la prueba, y supone reconocer la imposibilidad de reconstruir los hechos en todo caso, sin que ello pueda suponer la ausencia de resolución del supuesto que se plantea ante los tribunales, en la medida en que existe una obligación legal para éstos de resolver cuantos problemas se les susciten. Octava. Si esto es así por lo que se refiere a la posible estructuración del procedimiento civil, de acuerdo a otros parámetros, por vía legislativa, de forma que se reconociese una mayor actividad probatoria de oficio al juez, por su parte, en lo que respecta a la interpretación de los preceptos legales vigentes, entendemos que las posiciones que abogan por apurar al máximo los mecanismos de iniciativa probatoria de oficio, legalmente previstos, son igualmente compatibles con el reconocimiento de virtualidad a las normas positivas sobre la carga de la prueba. En ese sentido, los límites de dicha interpretación habrán de buscarse en el respeto a otros principios procesales, pero no en la aplicación de la carga de la prueba, que subsiste incluso aunque se haga una interpretación amplia de las facultades judiciales, tanto desde la perspectiva formal, cuanto desde la perspectiva material: de un lado, la posible actuación del órgano jurisdiccional no es óbice para que siga existiendo un interés propio de la parte a la que afecta la carga de la prueba, para aportar al procedimiento la prueba que considere necesaria para acreditar la existencia de los hechos cuya alegación le beneficia; de otro, incluso en los supuestos en que se ampliase la actuación probatoria de oficio, debe reconocerse la posibilidad de un margen de incertidumbre, dentro del cual opera la aplicación de la carga de la prueba, en cuanto regla del juicio. 8. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ed. Bosch, Barcelona, 2005. ABEL LLUCH, X., Las diligencias finales de oficio en la nueva ley, Diario La Ley, Número 5884, Año XXIV, 3 de noviembre de 2003. Ref. º D-241. ABEL LLUCH, X., Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil, en “Problemas actuales de la prueba civil”, ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J. (coord), ed. J.M. Bosch, Barcelona, 2005. ALCALÁ Z AMORA y CASTILLO, N. Autoridad y libertad en el proceso civil, en “Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”. UNAM, México DF., Tomo II, 1974. 159


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CAPÍTULO VI

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS SOBRE UNIONES ESTABLES DE PAREJA Resumen La autora analiza el régimen jurídico de la prueba en procesos con uniones estables de pareja. Tras apuntar los artículos aplicables de la LEC, analiza el objeto de la prueba, los principios –de aportación de parte, de libre valoración de la prueba, de inmediación, de concentración y de publicidad– y las especialidades en la alegación de los hechos nuevos, particularmente tras la celebración de la vista, y la mayor iniciativa probatoria de oficio. Efectúa un estudio individualizado y detallado de distintos medios de prueba –interrogatorio de partes, de testigos y documentos–, y de las particularidades de la práctica de la prueba en los procesos con uniones estables, y dedica especial atención a los aspectos prácticos de la exploración de los hijos menores y del dictamen de especialistas. YOLANDA RÍOS LÓPEZ Juez Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cornellá de Llobregat

SUMARIO: I. Introducción. 2. Régimen sustantivo. 3. Régimen procesal: la regulación en la LEC. 4. El régimen general de la prueba en los procesos sobre uniones estables de pareja: 4.1. El objeto de la prueba. 4.1.1. La conformidad de las partes sobre los hechos controvertidos. 4.1.2. Las máximas de experiencia. 4.2. La carga de la prueba. 4.3. Los principios de la actividad probatoria en el marco de los procesos no dispositivos: 4.3.1. El principio de aportación de parte. 4.3.2. El principio de libre valoración de la prueba. 4.3.3. El principio de inmediación. 4.3.4. El principio de concentración. 4.3.5. El principio de publicidad. 4.4. Especialidades en cuanto a la alegación de los hechos. 5. La proposición de los medios de prueba. 6. Los medios de prueba en la LEC: especialidades en materia de proceso sobre uniones estables de pareja. 6.1. Interrogatorio de partes. 6.1.1. Amplitud sobre la solicitud de aclaraciones y adiciones. 6.1.2. Inaplicabilidad normativa del art. 304 LEC. 6.1.3. Inaplicabilidad normativa del art. 307 LEC sobre negativa a declarar. 6.1.4. Inaplicabilidad normativa del art. 307 LEC sobre respuestas evasivas o incon-


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cluyentes. 6.2. Interrogatorio de testigos. 6.2.1. La testifical del hijo menor de edad. 6.3. La prueba documental. 6.3.1. Inaplicabilidad de la regla de valoración probatoria de los documentos públicos. 6.3.2. Obligación ab initio de presentar determinados documentos. 6.4. Especial referencia a la exploración del menor y al dictamen de especialistas. 6.4.1 La exploración del menor 1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. Configuración legal. 3. Práctica de la exploración. 6.4.2. El dictamen de especialistas. 1. Concepto y configuración legal. 2. Naturaleza jurídica. 3. No preclusión de la solicitud. 4. Particularidades. 5. Valoración de la prueba. 7. Conclusiones. 8. Índice sistemático de jurisprudencia. 9. Bibliografía.


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CAPÍTULO VI

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS SOBRE UNIONES ESTABLES DE PAREJA I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto analizar el régimen jurídico de la prueba en los procesos en los que se debaten pretensiones que atañen a las uniones estables de pareja, tomando en consideración la dificultad que representa la disparidad del régimen normativo existente y la dualidad de intereses, públicos y privados, concurrentes en estos casos, que inciden en la regulación procesal de tales cuestiones. Como punto de partida, y a título introductorio, cabe decir que si en los últimos tiempos se impone una forma de convivencia en pareja alternativa al matrimonio, en la que sus miembros pretenden excluir voluntariamente la normativa sobre los derechos y deberes del mismo, no por ello esta unión de hecho debe permanecer ajena a la normativa jurídica, ya que, como pone de manifiesto ENTRENA KLENT, “aunque estemos en presencia de una mera situación de hecho, los hechos tienen una trascendencia jurídica que hace necesario su análisis y la determinación de sus consecuencias”.1 En especial, dicha necesidad se advierte en los casos de ruptura de dicha cohabitación, en los que determinar el régimen aplicable aconseja prima facie, acudir al artículo 39.2 y 39.3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, en cuanto determina que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación y de las madres cualquiera que sea su estado civil, precepto que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 22/1992, de 11

1.

En la misma línea, sostiene M URIEL ALONSO, M.J., que aunque en la mayoría de los casos, quienes han decidido en el uso de su plena libertad, asumir esta forma de convivencia al margen del vínculo conyugal, con exclusión voluntaria de la normativa aplicable al matrimonio, al menos en el ámbito de los derechos y deberes de carácter interpersonal sancionados en los arts. 67 y 68 del CC, no ha de olvidarse que dicha relación va a producir una serie de efectos de indudable repercusión en el mundo del Derecho, lo que implica la exigencia de que la Ley “preste atención, contemple y ordene todo aquello que ostentando verdadera relevancia social, se derive de la unión extramatrimonial, excediendo del estricto ámbito de las relaciones personales entre los convivientes” (autora citada por C ASO SEÑAL , M., Las uniones de hecho en la nueva LEC, en “Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, 17/2001, Madrid, pp. 108.). 167


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YOLANDA RÍOS LÓPEZ

de diciembre, señalando que “en el concepto de familia está incluida la convivencia more uxorio”, añadiendo en la sentencia 47/1993, de 8 de febrero, que “el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son a todos los efectos realidades equivalentes, pero de aquella no equivalencia no se deduce necesariamente que toda medida que tenga como únicos destinatarios a los cónyuges, con exclusión de quienes conviven establemente en unión de hecho, sea siempre y en todos los casos compatible con la igualdad jurídica y prohibición de discriminación que la Constitución española garantiza en su artículo 14”2. 2. RÉGIMEN SUSTANTIVO En cuanto a la situación sustantiva actual de las uniones paramatrimoniales, hay que distinguir dos grandes ámbitos. Así, en el derecho común existe una ausencia normativa, y en este sentido el Tribunal Supremo ya señaló en la sentencia de 10 de marzo de 1998 que “la convivencia more uxorio, entendida como una relación a semejanza de la matrimonial sin haber recibido sanción legal, no está regulada legalmente, ni tampoco prohibida en derecho; es ajurídica, carece de normativa legal, pero produce o puede producir una serie de efectos que tiene trascendencia jurídica y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del derecho”. Por otra parte, en el ámbito del Derecho Civil Especial o Foral cabe distinguir diversas normativas específicas, entre las que destacamos, por afectar al ámbito geográfico catalán, la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja (en adelante, LUEP), que regula tanto las uniones estables de pareja heterosexuales como homosexuales, la cual establece en la Disposición Adicional que “mientras el Estado no legisle sobre las materias reguladas en esta Ley y sobre la competencia judicial correspondiente, corresponde su conocimiento a la jurisdicción ordinaria a través de los procedimientos ya establecidos”. De la legislación catalana surgen las siguientes acciones al cese de la convivencia: a) Acción dirigida a obtener la pensión alimenticia periódica, prevista en el artículo 14 LUEP. b) Acción dirigida a obtener indemnización patrimonial por desequilibrio, prevista en el artículo 13 LUEP. c) Acción dirigida a obtener la declaración judicial acordando el cese de la LUEP, si bien entre las causas de extinción no está prevista esta intervención judicial de carácter constitutivo, a diferencia de las normas matrimoniales, en las que la sentencia judicial declara la concurrencia de causa de separación o divorcio y constituye un nuevo estado civil, bastando en la normativa autonómica la mera comunicación fehaciente notificada para tener por finalizada la unión.

2.

Se trata de las sentencias: RTC 1992\22 y RTC 1993\47.

168


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LA PRUEBA EN LOS PROCESOS SOBRE UNIONES ESTABLES DE PAREJA

d) Acción dedicada a obtener el uso del domicilio familiar: no existe en la LUEP catalana norma alguna que atribuya el uso del domicilio, por lo que en principio no puede solicitarse tal derecho al amparo de este texto normativo, si bien el Tribunal Supremo en el marco del Derecho Común ha reconocido la aplicación analógica de las normas matrimoniales a las parejas de hecho y les ha llegado a reconocer este derecho de uso a favor del compañero aun en el supuesto de no concurrir hijos menores3. Sin embargo, ante una regulación expresa que no reconoce este derecho ya no cabe acudir a la analogía por existencia de una laguna jurídica, si bien sería posible acudir a los artículos 11 y 28 de la ley catalana4. 3. RÉGIMEN PROCESAL: LA REGULACIÓN EN LA LEC En cuanto a la legalidad procesal de las uniones estables de pareja, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (en adelante, LEC) sólo dedica cuatro preceptos a esta materia: – El artículo 250, dentro del Capítulo I, bajo la rúbrica “De las reglas para determinar el proceso correspondiente”, dentro del título I, del Libro II, determina que “Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea la cuantía, las demandas siguientes: 8º. Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título”. – El artículo 748, dentro del Capítulo I del Título I del Libro IV, sobre el “ámbito de aplicación del presente título” indica que “Las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos: 4º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”, indicando el artículo 769 la competencia en estos casos. – El artículo 770.6, dentro del Capítulo IV “De los procesos matrimoniales y de menores”, establece que “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio.”

3.

Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998.

4.

Dichos preceptos establecen: “El conviviente titular de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, de gravamen, o en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso sin el consentimiento del otro, o en su defecto, sin la autorización judicial. El acto efectuado sin el consentimiento o sin la autorización prescrita por el apartado 1 es anulable a instancia del otro conviviente en el plazo de cuatro años desde que tenga conocimiento del mismo o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad. 3. No procederá la anulación permitida en el apartado 2 cuando el adquirente de buena fe y a título oneroso si, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tenía la condición de vivienda común, aunque sea manifiestamente inexacta. Sin embargo el que ha dispuesto del mismo responde de los perjuicios que cause, de acuerdo, con la legislación aplicable”. Debe decirse sin embargo que el TSJC en su sentencia de 10 de marzo de 1997 denegó este derecho de uso aunque, como es plausible, fue una sentencia dictada antes de la entrada en vigor de la ley de UEP. 169


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A partir de dichas normas procesales, resulta que las pretensiones que se pueden dilucidar en este tipo de pleitos son: En primer lugar, las relativas a la ruptura de la unión estable de pareja cuando haya hijos menores de edad, de forma que pese a que el precepto se refiere expresamente sólo a los procesos que versen sobre guarda y custodia o alimentos, deben entenderse incluidos los relativos al régimen de visitas y al uso del domicilio familiar que se tramitarán, por quedar incluidos en el ámbito del artículo 748.4 LEC, por las normas, conforme a la remisión que efectúa el artículo 770.6 LEC, de los procesos sobres medidas previas, simultaneas o definitivas, es decir, según los artículos 771 a 774 LEC. En segundo lugar, respecto a los alimentos reclamados por los hijos mayores de edad, es posible la reclamación a través de la legitimación directa por los progenitores; pero en su defecto, si la pretensión es autónoma, se tramitarán por los cauces del juicio verbal previsto en el artículo 250.8 LEC, con el inconveniente de no poder aplicar las normas especiales del procedimiento de familia, ni de acumular los procesos, pues el artículo 73.2 LEC exige para la acumulación de acciones que por razón de la materia aquélla son deban ventilarse en juicios de diferente tipo. En tercer lugar, en cuanto a la reclamación de alimentos entre compañeros, hay que distinguir: a) Si se trata del derecho común, dado que los compañeros no son parientes (143 CC) no existe con carácter general obligación alguna de alimentos, si bien cabe la posibilidad de que por vía de pacto se pacte una obligación alimenticia, que se regirá por la norma de los alimentos legales, es decir, conforme al artículo 250.8 LEC, por el juicio verbal. b) En cambio, si se trata de la legislación autonómica, el artículo 8 de la LUEP señala la obligación de prestarse alimentos, por lo que, si se configura como una prestación alimenticia, se tramita por el juicio verbal de alimentos del artículo 250.8 LEC, mientras que si se trata como una pensión de naturaleza compensatoria, se tramita por la cuantía como juicio ordinario o verbal (art. 251.7 LEC, que otorga la regla para determinar la cuantía). Por último, cabe decir que también los procedimientos consensuales cuando se debaten pretensiones de hijos menores, como guarda y custodia, alimentos o visitas, se rigen, conforme al 770.6 LEC, por remisión al 748.4 LEC, por el trámite del proceso 777 LEC. Debe entenderse, además, que los procesos consensuales sobre pretensiones de hijos menores y pretensiones de la pareja deben acumularse íntegros por la vía del artículo 777 LEC. 4. EL RÉGIMEN GENERAL DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS SOBRE UNIONES ESTABLES DE PAREJA A partir de las anteriores consideraciones, es claro que una de las especialidades del proceso establecido en el artículo 748.4 LEC es precisamente la particularidad que en 170


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materia probatoria se prevé para este supuesto. En efecto, si en cuanto a los procedimientos declarativos ordinarios, juicio ordinario o verbal, la LEC configura una doctrina general en materia probatoria, para los denominados “procesos especiales no dispositivos”, es decir, los del Título I del Libro IV, rigen determinadas especificidades. Las particularidades del régimen general de la prueba aplicable a los procesos sobre uniones estables de pareja en cuanto procesos no dispositivos del Título I del Libro IV se pueden agrupar en cuatro bloques, como son el objeto de la prueba, la carga de la prueba, los principios de la actividad probatoria, y las especialidades en la alegación de los hechos. 4.1. El objeto de la prueba 4.1.1. La conformidad de las partes sobre los hechos controvertidos Conforme al art. 281 de la LEC son objeto de prueba “los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso”. Se exceptúan sin embargo, de prueba, ex art. 281.3 y 281.4 del mismo Texto Legal, aquellos hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de las partes y aquellos hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. En concordancia con la excepción previamente mencionada, el art. 752.2 de la LEC, en sede de disposiciones generales de los procesos especiales, señala que en estos procesos, que obviamente versan sobre materias no dispositivas, la conformidad de las partes sobre los hechos discutidos no vinculará al Tribunal. 5 Por último el art. 752.4 de la LEC, determina a su vez la inaplicabilidad de la especialidad previamente mencionada a las pretensiones que formuladas en estos procesos tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente, según la legislación civil aplicable6 . 4.1.2. Las máximas de experiencia En atención a la particular naturaleza de las relaciones personales que se debaten en los procesos sobre uniones estables de pareja, con frecuencia cabrá tomar en considera-

5..

FLORS MATÍES , J., en AAVV, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 410.

6.

Así, por ejemplo, la admisión expresa por uno de los miembros de la unión estable de pareja de hechos relativos a su capacidad económica exonera de prueba este extremo objeto de las medidas económicas entre cónyuges o de pronunciamientos de medidas que afecten a hijos menores o incapacitados si versan sobre hechos relativos a los ingresos o medios de fortuna con que cuenta la parte que debe satisfacer los alimentos. Por el contrario, la admisión por las partes de los hechos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, la guarda y custodia o la patria potestad no excluye la necesidad de que queden acreditadas todas las circunstancias que sean determinantes del pronunciamiento que deba adoptarse al respecto en interés de los hijos. 171


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ción determinadas máximas de la experiencia para valorar ciertos hechos y conductas, y sobre todo para decidir lo que resulte más adecuado a los intereses en juego.7 Pues bien, cuando esos juicios hipotéticos de contenido general en que la máxima de la experiencia consiste pertenecen al acerbo común no necesitarán ser probados por las partes para que cumplan en el proceso esa función que les es propia, pudiendo el órgano jurisdiccional, por el propio conocimiento que de ellas tenga, extraer la conclusión que proceda.8 4.2. La carga de la prueba En lo concerniente a la carga de la prueba, la singularidad del objeto del proceso hace que las consecuencias de la falta de prueba no siempre sean las mismas que en los procesos dispositivos. Así, tratándose de pretensiones económicas entre miembros de la unión estable de pareja, es decir, de materias sometidas a su libre disposición según la legislación civil, la falta de prueba del hecho en que las mismas se basen perjudicará a la parte a quien incumbía la carga de su acreditación, según las reglas del art. 217 LEC, y ello determinará sin más la no aplicación de la consecuencia jurídica pedida. Por contra, respecto a hechos y circunstancias que se refieran a las medidas solicitadas por las partes relativas a los hijos menores de edad o incapacitados en orden a la guarda y custodia, régimen de comunicación y visitas, uso de la vivienda y alimentos, y de cuya constancia dependan los pronunciamientos que al respecto deban adoptarse por el tribunal, éste, atendidas las exigencias de derecho necesario por el que se rige esta materia, sustraída por entero a la disposición de las partes, podrá acordar de oficio cuantas pruebas juzgue oportunas, decidiendo lo que proceda con arreglo a su resultado y con independencia de la actividad probatoria que hubiere sido desplegada por las partes. Sobre esas medidas que el tribunal puede acordar incluso de oficio no rige, obviamente, el principio de la carga de la prueba, ni cabe, por tanto, aplicar sus consecuencias.

7..

Esas máximas son las que permiten tener por cierto, con carácter general, que los hijos menores deben permanecer en la casa en que han vivido; que deben estar bajo la custodia de quien lleve una vida más ordenada; que no se les debe privar de la compañía y afecto de los dos progenitores, ni de la inserción en el ámbito familiar más amplio al que pertenecen (abuelos paternos y maternos); o qué cantidad de dinero es o no suficiente en un determinado tiempo y lugar para poder atender a los gastos de alimentación de los hijos...

8.

Sobre la cuestión acerca de la acreditación de la existencia misma de la unión de hecho, aunque dicho extremo corresponde siempre al procedimiento en concreto, cabe realizar, siguiendo a LÓPEZ-M UÑIZ GOÑI , una síntesis de los indicios que permiten probar dicho extremo, como son: a) la existencia de capitulaciones matrimoniales; b) los contratos y documentos suscritos entre compañeros; c) Los contratos bancarios; d) los contratos con terceros; e) El empadronamiento y censo electoral; f) poseer el mismo domicilio fiscal; g) Otros documentos; h) La existencia de hijos; i) el registro Civil u otros registros de parejas, en Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de familia. Guía práctica y jurisprudencia, Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 232 a 240. En este sentido, vide, SAP Tarragona, Secc. 1ª, de 4 de diciembre de 2000 (JUR 2001\78367); SAP Barcelona, Secc. 13ª, de 9 de junio de 2005 (JUR 2005\183874).

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4.3. Los principios de la actividad probatoria en el marco de los procesos especiales no dispositivos La especialidad propia de los procesos no dispositivos se aprecia claramente al llevar a cabo el estudio de los principios generales que rigen la actividad probatoria, por cuanto aquéllos se ven profundamente alterados en su configuración genérica a resultas del indiscutible interés público que se une al interés privativo de los litigantes.9 4.3.1. El principio de aportación de parte Como principio general y conforme al art. 282 de la LEC, las pruebas se practicarán a instancia de parte. Como excepción, no obstante, a dicho principio, el propio precepto admite, a continuación, que el Tribunal pueda acordar de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley. En consecuencia, se exige una habilitación legal expresa para que el juez pueda acordar en el marco de un procedimiento civil, la práctica de un determinado medio de prueba y ello con el fin de que el juez mantenga una absoluta neutralidad en estos procesos que se rigen por el principio dispositivo. En los procesos de familia, y en atención a sus especiales características, la habilitación legal es sin embargo múltiple y con un contenido de diferente intensidad, según se expondrá a continuación. El ya citado art. 752 de la LEC, establece en su párrafo primero, inciso segundo, y con carácter general para todos los procesos especiales, al hallarse ubicado dentro de las disposiciones generales a estos procesos, que el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes en los procesos a los que se refiere este título –en concreto–, como es sabido, los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio, menores y los que “versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”. El art. 770.4.2 de la LEC, referido específicamente al procedimiento matrimonial, señala, que el Tribunal durante el plazo de treinta días en el que se pueden practicar las pruebas cuya realización no sea posible efectuar en el acto de la vista, podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados de acuerdo con la legislación civil aplicable, limitando por consiguiente en este concreto precepto la actividad probatoria susceptible de ser acordada de oficio, a los objetos fijados, esto es, a comprobar

9.

Compartimos criterio con ANDRÉS JOVEN , J.M., en La actividad probatoria en los procesos de familia conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, 17/2001, Madrid, pp. 60-61. 173


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la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC para decretar la nulidad, separación o divorcio pretendida, o aquéllas que se precisen conocer para realizar un adecuado pronunciamiento sobre las medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados de los litigantes. Por otra parte, el art. 774.2 de la LEC al tratar de las medidas definitivas y de la resolución de estos litigios preceptúa que el Tribunal puede acordar de oficio las pruebas sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar, ampliando por tanto los hechos sobre los que puede el Tribunal puede acordar prueba de oficio10. Debe en todo caso tomarse en consideración que el hecho de que se faculte al Tribunal para acordar de oficio la realización de una serie de pruebas en estos procedimientos en ningún caso ha de suponer que aquel supla la inactividad probatoria de las partes, aunque sí puede desde luego posibilitar la unión a las actuaciones de documentación no aportada en su momento y que aparezca necesaria para la resolución de las pretensiones deducidas, o la práctica de la exploración judicial de los hijos comunes a quienes pudieran afectar las medidas a adoptar aun cuando ésta no se hubiera interesado y los menores no alcanzaran los doce años –en cuyo caso habría obligación legal de efectuarla–. 4.3.2. El principio de libre valoración de la prueba El principio general que rige la valoración de la prueba en la LEC, es el de la valoración conforme a las reglas de la sana crítica, o de valoración libre de aquélla.11 Como excepciones a este principio general se encuentran el art. 316.1 de la LEC, en sede de interrogatorio de las partes, en el que se refiere que se consideran ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales, si en ellos intervino personalmente, y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial; el art. 319 de la ley procesal, que en sede de documentos públicos, señala que con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce dicha documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; y por último, el art. 326 de la LEC, que en sede de documentos privados, establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Como excepción a estas excepciones que previamente se han mencionado, cabe hacer de nuevo referencia al art. 752.2.II de la LEC, que textualmente dispone, que el Tribunal no quedará vinculado en los procesos a que se refiere este título –el primero

10. Así por ejemplo el Tribunal puede interesar al amparo de este artículo, la práctica de una determinada prueba para resolver una petición de alimentos para hijos mayores de edad convivientes en el hogar familiar, solicitada ex art. 93.2 del CC, y que conforme al tenor del art. 770.4 no estaría contemplada. 11. Así por ejemplo se señala en los arts. 348, 376, 382.3 ó 384.3 LEC. 174


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del Libro IV– a las disposiciones de esta ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos –esto es–, las que se han recogido en el párrafo previo, pudiendo obtenerse como conclusión que en estos litigios, y sin duda por su especial naturaleza rige en todo momento el principio de valoración libre de las pruebas por parte del juzgador. Ahora bien, hay que matizar dicha conclusión, por cuanto en lo que concierne a las cuestiones económicas entre miembros de la unión estable de pareja, rige el sistema mixto genérico de nuestro proceso civil, mientras que en aquellas materias sobre las que las partes no pueden disponer (medidas que afecten a hijos menores o incapacitados) regirá en todo caso el sistema de libre valoración, es decir, el que toma en consideración las máximas de la experiencia, las reglas de la sana crítica, el sentido común o el racional criterio humano, sin que deba atenderse a las reglas legales que en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados se contienen en la LEC. 12 4.3.3. Principio de inmediación Supone, en principio, no sólo la presencia judicial en prácticamente la totalidad las diligencias probatorias que se desarrollen en un proceso civil –art. 289 de la LEC– so pena de nulidad de pleno derecho de las actuaciones que no fueran así efectuadas –art. 137.3 de la LEC– lo que ya se contemplaba aunque con menor rigidez en los arts. 229.2 de la LOPJ y en el art. 254.1 de la LEC de 1881 sino sobre todo, el hecho de que el juez que ha estado en la vista del proceso es el que posteriormente debe de dictar la sentencia de aquel, salvo en supuestos excepcionales, ex art. 194 de la LEC13. 4.3.4. Principio de concentración Supone el desarrollo en unidad de acto de toda la actividad probatoria, –art. 290 de la LEC– admitiéndose sin embargo la práctica de alguna prueba fuera del juicio o de la vista excepcionalmente, y siempre que dicha prueba se lleve a cabo con anterioridad a la celebración de aquéllos. En los procesos especiales, encontramos no obstante la excepción a este principio, ya que de una parte, el art. 770.3 de la LEC, al que ya nos hemos referido anteriormente, contempla la posibilidad de que se practique prueba en los procesos matrimoniales fuera del acto de la vista, y con posterioridad a la misma, siempre que se lleve a cabo

12.. Sin embargo, como destaca FLORS MATÍES , J., en AAVV, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 414, naturalmente esto no supone que en la práctica se atribuya más credibilidad a un testigo que a un documento público, correspondiendo al juez la valoración global de la prueba practicada. 13. Señala MONTERO AROCA , J., en Procedimiento probatorio (La Grandeza de la sumisión a la ley procesal). La prueba, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 303 que “el juez que toma contacto directo con las fuentes de prueba ha de dictar la sentencia de ese expediente y ello se justifica porque la certeza sobre los hechos debatidos se forma sobre lo visto y lo oído en la vista, y no sobre el reflejo documental de los medios de prueba lo cual era algo totalmente desconocido en nuestros anteriores procesos civiles”. 175


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en un plazo no superior a treinta días y de otra parte, el art. 771.3, en sede de medidas provisionales previas a la de demanda de nulidad, de separación o divorcio establece un plazo máximo de diez días para la práctica de las pruebas que no puedan verificarse en la comparecencia allí prevista. 4.3.5. Principio de publicidad Se recoge con carácter general en el art. 138.1 de la LEC, al señalarse que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública Se exceptúan de esta regla, y podrán celebrarse a puerta cerrada, aquéllas actuaciones en las que sea necesario la adopción de esta medida para la protección del orden público o para la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos o libertades así lo exijan –art. 138.2 de la LEC–. El art. 754 de la LEC, en sede de disposiciones generales de los procesos especiales, establece especialmente para estos, que los Tribunales podrán decidir en los procesos a que se refiere este Título, y por consiguiente en los procesos de familia, tanto de oficio como a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen, y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del art. 138 de la presente ley. Está claro, en principio, y a tenor de lo dispuesto previamente que la exploración judicial de menores que haya de realizarse en los procedimientos de familia será siempre una actuación reservada, que además deberemos llevar a cabo en el despacho personal del juez o en otra habitación que reúna mejores condiciones para ello, pero en ningún caso en la sala de vistas. El acto de la vista de los procesos matrimoniales entiendo que también debe desarrollarse como pauta general a puerta cerrada por respeto a “la protección de la vida privada de las partes”. 4.4. Las especialidades en cuanto a la alegación de los hechos Establece el art. 752 de la LEC que los procesos especiales de ese Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, «con independencia del momento en que hubiera sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento». El debate se centra en hasta cuándo pueden introducirse los hechos nuevos o de nueva noticia y como deben probarse tras la celebración de la vista. Respecto a este extremo, SANZ-DÍEZ DE ULZURRÚN ESCORIAZA14 analiza las distintas fases procesales en

14. SANZ-D ÍEZ DE U LZURRÚN ESCORIAZA , J., Los medios de prueba y la práctica de prueba, Procesos de Familia y aspectos dudosos: soluciones e interpretaciones, ed. Dykinson, 2003. 176


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las que pueden ser introducidos. En principio, la alegación de hechos nuevos durante el periodo probatorio de treinta días tras la celebración de la vista permitiría la práctica de prueba por el estado de las actuaciones. Transcurrido este plazo, si se entiende que no cabe diligencias finales, parece razonable exigir que se celebre una nueva vista sobre el asunto15, aunque esto supone un campo abonado para tácticas dilatorias. Después de dictada sentencia, la aportación de nuevos hechos en la segunda instancia puede vulnerar el principio de la doble instancia, pues la Audiencia Provincial se pronunciará conforme a los mismos, impidiendo a la parte perjudicada el acceso a los recursos ordinarios16 . En consonancia, la conclusión 22º del Encuentro de Jueces y Abogados de Familia17, propone que introducido o alegado el hecho nuevo por una de las partes se dé traslado a la contraria, se cite a comparecencia y vista, con celebración de prueba si fuese necesario. En cambio, una de las conclusiones de las II Jornadas de Jueces de Familia18, es que se pueden introducir hechos y practicar prueba en cualquier momento del proceso, «incluso en la segunda instancia», siempre que se refieran a cuestiones de orden público o que afecten a menores, circunstancia que se está produciendo. 5. LA PROPOSICIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA La configuración general sobre ésta cuestión se contiene en el art. 284 LEC, que establece que una vez fijados los hechos controvertidos, deberán proceder las partes a proponer los medios de prueba de que intenten valerse, con la particularidad, al ser de aplicación en la fase probatoria las reglas del juicio verbal, ex arts. 753 y 770 de la LEC, de que las pruebas se propondrán en el acto de la vista, conforme a lo previsto en el art. 443.4 LEC Seguidamente se pronunciará el juez sobre cada uno de ellos, admitiéndolos o denegándolos en atención a su utilidad y pertinencia, tras lo cual se procederá a su práctica, bien de forma inmediata, bien, si no pudieren practicarse en el acto, dentro del plazo que se señale, que no podrá exceder de treinta días (art. 443.4 in fine y art. 770.4ª LEC). 6. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN LA LEC: ESPECIALIDADES EN MATERIA DE PROCESOS SOBRE UNIONES ESTABLES DE PAREJA Si bien es cierto que en el artículo 299 LEC se recogen los diversos medios de prueba susceptibles de ser propuestos, acordados y practicados en el proceso civil, no cabe

15. En este sentido, PÉREZ MARTÍN , A.J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, editorial Lex Nova, Madrid, 2000. 16. Todo ello sin olvidar, que conforme el apartado cuarto del art. 752, estas normas excepcionales se aplican tan solo a los hechos que no se refieran a materia que tenga el carácter de Derecho dispositivo. 17. Organizado por el CGPJ y la Asociación Española de Abogados de Familia, celebrado en Madrid los días 17, 18 y 19 de noviembre de 2003. 18. Celebrada en Barcelona los días 20 a 23 de septiembre de 2004. 177


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desconocer que en los procesos en los que se debaten pretensiones de carácter no dispositivo, cual puede ser el ámbito de las uniones estables de pareja, concurren ciertas particularidades que conviene poner de manifiesto. En principio, los medios de prueba que pueden utilizarse en los procesos no dispositivos no son diferentes de los de cualquier proceso civil, de forma que todos los medios de prueba previstos en el art. 299 LEC son en principio procedentes, ofreciendo su empleo simples particularidades que no se refieren al medio probatorio en sí, sino a aspectos puramente circunstanciales, como su mayor o menor idoneidad para acreditar los hechos debatidos19, o algunos aspectos atinentes a su práctica o valoración. Las únicas especialidades que se dan en esta fase del proceso son las relativas a la exploración de menores y al dictamen de especialistas, a los que se prestará especial atención en el presente estudio, aunque debe advertirse que esas actividades no consisten propiamente en medios de prueba, ya que con ellos no se trata de fijar los hechos controvertidos en el proceso, sino de el tribunal obtenga elementos de juicio con los que decidir de la forma más adecuada las cuestiones que afectan al interés de los hijos menores. 6.1. El interrogatorio de las partes En cuanto al interrogatorio de parte, hay que poner de relieve que en los procesos sobre uniones estables de pareja cobra vital importancia dicho medio probatorio, toda vez que los miembros de la pareja deberán responder a las cuestiones litigiosas, sean o no de carácter dispositivo, personalmente. Indudablemente, y habida cuenta de las particulares materias a resolver, concurren diversas especialidades, que cabe sistematizar de la siguiente forma. 6.1.1. Amplitud de la solicitud de aclaraciones y adiciones Como primera especialidad, procede señalar que si en el régimen general el tribunal puede interrogar al llamado, pero sólo con el fin de obtener aclaraciones y adiciones (ex art. 306.2 LEC), dicha limitación deviene inaplicable en los procesos de uniones estables de pareja, por cuanto el tribunal puede formular en estos procesos cualesquiera preguntas que estime convenientes al declarante, toda vez, que si los arts. 752.1.II, 770.4 o 774.2 de la LEC contemplan la posibilidad de que el tribunal pueda acordar de oficio en estos procesos las pruebas cuya realización estime necesarias, es evidente que también está facultado para llevar a cabo el interrogatorio de las partes con la extensión que estime oportuna para acercarse adecuadamente al conocimiento de los hechos expuestos.

19.. Cifra FLORS MATÍES , J., como ejemplo que predominarán los docuemntos, los informes de investigadors privados o los dictámenes periciales y será en cambio extrañísimo el reconoicmeinto judicial, en AAVV, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 414. 178


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6.1.2. Inaplicabilidad normativa del artículo 304 LEC sobre incomparecencia de partes La segunda especialidad viene relacionada con las consecuencias de la incomparecencia de las partes al acto de la vista, reseñada en el art. 304 de la LEC, pues establece este precepto aplicable al régimen general que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio podrá el Tribunal considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, condicionando dicha posibilidad a que en la citación a practicar al interesado se le aperciba expresamente de tal circunstancia. Igualmente prevé que se le podrá imponer la multa que contempla el art. 292.4 siempre que también haya sido expresamente apercibido de ello. En los procesos sobre uniones estables de pareja entiendo, sin embargo, que esta normativa no es de aplicación en ningún caso, conforme a lo previsto en el art. 752.2 de la LEC, por cuanto señala que el Tribunal no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes, en el silencio o en las respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Por ende, en este tipo de pleitos se prevé asimismo una norma de alcance semejante, si bien de un carácter más restrictivo y que además no incorpora sanción económica aneja, en los arts. 770.3 y 771.3 LEC, al establecerse que la incomparecencia sin causa justificada al acto de la vista o al acto de la comparecencia, respectivamente, donde deberán proponerse las pruebas que se reputen necesarias y practicarse las que pudieran ser llevadas a cabo en dicho acto, podrá determinar en uno y otro caso que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas de carácter patrimonial, exigiéndose asimismo que tal posibilidad conste expresamente en la citación. 6.1.3. Inaplicabilidad normativa del artículo 307 sobre negativa a declarar Como tercera especialidad, se halla la negativa de la parte a declarar, que viene contemplada con carácter general en el art. 307.1 de la LEC, señalando dicho artículo, que si la persona llamada a declarar se negara a hacerlo, el Tribunal le apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido personalmente, y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. 20

20. Según es de ver, en este precepto se amplía la posibilidad de reconocer como ciertos, hechos que le puedan ser perjudiciales “en parte” a quien se negare a declarar, frente a lo previsto en el art. 304.1 para quien no comparezca, que exige que los hechos le sean “enteramente perjudiciales” para poder tenerlos como ciertos. 179


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En los procedimientos objeto del presente estudio, se rechaza la posibilidad expresamente en virtud del art. 752.2 LEC, debiendo el juzgador resolver las pretensiones deducidas en virtud de la valoración libre de la totalidad de la prueba practicada en el procedimiento de que se trate. 6.1.4. Inaplicabilidad normativa del artículo 307 sobre respuestas evasivas o inconcluyentes Finalmente, respecto a las respuestas evasivas o inconcluyentes en sede de interrogatorio, cabe decir que se regula este proceder en el art. 307.2 LEC, señalando que el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá hacer similar apercibimiento al indicado en al apartado anterior cuando el declarante diere a las preguntas que se le formularen este tipo de respuestas. Debe reiterarse aquí de nuevo lo ya señalado previamente en cuanto al tenor del art. 752.2 de la LEC. 6.2. El interrogatorio de testigos Constituye el interrogatorio de testigos una prueba especialmente descalificada en los procedimientos de familia, en donde por las particulares circunstancias personales que suelen concurrir en los testigos –personas ligadas en la mayoría de ocasiones con alguna de las partes, bien por una relación de parentesco más o menos directa, bien por un vínculo de amistad más o menos íntima con alguna de ellas, sino con las dos– aquellos suelen tener una visión “sesgada” de la realidad, que es la que trasladan al deponer en las actuaciones. 6.2.1. La testifical del hijo menor de edad En torno a los procesos sobre uniones estables de pareja, se plantea la cuestión de si cabe admitir la testifical de un hijo menor de edad de la pareja. En la LEC se admite, ex artículo 361.2 la testifical de los menores de catorce años si, a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente, si bien depondrán sin que se les tome juramento previo. 21 Por tanto, la cuestión radica en dilucidar el problema de si el menor que haya de intervenir en este tipo de procesos no dispositivos, por ser, por ejemplo, hijo de los litigantes, ha de hacerlo como testigo, si es llamado en tal condición por su padre o por su

21. Debe precisarse respecto a este extremo que, como en otras ocasiones, el legislador contempla la posibilidad de que el juez lleve a cabo una exploración previa del menor, con el fin de valorar si aquél tiene o no el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente, y en el caso de que considere que es así, será cuando dicho menor pueda ser llamado como testigo, debiendo en caso contrario rechazarlo, so pena de que se pretenda determinar la oportunidad de practicar la prueba testifical de un menor por la vía de presumir su discernimiento en razón de su edad. 180


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madre, o si por el contrario debe ser rechazada dicha testifical y admitirse únicamente que el menor sea objeto de exploración judicial. Atendiendo como superior criterio al interés del menor, resulta que éste queda, sin duda, mejor protegido si aquél comparece ante el juez sin tener que responder a un interrogatorio, sin tener que estar presente en la sala de vistas junto a sus padres, y sin que las afirmaciones que pueda realizar respecto de ellos queden expresamente registradas en el soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen. Es por ello por lo que cabe concluir como solución más beneficiosa que en los procesos de familia ha de rechazarse en todo caso la práctica de prueba testifical a los hijos menores de edad, y por el contrario, de ser necesario o cuanto menos conveniente para la resolución de las pretensiones deducidas en el pleito oír a los hijos de la pareja, que dicha audiencia se lleve a cabo mediante la exploración judicial que versará tan sólo sobre los extremos que se reputen oportunos por el Tribunal, por ejemplo el estado de las relaciones con sus padres o con sus hermanos, pero que nunca deberá dirigirse a que el niño se pronuncie sobre extremos referentes a la concurrencia de posibles causas de separación o sobre cuestiones laborales o económicas de sus progenitores. 22

6.3. La prueba documental Respecto a las especialidades de la prueba documental referidas a los procesos especiales no dispositivos, que versen sobre pretensiones relativas a las uniones estables de pareja, cabe mencionar las siguientes. 6.3.1. Inaplicabilidad de la regla de valoración probatoria de los documentos públicos De una parte, ha de señalarse que el art. 752.2.II de la LEC, en sede de disposiciones generales aplicables a todos los procesos especiales, y por consiguiente de plena aplicación a los pleitos objeto del presente estudio, establece expresamente la regla de que el Tribunal no quedará vinculado por las disposiciones de la LEC en materia probatoria de los documentos públicos y privados reconocidos.

22.. Discrepa FLORS MATÍES, J., quien señala que tratándose de una pretensión patrimonial que sólo afecte a los progenitores, no existe ningún inconveniente, al menos teórico, para que se proponga la prueba testifical de los hijos de la pareja, y se les traiga en tal cocnepto al proceso a fin de que declaren sobre los hechos de los que tengan noticia y se refieran al objeto del juicio, hallándonos, en tal caso, ante un propio medio de prueba testifical sujeto a las reglas generales de los art. 360 y ss. LEC. En este caso, sugiere el autor que “la prueba se debería practicar en la forma ordinaria establecida en la LEC, aunque el tribunal podría acordar, de oficio o a instancia de parte, o incluso a petición del propio menor, que el acto se celebrase a puerta cerrada y que las actuaciones fueran reservadas, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen (art. 754 LEC),en AAVV, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 415. 181


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Considero, no obstante, ello deviene una normativa, que va mucho más allá de lo que quizá era su pretensión inicial por cuanto contraviene toda la tradición procesal española relativa al valor de los documentos públicos en un procedimiento23. 6.3.2. La obligación ab initio de presentar determinados documentos Como particularidad a resaltar, conviene igualmente poner de relieve la obligatoriedad de presentar juntamente con el escrito inicial de alegaciones determinados documentos, conforme al tenor del art. 770.1 de la LEC. Tales documentos serían, en el caso de uniones estables de pareja, la certificación de inscripción de la pareja de hecho en el correspondiente registro, la certificación de inscripción de nacimiento de los hijos, los documentos en que el miembro de la unión estable funde su derecho y, si se solicitan medidas de carácter patrimonial, los documentos que permitan evaluar la situación económica de los litigantes, y, en su caso, de los hijos, tales como las declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias títulos de propiedad o certificaciones registrales. Constituye éste precisamente uno de los extremos donde todavía la inercia existente de la legislación anterior se percibe de forma nítida, por cuanto la documental que se aporta con el escrito inicial es en la mayor parte de los litigios manifiestamente insuficiente para probar la realidad de la situación económica de las partes, siendo la carga de la aportación imputable a cada una de los respectivos miembros de la pareja a la que atañe el documento, y no a la contraria. 6.4. Especial referencia a la exploración de menores y el dictamen de especialistas 6.4.1. La exploración de menores 1. Concepto y naturaleza jurídica Como un instrumento probatorio de especial relevancia en los procesos en los que se debaten pretensiones relativas a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas de hijos menores de edad nacidos en el seno de la unión estable de pareja, se alza la denominada “exploración de los menores”. La exploración del menor deviene un derecho de este último, el derecho a ser oído, cuyo fundamento radica en la afectación que va a padecer el menor a resultas de la

23. Es la opinión compartida también por ANDRÉS JOVEN , J.M., La actividad probatoria en los procesos de familia conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, 17/2001, Madrid, 2001, pp. 81. 182


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decisión que se adopte en el pleito, y que puede incidir en su esfera personal, familiar o social.24 Por tanto, la naturaleza de la actuación procesal del menor en estos casos, que puede consistir en una manifestación oral ante el tribunal, no es la de un medio de prueba, sino la de un instrumento que garantiza la efectividad del derecho a una audiencia que se presta al menor en su propio interés, y el objeto de dicha audiencia es conocer la opinión del menor sobre las cuestiones personales y familiares que le afectan directamente. 2. Configuración legal Tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 9 de julio, la LEC distingue dos cauces procesales en los que cabe practicar la prueba de exploración de menores. a) En los procesos consensuales o de mutuo acuerdo regulados en el artículo 777.5 LEC, se establece expresamente que “el Tribunal oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor”.25 Surgen, así, tres notas distintivas de este medio. En primer lugar, la práctica de la exploración del menor quedará supeditada a una resolución judicial sobre la necesidad del medio de prueba, que entendemos debe valorar la utilidad de éste conjugando las particulares circunstancias del caso, en especial la edad del menor, y los términos del acuerdo alcanzado entre los miembros de la unión estable de pareja. En segundo lugar, la necesidad de la práctica de dicha prueba puede ser apreciada ex officio iudicis, o bien a instancia del Ministerio Fiscal, las partes, los especialistas del equipo técnico judicial, o bien del propio menor. En tercer lugar, omite la Ley referencia alguna a la edad de los menores, limitándose a señalar que el juez les oirá si tuvieran suficiente juicio, suprimiéndose así la alusión a la necesidad de practicar la exploración en todo caso si el menor tiene doce años. b) En los procesos contenciosos, el artículo 770.4º LEC prevé que el juez oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio y en todo caso si fueran mayores de doce años. 26

24. Así lo establece el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, cuya exposición de motivos incide en la tendencia del ordenamiento jurídico a reconocer a las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, y se halla asimismo previsto en los art. 92, II, 156, V, 159 CC y en el art. 770.4ª LEC. 25. Con anterioridad a la reforma, el art. 777 LEC imponía al juez en los procedimientos consensuales la exploración de todos los menores si tenían doce años cumplidos o incluso antes si ostentaban suficiente juicio. 26. Como expone ABEL L LUCH , X., “en los procesos contenciosos será necesaria la audiencia del menor mayor de doce años por imperativo legal, pero será facultativa la audiencia del menor de doce años, y deberá acordarse atendiendo a criterios de relevancia y oportunidad probatoria, es decir, cuando la exploración sea necesaria para obtener algún elemento probatorio decisivo o valioso en términos del fallo o , dadas las circunstancias del caso, se estime oportuna para preservar el derecho del menor a ser oído”, en Iniciativa probatoria de oficio en el porceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 240-241. 183


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3. Práctica de la exploración del menor En cuanto a la práctica de la exploración del menor, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, se introducen algunas pautas en el párrafo final de la regla cuarta, a cuyo tenor, “En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles, se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas, cuando ello sea necesario”.27 Se abordan así dos aspectos diversos. En primer lugar, la necesidad de preservar debidamente la intimidad del menor, debiendo velar el juez por la no injerencia de terceras personas en el desarrollo de la audiencia, lo cual entiendo referido especialmente a los progenitores del menor, y sus respectivos letrados. No haciendo específica alusión el precepto a la intervención del Ministerio Fiscal, cabe concluir que ésta en modo alguno se puede tildar de preceptiva, siendo en todo caso aconsejable su presencia sin que ello afecte a la validez de la prueba practicada en su ausencia. En segundo término, se establece expresamente la posibilidad de que la exploración se realice en presencia de un especialista que, en aquellos Juzgados que dispongan de medios suficientes, será el psicólogo o técnico adscrito al mismo. A partir de estos parámetros, alcanza PÉREZ SALAZAR-RESANO las siguientes conclusiones28 : a) La necesidad como pauta general de que se explore al menor el menor número de ocasiones posible, siendo deseable que la exploración se practique una sola vez y en condiciones idóneas, empleando medios de grabación de la imagen y sonido que puedan ser utilizados en distintas instancias judiciales o posibilitando que las exploraciones sean observadas a través de un espejo unidireccional. b) La necesidad de lograr la mayor información posible en condiciones idóneas, siguiendo unas pautas de protocolo de actuación, y fomentando instalaciones adecuadas que permitan alcanzar dichos objetivos, como sucede en los Juzgados especializados.29

27.. En cuanto a la forma de ejercitar ese derecho, en la Ley Orgánica de protección del Menor 1/1996, de 15 de enero, se señalan las pautas, indicando que: a) En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad (art. 9.1, II); b) Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio (art.9.2, I); c) No obstante, cuando elllo no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamnete (art. 9.2, II); d) Por su parte, el art. 770.4ª, III dispone que “se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias e otras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.” 28. PÉREZ SALAZAR-R ESANO, M., Tratado de Derecho de Familia, (González Vicente, P., y Gonzalez Poveda, P., Coord.), ed. Sepin, 2005, pp. 205-206. 29. En cuanto a las pautas de actuación, PÉREZ SALAZAR-R ESANO, M., ob. cit., pp. 206, apunta las siguientes premisas básicas a seguir en el método judicial de exploración al menor: 184


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6.4.2. El dictamen de especialistas 1. Concepto y configuración legal Con la finalidad de facilitar al juez los conocimientos técnicos de los que carece, se alza la prueba del dictamen de especialistas, prevista en al apartado 9º del art. 92 del Código Civil, que tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, prevé que el juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.30 2. Naturaleza jurídica Respecto a la naturaleza jurídica de dicho medio de prueba, cabe decir que dos son las tendencias que tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial convergen enfrentadas, a la vista de las diferencias existentes entre la prueba del dictamen de especialistas y la prueba pericial. Así, en primer lugar, el dictamen de especialistas se lleva a cabo de forma distinta al dictamen pericial previsto en la LEC, pues su designación no es por el sistema de lista corrida del art. 341 LEC.

– Establecer un buen contacto inicial con el niño. Es bueno que sea el juez quien acuda a recogerlo y lo acompañe a la sala donde se va a practicar la exploración. – Sondear las expectativas que tiene el menor al acudir al Juzgado, con preguntas como porqué cree que ha venido, o de qué cree que vamos a hablar. Las respuestas a estas preguntas a veces son muy significativas y encauzan el resto de la exploración ya que nos dan pautas sobre lo implicados que los niños están en el conflicto de los padres. – Preservar el secreto de ciertos contenidos o de toda la exploración si es necesario, y especialmente si el menor nos lo solicita así, debiendo en estos casos remitir la cuestión al equipo técnico para la elaboración del oportuno informe pericial. – Obtener la información, de manera que los deseos o preferencias del menor sobre la custodia sean inferidos del conjunto de información obtenida. Las respuestas de los niños a veces nos reflejan actitudes evasivas pero otras son realmente informativas. – Es también necesario que se le informe de la voluntariedad de su colaboración y de la neutralidad de nuestra intervención. Es bueno que sepan que se trata de poder entenderle, con el fin de que la decisión que adoptemos sea lo más favorable para él y para sus intereses, y es bueno explicarle que eso no significa que vayamos a cumplir con su voluntad, sino que intentaremos hacerlo lo mejor posible. También es conveniente, a veces, descargar al niño de responsabilidad cuando llega al Juzgado presionado; son muchos los niños que llegan con el temor de tener que ser ellos los que decidan lo que sus padres han sido incapaces de decidir. – Evitar preguntar directamente con qué padre desea vivir y no hacerle preguntas inductoras. – Hay que tener en cuenta que los deseos manifiestos del menor no corresponden a los deseos latentes y que lo que verbalmente expresa puede estar condicionado por muchos factores. Es conveniente no dejarse llevar por sus manifestaciones literales, sino entender las mismas en el conjunto de toda la información. – La realización de preguntas genéricas, como pedirle que cuente qué hace un día normal o un fin de semana, pueden ser importantes para, a partir de las mismas, obtener información. 30. Para un estudio en profundidad de dicho medio de prueba, vide, ANDRES JOVEN , J., El dictamen de especialistas y el dictamen de peritos, en “Aspectos prácticos de la prueba civil” (ABEL L LUCH , X., y PICÓ I J UNOY, J., Dir.), Ed. JM Bosch Editor, Barcelona, 2005, pp. 51 a 76. 185


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Por ende, el objeto de la pericia se delimita por el juez indicando los hechos que estime relevantes, sean o no alegados por las partes (al amparo del art. 774.2 LEC el tribunal puede ampliar los hechos sobre los que puede acordar prueba de oficio). En tercer lugar, el dictamen de especialistas se realiza excluyendo la intervención de los letrados de los litigantes e incluso de las partes fuera de las entrevistas (a diferencia del art. 345 LEC). Finalmente, se emite el informe de manera no ajustada a las estrictas previsiones de los art. 346 y 347, previo requerimiento judicial, cuando el juez precise necesario disponer de un informe de especialistas que le ayuden a conocer una determinada conducta social y humana y las repercusiones que la misma puede generar. Partiendo de estas premisas, un primer sector, representado por autores como ORTUÑO MUÑOZ o VEGA SALA , aboga por una configuración autónoma e independiente del dictamen de especialistas, diversa de la prueba pericial ordinaria, habida cuenta de las diferencias concurrentes.31 Por el contrario, un segundo sector ilustrado por autores como FLORS MATÍES o MONTERO AROCA , atiende a la finalidad del dictamen de especialistas, consistente en auxiliar al juez procurándole los conocimientos científicos, técnicos o prácticos que precisa en la resolución de conflictos, para concluir que dicho medio de prueba ostenta plena naturaleza de prueba pericial.32 3. La no preclusión de la solicitud del dictamen de especialistas En cuanto a la fase procesal en la que cabe acordar el dictamen de especialistas, concurre la particularidad de que éste puede ser propuesto tanto en los escritos iniciales de alegaciones de las partes, con la demanda y contestación a la demanda, como en el propio acto de la vista, ya sea en el momento posterior al de fijación de los hechos controvertidos o una vez practicada la totalidad de la prueba propuesta y admitida, o en fase de ejecución, en caso de aparecer nuevas circunstancias que determinen la necesidad de dicho dictamen.33

31. En este sentido, O RTUÑO M UÑOZ, P., El dictamen de especialistas como prueba sui generis en el derecho de familia y la mediación, Revista del Poder Judicial, nº 37, y VEGA SALA , F., Matrimonio, procesos de nulidad, separación y divorcio. Los procesos en los Juzgado de Familia, Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1993, pp. 25. En la misma línea, la sentencia de la AP de Cantabria, de 20 de julio de 2004 (JUR 2004\243691), en la cual se establece que “no puede considerarse que el dictamen emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados sea un dictamen de peritos en los términos en los que la ley configura esta prueba”. 32. En este sentido, FLORS MATÍES , J., Separación, divorcio y nulidad matrimonial, Tomo IV, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 3344; y MONTERO AROCA , J., Separación, divorcio y nulidad matrimonial, Tomo II, ED. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 1152 a 1158, quien afirma que la existencia en los Juzgados de Familia de equipos psicosociales no desvirtúa la naturaleza de prueba pericial ni impide que las partes propongan como peritos a profesionales de libre ejercicio. Asimismo, la SAP de Murcia de 2 de noviembre de 2002 (JUR 2003\112984) incardina el dictamen de especialistas como auténtica prueba pericial, siendo la normativa prevista en la LEC plenamente aplicable a esta situación. 33. En este sentido, vide O RTUÑO M UÑOZ, P., ob. cit. 186


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La no preclusión, por tanto, de la posibilidad de solicitar dicho medio de prueba fue expresamente inserta en el Protocolo de Intervención establecido en las II Jornadas de Jueces de Familia, Incapacidades y Tutelas, en las que se concluyó que “a) El informe psicosocial puede ser solicitado por las partes y el Ministerio Fiscal tanto en los escritos de demanda como de contestación, así como en el propio acto del juicio, no obstante lo dispuesto en los art. 336 y 337 LEC; b) El informe psicosocial puede ser acordado por el tribunal tanto con anterioridad al acto de la vista como durante la celebración del citado acto, una vez sopesada la actividad probatoria que se haya practicado.”34 4. Particularidades del dictamen de especialistas Habida cuenta del especial contexto en el que se vienen realizando los peritajes de técnicos especialistas, cabe predicar un conjunto de especificidades respecto de los mismos, que atañen a los particulares objetivos que cumplen, así como a las etapas en las que es posible estructurar la realización de la prueba pericial. Así, en función de los objetivos, el dictamen de especialistas aspira a una triple vocación: 1. Valorar los conflictos familiares desde una posición no jurídica humanizando un procedimiento judicial que trata de dirimir sobre relaciones personales íntimas. 2. Facilitar las decisiones judiciales con una información profesional pertinente y clara. 3. Maximizar los recursos del grupo familiar ayudando a evitar o disminuir en lo posible los riesgos no deseados para los menores implicados.35 En segundo lugar, en cuanto a la estructuración de la realización de la prueba pericial, se pueden desglosar las siguientes etapas:36 a) La nominación del perito, que es automática. b) Estudio de los autos o expediente judicial, a fin de conocer la trayectoria del procedimiento. c) Evaluación psicológica planificada en función del tipo de demanda u objeto de la pericial. d) Elaboración y emisión del dictamen pericial, que debe constar como mínimo de los siguientes elementos: – Encabezamiento, conteniendo los datos básicos de las partes y del procedimiento. – Metodología utilizada.

34. Tales Jornadas se celebraron en la Escuela Judicial, con sede en Barcelona, durante los días 20 a 23 de septiembre de 2004, y tanto las Conclusiones como el protocolo de Actuación resultante son recogidos por ANDRES JOVEN , J., en El dictamen de especialistas..., ob.cit, pp. 69 a 71. 35. Así, MARTÍN , S., Psicología forense en los Juzgados de Familia. Manual de Psicología Foense, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1993, pp. 85 y ss. 36. En este sentido, vide R AMÍREZ GONZÁLEZ, M., Cuando los padres se separan, Ed. Biblioteca Nueva SL, Madrid, 2003. 187


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– Antecedentes: descripción de la situación familiar antes de realizar la pericial. – Resultados de la evaluación. – Conclusiones: respuestas a las preguntas formuladas objeto de la pericia.37 5. Valoración de la prueba En cuanto a la valoración probatoria del dictamen de especialistas, cabe realizar dos apreciaciones. En primer lugar, que el artículo 348 LEC, previsto para la prueba pericial stricto sensu remite a una valoración probatoria efectuada conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo valorarse respecto a dicho extremo por el Tribunal que ha de dictar la resolución las condiciones de los peritos, la naturaleza de las conclusiones, es decir, si se han obtenido a partir de una valoración de todos los hechos controvertidos o sólo de los aportados por una de las partes, y finalmente las tachas que pudieran concurrir. Por el contrario, la valoración del dictamen de especialistas, cuya naturaleza jurídica no es pacífica como ya se ha indicado, suele gozar de una especial relevancia probatoria frente a las restantes diligencias practicadas en el acto de la vista, y ello, en esencia, por la gran imparcialidad, objetividad y cualificación profesional que cabe predicar de los profesionales que integran los equipos psicosociales.38 7. CONCLUSIONES Primera. Las uniones estables de pareja constituyen una realidad social que requiere de regulación jurídica. Dicho régimen se halla, desde el punto de vista sustantivo, en la Ley 10/1998, de 15 de julio, aplicable únicamente a Cataluña, y desde el punto de vista procesal en los artículos 250.1,8º, 748, 769 y 770.6 LEC, que remite a la regulación de medidas provisionales y definitivas aplicables a los procesos, consensuales o contenciosos, de separación o divorcio, caracterizados en gran parte por la no aplicación del principio dispositivo y de aplicación de parte. Segunda. En cuanto al objeto de la prueba, atendiendo a la especial naturaleza de la materia a regular, se excluye la conformidad de las partes sobre los hechos controver-

37. Añade ANDRES JOVEN , J., El dictamen de especialistas..., ob.cit., pp. 66, que aún podría añadirse otra fase cual es la comparecencia a la vista para las aclaraciones o precisiones que las partes deseen llevar a cabo. Respecto a este extremo, la SAP Santa Cruz de Tenerife, de 8 de septiembre de 2003 indica que “no es imprescindible que el perito concurra a la vista, pues a tales efectos sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 346 y 347 LEC...”, debiendo ser las partes las que soliciten la comparecencia personal. 38. En este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia menor; vide SAP de Asturias, Sección 4ª, de 19 de noviembre de 2002 (JUR 2003\91705); SAP de Navarra, Sección 1ª, de 13 de diciembre de 2001 (JUR 2002\45530), que consideró “de especial trascendencia” los informes psicológicos obrantes en autos, dados los conocimientos técnico y científicos de las señoras psicólogas que los emitieron; SAP de Tarragona, Secc.3ª, de 18 de febrero de 1999 (AC 1999\4336), que incide en la “acreditada solvencia” de los servicios psicosociales de los Juzgados en atención a la imparcialidad de los peritos integrados en ellos. 188


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tidos como causa de exoneración de la prueba de un hecho en los extremos no dispositivos (art. 752.2 y 752.4 LEC), y se aplican máximas de experiencia por el juez relativas a aspectos sobre el interés de los menores. Tercera. Respecto a la carga de la prueba, las normas del artículo 217 LEC sólo resultan de aplicación a las pretensiones de índole económica, pero no asís a las relativas a guarda y custodia o régimen de visitas sobre menores. Cuarta. En los procesos sobre uniones estables de pareja no resulta de aplicación el principio de aportación de parte previsto en el artículo 282 LEC en materias que afecten a hijos menores o incapaces, tal como disponen los artículos 752.1, II, 770.4, II y 774.2 LEC. Quinta. Sobre materias indisponibles, rige el principio de libre valoración de la prueba, ex artículo 752.2, II LEC, sin que resulten de aplicación los preceptos sobre fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, documentos públicos y documentos privados reconocidos. Sexta. Se prevé como excepción al principio de concentración de las actuaciones procesales que la prueba se pueda practicar con posterioridad a la vista, en un plazo no superior a treinta días (art. 770.3 y 771.3 LEC). Séptima. Respecto al principio de publicidad, el art. 754 LEC regula la posibilidad de que, de oficio o a instancia de parte, las vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen. Octava. Las pretensiones se resolverán conforme a los hechos debidamente alegados o probados, con independencia del momento procesal en que hayan sido introducidos en el pleito (art. 752 LEC). Novena. La proposición de los medios de prueba se realizará separadamente en el acto de la vista del juicio verbal, debiendo resolver a continuación el juez con arreglo a criterios de pertinencia y utilidad. Décima. Respecto a la prueba de interrogatorio de partes se prevén dos bloques de especialidades: a) La inaplicabilidad del art. 306.2 LEC, pues el juez puede interrogar a la parte ilimitadamente, sin tener que ceñirse a efectuar aclaraciones y adiciones; b) La inaplicabilidad de los art. 304 y 307.1 y .2 LEC, pues el juez no podrá decidir la cuestión litigiosa atendiendo a la conformidad de las partes, silencio o respuestas evasivas, no cupiendo aplicar automáticamente la ficta confessio, todo ello en materias no dispositivas, como las que se refieren al interés de los menores (ex art. 752.2 LEC). Undécima. En torno a la prueba testifical, cabe señalar que como regla general no se debe admitir la testifical del hijo menor de catorce años en procesos relativos a uniones estables de pareja, siendo la audiencia del mismo el cauce procesal oportuno, si bien un sector doctrinal aboga por la validez de la testifical cuando el objeto del proceso no afecte directamente al menor. Duodécima. En cuanto a la prueba documental, caben destacar dos especialidades: a) La no aplicación de la doctrina sobre fuerza probatoria tasada de documentos pú189


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blicos y privados reconocidos (art. 752.2 II LEC); b) la necesidad de que con el escrito inicial de demanda se acompañen una serie de documentos. Decimotercera. L exploración o audiencia al menor se configura como un mecanismo de garantía del derecho de éste a ser oído más que como un medio de prueba y se caracteriza por ser preceptiva para los mayores de doce años en los procesos contenciosos y optativa para los menores que tuvieren suficiente juicio en los procesos consensuales, debiendo practicarse garantizando siempre los intereses de aquél sin interferencias de terceras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas (art. 777.5 y 770.4º LEC). Decimocuarta. El dictamen de especialistas podrá ser recabado de oficio o a instancia de parte, tendrá la naturaleza diversa a la prueba pericial stricto sensu y deberá ser valorado juntamente a los restantes medios de prueba, pese a la presunción de objetividad e imparcialidad de que goza, habida cuenta de la cualificación de los técnicos especialistas que lo elaboran (art. 92.9 CC). 8. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) En el concepto constitucional de familia previsto en el artículo 39.2 de la Constitución se halla incluida la convivencia more uxorio. STC del Pleno, 22/1992, de 11 de diciembre (RTC 1992\22). STC de la Sala Segunda, 47/1993, de 8 de febrero (RTC 1993\47). b) La unión estable de pareja es una realidad ajurídica pero produce efectos con trascendencia jurídica. STS de 10 de marzo de 1998 c) Requisitos sobre la prueba de las uniones estables de pareja. SAP Tarragona, Secc. 1ª, de 4 de diciembre de 2000 (JUR 2001\78367). SAP Barcelona, Secc. 13ª, de 9 de junio de 2005 (JUR 2005\183874). d) Se reconoce a los menores su derecho a ser escuchados en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. STC, Sala Primera, de 6 de junio de 2005 (RTC 2005\152). e) Naturaleza jurídica del dictamen de especialistas. 1. Auténtica prueba pericial: SAP de Murcia, Sección Primera, de 2 de noviembre de 2002 (JUR 2003\112984). 190


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2. No prueba pericial: SAP de Cantabria, Sección Quinta, de 20 de julio de 2004 (JUR 2004\243691). f) No es imprescindible que el perito concurra a la vista, debiendo ser las partes las que soliciten la comparecencia personal. SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2003 (JUR 2004\25232). g) Especial relevancia probatoria del dictamen de especialistas. SAP de Asturias, Sección 4ª, de 19 de noviembre de 2002 (JUR 2003\91705). SAP de Navarra, Sección 1ª, de 13 de diciembre de 2001 (JUR 2002\45530). SAP de Tarragona, Sección 3ª, de 18 de febrero de 1999 (AC 1999\4336). 9. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005. AAVV, Aspectos prácticos de la prueba civil, (ABEL LLUCH, X., y PICÓ I JUNOY, J., Dir.), Ed. JM Bosch Editor, Barcelona, 2005. AAVV, Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, 28/2005, Madrid, 2005. AAVV, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, (MONTERO AROCA , FLORS MATÍES, Coord.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. AAVV, Tratado de Derecho de Familia, (González Vicente y González Poveda, Coord.), ed. Sepin, 2005. AAVV, (Lorca Navarrete, Dentici Velasco), La regulación de la separación y el divorcio en la nueva Ley de Divorcio de 2005 con especial referencia a la mediación familiar, Instituto Vasco de Derecho procesal, San Sebastián, 2005. ANDRÉS JOVEN, J.M., La actividad probatoria en los procesos de familia conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, 17/2001, Madrid, 2001. CALVÉ CORBALÁN, C.Z., Estudio sistemático de los procesos especiales sobre matrimonio y menores, en “Análisis crítico de la ley de enjuiciamiento civil: propuestas de mejora”, CGPJ, Manuales de Formación Continuada 29-2004, Madrid, 2004. CASO SEÑAL, M., Las uniones de hecho en la nueva LEC, en “Cuestiones de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, CGPJ, Manuales de Formación Continuada, nº 17/2001, Madrid, 2001. ILLESCAS RUS, A.V., Ley de Enjuiciamiento Civil, Volumen I, Ed. SEPIN, Madrid, 2000. 191


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CAPÍTULO VII

LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA: CUESTIONES POLÉMICAS Resumen El estudio analiza algunos puntos controvertidos sobre la carga de la prueba en el ámbito de la responsabilidad civil médica. Destaca, por una parte, la autora la relevancia práctica de la calificación de obligación médica como de medios o de resultado y la objetivación de la responsabilidad en las obligaciones de resultado y, por otra parte, la menor relevancia de la calificación de la responsabilidad como contractual o extracontractual, pues en el curso de un proceso judicial por responsabilidad médica al actor demandante deberá probar, tanto en el ámbito contractual como extrancontractual, el incumplimiento de la normas que configuran la lex artis ad hoc. Analiza también la creación jurisprudencial de diversas teorías que dulcifican el rigor probatorio de la responsabilidad civil médica, como la doctrina del daño desproporcionado y la doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria. NURIA FACHAL NOGUER Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados

SUMARIO: I. Aproximación preliminar. 2. Cuestiones problemáticas. 2.1. Naturaleza jurídica de la obligación asumida por el profesional sanitario. 2.2. Responsabilidad contractual versus responsabilidad extracontractual. 3. Prueba y culpa médica. 3.1. Prueba de la culpa. 3.2. La doctrina del daño desproporcionado. 3.3. Doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria. 3.4. Consentimiento informado. 4. Conclusiones. 5. Índice sistemático de jurisprudencia. 6. Bibliografía.


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CAPÍTULO VII

LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA: CUESTIONES POLÉMICAS 1. APROXIMACIÓN PRELIMINAR La problemática que anuda la responsabilidad médico sanitaria a la operatividad de las reglas generales de la carga de la prueba ha adquirido una progresiva relevancia, probablemente debido al incremento paulatino de las reclamaciones que en vía civil y penal se dirigen contra los profesionales sanitarios a fin de dirimir si existió por su parte una actuación negligente que pueda considerarse causante del resultado dañoso que padece el paciente. Así, señala DOMÍNGUEZ LUELMO que la cuestión relativa a “la responsabilidad civil médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa por nuestra legislación, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han venido siendo elaboradas por la jurisprudencia sobre la base de los preceptos legales que genéricamente se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual”1. Pues bien, a lo largo de las próximas páginas se va a efectuar un estudio de las principales cuestiones problemáticas que afectan al régimen jurídico de la responsabilidad médica, tales como la configuración de la obligación del profesional sanitario como obligación de medios o de resultado y la trascendencia que a efectos probatorios puede tener una u otra conceptuación. Asimismo, se va a realizar un estudio de la repercusión que, en su caso, pueda tener la entrada en juego de responsabilidades nacidas de un contrato previo o bien si su surgimiento se produce en el marco del principio general de alterum non laedere. También en lo referente a esta cuestión se analizará cómo operan las reglas generales de la carga de la prueba según nos encontremos un uno u otro ámbito. Por último, debido a su especial importancia, se realizará una aproximación a las principales cuestiones de interés vinculadas a la prueba de la culpa médica, esto es, los

1.

DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho sanitario y responsabilidad médica, ed. Lex Nova, Valladolid, p. 47. 195


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mecanismos jurisprudenciales que se han articulado para atenuar el rigor probatorio que conllevaría la estricta aplicación de las reglas generales del artículo 217, apartados 2 y 3 de la LEC; precisamente, esta regulación conduciría en gran número de ocasiones a una merma de las posibilidades que el paciente demandante tiene de articular una prueba sólida de su pretensión, pues se halla en una posición procesal de inferioridad probatoria, toda vez que desconoce las particularidades técnicas de la pericia médica. 2. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS 2.1. Naturaleza jurídica de la obligación asumida por el profesional sanitario La adecuada comprensión y estudio de la operatividad de las reglas de la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad civil médica exige de una primera aproximación a la naturaleza jurídica de la obligación que asume el profesional sanitario. Esta cuestión había sido resuelta tradicionalmente por nuestra jurisprudencia atendiendo fundamentalmente a las peculiaridades de la profesión médica, así como a la finalidad de la actuación de estos profesionales. Así, de manera unívoca, nuestra jurisprudencia había calificado la obligación del médico como una obligación de medios, toda vez que, en atención a la complejidad que es inherente al ejercicio de la ciencia médica, no es posible exigir de este tipo de profesionales la obtención, siempre y en cualquier caso, de un resultado, que se identificaría con la curación del paciente2. Siguiendo, pues, este aserto,

2.

Es ilustrativa en este sentido la STS de 7 de febrero de 1990, fto jco 4º [EDJ 1990/1168] que destaca como “el médico, en el ejercicio de su profesión, se halla sometido a la normativa reguladora del contrato de arrendamiento de servicios, y aunque esta posición simplista, reductora de la intervención facultativa al aspecto contractual, omite la esencial circunstancia de que el médico no ejerce su profesión solamente en vista de un enfermo concreto y a petición de él, o de quien lo represente o tenga su guarda, sino también en casos de urgencia, como siniestro, cumpliendo un imperativo deontológico, por lo que la múltiple relación fáctica que ello pueda originar puede también ser rica en matices, con complejidad incluso de relaciones, lo que determina la singular de que aquélla calificación de arrendamientos de servicios que se produce entre el médico y el enfermo, con su molde amplísimo comprensivo de acogida de los servicios superiores y muy calificados de quienes, como los médicos, ejercen las llamadas profesiones y artes liberales, según reconocen las sentencias, entre otras, de 18 de enero de 1941, de 22 de diciembre de 1955, 7 de junio de 1958 y 2 de junio de 1960, revela claras diferencias entre el clásico contrato de arrendamiento de servicios y la relación jurídica médico-enfermo, cuyo objeto en modo alguno ha de ser el compromiso del médico de curar en todo caso al enfermo, porque no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el definitivo resultado de la actividad médica, siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal actividad profesional del médico, y en realidad significativo de un contrato de obligación de medios adecuados y no de resultado, salvo en el caso de que la relación jurídica concertada sea reveladora de un contrato de ejecución de obra, corno sucede en el caso, entre otros, de prótesis dentarias o de otra índole, lo que en definitiva conduce a que la actuación de los médicos deba regirse por la denominada “lex artis ad hoc”, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional”. Esta Sentencia hace especial hincapié en dos distinciones que serán esenciales en el ámbito de la responsabilidad civil médica, esto es, la conceptuación de la obligación del médico como una obligación de medios o de resultado y, en segundo lugar, la distinción entre una responsabilidad contractual y extracontractual, que pueden confluir en la actuación del profesional sanitario o bien pueden aparecer de manera independiente, en el caso en el que el paciente no haya expresado su consentimiento a la intervención médica concreta (generalmente, en supuestos de urgencia).

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la actividad del profesional de la medicina debería ser observada desde el prisma del actuar diligente, de manera que la noción de “culpa médica”3 se convertiría en el criterio de imputación de la responsabilidad de aquel profesional. Son innumerables las Sentencias del Tribunal Supremo que, en este sentido, destacan que “la obligación contractual o extracontractual médica, y más, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia”4 (STS de 23 de septiembre de 20045). Si bien es cierto que, con carácter general, la obligación del médico se ciñe al empleo de las técnicas adecuadas para la curación del paciente6 y a la actuación diligente y conforme a la lex artis7, en determinados ámbitos de la medicina moderna el médico se obliga también a la obtención de un resultado, lo que provoca el incumplimiento contractual en caso de que aquél no sea alcanzado. Sucede de esta forma en el campo de la cirugía estética8, odontología e intervenciones para la esterilización del paciente,

3.

A priori, el concepto de “culpa médica” se presenta como la piedra de toque para el correcto entendimiento de la responsabilidad en el marco de la actuación médico-sanitaria; aquélla podría identificarse, de manera simplificada, con la falta de diligencia o previsión que acarrea la infracción de alguno de los deberes médicos (reglas que regulan el funcionamiento de la medicina). [Sobre la conceptuación de esta falta de diligencia, vid. FERNÁNDEZ HIERRO, J.M., Sistema de responsabilidad médica, Comares, 2000, pp.91 y ss, Granada].

4.

Como ejemplo pueden citarse las siguientes: STS 12 de julio de 1988, fto jco 5º [EDJ 1988/6138], 17 de junio de 1989, fto jco 5º [EDJ 1989/6156], 12 de febrero de 1990, fto jco 4º [EDJ 1990/1343] y la más reciente STS de 26 de marzo de 2004, fto jco 3º [EDJ 2004/14255].

5.

EDJ 2004/143887, fto. jco. 2º.

6.

Incide BADENAS C ARPIO, J.M., en la naturaleza jurídica de la relación contractual que frecuentemente liga a médico y paciente, de modo que “en la mayoría de las ocasiones, a lo único que se compromete el médico, después de asumir, a través de contrato, su deber de asistencia, es a desarrollar la actividad adecuada a las reglas de su profesión –lex artis ad hoc–, para procurar una mejor salud del enfermo. A lo que no se puede comprometer el facultativo es a obtener, en todo caso, su absoluta recuperación” [BADENAS C ARPIO, J.M., Lecciones de responsabilidad civil, R EGLERO C AMPOS , F., (Coord), Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 257].

7.

El concepto de lex artis ad hoc, entendido como una noción valorativa empleada para determinar la corrección de un acto médico (SAP de Granada, de 20 de mayo de 2000, EDJ 2000/27462 fto jco 1º), será objeto de estudio más adelante. Como apunte sobre su significación, la lex artis ad hoc “puede considerarse basada en el ámbito contractual como una derivación sui generis entroncada desde el punto de vista de la actividad curativa y médica en los principios generales del derecho de la contratación o de la norma alterum non laedere, si se contempla desde el ámbito extracontractual” [SANTOS B RIZ, J., La responsabilidad civil, ed. Montecorvo, Madrid, 2001, p.177).

8.

La Audiencia Provincial de Córdoba, en SAP de 25 de enero de 2000, fto jco 2º (EDJ 2000/2846), en el enjuiciamiento de un supuesto de responsabilidad civil médica generada en una intervención de cirugía estética (tras la que se causaron a la paciente graves daños personales y morales, agravando las deformidades previas que padecía), expone las peculiaridades de aquel tipo de responsabilidad en el ámbito de la medicina no curativa; en dicha Sentencia, el tribunal de apelación concluye en este ámbito se exige del profesional un plus de diligencia, aun cuando “no es ortodoxo hablar de obra sobre el cuerpo humano, en cualquier intervención médica sea o no de cirugía reparadora incide siempre lo que la jurisprudencia francesa llama un azar irreductible, o, como afirma la s de 7.2.90 en medicina es perfectamente posible que, a pesar de actuar correctamente, o sea, con plena adaptación a los medios y técnica a emplear, el resultado favorable no llega a producirse”. En este sentido, vid. SAP de Córdoba de 25 de enero de 2000, ftos jcos 2º, 3º y 4º (EDJ 2000/2846). 197


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todos ellos supuestos paradigmáticos9 en los que la obligación que asume el facultativo es calificada como una obligación de resultado10, lo que provoca que el cumplimiento íntegro y satisfactorio de la prestación asumida por aquél se haga depender de la realización de este último. A este respecto, nuestra jurisprudencia ha venido afirmando de manera reiterada que en el campo de la denominada “medicina voluntaria”11 (destinada al mejoramiento de algún aspecto físico o biológico del paciente y no a la eliminación de una dolencia patológica) la obligación del profesional sanitario “se aproxima ya de manera notoria al (contrato) de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada”12. La doctrina jurisprudencial más reciente analiza las singularidades del régimen jurídico propio de la responsabilidad médica cuando la intervención facultativa llevada a cabo se

9.

Alude FERNÁNDEZ COSTALES , J., a otros supuestos en los que la actividad del médico está orientada a la obtención de un resultado, lo que sucede en algunas especialidades en las que “la finalidad específica no es la curación directa del enfermo sino que son el medio para lograr esta finalidad ayudando como medio de diagnóstico viniendo el médico obligado en alguna de ellas a la realización de una obra. […] Las especialidades que se encuentran en esta línea son: análisis clínicos, bioquímica clínica y radiodiagnóstico”. [FERNÁNDEZ COSTALES , J., Responsabilidad civil médica y hospitalaria, Madrid, La Ley, 1989, p. 135].

10. Para DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., la distinción entre obligaciones de medios y de resultado ha adquirido carta de naturaleza en la doctrina jurídica; dicha distinción consiste “en advertir que cuando se trata de obligaciones de hacer, es decir, de aquellas en las que la prestación o conducta debida tiene por objeto llevar a cabo una actividad, debe distinguirse entre las que entrañan el compromiso de un resultado (mi actividad, por decirlo gráficamente, es satisfactoria para el acreedor cuando lleva al desenlace pretendido o buscado por el propio acreedor) y aquellas en que se considera que el deudor ha cumplido cuando ha desplegado la actividad en cuestión, esto es, cuando simplemente se ha desarrollado el esfuerzo físico o intelectual (o ambos a la vez) en que la prestación consiste, independientemente de que haya dado lugar al resultado práctico que en toda relación obligatoria busca siempre el acreedor” [DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1999, p. 18]. 11. La distinción entre medicina curativa y voluntaria (o satisfactiva) es también clásica en nuestra doctrina jurídica: la principal diferencia entre una y otra se halla, siguiendo a BADENAS CARPIO, en la finalidad perseguida por el interesado; así, en la medicina satisfactiva el interesado no acude en calidad de paciente, “sino en la de cliente. Este sujeto no requiere al facultativo para que le procure el restablecimiento de una situación previa, sino que lo que en puridad desea es el establecimiento de una situación biológica absolutamente nueva que sólo el médico puede proporcionarle” [“La responsabilidad civil médica”, ob. cit., pp. 259 y 260]. La calificación de la intervención médica como curativa o satisfactiva tiene como principal consecuencia jurídica la de provocar en esta última la configuración de la obligación del profesional sanitario como una obligación de resultado. La STS de 11 de febrero de 1997 fto jco 5º (EDJ 1997/258) resume la mencionada diferenciación y señala que se ha “distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una “cirugía asistencial” que identificaría la prestación del profesional con la “locatio operarum” y una “cirugía satisfactiva” (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que identifican aquella con la “locatio operis”, esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso”. 12. STS de 25 de abril de 1994, fto jco 3º, (EDJ 1994/3636). Aún cuando en la mencionada Sentencia el TS continúa hablando de “obligación de medios”, hace recaer sobre el facultativo un plus de responsabilidad en el ámbito de la medicina voluntaria (más allá del empleo de la diligencia debida o lex artis ad hoc), lo que no se produce en el caso de la medicina curativa. Así afirma que “de ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente –que no paciente–, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención”. 198


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incardina en alguno de los supuestos de medicina satisfactiva: así, la STS de 11 de febrero de 199713 habla de la configuración de la obligación del médico como una “categoría híbrida de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra”, en la que “no cabe duda que el “resultado” en el segundo aspecto examinado actúa como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional” (fto jco 5º). Posteriormente, en un supuesto de tratamiento dental con intervención quirúrgica y colocación de prótesis, en Sentencia de 28 de junio de 199914, el TS calificó la relación jurídica que unía a médico y paciente de “contrato de obra, que, como define el artículo 1544 en relación con el 1583 del Código civil es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto”, al tiempo que precisaba que “si bien es cierto que la relación contractual entre médico y paciente deriva normalmente de contrato de prestación de servicios y el médico tiene la obligación de actividad (o de medios) de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, hay casos en que se trata de obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de cirugía estética, vasectomía y odontología15” (fto jco 3º). Por tanto, es posible observar una tendencia jurisprudencial, con un arraigo cada vez de mayor calado en el campo de la medicina satisfactiva, en favor de la calificación de la obligación del facultativo médico como una obligación de resultado. Frente a las reticencias iniciales, que mencionaban la existencia de obligaciones de medios reforzadas con un plus de garantía en lo que se refería a la obtención del resultado objeto de la intervención médica, las Sentencias más recientes del TS optan por una medicina voluntaria en la que la obtención del resultado forma parte integrante de la obligación médica16 .

13. EDJ 1997/258. 14. EDJ 1999/14358. 15. La SAP de Valencia de 23 de marzo de 2004, fto jco 2º [ EDJ 2004/50441] se hizo eco de esta doctrina jurisprudencial y, en un supuesto de responsabilidad médica derivada de un contrato de tratamiento antivarices atribuyó a éste la naturaleza de contrato de obra, pues “hay casos en que se trata de obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de cirugía estética, vasectomía y odontología”, lo que provocó, en el caso enjuiciado, que “la obligación de la clínica, era obtener el resultado, […] porque si se ha abonado un precio por una prestación, la contraprestación debe ser equiparable a lo abonado, o dicho de otro modo, el hecho de que no se eliminen las varices totalmente, no quiere decir que el resultado no tenga que ser óptimo, pues en atención al tratamiento debe darse una eliminación que si no total, sí sea considerable y no como aquí aconteció”. En idéntico sentido, la SAP de Madrid de 22 de diciembre de 2003, fto jco 2º [EDJ 2003/237523] afirma contundentemente, en relación a una intervención quirúrgica de cirugía estética, que “nos hallamos pues, y esto es un hecho pacífico, ante una operación de cirugía estética, supuesto en el que la obligación de medios, característica de la responsabilidad médica, se convierte en una obligación de resultado”. 16. Cabe destacar en este sentido, la STS de 11 de diciembre de 2001, fto jco 4º [EDJ 2001/47118] que, con alusión a la inicial doctrina jurisprudencial que calificaba de contrato de arrendamiento de servicios que se aproximaba al de obra a aquél que vinculaba a médico y paciente en la medicina satisfactiva, señala que “el presente caso ha sido calificado por la sentencia de instancia como arrendamiento de servicios que se aproxima de manera notoria al de obra y, añade: “proporcionando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue”; es correcta tal calificación pero se puede dar un paso más, ya iniciado jurisprudencialmente: en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa como en el presente caso, la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte –el paciente– se obliga a pagar unos honorarios a la otra –médico– por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido 199


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La trascendencia y las repercusiones prácticas que puede tener en materia probatoria la calificación de la obligación del profesional sanitario como obligación de medios o de resultado es enorme17: el entendimiento de que la obligación asumida por el médico es siempre una obligación de resultado implicaría que la actividad probatoria a desarrollar para acreditar la responsabilidad civil de aquél quedara reducida únicamente a la prueba del resultado18, de tal manera que la ausencia de una total realización de éste conllevaría per se el incumplimiento de la obligación asumida por el médico y generaría automáticamente las consiguientes responsabilidades indemnizatorias. En estos casos, la responsabilidad del médico se conceptúa como una suerte de responsabilidad objetiva, puesto que el actor (paciente) deberá orientar su prueba hacia la acreditación del incumplimiento del resultado y así, probado que aquél no fue ejecutado en los términos estipulados, se presume la culpa del demandado (profesional actuante); éste podrá quedar exonerado de responsabilidad por el incumplimiento si acredita que el resultado no pudo ser realizado por caso fortuito o fuerza mayor. El resultado perseguido con la intervención o actividad del facultativo centraría pues el núcleo del material probatorio incorporado19, en su caso, al proceso en el que se di-

defectuoso. Son los casos que la jurisprudencia ha tratado: operación de cirugía estética (lifting) en la sentencia de 28 de junio de 1997, tratamiento para alargamiento de las piernas en la de 2 de diciembre de 1997, colocación de dispositivo intrauterino anticonceptivo en la de 24 de septiembre de 1999 e intervención en oftalmología en la de 2 de noviembre de 1999”. 17. Es ilustrativa en este sentido la STS de 22 de abril de 1997, fto jco 1º [EDJ 1997/3486], en la que atiene a las consecuencias prácticas que se derivan de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, ya que “el resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento”. 18. Así lo ha expresado nuestra jurisprudencia, cuando afirma que “tratándose de medicina voluntaria o estética, se estima que la obligación médica constituye una obligación de resultado, distinción que resulta fundamental en orden a valorar el cumplimiento o incumplimiento del facultativo, la responsabilidad y la prueba […] la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado, en el momento en que no se ha producido o éste ha sido defectuoso.” (SAP de Madrid de 22 de diciembre de 2003, fto jco 2º, EDJ 2003/237523). 19. Como se verá más adelante, la primordial consecuencia que, en lo que respecta a las reglas de carga de la prueba, produce la calificación de la obligación del profesional médico como una obligación de resultado es la automática inversión de la carga de la prueba. Así lo expresa la STS de 21 de julio de 1997, fto jco 3º [EDJ 1997/5064], “en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento”. Esta conclusión no es, sin embargo, pacífica en nuestra doctrina jurídica y así autores como LUNA YERGA sostienen que tampoco en el ámbito de la medicina satisfactiva opera una inversión de la carga de la prueba “pues no es cierto que existan diferencias en cuanto al régimen de la prueba en función de que la obligación de que se trate se considere de medios o de resultado”; en fundamento de su posición, el citado autor invoca la STS de 13 de abril de 1999. [LUNA YERGA , A., Regulación de la carga de la prueba en la LEC. En particular, la carga de la prueba en los 200


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rimiesen las posibles responsabilidades civiles profesionales del médico, desapareciendo el interés del demandante por acreditar la actuación negligente o no conforme a la lex artis ad hoc de aquél20. De ahí proceden las tradicionales reservas (doctrinales y, fundamentalmente, jurisprudenciales) mostradas en lo referente a la determinación de la naturaleza jurídica de la obligación del profesional de la medicina moderna, en la que las obligaciones de resultado tienen un campo de juego perfectamente acotado y, según lo ya señalado, excepcional y reducido21.

2.2. Responsabilidad contractual versus responsabilidad extracontractual La segunda de las discusiones doctrinales y jurisprudenciales que afectan de manera directa al régimen jurídico22 de la responsabilidad civil médico-sanitaria es la vinculada a

procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria, p. 21, www. indret.com, InDret 04/2003]. El principal razonamiento que, según el autor, sustenta aquella conclusión, se centra en la esterilidad de la distinción aludida en lo que a la carga probatoria se refiere toda vez que, tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado, el causante del daño deberá demostrar alguna de las causas que extingan su responsabilidad, “en la de medios le bastará con probar su propia diligencia, y en las de resultado, el caso fortuito o la fuerza mayor para evitar su responsabilidad” (p. 16). Nótese, no obstante, que las repercusiones prácticas de la calificación de la obligación (ya como obligación de medios, ya como obligación de resultado) trascienden al material probatorio que deberá aportarse a autos: la falta de diligencia del obligado es una realidad cuya prueba incumbe a la parte actora que la alega; en cambio, el caso fortuito o la fuerza mayor eximen de responsabilidad al obligado en caso de incumplimiento, por lo que su prueba incumbe a la parte que los invoca. 20. LUNA YERGA incide especialmente en la irrelevancia de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado pues, en opinión de este autor, esta diferenciación “no altera la regla de juicio sino que, en materia probatoria, sólo comporta un diverso contenido de la carga de la prueba del hecho del incumplimiento por parte de la víctima”; añade el autor que será el contenido de la obligación el que a su vez determine el contenido de la prueba a cargo de la víctima, de forma que en la obligación de medios la prueba estará orientada a acreditar la negligencia (o el incumplimiento total de la obligación) del deudor, en cambio, en la obligación de resultado “bastará la prueba de la falta o defectuosidad del resultado debido”. [LUNA YERGA , A., Regulación de la carga de la prueba…, ob. cit., p. 16]. Al margen de la operatividad de la inversión de la carga de la prueba en el caso de hallarnos ante una obligación de resultado, lo que resulta innegable es la mayor facilidad probatoria que implica la consideración de una obligación como obligación de resultado. En este supuesto, la prueba se ciñe única y exclusivamente a la no realización completa del resultado perseguido, de modo que, probada su falta, existe incumplimiento de la obligación. 21. Reducido, como ya se expuso, a la medicina voluntaria o satisfactiva. Al hilo de su exposición relativa a la conceptuación de la obligación del médico como obligación no de resultado, sino de medios, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., (Responsabilidad civil por actos médicos, ob.cit., pp. 18 y 19), afirma que “más claro –como obligación de resultado, no de medios– es el supuesto del acto médico de cirugía estética […] También puede decirse lo mismo en el caso de un acto de transfusión sanguínea, en el que si el médico advierte que la extracción no comporta ningún riesgo estamos en presencia de una obligación de resultado. Lo mismo se podría sostener respecto a la actividad del médico analista: el solo hecho de dar al paciente un resultado equivocado implica la responsabilidad del facultativo. Y acaso pudiera predicarse idéntica conclusión en relación con ciertos actos médicos propios de la especialidad de radiología”. 22. La posible incidencia de esta distinción es doble: en primer lugar, en lo que respecta a la normativa sustantiva aplicable (normas de incumplimiento contractual o artículos 1902 y siguientes del CC) y, en segundo lugar, en lo que refiere a la carga probatoria. Esta doble incidencia, como se verá, no es aceptada pacíficamente por nuestra doctrina y ha sido atenuada por nuestra jurisprudencia. 201


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la incardinación de la actuación del profesional médico en el ámbito de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. Según ya se expuso en líneas anteriores, el régimen jurídico propio de las obligaciones de resultado únicamente será admisible en el marco de la responsabilidad contractual ya que el pretendido, en su caso, incumplimiento de una obligación de aquella índole exige de la existencia de un contrato previo en el que se haya estipulado la obligación a cargo del deudor (en este supuesto, del profesional médico) de obtener un determinado resultado. Más allá de esos pactos inter partes, no es posible hablar de responsabilidad nacida de la no obtención de un concreto resultado. Sentado el presupuesto precedente, es preciso tener en cuenta la existencia de una tendencia jurisprudencial orientada hacia la desaparición de los límites, de contornos cada vez más difusos, entre la operatividad de la responsabilidad contractual y extracontractual23. Aún cuando el hecho de hallarnos ante un supuesto incardinable en el marco de la responsabilidad contractual o extracontractual tiene una relevancia especial en lo que a los plazos de prescripción se refiere24, lo cierto es que desde el punto de

23. Señala A SÚA GONZÁLEZ, C.I., “nuestros tribunales, sin embargo, al tiempo que no se han empeñado en deslindar los ámbitos contractual y extracontractual en la prestación de servicios sanitarios, han abocado a una total confusión entre los reseñados ámbitos […] Lo anterior ha resultado posible porque se ha considerado que un hecho dañoso puede ser violación de una obligación contractual (o similar) y, al mismo tiempo, del general de no dañar a otro. Es decir que el daño puede ser contractual sin dejar de ser extracontractual o al revés” [A SÚA GONZÁLEZ, C.I., Responsabilidad civil médica, en Tratado de responsabilidad civil, R EGLERO C AMPOS , L.F., (coord.), Aranzadi, 2002, Cizur Menor, p.973]. En los últimos tiempos ha adquirido cierto arraigo jurisprudencial la denominada “teoría de la unidad de la culpa civil”, según la que toda infracción de una obligación contractual constituye, al tiempo, vulneración de un principio general de alterum non laedere, lo que provoca en numerosas ocasiones la concurrencia de responsabilidades (contractual y extracontractual). Señala R EGLERO C AMPOS que “abandona el Tribunal la rigurosa órbita de lo pactado, aunque sigue empleándola en algunas ocasiones, si bien no ya para conceder a la acción una naturaleza extracontractual, sino para otorgar al perjudicado la opción de elegir entre la vía que más le convenga, en virtud de ciertos títulos que hoy pueden considerarse arquetípicos, como la llamada unidad de culpa civil o a yuxtaposición de responsabilidades” [“Conceptos generales y elementos de delimitación”, Tratado de responsabilidad civil, ob.cit., pp. 121 y 122]. La STS de 15 de febrero de 1993, FTO JCO 2º, [EDJ 1993/1392] indica el efecto principal que se deriva de la confusión de planos, “Esta Sala ha declarado –Sentencia de 6 de octubre de 1992– que aun cuando un hecho dañoso sea violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, que da lugar a acciones que puedan ejercitarse alternativa y subsidiariamente u optando por una o por otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”. Por tanto, la unidad de culpa civil faculta al damnificado para ejercitar, alternativa o subsidiariamente, acciones de procedencia contractual o extracontractual. Sin embargo, a raíz de la entrada en vigor de la LEC 1/2000 resulta si cabe aún más dudosa la corrección técnica de esta teoría, ya que la fundamentación jurídica parece integrar la causa petendi (artículo 218 LEC) y la modificación de aquélla ex officio por el órgano judicial podría constituir una alteración sustancial de la pretensión ejercitada y abocar, consiguientemente, a la incongruencia de la resolución judicial. En definitiva, “la modificación por parte del juzgador de la calificación realizada por el demandante sería compatible con la efectividad de la reparación si se considerara que la fundamentación jurídica no integra la causa petendi y que por tanto no se incurre en incongruencia si con apoyo en el principio iura novit curia se concede la indemnización con otra calificación jurídica” [A SÚA GONZÁLEZ, C.I., Responsabilidad civil médica, ob.cit., p. 977]. 24. Dispone el artículo 1968, nº 2, CC que prescriben por el transcurso de un año “La acción para exigir la responsabi202


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vista probatorio la distinción pierde importancia al analizar la dinámica y carga de la prueba, al menos si la comparación se realiza entre la responsabilidad extracontractual y las obligaciones de medios como manifestación de responsabilidad contractual; destaca REGLERO CAMPOS que “ninguna de las normas que se ocupan de la responsabilidad extracontractual proporcionan un concepto de culpa. Pero vale también para este ámbito, y así lo entiende la doctrina y lo afirma una amplísima jurisprudencia, la noción de culpa o negligencia del art. 1104 CC” 25. El nacimiento de la obligación de resarcir, originado por la causación de un daño al margen de un contrato previo, exige que el perjudicado por el evento dañoso acredite el daño, la acción u omisión del agente, la relación de causalidad entre ambos y, por último, el actuar culposo del causante del daño26 ; la culpa o negligencia, como elemento clave del que se hace depender el derecho al resarcimiento del daño causado en el marco de la responsabilidad extracontractual, adquiere idéntica trascendencia en el caso de que el daño se derive del incumplimiento de una obligación de medios27, pues también en este caso el acreedor deberá acreditar como dicho incumplimiento se derivó precisamente de la falta de diligencia del deudor en la ejecución de la prestación pactada 28 . Ahora bien, GALÁN CORTÉS advierte de la existencia, con cita de la STS de 16 de diciembre de 199729, de una vertiente jurisprudencial clásica (“sin apoyaturas dogmáticas” (sic) y cuyo punto de inicio se fecha en la STS de 10 de julio de 1943), que sostiene la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba en el ámbito extracontractual, de modo que “al perjudicado que accione le basta con acreditar el daño, del que ya, sin más, resultarán los demás presupuestos de la responsabilidad del autor –autor, culpa o infracción de deberes y nexo– salvo prueba de no culpa a cargo de éste o demandado”. La propia STS de 16 de diciembre de 1997 rechaza la aplicación de la jurisprudencia expuesta al ámbito de la responsabilidad civil médica, ya que en ésta “por lo general, de tipo contractual, tanto porque haya un contrato de asistencia, directo o a través de Entidad o S.S., tanto porque se integre merced al mismo acto médico, el mecanismo de prueba de responsabilidad

lidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado”; por su parte, el artículo 1964 CC establece un plazo de prescripción de quince años para las acciones personales que no tengan señalado un término especial de prescripción. 25. R EGLERO C AMPOS , L.F., “Los sistemas de responsabilidad civil”, Tratado de responsabilidad civil, ob.cit., p. 187. 26. El principio de responsabilidad civil extracontractual se consagra en el artículo 1902 CC, según el que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”. 27. Existe una identidad de tratamiento de la culpa tanto en el plano contractual como en el extracontractual y así “no se recurre a una contractualidad para establecer responsabilidad más allá de la culpa” [A SÚA GONZÁLEZ, C.I., Responsabilidad civil médica, ob.cit., p. 982]. 28. Establece el artículo 1101 CC “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. 29. EDJ 1997/9772. 203


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será el acorde con lo antes dicho a propósito de la contractual: el actor o paciente habrá de acreditar, no sólo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o “lex artis ad hoc”; de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales, –entre los que está, sin duda, el de información adecuada–, o sea los “medios para curar” y no el resultado o la curación del paciente, (de impredecible previsión hasta por el enigma somático o reacción fisiológica del enfermo), no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico” (fto jco 3º). Ciertamente, es posible apreciar en los últimos tiempos una tendencia jurisprudencial, orientada a dar respuesta a las exigencias de la sociedad moderna, que provoca una relativización de la trascendencia de la que antaño gozó el concepto de culpa como criterio de imputación de responsabilidad30. Así, “el surgimiento y extensión de la teoría del riesgo, la falta de una legislación sólida sobre responsabilidad sin culpa, así como la consideración de la realidad fáctica que subyacía al emerger de las nuevas tendencias provocaron una mutación de la hermenéutica radical en el sistema”31; la principal repercusión probatoria32 que provoca la paulatina atenuación del criterio culpabilístico de imputación se identifica con la alteración de las reglas generales de la carga de la prueba33, de manera que será el demandado (causante del daño) el que deberá asumir la carga de desplegar todos los medios de prueba de que disponga a fin de acreditar su no culpa en

30. “Ha de tenerse en cuenta que la teoría del riesgo que, efectivamente, es uno de los mecanismos, junto al de inversión de la carga de la prueba que, según reiterada y conocida doctrina de esta Sala, atenúan (aunque no la excluyen) la exigencia del elemento psicológico y culpabilístico de la responsabilidad extracontractual, es aplicable solamente (la expresada teoría) a los supuestos de daños generados como consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, ya que es uniforme la jurisprudencia al proclamar que quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe soportar las consecuencias derivadas de su referido actuar peligroso del que se beneficia (“cuius est commodum, eius est periculum”) (STS de 9 de julio de 1994, fto jco 6º, [EDJ 1994/11909]). 31. PEÑA LÓPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Comares, Granada, 2002, p. 525. 32. PEÑA LÓPEZ, F., La culpabilidad…, ob.cit., pp. 525 y 526, alude a un mantenimiento formal del criterio de la culpa, aunque a través de diversos instrumentos se establece “de facto, un régimen de responsabilidad con el que se consiguen los mismos resultados que si la culpa no se exigiese”. Para SALVADOR CORDECH , P., GAROUPA , N., y GÓMEZ L IGÜERRE, C., “en un régimen de negligencia, la carga de la prueba de la infracción de la norma de cuidado corresponde al demandante que reclama la indemnización. Sin embargo, cada vez es más frecuente que la negligencia se presuma y se invierta la carga de la prueba. Así ocurre de forma muy señalada cuando los jueces y tribunales aplican las doctrinas de la negligencia per se (en el caso en que el demandado infringió los deberes legales) y de res ipsa loquitur (negligencia presumida por las circunstancias del caso)” [SALVADOR CORDECH , P., GAROUPA , N., y GÓMEZ L IGÜERRE, C., El círculo de responsables. La evanescencia de la distinción entre responsabilidad por culpa y objetiva, InDret 4/2005, p. 7, www.indret.com]. 33. De modo concluyente, afirma el TS en Sentencia de 22 de enero de 1996, fto jco 6º (EDJ 1996/27) que “en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero”. 204


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la causación del evento dañoso34 o, lo que es lo mismo, que la producción de éste tuvo lugar por caso fortuito o fuerza mayor35. Sin embargo, en lo que respecta a la responsabilidad civil médica, el criterio jurisprudencial consolidado es el que da una respuesta negativa a la posible inversión de las reglas generales de la carga de la prueba, de forma que “en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para daños de otro origen, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico –sentencias de 13 de julio de 1987, 12 de julio de 1988 y 7 de febrero de 1990– que igualmente puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la aplicación de un medio –sentencia de 7 de junio de 1988– o más generalmente en una acción culposa –sentencia de 22 de junio de 1988”36. Por este motivo, tal como hemos anticipado, la carga de probar la concurrencia de culpa del profesional médico, que incumbe en la generalidad de los casos al demandante (perjudicado por el resultado dañoso), queda excepcionada únicamente para el supuesto en que la obligación del médico pueda incardinarse en el ámbito de las obligaciones de resultado. Fuera de este campo, no existe la aludida inversión de la regla general del onus probandi consagrada en el artículo 217, apartado 2, LEC.

34. Recuerda PEÑA LÓPEZ que autores como ALBALADEJO, justifican la imposición al demandado de la carga de acreditar la ausencia de culpa en el artículo 1183 CC: dicho precepto establece, en relación al cumplimiento de las obligaciones de dar cosa determinada, una presunción (salvo prueba en contrario) de culpa del deudor, siempre que la cosa se hubiera perdido en su poder y ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1096 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, la interpretación extensiva de este presunción iuris tantum de culpa no puede ir más allá de aquellos supuestos en que esté específicamente prevista. A este respecto, señala el propio PEÑA LÓPEZ que “aun partiendo de la posibilidad de aplicarlo al derecho de daños, el artículo 1183 CC sería una norma excepcional que regula la carga de la prueba para un supuesto específico, y extenderlo por analogía supondría que negar la vis expansiva corresponde al principio y no a la excepción” [La culpabilidad…, ob.cit. pp. 525 y ss]. 35. La STS de 12 de julio de 1994, fto jco 2º (EDJ 1994/11868), alude a la inversión de la carga de la prueba que se produce en materia de responsabilidad civil extracontractual, pues “si el demandado no prueba que su conducta fue correcta y adecuada a las circunstancias, a él hay que responsabilizarlo de los daños, pues entonces hay que dar por sentada una acción u omisión suya negligente capaz de originarlo. En suma, es la falta de prueba por el demandado de haber adoptado las prevenciones necesarias (en este caso, limpieza del suelo), la que da por existente su culpa y la relación de causalidad (el daño es originado por una omisión, cual es la de no tener el suelo limpio) ”. También alude el TS a la íntima conexión entre la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba, ya que “si el riesgo, en efecto, comporta la contingencia o proximidad de un daño es lógico que se exija a los sujetos o entidades responsables de la creación de riesgos, como es el caso de la empresa demandada, el empleo de la máxima diligencia para la adopción de todas las medidas de prevención adecuadas con el fin de evitar la producción de aquel, de modo que ocurrido éste, a causa del mal estado de las instalaciones, origen material del evento dañoso, el elemento culpabilístico subyace, en principio, como razón que explica la ausencia o disminución de aquellas medidas y de las comprobaciones oportunas o la disminución u omisión del deber de vigilancia, de donde se infiere la bondad jurídica de la doctrina jurisprudencial que determina, en estos supuestos la inversión de la carga probatoria” (SSTS de 28 de mayo de 1996, fto jco 2º,[EDJ 1996/2704]. En este sentido, vid. STS de 30 de noviembre de 2004, fto jco 3º, [EDJ 2004/192448], de 5 de noviembre de 2004, fto jco 4º [EDJ 2004/159578], de 11 de diciembre de 1998, fto jco 1º [EDJ 1998/26859], de 5 de octubre de 1994, ftos jcos 2º y 3º [EDJ 1994/7825], entre otras. 36. STS de 19 de febrero de 1998, fto jco 1º, (EDJ 1998/1113). 205


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3. PRUEBA Y CULPA MÉDICA 3.1. Prueba de la culpa El régimen de responsabilidad civil que impera como regla general en el ámbito de la medicina moderna atiende a criterios subjetivos de imputación que requieren, para que se dé el nacimiento de la obligación de resarcir, del desarrollo de una actividad probatoria orientada a la acreditación de la presencia de un actuar culposo atribuible al profesional médico actuante. Ciertamente, nuestro Código Civil no proporciona un concepto de “culpa o negligencia” en el ámbito extracontratual y, de otro lado, tampoco dispone en el marco contractual de un concepto de “culpa” o de un canon de diligencia quam in suis37, sino que opta por el establecimiento de un criterio abstracto que el artículo 1104 CC fija, a falta de un criterio especial de diligencia para el caso concreto, en la diligencia de un buen padre de familia38. Ahora bien, el canon de diligencia exigible cuando se trata del cumplimiento de obligaciones que surgen en el marco de relaciones profesionales no puede ser ya el del buen padre de familia, sino que “esto se traduciría en la aplicación de un principio de proporcionalidad, según el cual el deber de diligencia tiene su límite allí donde exista una desproporción apreciable entre el coste de adopción de determinadas medidas de prevención y la probabilidad de que se produzca un daño de alcance relevante”39. Este aserto, trasladado al ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, supone que el canon de diligencia exigible se articule en atención a las normas deontológicas del actuar médico, de manera que la inobservancia de las reglas médicas que rigen la especialidad de que se trate implicaría una infracción de aquel deber deontológico: este canon de diligencia exigible es el que ha dado en denominarse lex artis ad hoc 40. En lo que respecta a la carga de la prueba, la principal consecuencia que implica la configuración de la obligación médica como una obligación de medios (que se rige conforme a un canon de diligencia representado por la lex artis ad hoc) se puede resumir de manera simplificada en la imposición al paciente-demandante de la carga de aportar al proceso todo el material probatorio que pueda resultar útil a fin de acreditar la infracción de aquella diligencia exigible y, por tanto, que pueda demostrar que el incumplimiento de la obligación le es imputable al profesional médico. Esta posición procesal en la que se encuentra el paciente demandante, encargado41 de “probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas ju-

37. R EGLERO C AMPOS , L.F., Los sistemas de responsabilidad civil, ob.cit., p. 187. 38. La culpa derivará, pues, de la desatención de la diligencia que correspondería a un buen padre de familia. 39. R EGLERO C AMPOS , L.F., Los sistemas de responsabilidad civil, ob.cit., p. 187. 40. A SÚA GONZÁLEZ, C.I., Responsabilidad civil médica, ob.cit., p. 984, afirma que “los deberes de conducta que integran la diligencia y cuya vulneración determina la negligencia –o el incumplimiento de la obligación de medios– a menudo vienen referidos como lex artis ad hoc”. 41. Encargado, obviamente, de asumir la carga procesal de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, ex artículo 217, apartado 2, LEC. 206


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rídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda” (artículo 217, apartado 2, LEC) conlleva que en un gran número de ocasiones el actor vea mermadas sus posibilidades de articular una prueba sólida de su pretensión, toda vez que desconoce las peculiaridades técnicas de la pericia médica y no tiene acceso a los expedientes médicos que continúan en poder del profesional de la medicina. Precisamente con el objetivo de paliar las potenciales desigualdades que en materia probatoria podrían afectar a las partes en los procesos en que se dirimen presuntas responsabilidades de personal médico, nuestra jurisprudencia ha elaborado diversos criterios correctores encaminados a diluir aquella desigualdad procesal y aliviar la posición del demandante 42. Los principales mecanismos orientados a este fin se identifican con la denominada “doctrina del daño desproporcionado” con apoyatura teórica en la teoría de la culpa virtual y que responde a la regla de res ipsa loquitur, la doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria y la imposición al demandado de la carga de probar la existencia de consentimiento informado. 3.2. La doctrina del daño desproporcionado Esta doctrina del daño desproporcionado se halla especialmente orientada a la supresión de las frecuentes dificultades probatorias con que topa el paciente demandante en los procesos relativos a posibles responsabilidades médico-sanitarias. La mencionada doctrina, importada y elaborada con base en teorías empleadas por la jurisprudencia extranjera, pretende derivar la actuación culposa del profesional sanitario de la sola producción del evento dañoso, si bien únicamente en aquellos supuestos en los que por su entidad y debido a su carácter ilógico, de manera necesaria ha de responder a una negligencia o falta de cuidado. Así, el TS resume dicha doctrina con alusión a la teoría de la culpa virtual (faute virtuelle) propia del sistema judicial francés, a la “apariencia de prueba” (Anscheinsbeweis) empleada por los tribunales alemanes y la prueba de presunciones seguida en el sistema judicial italiano 43, y así de la doctrina del resultado desproporcio-

42. Señala D E ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Responsabilidad civil por actos médicos, ob.cit., p. 69 y siguientes, “de ordinario el paciente no tiene medios para enjuiciar el proceder del profesional; y muchas veces incluso se ignora en qué consistió su actuación […]. A la vista de estas objeciones, en el plano doctrinal se han formulado sugerencias o propuestas encaminadas a paliar la nada fácil situación procesal en que el demandante se encuentra cuando reclama al médico”. Estas propuestas doctrinales han sido acogidas, en mayor o menor medida por los países de nuestro entorno y la jurisprudencia de nuestros tribunales. 43. La STS de 17 de noviembre de 2004, fto jco 6º, [EDJ 2004/183456] destaca que la tesis del daño desproporcionado “tuvo como base las siguientes teorías: a) La adoptada por el sistema judicial francés, consistente en el mecanismo intelectual denominado “la culpa virtual” –faute virtuelle–, y que se basa en el siguiente silogismo: si no se hubiese incurrido en culpa alguna, ningún daño se hubiere producido, por lo que la comprobación del daño hace presumir que hubo culpa. Ya que en el curso ordinario de las cosas, ciertos accidentes no pueden ocurrir si no es por una crasa incompetencia o falta de cuidado. b) El sistema seguido ante los Tribunales de Justicia de Alemania denominado “apariencia de prueba” –Anscheinsbeweis– como es el determinar que los informes médicos clínicos no deben ser considerados como meros elementos para 207


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nado es posible desprender la culpabilidad del autor, lo que “significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción”44. La doctrina del daño desproporcionado provoca una inversión de la carga de la prueba, de modo que el profesional médico únicamente quedará exonerado de responsabilidad si acredita que el daño causado se produjo por alguna causa o circunstancia al margen de su actuación: por tanto, se produce una simplificación de importantes repercusiones prácticas en lo que respecta a la actividad probatoria que debe asumir el demandante, a quien le bastará con probar el evento dañoso y la anormalidad o gravedad del mismo (en atención al tipo de actuación médica a que fue sometido). En lo que respecta a la dinámica probatoria, recuerda la doctrina del daño desproporcionado al régimen jurídico de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, tras la entrada en vigor de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. El artículo 4 del mencionado texto legal, bajo la rúbrica “prueba”, dispone que “el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”. De dicho precepto destaca la ausencia de toda referencia a la culpa o falta de diligencia del fabricante y así se consagra en la Ley 22/1994 un régimen de responsabilidad con apoyatura en un criterio de imputación objetivo. Al socaire de esta afirmación, se hace necesario efectuar, siquiera una somera referencia, a la discutida aplicación de este régimen de responsabilidad objetiva a los llamados “servicios sanitarios”. El artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios consagra, en opinión de la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, un régimen de responsabilidad objetiva que resulta aplicable exclusivamente a los supuestos legales que el propio precepto enumera y entre los que se incluyen, “en todo caso”, “los servicios sanitarios”. Más allá de dichos supuestos taxativamente establecidos, resultará de aplicación el régimen general de los artículos 25 a 27 de la Ley que regulan un sistema de responsabilidad sustentado en criterios subjetivistas. La STS de 17 de noviembre de 2004, fto jco 6º45, señalaba en relación a la responsabilidad de los establecimientos sanitarios en casos de deficiente atención médica, que “en el artículo 28-2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que habla de los “servicios sanitarios”

el uso interno del medico o del hospital, sino como una documentación debida al paciente, ya que los mismos pueden ser de crucial importancia para el éxito de la reclamación de dicho paciente. c) La utilización de la prueba de presunciones seguido en el sistema judicial italiano, y que parte de la base de premisas que la ciencia médica proporciona en función de datos derivados de la experiencia o de la probabilidad estadística. d) La valoración por el paciente de la relación de causalidad, en el cual se permite demostrar al paciente con toda certeza que si el médico hubiere actuado de una determinada manera (distinta de aquella en que lo hizo) no se habían producido el resultado dañoso”. 44. SAP de 4 de octubre de 2004, fto jco 4º, EDJ 2004/176267. 45. EDJ 2004/7183456. 208


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y que en su apartado primero se establece una responsabilidad que la doctrina mayoritaria considera claramente objetiva. Por ello no debe obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva, que impone para los servicios médicos el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios: sentencias de 1 de julio de 1997, 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 22 de noviembre de 1999, 30 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, 31 de enero de 2003; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: “A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997, en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice: “... demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando “por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, “hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el “servicio sanitario”, entre otros. Producido y constatado el daño...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad”. Ahora bien, este régimen de responsabilidad objetiva que recoge para los servicios sanitarios el artículo 28 de la LGDCU alude a la responsabilidad civil a cargo del establecimiento sanitario en el que tuvo lugar la intervención o actuación médica causante del daño, de manera que la responsabilidad del concreto profesional médico actuante continuará rigiéndose según criterios culpabilísticos de imputación; y es en este punto donde entra en juego la doctrina del daño desproporcionado, que lo que pretende es facilitar la posición probatoria del demandante por medio de una suerte de presunción de culpa de aquel profesional, que éste deberá desvirtuar si desea obtener un pronunciamiento absolutorio frente a la pretensión actora. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la doctrina del daño desproporcionado “no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996, fto jco 3º, EDJ 1996/8619, reiterada por la de 29 de noviembre de 2002, fto jco 3º, EDJ 2002/51858: “El deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ven209


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tajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquellos tienen mucho más fácil acceso por su profesión.” [SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2004, fto jco 4º, EDJ 2004/176267] 46 . 3.3. Doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria Como es bien sabido, el artículo 217 de la LEC regula la carga de la prueba con carácter general y así atribuye al demandante o al actor reconviniente la carga de probar los hechos en los que funde su pretensión; de este modo, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones (artículo 217, apartado 1, LEC). Por tanto, la regla general contenida en el artículo precitado implica que es el actor el “encargado procesal“ de llevar a cabo una actividad probatoria suficiente para que el juzgador entienda acreditada su pretensión. No obstante, la aplicación absoluta de esta regla general produciría en numerosos supuestos resultados inicuos ocasionados, por ejemplo, por la disponibilidad real que cada una de las partes pueda tener en relación al material probatorio. Señala a este respecto DE ÁNGEL YÁGÜEZ que “merece ser recordada la doctrina del Tribunal Supremo sobre la relatividad del principio procesal incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, en estrecha relación con la que proclama la necesidad de tener en consideración la disponibilidad o facilidad de una determinada prueba a cargo de cada una de las partes. Por ejemplo, la STS 8 de marzo de 1991 (RAJ 2200) tiene declarado que “si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio…, la misma no tiene valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del onus probandi […] la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles,

46. Dicha Sentencia continúa afirmando que “a lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios EDL 1984/8937 y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 EDJ 1997/4832 y 21 de julio de 1997 EDJ 1997/5064, en la posterior de 9 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27962 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 EDJ 2002/51858 que dice: “... demandante es consumidor (art. 1 EDL 1984/8937), ha utilizado unos servicios (artículo 26 EDL 1984/8937), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2 EDL 1984/8937) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss EDL 1984/8937). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando “por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, “hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el “servicio sanitario”, entre otros. Producido y constatado el daño ... se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad”. “En igual sentido se pronuncia la de 15 de septiembre de 2003”. 210


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sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte”. Con el fin de evitar consecuencias perversas, ocasionadas por la aplicación estricta de las reglas de la carga de la prueba, el último apartado del artículo 217 LEC preceptúa expresamente que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. La entrada en juego de la regla especial de carga probatoria, que atiende a la efectiva disponibilidad de cada una de las partes procesales, adquiere una especial trascendencia en el ámbito de la responsabilidad civil médica47. La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria ha sido empleada en múltiples ocasiones por nuestra jurisprudencia con el fin de dar por acreditada la responsabilidad del facultativo en la causación del evento dañoso; en este sentido, la Sentencia de 2 de diciembre de 199648, reiterada por la de 29 de noviembre de 200249 destacan que: “El deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquellos tienen mucho más fácil acceso por su profesión.” De este modo, la imposición del deber de probar la intervención “no culpable” que recae sobre el médico demandado genera una inversión probatoria, fundamentada precisamente en la ventajosa posición que a priori (y sin aplicación de esta regla de atenuación del rigor probatorio) aquél ostenta. Es más, se ha llegado a señalar que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean éstas actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe atenuar el rigor del principio general de la carga de la prueba consagrado en el artículo 217.2 LEC, desplazándola hacia la parte que por su posición probatoria tenga una mayor libertad de acceso a los medios de prueba50. Así se concluyó en la STS de 10 de junio de 2004, fto jco 4º 51, referente a un supuesto en el que se ejercitó una acción de responsabilidad médico-hospitalaria, por el supuesto fáctico de que un joven, de 12 años en aquel mo-

47. Generalmente será el facultativo el que pueda acceder a las fuentes de prueba con mayor facilidad, ya que tiene la información de lo sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron y qué tratamientos y/o aparatos se emplearon” [DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho sanitario y responsabilidad médica, ed. Lex Nova, Valladolid, p. 88. 48. EDJ 1996/8619, fto jco 3º. 49. EDJ 2002/51858, fto jco 3º. 50. En este sentido, vid. SSTS de 2 de diciembre de 1996, fto jco 3º, (EDJ 1996/8619) y 31 de enero de 2003, fto jco 2º, (EDJ 2003/954). 51. EDJ 2004/58873. 211


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mento ingresó en el centro médico Clínica Virgen del Consuelo donde fue intervenido quirúrgicamente de una sencilla operación en la que le fue practicada una transfusión de sangre y ésta le inoculó el virus VHC; en la sentencia citada, el Tribunal Supremo reproducía la doctrina de la Sala en relación a la responsabilidad civil médica, haciendo especial hincapié la atenuación de las reglas generales de la carga de la prueba por medio de la aplicación del criterio de la facilidad o disponibilidad probatoria. El Alto Tribunal terminaba estimando el recurso de casación interpuesto por el médico pero desestimaba el interpuesto por el Centro médico (pues ambos habían sido condenados en la instancia y en apelación), y recordaba que “la jurisprudencia de esta Sala ha evolucionado en un sentido protector de la víctima del hecho dañoso, en el sentido que resume la sentencia de 11 de abril de 2002 en estos términos: Hay, pues, nexo causal entre éstas y la enfermedad, de lo que deriva la apreciación de la culpabilidad, pues de no darse éste, no se habría producido el daño”. 3.4. Consentimiento informado También tiene una repercusión fundamental en lo relativo a las reglas de la carga de la prueba la acreditación de la emisión por el paciente de un consentimiento suficientemente informado de los riesgos y posibles consecuencias de la intervención médica a la que va a ser sometido52. De este modo, la previa prestación de un consentimiento informado se ha convertido en elemento esencial para dirimir el nacimiento de responsabilidad indemnizatoria a cargo del profesional médico interviniente. En cualquier caso, a los efectos del presente estudio, deben destacarse las consecuencias que cabe atribuir a la emisión de un consentimiento deficiente desde el punto de vista de la información de los derechos del paciente. Siguiendo a GUERRERO Z APLANA53 cabe diferenciar desde la perspectiva jurisprudencial varias opciones: • Las sentencias que anudan la falta de información a la infracción de la lex artis. • Las sentencias que anudan la falta de información al resultado que se produce sobre la salud del paciente. • Las sentencias que entienden que si no se produce repercusión sobre la salud del paciente no es valorable la falta de consentimiento.

52. Señala G UERRERO Z APLANA , J., que ha surgido en los últimos tiempos una medicina defensiva en la que los facultativos se tratan de proteger ante la eventualidad de futuras reclamaciones mediante la realización de determinadas pruebas diagnósticas y terapéuticas que puedan frenar la imputación de negligencia que se pueda realizar en su contra; del mismo modo, se ha producido un incremento de las reclamaciones basadas en la deficiente información, que ha producido el reconocimiento de los derechos básicos de los pacientes por medio de la Ley Básica 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones del paciente en materia de información y documentación clínica [“La conexión entre el resultado y la información en la responsabilidad derivada del consentimiento informado. Líneas jurisprudenciales”, en El Juez Civil ante la Investigación Biomédica, Cuadernos de Derecho Judicial, X-2004, p. 178]. 53. G UERRERO Z APLANA , J., La conexión…, ob.cit., p. 182. 212


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• Las sentencias que entienden que la falta de consentimiento es un daño autónomo indemnizable por sí mismo. En este punto, considero especialmente relevante hacer referencia a la jurisprudencia que valora como daño autónomo la falta de consentimiento o el consentimiento deficiente54. A este respecto, debe destacarse que la Ley Básica 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones del paciente en materia de información y documentación clínica55 confiere a los pacientes en el artículo 4 el derecho “a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de la salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley”; por tanto, ya no es el médico el que delimita qué se debe informar, sino que es el paciente quien le puede reclamar toda la información disponible56 . Y, en concreto, existen tres supuestos en los que no basta el consentimiento verbalmente emitido, sino que se precisa su emisión por escrito (artículo 8, apartado 2 de la Ley 41/2002, que se refiere a las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en general procedimientos que supongan inconvenientes o repercusiones negativas para la salud del paciente). Por tanto, la Ley 41/2002 determina el ámbito normativo en el que se mueve el denominado “consentimiento informado”, pero no pretende delimitar la responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros hospitalarios. Ahora bien, señala DOMÍNGUEZ LUELMO que “la entrada en vigor de la Ley española puede arrojar algo de luz sobre la infinidad de problemas que se reflejan en el tratamiento jurisprudencial de la materia, en especial en lo relativo a la información a suministrar al paciente y al consentimiento informado, si bien la ambigüedad de la Ley en algunos puntos hace que sea previsible que no se consiga la unificación total de criterios”57.

54. A este respecto, alude SANCHO GARGALLO, I., a la doctrina de la Sala I del TS que consagra el consentimiento informado como “una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico, en consonancia con la elevación del resultado a criterio normativo de la obtención del resultado (…), una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para mayor aseguramiento del éxito de la intervención (STS de 25 de abril de 1994, fto jco 3º, EDJ 1994/3636)” [El Tratamiento …, ob.cit. p.8]. 55. Con anterioridad a la Ley 41/2002 el consentimiento informado se regulaba en la Ley general de Sanidad 14/1985, de 25 de abril, en concreto en el artículo 10, apartados 5 y 6. Sin embargo, destaca SANCHO GARGALLO, I., que en esta Ley Básica se omitía cualquier referencia a la voluntad manifestada por el paciente en un momento lúcido acerca de su voluntad a someterse al tratamiento, cuando llegado el momento no se encontraba en situación de manifestar su consentimiento (Tratamiento Legal y Jurisprudencial del Consentimiento Informado, InDret 2/2004, p.4, en www.indret.com). 56. ABEL L LUCH , X., “El derecho a la información del paciente como presupuesto del consentimiento informado. Su régimen jurídico en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, en El Juez Civil ante la investigación biomédica, Separata, Cuadernos de Derecho Judicial, X-2004, p. 80. 57. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho sanitario y responsabilidad médica, ed. Lex Nova, Valladolid, p. 47. 213


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Tiene especial relevancia en este punto la distinción entre medicina curativa y voluntaria, ya que en el ámbito de esta última la información debe ser más amplia, pues el paciente debe ser totalmente consciente del riesgo de la intervención, entendiéndose que el error o falta de conocimiento acerca de los riesgos que asume con la intervención podría viciar el consentimiento58. Y esta repercusión puede observarse en el tratamiento rigorista de la existencia de un consentimiento informado, cuya prueba asume el facultativo interviniente, y cuya ausencia o insuficiencia genera las consiguientes responsabilidades. 4. CONCLUSIONES Primera. La obligación médica se configura, como regla general, como una obligación de medios y no de resultado, en la que el facultativo se obliga únicamente a la actuación conforme a las reglas de la lex artis (empleo de las técnicas adecuadas para la curación del paciente), sin que la no obtención del resultado perseguido tenga relevancia a efectos de producir el nacimiento de responsabilidad a cargo de dicho profesional. Segunda. De esta regla general se excluye el campo de la denominada “medicina satisfactiva o voluntaria” que incluye tanto la cirugía estética, como odontología e intervenciones para la esterilización del paciente, todos ellos supuestos paradigmáticos en los que la obligación que asume el facultativo es calificada como una obligación de resultado. Tercera. La trascendencia práctica que puede tener en materia probatoria la calificación de la obligación del profesional sanitario como obligación de medios o de resultado es enorme ya que, si se conceptúa la obligación asumida por el médico como una obligación de resultado, la actividad probatoria queda reducida únicamente a la prueba del resultado, a modo de una suerte de responsabilidad objetiva. De este modo, la prueba de la no obtención del resultado presume la culpa del demandado (profesional actuante), pudiendo quedar éste exonerado de responsabilidad por el incumplimiento si acredita que el resultado no pudo ser realizado por caso fortuito o fuerza mayor. Cuarta. El régimen jurídico de las obligaciones de resultado únicamente será admisible en el marco de la responsabilidad contractual, de forma que sin contrato previo no cabe hablar de responsabilidad por la no realización del resultado perseguido. Quinta. Desde el punto de vista probatorio, la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual pierde importancia al analizar la operatividad de las reglas de la carga de la prueba, al menos si la comparación se realiza entre la responsabilidad extracon-

58. SANCHO GARGALLO, I., El Tratamiento…, ob.cit., p. 11. Alude el citado autor a la STS de 2 de julio de 2002, ftos jcos 6º y 7º (RJ 2002/5514) en un supuesto en el que el paciente se sometió a una intervención de vasectomía y en el curso de la misma se produjo una hemorragia que provocó finalmente la atrofia del testículo; estas complicaciones frecuentes en el protocolo profesional y no fueron informadas al paciente; por ello señala la citada Sentencia que se trataba de un supuesto “de medicina voluntaria (no curativa o satisfactiva) en los que la libertad de opción por parte del cliente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa”. 214


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tractual y las obligaciones de medios como manifestación de responsabilidad contractual. Así, el único concepto de culpa o negligencia que facilita nuestro CC se define en el artículo 1104 en el marco de las obligaciones y contratos. Este concepto puede trasladarse simétricamente al ámbito de responsabilidad civil extracontractual. Por tanto, el actor debe probar únicamente el incumplimiento de las normas que configuran la lex artis ad hoc. Sexta. Ahora bien, la carga de probar la concurrencia de culpa del profesional médico, que incumbe en la generalidad de los casos al demandante, no resulta de aplicación en el supuesto en que la obligación del médico pueda incardinarse en el ámbito de las obligaciones de resultado. Séptima. La comprometida posición procesal que tiene el actor en los procesos relativos a la responsabilidad médica conlleva que se hayan creado por vía jurisprudencial diversos mecanismos orientados a atenuar el rigor probatorio que implica la aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba. Tales mecanismos son la denominada “doctrina del daño desproporcionado”, con apoyatura teórica en la teoría de la culpa virtual, la doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria y la imposición al demandado de la carga de probar la existencia de consentimiento informado. Octava. La doctrina del daño desproporcionado, con fundamento jurisprudencial en la teoría de la culpa virtual (faute virtuelle), en la “apariencia de prueba” empleada por los tribunales alemanes y en la prueba de presunciones seguida en el sistema judicial italiano, presume la culpa del facultativo cuando razonable y normalmente el resultado dañoso no se produce salvo si media negligencia médica. Novena. La doctrina de la disponibilidad o facilidad probatoria impone al profesional médico la carga de la prueba en atención a sus especiales conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición, que le atribuyen una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico. Décima. También incumbe al facultativo la prueba de la emisión por el paciente de un consentimiento suficientemente informado de los riesgos y posibles consecuencias de la intervención médica a la que va a ser sometido, teniendo una especial relevancia en este punto la distinción entre medicina curativa y voluntaria, ya que en esta última la información al paciente debe abarcar el total conocimiento del riesgo de la intervención, de tal manera que el error o falta de conocimiento acerca de los riesgos que asume con la intervención podría viciar el consentimiento 5. INDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA 1. Presupuestos y conceptos: a) Obligación de medios y de resultado en la responsabilidad médico-sanitaria: STS 12 de julio de 1988, fto jco 5º [EDJ 1988/6138], de 17 de junio de 1989, fto jco 5º [EDJ 1989/6156], de 12 de febrero de 1990, fto jco 4º [EDJ 1990/1343], STS de 26 de marzo de 2004, fto jco 3º [EDJ 2004/14255], STS 28 de junio de 1999, fto jco 215


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NURIA FACHAL NOGUER

3º [1999/14358], SAP Madrid de 22 de diciembre de 2003 [EDJ 2003/237523], STS de 23 de septiembre de 2004, EDJ 2004/143887, fto jco 2º, STS de 11 de febrero de 1997 fto jco 5º [EDJ 1997/258], STS de 25 de abril de 1994, fto jco 3º, [EDJ 1994/3636], STS de 11 de diciembre de 2001, fto jco 4º [EDJ 2001/47118], STS de 22 de abril de 1997, fto jco 1º [EDJ 1997/3486], STS de 21 de julio de 1997, fto jco 3º [EDJ 1997/5064]. b) Lex artis ad hoc/cirugía asistencial y curativa: STS de 11 de febrero de 1997, fto jco 5º [EDJ 1997/258], SAP Córdoba de 25 de enero de 2000, fto jco 2º [EDJ 2000/2846], SAP de Granada, de 20 de mayo de 2000, fto jco 1º [EDJ 2000/27462], SAP de Valencia de 23 de marzo de 2004, fto jco 2º [ EDJ 2004/50441], SAP de Madrid de 22 de diciembre de 2003, fto jco 2º [EDJ 2003/237523]. c) Carga de la prueba y culpa médica: STS de 16 de diciembre de 1997 [EDJ 1997/9772] fto jco 3º, STS de 15 de febrero de 1993, fto jco 2º, [EDJ 1993/1392], STS de 9 de julio de 1994, fto jco 6º, [EDJ 1994/11909], STS de 22 de enero de 1996, fto jco 6º [EDJ 1996/27], STS de 12 de julio de 1994, fto jco 2º [EDJ 1994/11868], STS de 19 de febrero de 1998, fto jco 1º, [EDJ 1998/1113], STS de 28 de mayo de 1996, fto jco 2º,[EDJ 1996/2704], STS de 30 de noviembre de 2004, fto jco 3º, [EDJ 2004/192448], STS de 5 de noviembre de 2004, fto jco 4º [EDJ 2004/159578], STS de 11 de diciembre de 1998, fto jco 1º [EDJ 1998/26859], STS de 5 de octubre de 1994, ftos jcos 2º y 3º [EDJ 1994/7825]. 2. Operatividad de las reglas de la carga de la prueba: a) Prueba de la culpa/establecimientos sanitarios: STS de 17 de noviembre de 2004, fto jco 6º, [EDJ 2004/7183456]. b) Doctrina del daño desproporcionado: STS de 17 de noviembre de 2004 [EDJ 2004/183456], SAP de 4 de octubre de 2004 [EDJ 2004/176267], STS de 17 de noviembre de 2004 [EDJ 2004/7183456], SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2004 [EDJ 2004/176267], STS de 17 de noviembre de 2004, fto jco 6º, [EDJ 2004/183456], SAP de 4 de octubre de 2004, fto jco 4º, [EDJ 2004/176267], STS de 2 de diciembre de 1996, fto jco 3º, [EDJ 1996/8619], STS de 29 de noviembre de 2002, fto jco 3º, [EDJ 2002/51858]. c) Disponibilidad o facilidad probatoria: la Sentencia de 2 de diciembre de 1996, fto jco 3º [EDJ 1996/8619], 29 de noviembre de 2002, fto jco 3º, [EDJ 2002/51858], STS de 10 de junio de 2004, fto jco 4º, [EDJ 2004/58873], STS de 2 de diciembre de 1996, fto jco 3º, [EDJ 1996/8619], STS 31 de enero de 2003, fto jco 2º, [EDJ 2003/954]. 6. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., “El derecho a la información del paciente como presupuesto del consentimiento informado. Su régimen jurídico en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, 216


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básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, en El Juez Civil ante la investigación biomédica, Separata, Cuadernos de Derecho Judicial, X-2004. ASÚA GONZÁLEZ, C.I., “Responsabilidad civil médica”, Tratado de responsabilidad civil, R EGLERO C AMPOS , L.F., (coord), Aranzadi, 2002, Cizur Menor. BADENAS CARPIO, J.M., Lecciones de responsabilidad civil, REGLERO CAMPOS, F., (Coord), Aranzadi, 2002, Cizur Menor. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, 1999, Madrid. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho sanitario y responsabilidad médica, ed. Lex Nova, Valladolid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., Responsabilidad civil médica y hospitalaria, La Ley, Madrid, 1989. FERNÁNDEZ HIERRO, J.M., Sistema de responsabilidad médica, Comares, 2000, Granada. GUERRERO Z APLANA, A., “La conexión entre el resultado y la información en la responsabilidad derivada del consentimiento informado. Líneas jurisprudenciales”, en El Juez Civil ante la Investigación Biomédica, Cuadernos de Derecho Judicial, X-2004. LUNA YERGA, A., Regulación de la carga de la prueba en la LEC. En particular, la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria, p. 21, www. indret.com, InDret 04/2003. PEÑA LÓPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Comares, 2002, Granada. REGLERO CAMPOS, L.F., “Conceptos generales y elementos de delimitación”, Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, 2002, Cizur Menor. REGLERO CAMPOS, L.F., “Los sistemas de responsabilidad civil”, Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, 2002, Cizur Menor. SALVADOR CORDECH. P., GAROUPA, N., y GÓMEZ LIGÜERRE, C., El círculo de responsables. La evanescencia de la distinción entre responsabilidad por culpa y objetiv”, InDret 4/2005, p. 7, www.indret.com. SANCHO GARGALLO, I., Tratamiento Legal y Jurisprudencial del Consentimiento Informado, InDret 2/2004, en www.indret.com. SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil, Montecorvo, 2001, Madrid.

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CAPÍTULO VIII

LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE Resumen Las autoras, tras analizar la naturaleza jurídica, la carga de la alegación y el objeto de la prueba de la costumbre, abordan la problemática cuestión sobre si la prueba de la costumbre es carga de las partes o, por el contrario, existe un deber judicial de investigación, apuntando los argumentos que sostienen una u otra tesis, partiendo del análisis de las cargas de las partes y las facultades judiciales en materia probatoria. VICTORIA MUÑOZ GONZÁLEZ MARTA PESQUEIRA CARO SANDRA PIÑEIRO VILAS Juezas en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. Consideraciones previas: contextualización de la cuestión. 2.1. Naturaleza jurídica. 2.2. Alegación. 2.3. Objeto. 2.3.1. Conformidad. 2.3.2. Notoriedad. 2.3.3. Objeto de la prueba de la costumbre. 3. Iniciativa de la prueba de la costumbre: ¿carga de las partes o deber oficial de investigación? 3.1. Argumentos a favor de la existencia de una carga de las partes. 3.2. Argumentos a favor de un deber judicial de investigación. 4. Conclusiones. 5. Índice sistemático de jurisprudencia. 6. Bibliografía.


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CAPÍTULO VIII

LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE I. INTRODUCCIÓN El objeto del presente trabajo lo constituye la indagación acerca de la posición del Juez ante la costumbre y el alcance del iura novit curia cuando la norma jurídica aplicable al caso forma parte del Derecho consuetudinario. En principio, las afirmaciones de derecho realizadas por las partes no son objeto de prueba ya que la existencia de la norma es independiente de su alegación y su aplicación es ajena al principio de autonomía de la voluntad, por lo que el principio de aportación de parte no es operativo en este ámbito normativo. Sin embargo, es posible el desconocimiento por parte del juzgador de la norma consuetudinaria aplicable al caso por no estar ésta comprendida dentro de los parámetros del iura novit curia. En este caso, surge la necesidad de prueba de la costumbre de conformidad con lo previsto en los artículos 1.3 CC y 281.2 LEC y aquí es donde se plantea la problemática que va a ser objeto de análisis en el presente estudio: si existe un deber de investigación de oficio de derecho por parte del tribunal en los términos previstos por el artículo 281.2 LEC para el derecho extranjero, que resultaría entonces generalizable y aplicable a todos los supuestos en que es tema de prueba una norma jurídica, o si estamos ante una carga de las partes, quienes podrán fijar la norma jurídica, asimilando entonces la costumbre a los hechos y abandonándola a los principios dispositivo y de aportación de parte. 2. CONSIDERACIONES PREVIAS: CONTEXTUALIZACIÓN DE LA CUESTIÓN1 Dispone el artículo 1.1 CC que “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”, régimen de fuentes al que están

1.

El criterio de la “unidad cultural”de la tradición jurídica de occidente, nos permite tomar como punto de partida la clásica distinción entre los ordenamientos del Common Law y los del Civil Law, cada uno de ellos acomodado a las necesidades y realidades del lugar donde se implementan, incardinándose el sistema español en la familia del sistema continental.( DAVID, R., Tratado de Derecho Civil Comparado, Aguilar, Madrid, 1953, página 215 y B ERMAN , H.J., La formación de la tradición jurídica de occidente, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, quien refiere una atenuación de las diferencias que tradicionalmente han dividido estas familias jurídicas. 221


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VICTORIA MUÑOZ GONZÁLEZ • MARTA PESQUEIRA CARO • SANDRA PIÑEIRO VILAS

sometidos los ciudadanos y los poderes públicos –entre ellos, necesariamente, el Poder Judicial– como resulta del artículo 9.1 CE. Es, pues, la costumbre una norma jurídica por lo que no tendría que ser probada en un proceso para que resulte aplicada por el órgano jurisdiccional correspondiente, que se limitaría a cumplir el deber que le viene impuesto desde la normativa sustantiva civil, que en el artículo 1.7 CC dispone que “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido” para nuestro ordenamiento jurídico, el cual será complementado por la jurisprudencia “con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar …la costumbre…” (artículo 1.6 CC). En la normativa procesal, se recoge el tradicional da mihi factum, dabo tibi ius en el artículo 218.1.II LEC cuando dispone que “El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”, lo que le permite acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos sin apartarse de la causa de pedir. La LEC de 1.881 no contenía una regulación sobre este punto, a diferencia de la vigente ley de 2.000. Es en el Título Preliminar reformado del CC cuando se prevé que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada” y que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre” (artículo 1.3 del Código Civil), de conformidad con las orientaciones contenidas en la Ley 3/1973, de 17 de marzo, articulada por el Decreto de 31 de mayo de 1974, ley en la que se disponía que “La costumbre regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no vaya contra la moral o el orden público, valorándose la eficacia creadora de los usos sociales con trascendencia jurídica” (art. 2) 2 . La LEC de 2000 dispone en la misma línea del Código sustantivo civil que “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público” (art. 281.2 LEC). Dada la actual configuración del Estado de las Autonomías, hemos de analizar las previsiones sobre los sistemas de fuentes en los territorios con Derecho civil foral o espe-

2.

Nótese la distinción doctrinal entre las que son contrarias a la ley (“contra legem”), las que se limitan a interpretar de un modo determinado una disposición legal o costumbre conforme con la ley (“secundum legem”) y las que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley alguna (“extra legem” o “praeter legem”). El artículo 1.3 del Código Civil parece referirse únicamente a la costumbre “praeter legem” como fuente del derecho subsidiaria y supletoria a la ley, al margen de los supuestos en que resulte aplicable por la existencia de remisión legal (“secundum legem”), y sin perjuicio del régimen establecido en los distintos derechos civiles forales o especiales, allí donde existan, sobre su sistema de fuentes, lo que se traduce en que, salvo en Aragón, Galicia –bajo el régimen de la Ley 4/1995, no así con la vigente Ley 2/2006– y Navarra, en los demás territorios, al no existir salvedades con relación a lo dispuesto en el CC y al regir la costumbre, lo hace por prescripción de su artículo 1 “sólo en defecto de ley aplicable”. En este sentido, la STS de12 de marzo de 2002, en su fundamento jurídico 5º (EDJ 2002/3551) señala que “esta Sala entiende que nos encontramos ante una costumbre “praeter legem” y, por consiguiente, admitida legalmente (artículo 1.3 del Código Civil.”

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LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

cial, respecto de las materias jurídico-civiles que sean competencia de las Comunidades Autónomas (vid, artículo 149.3 en relación con el artículo 149.1.8ª, ambos de la CE). En Aragón3, se dispone que “Las fuentes del Derecho civil de Aragón son la ley, la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico. El Derecho civil general del Estado de aplicará como supletorio sólo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan” (artículo 1). En cuanto al papel que juega la costumbre, el artículo 2 señala que “La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho Aragonés. Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud de sus propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes”. En Baleares4, “El Derecho civil de las Islas Baleares regirá con preferencia al Código civil y demás leyes estatales, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de las normas de carácter civil que, según la propia Constitución, sean de aplicación directa y general. El Derecho civil de Baleares se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generales que lo informan, así como las leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina que encarnan la tradición jurídica de las islas. En defecto de la ley y costumbre del Derecho balear se aplicará supletoriamente el Código Civil y demás leyes civiles estatales cuando sus normas no se opongan a los principios de su Ordenamiento jurídico”. En Cataluña5, se consagra el siguiente sistema de fuentes: “De conformidad con lo establecido en la Constitución y el Estatuto de Autonomía, las disposiciones del Derecho civil de Cataluña regirán con preferencia al Código civil y a las restantes disposiciones de igual aplicación general. Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña” (art. 1). Teniéndose en cuenta que, según su art. 2, “El derecho local escrito o consuetudinario peculiar de algunas poblaciones o comarcas tales como Barcelona, Tortosa y sus términos, Camp de Tarragona, Obispado de Girona, Vall dÁrán, Pallars Sobirá y Conca de Tremp, se observará en el mismo territorio que desde antiguo aquéllas comprendían, en la parte que esta Compilación lo recoja o se remita a él”. En Galicia6 , la vigente Ley 2/2006 dispone en su artículo 1 que “1. Las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan

3.

Ley 3/1995, de 21 de mayo, sobre Compilación del Derecho Civil de Aragón, reformada por Ley de 24 de febrero de 1999 (BOA de 4 de abril de 1995).

4.

Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del Derecho civil de las Islas Baleares; vid, artículos 1 y 2 (BO de Islas Baleares de 16 de septiembre de 1990).

5.

Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Compilación del Derecho civil de Cataluña.

6.

Nótese que la Ley 4/1995, de 24 de mayo, del Derecho Civil de Galicia (DOG de 6 de junio 1995), ha sido derogada por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, cuya Disposición final establece que “La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de Galicia.”(DOG de 29 de junio de 2006). 223


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el ordenamiento jurídico gallego. 2. La costumbre regirá en defecto de ley gallega aplicable. 3. Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o por la antigua Audiencia Territorial de Galicia. El Derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega” Y cierra el mentado precepto regulando la supletoriedad del derecho estatal en su párrafo 3. El sistema de prelación de las fuentes navarras7 se caracteriza porque la costumbre ocupa el primer puesto de la jerarquía normativa (Ley 2). La Ley 3 dispone específicamente que “en cuanto no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales” El artículo 1 de la Ley de Derecho Civil Vasco8 establece que “Constituyen el Derecho civil de los Territorios Históricos del País Vasco las disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del derecho que lo inspiran, de acuerdo con su tradición. La costumbre que no sea notoria deberá ser probada”. Por otra parte, hemos de tener en cuenta la regulación procesal en materia de recursos ordinarios y extraordinarios: – En los artículos 457 y siguientes de la LEC de 2000 se contiene el régimen del recurso de apelación a través del cual puede impugnarse la incorrecta aplicación o inaplicación de la norma jurídica aplicable al fallo de la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto, norma jurídica que puede ser la costumbre siempre que concurran los parámetros legales para su aplicación. – El artículo 477 de la LEC de 2000 dispone que “El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”, las cuales pueden ser consuetudinarias9. El artículo 149.1.6ª CE10, dentro de la distribución del marco competencial del Estado autonómico, dispone que el Estado tiene competencia respecto de la legislación procesal “sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particula-

7.

Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (BOE de 7 marzo 1973 a 14 marzo 1973).

8.

Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil foral del País Vasco (BOPV, núm. 249, de 7 de Agosto de 1992).

9.

STS de 25 de noviembre de 1992, fto. jco. 2º. EDJ 1992/11627. Asimismo vid. las normas sobre competencia en materia del recurso de casación en función del carácter común o foral o especial de la norma jurídica aplicable al fallo cuya infracción se denuncia.

10. Ha de tenerse presente que el artículo 149.1.8 CE configura una “garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política” de las Comunidades Autónomas donde exista un Derecho civil propio, foral o especial (STC 88/1993, de 12 de marzo; fto. jco. 1º, apartado b; BOE de 15 de abril de 1993) y admite que entre los diferentes Derechos civiles coexistentes en España pueden surgir conflictos o contradicciones normativas respecto a una misma materia, pues en el mismo precepto ha reservado al Estado la competencia exclusiva para dictar “las normas que resuelvan los conflictos de leyes”. 224


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ridades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas y casación autonómica”, lo que ha de ponerse en relación con el artículo 149.1.8ª CE, que establece la competencia exclusiva del Estado en “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”. • La Ley 4/2005, de 14 de junio, de la CA aragonesa, sobre casación foral aragonesa11, dispone en su artículo 3 los supuestos en los que el asunto presenta interés casacional, refiriéndose en su apartado 1º a aquellos casos en que “Cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Aragón o del Tribunal Supremo, dictada en aplicación de normas del Derecho civil aragonés o no exista dicha doctrina en relación con las normas aplicables”. • Ley de Cataluña 29/200212, de 30 de diciembre, primera Ley del Código civil de Cataluña, en su artículo 111 dispone que: “1. En su aplicación, el derecho civil de Cataluña debe interpretarse y debe integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana. 2. En especial, al interpretar y aplicar el derecho civil de Cataluña deben tenerse en cuenta la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no modificadas por el presente Código u otras leyes. Una y otra pueden ser invocadas como doctrina jurisprudencial a los efectos del recurso de casación”. • De conformidad con la competencia prevista en el artículo 27.5 del Estatuto de autonomía para Galicia, el artículo 2 de la Ley 5/2005, de 25 de abril, de la CA gallega, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil13, establece que “se considerará motivo casacional el error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre”14.

11. BOA de 24 de junio de 2005. 12. BOE de 6 marzo de 2003. 13. DOG de 18 de mayo de 2005. Asimismo, vid Sentencia 47/2004, del Pleno del TC de 25 de marzo (BOE de 23 de abril de 2004), en la que se acuerda declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 11/1993, del Parlamento de Galicia, sobre el recurso de casación en materia de Derecho civil especial de Galicia (DOG de 26 de julio de 1993, BOE de 12 de noviembre de 1993), precedente legislativo de la actual regulación casacional gallega. La STC 47/2004 entiende fundada la competencia del legislador autonómico en las “necesarias especialidades” procesales que derivan del Derecho sustantivo (fto. jco. 6º). En particular, declara conforme a la Constitución la admisibilidad del recurso “cualquiera que sea la cuantía litigiosa” (fto. jco. 11º). También, la posibilidad de fundarlo en infracción de usos o costumbres (fto. jco. 13 º), y que cuando éstos son notorios no requerirán prueba (fto. jco. 14º). 14. En STJ de Galicia de 1 de diciembre de 1994, se indica cómo dicha expresión legal conformadora de motivo de casación encuentra su expresión y límites en el doble aspecto que presenta la costumbre “aparte de ser derecho, es un hecho, y si como derecho tiene acceso a casación por la vía del n° 1° del artículo 2° de la Ley (infracción de normas del ordenamiento jurídico civil de Galicia), el legislador no olvidó que al ser norma no escrita, es preciso dotarla de una especial protección pues como hecho puede ser olvidado, y a tal fin estableció ese singular medio de defensa, dando acceso a la casación al examen de la prueba, para el caso de que el Juzgador de instancia, al examinarla, desconociese la existencia de una costumbre. Bastaría, ciertamente, con el acceso a la casación por la vía del n° 1° porque la costumbre es norma pero la particularidad del Derecho Civil gallego en el presente momento histórico, en que la costumbre representa gran 225


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2.1. Naturaleza jurídica Tradicionalmente15 se ha conceptuado la costumbre jurídica como un comportamiento social constante y repetido de modo uniforme durante largo tiempo (“usus”), acompañado por la convicción de estar cumpliendo una norma jurídica (“opinio iuris seu necessitatis”)16 , sin que falten posturas doctrinales que, desde una perspectiva más innovadora, prefieren hablar de “una expectativa de reciprocidad”17 respecto de los demás miembros del grupo social de quien se comporta conforme a la costumbre, que tácitamente exige al resto de la comunidad una conducta análoga a la suya. El TS entiende la costumbre del modo más tradicional, integrada por los dos elementos del usus y la opinio18 y así afirma que “la costumbre de vigencia consuetudinaria, esto es, la existencia de situaciones fácticas constantes dimanantes de actos uniformes a través de un período de tiempo suficiente para calificar su permanencia, con convicción de que la observancia reiterada de una determinada en esos actos obedece a una razón de Derecho (“opinio iuris”), o sea, con alcance de racionalidad jurídica, y no que pudiera provenir de meros usos, que solamente pueden ser generadores de eficacia jurídica cuando por vía de ley son consolidados al respecto”19 Respecto de la naturaleza de las normas integrantes del derecho consuetudinario, existen dos posturas doctrinales contrapuestas. Así, aquellos sectores más tradicionales, que parten del origen y conservación de naturaleza fáctica de la costumbre, la someten al régimen de prueba propio de los hechos bajo la vigencia del principio de aportación de parte. La tesis que sostiene el extremo opuesto fue defendida por la Escuela Histórica, que conceptúa la costumbre como norma jurídica y sostiene cómo el juez podría e incluso debería investigarla de oficio, tesis defendida en la doctrina patria por ALCALÁ Z AMORA20 entre otros ilustres autores, y que aparece recogida en derecho positivo de los países de nuestro entorno, como sucede en el artículo 293 de la Ley Procesal Alemana o en el artículo 348 del CC portugués.

parte de nuestro acervo jurídico, y la peculiaridad del mismo de carecer de constancia escrita, lo que en algunos casos puede impedir la aplicación del principio iura novit curia, propició esta singular vía casacional.” Fto. jco. 2° (LA LEY IURIS 17019/1995) 15. “More sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus”, según la definición de Ulpiano que recoge NAVARRO, J. en Manual de Derecho Civil adaptado al Programa de Notarías, Tomo I, Parte General, ed. mmb Rechtsanwälte & Abogados, Murcia, 2004; pp. 136. 16. B OBBIO, N., Consuetudine. Teoria generale, en Enciclopedia del Diritto, vol. IX, Giuffré Milano, 1962; p. 426-443. 17. L AZZARO, G., Reciprocità e consuetudine en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali –Studi dedicati a Norberto BOBBIO – a cura di U. SCARPELLI , Edizioni di Comunità, Milán, 1983, pp. 231 y ss. 18. René DAVID afirma que la “costumbre general inmemorial del reino” del Common Law era tan sólo una ficción, una norma imaginaria sancionada por la opinio iuris seu necessitatis (DAVID, R. y JAUFFRET-SPINOSI , C., en Les grandes systémes de droit contemporains, 10 ed., Dalloz, París, 1992). 19. STS de 4 de octubre de 1982, considerando 6º (RJA1982/5537). 20. ALCALÁ Z AMORA , N., La prueba del derecho consuetudinario en Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1934. 226


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2.2. Alegación El Derecho positivo no exige la alegación de la costumbre para que pueda ser aplicada por los Tribunales, tal como se deduce de una lectura literal del artículo 281.2 LEC de 2000. Es posible su alegación por una de las partes, por ambas o que el juzgador sea quien, teniendo conocimiento de la misma, la someta a debate. En el caso de que fuera alegada por ambos y existiera conformidad sobre ella, el artículo 281.2 LEC la excluye del requisito de la prueba. En este supuesto, el legislador tiene presente la admisión de hechos y sus efectos, inclinándose hacia una consideración de la costumbre como un hecho en régimen probatorio. En el marco del proceso civil, las facultades del juez se encuentran muy limitadas a favor del señorío de las partes del proceso y, sin embargo, si existe una facultad que corresponde en exclusiva al juez es la determinación y aplicación de las normas jurídicas, con la obligación del artículo 1.7 CC. Conjugando ambos aspectos, lo procedente es que si el órgano decisor tiene conocimiento de la existencia de la costumbre, lo ponga de manifiesto, no dejando en exclusiva a la parte la carga de la alegación de la misma y, para garantizar el principio de contradicción, será necesario que o bien la someta a discusión de las partes en el curso del debate procesal o la exprese en la sentencia. En lo relativo al conocimiento privado del juez, debería dejarse constancia documental del mismo para el posible control por parte del tribunal a través del oportuno sistema de recursos21. La jurisprudencia considera mayoritariamente que sí es necesaria la alegación por las partes y así, pueden ser aquí citadas las SSTS, de 12 de marzo de 200222 , de 16 de octubre de 199823 , de 16 de noviembre de 1994 y la de 4 de julio de 1982 24 respecto a la necesidad de alegación de la costumbre25 . En el ámbito del derecho foral, el artículo 2.2 de la Compilación de Aragón dice que podrá ser aplicada por el tribunal en virtud de sus propias averiguaciones, aparte de las pruebas aportadas por los litigantes. La Ley 3 de la Compilación de Navarra establece

21. El TC ha puesto de manifiesto la ampliación de los poderes del juez respecto de la aplicación de las normas jurídicas y la ha puesto en relación con el artículo 24 de la CE. Así, en su sentencia 10/2000, de 17 de enero, fto. jco. 3º (BOE de 18 de febrero de 2000; suplemento). 22. Fto. jco. 2º: “la costumbre mencionada en el Código Civil, como segunda fuente del derecho, tiene como notas características de que se trata de una fuente independiente,… subsidiaria,… y secundaria, en cuanto no rige para ella la máxima iura novit curia, y quien alegue su aplicación ante los órganos judiciales deberá probar su existencia, contenido y alcance, lo que no será necesario si las partes no estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”. (EDJ 2002/3551) 23. Donde también se establece la necesidad de alegar la costumbre. Fto. jco. 2º (RJ 1998/7564) 24. Considerando 6°. RJA 1982/5537. 25. En cuanto a la jurisprudencia menor, recogen la misma regla general la SAP Cáceres (Secc 2°), de 17 de marzo de 2003, fto. jco. 2º (LA LEY JUR 2003/245243): “La costumbre alegada, si es contradicha por la otra parte, debe ser probada”; la SAP de La Rioja, de 24 de enero de 2003 (AR 2003/564), en su fto. jco. 6°, al disponer que “la costumbre debe ser alegada en la contestación a al demanda y ser propuesta prueba sobre ella en el acto de la audiencia previa”; o la SAP de Castellón (Secc 1ª), de 20 de octubre de 1999, fto. jco. 1° (EDJ 1999/7272): “La costumbre ha de resultar alegada y probada”. 227


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que la costumbre que no sea notoria deberá ser alegada (y probada) por las partes, señalando L ACRUZ BERDEJO26 que en Navarra y Galicia el deber y presunción de conocimiento judicial de la norma alcanza a la costumbre notoria aunque entiende que, en los supuestos de no-notoriedad, si el juez la conoce, podrá aplicarla aun cuando no le sea alegada. 2.3. Objeto El artículo 281.2 LEC es taxativo a la hora de establecer que la costumbre será probada. Del artículo 1.3 CC se deduce inequívocamente su carácter de norma jurídica, ¿deben, pues, probarse las normas jurídicas? En primer lugar, parece conveniente recordar aquí, con carácter previo, que las posturas doctrinales divergen acerca del objeto de la prueba, polarizándose en dos grandes grupos: los autores que sostienen que en el proceso deben probarse los hechos, entre los que se encuentran SENTÍS MELENDO27 o CARNELUTTI28, y los que, en antitética posición, sustentan que la prueba debe recaer sobre las afirmaciones que las partes hacen sobre esos hechos, tal como lo defienden CHIOVENDA29 y otro sector doctrinal. La generalidad de la doctrina se inclina a aceptar los hechos como objeto de prueba, incluyendo en ellos la ley extranjera, la costumbre y, según algunos, las reglas de experiencia y los juicios que se emitan sobre los hechos.30 Por otra parte, es necesario perfilar si cabe actividad probatoria respecto de la costumbre o más bien, como señala ALONSO-CUEVILLAS31 siguiendo a SENTÍS MELENDO y SERRA DOMÍNGUEZ, se trata de una actividad de averiguación y acreditación de la preexistencia de la norma. Esto nos llevaría a afirmar que cuando se habla de prueba de la costumbre se hace en sentido impropio, y por ello no le son de aplicación rigurosa todos los principios relativos a la prueba. El profesor SERRA DOMÍNGUEZ, en esta misma línea argumental señala cómo, al margen de los supuestos en los que las partes hayan alegado previamente el derecho consuetudinario aplicable al caso y desarrollen ulteriormente la posterior actividad cuyo objeto es la verificación o acreditación de las previas afirmaciones, hay casos en los que el derecho consuetudinario bien no ha sido alegado previamente o bien ha sido incorrecta o insuficientemente alegado y en estas ocasiones la posterior activi-

26. L ACRUZ B ERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil I, parte general, vol 1, Dykinson, Madrid, 2000; pp. 165. 27. SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio; Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979; pp. 12 y ss. y 57 y ss. 28. C ARNELUTTI , F., La prueba civil, Uthea, Buenos Aires, 1982, pp. 37. 29. CHIOVENDA , J., Principios de derecho procesal civil, t. II, Bosch, Madrid, 1977, pp. 258. 30. ROSEMBERG , L., Tratado de Derecho Procesal Civil, t. II, 1955, pp. 209 y ss.; STEIN , F., El conocimiento privado del Juez, Bogotá 1988, p.14. 31. ALONSO -CUEVILLAS y SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba: tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español, op. cit., pp. 136. 228


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dad será de averiguación e investigación, por lo que observa que esa “[...] (eventual) falta de alegación haría impropio hablar de prueba en el presente caso, hallándonos más bien ante un supuesto de investigación”32 .. No obstante, la jurisprudencia se manifiesta unánime al hablar de la necesidad de prueba del derecho consuetudinario por la parte que lo haya alegado previamente y pretenda su aplicación en el proceso; sirvan de ejemplo la STS de 12 de Marzo de 200233, la cual establece en su fto. jco. 2° “No rige para la costumbre el principio de iura novit curia” y señala que quien la alegue, deberá probarla, y, en la misma dirección, la SAP La Rioja de 24 de enero de 200334, en la que se expresa que la costumbre debe ser alegada en la contestación a la demanda y ser propuesta prueba sobre ella en el acto de la audiencia previa. 2.3.1. Conformidad La ley exime de prueba a todos aquellos casos en que existiera conformidad de las partes sobre su existencia y contenido. Esta previsión legal ha motivado las críticas y rechazo doctrinales y así se ha señalado que “...la nueva LEC, en el artículo 281.2, introduce un precepto distorsionador... Parece que con lo normado en el artículo 281.2 se haya introducido una nueva fuente del derecho, cual sería la conformidad de las partes sobre una regla no escrita a la que atribuyen la consideración de costumbre, cuando ésta exige, para se reputada como tal, que se acrediten ante el tribunal que la deba aplicar, sus elementos constitutivos....” 35 . No pueden aplicarse a la costumbre los mismos esquemas que respecto a la fijación de hechos en el proceso civil. La LEC atribuye a las partes el monopolio de la fijación del material fáctico sobre el que el juez va a resolver y, por tanto, sobre la configuración del objeto del proceso. Sin embargo, la costumbre es una norma jurídica y no puede dejarse al arbitrio de las partes la determinación de su aplicación. Ello nos llevaría al absurdo de entender que en el caso de que las partes estuvieren conformes con la existencia y contenido de una costumbre inexistente, el juez no pudiere pronunciarse y estuviera vinculado por la conformidad de aquéllas. Aun cuando se atribuye a las partes cierto margen para configurar sus relaciones jurídicas, tal posibilidad se refiere a los presupuestos de hecho en los que se basa su aplicación, no a la aplicación misma de la norma, que es potestad del juzgador36 .

32. SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales” ALBALADEJO M. (coord.), ed. Edersa, Madrid, 1991, pp. 38. 33. Es una costumbre praeter legem que consiste en interpretar el fuero Nuevo de acuerdo con las costumbres y rasgos propios de los territorios históricos que reconocen en la localidad de la demandada. (EJD 2002/ 3551) 34. Fto. jco. 6º (AR 2003/564) 35. SEONE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi Editorial, Navarra, 2002. 36. La STS de 16 de noviembre de 1994, en su fto. jco. 6º, reconoce la posibilidad de que las partes regulen las relaciones entre ellos existentes al margen de la norma aplicable siempre que ésta que no sea de ius cogens: “El uso negocial supone la existencia de una conducta repetida y uniforme en el mundo de proceder de los negocios, que, no siendo interpretativa, el art. 1.3 del Título Preliminar del Código civil la considera como costumbre, luego hay que probarla por quien la alega, y eso no lo han hecho los recurrentes. Además, incluso prescindiendo de ello y contando con la existencia 229


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La costumbre debe cumplir una serie de requisitos para ser reputada fuente del derecho y la apreciación de la concurrencia de dichos requisitos –con carácter previo– y decidir sobre su legítima aplicación para la resolución de la controversia objeto del proceso compete en exclusiva a los tribunales. La vinculación del juez se refiere al material fáctico aportado por las partes al proceso37 ”. La conceptuación que la jurisprudencia hace de la costumbre como una cuestión de hecho, implica que se exija su prueba y atribuirla a las partes que la aleguen, mas no cabe equipararla a los hechos en su tratamiento, pues es fuente de creación del derecho con eficacia normativa de regulación de las relaciones sociales. Otra solución compelería al juzgador a aplicar, consagrando como existente y obligatoria para el grupo social de que se trate una norma inexistente, que, al ser recogida en una resolución judicial, podría operar a modo de peligroso precedente (vid. artículo 1.6 del CC), sin perjuicio de la interdicción del fraude de ley, el abuso de derecho o la violación del orden público. 2.3.2. Notoriedad 38 No obstante, no puede afirmarse que la costumbre esté exenta de prueba por notoriedad. Como señala MONTERO AROCA39, lo notorio es el hecho, no la norma. Puede ser notorio el elemento fáctico que sustenta la costumbre, la repetición de actos, pero no la existencia misma de la costumbre. La jurisprudencia entiende lo contrario en el ámbito del derecho foral en los casos en los que la notoriedad está expresamente contemplada en el ordenamiento foral o autonómico como una circunstancia excluyente de su prueba tal como ocurre en el Fuero de Navarra o las leyes de Derecho Civil del País Vasco o de Galicia. Así, en el derecho gallego, la STC 47/2004, de 25 de marzo40, en la que se acuerda declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 11/1993, de Galicia, en su fto. jco. 3°, admite la constitucionalidad del artículo 21 al afirmar que hay que reconocer el carácter marcadamente consuetudinario del derecho civil foral gallego, una de sus peculiaridades más salientables y que informa tal ordenamiento civil y partiendo del respeto por el Estado a las normas de derecho foral, concluye en su fundamento 4º que, dado que la costumbre como fuente del derecho ha de resultar probada, tal como se exige en los artículos 1.3 del CC y 281.2 de LEC, la notoriedad del derecho consuetudinario gallego

de ese hipotético uso, nada impide que las partes regulen el negocio jurídico de permuta de otra forma distinta a la que el uso indica, no es obligado seguirlo como si fuese una norma jurídica imperativa”. ( LA LEY JURIS: 181/1995). 37. STJ de Galicia de 11 de diciembre de 2003, fto. jco. 3º : “(no) se produce incongruencia por el cambio de vista del Tribunal respecto al de los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo, según el resultado de las pruebas (LA LEY IURIS 1698181/2003), la cual cita la STS de 13 de diciembre de 1985 como precedente. 38. Discutible resulta la propia noción de notoriedad. 39. MONTERO AROCA , J., GÓMEZ COLOMER , J. L. MONTÓN R EDONDO, A. y BARONA VILAR , S., El nuevo proceso civil (Ley 1/2000), Ed. Tirant lo Blanch-tratados, Valencia, 2000. 40. BOE de 23 de abril de 2004; y posterior corrección de errores en BOE de 18 de mayo de 2004 230


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dispensa de tal prueba cuando tal fuente del derecho foral sea invocada como fundamento o motivo del recurso de casación41. Por su parte, la STJ de Galicia de 9 de diciembre de 2004 (EDJ 2004/267819) señala que el motivo de casación no consiste en efectuar una impugnación de la apreciación de la prueba realizada por la Sala a quo, en cuanto se limita a que se patentice que el juzgador desconoce hechos notorios evidenciadores de que se está infringiendo un uso o costumbre (fundamento jurídico 4°).La STJ de Galicia de 28 de junio de 2002 (LA LEY IURIS 1327698/2002), en su fundamento jurídico 2° manifiesta que el precepto procesal motivo de casación gallega “tiene reducido su ámbito de aplicación a aquellos usos y costumbres gallegos no elevados a rango de ley, que tengan el carácter de notorios, con el alcance que a la notoriedad le otorga el citado precepto en relación con el artículo 2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia… esto es, cuando se ignore un hecho notorio que está revelando un uso o costumbre.” Así la STSJ de Galicia, de 9 de diciembre 2003 (RJ 2004/ 685), manifiesta en su fto. jco. 4°: “la notoriedad de la costumbre, es aquella que no requiere prueba y que se hace evidente con sólo dar unos paseos por nuestros campos”, criterio que manifiesta fue anteriormente introducido por la STJ de Galicia de 12 de mayo de 2001, donde se hace referencia a que el juez no puede desconocer la existencia de hechos notorios que se encuentran revelados por usos o costumbres.42” La Ley 5/2005, de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia dispone en su artículo 2.1 que “se considerará motivo casacional el error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre43”. Dispone la Ley 2/2006, de 14 de junio, en su artículo 2, que “Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia44” y respecto de la noción de notoriedad señala el TSJ de Galicia en el fundamento jurídico 5° de la sentencia de 1 de diciembre de 1994 (LA LEY IURIS 17019/1995) que “conforme con lo dispuesto en el artículo 2°, 2°, párrafo dos de la Ley Gallega 11/1993, la doctrina de los autores, por si sola, no es suficiente para dotar

41. Vid. NIEVA FENOLL , J., El recurso de casación ante el TSJ de Galicia, tras la LEC 1/2000 (2ª parte), en Revista Xurídica Galega, nº 34; primer trimestre de 2002; páginas 13-53. 42. STJ de Galicia de 11 de diciembre de 2003, fto. jco. 4° (EDJ 2003/225155). A idéntica conclusión llega la STJ de Galicia de 12 de mayo de 2001 en su fto. jco. 3° (EDJ 2001/82554) en el que, recoge el sentir de la SAP de Lugo de 5 de marzo de 1973. 43. Dicha doctrina es reiterada en las sentencias dictadas por el TSJ de Galicia en aplicación de su regulación de derecho civil, como puede observarse verbi gratia en las SSTJ de Galicia de 11 de diciembre de 2003 (fundamento jurídico 4°; EDJ 2003/225155), de 17 de octubre de 2002 (fundamento jurídico 3°; EDJ 2003/92144), de 12 de mayo de 2001 (fundamento jurídico 3°; EDJ 2001/82554),de 23 de septiembre de 1999 (fundamento jurídico 5°; EDJ 1999/53973), de 26 de junio de 1998 (fundamento jurídico 3°; EDJ 1998/24626), de 8 de mayo de 1998 (fundamento jurídico 6°; EDJ 1998/24338) y de 24 de junio de 1997 (fundamento jurídico 4°; EDJ 1997/21203). 44. En la STJ de Galicia de 4 de junio de 1999 (EDJ 1999/20593) se citan las sentencias de 7 de noviembre de 1964 y 25 de febrero de 1905 de la antigua Audiencia Territorial de Galicia en las que se recoge la costumbre en materia de montes abertales del partido judicial de A Fonsagrada (Lugo). 231


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de notoriedad a una costumbre para los efectos de que sea tenido en cuenta por el Tribunal, con independencia de su real existencia” 45 Distinto es el caso que se plantea cuando, de la valoración de las pruebas practicadas, el juzgador llega a la conclusión de que el supuesto de hecho no encuentra acogida en la norma consuetudinaria, lo que no implica desconocimiento de ésta46 . Aun cabe hacer referencia a un último supuesto de exoneración probatoria y es el mencionado por ALONSO-CUEVILLAS : el conocimiento privado del juez.47 2.3.3. El objeto de la prueba de la costumbre48 Así pues, aparece en primer lugar el origen ex rebus et factis de la costumbre, la cual nace y se conserva a través del cumplimiento del comportamiento que debe ser, íntimamente asociada al concepto de eficacia frente a la dimensión de validez y justicia en cuanto criterios de evaluación de la norma jurídica y del sistema normativo, y correlativas a las perspectivas del Derecho como hecho, como valor o como norma. De Diego 49, partiendo de la naturaleza bifronte de la costumbre y su trascendencia en el régimen probatorio, indica que “...esos hechos consuetudinarios no son como otros cualesquiera sino que son...productores de una norma jurídica obligatoria..., hay un quid iuris que.... entra por entero en la función del juzgador y a cuyos alcances puede ir el Tribunal de casación como cuestión que es plenamente de Derecho.” En segundo lugar, su extraestatalidad, en la medida en que “la fuente jurídica consuetudinaria ha quedado restringida así a la creada ex factis, por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal” y de ahí la clásica definición de la costumbre elaborada por el profesor DE CASTRO como “la norma jurídica creada e impuesta por el uso social”. 50

45. Vid. Exposición de Motivos de la Ley 2/2006 de Galicia. 46. En aplicación de esta doctrina respecto a la valoración de la prueba, que es facultad del órgano a quo, la STJ de Galicia de 4 de junio de 1999 (fto. jco. 2°; EDJ 1999/20593) desestima el motivo invocado en el recurso porque “de la lectura de la sentencia dictada en apelación en los presentes autos, no se desprende que el Tribunal desconozca la costumbre que se cita. Al contrario...pero entiende que sus efectos no son aplicables en el presente caso tanto porque las manifestaciones del perito no son contundentes sobre los extremos de hecho que fundamentan la costumbre para desvirtuar la presunción legal del artículo 33 de la Ley 4/1995 de Dereito Civil de Galicia”. 47. ALONSO -CUEVILLAS y SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba: tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español”; op. cit., pp. 140. 48. En cuanto a qué ha de acreditarse respecto a la existencia y contenido de la costumbre, partiremos de la costumbre conceptuada como aquella norma jurídica establecida por un núcleo social mediante la repetición constante, general y uniforme de un determinado comportamiento observado como debidamente jurídicamente en aquél pues el derecho positivo sólo ofrece dos parámetros negativos: su no contrariedad a la moral y al orden público (artículo 1.2 del CC), además del presupuesto de la laguna legal para el caso de la costumbre praeter legem o la remisión legal en los supuestos de costumbre secundun legem (a salvo lo dispuesto para los derechos forales para la costumbre contra legem ) y la prueba de su existencia y contenido. 49. La cita del profesor De Diego aparece en PEÑA, J.M., La prueba de la costumbre, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Ed. Reus, nº 4 octubre-diciembre de 2003, pp. 553. 50. D E C ASTRO, F., Derecho civil de España, reed facsímil, Madrid, 1982, pp. 376. 232


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En tercer lugar, ha de acreditarse el elemento material (usus), consistente en un comportamiento repetido, general, uniforme, constante, frecuente y público. La generalidad conlleva la clásica distinción en relación con el ámbito territorial, entre costumbre general y local: antes de la reforma del Título Preliminar del CC en 1974, su artículo 6.2 se refería a “la costumbre local”, referencia que se ha omitido en el vigente artículo 1.3. En idéntico sentido al anteriormente expuesto, sirva de ejemplo la STJ de Galicia de 23 de diciembre de 2003 (fto. jco. 3°; EDJ 2003/225163) afirma que “la existencia de dicha costumbre en un lugar concreto, cuya existencia había sido debidamente probada en el pleito, no implica sin más que dicha costumbre, que, conviene recordar, es el comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado, exista en otros lugares de Galicia. Lo único que ha constatado este Tribunal, y ello la convierte en costumbre notoria, es que en determinados lugares de nuestra Comunidad existe la costumbre de no guardar entre montes colindantes la distancia que como norma de cierre establece el párrafo 1° del artículo 591 del Cc. Pero eso implica que en cada supuesto litigioso en que se pretenda aplicar dicha costumbre como norma, se pruebe la existencia de las bases fácticas en que se pretende sustentar, o si se prefiere, en palabras de nuestra Ley de Casación, la prueba de los hechos notorios que la pongan en evidencia”. Por otra parte, la Ley 3 de la Compilación Navarra prescribe que “la costumbre local tiene preferencia respecto a la general”. Finalmente, ha de acreditarse el elemento psicológico (la opinio), el cual ha sido criticado duramente por la doctrina 51, –pero unánimemente exigido por la jurisprudencia de los Tribunales52 – en razón del círculo vicioso a que conduce pues si para poder estar ante una costumbre productora de normas jurídicas es preciso que quien la cumple sea consciente de la obligación jurídica de su cumplimiento, el propio comportamiento sería simultáneamente acto de aplicación de la norma existente y acto que contribuye a la formación de la norma que se aplica 53. La doctrina jurisprudencialmente establecida indefectiblemente exige para aplicar la costumbre la indispensable y cumplida prueba de su existencia y contenido y así la STS de 4 de octubre de 1982 (considerando 6°; AR 1982/5537), en la que se señala que la costumbre es cuestión de hecho que tiene que alegarse y probarse por quien sostenga un derecho, acreditando la existencia de situaciones fácticas dimanantes de actos uniformes, a través de un período suficiente para calificar su permanencia, con convicción de que la observancia de una norma en esos actos obedece a una razón de derecho, o sea con

51. B OBBIO, N., Consuetudine. Teoria generale, op. cit., pp. 55. 52. Vid., la STJ de Navarra de 30 de septiembre de 2003. 53. Para Albaladejo, ante la equiparación entre costumbre y uso llevada a cabo por el CC y por la Ley gallega 4/1995 (derogada por la Ley 2/2006, de 14 de junio), la opinio iuris sería un requisito intrascendente al afirmar que “[...] hoy, que al ser reformado el Título Preliminar del CC se ha establecido que los usos jurídicos tendrán la consideración de costumbre (artículo 1.3.II), es ociosa toda discusión sobre el tema de la opinio iuris y sus derivados”. ALBALADEJO GARCÍA , M., Derecho Civil. Introducción y parte general, Tomo I, Ed. Bosch, 15° edición, Barcelona, 2002, pp. 108. 233


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alcance de racionalidad jurídica”. El Tribunal Supremo, por otra parte, es muy restrictivo a la hora de admitir el silencio o la pasividad como manifestación de voluntad, señalando reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la STS de 10 de marzo de 1995 (fto. jco. 4°; EDJ 1995/1214), que el silencio no equivale al consentimiento ni tampoco puede ser asimilado a los actos propios por los que se crea, extingue o modifica un derecho 54 . 3. INICIATIVA DE LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE: ¿CARGA DE LAS PARTES O DEBER OFICIAL DE INVESTIGACIÓN? Según el artículo 281.2 LEC, corresponde a la parte que lo alegue la prueba de la costumbre que invoca. Queda, pues, por determinar si en el caso de que la costumbre no resultara probada (o averiguada o acreditada conforme lo antedicho), debe la parte que no la ha invocado sufrir las consecuencias de la falta de prueba o bien cabe la posibilidad de que el juez de oficio realice tal actividad de investigación o la aplique cuando tenga conocimiento privado de la aquélla. Las cuestiones relativa a la alegación de la costumbre, su prueba y, en su caso, deber de soportar las consecuencias jurídicas de no hacerlo, están íntimamente ligadas con la consideración de ésta como derecho o como un hecho a efectos de prueba y la forma en que ha de producirse su introducción en el proceso. La razón de esta doble consideración puede deberse a dos causas: – La primera de ellas es que, aun teniendo el mismo carácter de norma jurídica aplicable que el derecho escrito, la costumbre carece del requisito de la publicidad que le otorga a éste la publicación en el BOE. De esta publicidad legal surge el deber general de conocerlo y aplicarlo. Ahora bien, el principio iura novit curia, ¿descansa

54. Los Tribunales Provinciales han venido estableciendo idénticos requisitos para apreciar la existencia de una costumbre a los efectos que nos ocupan. Así, la SAP de Baleares de 25 de octubre de 2002 (fto. jco. 4°; EDJ 2002/97863) afirma que “para que exista una costumbre no es suficiente con la repetición de hechos; es necesario además la intención jurídica, es decir, la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones de derecho siendo absolutamente necesaria la prueba de su existencia y alcance (SSTS de 18 de abril de 1951 y 24 de febrero de 1962). Las manifestaciones de los testigos...se refieren al primero de los elementos que integran esta fuente del derecho, es decir, a su aspecto externo, pero no al aspecto interno o convicción de crear una norma obligatoria de obligado cumplimiento para todos, esencial para la eficacia de esta fuente del derecho”. La SAP de Córdoba de 10 de octubre de 2002 (fto. jco. 2°; EDJ 2002/59868) señala que “la costumbre a que se refiere el artículo 591 del CC es indudablemente la misma a que se refiere el artículo 1.3 del mismo cuerpo legal y se caracteriza no solo por un uso social, que es su sustrato o base, sino además por la convicción de la comunidad del carácter normativo de dicho uso. Así no es costumbre jurídicamente todo uso o hábito socialmente constatable, sino sólo aquellos que además son sentidos por la comunidad como constitutivos de una norma que debe se respetada y acatada”. La SAP de Pontevedra de 14 de julio de 2000 (fto. jco. 3°; EDJ 2000/61557) indica que no es costumbre jurídicamente todo uso o hábito sociológicamente constatable sino sólo aquellos que además son sentidos por la comunidad como constitutivos de una norma que debe ser respetada y acatada. La SAP de Toledo de 4 de diciembre de 1998 (fundamento jurídico 4°; EDJ 1998/35774) exige que la prueba de existencia de costumbre debe extenderse al hecho de que los propietarios de las fincas del lugar del que se trate asumen ese riesgo, al menos, de una forma general y uniforme, que consienta un ulterior examen acerca del carácter normativo de ese uso repetido. 234


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en esta publicidad legal o en la propia naturaleza de norma jurídica? La conclusión será distinta según partamos de uno u otro supuesto. – La segunda razón es que, dentro de la costumbre, están recíprocamente imbuidos elementos fácticos y jurídicos. Así, si bien su existencia, contenido y vigencia, que son expresión directa de la repetición uniforme, general, duradera y constante de actos en que se basa la costumbre tienen un carácter marcadamente fáctico, sin embargo su alcance, interpretación y en general su consideración como norma jurídica aplicable al caso es una actividad netamente jurídica y que corresponde al juzgador. Sólo desde la tensión dialéctica interna de la costumbre pueden explicarse todas las contradicciones que la rodean a efectos de prueba en el proceso. La doctrina mayoritaria, en contraposición con la jurisprudencia, entiende que no existe carga de la prueba del derecho consuetudinario porque, al ser reconocida por el legislador como fuente del ordenamiento jurídico, aquél debe ser aplicado por el tribunal aun en la hipótesis de que no sea alegada y/o probada por las partes. Cómo conjugar tal postura doctrinal con el derecho positivo pasa por matizar el concepto de prueba según que la actividad procesal probatoria recaiga sobre los hechos o bien sobre las normas y así SENTÍS55 conceptúa la prueba como aquella actividad de verificación de las afirmaciones, formuladas por las partes, relativas en general a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se lleva a cabo con las fuentes de las que disponen las partes; esas fuentes –que existen antes del proceso salvo los casos excepcionales en que la parte necesita ayuda judicial para obtenerlas, y son de la parte, la cual dispone de ellas y sólo entran en la órbita dispositiva, o sea de las facultades del juzgador en orden a la prueba, cuando aquélla las ha dado a conocer– acceden al proceso a través de los medios acordados por el juez, realizándose dicha actividad de verificación en que consiste el fenómeno probatorio dentro de los sistemas y con las garantías establecidas y ajustándose a un procedimiento establecido. Partiendo de tal concepto de prueba, SERRA DOMÍNGUEZ56 afirma que constituyen un hecho la existencia, validez y alcance de la norma consuetudinaria y, por tanto, es posible la prueba de las afirmaciones de tales hechos. SEONE57 concluye que la actividad probatoria que recae sobre el componente fáctico de la costumbre no implica que se le pueda dar el mismo tratamiento a esta norma jurídica que a un hecho, razón que excluiría la vinculación del tribunal a la conformidad de los litigantes. Por su parte, ALONSO-CUEVILLAS58 señala cómo en todas las normas jurídicas la existencia, contenido y vigencia son una cuestión de hecho, la diferencia entre la costumbre y el derecho escrito es que en éste esos hechos resultan notorios por su publicación en el BOE o diario oficial correspondiente. Se utiliza el cauce de la prueba de los hechos para acreditarlo. Sin

55. SENTÍS , S., La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio; op. cit., pp. 12 y ss. 56. SERRA , M., De la prueba de las obligaciones, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales; op. cit, pp. 38. 57. SEONE, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, op. cit., pp. 85 y 86. 58. ALONSO -CUEVILLAS , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba: tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español”; op. cit., pp. 140. 235


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embargo, ello no cambia la naturaleza jurídica de la costumbre en cuanto norma jurídica, derecho en definitiva y, por tanto, no se le pueden aplicar los mismos principios que para la prueba de los hechos. La conclusión partiendo de tal elaboración dogmática es que no existiría carga de la prueba. Rige, pues, en esta cuestión, como dice SEONE, el principio iura novit curia. Los fundamentos jurídicos no vinculan al juzgador, que resolverá la controversia conforme al derecho aplicable al caso con independencia del invocado por las partes a virtud del principio da mihi factum, dabo tibi ius (STS de 9 de abril de 2001; fto. jco. 4º; AR 2001/2985)). Sin embargo, este principio no autoriza al juez a introducir hechos no alegados por las partes y alterar la causa petendi 59. La doctrina recoge posiciones intermedias y así se habla de una facultad o “posibilidad del juez de investigación”, siendo paradigmas de tal postura científica CALAMANDREI60 o GARCIMARTÍN61, o bien se señala un “deber de colaboración de las partes con el juez”, verbi gratia CARNELUTTI62 –en su primera época– o FERRARA63. 3.1. Argumentos a favor de la existencia de una carga de las partes Se remonta esta postura a las posiciones consagradas por los glosadores, a partir de los cuales se generaliza el principio de que el juez ha de conocer ex officio el Derecho, pero atendiendo al origen y conservación fáctica de la costumbre, ésta se somete al régimen probatorio de los hechos, y así “ius non scriptum pendet ex ipso; factum est necesse probari”, a excepción de los supuestos de notoriedad64, ya vistos. La carga de la prueba no dice quien viene obligado a probar algo sino quien sufre las consecuencias de la falta de prueba, pues el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba (STS de 8 de marzo de 1999, fto. jco. 5°; AR 1999/1783, entre otras). La carga de la prueba funciona como un sucedáneo o sustituto de la actividad probatoria pues, ante la insuficiencia de ésta, el juez recurre a aquélla para aplicar una consecuencia jurídica disvaliosa para la parte que dejó de probar, distribuyéndose en razón de los hechos que la norma jurídica conceptualiza como presupuesto condicionante de la operatividad de sus efectos65 – El proceso civil es, por esencia, dispositivo y rige en él el principio de aportación de parte, tal como resulta del artículo 216 LEC. Conforme a este último, corresponde

59. SSTS de 29 de enero de 2001, fto. jco. 5°, AR 2001/564, y de 18 de febrero de 2000, fto. jco. 3°, AR 2000/778. 60. C ALAMANDREI , P. Diritto consuetudinario in cassazione, en Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1938, pp. 120. 61. GARCIMARTÍN , R., El objeto de la prueba en el proceso civil, Ed. Cedecs editorial S.L., Barcelona, 1997, pp. 123. 62. C ARNELUTTI , F. Sistema de derecho procesal civil, Tomo II, Uthea, Buenos Aires, 1944, pp. 91. 63. FERRARA , F., Trattato di diritto civile italiano. Vol I. Dottrine generali, Parte I, Ed. Athenaeum, Roma, 1921, pp. 148-149. 64. ALCALÁ Z AMORA , N., La prueba del derecho consuetudinario, en RDP, 1934, pp. 146-147. 65. Vid. CORBAL , J.E., La adquisición procesal y la carga de la prueba, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993. 236


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,pues, a las partes la carga de alegar los datos fácticos sobre los cuales el juez ha de pronunciarse, les corresponde en exclusiva la introducción en el proceso de los hechos constitutivos de la pretensión o resistencia a la misma y pesa sobre ellas la carga de la prueba. Señala la sentencia del TSJ de Galicia de 11 de diciembre de 2003 (LA LEY IURIS 1698181/2003) en su fto. jco. 3° que “tampoco se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al de los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo, según el resultado de las pruebas” (vid STS de 13 de diciembre de 1985, fto. jco. 4°, AR 1986/273). Añadir que la causa de pedir, como sintetiza la STS de 13 de diciembre de 1996 66 , no es la fundamentación jurídica de la demanda, sino los acontecimientos de la vida en la que se apoya, es el fundamento histórico de la acción, de forma que el proceso versa sobre supuestos de hechos a los que se aplican normas de carácter sustantivo, pero esas normas se aplican aunque las partes las ignoren, siempre que sean facilitados al juez los hechos, y se supliquen peticiones concretas. Si se permitiera al juez la aportación de los mismos se estaría alterando esta configuración del proceso civil. – El derecho a la prueba del que son titulares las partes en el proceso civil, corresponde a los sujetos intervinientes en el pleito. El juez no es titular de ese derecho, aun cuando la costumbre sea una norma jurídica desde el momento en que el artículo 281 LEC la configura como objeto de prueba. ¿Podría el juez proponer prueba sobre la costumbre, especialmente cuando la ley se remite a ella, si no hay ninguna norma aparte de la costumbre? El iura novit curia se aplica tanto respecto de la existencia como inexistencia de la costumbre por un argumento de orden público y naturaleza jurídica de la costumbre. – El propio tenor literal del artículo 281.2 de la LEC de 2000, del que resulta su necesidad de prueba, así como su ubicación sistemática bajo la rúbrica “Objeto y necesidad de prueba” y la relevancia concedida a la conformidad de las partes, en orden a la exoneración de la prueba de la costumbre. – El impulso procesal, dado que el artículo 282 LEC, rubricado Iniciativa de la actividad probatoria, señala que las pruebas se practicarán a instancia de parte, si bien el tribunal podrá acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas o se aporten documentos, dictámenes y otros medios e instrumentos probatorios cuando así lo establezca la ley. – La ausencia de previsión análoga a la contenida para el derecho extranjero, pues no se contempla análoga potestad de averiguación, sin que quepa atribuirle la condición de un olvido del legislador pues esta salvedad no contemplada en el proyecto, se introdujo en el iter legislativo pero únicamente respecto del derecho extranjero,

66.. Fto. jco. 5°, AR 1997/176. 237


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sin perjuicio de la hipótesis sostenida por el TS en sentencias como la de 17 de marzo de 199267, en la que señala un deber de averiguación generalizable a todos los casos en que sea tema de prueba una norma jurídica. – El iura novit curia. El onus probandi (la carga de la prueba) opera en el orden fáctico en tanto el iura novit curia contempla el plano jurídico. Es decir la prohibición del non liquet sólo puede aportar hechos nuevos al proceso pero no sirve para el derecho aplicable al proceso respecto del cual es de aplicación el iura novit curia. – La jurisprudencia consolidada por el TS de un modo reiterado. Podemos citar aquí la STS de 4 de octubre de 1982 (AR 1982/5537), en cuyo fto. jco. 2º se indica que “cuestión de hecho que ha de probarse por quien la alega” o la STS de 30 de junio de 1980, en su fto. jco. 4º (AR 1980/2417). Tal consideración explica la ulterior consecuencia, en lo que se refiere a la alegación y prueba, de someter la costumbre al régimen procesal de los hechos con ligeras matizaciones en lo que atañe a la posición del juez. Y así se exige reiteradamente por la Sala II del TS la necesidad de prueba, como ocurre, entre otras68, en la STS de 13 de marzo de 2006 (fto. jco. 4º; LA LEY JURIS 2254452/2006), que señala que “Se parte de la existencia de una serie de hechos que fundamentan una costumbre en la que los actores pretenden basar su derecho de aprovechamiento del agua de la acequia; pero tales hechos no han sido reconocidos por la sentencia de instancia, ni declarados probados, ni por lo tanto aceptados como base fáctica de una costumbre”; la STS de 1 de julio de 2003 , en la que se dice expresamente que “para que la costumbre del lugar pueda ser considerada fuente del ordenamiento jurídico español es imprescindible que resulte probada, según previene el artículo 1.2 del Código Civil”; la STS de 24 de junio de 1995; la STS de 14 de marzo de 1980 o la STS de 17 de octubre de 1974 69. Todavía más aún, pues no sólo se exige que la costumbre resulte probada sino que lo sea “suficientemente” o “cumplidamente”, como ocurre, entre otras, en la STS de 2 de abril de 1993 (fto. jco. 4°; AR 1993/2985) o en la STS de 28 de junio de 1992 (fto. jco. 3°; AR 1992/3446), e igualmente en la SAP de Sevilla, Sección 8°, de 29 de septiembre de 1993, fto. jco. 5º (LA LEY IURIS 2003/272672): “es preciso probar de manera cumplida la costumbre como si de un hecho se tratara”. Además, se impone la prueba a cargo de la parte que haya alegado la costumbre: SSTS de 16 de noviembre de 1994, fto jco 3° (AR 1994/8837) y de 12 de marzo de

67.. Fto. jco. 3°, AR 1992/623. 68. Verbi gratia las SSTS de 30 de octubre de 1995 (fto. jco. 2º; LA LEY JURIS 1018/1995); de 16 de noviembre de 1994 (fto. jco. 6º; LA LEY JURIS 181/1995); de 11 de febrero de 1991 (fto. jco. 3º: EDJ 1991/1367). 69. STS de 1 de julio de 2003 (fto. jco. 4º; LA LEY JURIS 143/2003); la STS de 24 de junio de 1995 (fto. jco. 4°; AR 1995/4984); la STS de 14 de marzo de 1980 (fto. jco. 4º; EDJ 1980/782) o la STS de 17 de octubre de 1974 fto. jco. 2º; EDJ 1974/467). En igual sentido, se expresa la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales: SAP de Girona, de 11 de febrero de 1995, fto. jco. 3° (AR 2005/775). SAP de Barcelona, Sección 1°, de 5 de marzo de 2004, fto. jco. 7° (AR 2004/455). En el mismo sentido, la SAP de Toledo, Sección 1°, de 4 de diciembre de 1998, fto. jco. 3º (AR 1998/2490) y la SAP de Álava, Sección 1°, de 24 de junio de 2005, fto. jco. 3º (EJD 2005/136030) 238


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2002, fto. jco. 2° (EJD 2002/3551): “No rige para la costumbre el principio iura novit curia” y “quien la alega, deberá probarla”. 3.2. Argumentos a favor de un deber judicial de investigación – La costumbre es una fuente del derecho recogida en el artículo 1.1 del Código Civil, y se aplicará en defecto de ley aplicable. Respecto de su conceptuación como fuente del derecho, hemos de tener en cuenta que no opera como tal en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Sirva en el sentido apuntado, la STS de 28 de abril de 1998 (fto. jco. 3°; AR 1998/3263) que establece que: “la costumbre no es fuente del derecho procesal: no hay una opinio iuris seu necessitatis del juez ni de las partes, de la repetición de actos en el ámbito del proceso, ni hay usos jurídicos que tengan la consideración de tales. Si la costumbre que se alega es contra legem es indiscutible su no aplicación al proceso y si además no se ha probado no es ni alegable”. – La incorrecta aplicación/inaplicación de la norma consuetudinaria aplicable al caso puede adquirir relevancia y trascendencia constitucional y así en la STC 10/2000, de 17 de enero70 , si bien la misma se refiere a los poderes del juez respecto de la investigación del derecho extranjero ha señalado en su fto. jco. 3º que “[...] para la aplicación de ese Derecho, “el juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”. Extremo que, en casos como el presente puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que inicialmente debe situarse para alcanzar la decisión del órgano judicial sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia constitucional a la luz del artículo 24 de la CE…”, lo que entendemos equiparable a los supuestos en que resulta de aplicación una norma consuetudinaria. – De acuerdo con los artículos 1.3 y 1.7 CC en relación con el artículo 281.2 LEC, es indudable que la costumbre es una norma jurídica. Las normas jurídicas se aplican de forma general para todos aquellos casos comprendidos en el supuesto de hecho, tal como recoge la STS de 16 de noviembre de 199471 al reconocer la posibilidad de que las partes regulen las relaciones entre ellos existentes al margen de la norma aplicable siempre que ésta que no sea de ius cogens. – Cuando el artículo 281.2 LEC se refiere a la prueba de la costumbre, lo está haciendo a la prueba del presupuesto fáctico de la costumbre, y el hecho de que configure tal actividad de prueba, investigación o acreditación no excluye la actividad del juez dirigida a tal fin. Y así, a pesar de establecerse con carácter general la necesidad de alegación y prueba de la costumbre, encontramos pronunciamientos como el contenido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de

70. BOE de 18 de febrero de 2000. 71. Fto. jco. 6°, LA LEY JURIS 181/1995. 239


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22 de septiembre de 200572, donde se excepciona la regla general en su fto. jco. 2º, párrafo cuarto, que establece que: “El artículo 1. 3 del Código Civil al decir que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable y siempre “que resulte probada”, pareciera querer indicar que la misma sólo puede aplicarse por el juez cuando se haya realizado actividad probatoria, pero esta interpretación no puede ser la correcta. Si el juez conoce la costumbre la actividad probatoria es inútil”. De ahí se deduce que, aún en aquellos supuestos en los que las partes no hayan alegado ni aportado prueba sobre la costumbre, en caso de ser conocida por el Juez que debe aplicarla, podrá proceder a su aplicación directamente en base al conocimiento privado del juez73. La doctrina discrepa entre la existencia de un deber u obligación de investigación de oficio, por medio de las diligencias para mejor proveer74 de la derogada LEC de 1881 o bien de las vigentes diligencias finales de la LEC de 2000, y el carácter facultativo de aquella intervención judicial75, de suerte que, si las partes no proponen práctica probatoria alguna, el juez podrá ignorar por completo la norma consuetudinaria76 . -Iura novit curia. Superando la tradicional dicotomía entre quienes consideran que el principio iura novit curia no actúa en relación con la costumbre y aquellos que defienden que las normas consuetudinarias también están cubiertas por la presunción de conocimiento expresada por el aforismo existen tesis intermedias77 que proponen la siguiente distinción de partida: • Si entendemos la costumbre en cuanto fuente del derecho, el principio iura novit curia actúa plenamente respecto de los órganos judiciales pues opera la presunción de conocimiento judicial de la existencia de esa fuente, sus requisitos de utilización así como la posición jerárquica que las normas consuetudinarias que sean producidas por medio de esa categoría normativa ocupan en el sistema jurídico. • En relación con las normas consuetudinarias, el aforismo actúa de modo diferente según la clase de costumbre ante la cual nos situemos conforme a la taxonomía clásica que distingue la costumbre según sea secundum legem, praeter legem o contra legem. Respecto de esta última, hemos de recordar la previsión de derecho NAVARRO contenida en la Ley, cuando dispone específicamente que “en cuanto no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito”. Fuera de tal supuesto, se entiende que la operatividad del iura novit curia sería plena

72. EDJ 2005/197799. 73. En la jurisprudencia menor encontramos diversas manifestaciones de diversa intensidad de la intervención judicial en la prueba de la costumbre y así, por ejemplo, la SAP de Asturias, Sección 4°, de 9 de octubre de 2002, fto. jco. 3° (LA LEY IURIS 2002/275981). 74. MONTERO AROCA , J. La prueba en el proceso civil, op. cit., pp. 49. 75. GARCIMARTÍN MONTERO, R., El objeto de la prueba en el proceso civil, op. cit., pp. 123 y 124. 76. SAP de La Rioja, de 24 de enero de 2003, fto. jco. 6° (AR 2003/564) 77 E ZQUIAGA GANUZAS , F.J., Iura novit curia y aplicación judicial del derecho, Ed. Lex Nova, Valladolid, 1999, pp. 124 y 125. 240


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cuando nos encontremos ante a costumbre secundum legem debilitándose en los supuestos de costumbre praeter legem. En este caso, E ZQUIAGA GANUZAS distingue: • El principio operaría plenamente, actuando en consecuencia el juez de oficio en relación con las normas consuetudinarias porque exista una norma con rango de ley aplicable o bien, existiendo una laguna legal, el juez la evita o la proclama y procede a utilizar los mecanismos de autointegración con que cuenta el ordenamiento jurídico para solucionar estas lagunas acudiendo bien a la costumbre, a los principios generales del derecho o a la analogía. • No actuaría el brocardo y, en consecuencia, no se presume el conocimiento judicial de la norma consuetudinaria porque no hay previa alegación de las partes y el juez resuelve la laguna legal por algún instrumento que no sean la costumbre ni los principios generales del derecho; cuando las partes han alegado una norma consuetudinaria y el juez, proclamada la ausencia de norma legal aplicable, entiende suficientemente probada la costumbre por quien la alega o bien, sin llegar a conseguirlo el juez decide resolver la laguna por otros medios ajenos a la costumbre. 4. CONCLUSIONES El poder público ha asumido prácticamente el monopolio de la producción normativa, de ahí que no tiene sentido la tensión entre dos mundos y dos racionalidades que se dio en los comienzos del liberalismo y que simbolizaba el conflicto entre ley y costumbre como centro de gravedad en el Estado liberal.78 . Partiendo como presupuesto de que la costumbre es mencionada en el Código Civil como segunda fuente de derecho, podemos caracterizarla porque se trata de una fuente independiente79, pues nace y se desarrolla al margen de la ley; es subsidiaria80, ya que cumple una función supletoria de la norma jurídica positiva y tiene carácter secundario, en cuanto no rige para ella la máxima iura novit curia. Por todo lo expuesto, las conclusiones a que llegamos a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas son las siguientes: 1. Inexistencia de una carga de probar la costumbre sino de la posibilidad de la parte de acreditar la existencia y contenido de la norma de derecho consuetudinario cuya apli-

78. La costumbre cumple un papel residual, sin que quepa identificarla hoy con la irracionalidad del privilegio tradicionalmente asentado, sino más bien con la democraticidad de un poder normativo autónomo. No cabe desconocer que, dentro del impacto de la globalización, ante la incapacidad de la normativa estatal de abrazar ese proceso, los sujetos económicos acuden a la forma clásica del contrato y a la lex mercatoria, a la costumbre y usos jurídicos, como forma de la relación económica transnacional que no encuentra una respuesta ágil y suficiente ni en la legislación del Estado ni en los acuerdos interestatales. 79. La costumbre es fuente de hecho, en tanto que expresión normativa de la repetición de la conducta, y fuente extra ordinem, lo que evidencia que la normatividad del Derecho no se funda ni principal ni exclusivamente en el propio ordenamiento, atendiendo al fundamento de validez. 80. STS de 12 de marzo de 2002, fto. jco. 2ª (LA LEY JURIS 3587/2002) 241


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cación pretende en el litigio pues, no puede haber prueba en sentido estricto tal como se predica de los hechos. 2. Necesidad de alegación del derecho consuetudinario. Así resulta de la ausencia de previsión legislativa en la que expresamente se exonere a las partes de la necesidad de alegación y de la jurisprudencia mayoritaria, como ha sido expuesto, a salvo los supuestos de notoriedad. 3. Conforme lo prevenido en el artículo 1.3 CC, para que en un procedimiento se pueda aplicar una norma de derecho consuetudinario, es necesario que las partes la aleguen y acrediten tanto su existencia, como su contenido, salvo que reconozcan expresamente tanto su contenido como su vigencia. Por otra parte, no debe ser necesariamente objeto de actividad de verificación si el juez tiene conocimiento por razón del lugar en que se aplica o por razón de la materia, siendo susceptible de aplicación. 4. Aun cuando las partes cuentan con la posibilidad de alegar y acreditar la costumbre, no por eso ha de desconocerse que sobre el juez pesa un deber de investigar de oficio acerca de la posible existencia y contenido de la norma jurídica aplicable al caso, a salvo lo previsto por los diferentes derechos civiles especiales, y a pesar de que no se contengan en los textos de derecho positivo expresiones análogas a las recogidas para el supuesto del derecho extranjero acerca de tal actividad de averiguación judicial. 5. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) Trascendencia constitucional del derecho aplicado STC 10/2000, de 17 de enero, fto. jco. 3° (BOE de 18 de febrero de 2000) b) Garantía de foralidad civil STC 88/1993, de 12 de marzo, fto. jco. 1° (BOE de 15 de abril de 1993) c) Cuestión de hecho. Necesidad de alegación y de prueba por quien la alega STS de 13 de marzo de 2006, fto. jco. 4° (LA LEY JURIS 2254452/2006) STS de 1 de julio de 2003, fto. jco. 4° (LA LEY JURIS 143/2003) STS de12 de Marzo de 2002, fto. jco. 2º (EJD 2002/3551) STS de 16 de octubre de 1998, fto. jco. 2° (AR 1998/7564) STS de 30 de octubre de 1995, fto. jco. 2° (LA LEY JURIS 1018/1995) STS de 24 de junio de 1995, fto. jco. 4° (AR 1995/4984) STS de 16 de noviembre de 1994, fto. jco. 6° (LA LEY JURIS 181/1995) STS de 2 de abril de 1993, fto. jco. 4° (EDJ 1993/3291) STS de 28 de junio de 1992, fto. jco. 3° (AR 1992/3446) STS de 11 de febrero de 1991, fto. jco. 3° (EDJ 1991/1367) STS de 4 de octubre de 1982; considerando 6° (AR 1982/5537). STS de 28 de junio de 1982; considerando 5° (AR 1982/3446) 242


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STS de 4 de julio de 1982; considerando 6° (AR 1982/5537) STS de 30 de junio de 1980; considerando 4° (AR 1980/2417) STS de 14 de marzo de 1980; considerando 4° (EDJ 1980/782) STS de 17 de octubre de 1974; considerando 2° (EDJ 1974/467) SAP de Álava, de 1 de 24 de junio de 2005, fto. jco. 3º (EJD 2005/136030) SAP de Barcelona, de 5 de marzo de 2004, fto. jco. 7º (AR 2204/455) SAP de Cáceres, Sección 2°, de 17 de marzo de 2003, fto. jco. 2º (LA LEY JUR 2003/245243) SAP de Castellón, Sección 1°, de 20 de octubre de 1999, fto. jco. 1° (EDJ 1999/7272) SAP de Córdoba, de 10 de octubre de 2002, fto. jco. 3º (AC 2002/2318) SAP de Girona, de 11 de febrero de 2005, fto. jco. 3º (AR 2005/775). SAP de La Rioja, de 24 de enero de 2003, fto. jco. 6° (AR 2003/564) SAP de Sevilla, de 29 de Septiembre 2003, fto. jco. 5º (JUR 2003/272672). SAP de Toledo, Sección 1°, de 4 de diciembre de 1998, fto. jco. (AR 1998/2490) d) Qué ha de probarse STS de 10 de marzo de 1995, fto. jco. 4°( EDJ 1995/1214) STS de 4 de octubre de 1982; considerando 6° (AR 1982/5537) STJ de Navarra de 30 de septiembre de 2003, fto. jco. 2° (EDJ 2003/167163) SAP de Baleares de 25 de octubre de 2002, fto. jco. 4° (EDJ 2002/97863) SAP de Córdoba de 10 de octubre de 2002, fto. jco. 2° (EDJ 2002/59868) La SAP de Pontevedra de 14 de julio de 2000, fto. jco. 3° (EDJ 2000/61557) La SAP de Toledo de 4 de diciembre de 1998, fto. jco. 4° (EDJ 1998/35774)

e) No rige el iura novit curia STS de 12 de marzo de 2002, fto. jco. 2° (EDJ 2002/3551) STS de 16 de noviembre de 1994, fto. jco. 6° (LA LEY JURIS 181/1995) SAP de La Rioja de 24 de enero de 2003, fto. jco. 6° (AR 2003/564) SAP de Sevilla, Sección 8°, de 29 de septiembre de 2003, fto. jco. 5° (LA LEY JURIS 2003/272672)

Posibilidad de aplicación de oficio STS de 17 de marzo de 1992, fto. jco. 3° (AR 1992/623) STJ de Valencia, de 22 de septiembre de 2005, fto. jco. 2° (EDJ 2005/197799)

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SAP de Asturias, Sección 4°, de 9 de octubre de 2002, fto. jco. 3°(LA LEY IURIS 2002/275981) f) Exención por notoriedad STC 47/2004, de 25 de marzo, fto. jco. 14° (BOE de 23 de abril 2004) STJ de Galicia de: 17 de junio de 2005, fto. jco. 4° (EDJ 2005/116806) 9 de diciembre de 2004, fto. jco. 4° (EDJ 2004/267819) 23 de diciembre de 2003, fto. jco. 3° (EDJ 2003/225163) 11 de diciembre de 2003, fto. jco. 4° (EDJ 2003/225155) 17 de octubre de 2002, fto. jco. 3° (EDJ 2003/92144) 28 de junio de 2002, fto. jco. 2° (LA LEY JURIS 1327698/2002) 12 de mayo de 2001, fto. jco. 3° (EDJ 2001/82554) 23 de septiembre de 1999, fto. jco. 5° (EDJ 1999/53973) 26 de junio de 1998, fto. jco. 3° (EDJ 1998/24626) 8 de mayo de 1998, fto. jco. 6° (EDJ 1998/24338) 24 de junio de 1997, fto. jco. 4° (EDJ 1997/21203). 1 de diciembre de 1994, fto. jco. 5° (LA LEY IURIS 17019/1995) g) Casación por infracción de norma consuetudinaria aplicable al caso STC 47/2004, de 25 de marzo, fto. jco. 13° (BOE de 23 de abril 2004) STS de 25 de noviembre de 1992, fto. jco. 2° (EDJ 1992/11627) STJ de Galicia de 1 de diciembre de 1994, fto. jco. 2° (LA LEY JURIS 17019/1995) 6. BIBLIOGRAFÍA ALONSO-CUEVILLAS Y SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba: tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español”; Ed. Tirant, Valencia, 2004. COBO PLANA, J.J., La prueba en el proceso civil, Ed. Dykinson, Madrid 1995. CUBILLO LÓPEZ, I., PEITEADO MARISCAL, P. y TOMÉ GARCÍA, J. A. Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, 2004. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil Tratamiento y práctica, Ed. Bosch 2º edición, Valencia, 2004. ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. 244


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FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.J., Comentario al artículo 217, en “Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Fernández-ballesteros; Rifá-Soler; Valls-Gombau, J.F., Ed. Atelier, Barcelona, 2000. GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo blach, Valencia, 2004. GARCIMARTÍN MONTERO, R., El objeto de la prueba en el proceso civil, Ed. Cedecs S.L., Barcelona, 1997. PENA LÓPEZ, J.M., La prueba de la costumbre, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Ed. Reus, nº 4 octubre-diciembre de 2003. SENTÍS MELENDO, S., La prueba, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979. SEONE SPIELGEBERG, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Aranzadi, Navarra, 2002. SERRA DOMÍNGUEZ, M., De la prueba de las obligaciones, en “Comentarios al Código Civil”, Albaladejo M. (coord.), Edersa, Madrid, 1991.

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CAPÍTULO IX

LA CARGA DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Resumen En este artículo, partiendo de un análisis histórico de la normativa sobre la prueba del derecho extranjero y de la ineludible necesidad de su prueba, que consagra de modo expreso el artículo 281.2 LEC, el autor profundiza en la discutida cuestión sobre si la prueba del derecho extranjero es carga de las partes o, por el contrario, existe un deber oficial de investigación, sistematizando los argumentos a favor de una u otra tesis, a partir del análisis de las cargas de las partes y las facultades judiciales en materia probatoria. ÓSCAR FERRER CORTINES Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Cuestiones preliminares. 1.1. Objeto de la prueba en general. 1.2. Evolución normativa de la prueba del derecho extranjero. 1.3. Naturaleza jurídica del derecho extranjero. 2. Necesidad de prueba el derecho extranjero. 3. Argumentos a favor de la carga probatoria de las partes. 3.1. Carga de alegación y prueba por las partes. 3.2. Carga de prueba de las partes y facultad judicial de investigación. 3.2.1. Facultad judicial de investigación complementaria 3.2.2.– facultad judicial de investigación principal. 3.2.3. Otras posturas. 4. Argumentos a favor de un deber judicial de investigación. 4.1. Carácter imperativo de las normas de conflicto. 4.2. Derogación del art. 12.6 C.C. y sustitución por el art. 281.2 L.E.C. 4.3. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 4.4. Facultades judiciales de investigación. 5. Conclusiones. 6. Índice sistemático de jurisprudencia. 7. Bibliografía


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CAPÍTULO IX

LA CARGA DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO 1. CUESTIONES PRELIMINARES 1.1. Objeto de la prueba en general El objeto de la prueba en el proceso civil lo constituyen, prima facie, los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda, conforme al apartado primero del art. 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, L.E.C.), norma básica sobre el objeto probatorio en el proceso civil. No obstante, esta regla general tiene dos importantes excepciones: en primer lugar, no todos los hechos han de ser probados, pues se eximen de la necesidad de prueba, por un lado, los hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes1 y ,por otro lado, los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, de acuerdo con los apartados tercero y cuarto, respectivamente, del citado art. 281 L.E.C. En segundo lugar, no sólo han de probarse en el proceso civil los hechos controvertidos, sino también algunas normas jurídicas: la costumbre y el derecho extranjero2. La prueba del derecho se recoge en el apartado segundo del art. 281 L.E.C., conforme al cual: También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

1.

Así ocurre en relación a los procesos especiales del Libro IV, Título I L.E.C., es decir, los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, pues, por imperativo del art. 752.2 L.E.C., la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal.

2.

La prueba del derecho constituye una excepción a la regla general de que sólo han de probarse los hechos en el proceso. Esta regla se ha expresado tradicionalmente con diversos aforismos: iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium; iura novit curia; narra mihi factum o dabo tibi ius. 249


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ÓSCAR FERRER CORTINES

En este trabajo nos vamos a centrar en el examen de la prueba del derecho extranjero. Al respecto, es preciso llamar la atención sobre las numerosas cuestiones que plantea la prueba del derecho extranjero, ante la ausencia de una regulación legal detallada. En este sentido, el art. 281.2 L.E.C. únicamente regula un aspecto concreto: la carga probatoria del derecho extranjero. Esta regulación es, además, genérica y ambigua, lo que ha motivado una importante discusión doctrinal y jurisprudencial acerca de la interpretación del citado precepto. Efectivamente, son abundantes las cuestiones surgidas en torno a la prueba del derecho extranjero: la carga probatoria, los medios probatorios3, el objeto probatorio4 o las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero5, entre las más importantes.

3.

Como señalan C ALVO C ARAVACA , A.L. y C ARRASCOSA FERNÁNDEZ, J., La prueba del Derecho extranjero en la nueva ley española de enjuiciamiento civil 1/2000, en revista La Ley, 2005, num. 6178, pp. 3 y 4, para la prueba del derecho extranjero el Tribunal Supremo, tras un primer momento flexible sobre los medios de prueba ha venido exigiendo, desde la Sentencia de 13 de enero de 1885, una prueba cumulativa consistente en una prueba documental mediante documento público y una prueba pericial basada en un informe legalizado y traducido, realizado por dos jurisconsultos del país extranjero cuya ley debe probarse. Así se aprecia en las S.S.T.S. de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (R.A. 1992/8280); de 9 de noviembre de 1984, cdo 2º (R.A. 1984/5372); de 15 de marzo de 1984, cdo 4º (R.A. 1984/1574); entre otras. Sin embargo, esta limitación probatoria no está prevista en el art. 281 L.E.C. ni en el anterior art. 12.6 C.C. En este sentido, la S.T.S. de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (R.A.1997/1638) alude a la libertad de medios probatorios para acreditar el derecho extranjero. En consecuencia, desde esta perspectiva amplia sobre los medios probatorios, y siguiendo a C ALVO C ARAVACA , A.L. y C ARRASCOSA FERNÁNDEZ, J., La prueba del Derecho extranjero en la nueva ley española de enjuiciamiento civil 1/2000, ob. cit. pp. 3 y 4, el derecho extranjero se podrá probar mediante documentos públicos (como son las certificaciones expedidas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia español, por funcionarios consulares o diplomáticos extranjeros acreditados en España o por funcionarios diplomáticos o consulares españoles acreditados en el Estado cuyo derecho ha de probarse), por documentos privados (aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido reacia para admitirlos), por prueba pericial o mediante el interrogatorio de testigos expertos en el derecho extranjero. En cambio, no parece un medio apto el reconocimiento judicial. Tampoco la admisión de las partes, pues el art. 281.2 L.E.C. exige, sin excepciones, que se pruebe el derecho extranjero. Finalmente, puede obtenerse la prueba del derecho extranjero a través de mecanismos convencionales: Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968 (B.O.E de 7 de octubre de 1974); Protocolo adicional al Convenio Europeo sobre Información del Derecho Extranjero, hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 (B.O.E. de 24 de junio de 1982); Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, hecho en Montevideo el 8 de marzo de 1979 (B.O.E. de 13 de enero de 1988); o el Reglamento comunitario 1206/2001 del Consejo de 28 de mayo de 2001, de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en la obtención de pruebas en materia civil y mercantil (D.O.C.E. de 27 de junio de 2001).

4.

Sobre el objeto probatorio, ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de Tribunal Supremo, que es necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente. Así, las S.S.T.S. de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (R.A. 2001/5433); de 16 de julio de 1991, fto jco 2º (R.A. 1991/ 5389); de 7 de septiembre de 1990, fto jco 2º (R.A. 1990/6855); de 11 de mayo de 1989, fto jco1º (R.A.1989/3758); entre otras.

5.

En este sentido, ha manifestado claramente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el derecho patrio. Así, las S.S.T.S. de 10 de junio de 2005, fto jco 3º (R.A. 2005/6491), que afirma que cuando el derecho extranjero no resulte probado y la norma de conflicto no imponga otra cosa, resulta aplicable la lex fori, como norma subsidiariamente competente; de 4 de noviembre de 2004 (Sala de lo Social), fto jco 6º (R.A. 2005/1056), que rectifica la doctrina de la desestimación de la demanda ante la falta de prueba del derecho extranjero, a la vista de la nueva doctrina del Tribunal Costitucional; de 5 de marzo de 2002, ftoo jco 2º (R.A. 2002/4085); de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (R.A. 2001/5433); de 13 de diciembre de 2000, fto

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LA CARGA DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

En este estudio analizaremos la primera cuestión citada, es decir, la carga probatoria del derecho extranjero, que plantea los siguientes interrogantes: ¿A quién le corresponde probar el derecho extranjero? ¿Solamente a las partes? ¿Al juez, que actúa bajo el deber de investigación de oficio del derecho extranjero? ¿O al juez y a las partes bajo un régimen de colaboración? Lo cierto es que, en gran medida, la respuesta a estos interrogantes depende de la naturaleza jurídica de la prueba del derecho extranjero, es decir, de su consideración como un hecho, como derecho o como un tertium genus entre el hecho y el derecho. Antes de analizar la naturaleza del derecho extranjero vamos a hacer un breve excursus histórico sobre la evolución normativa en España de la prueba del derecho extranjero. 1.2. Evolución normativa de la prueba del derecho extranjero La regulación de la prueba del derecho extranjero en España es un hecho relativamente reciente, que tiene su origen en la reforma de 1974 del Título Preliminar del Código Civil, aprobado por el Decreto 183/1974, de 31 de mayo. Posteriormente esta regulación fue modificada por la L.E.C. Con anterioridad a 1974, pues, no había en España una regulación expresa de la prueba del derecho extranjero. No obstante, se podían mantener tres grandes posturas en torno a la naturaleza jurídica y carga probatoria del derecho extranjero, como sintetiza Alonso Cuevillas: la concepción del derecho extranjero como un hecho, como derecho o como un tertium genus entre el hecho y el derecho6 . En primer lugar, la consideración del derecho extranjero como un hecho, sometido al mismo régimen jurídico que la prueba de los hechos, es decir, ha de ser alegado y probado por la parte interesada; en segundo lugar, su consideración como auténtico derecho, que conlleva a que ha de ser aplicado de oficio por el juez, pues resulta vigente el principio iura novit curia, entendido, en este caso, no como un deber de conocer, sino como un deber de investigar de oficio el derecho extranjero; y, por último, la consideración del derecho extranjero como un tertium genus, con la consecuencia de que, aun siendo un hecho, aparece sometido a un régimen jurídico peculiar, basado en la colaboración del juez y las partes en la actividad probatoria. Ante la falta de regulación positiva con anterioridad a 1974, la jurisprudencia entendía casi unánimemente7, como señala Pérez Voituriez, que el derecho extranjero era una

jco 4º (R.A. 2000/10439); de 5 de junio de 2000, fto jco 2º (R.A. 2000/5094); entre otras. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de aplicar el derecho español en defecto de prueba del derecho extranjero, es más respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E. que la doctrina de la desestimación de la demanda. Así se aprecia en las S.S.T.C. de 18 de octubre de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/172); de 11 de febrero de 2002, fto jco 6º (R.A. 2002/33); de 2 de julio de 2001, fto jco 5º (R.A. 2001/155); 17 de enero de 2000, fto jco 4º (R.A. 2000/10). 6.

ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, Ed.. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 21.

7.

S.S.T.S. de 28 de octubre de 1968, considerando 1º (R.A. 1968/4850); de 30 de junio de 1962, considerando 2º (R.A. 1962/3322); de 9 de enero de 1936, considerando 1º (R.A.1936/49); de 4 de diciembre de 1935, considerando 3º (R.A. 1935/2312); de 1 de febrero de 1934, considerando 4º(R.A. 1934/227). 251


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cuestión de hecho y como tal debía ser alegada y probada por la parte que lo invoque, sin perjuicio de la facultad del juzgador de investigar el derecho extranjero8 ; en cambio, una incipiente jurisprudencia minoritaria9 y la mayor parte de la doctrina científica10 destacaba la colaboración del juez con las partes en la investigación de la norma extranjera aplicable. La reforma de 1974 del Título Preliminar del Código Civil reguló en el art. 12.6 la prueba del derecho extranjero: Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas. De acuerdo con el precepto trascrito, por un lado, se consolidó la doctrina tradicional de la jurisprudencia, que exigía que probase el derecho extranjero la parte que lo invocase. No obstante, por otro lado, se vino a recoger expresamente la facultad del juzgador de averiguar el derecho extranjero. Parece, pues, que se venía a configurar el derecho extranjero como un tertium genus entre el derecho y el hecho, como sostenía la doctrina mayoritaria11. La jurisprudencia seguía, no obstante, como apunta Alonso Cuevillas, considerando el derecho extranjero como un hecho, pues, aunque se reconoce la facultad legal de los jueces de indagar el derecho extranjero, esta facultad en ningún caso releva la carga e iniciativa probatoria de las partes12 y 13. No obstante, en algunas reso-

8.

PÉREZ VOITÚRIEZ, A., La información de la ley extranjera en el derecho internacional privado, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pp. 77-83. En el mismo sentido, C ALVO C ARAVACA , A.L. y C ARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado, vol. I, Ed. Comares, Granada, 2004, pp. 278.

9.

Asi, la S.T.S. de 14 de diciembre de 1940, considerando 3º (R.A. 1940/1136), que, en relación al Código de procedimiento Civil vigente en la zona de Protectorado españolen en Marruecos, señala que es evidente que las disposiciones revestidas de fuerza legal que pueden invocarse ante los tribunales no son materia de prueba, pues esta versa sobre cuestiones de hecho y no de derecho y por ello las disposiciones legales no se prueban sino que se alegan y se citan para que los tribunales, que deben conocerlas, las apliquen, si lo estiman procedente.

10. PRIETO C ASTRO, L., Derecho Procesal Civil, vol. I, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, pp. 136; G UASP, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pp. 355; GÓMEZ ORBANEJA , E. y HERCE Q UEMADA , V., Derecho Procesal, volumen I, Ed. Artes Gráficas y Ediciones S.A., Madrid, 1955, pp. 285. 11. GARCIMARTÍN MONTERO, R., El objeto de la prueba en el proceso civil, Ed. Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, pp. 99; ALMAGRO NOSETE, J., Derecho procesal, tomo I, Ed. Trivium, Madrid, 1996, pp. 67; G UASP, J., Derecho procesal civil, Ed. Civitas, Madrid, 1998, pp. 308 y 309; FERNÁNDEZ ROZAS , J.C., Comentario al art. 12.6 C.C. en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Albaladejo, M. y Díaz Alabart, S. (coords), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, pp. 1020 y 1021; GÓMEZ ORBANEJA , E., y HERCE Q UEMADA , V., Derecho Procesal Civil, vol. I, Ed. Artes Gráficas y Ediciones S.A., Madrid, 1976, pp. 294. 12. ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 30-32. 13. Al respecto, ha manifestado claramente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque. Así, las S.S.T.S. de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (R.A. 2001/5433); de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439); de 9 de 252


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luciones el Tribunal Supremo admitía que el derecho extranjero pudiera ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional14. El art. 12.6 párrafo segundo C.C. fue derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, mediante su Disposición Derogatoria Única 2-1º, y se reguló esta materia en el art. 281.2 L.E.C. Previamente, en el Proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1998, se reguló la prueba del derecho extranjero en el art. 282.2, con la siguiente redacción: También será objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público15 . Posteriormente, el Grupo Socialista del Congreso introdujo la enmienda 319 que adicionaba: la persona que invoque el derecho extranjero podrá probar su contenido y vigencia. Sin embargo, para su aplicación el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios. La introducción de la enmienda se motivaba en que la redacción del proyecto contradice lo establecido por el legislador de 1974 en el art. 12.6 II C.C. que, por cierto, no se prevé su derogación y que habilita al juez para valerse de todos los medios que estime oportunos para la correcta aplicación del derecho extranjero. La redacción que se propone evita posibles interpretaciones confusas de la ley16 . El Grupo Parlamentario Catalán (C.i.U.) presentó la enmienda 1434 que excluía de la prueba del derecho extranjero las normas emanadas de los organismos de la Unión Europea y los organismos internacionales en que España sea parte y así lo prevean los respectivos tratados o convenios. Esta enmienda se justificaba en que en el caso de normas de la Unión Europea nos parece evidente que deben gozar de la presunción iura novit curia al igual que la legislación estatal y, en cuanto a las normas emanadas de otros organismos internacionales (O.N.U., Consejo de Europa, etc.) habrá de estarse a lo que dispongan los respectivos instrumentos de adhesión y ratificación suscritos con los mismos (art. 1.5 CC)17. El Informe de la Ponencia18 propuso a la Comisión de Justicia e Interior la incorporación parcial de la enmienda 319 del GP socialista, así como diversas correcciones téc-

febrero de 1999, fto jco 5º (R.A. 1999/1054); de 25 de enero de 1999, fto jco 2º (R.A. 1999/321); de 31 de diciembre de 1994, fto jco 1º (R.A. 1994/10245); de 10 de marzo de 1993, fto jco 4º (R.A. 1993/1834); de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (R.A. 1992/8280); de 16 de julio de 1991, fto jco 2º (R.A. 1991/5389); de 7 de septiembre de 1990, fto jco 2º (R.A. 1990/6855); de 12 de enero de 1989, fto jco 2º (R.A. 1989/100); de 10 de junio de 1988, fto jco 5º (R.A. 1988/10368); entre otras. 14. Así, las S.S.T.S. de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (R.A. 1997,1638); de 17 de marzo de 1992, fto jco 1º (R.A. 2000/10439); de 9 de noviembre de 1984, considerando 6º (R.A.1984/5372); S.A.P. de Madrid, de 28 de septiembre de 2000, fto jco 3º (R.A.2000/1656). 15. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 2001, tomo I, pp. 75. 16. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo I, pp. 267. 17. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo I, pp. 595. 18. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo I, pp. 890. 253


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nicas en los términos que figuraban en el Anexo al Informe19. En este Anexo se recoge la formulación que acogería el Dictamen de Justicia e Interior20, aprobaría el Congreso de los Diputados21 y el Senado22, para ser finalmente ratificado por el Congreso de los Diputados23. La L.E.C., reguló, pues, en el art. 281.2 la prueba del derecho extranjero24 . De la comparación entre este artículo y el anterior art. 12.6 párrafo 2º CC, se observan pocas modificaciones, aunque la trascendencia de éstas tiene diverso alcance según los autores, como se verá con posterioridad. Lo cierto es que la nueva regulación, al igual que la anterior, no zanja la polémica doctrinal sobre la naturaleza jurídica y carga probatoria del derecho extranjero. 1.3. Naturaleza jurídica del derecho extranjero Como se señaló anteriormente, la naturaleza jurídica del derecho extranjero puede abordarse desde una triple óptica: como un hecho, como derecho o como un tertium genus entre el hecho y el derecho. La jurisprudencia, se ha decantado mayoritariamente por considerar el derecho extranjero como un hecho. Se han señalado diversas razones para entenderlo como tal, las cuales van desde consideraciones prácticas, pues no se puede exigir al juzgador el conocimiento del derecho extranjero, hasta reflexiones teóricas de soberanía nacional, ya que entendiendo el derecho extranjero como un hecho no se daña la soberanía nacional del estado que lo aplica. La consecuencia jurídica de esta postura es que se aplicará a la prueba del derecho extranjero los principios propios de la prueba de los hechos. Por tanto, corresponderá a las partes probar el derecho extranjero que hubiesen alegado. Y aunque se reconoce al juez la facultad de investigar el derecho extranjero, se supedita ésta a la previa iniciativa probatoria de las partes25.

19. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo I, pp. 997. 20. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo I, pp. 1276. 21. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo I, pp. 1543. 22. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo II, pp. 2573 y 2574. 23. Ley de Enjuiciamiento Civil, trabajos parlamentarios, ob. cit., tomo II, pp. 3194. 24. Así pues, la regulación de la prueba del derecho extranjero pasa a encuadrarse en un texto procesal, lo cual parece más acorde con la naturaleza jurídica de estas normas, tal como precisan GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentario al art. 281 L.E.C. en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, volumen I, Cordón Moreno, F.; Armenta Deu, T.; Muerza Esparza, I.; Tapia Fernández.I., (coords.), Ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 1002; y S EOANE S PIEGELBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 71. 25. El Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado en esta materia sobre el nuevo art. 281.2 L.E.C. No obstante, nuestra jurisprudencia menor parece seguir manteniendo la postura tradicional del Alto Tribunal. Así se aprecia en la S.A.P. de Baleares, de 26 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/819), que manifiesta, al examinar el tenor del art. 281.2 L.E.C., que se equipara el derecho extranjero a un hecho. En el mismo sentido, las S.S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285); de Cádiz, de 8 de abril de 2005, fto jco 3º (R.A. 2005/1613); 254


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La mayoría de la doctrina considera, en cambio, el derecho extranjero como un tertium genus entre el hecho y el derecho. La principal crítica que hace esta postura respecto de la anterior es que si el derecho extranjero fuera un hecho, la conformidad de las partes sobre el mismo vinculará al juzgador, lo cual no es admitido por la jurisprudencia ni permitido por la L.E.C., que exige la necesidad de probar el derecho extranjero. Según este sector doctrinal, la prueba del derecho extranjero requiere una colaboración entre el juez y las partes. La manera de articular esta colaboración será tratada con profundidad más adelante26 . Por último, un sector minoritario de la doctrina considera el derecho extranjero como un auténtico derecho. Por tanto, será de aplicación al derecho extranjero el principio iura novit curia. No obstante, no debe entenderse éste como un deber de conocer el derecho extranjero, sino como el deber de proceder de oficio a la investigación del derecho extranjero27. 2. NECESIDAD DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO La regulación de la L.E.C. sobre la prueba del derecho extranjero deja muchos interrogantes abiertos, entre ellos los relativos a la carga probatoria del derecho ex-

de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º (2004/1974); de Almería, de 28 de junio de 2004, fto jco 2º (R.A. 2004/1440); de Baleares, de 31 de marzo de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/861); de Alicante, de 27 de febrero de 2004, fto jco 1º (R.A. 2004/83985); de Alicante, de 18 de noviembre de 2003, fto jco 2º (R.A. 2004/43061); de Madrid, de 26 de marzo de 2003, fto jco 1º (R.A. 2003/188140); de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857); de Málaga, de 11 de septiembre de 2003, fto jco 3º (R.A. 2003/27917); entre otras. 26. Explícitamente mantienen esta postura GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., La Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Fórum, Oviedo, 2000, pp. 349, quien señala que el derecho extranjero se encuentra a medio camino entre el derecho y los hechos; DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2004, pp. 20, quien afirma que el derecho extranjero, aunque no deja de ser derecho, es distinto del derecho interno; FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho Internacional Privado, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 243, quienes precisan que el derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium genus entre el derecho y el hecho. Implícitamente parecen defenderla, al menos en sus consecuencias jurídicas, BARBANCHO TOVILLAS, F.J., Comentario al art. 281 L.E.C. en La Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Atelier, Barcelona, 2000, pp. 254; MORENO CATENA , V., en El proceso civil, Escribano Mora, F. (coord.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 2200 y 2201; GARBERÍ LLOBREGAT, J., Los procesos civiles, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 12; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal civil, parte general, Ed. Colex, Madrid, 2001, pp. 240; FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.J., Comentario al art. 281 L.E.C. en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II , Fernández Ballesteros, M.A., Rifá Soler, J.Mª., Valls Gombau, J.F. (coords.), Ed. Iurgium, Barcelona, 2000, pp. 1299; DE LA OLIVA SANTOS, A., con Comentario al art. 281 L.E.C. en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, I., VEGAS TORRES, J., BANACLOCHE, P. (autores), Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 511; RUEDA LÓPEZ, J.C., Comentario al art. 281 L.E.C. en Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Suárez Robledano, J.M. (coord.), Ed. Dijusa, Madrid, 2003, pp. 964; LORCA NAVARRETE, A.M., Tratado de Derecho procesal civil, vol. I, Ed. Dikinson, 2000, Madrid, pp. 564; SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ob. cit. pp. 83; MUÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de la prueba judicial civil. LEC 1/2000, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 117. 27. En este sentido, R AMOS MÉNDEZ, F., La prueba del derecho extranjero, en Revista jurídica de Catalunya, año 1980, nº 3, pp. 667; ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 67; PAZ RUBIO, J.M.ª; ACHAERANDIO G UIJARNO, F.J.; ANDRÉS HERRERO, A; ILLESCAS RUS , A.V. ;PUENTE SEGURA , L.; SALGADO C ARRERO, C., La Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. La Ley, Madrid, 2000, pp. 433; MONTERO AROCA , J. La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, Navarra, 2005, pp. 93 y Derecho jurisdiccional II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 257; ETXEBERRÍA G URIDI , J.F., en Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 229-237. 255


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tranjero. Sin embargo sí que establece una regla clara e indiscutible: la necesidad de probar el derecho extranjero. Efectivamente, señala el inciso primero del art. 281.2 L.E.C. que también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. Esta regla ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de Tribunal Supremo28 . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 afirma que para que el derecho extranjero pueda ser aplicado en el proceso, su vigencia y contenido han de quedar probados, lo cual es una consecuencia de que al tribunal y a las partes no se les puede exigir conocerlo, a diferencia de lo que sucede con el derecho español, conforme a la regla iura novit curia29. La regla de la necesidad de probar el derecho extranjero no tiene, además, excepciones: ni la conformidad de las partes, ni la notoriedad, ni el conocimiento privado del juez eximirán de probar el derecho extranjero: a) La conformidad de las partes está prevista en el art. 281.2 L.E.C. en relación a la costumbre y determina la innecesariedad de su prueba si sus normas no afectasen al orden público. También están exentos de prueba, de acuerdo con el apartado tercero del art. 281 L.E.C., los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. En consecuencia, la exención de prueba por conformidad de las partes cede en materia probatoria del derecho extranjero, al no preverse tal excepción y al afirmarse, por el contrario, de forma contundente en el art 281.2 L.E.C., la necesidad de probar el derecho extranjero. El derecho extranjero aparece, pues, como una materia que se encuentra fuera del poder de disposición de las partes. La razón de ser de este postulado, como señala MORENO CATENA, es que las normas de conflicto, que pueden remitir a la aplicación del derecho extranjero, tienen carácter imperativo, tal como prescribe el art. 12.6 del Código Civil. De esta manera se da cumplimiento efectivo al mandato de aplicar de oficio las normas de conflicto y se evitan los fraudes derivados de los acuerdos de las partes30. Precisamente, la irrelevancia de la conformidad para eximir de prueba al derecho extranjero es el argumento central de la doctrina mayoritaria para cuestionar la consideración jurisprudencial del derecho extranjero como un hecho. b) Tampoco se prevé en la L.E.C. la exención de prueba del derecho extranjero por notoriedad absoluta y general, a diferencia de lo que ocurre en relación a los hechos. Pues, de acuerdo con el art. 281.4 L.E.C., no es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Ante el silencio legal de la notoriedad para eximir de prueba al derecho extranjero, la mayor parte de la doctrina, a sensu contrario, entiende

28. S.S.T.S. de 4 de octubre de 2002, fto jco 4º (R.A. 2002/9798); 5 de marzo de 2002, fto jco 2º (R.A. 2002/4085); 23 de mayo de 2001, fto jco 6º (R.A. 2001/8698); entre otras. 29. S.T.S. de 10 de junio de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/6491). 30. MORENO C ATENA , V., El proceso civil, ob. cit., pp. 2200. 256


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que la ley no lo admite. La justificación reside, como apunta Alonso Cuevillas, en la dificultad de que la circunstancia de notoriedad se dé en el derecho extranjero. Sin embargo, señala este autor, que aunque el supuesto es difícil, de darse, nada obstaría a que se entendiese innecesaria la prueba por notoriedad31 y 32. No obstante, alguna resolución de la jurisprudencia menor parece haber admitido la notoriedad, como puntualiza Alonso Cuevillas33. Así, la S.A.P. de Guipúzcoa de 31 de diciembre de 1999 señalaba que aun cuando no se haya acreditado el derecho francés no puede obviarse que la regulación contenida en el Code Civil francés es similar a la regulación contenida en nuestro Código Civil al tener ambos como base y antecedente común el código napoleónico por lo que deberá de aplicarse el Code Civil34 . Sin embargo, MONTERO AROCA estima que esta resolución no aplica el derecho extranjero porque fuera notorio su conocimiento, sino porque los titulares del órgano jurisdiccional lo conocían35. c) Por último, el conocimiento privado del juez tampoco exime la necesidad de probar el derecho extranjero, pues la ley tampoco contempla esta circunstancia como excepción a la regla general de probar el derecho extranjero36 . Esta posición es, además, la más acorde con el respeto a los principios rectores del proceso civil de contradicción y audiencia bilateral, como señala GÓMEZ DE LIAÑO37. Por tanto, en los casos de conocimiento privado del juez del derecho extranjero, será necesario, como apunta ALONSO CUEVILLAS , dejar constancia documentada de la norma extranjera a efectos probatorios38 . Hay que destacar que el conocimiento privado del derecho extranjero sí exime de la necesidad de su prueba cuando se trate de su aplicación por autoridades públicas que desarrollen funciones no jurisdiccionales. En tales casos, el art. 281.2 L.E.C. opera como un precepto subsidiario frente a la existencia de normas especiales: art. 168.4 R.N., en relación a los notarios; art. 36 R.H. párrafo 3º, por lo que respecta a los registradores de la propiedad; y art. 91 R.R.C., en alusión a los jueces encargados del Registro Civil39.

31. ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J. Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 58. 32. Parece abogar a favor de la posible admisión de la notoriedad del derecho extranjero GARCIMARTÍN MONTERO, R. El objeto de la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 112. 33. ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J. Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 58. 34. S.A.P. de Guipúzcoa, de 31 de diciembre de 1999, fto jco 2º (R.A. 1999/2481). 35. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 93. 36. No obstante, algunos autores admiten la validez del conocimiento privado. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit. pp. 93; A SENCIO MELLADO, J.Mª., Derecho procesal civil, parte primera, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 250. 37. GÓMEZ DE L IAÑO GONZÁLEZ, F., La Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 350. 38 ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 60. 39. En este sentido, las resoluciones D.G.R.N. de 5 de febrero de 2005 (R.A. 2005/2451) y de 1 de marzo de 2005 (R.A. 2005/2073). 257


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3. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA CARGA PROBATORIA DE LAS PARTES La concepción del derecho extranjero como una carga probatoria de las partes no es, ni mucho menos, unitaria40. Efectivamente, dentro de esta concepción existen varias posturas; sin embargo, tienen un punto en común: la inexistencia de un deber de investigar el derecho extranjero por parte del órgano jurisdiccional, pues el principio iura novit curia no abarca al derecho extranjero41. En este sentido, señala VALLESPÍN PÉREZ que sería excesivo imponer al juez la obligatoriedad de conocer y aplicar de oficio el derecho extranjero, pues si con frecuencia resulta difícil conocer el derecho interno vigente sobre un punto determinado, mucho más lo será tratándose de normas jurídicas extranjeras. Por el contrario, lo que existe es una facultad judicial de investigación que coadyuva con la carga probatoria de las partes42. Las diferencias doctrinales y jurisprudenciales, dentro de los que entienden que existe una carga probatoria de las partes, descansan en la manera de entender la entidad de esta carga y la extensión de la facultad judicial de investigar el derecho extranjero, y en cómo se articulan ambas intervenciones. 3.1. Carga de alegación y prueba por las partes Una primera postura, sostenida, con carácter general, por nuestra jurisprudencia, señala que no sólo las partes han de probar el derecho extranjero, sino que también han de alegarlo, de modo que la falta de alegación conlleva a su inaplicación43. Esta postura se sustenta, como apuntan FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO, en el principio de

40. En todo caso, con independencia de las diversas posturas, y desde una perspectiva constitucional, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que la exigencia a la parte actora de la prueba del derecho extranjero conforme a la normativa vigente no se puede entender que produzca indefensión, al no resultar de imposible cumplimento o impeditiva de la justificación de sus derechos o intereses legítimos. Así, la S.T.C. de 2 de julio de 2001, fto jco 3º (R.A. 2001/155). 41. CORTÉS DOMÍNGUEZ,V. , Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 239, quien afirma que por razones fundamentalmente operativas y prácticas, el principio iura novit curia sólo abarca normas de derecho escrito, interno y general; DE LA OLIVA SANTOS , A. y D ÍEZ-PICAZO G IMÉNEZ, I., Derecho procesal civil, el proceso de declaración, Ed. Centro de estudios Ramón Areces, Madrid 2000, pp. 289; RUEDA LÓPEZ, J.C., Comentario al art. 281 L.E.C. en Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ob. cit., pp. 963 y 964; LORCA NAVARRETE, A.M., Tratado de Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 564; GARBERÍ L LOBREGAT, J., Los procesos civiles, ob. cit., pp. 12; SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ob. cit., pp. 83; GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 40. 42 VALLESPÍN PÉREZ, D., La prueba del derecho extranjero en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en revista Justicia, Revista de Derecho procesal civil, año 2000, núm. 1º, pp. 38. – La prueba del derecho extranjero en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit. pp. .38. 43. Así, la S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439), en relación al anterior art. 12.6 C.C., recuerda que no puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente. En el mismo sentido, la S.T.S de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (R.A. 1992/8280); entre otras. Esta postura también es admitida por nuestra jurisprudencia menor al interpretar el art. 281.2 L.E.C. Así las S.S.A.A.P.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285); de Baleares, de 31 de marzo de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/861); de Alicante, de 18 de noviembre de 2003, fto jco 2º (R.A. 2004/43061); de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857); entre otras. 258


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justicia rogada, en el carácter dispositivo del procedimiento y en la responsabilidad de las partes de fijar en la demanda los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan sus pretensiones y el debate procesal44. No obstante, esta tesis presenta un importante escollo legal, puesto que ex art. 12.6 C.C., las normas de conflicto se aplican de oficio y, en consecuencia no resulta necesario alegar el derecho extranjero. Así lo han reflejado mayoría de la doctrina45 y la jurisprudencia minoritaria. De esta última es fiel reflejo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005, que afirma que, como consecuencia de la aplicación de oficio de las normas de conflicto, el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el juez deba tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto. Lo que han de alegar las partes son hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de la norma de conflicto46 . Por otra parte, según la mencionada línea jurisprudencial mayoritaria, los órganos judiciales tienen la facultad, pero no el deber, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios. Además, esta facultad se entiende complementaria y supeditada a la actividad probatoria de las partes47. 3.2. Carga de prueba de las partes y facultad judicial de investigación Una segunda línea, sostenida, en general, por la doctrina, entiende que si bien la alegación del derecho extranjero no es necesaria pues las normas de conflicto se aplican de oficio, corresponde, no obstante, a las partes su prueba bajo un régimen de colaboración con el juez. Sin embargo, dentro de esta postura, algunos autores estiman que la intervención del juez es complementaria al de las partes, mientras que otros consideran que el juez puede desplegar una actividad principal en la investigación del derecho extranjero, es decir, no supeditada a la previa actividad probatoria de las partes. En todo caso, hubiera sido deseable que el legislador hubiera establecido pautas o criterios para

44. FERNÁNDEZ ROZAS , J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho Internacional Privado, ob. cit., pp. 244. 45. Así C ALVO C ARAVACA , A.L y C ARRASCOSA FERNÁNDEZ, J., La prueba del Derecho extranjero en la nueva ley española de enjuiciamiento civil 1/2000, ob. cit., pp. 2, quienes manifiestan que ni el juez ni las partes deben alegar el derecho extranjero. Éste ya está incorporado al proceso por la misma norma de conflicto española que remite a un derecho extranjero. En el mismo sentido, M UÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de la prueba judicial civil.LEC 1/2000., ob. cit., pp. 114, quien afirma que no es necesario alegar ni la norma de conflicto ni la ley material extranjera. Lo único que es preciso introducir en el proceso, en el momento procesal oportuno, son los puntos de conexión que justifican la aplicación de la norma de conflicto. 46. S.T.S. de 10 de junio de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/6491). En la misma línea, la S.T.S. de 31 de diciembre de 1994, fto jco 1º (R.A. 1994/10245). 47. En este sentido, y en relación al anterior art. 12.6 C.C, las S.S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439), de 31 de diciembre de 1994, fto jco 5º (R.A. 1994/10245); 10 de marzo de 1993, fto jco 4º (R.A. 1993/1834); entre otras. En la interpretación del art. 281.2 L.E.C., nuestra jurisprudencia menor mantiene esta postura. Así, las S.S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285); de Baleares, de 31 de marzo de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/861); de Madrid, de 26 de marzo de 2003, fto jco 1º (R.A. 2003/188140); de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857); entre otras. 259


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determinar en qué casos el juez puede intervenir con la facultad legal otorgada en la prueba del derecho extranjero para no incurrir en arbitrariedades y en inseguridad jurídica. 3.2.1. Facultad judicial de investigación complementaria La facultad judicial de investigar el derecho extranjero que consagró el art. 12.6 C.C. y que reitera el actual art. 281.2 L.E.C. ha sido interpretado tradicionalmente por la jurisprudencia como una facultad destinada a suplir las deficiencias probatorias de las partes. Esta caracterización es a su vez coherente con la tendencia jurisprudencial de considerar el derecho extranjero como un hecho, de modo que la previsión legal es interpretada restrictivamente en el sentido de exigir a las partes un principio de actividad probatoria. Así lo expresa la S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285), que reitera la doctrina según la cual la actividad del juez es complementaria y nunca sustitutiva de la actuación de las partes48. De una manera más explícita, la S.A.P de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º (R.A. 2004/1974), afirma que el hecho de que el juzgador se pueda valer de medios de averiguación, no exonera el deber de las partes de probar el derecho extranjero, pues no es función judicial la de suplir las deficiencias probatorias de las partes49. En el ámbito doctrinal también es mayoritaria la consideración complementaria de la facultad judicial del art. 281.2 L.E.C. Son razones eminentemente prácticas las que conducen a esta postura, puesto que es lógico que el juez, ante el desconocimiento del derecho extranjero, intervenga una vez que las partes le ilustren acerca de la vigencia y contenido del derecho extranjero. También el carácter dispositivo del proceso civil parece abogar a favor de dilatar la actividad del juez hasta que las partes hayan ofrecido un principio de prueba50.

48. S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285). 49. S.A.P de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º (R.A. 2004/1974). 50. A favor de considerar complementaria la facultad judicial de investigación, D E LA OLIVA SANTOS , A., con Comentario al art. 281 L.E.C. en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, D ÍEZ PICAZO G IMÉNEZ, I., VEGAS TORRES , J., BANACLOCHE, P. (autores), ob. cit., pp. 511 quien señala que el derecho extranjero requiere un esfuerzo probatorio de las partes que lo aleguen, dirigido a convencer al tribunal de su vigencia y contenido, pero el tribunal es autorizado expresamente por la L.E.C. para completar ese esfuerzo probatorio con averiguaciones ordenadas ex officio; FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., Comentario al art. 281 L.E.C. en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1299, quien sostiene la posibilidad judicial de investigación tiene un carácter complementario de la directamente atribuida por el precepto a los que invoquen la aplicación del derecho extranjero, que son los directamente obligados a ello; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 239 y 240, para quien estaríamos ante una prueba semiplena, en la que la parte correspondiente tiene que ofrecer al juez la probabilidad del contenido y vigencia de las normas extranjeras; RUEDA LÓPEZ, J.C., Comentario al art. 281 L.E.C. en Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ob. cit., pp. 964, quien señala la existencia de una facultad del juez para lograr el convencimiento del derecho que se afirma, lo cual, obviamente, no se autoriza en cuanto a los hechos; LORCA NAVARRETE, A.M., Tratado de Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 564, quien entiende que el juez actúa a remolque o complementando la actividad de las partes; SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, ob. cit., pp. 83, quien concluye que, en principio, es a las partes a quienes compete la cumplida demostración del derecho extranjero, sin perjuicio de las facultades de averiguación de oficio por parte de los tribunales; M UÑOZ SABATÉ, L., Fundamentos de la 260


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3.2.2. Facultad judicial de investigación principal Otros autores postulan, en cambio, que la actuación del juez no es complementaria de la actividad de las partes, sino que realiza una actividad principal. De modo que la actividad del juez no ha de supeditarse a una previa actividad probatoria de las partes. En fin, puede afirmarse la innecesariedad de las partes de invocar el derecho extranjero así como de iniciar la prueba51. Esta concepción parece más razonable que la anterior sobre la base de los siguientes argumentos: en primer lugar, porque, como señala GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, el art. 282 L.E.C., permite al tribunal acordar de oficio determinadas pruebas cuando así lo establezca la ley. Y la ley así lo prevé en el art. 281.2. L.E.C. En segundo lugar, porque, como también apunta este autor, esta interpretación es la más acorde con la obligación de aplicar de oficio las normas de conflicto, prevista en el art. 12.6 C.C. 52. En tercer lugar, porque, como previene MORENO CATENA , la aplicación de oficio del derecho extranjero puede evitar situaciones de fraude de ley, pues las partes pueden permanecer pasivas con la intención de aplicar el derecho español y soslayar la aplicación del derecho extranjero al que se remiten las normas de conflicto53. Esta posición de considerar la actividad del juez como una actuación principal e independiente es seguida por algunas resoluciones de nuestra jurisprudencia. Así se aprecia, si bien en relación al anterior art. 12.6 C.C., en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1992, donde se advierte que la prueba del derecho extranjero, no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustración del órgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el órgano oficial54. 3.2.3. Otras posturas Finalmente, un sector doctrinal hace una expresa distinción de casos, según exista un interés particular o general, para resolver el problema de la carga probatoria. Así, algunos autores deslindan los casos según se trate de normas de conflicto meramente localizadoras o materialmente orientadas. En este sentido, CALVO CARAVACA y

prueba judicial civil. LEC 1/2000, ob. cit., pp. 116 y 117, quien comenta que puesto que la ley instaura un régimen de colaboración entre las partes y el órgano judicial, parece lógico suponer que la colaboración de este último sólo se producirá si falla la actividad de parte o el resultado de la misma es incompleto; F ERNÁNDEZ ROZAS , J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho Internacional Privado, ob. cit., pp. 256. quienes ponen de manifiesto que la facultad del art. 281 L.E.C., sobre la averiguación del derecho extranjero por parte del juez, no habilita más allá de una función complementaria de la invocación y principio de prueba aportado por las partes; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. y VIRGÓS SORIANO, M., Derecho Procesal Civil Internacional, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pp. 376, quienes también se pronuncian a favor de la complementariedad del juez. 51. En este sentido, GÓMEZ DE L IAÑO GONZÁLEZ, F., La Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 350; MORENO C ATENA , V., en El proceso civil, ob. cit., pp. 2200 y 2201; GARBERÍ L LOBREGAT, J., Los procesos civiles, ob. cit., pp. 12. 52. GÓMEZ DE L IAÑO GONZÁLEZ, F., La Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 350. 53. MORENO C ATENA , V., en El proceso civil, ob. cit., pp. 2200 y 2201. 54. S.T.S. de 3 de marzo de 1992, fto jco 1º (R.A. 1992/2195). 261


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CARRASCOSA GONZÁLEZ parten de la regla general de prueba del derecho extranjero a cargo de la parte interesada; no obstante, ponen de relieve la existencia de una serie de excepciones. De esta manera, distinguen varios supuestos: en primer lugar, cuando existen normas de conflicto meramente localizadoras, es decir, cuando las normas de conflicto designan un derecho extranjero con independencia de su contenido material. En estos casos existe un interés particular y, por tanto, ha de probar el derecho extranjero y asumir su coste económico la parte interesada. En segundo lugar, tratándose de normas de conflicto en los que el legislador manifiesta un interés claro en que se aplique el derecho extranjero, el tribunal está obligado a probar de oficio el derecho extranjero. En tercer lugar, en los casos de imposibilidad de las partes de probar el derecho extranjero, siempre que hayan actuado de buena fe y hayan hecho todo lo posible para probarlo, el tribunal también está obligado a intervenir y completar la prueba del derecho extranjero. Si el tribunal no interviniera se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva55 y 56 . Otros autores distinguen entre los procesos declarativos ordinarios y los procesos especiales en los que el tribunal debe tutelar un determinado interés público. En esta línea, GARAU SOBRINO distingue entre los procesos declarativos ordinarios, donde la falta prueba no puede suplirse por el tribunal, sin perjuicio de usar de la facultad de indicación de insuficiencia probatoria del art. 429.1 L.E.C., y los procesos especiales en los que el tribunal debe tutelar un determinado interés público, en los cuales el tribunal puede suplir la falta de prueba del derecho extranjero57. 4. ARGUMENTOS A FAVOR DE UN DEBER JUDICIAL DE INVESTIGACIÓN En contraposición al entendimiento del derecho extranjero como una carga probatoria, un sector minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia considera el derecho extranjero como un auténtico derecho con todas sus consecuencias jurídicas58. Según

55. C ALVO C ARAVACA , A.L y C ARRASCOSA FERNÁNDEZ, J., La prueba del Derecho extranjero en la nueva ley española de enjuiciamiento civil 1/2000, ob. cit., pp. 4 y 5. 56. Asi, el Tribunal Constitucional en la emblemática sentencia de 17 de enero de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10), estima la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la actitud pasiva del tribunal ante la prueba del derecho extranjero. 57. GARAU SOBRINO, F.F., La prueba del derecho extranjero en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Revista General de Derecho, num. 678-679, marzo-abril 2001, pp. 2356 y 2357. 58. En este sentido A LONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 67, quien subraya que la aplicación de la norma jurídica extranjera no está sujeta a carga procesal alguna, ni en cuanto a su alegación, ni en cuanto a su prueba, correspondiendo al juez, ex officio, su averiguación, investigación y/o comprobación; STEIN . F., en El conocimiento privado del juez, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990, pp. 171, por su parte, señala que el principio iura novit curia impone, en relación al derecho extranjero, el deber judicial de investigación y el correlativo deber de las partes de apoyar la investigación. En la misma línea otros autores, PAZ RUBIO, J.M.ª; ACHAERANDIO G UIJARNO, F.J.; ANDRÉS HERRERO, A.; ILLESCAS RUS , A.V.; PUENTE SEGURA , L.; SALGADO C ARRERO, C., La Ley de Enjuiciamiento Civil, ult. ob. cit., pp. 433, quienes precisan que el principio iura novit 262


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esta postura, será de aplicación al derecho extranjero el principio iura novit curia. No obstante, no debe entenderse éste como un deber de conocer el derecho extranjero, sino como el deber de proceder de oficio a la investigación del derecho extranjero. En la jurisprudencia existen pocas resoluciones que aprecien la aplicación del principio iura novit curia al derecho extranjero y la existencia de un deber del juez de investigación de oficio del derecho extranjero. En este sentido, y en relación al anterior art. 12.6 C.C., la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997, afirma expresamente aquel deber y la aplicación, aunque atenuada, del principio iura novit curia al derecho extranjero. Así, la mencionada sentencia dice que aunque, en sentido genérico se habla, en efecto, de la prueba del derecho extranjero, criterio que responde en España a una tradición legal que arranca de la Ley 18, Título 14 de la Partida 3ª, la evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del derecho extranjero con la prueba de los hechos (…) el iura novit curia, aun atenuado respecto del derecho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el juez en la busca de la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano (…) si el juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable 59. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1984, estima aplicable el principio iura novit curia a la prueba del derecho extranjero. No obstante, no se formula explícitamente un deber de investigación de oficio del derecho extranjero60. En la doctrina, los principales argumentos que se han utilizado para sostener la existencia de un deber judicial de investigación de oficio del derecho extranjero hacen referencia al carácter cogente de la norma de conflicto, al análisis comparativo del art. 281.2 L.E.C. en relación al anterior art. 12.6 párrafo segundo C.C., al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y los amplios poderes de investigación del juzgador. 4.1. Carácter imperativo de las normas de conflicto Dispone el art. 12.6 C.C. que Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. De esta manera el carácter cogente de la norma de

curia abarca el derecho extranjero con un correlativo deber de investigar; MONTERO AROCA , J., Derecho jurisdiccional II, ob. cit., pp. 257, donde sostiene que el término podrá del art. 281.2 no puede entenderse como un consejo o como una autorización que el legislador da a los jueces, sino que debe entenderse como un mandato para dentro de lo razonable; ETXEBERRÍA G URIDI , J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob. cit., pp. 229-237, quien recalca que el principio iura novit curia alcanza a todo el derecho, aunque tratándose del derecho extranjero implica un deber judicial de investigación. 59. S.T.S. de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (R.A. 1997,1638). Esta sentencia y su doctrina ha sido asumida por la S.A.P. de Guadalajara, de 14 de enero de 2004, fto jco único (R.A. 2004/371) y por la S.A.P. Madrid, de 28 de septiembre de 2000, fto jco 3º (R.A.2000/1656). 60. S.T.S. de 9 de noviembre de 1984, considerando 3º (R.A. 1984/5372). 263


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conflicto conllevaría como consecuencia la aplicación también cogente del derecho extranjero. Este argumento ha sido defendido por R AMOS MÉNDEZ quien recalca que si los tribunales españoles han de aplicar de oficio las normas de conflicto deberán también aplicar de oficio la ley extranjera a la que se remite la norma de conflicto61. Igualmente, Alonso Cuevillas señala que la aplicación del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto no puede quedar al albur de que las partes propongan o dejen de proponer prueba al respecto, pues eso equivaldría, en definitiva, a dejar la aplicación del derecho extranjero a la libre disposición de las partes. En consecuencia, no cabría afirmar la subsidiariedad de la investigación judicial del derecho extranjero62. R AMOS MÉNDEZ y ETXEBERRÍA GURIDI apuntan que lo único exigible a las partes sería la introducción en el momento procesal oportuno de los puntos de conexión que justifican la aplicación de la norma de conflicto 63 y 64. Este argumento no resulta conciliable con las previsiones legales, puesto que nuestra normativa hace una distinción entre las normas de conflicto, que se aplican de oficio, conforme al art. 12.6 C.C., y el derecho extranjero material, que ha de ser probado, según el art. 281.2 L.E.C. Así lo ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues tradicionalmente, como recuerda la S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, se ha venido distinguiendo entre las normas de conflicto, que deben ser observadas de oficio, en cuanto se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, y el propio derecho material, al que no se refiere el art. 12.6 C.C. y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal65 . 4.2. Derogación del art. 12.6 C.C. y sustitución por el art. 281.2 L.E.C. En segundo lugar, hay que analizar el examen comparativo del art. 281.2 L.E.C. (También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación), en relación al anterior art. 12.6 párrafo segundo C.C. (La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas).

61. R AMOS MÉNDEZ, F., Derecho procesal civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1980, pp. 491. 62. ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 65. 63. R AMOS MÉNDEZ, F., Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 492. 64. ETXEBERRÍA G URIDI , J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob. cit., pp. 231. 65. S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439). En el mismo sentido, S.T.S. de 31 de diciembre de 1994, fto jco 1º (R.A. 1994/10245); entre otras. 264


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En este sentido, Alonso Cuevillas señala una serie de diferencias, que le llevan a afirmar que el legislador actual ha avanzado hacia una concepción más claramente juridicista del derecho extranjero. Tales diferencias serían las siguientes: por un lado, la objetivación o despersonalización del deber de probar el derecho extranjero. Efectivamente, la anterior regulación del art. 12.6 párrafo segundo C.C., disponía que la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española; en cambio, el art. 281.2 L.E.C. dice que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. De esta manera, la nueva regulación sustituye el anterior sujeto activo la persona que invoque, por un impersonal deberá ser probado. Por otro lado, se suprime en el art. 281.2 L.E.C. la dicotomía existente en el art. 12.6 párrafo 2º C.C., entre la expresión medios de prueba, referida a la persona que invoque el derecho extranjero e instrumentos de averiguación, referida al juzgador. El art. 281.2 L.E.C. alude únicamente a los medios de averiguación. Finalmente, se eliminan las expresiones sin embargo y además, referidas a la actividad del juzgador, que denotaban una actividad yuxtapuesta de éste66 . En la misma orientación, ETXEBERRÍA GURIDI precisa que no pocos autores calificaron la anterior regulación del art. 12.6 C.C. como incoherente o sistemáticamente contradictoria, pues, por un lado, se disponía la aplicación de oficio del derecho extranjero y, por otro lado, se imponía a la parte que invoque el derecho extranjero su prueba. Sin embargo, la actual regulación elimina toda mención a la carga de las partes, sustituyendo aquélla por la impersonal expresión el derecho extranjero deberá ser probado, para, a continuación, disponer que el tribunal podrá valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios, liberando al juez de los condicionamiento derivados de la redacción anterior en la aplicación de oficio de la norma de conflicto cuando ésta remita a la aplicación del derecho extranjero67. Si bien es evidente que la L.E.C. ha introducido modificaciones en el art. 281.2, estas no derivan en un deber de investigación de oficio. Parece más bien que el legislador, al despersonalizar la prueba del derecho extranjero, ha potenciado las facultades judiciales de averiguación del derecho extranjero, pero no existe una base legal para afirmar un deber judicial de investigación con todas sus consecuencias jurídicas. En este sentido, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia68 estiman que la regulación de la prueba del derecho extranjero en el art. 281.2 L.E.C. y el art. 12.6 párrafo segundo C.C. es sustan-

66. ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 39, 40, 65 y 66. 67. ETXEBERRÍA G URIDI , J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob. cit., pp. 231y 232. 68. Así se deriva implícitamente de la jurisprudencia menor, ya que sigue manteniendo la misma doctrina con el art. 281 L.E.C. que con el anterior art. 12.6 C.C. En este sentido, las S.S.A.P. de Baleares, de 26 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005,819); de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º (R.A. 2004/1974); de Almería, de 28 de junio de 2004, fto jco 2º (R.A. 2004/1440); de Alicante, de 18 de noviembre de 2003, fto jco 2º (R.A. 2004/43061); entre otras. Explícitamente la S.A.P. de Madrid, de 26 de marzo de 2003, fto jco 1º (R.A. 2003/188140), señala que el art. 281.2 L.E.C. recoge igual criterio que el último párrafo, derogado, del art. 12 C.C. En la misma línea, las S.S.A.P. P de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857); de Málaga, de 11 de septiembre de 2002, fto jco 3º (R.A. 2003/27917); entre otras. 265


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cialmente parecida y, en ningún caso se deriva un deber de investigación de oficio69. Así, GARCIMARTÍN MONTERO, afirma que la modificación legal es tímida. Especialmente pone de relieve que de la redacción del art. 12.6 C.C. (el juzgador podrá valerse además), se colegía que la iniciativa probatoria del juez era complementaria de la de los litigantes; en la nueva Ley se deduce la total libertad del juez para la investigación del derecho extranjero. Sin embargo, concluye este autor, hubiera sido deseable dar un paso más y establecer una norma que obligue al órgano judicial a realizar averiguaciones sobre la norma extranjera, con independencia de que se permita la actividad probatoria de las partes; y así parece reclamarlo la aplicación de oficio del derecho extranjero70. 4.3. Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva En tercer lugar, se invoca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para sostener el deber judicial de investigación del derecho extranjero. Este argumento ha sido revitalizado por la importante sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000. Entiende esta sentencia que la interpretación del art. 12.6 C.C., según la cual el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo alegue, es una cuestión de mera legalidad ordinaria, ajena, en principio, a la jurisdicción de amparo; sin embargo el inciso final del art. 12.6 C.C. otorga facultades de investigación al juez. Extremo, continúa la sentencia, que en casos como el presente, puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que inicialmente debe situarse para alcanzar la decisión del órgano judicial sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia constitucional a la luz del art. 24 C.E., puesto que esa decisión deberá adoptarse siempre condicionada por la obligación del órgano judicial de prestar a las partes en el proceso judicial del que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses legítimos, en particular cuando la aplicación del derecho extranjero resulta debida por imposición del propio ordenamiento jurídico español y como consecuencia de lo alegado por las partes en el litigio71. No obstante, como subraya ETXEBERRÍA GURIDI, pese a que se haya pretendido ver en la citada sentencia un auténtico deber judicial en la prueba del derecho extranjero, parece más acertado relativizar su trascendencia, pues la activa colaboración judicial que se echa en falta en la averiguación del derecho extranjero aplicable, no surge sino tras la conducta diligente de quien alega ese derecho extranjero y agota sin éxito los medios de prueba que dispone para su acreditación72. En esta línea, el propio ETXEBERRÍA GURIDI, entiende que existen argumentos de índole constitucional a favor de una mayor responsabilidad judicial en la averiguación del

69. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1299; LORCA NAVARRETE, A.M., Tratado de Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 563; D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 21; GARBERÍ L LOBREGAT, J., y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, ob. cit., pp. 40. 70. GARCIMARTÍN MONTERO, R, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1003. 71. S.T.C. de 17 de enero de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10). 72. ETXEBERRÍA G URIDI , J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob. cit., pp. 234 y 235. 266


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derecho extranjero. De una parte, la consideración del proceso como un instrumento para el ejercicio de una función pública. Por otro lado, imponer a las partes el deber de probar el derecho extranjero, con el coste que ello supone, significa un obstáculo de difícil justificación para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva73. 4.4. Facultades judiciales de investigación En cuarto lugar, como apuntan R AMOS MÉNDEZ y ALONSO CUEVILLAS, refuerza la línea de afirmar la existencia de un deber judicial de investigación del derecho extranjero, la concesión al juzgador de ilimitadas facultades para investigar el derecho aplicable, poniéndose aun instrumentos excepcionales a su disposición, especialmente desde la ratificación por España de importantes Convenios Internacionales que tienen precisamente por objeto proporcionar información acerca del derecho extranjero74 y 75. En este sentido, el art. 1 del Protocolo adicional al Convenio Europeo sobre Información del Derecho Extranjero dispone que las partes contratantes se comprometen a proporcionar conforme a las disposiciones del Convenio, información sobre su Derecho sustantivo y procesal76. Igualmente, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero señala en su art. 2 que las autoridades de cada uno de los estados partes proporcionarán a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho77. Finalmente, el Reglamento comunitario 1206/2001 del Consejo de 28 de mayo de 2001, de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en la obtención de pruebas en materia civil y mercantil, prevé en su art. 1 que un órgano jurisdiccional solicite la práctica de diligencias de obtención de pruebas al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro78. No obstante, y a pesar de la importancia de estos tratados en la actividad probatoria del derecho extranjero, no existe en la actualidad un sistema de acceso inmediato y fehaciente de otras legislaciones extranjeras que, al menos, desde un punto de vista práctico, pudiera fundamentar la obligación del juez de investigar el derecho extranjero. 5. CONCLUSIONES Primera. El derecho extranjero no requiere ser alegado puesto que las normas de conflicto se aplican de oficio, conforme al art. 12.6 C.C. Lo único que han de alegar las

73. ETXEBERRÍA G URIDI , J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob. cit., pp. 231 y 232. 74. R AMOS MÉNDEZ, F., La prueba del derecho extranjero, ob. cit., pp. 667. 75. ALONSO CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 67. 76. Protocolo de 15 de marzo de 1978 (B.O.E. de 24 de junio de 1982). 77. Convenio de 8 de marzo de 1979 (B.O.E. de 13 de enero de 1988). 78. D.O.C.E. de 27 de junio de 2001. 267


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partes son los elementos extranjeros que fundamentan la aplicación de las normas de conflicto. Segundo. La prueba del derecho extranjero es necesaria. La contundencia del art. 281 L.E.C. no permite incluir excepciones. Ni la conformidad de las partes sobre el derecho extranjero, ni su notoriedad ni el conocimiento privado del juez sobre aquél relevan de la necesariedad de probar el derecho extranjero. Tercero. La actividad probatoria del derecho extranjero se efectúa bajo un régimen de colaboración del juez y las partes en el sentido de que la prueba del derecho extranjero corresponde tanto a las partes como al juez. Cuarto. Esta colaboración resulta respetuosa con la autonomía que tiene el juez en la investigación del derecho extranjero, de modo que sus facultades de averiguación no están supeditadas a la previa actividad probatoria de las partes, como se desprende del los arts. 281.2. y 282 L.E.C De esta manera se evitan situaciones de fraude de ley y se potencia la aplicación de oficio de las normas de conflicto. Quinto. La facultad principal de investigación del derecho extranjero que tiene el juez se transforma, en un supuesto, como ha afirmado el T.C., en un auténtico deber de investigación: cuando quien alega el derecho extranjero agota sin éxito y de forma diligente los medios de prueba que dispone para su acreditación. En este supuesto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art, 24 C.E. impone al juez una actividad positiva de averiguación del derecho extranjero lejos de la mera pasividad judicial. 6. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) Medios probatorios del derecho extranjero. a.1) Necesidad de que el derecho extranjero se realice por prueba cumulativa: S.T.S. de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (R.A. 1992/8280). S.T.S. de 9 de noviembre de 1984, considerando 2º (R.A. 1984/5372). S.T.S. de 15 de marzo de 1984, considerando 4º (R.A. 1984/1574). a.2) Libertad de medios probatorios: S.T.S. de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (R.A.1997/1638). b) Objeto probatorio del derecho extranjero. Se debe probar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación: S.T.S. de 17 de julio de 2001, fto jco 2ª (R.A. 2001/5433). S.T.S. de 16 de julio de 1991, fto jco 2º (R.A. 1991/ 5389). S.T.S. de 7 de septiembre de 1990, fto jco 2º (R.A. 1990/6855). S.T.S. de 11 de mayo de 1989, fto jco 1º (R.A.1989/3758).

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c) Consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero. Aplicación del derecho español: S.T.S. de 10 de junio de 2005, fto jco 3º (R.A. 2005/6491). S.T.S de 4 de noviembre de 2004 (Sala de lo Social), fto jco 6º (R.A. 2005/1056). S.T.S. de 5 de marzo de 2002, fto jco 2º (R.A. 2002/4085). S.T.S. de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (R.A. 2001/5433). S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 4º, (R.A. 2000/10439). S.T.S. de 5 de junio de 2000, fto jco 2º (R.A. 2000/5094). S.T.C. de 18 de octubre de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/172). S.T.C. de 11 de febrero de 2002, fto jco 6º (R.A. 2002/33). S.T.C. de 2 de julio de 2001, fto jco 5º (R.A. 2001/155). S.T.C. de 17 de enero de 2000, fto jco 4º (R.A. 2000/10). d) Naturaleza jurídica del derecho extranjero. d.1) El derecho extranjero como un hecho: S.T.S. de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (R.A. 2001/5433). S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439). S.T.S. de 9 de febrero de 1999, fto jco 5º (R.A. 1999/1054). S.T.S. de 25 de enero de 1999, fto jco 2º (R.A. 1999/321). S.T.S. de 31 de diciembre de 1994, fto jco 1º (R.A. 1994/10245). S.T.S. de 10 de marzo de 1993, fto jco 4º (R.A. 1993/1834). S.T.S. de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (R.A. 1992/8280). S.T.S. de 16 de julio de 1991, fto jco 2º (R.A. 1991/5389). S.T.S. de 7 de septiembre de 1990, fto jco 2º (R.A. 1990/6855). S.T.S. de 12 de enero de 1989, fto jco 2º (R.A. 1989/100). S.T.S. de 10 de junio de 1988, fto jco 5º (R.A. 1988/10368). S.T.S. de 28 de octubre de 1968, considerando 1º (R.A. 1968/4850). S.T.S. de 9 de enero de 1936, considerando 1º (R.A.1936/49). S.T.S. de 4 de diciembre de 1935, considerando 3º (R.A. 1935/2312). S.T.S. de 1 de febrero de 1934, considerando 4º (R.A. 1934/227). S.A.P. de Baleares, de 26 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/819). S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285). S.A.P. de Cádiz de 8 de abril de 2005, fto jco 3º (R.A.2005/1613). 269


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S.A.P. de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º (R.A. 2004/1974). S.A.P. de Almería, de 28 de junio de 2004, fto jco 2º (R.A. 2004/1440). S.A.P. de Baleares, de 31 de marzo de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/861). S.A.P. de Alicante, de 27 de febrero de 2004, fto jco 1º (R.A. 2004/83985). S.A.P. de Alicante, de 18 de noviembre de 2003, fto jco 2º (R.A. 2004/43061). S.A.P. de Málaga, de 11 de septiembre de 2003, fto jco 3º (R.A. 2003/27917). S.A.P. de Madrid, de 26 de marzo de 2003, fto jco 1º (R.A. 2003/188140). S.A.P. de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857). d.2) Aplicación de oficio del derecho extranjero: S.T.S. de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (R.A. 1997,1638). S.T.S. 17 de marzo de 1992, fto jco 1º (R.A. 1992/10439). S.T.S. de 9 de noviembre de 1984, considerando 6º (R.A.1984/5372). S.T.S. de 14 de diciembre de 1940, considerando 3º (R.A. 1940/1136). S.A.P. de Guadalajara, de 14 de enero de 2004, fto jco único (R.A. 2004/371). S.A.P. de Madrid, de 28 de septiembre de 2000, fto jco 3º (R.A.2000/1656). e) Necesidad de prueba del derecho extranjero: S.T.S. de 4 de octubre de 2002, fto jco 4º (R.A. 2002/9798). S.T.S. de 5 de marzo de 2002, fto jco 2º (R.A. 2002/4085). S.T.S. de 23 de mayo de 2001, fto jco 6º (R.A. 2001/8698). S.T.S. de 10 de junio de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/6491). f) Admisión de la notoriedad en la prueba del derecho extranjero. Jurisprudencia minoritaria: S.A.P. de Guipúzcoa, de 31 diciembre de 1999, fto jco 2º(R.A. 1999/248). g) Constitucionalidad de la carga probatoria del derecho extranjero: S.T.C. de 2 de julio de 2001, fto jco 3º (R.A. 2001/155). h) Necesidad de alegar el derecho extranjero: S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439). 270


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S.T.S de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (R.A. 1992/8280). S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285). S.A.P. de de Baleares, de 31 de marzo de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/861). S.A.P. de Alicante, de 18 de noviembre de 2003, fto jco 2º (R.A. 2004/43061). S.A.P. de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857). i) Facultad complementaria y no obligación del juez en la investigación del derecho extranjero: S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439). S.T.S. de 31 de diciembre de 1994, fto jco 5º (R.A. 1994/10245). S.T.S. de 10 de marzo de 1993, fto jco 4º (R.A. 1993/1834). S.A.P. de Granada, de 13 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005/138285). S.A.P. de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º. (R.A. 2004/1974). S.A.P. de Baleares, de 31 de marzo de 2004, fto jco 4º (R.A. 2004/861). S.A.P. de Madrid, de 26 de marzo de 2003, fto jco 1º (R.A. 2003/188140). S.A.P. de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857). j) Facultad principal de investigación: S.T.S. de 3 de marzo de 1992, fto jco 1º (R.A. 1992/2195). k) Deber judicial de investigación S.T.S. de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (R.A. 1997,1638). S.T.S. de 9 de noviembre de 1984, considerando 3º (R.A. 1984/5372). S.A.P. de Guadalajara, de 14 de enero de 2004, fto jco único (R.A. 2004/371). S.A.P. Madrid, de 28 de septiembre de 2000, fto jco 3º (R.A.2000/1656). l) Tutela judicial efectiva y prueba de derecho extranjero: S.T.C. de 17 de enero de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10). m) Distinción normas de conflicto y derecho material. Sólo las primeras se aplican de oficio: S.T.S. de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (R.A. 2000/10439). S.T.S. de 31 de diciembre de 1994, fto jco 1º (R.A. 1994/10245). 271


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n) Regulación parecida entre el art. 281 L.E.C. y el art. 12.6 C.C.: S.A.P. de Baleares, de 26 de abril de 2005, fto jco 1º (R.A. 2005,819). S.A.P. de Guipúzcoa, de 28 de septiembre de 2004, fto jco 5º (R.A. 2004/1974). S.A.P. de Almería, de 28 de junio de 2004, fto jco 2º (R.A. 2004/1440). S.A.P. de Alicante, de 18 de noviembre de 2003, fto jco 2º (R.A. 2004/43061). S.A.P. de Madrid, de 26 de marzo de 2003, fto jco 1º (R.A. 2003/188140). S.A.P. de Pontevedra, de 20 de diciembre de 2002, fto jco 1º (R.A. 2003/101857). S.A.P. de Málaga, de 11 de septiembre de 2002, fto jco 3º (R.A. 2003/27917). 7. BIBLIOGRAFÍA ALMAGRO NOSETE, J., Derecho procesal, tomo I, Ed. Trivium, Madrid, 1996. ALONSO CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. ASENCIO MELLADO, J.Mª., Derecho procesal civil, parte primera, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. BARBANCHO TOVILLAS, F.J., Comentario al art. 281 L.E.C. en La Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Atelier, Barcelona, 2000. CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA FERNÁNDEZ, J., La prueba del Derecho extranjero en la nueva ley española de enjuiciamiento civil 1/2000, en revista La Ley, 2005, num. 6178. CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado, vol. I, Ed. Comares, Granada, 2004. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal civil, parte general, Ed Colex, Madrid, 2001. DE

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CAPÍTULO X

LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y LA POSICIÓN QUE DEBE ADOPTAR EL JUEZ EN ESTOS PROCESOS Resumen Este trabajo examina los problemas prácticos que suscita la aplicación en España del Derecho extranjero, y propone como solución a los mismos el control más depurado posible del objeto del proceso en la fase de alegaciones del procedimiento. Se analizan distintos criterios procesales que pueden limitar los supuestos indeseables de aplicación subsidiaria de la lex fori a relaciones jurídicas sometidas por ley imperativa a las normas sustantivas de un ordenamiento distinto al español. Parte para ello el estudio de la previa y necesaria constatación de la naturaleza jurídica de la Ley extranjera. Examina la evolución de la doctrina más importante del Tribunal Constitucional y de las Salas de lo Civil y Social del Tribunal Supremo, para concluir que resultan insatisfactorias las dos soluciones propuestas, de desestimación de la demanda y de aplicación subsidiaria de la lex fori, en los supuestos de falta de acreditación de ese Derecho foráneo. Se aborda a continuación la relevancia de dicha normativa para el objeto del proceso, y se incide en la importancia de su correcta determinación en los escritos iniciales de alegaciones y en la solicitud de medidas cautelares. Asimismo, se examinan las posibilidades de control de la fundamentación jurídica en la audiencia previa del juicio ordinario, valorando la necesidad de identificar correctamente la normativa extranjera aplicable, como paso previo al inicio de la fase probatoria, y sin otro límite para ello que el impuesto por el art. 218.1 párr. 2º LEC. Finalmente, se analiza la prueba del Derecho extranjero, el objeto de la prueba y los medios de acreditación del mismo. EMILIO MOLINS GARCÍA-ATANCE Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Zaragoza

SUMARIO: I. Introducción. 2. La doctrina jurisprudencial referente a la aplicación del Derecho extranjero. 3. La alegación del Derecho extranjero. 3.1. Su relevancia dentro del objeto del proceso. 3.2. En los escritos de alegaciones. 3.3. En medidas cautelares. 3.4. El control de la fundamentación jurídica en la audiencia previa. 4. La prueba del Derecho extranjero. 4.1. El objeto de la prueba. 4.2. Los medios de acreditación. 5. Conclusiones. 6. Índice sistemático de jurisprudencia. 7. Bibliografía.


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CAPÍTULO X

LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y LA POSICIÓN QUE DEBE ADOPTAR EL JUEZ EN ESTOS PROCESOS I. INTRODUCCIÓN La aplicación del Derecho extranjero por los Tribunales Españoles suscita múltiples problemas prácticos a consecuencia del desconocimiento de su contenido y de la dificultad que presenta su prueba dentro del procedimiento, lo que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y a diversas aproximaciones doctrinales que intentan afrontar una realidad difícil, ante la que se mantienen posturas ciertamente divergentes. El principio iura novit curia1 tiene plasmación legal en los artículos 218.1, párrafo segundo LEC y 1.7 y 6.1 CC2, y su alcance debe entenderse limitado al Derecho propio, en el sentido de considerarse que es innecesario probar el derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad3, porque se presume –y se exige– su conocimiento por el Tribunal y las partes, a diferencia del Derecho extranjero, que precisa para su aplicación la prueba de su vigencia y contenido –art. 281.2 LEC4. Ante el Derecho extranjero cabe afirmar el principio contrario al iura novit curia, porque lo cierto es que el Tribunal, literalmente, desconoce el Derecho foráneo –iura aliena nescit curia–, al menos con carácter general y de forma mayoritaria. De ahí la exigencia de acreditación de su vigencia y contenido. Se ha mantenido con acierto, en el sentido

1.

Literalmente: “el Tribunal conoce las normas”. En este caso, aunque novit, del verbo nosco, es pretérito, se admite su significado como presente en la acepción del verbo “conocer” o “saber”. Por otra parte, como señalan DOMINGO, R. y RODRÍGUEZ ANTOLÍN , B., Reglas jurídicas y aforismos, Ed. Aranzadi, 2000, pp. 72-73, aunque el aforismo es medieval, tiene su origen en Roma, porque era frecuente que el Juez desconociera el derecho, por ser un particular, lo que llevaba a acudir a los jurisprudentes o al propio Emperador.

2.

Véase, en este sentido, la STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 2005, fto jco 1º (EDJ 2005/103454).

3.

Así, D E LA OLIVA , A., Sobre la congruencia de la sentencia, La Ley, 1982, pp. 890.

4.

Véase también, en este mismo sentido, la STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 2005, fto jco 1º (EDJ 2005/103454). 277


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EMILIO MOLINS GARCÍA-ATANCE

que resulta del art. 1.7 CC, que el principio iura novit curia tiene distinto alcance según se trate de Derecho nacional o extranjero, como deber de conocimiento del Derecho nacional y como deber de investigación del Derecho extranjero5. La aplicación en España del Derecho extranjero ha sufrido una lenta evolución a partir de su inicial equiparación fáctica hasta posiciones más modernas que defienden su pleno reconocimiento como norma jurídica6 . La doctrina científica ha defendido mayoritariamente que la consideración fáctica del derecho extranjero ha sido superada, debiendo entenderse que posee naturaleza claramente jurídica y que es fuente del derecho7. Existen, no obstante, dos posiciones doctrinales dominantes, claramente divergentes, que han tenido reflejo tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencial, al valorar cuál debe ser la consecuencia de la falta de alegación o de acreditación de la normativa foránea en los supuestos sometidos al Derecho extranjero8, la de aplicar con carácter subsidiario la Lex fori y la de desestimar la demanda por falta de prueba del Derecho extranjero aplicable al caso9. Conviene anticipar ya que ninguna de ellas

5.

Acogen este criterio PAZ RUBIO, J.M. ET AL., Ley de Enjuiciamiento Civil. Comentada y con jurisprudencia, Ed. La Ley, 2000, pp. 433.

6.

Así, con acertado criterio, ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, Ed. Tirant lo Blanc, 2004, pp. 40 y 41, mantiene que el Juez tiene el deber de aplicar de oficio el derecho extranjero llamado por la norma de conflicto, ex artículo 12.6 del Código Civil, y asimismo, tiene el deber de investigarlo sin que pueda hablarse de una hipotética carga procesal de alegar y/o probar tal derecho por la parte interesada. También resultan de interés los razonamientos de MASEDA RODRÍGUEZ, J., La aplicación judicial del derecho extranjero: el nuevo régimen de la LEC y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en rev. Actualidad Civil, nº 12, 2002, p.434 y ss., al destacar las siguientes notas distintivas del Derecho extranjero: primero la conservación de los caracteres que lo definen como tal derecho, con independencia de la norma de conflicto; segundo, su tratamiento procesal lo aleja de la consideración como hecho, al interpretar y aplicar los jueces tales normas como derecho, a diferencia del tratamiento que dan a los hechos; tercero, porque nunca tuvo razón de ser la doctrina de los hechos admitidos; y cuarto, por el tratamiento procesal diferenciado que reconoce el art. 281.2 LEC a la prueba del Derecho extranjero.

7.

En este sentido, MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., Los hechos probados de las sentencias sociales y el Derecho extranjero, consuetudinario y colectivo, Aranzadi Social, nº 13, de 2004, p.49, mantiene que la circunstancia de que una norma pertenezca a un ordenamiento extranjero no supone una mutación de su naturaleza en virtud de la cual pase a ser, desde la óptica del Derecho español, un hecho. Por tanto, debe considerarse que, al igual que la costumbre, es fuente del derecho.

8.

Del examen de los trabajos doctrinales publicados se infiere que es una materia que ha suscitado más interés en los juristas del ámbito del Derecho internacional privado, con posturas brillantemente argumentadas, pero a veces alejadas de la práctica judicial que ha destilado una jurisprudencia civil centenaria en defensa de la aplicación subsidiaria de la lex fori, que en los tratadistas de Derecho procesal, cuyos criterios están, en general, más próximos a la realidad diaria de los Tribunales. Por otra parte, A ZPARREN LUCAS , A., Nuevas perspectivas del papel del Juez frente a la aplicación judicial del Derecho extranjero, ponencia del curso “Problemas actuales de aplicación del Derecho privado por los jueces españoles”, CGPJ Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1997, p.202, alude literalmente a la existencia de un “divorcio” entre la doctrina y la jurisprudencia.

9.

Resultaría, no obstante impreciso e injusto omitir el muy destacado trabajo de C ALVO C ARAVACA , A.L. y C ARRASCOSA GONZÁLEZ, J., El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ante la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero (en torno a la STS, Social, de 4 de noviembre de 2004), La Ley, 2005, 2, pp. 1881 a 1886) en el que exponen hasta cinco tesis o posturas distintas ante la falta de acreditación del Derecho extranjero: 1) la de inadmisión de demanda; 2) la retroacción de actuaciones procesales; 3) la aplicación de oficio del Derecho foráneo; 4) la aplicación sustantiva del Derecho español; y 5) la desestimación de la demanda, que es la que estos autores consideran más correcta en buena técnica jurídica.

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LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y LA POSICIÓN QUE DEBE ADOPTAR EL JUEZ EN ESTOS PROCESOS

resulta plenamente satisfactoria. Así, si bien respecto al orden laboral, PALAO MORENO10 critica tanto la solución que concluye con la desestimación de la pretensión ante su falta de prueba, por ser contraria al tenor del art. 24 CE, como la aplicación subsidiaria del ordenamiento sustantivo laboral español, por el nivel de inseguridad jurídica que genera, al no saberse a priori qué ordenamiento estatal ordenará el contrato, convirtiendo en “facultativo” el sistema de Derecho internacional privado. 2. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL REFERENTE A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO La jurisprudencia civil ha variado sustancialmente su doctrina al interpretar los artículos 12.6 CC en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y 281.2 de esta ley procesal, en relación con el artículo 12.6 CC en su redacción hoy vigente. Así, los criterios más representativos de la doctrina tradicional los hallamos enunciados en la STS de 13 de diciembre de 200011: – “El derecho extranjero debe considerarse como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca”. – “Los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios”12. – “No puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente”. – “Hay que tener presentes las diferencias entre las normas de conflicto, que deben ser observadas de oficio, en cuanto se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, y el propio derecho material, al que no se refiere el art. 12.6º del Código Civil y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal”13. – “Si los órganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicación del derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretación, la solución a que ha llegado la doctrina jurisprudencial es la de que procede resolver la cuestión debatida con arreglo a las normas de derecho sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurídico”14.

10. PALAO MORENO, G., La ley aplicable al contrato de trabajo internacional por los Tribunales españoles y su problemática procesal, Ponencia del curso “Derecho internacional privado. Aspectos laborales, sindicales y de Seguridad Social”, CGPJ, Madrid, 2001, parágrafos 27 y ss. 11. STS de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º (EDJ 2000/49731). 12. Este razonamiento se reitera en el fto jco 4º de la sentencia citada. 13. En similar sentido cabe citar las SSTS, Sala 1ª, de 31 de diciembre de 1994, fto jco 3º (EDJ 1994/9912), de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (EDJ 1997/497), de 25 de enero de 1999, fto jco 2º (EDJ 1999/544), de 9 de febrero de 1999, fto jco 5º (EDJ 1999/932), de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (EDJ 2001/15847), entre muchas otras. 14. Este último es el criterio más importante que ha sentado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como luego se expondrá, porque tras su aceptación por el Tribunal Constitucional ha sido finalmente acogido por la Sala de lo Social del Tri279


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Recientemente, sin embargo, la sentencia de esta misma Sala de 10 de junio de 200515 matiza la posición tradicional en el sentido: a) de partir para la aplicación del Derecho extranjero de la necesidad de que queden probados su vigencia y contenido, omitiendo que deba ser alegado por la parte interesada; b) que el Tribunal está facultado para valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del derecho extranjero, lo que significa “que debe aplicarlo si es que lo conoce y, al fin, que de hecho la aportación de parte sólo sea necesaria para suplir aquella información”; c) que “la norma jurídica extranjera viene designada por la de conflicto del foro, que pertenece al ordenamiento que el Tribunal debe aplicar de oficio (artículo 12.6 del Código Civil)”; y d) que como consecuencia “el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el Juez deba tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto”. Basta con que las partes aleguen los hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de la norma de conflicto. Consagra esta sentencia una interpretación moderna acerca de la aplicación del Derecho extranjero, que queda así sometido al mismo criterio que impone genéricamente para las normas jurídicas el artículo 218.1 LEC al sentar el principio iura novit curia con el único límite de no apartarse el Juez de la causa de pedir. No incurre por tanto el Juez en incongruencia si aplica el Derecho extranjero como consecuencia de la alegación por las partes de hechos en los que concurren elementos extranjeros. De la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional cabe destacar los tres criterios siguientes: 1. La parte debe asumir la carga de la prueba del Derecho extranjero, no siendo de aplicación el principio iura novit curia16 . 2. Exigencia de una “activa participación” del Tribunal en la prueba17. 3. Preferencia por la aplicación del Derecho español en defecto de prueba del Derecho extranjero, frente a la desestimación de la demanda18.

bunal Supremo, que venía manteniendo una postura distinta. Se ha considerado que es la solución más respetuosa con el contenido del artículo 24. 1 de la Constitución Española (STS, Sala 1ª, de 10 de junio de 2005, fto jco 3º (EDJ 2005/103454), que cita la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio (EDJ 2001/15496). 15. STS, Sala 1ª, de 10 de junio de 2005, fto jco 1º (EDJ 2005/103454). 16. STC, Sala 1ª, de 24 de octubre de 2005, fto jco 7º (EDJ 2005/157436). En igual sentido, STC, Sala 1ª, de 2 de noviembre de 2004, fto jco 11º (EDJ 2004/156820). 17. STC, Sala 1ª, de 17 de enero de 2000, fto jco 4º (EDJ 2000/91) en la que se estimó un recurso de amparo contra la sentencia que desestimó una demanda de separación matrimonial en la que se alegaba la aplicación del Derecho armenio para cuya prueba se remitieron dos comisiones rogatorias que no fueron cumplimentadas, situación en la que la demanda fue desestimada sin esperar la Audiencia al resultado de la segunda comisión rogatoria. 18. STC, Sala 2ª, de 2 de julio de 2001, fto jco 5º (EDJ 2001/15496); sentencia que otorga el amparo en un pleito laboral en el que se desestimó la demanda por falta de prueba del contenido y vigencia del derecho chino a través de los medios probatorios regulados por la legislación española. Cabe citar también, en un supuesto laboral en el que se desestimó la demanda por falta de acreditación del Derecho extranjero, si bien en este caso alegado por la parte demandada, la STC, Sala 2ª, de 11 de febrero de 2002, fto jco 6º (EDJ 2002/3378); el Tribunal Constitucional otorgó el amparo entendiendo que era la parte demandada la que debía haber acreditado el derecho por ella alegado y no exigir esa prueba a la parte actora. 280


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Finalmente, por su interés, debe reseñarse la muy destacada STS, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 200419, en la que en un recurso de casación para unificación de doctrina se sienta como nuevo criterio ante la falta de prueba del Derecho extranjero señalado como aplicable por la norma de conflicto, la aplicación supletoria de la legislación laboral española, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional antes transcrita, que había constituido a su vez el criterio dominante en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Existen, no obstante, en esta sentencia dos votos particulares que disienten del criterio de la mayoría para defender que la falta de constancia o prueba del Derecho extranjero ha de determinar necesariamente el decaimiento de la acción ejercitada, al carecer ésta del apoyo necesario para que pueda prosperar. Los magistrados que los suscriben fundamentan su postura brillantemente, con argumentos que a buen seguro llevarán a replantear en el futuro la aplicación subsidiaria de la Lex fori en algunos litigios. Así: – “El fundamento de toda pretensión procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relación jurídica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho del actor”20. – La aplicación subsidiaria de la Ley española a falta de alegación y prueba del Derecho extranjero equivaldría “al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa”21. Se parte, en definitiva, del criterio restrictivo como medio de evitar posibles fraudes en la alegación y prueba del Derecho. Se presume la posibilidad de que la parte actora pueda buscar el ordenamiento más beneficioso en cada caso concreto. – “Si la norma de conflicto española establece que el Derecho aplicable es el extranjero, esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible lo que no lo es y favorecería además las conductas estratégicas, como la presentación de demandas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicación de un Derecho que resulta más conveniente

Sobre esta última sentencia, véase, con una visión muy crítica, el trabajo de C ARRILLO POZO, L. F., Una doctrina constitucional sobre alegación y prueba de la Ley extranjera. A propósito de la STC 33/2002, de 11 de febrero (RTC 2002,33), Aranzadi Social, nº 7/2003-8/2003, en el que en un amplio y coherente análisis se defiende el criterio de que el demandante que alega el Derecho extranjero arrostre las consecuencias de su inacción, con posibilidad de ver desestimada su demanda, salvo que exista una imposibilidad absoluta de conocer el ordenamiento extranjero aplicable, en cuyo caso se impone el recurso al Derecho español. 19. STS, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2004, fto jco 5º (EDJ 2004/229531). 20. Fto jco 2º del voto particular de don Luis Gil Suárez, en el que se detalla que la relación jurídica de autos se rige por el Derecho brasileño y que la pretensión es claramente extraña al derecho español. 21. Fto jco 2º del mismo voto particular. 281


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para los intereses del primero”22. Se destaca además, en el fto jco 4º, que este tipo de conductas son especialmente frecuentes en relación con la aplicación del Derecho del Trabajo español, dado el carácter marcadamente protector y beneficioso para los trabajadores que el mismo ostenta. – “La tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce además a la inseguridad jurídica, pues se desconoce cuál es el Derecho aplicable al ser éste un mero resultado de la prueba que ha de realizarse en el proceso”23. Toda relación jurídica, salvo supuestos excepcionales, se rige por la normativa propia de un solo ordenamiento nacional, y la aplicación subsidiaria de la Ley española produce una gran inseguridad24. – “La aplicación de la norma conflictual no depende del resultado de la prueba tendente a acreditar su contenido y significación, ni, consecuentemente, puede estar mediatizada por la doctrina de la carga de la prueba”25. – La decisión judicial mayoritaria infringe la norma imperativa contenida en el art. 12.1 CC, expresivo de que “la calificación para determinar la norma de conflicto se hará siempre con arreglo a la ley española” 26 . En conclusión, la situación actual conforme a la doctrina mayoritaria parte de la aplicación de la lex fori en defecto de acreditación suficiente del Derecho extranjero27. Se

22. Fto jco 2º del voto particular de don Luis Gil Suárez, con cita de la STS, Sala General Social, de 22 de mayo de 2001 (EDJ 2001/29337). 23. Fto jco 2º de este mismo voto particular, con cita de la STS, Sala General Social, de 22 de mayo de 2001 (EDJ 2001/29337). 24. Fto jco 4º citado en el que se detallan además los siguientes argumentos: “a).– Antes de que la relación jurídica de que se trate, haya dado lugar al planteamiento de ninguna demanda judicial ni a la tramitación de ningún proceso, los sujetos que en dicha relación intervienen no pueden saber a ciencia cierta si la legislación nacional por la que ésta se viene rigiendo, es la que en definitiva resultará aplicable en cada reclamación judicial que sobre ella pueda suscitarse, pues todo dependerá del resultado de la prueba practicada en cada proceso futuro. b).– Una vez que se haya iniciado un pleito referente a esa relación jurídica, la aplicación en él de una u otra legislación nacional dependerá, no de una pauta o criterio objetivo y seguro, sino del resultado de la prueba en el pleito, que es siempre algo aleatorio y contingente. c).– Incluso, si son varias las contiendas judiciales que se plantean con respecto a esa relación jurídica, cabe la posibilidad de que el resultado y valoración de la prueba sean diferentes en cada uno de esos litigios, lo que conduciría al absurdo de tener que aplicar distintas legislaciones nacionales, según cada caso, a una misma relación jurídica. d).– Estas inconsecuencias e inseguridades se deben a que la posición de la que discrepamos, en primer lugar se aparta de los mandatos de las normas de conflicto, cuya observancia es de obligado cumplimiento en estos casos, y las vulnera; y en segundo lugar, sustituye tales normas de conflicto por la aplicación de un criterio que, por un lado, es eventual e inseguro, y por otro es manifiestamente ajeno y extraño a la naturaleza del vínculo discutido y al alcance y ámbito de vigencia de los ordenamientos jurídicos nacionales”. 25. Fto jco 2º del voto particular de don Mariano Sampedro Corral. 26. Fto jco 2º de este mismo voto particular. 27. Para la justificación doctrinal de esta postura, TRINIDAD GARCÍA , M. L., Reflexiones en torno a la aplicación del Derecho extranjero”, Revista de Derecho Privado, marzo de 1989, pp. 217 y 218, menciona distintos argumentos como: a) la pretendida identidad entre la norma extranjera y la Lex fori; b) porque la aplicación de la Ley extranjera sólo puede encontrar acogida en cuanto los Tribunales consigan adquirir su conocimiento; c) por la necesidad que tiene el Juez de pronunciarse; d) la aplicación de la lex fori, qua fori, esto es, la vocación subsidiaria general de la ley nacional respecto de cualquier supuesto de tráfico externo sometido al juicio de sus tribunales, solución que, además, evita una absolución en la instancia. 282


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solventan así, con un gran sentido práctico, los frecuentes problemas a los que se enfrentan día a día los Tribunales de Justicia en la decisión de los litigios28, pero se impone como dominante un criterio pacífico en el orden civil que sin embargo no parece resolver adecuadamente todos los supuestos que se suscitan en un orden como el social, en el que existen diferencias muy marcadas entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales que pueden llevar a maniobras fraudulentas o estratégicas en la alegación y prueba del Derecho invocado para resolver la controversia. En todo caso, aun sin este propósito fraudulento que no debemos presumir, a cualquier persona con un mínimo de experiencia práctica en los Tribunales le resulta incuestionable que todo jurista tiende a alegar y fundamentar su petición en el derecho que conoce y no en otro distinto29. Sólo así le es fácil valorar la previsibilidad del resultado, que resulta esencial para él dado el coste del proceso, frente a la incertidumbre en que se encuentra cuando invoca un derecho que le es extraño. Ante esta tozuda y constatable realidad ha terminado por imponerse el criterio hoy dominante, aunque sin duda perfectible, de la aplicación subsidiaria por los Tribunales de la Ley nacional en el orden civil30. Sin embargo, en este trabajo se plantea limitar en lo posible la aplicación de la lex fori a supuestos que están sometidos por ley imperativa a un ordenamiento distinto al nuestro. 3. LA ALEGACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 3.1. Su relevancia dentro del objeto del proceso Como destaca DE LA OLIVA SANTOS31, el objeto del proceso o “res de qua agitur”32 viene integrado por unos sujetos, una petición o petitum y un fundamento o causa de

28. Recordemos una vez más, y no es cuestión menor, que el Juez está obligado civil, penal y disciplinariamente a resolver el litigio, al estar vigente la prohibición del non liquet (art. 1.7 CC). 29. En el orden civil, y sin salir siquiera del territorio patrio, se puede constatar fácilmente la frecuencia con la que se alega el Derecho civil común en Cataluña en supuestos en los que existe una norma civil catalana específica o, por ejemplo en Aragón, cómo se orilla –conscientemente o no– la alegación de la autoridad familiar sobre los menores, para seguir invocando erróneamente, y sin fácil remedio, la patria potestad del Código Civil en personas de vecindad civil incuestionablemente aragonesa. 30. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J., Consideración y prueba del derecho extranjero en el proceso social español, Relaciones Laborales, nº 4 de 2006, pp. 13 y 14, parece destacar tres datos relevantes en el origen de la dificultad del tratamiento del Derecho extranjero: 1) La evidente falta de interés de los “expertos” en otras disciplinas jurídicas distintas al Derecho Internacional Privado; 2) La relación de desequilibrio aún existente entre la lex fori y la lex aliena; y 3) Que el Derecho Internacional Privado surge y pervive para resolver problemas de soberanía de los Estados. Sin embargo, en lo que es la vertiente práctica, de aplicación diaria del derecho, los dos factores más relevantes son, a mi juicio, las estrategias que adoptan los litigantes para que el pleito se falle a su favor, y el desconocimiento del Derecho extranjero, circunstancia que dificulta la valoración de un elemento esencial para cualquier interesado, la previsibilidad del resultado del pleito que debe entablar o al que debe hacer frente. 31. D E LA OLIVA SANTOS , A. y D ÍEZ-PICAZO G IMÉNEZ, I. Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaración, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 2001, pp. 39 y siguientes. 32. “Cosa de la que se trata”. 283


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pedir –causa petendi–. La causa de pedir constituye el fundamento de la acción afirmada y, en consecuencia, de la pretensión deducida en el procedimiento. Por otra parte, en el fundamento de toda pretensión coexisten un elemento meramente fáctico y otro jurídico. Ambos son relevantes para identificar el objeto del proceso (recordemos que el demandante tiene la carga de alegar los hechos y los fundamentos de derecho –artículo 399.1 LEC–). A su vez, en lo que este autor denomina “objeto actual” del proceso civil, debe tomarse en consideración lo que el demandado pueda suscitar cuando no se limite a oponerse a la pretensión del actor negando su fundamento. Cabe destacar en definitiva, la evidencia de la importancia para el objeto del proceso no sólo del elemento fáctico, sino también de su fundamentación jurídica. Se ha destacado ya que el Derecho extranjero es fuente del Derecho, y en este trabajo, como se ha indicado anteriormente, defendemos que el Juez tiene el deber de aplicar de oficio el derecho extranjero llamado por la norma de conflicto, ex art. 12.6 del CC, y asimismo, tiene el deber de investigarlo33. Como recuerda Fernández Rojas34 la norma de conflicto posee un carácter imperativo, no en vano está inserta en el sistema normativo del foro. 3.2. En los escritos de alegaciones La fundamentación jurídica constituye, en definitiva, un requisito de los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención y, en su caso, de las exposiciones orales que configuran la fase de alegaciones del proceso civil35. Es en esa fase donde las partes deben realizar tanto la alegación del Derecho extranjero que consideren aplicable a sus pretensiones, como acompañar la prueba documental o pericial que, en su caso, justifique con carácter mínimo o suficiente la vigencia y contenido de dicha normativa –artículos 265, 336, 337 y concordantes de la LEC–. Al interpretar el artículo 403.1 LEC, De Le Oliva36 excluye la posibilidad de inadmisión de la demanda por motivos de fondo, con alguna excepción muy concreta –art. 42 CC y los supuestos de falta de accionabilidad– 37 y, respecto a los motivos procesales, considera

33. Con acierto, A LONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas..., ob. cit., p.50, sostiene que el Derecho extranjero no está sujeto a carga alguna en cuanto a su alegación, compitiendo al juez ex officio su aplicación, aun cuando nadie lo haya alegado, según resulta del art. 12.6 CC, y aplicar de oficio las normas de conflicto no puede significar otra cosa que aplicar el derecho, español o extranjero, que la norma de conflicto reclama. No obstante, la carga de alegación sí alcanza a los hechos constitutivos del criterio de conexión que determina la aplicación de la norma extranjera. 34. Comentario al artículo 12.6 del Código Civil en la obra dirigida por PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., D ÍEZ-PICAZO PONCE DE L EÓN , L. et alt. Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991, Tomo I, p.148. 35. Véase, in extenso, por su detalle y acierto, GARAU SOBRINO, F.F., La prueba del derecho extranjero en la nueva LEC, Revista General de Derecho, 2001 (678-679), pp. 2350 y ss. 36. D E LA OLIVA SANTOS , A. y D ÍEZ-PICAZO G IMÉNEZ, I. Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaración, ob. cit., pp. 256 y 257. 37. También con un carácter muy restrictivo se pronuncian ORTELLS R AMOS , M. y B ELLIDO PENADÉS , R., Derecho Procesal civil, Ed. Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 295 y 296, al entender que sólo si de un modo evidente se constata que la 284


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que se impone el control de oficio de la demanda sobre: 1) la capacidad para ser parte y la capacidad procesal del actor –art. 9 LEC–; 2) la jurisdicción, competencia objetiva y competencia territorial improrrogable; 3) la postulación y defensa técnicas cuando sean preceptivas; 4) la falta de aportación de las copias de la demanda y de los documentos, si no se subsana este defecto; y 5) los supuestos a que alude el art. 403.3 LEC. Además de estos supuestos, GASCÓN INCHAUSTI menciona también el rechazo inicial de aquellas peticiones en que se aprecie con claridad la existencia de abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal –artículo 11.1 LOPJ y 247.2 LEC–38. Será por tanto preciso el control inicial del Derecho extranjero que pueda resultar, en su caso, relevante en alguno de estos presupuestos39. Pero conviene incidir ya desde este momento en la importancia de la determinación ab initio del derecho sustantivo a cuyo amparo se fundamenten jurídicamente las pretensiones de las partes litigantes, porque considero que no se le otorga, al menos en la materia que ahora abordamos, la relevancia que tiene. En efecto, la correcta alegación de un Derecho foráneo para fundamentar las pretensiones de las partes será no sólo trascendente en los casos manifiestos de falta de accionabilidad que ya podrán constatarse ab initio, sino también muy señaladamente en los supuestos en que se solicite una medida cautelar cuya competencia corresponda a un Tribunal español40. 3.3. En medidas cautelares Como es sabido, las medidas cautelares son, de ordinario, previas a la demanda o coetáneas –artículo 730 LEC–, pero en ambos casos deberán formularse con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, acompañándola de los documentos que la apoyen u ofreciendo la práctica de otros medios para la acreditación de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares, con preclusión para el actor de proponer prueba en un momento posterior 41 –artículo 732 LEC.

tutela pedida no podría ser concedida aunque se probaran sus fundamentos, resultaría adecuado no realizar un proceso en el que el actor no va a poder obtener lo que pretende. 38. GASCÓN INCHAUSTI , F., BANACLOCHE PALAO, J. ET AL., El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Thomson-Civitas, 2005, p.45. 39. Sobre la dificultad para definir la competencia en los casos de Derecho internacional privado y los criterios empleados en derecho comparado, véase FERNÁNDEZ ARROYO, D.P., ¿Es razonable que los jueces de los estados miembros de la Unión Europea sean exorbitantes o exclusivamente competentes para resolver situaciones privadas internacionales?, Revista del Poder Judicial, nº 71, 2003, pp. 9 a 37. 40. Sobre competencia judicial en el ámbito de la tutela cautelar, véase el detallado trabajo de ORTELLS R AMOS, M., La tutela cautelar en los procesos civiles con elementos extranjeros, Revista del Poder Judicial nº 49, 1998, pp. 505 a 542. 41. Este efecto preclusivo ha sido matizado, con total acierto, por VALLS GOMBAU, F.J., La unificación del procedimiento cautelar, ponencia del curso “Las medidas cautelares y los recursos”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 285


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A su vez, el artículo 728 LEC impone como requisito para su adopción la justificación de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, a cuyo fin “también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”. De la exigencia de este presupuesto se sigue la importancia que tiene siempre la fundamentación jurídica inicial, contenida en la demanda, especialmente en los supuestos de solicitud de medidas cautelares tanto de naturaleza homogénea, como sobre todo anticipativas de la pretensión deducida. La valoración de la apariencia de buen derecho, como juicio indiciariamente favorable a la pretensión del actor, impone necesariamente la justificación –documental o pericial– del Derecho extranjero aplicable al caso, haya sido o no alegado por la parte. La Ley procesal admite la posibilidad de resolver sobre la medida sin previa audiencia del demandado –artículo 733.2 LEC–, en los supuestos de urgencia o de riesgo para el buen fin de la medida cautelar si se concede audiencia al demandado, pero la tramitación normal pasa por la celebración de una vista para la audiencia de las partes, en la que podrán exponer lo que convenga a su derecho –artículo 734 LEC–. En esta vista, o incluso en una solicitud de medidas inaudita pars podría plantearse que se advirtiera, de oficio o en la vista a instancia del demandado, que el actor yerra en la invocación del ordenamiento aplicable. En tal caso, nos hallaríamos ante una solicitud –y probablemente también, una demanda– defectuosa en la determinación de los fundamentos de derecho que amparan la adopción de la medida, lo que impondría la correcta identificación del derecho aplicable, para intentar probar después su contenido y vigencia. No parece ocioso indicar que la urdimbre procesal de la vista de las medidas cautelares –como la del juicio verbal– resulta insuficiente e insatisfactoria en estos casos42, pero es preferible la fijación de esta normativa –y la eventual acreditación de su contenido– antes que acudir a la aplicación subsidiaria de la lex fori, para evitar resultados contradictorios con un posterior enjuiciamiento del litigio al amparo de una normativa distinta de la española43.

2000, p.309, en el sentido de limitar la preclusión sólo a la justificación de los presupuestos de la tutela cautelar, pero no para refutar los argumentos del demandado. 42. En este sentido VALLS GOMABAU, F.J., La unificación..., ob. cit., p.309, destaca que los debates han de desarrollarse dentro de la cognitio sumaria que debe presidir su enjuiciamiento, incluso en cuestiones complejas, pero por nuestra parte defendemos la necesidad de fijar la normativa aplicable al caso como presupuesto necesario para decidir sobre la solicitud. 43. Recordemos que en la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado I, se destaca que La efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para hacerla parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales –nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia–, como en la determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y valoración de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación (el subrayado es nuestro). 286


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Podría darse también el caso de que con una correcta alegación de la normativa foránea, las partes ofrecieran una justificación de la vigencia y contenido del Derecho extranjero que resultara insuficiente a criterio del Juez, situación en la que éste podrá, conforme al art. 281.2 LEC, o bien pedir a las partes la subsanación de este defecto, o bien valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, anticipando las partes los gastos correspondientes –artículo 241 LEC. 3.4. El control de la fundamentación jurídica en la audiencia previa Conviene examinar este trámite porque permite depurar y cerrar correctamente la fase de alegaciones gracias al tratamiento procesal detallado que recibe en la Ley adjetiva. Dentro de la audiencia previa, las vías más adecuadas para fijar adecuadamente el objeto del proceso y, en lo que ahora interesa, la correcta determinación de los fundamentos jurídicos aplicables a la controversia, son las alegaciones complementarias y aclaratorias y, en su caso, la actividad y resolución en el supuesto de demanda defectuosa –artículos 426 y 424 de la LEC. Siguiendo la exposición de BANACLOCHE PALAO, se pueden definir las alegaciones complementarias como aquellos actos de las partes a través de los cuales éstas proceden a fijar definitivamente los datos o argumentos previamente aducidos en sus escritos iniciales, o a añadir otros nuevos, como consecuencia de la aparición de hechos nuevos o de las alegaciones formuladas de contrario44. Por este cauce se establece la posibilidad de realizar alegaciones tanto fácticas, como jurídicas que no se habían expuesto en los escritos iniciales. La limitación prevista literalmente en la norma –art. 426.1 LEC– es que no se alteren sustancialmente las iniciales pretensiones y fundamentos, y que la necesidad de la nueva aportación esté justificada por lo expuesto de contrario. Serían, por tanto, dos los criterios de admisibilidad, la compatibilidad y la necesidad. Sobre la compatibilidad, este autor considera que las alegaciones no pueden contradecir, sino completar las que sirvieron de fundamento a su propia pretensión y que no se puede extraer del objeto del litigio hechos o fundamentos jurídicos que se adujeron inicialmente como sostenedores de la petición formulada al Tribunal. Por mi parte, considero que en lo que atañe a la fundamentación jurídica, el art. 426.1 LEC debe interpretarse necesariamente a la vista de las facultades que conceden al Juez tanto el art. 424.1 LEC respecto a la falta de claridad o precisión en la determinación de las pretensiones deducidas45, como sobre todo, el art. 218.1 párrafo 2º LEC.

44. GASCÓN INCHAUSTI , F., BANACLOCHE PALAO, J. et alt., El tratamiento..., ob. cit., pp. 298 y ss. 45. Por pretensión debemos entender en este caso, siguiendo a GASCÓN INCHAUSTI , F., BANACLOCHE PALAO, J. ET AL., El tratamiento..., ob. cit., pp. 283, como un concepto definido por varios elementos: los sujetos que la formulan, la concreta solicitud que realizan y las razones –de hecho y de derecho– en que se fundan. Debe quedar claro cuáles son las pretensiones del actor y con qué argumentos las formula. 287


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Este último precepto viene a consagrar legalmente lo que constituía doctrina jurisprudencial reiterada con la LEC 188146 e impone al Juez la obligación de resolver el litigio conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente alegadas o citadas por los litigantes, y sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Los límites fijados por la jurisprudencia para no modificar la causa de pedir están en la prohibición de usar argumentos tan ajenos a la cuestión debatida que puedan causar indefensión; se considera “que puede rebasarse el principio “iura novit curia” cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas, pero ello exige que se produzca indefensión”.47. En idéntico sentido se ha entendido que “el cambio de punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación de el “iura novit curia” afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión”48. Existe así un criterio jurisprudencial ciertamente amplio al delimitar las facultades que ostenta el Juez al resolver el litigio conforme a las normas aplicables al caso 49, y es a este criterio al que debemos estar en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario para delimitar correctamente el objeto del proceso. Al abordar el problema de la aplicación del Derecho extranjero se insiste mucho en la interpretación del art. 281.2 LEC y en la necesidad de que se alcance en el proceso una prueba suficiente de su vigencia y contenido, pero nosotros defendemos que los preceptos determinantes para su aplicación son en realidad los artículos 12.6 y 1.7 y 6.1 del Código Civil y 218.1, párr 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son los que permiten configurarlo como auténtica fuente del derecho, lo que impone su correcta identificación en la fase de alegaciones como paso previo al inicio de la fase probatoria. Con este criterio, el contenido del art. 281.2 LEC que impone que el Derecho extranjero será objeto de prueba, viene a constituir una mera especialidad impuesta por la realidad del desconocimiento de ese derecho por parte de los juristas españoles –iura

46. SSTS Sala 1ª, S 17 de octubre de 2005, (EDJ 2005/162001), de 3 de junio de 2005, (2005/83531), de 26 de febrero de 2004, (EDJ 2004/6978), de 22 de julio de 2003 (EDJ 2003/80431), de 17 de mayo de 2001/ 5541), entre muchas otras. 47. STS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 1999, fto jco 2º, (EDJ 1999/7260), con cita de las SSTS de 31 de diciembre de 1991(EDJ 1991/12407), de 28 de septiembre de 1992 (EDJ 1992/9285), de 10 de junio de 1993 (EDJ 1993/5545). 48. STS, Sala 1ª, S 22-7-2003, fto jco 3º (EDJ 2003/80431). Debe destacarse además que existen posturas doctrinales aún más avanzadas, que no compartimos, que mantienen que la causa petendi está integrada sólo por los hechos que sean jurídicamente relevantes, de manera que el Juez no queda vinculado por la calificación jurídica de las partes. Así se pronuncian LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. y GONZÁLEZ NAVARRO, A. en los comentarios al art. 218 LEC de la obra dirigida por GIMENO SENDRA, V., Proceso Civil Práctico, Ed. La Ley, 2002, tomo III, pp. 204 y 205. Por nuestra parte, consideramos que el Juez debe respetar siempre los términos del debate y no debe resultar nunca tan creativo en el llamado “juicio de derecho” que exponga en su sentencia una solución jurídica que las partes no se hayan llegado a plantear. 49. Véase, in extenso, la exposición jurisprudencial y doctrinal que realiza R IBELLES ARELLANO, J.M., al comentar el art. 218 LEC en la obra coordinada por FERNÁNDEZ-BALLESTEROS , M.A., R IFÁ SOLER , J. M. y VALLS GOMBAU, J.F., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Iurgium, Barcelona, 2001, pp. 839 y siguientes. 288


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aliena nescit curia–. La norma no puede presumir el conocimiento de ese derecho, y esta circunstancia obliga a realizar una actividad probatoria para su acreditación. Pero entendemos que la fase de alegaciones no debería nunca cerrase sin una justificación mínima o suficiente de la vigencia y contenido del Derecho extranjero, porque sólo una cabal identificación del mismo en este momento procesal permitirá que las partes orienten adecuadamente su estrategia de defensa en la fase probatoria y, asimismo, que el Juez pueda decidir acerca de la pertinencia de la prueba propuesta, porque este juicio de pertinencia en realidad va a depender de la relevancia y posibilidad de subsunción de los hechos alegados por las partes en las normas jurídicas aplicables al caso50. En definitiva, la determinación suficiente del Derecho extranjero es necesariamente previa a la fase probatoria y la postura activa y vigilante del Juez en este momento procesal reducirá sensiblemente la solución práctica, pero indeseable en el fondo, de aplicar subsidiariamente la lex fori51. Para ello debe acogerse a lo dispuesto en los artículos 424 y 426 LEC antes citados52. En efecto, si el Juez de oficio o a instancia de alguna de las partes advierte una incorrecta invocación de la normativa aplicable y considera que resulta de aplicación una legislación extranjera por remisión de las normas de conflicto, habrá de exponer esta circunstancia a las partes en el acto de la audiencia previa, a fin de oírles y admitir las aclaraciones o precisiones oportunas sobre esta circunstancia. De esta forma se delimitará correctamente, en la fase oportuna, el objeto del proceso. Y los únicos límites para admitir las alegaciones jurídicas de las partes vendrán dados por el artículo 218.1 párrafo 2º LEC y la jurisprudencia que lo interpreta53.

50. No es ocioso recordar que el art. 283.1 LEC dispone que No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con la que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Y sobre este extremo, MONTERO AROCA , J. en la ponencia Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley procesal) del curso “La prueba”, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 293 y 294, mantiene que serán inadmisibles por impertinentes los medios de prueba que se propongan con el fin de probar hechos que no afecten al posible contenido del fallo de la sentencia, esto es, que el hecho que se pretende probar no entra en el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación de pide por la parte. 51. En contra de este criterio se pronuncia C ARRILLO POZO, L. F., La ley aplicable al contrato en defecto de elección: un análisis a través de la jurisprudencia, Revista del Poder Judicial, nº 74, 2004, pp. 16 y 17, al considerar que nuestro sistema rituario da a la ley extranjera el tratamiento procesal de los hechos, pero no ha previsto un antejuicio de Derecho internacional privado (no vale la audiencia previa al juicio del art. 416 LEC) en el que el Juez pueda advertir a las partes de la internacionalidad de la relación y eventualmente que el litigio debe ser resuelto de acuerdo con un ordenamiento extranjero distinto al probado, cuyo contenido desconoce. 52. Véase en concreto, en defensa de la aplicación del artículo 426.1 y 2 LEC el trabajo de GARAU SOBRINO, F. F., La prueba del Derecho extranjero…, ob. cit., pp. 2357 y 2358, al defender que el Tribunal puede indicarles a las partes en los procesos declarativos ordinarios la aplicación al caso del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, con el fin de darles la oportunidad de realizar las alegaciones complementarias correspondientes en la audiencia previa, interpretando flexiblemente dicho precepto. En el juicio verbal, el Tribunal podría utilizar para realizar dicha indicación el trámite de exposición de alegaciones por cada una de las partes que tiene lugar al inicio de la vista (art. 443 apdos 1º, 2º, 3º LEC). Y finalmente, en los procesos especiales, el Tribunal puede hacer uso de las amplias facultades que le otorga la Ley procesal para decretar de oficio la práctica de las pruebas correspondientes al Derecho extranjero que considere aplicable conforme a la norma de conflicto. 53. Sobre este particular, A BEL L LUCH , X., La audiencia previa: entre el deseo y la realidad, Revista del Poder Judicial, nº 74, 2004, pp. 337 y 353, destaca la necesidad de la presencia activa y directiva del Juez para que la audiencia previa despliegue todas sus potencialidades, reseñando la función delimitadora entre las finalidades propias de la audiencia previa, con el fin de depurar el proceso y fijar el objeto del debate. 289


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En esta situación debería plantearse también la necesidad de subsanar en la misma audiencia previa una eventual ausencia de justificación del Derecho extranjero aplicable al caso, una vez advertido el error en la fundamentación jurídica invocada por las partes en sus escritos de demanda y contestación. A tal fin, podría concederse un plazo para corregir la deficiencia advertida por la ausencia de documentos o informes acreditativos del contenido y vigencia de la normativa foránea que debieron presentarse con la demanda y contestación –art. 265.1 LEC–. Se daría así una solución similar a la prevista en otros preceptos de la audiencia previa para la subsanación de defectos procesales. Con este trámite no sería necesario alcanzar una acreditación total y cumplida de la lex aliena, sino una justificación suficiente para iniciar con un mínimo de fundamento la fase probatoria, en la que se podrá completar cumplidamente la prueba del Derecho extranjero54. De esta forma se evitarían problemas como el que hubo de resolver la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, en sentencia de 9 de octubre de 200255, en un juicio de separación matrimonial de dos cónyuges de nacionalidad británica, en el que los dos abogados alegaron sólo el Derecho español para fundamentar sus peticiones y que fue resuelto en la primera instancia conforme a la normativa patria; en esta situación, el Tribunal entendió que el pleito debía de resolverse necesariamente –artículos 12.6, 107 y 9 CC– de conformidad con el derecho británico, y que al haber omitido las partes toda alegación y prueba sobre el mismo, debían retrotraerse actuaciones al momento de presentación de la demanda a fin de subsanar estas deficiencias56 . Frente al criterio que ahora defendemos, la postura que incida en la remisión a la fase probatoria de la actividad de acreditación total del Derecho extranjero puede causar perjuicios innecesarios a las partes si finalmente se demuestra en sentencia que toda o

54. Sobre la necesidad de que el Juez adopte una postura más activa en la acreditación del Derecho extranjero, véase PALAO MORENO, G., La ley aplicable…, ob. cit., parágrafos 27 y ss.). Este autor destaca que las partes involucradas en el proceso no suelen desplegar una actividad probatoria especialmente diligente, encaminada a probar el derecho foráneo llamado a regular el contrato de trabajo que les vincula, y el Juez español tampoco adopta una postura activa al respecto. 55. La citan como ejemplo de la tesis de retroacción de actuaciones procesales C ALVO C ARAVACA , A.L. y C ARRASCOSA GONZÁLEZ, J., tanto en ob. cit., pp. 1881 a 1886, como en La prueba del Derecho extranjero en la Ley española de Enjuiciamiento Civil1/2000, La Ley, 2005, 1, pp. 1690. 56. El Tribunal razonó, en los fundamentos segundo y tercero, que la parte actora estaba obligada a alegar el derecho británico y a acreditar, no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, y en ausencia de esta alegación y prueba procedería desestimar la demanda; no obstante “teniendo en cuenta que la materia de que se trata es de orden público y aplicando el principio de conservación de las actos procesales (Art. 242 de la LOPJ, pues aún no es aplicable el art. 230 de la LEC, según su DF 17ª) y ejercitando la facultad que sobre la prueba otorga el art. 429 de la nueva LEC a los Tribunales ante la evidente insuficiencia de la prueba propuesta por las partes, procede, con la revocación de la sentencia de instancia, la retroacción de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda y con las particularidades siguientes: […] B.– Las actuaciones a efectuar principiarán por un escrito de la actora de adaptación de su demanda al derecho británico con alegación de la o las causas de separación según dicho derecho extranjero, que deberá presentar doña María Rosario, en el plazo que al efecto le conceda el Juzgado a quo, y del que se dará traslado a la demandada para que proceda a su contestación especifica en el plazo legal”.(fto jco 3º). 290


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parte de la estrategia probatoria ha resultado errónea por referirse a una fundamentación jurídica que no resultaba de aplicación al caso57. No tiene sentido tramitar una fase procesal en la que se da por supuesta la aplicación de unas normas que luego, tras el resultado de la prueba, no van a fundamentar el fallo, es decir, no integrarán la ratio decidendi de la sentencia. 4. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO 4.1. El objeto de la prueba Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 12.6 del Código civil disponía en su párrafo segundo: “La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”. Esta redacción fue introducida por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. Ya en ese momento se aludía a la acreditación del “contenido y vigencia” del derecho extranjero, si bien impuesta entonces exclusivamente como carga de la parte que lo alegaba, con el reconocimiento de la facultad del Juez de valerse de cuantos instrumentos de averiguación considerase necesarios. Como ejemplo de la postura tradicionalmente mantenida por el Tribunal Supremo se puede citar la sentencia de 3 de febrero de 197558, en la que se señala que “por lo que respecta a la alegación y prueba de la legislación extranjera en nuestra patria esta Sala se ha venido pronunciando siempre de manera reiterada y uniforme [...] proclamando: a) Que las leyes extranjeras pueden ser alegadas como medios de prueba ante los Tribunales españoles –SS. de 13 de junio de 1885 y 26 de mayo de 1887–, b) Que la cita aislada de artículos de códigos extranjeros no es suficiente para justificar la obligación en ellos determinada –S. 12 de julio de 1904–; c) Que hay que acreditar la existencia y el sentido de la ley que se invoca por medio del dictamen de dos jurisconsultos de dicha nación, debidamente legalizado –SS. de 13 de enero y 12 de mayo de 1887 y 19 de noviembre de 1904–, d) Que es principio mantenido por la Jurisprudencia patria que es preciso que se interese en juicio la aplicación de leyes extranjeras, que se justifique lo que la Jurisprudencia del país tenga establecido, y que es insuficiente la cita aislada del código vigente en aquella nación, cuya exégesis no incumbe a los Tribunales españoles, ya que es necesario probar, no sólo la exacta entidad de tales normas de vigencia actual, sino también el sentido, alcance e interpretación asignados por los Tribunales

57. En este sentido PICÓ I J UNOY, J., recuerda la jurisprudencia que interpreta la pertinencia de la prueba, con cita de la STC 121/2004, de 12 de julio, en cuyo fto jco 2º (EDJ 2004/92370) que la define como “la relación entre los hechos probados y el thema decidendi” ( PICÓ I J UNOY, J. y ABEL L LUCH , X. coords. Problemas actuales de la prueba civil, Ed. J. M. Bosch, Barcelona, 2005, páginas 44 y 45. 58. STS, Sala 1ª, de 3 de febrero de 1975, fto jco 9º (EDJ 1975/70). 291


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del respectivo país –S. de 30 de junio de 1962–; e) Que se pruebe el derecho extranjero con certificación legalizada del consulado y aclarado su concepto por dos juristas de esa nacionalidad –S. de 28 de octubre de 1968”. La jurisprudencia59 ha venido defendiendo la necesidad de acreditar “la exacta entidad del derecho vigente, y también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente; constituyendo práctica reiterada, la que determina que, cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio”60. Como señala la STS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 199261, “No es bastante, en vista del art. 12 del Código Civil, para «acreditar el contenido» del Derecho belga en la materia el certificado que se acompañó, que no es más que un informe hecho a instancia de los recurrentes expresamente referido al litigio planteado, que no recoge el texto literal de los preceptos que enumera el recurso, sin especificar cuál es el contenido de cada uno de los diez arts que se limita a citar. Aparte de ello no se acredita, como era necesario, tampoco «la vigencia del derecho extranjero, como exige el citado art. 12, a los efectos de sus párrs. 3 y 6, del Código Civil español. De modo, en definitiva, que el Tribunal español careció de autonomía interpretativa del Derecho extranjero aplicable, y, de haber accedido al dictamen aportado, en realidad habría transferido su función jurisdiccional a los juristas extranjeros autores del referido dictamen, obtenido a instancia de parte interesada, sin que se haya acreditado su cualidad oficial sino meramente de encargo particular”. En definitiva, examinamos el problema de la aplicación del Derecho extranjero, por lo que hay que ir más allá del mero tenor literal de la norma vigente, porque al aplicar la Ley extranjera el Juez patrio62 viene obligado a su observancia como si lo fuera del país de que se trate63. Como señala MASEDA RODRÍGUEZ64, en la mayoría de los ordenamientos próximos la pauta general de comportamiento viene marcada por la toma en consideración de la jurisprudencia extranjera a la hora de proceder a su interpretación65.

59. STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 1990, fto jco 2º (EDJ 1990/8188), con cita de las SSTS de 28 de octubre de 1968, 4 de octubre de 1982, 15 de marzo de 1984, 12 de enero y 11 de mayo de 1989; y en similar sentido, SSTS, Sala 1ª, de 25 de enero de 1999, fto jco 2º (EDJ 1999/544), 13 de diciembre de 2000, fto jco 4º, (EDJ 2000/49731), 17 de julio de 2001, fto jco 2º, (EDJ 2001/15847), entre otras. 60. Este criterio, muy reiterado por la jurisprudencia, que remite a la aplicación subsidiaria de la Lex fori debe interpretarse siempre restrictivamente a fin de facilitar la aplicación preferente de la norma extranjera a la que remite la norma de conflicto. 61. STS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º (EDJ 1992/10381). 62. Derecho no es sólo –que también– la literalidad de la norma, sino además, lo que los Tribunales dicen que dice la norma, como bien sabemos los juristas. 63. STS, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1971, Considerando 4º, (EDJ 1971/429). 64. En La interpretación judicial del Derecho extranjero, Revista de Derecho Privado, noviembre de 1997, pp. 820. 65. En este sentido es significativo el alcance de la respuesta a una solicitud de información del Derecho extranjero que prevé el Convenio de Londres de 7 de junio de 1968 acerca de la información sobre Derecho extranjero. Así el Art. 7 dispone: “Contenido de la respuesta. 292


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4.2. Los medios de acreditación La postura tradicional en la jurisprudencia ha pasado por exigir “el dictamen conforme de dos jurisconsultos de aquél, debidamente legalizados”66 . Esta aportación documental puede sin duda mantenerse tras la entrada en vigor de la LEC 2000, dada la amplitud de la regulación prevista en el art. 281.2 LEC, pero podrá también encauzarse a través de la prueba pericial prevista genéricamente en los artículos 335 y siguientes de la Ley procesal, como destaca ALONSO-CUEVILLAS SAYROL67. Ahora bien, con la vigente Ley procesal, como señala GARAU SOBRINO68 a falta de mención específica en el art. 281.2 LEC deberá hacerse uso de las disposiciones generales de los artículos 299 y ss de la Ley Procesal, para lo que se acudirá normalmente a las pruebas documental y pericial sobre el objeto de prueba antes expresado. Sobre la prueba documental, AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO69distingue entre documentos generales, que son aquellos que proporcionan información sobre el Derecho extranjero sin haber sido redactados con vistas al litigio en que se invocan, entre los que cita los textos de leyes, las obras de doctrina y las decisiones judiciales, y los documentos específicos, procedentes de funcionarios públicos autorizados para ello y que se emiten para un concreto litigio. La prueba documental consistirá en este caso, normalmente, en la presentación de certificaciones diplomáticas o consulares emitidas, bien por las delegaciones en España del país cuyo Derecho se debe aplicar, bien por las españolas abiertas en dicho país, debiendo ser en su caso traducido el documento que se aporte en lengua extranjera conforme a lo dispuesto en el art. 144 LEC. Además, siguiendo a ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, podrá acudirse a informes de carácter privado, de jurisconsultos extranjeros o españoles –que conozcan el Derecho extranjero–, así como a todo tipo de corporaciones –Universidades, Colegios de Abogados, etc– o a Institutos de Derecho Internacional y Derecho comparado70.

La respuesta deberá tener por objeto informar de una manera objetiva e imparcial sobre el Derecho del Estado requerido, de cuya Autoridad emanare la petición. Llevará consigo según el caso, la facilitación de textos legislativos y reglamentarios y de decisiones jurisprudenciales. Estará provista, en la medida en que se juzgare necesario para la buena información del peticionario, de documentos complementarios tales como extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios. Podrá, en su caso, ser acompañada de comentarios explicativos”. 66. STS, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1971, Considerando 4º, (EDJ 1971/429), con cita de las sentencias de 25 de febrero de 1926, 30 de marzo de 1928, 12 de diciembre de1935, 30 de junio de 1962 y 9 de junio de 1969. 67. ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas…, ob. cit., pp. 74 a 80. 68. GARAU SOBRINO, F., La prueba del derecho extranjero en la nueva LEC, ob. cit., pp. 2352 a 2354. 69. AGUILAR B ENÍTEZ DE LUGO, M., La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles, Revista General de Derecho, oct-nov. de 1989, pp. 6287 a 6296 70. ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas…, ob. cit., pp. 77 a 80. 293


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Entre los instrumentos de averiguación, destacan los previstos en los Tratados internacionales suscritos por España en materia de cooperación71. Así, además de numerosos convenios bilaterales, destacan los siguientes Convenios multilaterales: – Convenio de Londres de 7 de junio de 1968 acerca de la información sobre Derecho extranjero (BOE de 7 de octubre de 1974). – Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (BOE núm. 11, de 13 de enero de 1988). Las solicitudes de información deberán remitirse por medio de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Subdirección General de Cooperación Internacional, que además tiene entre sus funciones la de informar acerca del Derecho extranjero72. Respecto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales, la Dirección General de los Registros y del Notariado73, señala que se sujeta a reglas especiales que se apartan del art. 281 de la LEC, por lo que este precepto queda como subsidiario para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcione solución74.

71. Véase, por su detalle y sistemática, la monografía de ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas…, ob. cit., pp. 88 y ss., y asimismo, GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 39 a 41. 72. Real Decreto 1475/2004, de 18 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia. Artículo 9. Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional 1. Corresponde a la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional: a) El estudio y tramitación de los expedientes resultado de la ejecución y aplicación de los convenios y tratados internacionales en materia de extradiciones, traslado de personas condenadas, auxilio judicial internacional civil y penal, sustracción de menores, alimentos, información de derecho extranjero y asistencia jurídica gratuita, así como de aquellos otros tratados o convenios en cuya aplicación o ejecución el Ministerio de Justicia asuma la condición de autoridad central. 2. De la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional dependen los siguientes órganos: a) La Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, a la que corresponde el ejercicio de las funciones señaladas en los párrafos a) y b) del apartado anterior. 73. Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 febrero 2005 (EDJ 2005/16176). 74. En concreto, en el fto jco 2º se razona que “Las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. arts. 12.6 CC y 281 LECiv; 168.4 RN , 36.2 LH), pueden realizar un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la Ley extranjera aunque no resulte probada, siempre que posean conocimiento de la misma, consignando expresamente dicho juicio, lo que no ocurre en el presente caso. Por lo tanto será preciso acudir a los sistemas generales de prueba. En relación a la capacidad y restantes actos referentes a la persona, a la familia y al derecho de sucesiones, el procedimiento probatorio previsto en la legislación notarial es, en defecto del conocimiento directo del Notario el informe consular o diplomático (artículo 168 RN). Sin embargo, si fuere suficiente para formar la convicción del Notario la prueba del derecho extranjero mediante otro tipo de documento –judicial, notarial o administrativo expedido por autoridad extranjera–, éste debe estar debidamente apostillado o en su defecto legalizado, conforme a las normas generales. En todo caso –máxime en ausencia de informe consular– será necesario, además, expresar en la escritura pública el juicio de conocimiento por el Notario autorizante de la legislación extranjera y de suficiencia de su prueba por el Notario autorizante. Si éste no manifiesta conocer la lengua de redacción, además debe ser traducido por intérprete oficial”. 294


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5. CONCLUSIONES Primera. El presupuesto –y la dificultad– principal en la aplicación del Derecho extranjero es su desconocimiento por los abogados y por el Juez. El principio iura novit curia debe entenderse limitado al Derecho español. Ante el Derecho extranjero la realidad más extendida es la contraria: el Tribunal no conoce las normas foráneas –iura aliena nescit curia–. Por ello se necesita acreditar su vigencia y contenido. Segunda. El análisis doctrinal y jurisprudencial permite constatar una clara evolución en la aplicación de la Ley extranjera a partir de una inicial equiparación fáctica hasta posiciones más modernas, que defienden su pleno reconocimiento como norma jurídica. Tercera. Los preceptos determinantes para la aplicación del Derecho extranjero son los artículos 12.6, 1.7 y 6.1 del Código civil y el artículo 218.1 párr. segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permiten configurarlo como auténtica fuente del derecho. Cuarta. En la actualidad siguen enfrentadas dos posiciones doctrinales claramente divergentes, con reflejo tanto en la doctrina científica como jurisprudencial, al valorar cuál debe ser la consecuencia de la falta de alegación o de acreditación de la normativa foránea en los supuestos sometidos al Derecho extranjero, la de aplicar con carácter subsidiario la Lex fori y la de desestimar la demanda por falta de prueba del Derecho extranjero aplicable al caso. Quinta. La jurisprudencia parece decantarse claramente por la aplicación del Derecho español en defecto de prueba del extranjero, por considerar que es una solución más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la de tener a la parte actora por decaída de la demanda. Sexta. Pese a ello, la solución óptima pasa por intentar limitar en lo posible los supuestos de aplicación de la Lex fori. Esta finalidad sólo se podrá alcanzar con una postura activa y vigilante del Juez en la fijación del objeto del proceso, determinando correctamente con las partes los fundamentos jurídicos aplicables a la controversia. Séptima. Los cauces más adecuados para ello son las alegaciones complementarias y aclaratorias de la audiencia previa y, en su caso, la actividad y resolución en el supuesto de demanda defectuosa –artículos 426 y 424 de la LEC–. En el juicio verbal la delimitación del objeto del proceso debe hacerse en la fase de alegaciones, antes del inicio de la fase probatoria. Octava. La fase de alegaciones no debería nunca cerrase sin una justificación mínima o suficiente de la vigencia y contenido del Derecho extranjero, porque sólo una cabal identificación del mismo en este momento procesal permitirá que las partes orienten adecuadamente su estrategia de defensa en la fase probatoria y, asimismo, que el Juez pueda decidir acerca de la pertinencia de la prueba propuesta. 295


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6. ÍNDICE SISTAMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) En el Derecho español la regla iura novit curia se desprende de los artículos 1.7 y 6.1 del Código Civil. STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 2005, fto jco 1º (EDJ 2005/103454). b) Para su aplicación en el proceso, han de quedar probados la vigencia y contenido del Derecho extranjero. STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 2005, fto jco 1º (EDJ 2005/103454). c) Doctrina tradicional de la Sala de lo Civil sobre los requisitos para la aplicación del Derecho extranjero. STS de 13 de diciembre de 2000, fto jco 3º y 4º (EDJ 2000/49731). d) Doctrina tradicional de la Sala de lo Civil sobre los requisitos para la aplicación del Derecho extranjero. STS, Sala 1ª de 31 de diciembre de 1994, fto jco 3º (EDJ 1994/9912). STS, Sala 1ª de 3 de marzo de 1997, fto jco 5º (EDJ 1997/497). STS, Sala 1ª de 25 de enero de 1999, fto jco 2º (EDJ 1999/544). STS, Sala 1ª de 9 de febrero de 1999, fto jco 5º (EDJ 1999/932). STS, Sala 1ª de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (EDJ 2001/15847). e) La aplicación subsidiaria de la lex fori es la solución más respetuosa con el art. 24 CE. STS, Sala 1ª, de 10 de junio de 2005, fto jco 3º (EDJ 2005/103454) (nota a pie núm. 14). STC, Sala 2ª, de 2 de julio de 2001, fto jco 5º (EDJ 2001/15496). STC, Sala 2ª, de 11 de febrero de 2002, fto jco 6º (EDJ 2002/3378). f) Doctrina más moderna sobre la posibilidad de aplicación de oficio del Derecho extranjero, aun sin alegación de parte. STS, Sala 1ª, de 10 de junio de 2005, fto jco 1º (EDJ 2005/103454). g) Tratándose de Derecho extranjero no rige el principio iura novit curia. STC, Sala 1ª, de 24 de octubre de 2005, fto jco 7º (EDJ 2005/157436). STC, Sala 1ª, de 2 de noviembre de 2004, fto jco 11º (EDJ 2004/156820). 296


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h) Exigibilidad al Tribunal de una activa participación en la consecución de la prueba referente a la acreditación del derecho extranjero. STC, Sala 1ª, de 17 de enero de 2000, fto jco 4º (EDJ 2000/91). i) Unificación de doctrina de la Sala de lo Social; ante la falta de prueba del Derecho extranjero procede la aplicación supletoria de la legislación laboral española. STS, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2004, fto jco 6º (EDJ 2004/229531). j) Criterio minoritario: la falta de constancia o prueba del Derecho extranjero ha de determinar necesariamente el decaimiento de la acción ejercitada. STS, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/229531), Votos particulares de don Luis Gil Suárez, fto jco 2º y 4º y don Mariano Sampedro Corral, fto jco 2º. k) Criterio antiguo de la Sala de lo Social: la falta de constancia o prueba del Derecho extranjero ha de determinar necesariamente el decaimiento de la acción ejercitada. STS, Sala General Social de 22 de mayo de 2001, fto jco 5º (EDJ 2001/29337). l) Doctrina jurisprudencial civil sobre el respeto a la causa petendi y el iura novit curia. STS, Sala 1ª, S 17 de octubre de 2005, fto jco 2º (EDJ 2005/162001). STS, Sala 1ª, 3 de junio de 2005, fto jco 2º (EDJ 2005/83531). STS, Sala 1ª, 26 de febrero de 2004, fto jco 4º (EDJ 2004/6978). STS, Sala 1ª, 22 julio de 2003, fto jco 3º (EDJ 2003/80431). STS, Sala 1ª, 17de mayo de 2001, fto jco 2º (EDJ 2001/ 5541). m) El principio iura novit curia se infringe cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas, pero ello exige que se produzca indefensión. STS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 1999, fto jco 2º (EDJ 1999/7260). STS, Sala 1ª, 22 de julio de 2003, fto jco 3º (EDJ 2003/80431). STS, Sala 1ª, de 31 de diciembre de 1991, fto jco 2º (EDJ 1991/12407). STS, Sala 1ª, de 28 de septiembre de 1992, fto jco 2º (EDJ 1992/9285). STS, Sala 1ª de 10 de junio de 1993, fto jco 2º (EDJ 1993/5545). n) Criterio de retroacción de actuaciones en ausencia de alegación y prueba del derecho extranjero aplicable en proceso especial. 297


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Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, sentencia de 9 de octubre de 2002, fto jco 2º y 3º (CENDOJ). o) La pertinencia de la prueba por su relación con los hechos probados y el thema decidendi. STC 121/2004, de 12 de julio, fto jco 2º (EDJ 2004/92370). p) Alcance y objeto de prueba del Derecho extranjero. STS, Sala 1ª, de 3 de febrero de 1975, fto jco 9º (EDJ 1975/70). STS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 1992, fto jco 3º ( EDJ 1992/10381). STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 1990, fto jco 2º (EDJ 1990/8188). STS, Sala 1ª, de 25 de enero de 1999, fto jco 2º (EDJ 1999/544). STS, Sala 1ª, de 13 de diciembre de 2000, fto jco 4º (EDJ 2000/49731). STS, Sala 1ª, de 17 de julio de 2001, fto jco 2º (EDJ 2001/15847). q) Al aplicar la Ley extranjera el Juez patrio viene obligado a su observancia como si lo fuera del país de que se trate. STS, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1971, Considerando 4º, (EDJ 1971/429). r) Acreditación por medio de dos jurisconsultos debidamente legalizados. STS, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1971, Considerando 4º, (EDJ 1971/429). s) Reglas de aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales. Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 febrero 2005, fto jco 2º, (EDJ 2005/16176). 7. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., La audiencia previa: entre el deseo y la realidad, Revista del Poder Judicial, nº 74, 2004. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. A ZPARREN LUCAS, A., Nuevas perspectivas del papel del Juez frente a la aplicación judicial del Derecho extranjero, ponencia del curso “Problemas actuales de aplicación del Derecho privado por los jueces españoles”, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1997. 298


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CALVO CARAVACA, A.-L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ante la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero (en torno a la STS, Social, de 4 de noviembre de 2004), La Ley, 2005, 2. – La prueba del Derecho extranjero en la Ley española de Enjuiciamiento Civil1/2000, La Ley, 2005, 1. CARRILLO POZO, L.F., La ley aplicable al contrato en defecto de elección: un análisis a través de la jurisprudencia, Revista del Poder Judicial, nº 74, 2004. – Una doctrina constitucional sobre alegación y prueba de la Ley extranjera. A propósito de la STC 33/2002, de 11 de febrero (RTC 2002,33), Aranzadi Social, nº 7/20038/2003. DOMINGO, R. y RODRÍGUEZ ANTOLÍN, B., Reglas jurídicas y aforismos, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2000. FERNÁNDEZ ARROYO, D.P., ¿Es razonable que los jueces de los estados miembros de la Unión Europea sean exorbitantes o exclusivamente competentes para resolver situaciones privadas internacionales?, Revista del Poder Judicial, nº 71, 2003. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M.A.; RIFÁ SOLER, J. Mª; y VALLS GOMBAU, J.F., Coordinadores, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Iurgium, Barcelona, 2001. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J., Consideración y prueba del derecho extranjero en el proceso social español, Relaciones Laborales, nº 4 de 2006. GARAU SOBRINO, F.F., La prueba del derecho extranjero en la nueva LEC, Revista General de Derecho, 2001 (678-679). GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. GASCÓN INCHAUSTI, F., BANACLOCHE PALAO, J., et alt., El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2005. GIMENO SENDRA, V., director, Proceso Civil Práctico, Ed. La Ley, Madrid, 2002. DE LA OLIVA, A., Sobre la congruencia de la sentencia, La Ley, 1982. DE LA OLIVA SANTOS, A. y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaración, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2001. MASEDA RODRÍGUEZ, J., La aplicación judicial del derecho extranjero: el nuevo régimen de la LEC y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Actualidad Civil, nº 12, 2002. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., en Los hechos probados de las sentencias sociales y el Derecho extranjero, consuetudinario y colectivo, Aranzadi Social, nº 13, de 2004. MONTERO AROCA, J., Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley procesal) ponencia del curso “La prueba”, Cuadernos de Derecho Judicial nº 7, CGPJ, Madrid, 2000. 299


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CAPÍTULO XI

LA PRUEBA DE LOS HECHOS NUEVOS Resumen El autor analiza la prueba de los hechos nuevos o de nueva noticia y su régimen jurídico, tanto en el juicio ordinario cuanto en el verbal, postulando, ante la parquedad normativa del artículo 286 LEC, que en el juicio ordinario se abra un incidente para acreditar el carácter novedoso del hecho –si fue alegado con anterioridad a la audiencia previa– o que dicho pronunciamiento recaiga en la misma audiencia previa –si fue alegado en dicho momento procesal–. Respecto del juicio verbal distinguirá según la alegación de los hechos nuevos se produjo con anterioridad a la vista o, por el contrario, durante la vista o al finalizar ésta pero con anterioridad al plazo para dictar sentencia. JORGE DE LA RÚA NAVARRO Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Alcoy

SUMARIO: I. Introducción. 2. Concepto de “hechos nuevos”. 2.1. Presupuesto. 2.2. Características. 2.3. Límite. 3. Concepto de “hechos de nueva noticia”. 4. Fundamento de los hechos nuevos y de nueva noticia. 5. Objeto de la prueba. 5.1. La prueba sobre la veracidad del hecho. 5.2. La prueba sobre la novedad del hecho o de su conocimiento. 6. La carga de la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia. 7. Introducción en el proceso de los nova facta y nova reperta. 7.1. El escrito de ampliación de hechos. 7.1.1. Forma. 7.1.2. Contenido. 7.1.3. Tratamiento procesal. 7.2. Momento procesal para la introducción de los nova facta y nova reperta. 7.2.1. En el juicio ordinario. 7.2.1.1. Después de la fase de alegaciones y antes de la audiencia previa. 7.2.1.2. En el acto de la audiencia previa. 7.2.1.3. Después de la audiencia previa y con anterioridad al acto del juicio. 7.2.1.4. En el acto del juicio. 7.2.1.5. Los hechos ocurridos o conocidos durante el juicio o antes de iniciarse el plazo para el dictado de la sentencia. 7.2.2. En el juicio verbal. 7.2.2.1. Antes de la vista. 7.2.2.2. Al comienzo del acto de la vista. 7.2.2.3. Durante la celebración de la vista y antes de que comience el transcurso del plazo para la sentencia. 8. Los hechos nuevos o de nueva noticia en el recurso de apelación. 9. Conclusiones. 10. Índice de jurisprudencia. 11. Bibliografía.


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CAPÍTULO XI

LA PRUEBA DE LOS HECHOS NUEVOS 1. INTRODUCCIÓN Las partes deben introducir los hechos en los que funden sus pretensiones o resistencias en la demanda y contestación a la misma como los trámites de alegación fundamentales. Ambas cosas forman la realidad procesal sobre la que va a versar la prueba y la resolución del pleito. Ahora bien, es posible que, una vez realizadas las alegaciones, concurran hechos nuevos o se tenga conocimiento de anteriores que resulten de influencia en la resolución final del procedimiento y que conformen una realidad extraprocesal paralela a la del proceso. Por ello, resulta necesario que tales hechos se introduzcan en el mismo a fin de obtener una resolución lo más ajustada a derecho. La introducción de los hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso puede afectar a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, procedimiento con todas las garantías y de defensa (art. 24 CE). A ello, se añade la regulación parca y confusa de nuestra LEC. Por tanto, vamos a tratar de desmenuzar toda esta regulación y analizar su aplicabilidad práctica. 2. CONCEPTO DE “HECHOS NUEVOS” Una definición legal del concepto de hecho nuevo surge de los artículos 286 y 460.2.3º LEC al decir que se trata del “hecho de relevancia para la decisión del pleito” que tiene lugar una vez ha precluido el momento procesal que la Ley rituaria impone para su alegación ya sea en la instancia o en el recurso correspondiente1.

1.

El tratamiento legal de los hechos nuevos no es novedoso de la actual Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La LEC de 1881 también preveía una regulación sobre este aspecto en su artículo 563 en el que definía los hechos nuevos como “hecho de influencia notoria en la decisión del pleito”. Por tanto, la actual ley rituaria mantiene el mismo significado del concepto de hecho nuevo que la ley anterior. En este sentido, SAAVEDRA GALLO, P., El Recurso de Apelación en “Instituciones del nuevo Proceso Civil” (coord. ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J.), Ed. Economist&Jurist, Vol. II, p.658, al manifestar que, aunque en el artículo 862.3 y 4 LEC 1881 a propósito del recurso de apelación se denominaba “hecho de influencia” o de “notoria influencia” y en el actual artículo 460.2.3º LEC se utiliza el término “hechos de relevancia”, la interpretación de ambos términos no puede ser distinta. Ya el TS definía los hechos nuevos o de nueva noticia en numerosas resoluciones bajo la vigencia de la LEC de 1881 como en la STS de 26 de 303


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JORGE DE LA RÚA NAVARRO

Así pues, los hechos nuevos o “nova facta” son las realidades fácticas que ocurren una vez ha precluido el momento procesal para alegarlas y que guardan tal conexión con las afirmaciones ya introducidas en el proceso que su acreditación en el mismo coadyuva a la ratificación o desvirtuación de la pretensión que constituye el objeto del mismo sin que, en ningún caso, puedan alterar su causa petendi. 2.1. Presupuesto Los nova facta o nova reperta han de ser novedosos lo que significa que su producción en la realidad del espacio-tiempo ha de tener lugar una vez ha precluido el momento procesal para efectuar las alegaciones, ya sea en la instancia o durante la sustanciación del recurso de apelación. Así, requisito imprescindible para su apreciación como hechos propios del proceso es que se acredite o se expongan fundadas razones que concluyan el carácter de novedoso del hecho en cuestión. Por eso, el artículo 286.4.I LEC dispone que “el tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hechos acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación”. Por su parte, el artículo 426 LEC se remite a este precepto cuando el hecho nuevo se alega en la audiencia previa. 2.2. Características Varias son las características que han de revestir los hechos para ser considerados como nuevos. En primer lugar, la introducción de hechos nuevos ha de diferenciarse de la ampliación a la demanda que prevé el artículo 401.2 LEC2 pues, en este caso, la parte demandada todavía no ha procedido a su contestación. Así, la delimitación del objeto del proceso no ha concluido y la parte actora en su ampliación a la demanda puede no sólo introducir hechos nuevos sino, también, añadir nuevas pretensiones fundadas en causas distintas. En consecuencia, en la ampliación a la demanda, no operan ni los límites temporales que afectan a los hechos nuevos ni, tampoco, la imposibilidad de afectar a la causa petendi e introducir una nueva pretensión. En segundo lugar, los hechos nuevos pueden ser constitutivos, extintivos o excluyentes. En efecto, la Ley Procesal permite en sus artículos 286, 426 y 460.2.3º que sean ambas partes las que incorporen en el proceso ya iniciado hechos nuevos. Por tanto,

junio de 1999, fto jco 2º (RJ 1999/5964) “los hechos producidos después del término concedido para proponer prueba en primera instancia o los hechos ignorados que hubieren llegado a conocimiento de la parte después de dicho término preclusivo, han de consistir en un evento fáctico que se integre en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada, sin que pueda confundirse ese evento con su prueba”. También STS 7 de junio de 2002, fto. jco. 2º (RJ 2002/7929). 2.

En este sentido, MORENO C ATENA , V., (VVAA), El proceso civil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p.2223. También, SAP Barcelona (Secc 15ª) de 11 de marzo de 2003, fto. jco. 4º (AC 2004/242).

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LA PRUEBA DE LOS HECHOS NUEVOS

no sólo se introducirán aquellos que contribuyan a justificar la pretensión del actor sino, también, aquellos que constituyen la resistencia que la parte demandada haya esgrimido frente a aquélla. En tercer lugar, deben ser relevantes para la decisión del pleito lo que significa que han de servir para la ratificación de la pretensión propia, para desvirtuar la ajena o para combatir el desacierto o evitar el acierto de la apreciación de los hechos o de la prueba por el juez de la instancia en caso de que los hechos nuevos hayan sido introducidos en el recurso de apelación3. En cuarto lugar, han de tratarse de hechos, esto es, de realidades no de pruebas nuevas o de medios de prueba novedosos. En este sentido, la STS de 26 de junio de 1999 venía a manifestar que los hechos nuevos han de consistir en un evento fáctico que se integre en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada, sin que pueda confundirse ese evento con su prueba4. Finalmente, en quinto lugar, son hechos concretos e independientes a la voluntad de las partes en el sentido de que no pueden ser producidos o elaborados con el fin de introducirlos en el proceso y conseguir una resolución distinta. 2.3 Límite Los hechos nuevos se han de integrar en la causa petendi de la pretensión deducida o, dicho desde un punto de vista negativo, no pueden introducir pretensiones nuevas y distintas de la interpuesta con la demanda5. Se asegura, así, la imposibilidad de cambiar el objeto del proceso pues, en caso contrario, se vulneraría el principio de la mutatio libelis (artículo 412 LEC) 6 . Para ello, deberán guardar conexión con las afirmaciones de hecho efectuadas en los escritos de alegación.

3.

La jurisprudencia ha sido, sin embargo, notablemente restrictiva en este aspecto al señalar en STS de 19 de diciembre de 1998 que relevancia es la característica de un hecho que, en caso de ser acreditado, motive una sentencia con distinto contenido. A mi juicio, por el contrario, entiendo que el hecho nuevo introducido en el proceso puede estar destinado a reforzar la pretensión deducida sin que, su introducción, suponga una modificación del sentido de la resolución a adoptar. En este sentido, también, D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, p.81. Realmente debería ensancharse el concepto hasta la significación gramatical de relevancia y no solamente lo que determina la sustitución de una tesis por otra.

4.

En este sentido, GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (coords: CORDÓN MORENO, F., ARMENTA DEU, T., M UERZA ESPARZA , J. y TAPIA FERNÁNDEZ, I.), Ed. Aranzadi, Vol I, Navarra, 2001, p.1021. Tampoco pueden considerarse hechos nuevos aquellos medios o instrumentos producidos por los litigantes, por ejemplo, un documento notarial, un nuevo testigo, etc.

5.

En este sentido notable jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, STS 7 de junio de 2002 (RJ 2002\7929), que admitía la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos siempre que se integraron en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada –STS 26 de junio de 1999 (RJ 1999\5964)– y que formasen parte del objeto del debate jurídico –STS de 28 de diciembre de 1967 (RJ 1967\5206) y 30 de julio de 1991 (RJ 1991\5428)–.

6.

En este sentido, la STC 92/1986 de 4 de julio, la STS de 15 de noviembre de 1995 o la SAP Ávila de 3 de abril de 1998 (fto jco 2º). VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.) Proceso civil práctico, Ed. La Ley, Tomo IV, Madrid, p.98. 305


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3. CONCEPTO DE “HECHOS DE NUEVA NOTICIA” Los hechos de nueva noticia o “nova reperta” son las realidades fácticas que, íntimamente ligadas al objeto de un proceso, son conocidas por cualquiera de las partes o por ambas una vez transcurridos los momentos procesales del procedimiento en que pudieron ser alegados. Estos hechos se caracterizan por las mismas particularidades que las ya analizadas respecto de los hechos nuevos, si bien, cabe realizar dos matizaciones. En primer lugar, no son hechos novedosos sino producidos con carácter anterior al momento procesal de las alegaciones, si bien, en dicho tiempo, no eran conocidos por las partes. En segundo lugar, han de ser conocidos después del momento procesal preclusivo de realizar las alegaciones fácticas en el estado del proceso. Tal circunstancia ha de ser acreditada de tal forma que la admisión7 de estos hechos ha de ser más restrictiva que la prevista para los hechos nuevos puesto que si para éstos basta con justificar la fecha de los mismos, en los de nueva noticia, siempre puede existir una duda razonable de ocultamiento malicioso con fines dilatorios, de provocar indefensión o de omisión negligente en el momento en que debieron ser alegados8. Por eso el artículo 286.4.I in fine LEC establece que “… el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos”. Por otro lado, el artículo 426 LEC se remite a este precepto cuando el hecho desconocido se alega en la audiencia previa. Tal exigencia se justifica, a mi criterio, al disponer el artículo 286.4.II LEC que “si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de 120 a 600 euros”. 4. FUNDAMENTO DE LOS HECHOS NUEVOS Y DE NUEVA NOTICIA Nuestro sistema procesal civil, regido por el principio de aportación, constituye un modelo ordenado que se asienta en la necesidad de evitar que las partes, aún dueñas de la formulación de la pretensión y, con ello, de la entrada de hechos en el proceso, puedan disponer a su antojo de tales facultades introduciendo tales elementos de manera anárquica y sin sujeción a regla temporal alguna9. Así, el proceso se encuentra ordenado

7.

SÁNCHEZ DE MOVELLÁN , P. A., La prueba en apelación en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Ed. Colex, 2001, p.109.

8.

En contra, S EOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Ed. Aranzadi, Navarra, p. 168. Los tribunales no han de ser rigurosos en la apreciación del desconocimiento de los hechos so pena de dejar a quien los alega en una exigencia de prueba diabólica al tratarse de un hecho negativo. También, VVAA, (dir: G IMENO S ENDRA , V.) Proceso civil práctico, ob. cit., p 101.

9.

VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.), Proceso civil práctico, ob. cit., p 94.

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temporalmente de manera que las partes disponen de trámites procesales preclusivos para la alegación de hechos. Precluidos los actos y plazos procesales para ello no se admitirán nuevas alegaciones fácticas con el perjuicio que ello le ocasione a la parte que, por su negligencia, dejó de alegar hechos en los que fundaba su pretensión. Así se consigue, por un lado, la aplicación en nuestro modelo del principio de economía procesal evitando la existencia de innumerables trámites alegatorios que tendiesen hacia la infinidad del procedimiento. Por otro lado, se introduce la seguridad jurídica en el proceso ya que las partes van a conocer en qué momentos han de introducirse los alegatos fácticos y actuarán en consecuencia. Finalmente, con la ordenación del proceso, se garantiza el principio de contradicción y el principio de defensa. Tal ordenación tiene su expresión legislativa en los artículos 400.1 y 412.1 LEC donde se consagra la denominada mutatio libellis. El primero de estos preceptos dispone que “cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos […], habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.” Por su parte el artículo 412.1 LEC decreta que “establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente”. Ahora bien, una aplicación estricta del principio de la mutatio libellis puede provocar una resolución del pleito que sea no ajustada a derecho. En efecto, los hechos que conforman la realidad extraprocesal de un litigio promovido no van a permanecer estáticos y es perfectamente factible que se produzcan algunos nuevos de relevancia en el proceso, o que los litigantes tengan ulterior conocimiento, precluidos los trámites alegatorios, de otros que con antelación ignoraban10. Por tanto, tales hechos van conformar una realidad extraprocesal distinta de la hecha conocer en el proceso y, al tiempo, que se dicte una resolución que resulte alejada de la realidad en el momento del pronunciamiento11. Así, si el proceso es el mecanismo de que disponen los ciudadanos para resolver sus controversias, se debe procurar, en la medida de lo posible, que se haga conforme a la realidad efectiva y no sobre una realidad artificial que se ha creado en el proceso. Sólo así se conseguirá que la justicia, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, según recuerda el Preámbulo de nuestra Constitución, esté próxima al ciudadano que la utiliza y que las resoluciones judiciales contribuyan de forma efectiva y real a la solución de las controversias sociales12.

10. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., p. 164. 11. En este sentido, también, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., La Prueba en segunda instancia, p. 251, al afirmar que el juez tiene que resolver según la situación real que se produce al momento de dictar sentencia, lo que permite que con posterioridad a los escritos de alegación de la partes se puedan tener en cuenta hechos que son de influencia en el pleito y que no habían sido contemplados en la demanda, en la contestación a la demanda o en la instancia en el caso de su introducción a través del recurso de apelación. 12. En este sentido, VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.), Proceso civil práctico, ob. cit., p 99. La vía abierta a la incorporación de este tipo de hechos ha de considerarse positiva. Se trata de una opción que tiene como fundamento la impartición de una mejor justicia para las partes y la solución del conflicto, lo cual se consigue evitando un enjuiciamiento 307


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5. OBJETO DE LA PRUEBA 5.1 La prueba sobre la veracidad del hecho Los hechos nuevos o de nueva noticia han de ser relevantes en el sentido de contribuir a conformar la causa petendi por la que se estime la pretensión o resistencia ejercitada. Por eso, han ser objeto de prueba sobre su realidad a través de los medios probatorios previstos por la LEC en las mismas condiciones que los hechos aportados en los momentos ordinarios de introducción de alegaciones en el proceso. 5.2 La prueba sobre la novedad del hecho o de su conocimiento A mi juicio, el legislador es parco en la determinación del contenido de prueba y parece referirse exclusivamente a acreditar si efectivamente el hecho nuevo o de nueva noticia ocurrió o no en la realidad. Sin embargo, creo que debe hacerse una interpretación más amplia del término y entenderlo en el sentido no sólo de su prueba como hecho incorporado al procedimiento sino, también, prueba de su novedad13 y ello porque debe ponerse en relación con el apartado cuarto del art, 286 LEC en el que se establece que “el tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación”. Esta afirmación, comporta, ya de por sí, la necesidad de que la parte que formule el escrito de ampliación de hechos o que introduzca los nova facta o nova reperta por cualquier otro medio justifique las razones por las que el hecho ha ocurrido o se ha conocido tras los trámites de alegaciones. Es posible que la parte contraria niegue que el hecho sea novedoso o que se haya conocido en un momento de imposible aportación al proceso14. La LEC en su artículo 286.4 LEC está exigiendo al juez que se pronuncie acerca de si lo admite o lo rechaza o declare la improcedencia de tomarlo en consideración. Sin prueba sobre el carácter novedoso del hecho se produciría una atribución exagerada hacia el juez quien, de esta manera, sólo podrá valorarlo en función de las alegaciones de las partes. A ello se añade que la propia dicción del precepto establece que el juzgador

parcial o no completo de la cuestión litigiosa cuando aparecen hechos que pueden servir para una decisión del todo punto más correcta. Este interés es superior al de la economía procesal. No obstante, también se critica que la utilización de esta vía va a suponer en muchos casos un retraso en la tramitación del procedimiento. También, FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords: FERNÁNDEZ BALLESTEROS , M.A., R IFÁ SOLER , J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F.), Ed. Irgum Editores, Barcelona, 2001, p.1332. La justa decisión del proceso exige, sin embargo, la consideración por el tribunal de la realidad jurídica total existente al tiempo de su pronunciamiento y no sólo la de la conocida al tiempo de formular las partes sus alegaciones iniciales. 13. En este mismo sentido, VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.), Proceso civil práctico, ob. cit., p. 100. 14. Cuestión distinta es la posición de la parte contraria sobre la veracidad (no novedad) del hecho. Si lo admite no será hecho controvertido y no necesitará prueba (art.281.3 LEC). 308


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lo rechazará si la circunstancia de que el hecho sea nuevo “no se acreditase cumplidamente”. Tal prueba deberá llevarse a cabo por cualquiera de los medios probatorios que regula la LEC, a saber, interrogatorio de partes, testigos, peritos, etc. 6. LA CARGA DE LA ALEGACIÓN DE LOS HECHOS NUEVOS O DE NUEVA NOTICIA Si bien es cierto que el legislador prevé distintos instantes para introducir los hechos nuevos o de nueva noticia, también, dispone que “los alegará de inmediato” para después expresar que “salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o de la vista” (art.286.1 LEC)15. De ahí, que quepa plantearse si ha pretendido que las partes puedan optar por alegarlos en cualquiera de los momentos legales o, necesariamente, en el acto del juicio o vista o, no puedan escoger y hayan de alegarlos en el momento inmediato en el que los conocen utilizando, para ello, el acto procesal o trámite previsto según el estado del procedimiento. A mi juicio, se trata de una contradicción del legislador que debe resolverse en el sentido de dar como norma general el carácter inmediato, esto es, que las partes, tan pronto tengan noticia del hecho nuevo o de nueva noticia, tendrán que ponerlo de manifiesto en el proceso16 . Dos son las razones que se aducen para ello. Primero, una razón de garantía, pues, cuando la aportación de hechos nuevos o de nueva noticia se realiza en el acto de la vista o en el juicio se debilita de forma mayor a los momentos previos el derecho de defensa de la parte contraria. Y, segundo, una razón práctica, pues la introducción de esta clase de hechos en el acto del juicio o vista genera una multitud de problemas y dudas sobre el procedimiento para su acreditación. Frente a la regla general, la expresión de “salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o de la vista” (art.286.1 LEC) debe de interpretarse en el sentido de que cuando la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia haya de hacerse una vez esté señalado el juicio o la vista y próximo a su celebración no deberá admitirse el escrito de ampliación de hechos y su alegación deberá hacerse al comienzo de los citados actos. El argumento principal de esta interpretación está en el principio de economía procesal por virtud del cual lo que se pretende es que no se malogre un señalamiento que lo que va a conducir es al aletargamiento en la tramitación del procedimiento cuando legalmente se prevé un trámite (excepcional) de alegación en el juicio o en la vista.

15. Si hiciéramos de esta última expresión la regla general se anularía el trámite por escrito pues todos los juicios ordinarios y verbales tienen como forma normal de terminación del proceso la sentencia tras la práctica de la vista o juicio. 16. En este sentido, S EOANE S PIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., p.167. También, VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.), Proceso civil práctico, ob. cit., p.102-103. 309


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7. INTRODUCCIÓN EN EL PROCESO DE LOS NOVA FACTA Y NOVA REPERTA 7.1 El escrito de ampliación de hechos El artículo 286.1 LEC establece que la forma de introducir los hechos en el proceso es “por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos”. 7.1.1. Forma La forma que ha de revestir es escrita salvo los supuestos en que la LEC admite que se realice de forma verbal (p.e. en la vista). Conforme al artículo 399 LEC los hechos deberán exponerse de forma clara y ordenada con objeto de facilitar su admisión o negación por la parte contraria. Cuando el hecho nuevo o de nueva noticia tenga una justificación documental o instrumental es coherente con lo prevenido en los artículos 265 y 269 a 272 LEC la aportación inmediata por la parte alegante de los documentos, dictámenes, informes o instrumentos de que vaya a servirse para su justificación; y, ello con independencia de la acreditación que exija la novedad misma del hecho o su tardío conocimiento17. Del escrito deberán aportarse tantas copias como partes haya en el procedimiento a quienes se les dará traslado en los términos del artículo 286 LEC. 7.1.2 Contenido El escrito deberá contener el hecho o los hechos nuevos o que se hayan conocido en un momento posterior a la fase de alegaciones. A mi juicio, el escrito deberá contener dos precisiones más. En primer lugar, la parte proponente deberá justificar la relevancia de los hechos en la decisión del pleito y, por ello, su necesaria introducción en el proceso. En segundo lugar, expresar las razones del carácter novedoso o de tardío conocimiento de los hechos con apoyo en los medios de prueba de que quiera valerse para acreditar tal circunstancia. 7.1.3. Tratamiento procesal El artículo 286.2 LEC dispone que “se dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega”. Se trata de una manifestación del principio de contradicción propio del proceso civil.

17. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (coords: FERNÁNDEZ BALLESTEROS , M.A., R IFÁ SOLER , J.M. y Valls Gombau, J.F.), ob. cit., p.1332.

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La contraparte puede contestar de dos formas. Por un lado, reconocer como cierto el nuevo hecho en cuyo caso quedará eximido de toda prueba al no ser controvertido (art.281.3 LEC). Por otro lado, podrá negarlo. En este caso, el artículo 286.3 LEC prescribe que “se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones”. La prueba versará tanto sobre la veracidad del hecho como sobre el carácter novedoso. A continuación, el tribunal dictará providencia que puede contener dos pronunciamientos posibles. En primer lugar, inadmitir el hecho nuevo o de nueva noticia, bien porque sea irrelevante para la decisión final del pleito, o bien porque no esté suficientemente justificado o probado el carácter novedoso o de nuevo conocimiento. En este caso, el tribunal podrá imponer a la parte una multa de 120 a 600 euros si entiende que la presentación del escrito de ampliación de hechos se ha presentado con ánimo dilatorio o con mala fe procesal. En segundo lugar, admitir el hecho nuevo o de nueva noticia. Si la contraparte ha reconocido como cierto el hecho, como ya se ha afirmado, no resultará necesario que sea objeto de prueba. La LEC guarda silencio sobre el régimen de recursos a interponer contra esta resolución por lo que habrá que atender al general, a saber, entender que procede recurso de reposición conforme al artículo 451 LEC y si es desestimado la parte podrá hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

7.2 Momento procesal para la introducción de los nova facta y nova reperta Varias son las normas que sobre esta cuestión confluyen de una forma nada sistemática en la LEC. Por eso, procede tratar de ordenar la cuestión utilizando los criterios del momento procesal y del tipo de procedimiento ante el que nos encontremos18. 7.2.1. En el juicio ordinario En el juicio ordinario cabe la posibilidad de alegar los hechos nuevos o de nueva noticia en cinco momentos distintos. 7.2.1.1. Después de la fase de alegaciones y antes de la audiencia previa El artículo 286.1 LEC dispone que “Si precluidos los actos de alegación previstos en esta ley…”. Así pues, la introducción de hechos nuevos se debe realizar siempre después de

18. En este sentido, se propone el esquema de aportación de hechos nuevos o de nueva noticia de LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba (Análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp.114-121.

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la demanda o de la contestación a la misma. En efecto, este es un límite natural pues, si la fase de alegaciones está abierta, conforme a los artículos 400 y 412 LEC, las partes deberán alegar todos los hechos que en ese momento conozcan so pena de no poderlos alegar en un momento posterior. En consecuencia, se tratará de hechos cuya realidad se haya producido una vez haya precluido la oportunidad de alegarlos de forma ordinaria en el proceso o bien que se hayan producido anteriormente pero que su conocimiento haya tenido lugar después de la fase de alegaciones. Varias son las cuestiones a plantear. En primer lugar, el momento de preclusión para la aportación ordinaria de hechos no es el mismo en el caso del demandante y demandado. En el caso del actor, se produce una vez ha presentado la demanda. Para el demandado, se produce cuando tiene lugar la contestación a la misma. La cuestión surge en la forma de introducción de hechos por el demandante una vez presentada la demanda y antes de la contestación a la misma teniendo en cuenta que el artículo 401.2 LEC prevé la ampliación a la demanda. La incógnita debe resolverse en función del concepto que se atribuya a la ampliación a la demanda. Un primer criterio restrictivo supondría entender que la ampliación a la demanda exige necesariamente la introducción de una nueva pretensión pues el artículo 401.2 LEC dispone que la finalidad de la ampliación de la demanda es la acumulación de nuevas acciones o dirigir las ya ejercitadas contra nuevos demandados. La introducción de hechos nuevos, como ya se ha puesto de manifiesto, no puede alterar la pretensión ya ejercitada. En consecuencia, no sería admisible el escrito de ampliación de la demanda para la introducción de los nova facta y nova reperta y debería acudirse al escrito de ampliación de hechos debiendo en el mismo invocar el artículo 286 LEC para su admisión y trámite. Un segundo criterio más amplio permitiría la introducción de los hechos nuevos a través de la ampliación a la demanda aunque no se ejerciten acciones sobre la fundamentación de constituir una adición a la demanda de la que debe defenderse el demandado y éste gozará de una mayor capacidad de defensa pues, conforme al artículo 401.2 in fine LEC, “el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación a la demanda”. A mi juicio, solo es admisible el primer criterio por una interpretación literal de la ley, ya que, en la misma, se prevé la ampliación de la demanda solo para los supuestos de acumulación objetiva o subjetiva de acciones antes de la contestación a la misma, es decir, nuevas pretensiones, concepto distinto, como ya se ha visto, de hechos nuevos. Ahora bien, el trámite procesal en este caso sí que variaría en relación a lo dispuesto en el artículo 286 LEC pues ya no sería necesario un escrito del demandado contestando a la ampliación de los hechos sino que bastaría, por razones de economía procesal, con las alegaciones que realice en la contestación a la demanda por ser éste el acto procesal por excelencia que goza el demandado para la realización de alegaciones. 312


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En segundo lugar, cuando se ha formulado reconvención y el hecho se produce o se tiene noticia del mismo después de contestada la demanda y formulada la demanda reconvencional. Si es el demandado quien pretende introducir el hecho nuevo o de nuevo conocimiento no hay duda de que sólo podrá hacerlo a través del escrito de ampliación de hechos dándosele el trámite ordinario previsto en el artículo 286.2 LEC y el actor podrá contestar en el propio escrito de contestación a la reconvención si el plazo lo permite o en escrito aparte. Por el contrario, si es el actor el que quiere aportarlo, caben dos soluciones. La primera es que lo alegue en el escrito de contestación a la reconvención19. La segunda que formule un escrito por separado de ampliación de hechos. La cuestión no es baladí, pues, la LEC no prevé un trámite de réplica o contestación a la contestación a la reconvención. En mi opinión, debería alegarse el hecho nuevo o conocido, por aplicación del principio de economía procesal, en la contestación a la reconvención por medio de otrosí separando claramente las alegaciones a la pretensión ejercitada por la demandada reconvencional de las alegaciones relativas a un hecho nuevo posterior a la contestación y demanda reconvencional. A continuación, se deberá dar traslado a la parte demandada para que presente escrito de alegaciones sobre el nuevo hecho introducido. En tercer lugar, admitido que es posible prueba sobre el carácter novedoso del hecho, la cuestión debe centrarse en el procedimiento y tiempo de su acreditación, más aún, cuando el legislador utiliza la expresión “al tiempo de formular la alegación”. A mi juicio, caben dos soluciones posibles. En primer lugar, que se inicie en dicho momento un incidente probatorio que se regularía por lo establecido en los artículos 387 y siguientes de la LEC. Reforzaría esta tesis la dicción del artículo 286.4 LEC en el que parece indicar que la justificación de la novedad deberá realizarse al tiempo de formular la alegación. La segunda solución posible es que se difiera al momento de proposición probatoria sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso –audiencia previa– para proponer prueba sobre el carácter novedoso del alguno de estos para que, previa valoración de su novedad, pueda ser objeto de prueba sobre su veracidad y ser tenido en cuenta por el juzgador al resolver el pleito20. Posteriormente, será en el acto del juicio donde se practicará la prueba admitida por resultar pertinente y útil para justificar la novedad y la veracidad. Esta última solución vendría avalada por el argumento de que la expresión utilizada por el legislador debe ser interpretada conforme a

19. Esta pareces ser la solución que propone GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.256. 20. Criterio seguido por LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales..., ob. cit., p.118, si bien, refiriéndose a la prueba sobre la veracidad de los hechos nuevos. También SEOANE S PIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., p.168. También, ARAGO NESES MARTÍNEZ , S. y H INOJOSA S EGOVIA , R., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 2004, p. 46. VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.) Proceso civil práctico, ob. cit., p 100-101, abogan por una interpretación flexible que permita la prueba sobre la novedad en el momento de la alegación o en otro posterior.

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la estructura de los procedimientos (en este caso el ordinario) y entenderse que en el escrito de ampliación de hechos se debe alegar las razones por las que entiende la parte que el hecho es nuevo o de nueva noticia y, en consecuencia, se debe diferir a momento procesal probatorio su acreditación. Puede discutirse el carácter bondadoso o no de la redacción utilizada por el legislador y su acomodo al principio de economía procesal pero creo que debe optarse por la primera de las soluciones pues el precepto señala que el tribunal rechazará o dejará de tomarlo en consideración “mediante providencia” (art.286.4 LEC) lo que excluye la valoración del carácter novedoso en la resolución que tiene lugar después de la prueba en el proceso, a saber, la sentencia21. 7.2.1.2. En el acto de la audiencia previa Viene prevista esta posibilidad en el artículo 426.4 LEC al disponer que “si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características podrán alegarlo en la audiencia”. Se suscita, aquí, de nuevo la problemática relacionada con la prueba de la novedad del hecho alegado por las partes. En efecto el artículo 426.5 LEC señala que “en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de […]los hechos nuevos”. Por otro lado, el artículo 426.4.II LEC recoge que “será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 286”. De nuevo dos soluciones son posibles. Una primera consistiría en diferir al momento de la proposición probatoria22 y después al acto del juicio las pruebas que hayan de practicarse sobre el carácter novedoso de los hechos alegados. Una segunda supondría iniciar, al término de la audiencia previa, una cuestión incidental regulada por los artículo 387 y siguientes LEC y resolver, como dispone el artículo 286.4 LEC por medio de providencia si los hechos se admiten, o si se dejan de tomar en consideración o se rechazan, por no ser nuevos o haber podido tener conocimiento de ellos en un momento anterior23. Finalmente, creo que podría haber una solución intermedia que consistiría en practicar la prueba sobre el carácter novedoso del hecho en el propio acto de la audiencia

21. Solo sería admisible esta solución si entendemos, conforme al artículo 210 LEC, que la providencia a que se refiere el artículo 286.4 LEC puede revestir la forma de resolución oral. Las partes podrían proponer prueba sobre el carácter novedoso y sobre el hecho nuevo en la audiencia previa y se practicaría en el acto del juicio si resulta necesario en función de la decisión contenida en la providencia oral de admisión del juez. 22. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales..., ob. cit., pp.118, referido a la prueba sobre la veracidad. 23. En este caso, en la audiencia previa, las partes deberían proponer prueba sobre la veracidad o falta de veracidad de los hechos nuevos alegados en este acto procesal sin perjuicio de que pueda ser rechazada en el acto del juicio si los hechos nuevos son excluidos por providencia por no ser novedosos o por acreditarse su conocimiento anterior. 314


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previa. Se podría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 286.4 LEC en relación a la providencia que ha de dictar el juzgador por medio de que esta resolución se realice oralmente en el acto de la audiencia previa24. 7.2.1.3. Después de la audiencia previa y con anterioridad al acto del juicio El artículo 286.1 LEC recita “si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de transcurrir el plazo para dictar sentencia”. Si la sentencia se dicta después del juicio, ello indica que es posible alegar aquellos hechos que hayan acaecido después de la audiencia previa o que se hayan conocido con posterioridad a la misma25. Para ambas partes, la forma de alegación de estos hechos se deberá realizar a través del escrito de ampliación de hechos dándole el trámite previsto en el artículo 286.2 LEC26 . Sobre la prueba de la novedad de los hechos, a mi juicio, no se podrá, en este caso, abrir el trámite de la cuestión incidental. El artículo 433.1.II LEC, refiriéndose a los hechos nuevos o de nueva noticia introducidos después de la audiencia previa, dispone que, en el juicio,“se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de prueba previstas en el artículo 286”. A mi juicio, el término prueba debe ser interpretado en un sentido amplio entendiéndose por tal, no solo la prueba sobre el hecho mismo, sino, también, la prueba sobre el carácter novedoso del mismo. Además, en este caso, ninguna de las partes se va a ver sorprendida o en situación de indefensión, pues conocerán de antemano al juicio los

24. Supondría una aplicación del artículo 210 LEC de manera que la providencia a que se refiere el artículo 286.4 LEC adquiriría la condición de resolución oral. Se trata de una solución práctica en el quehacer diario de nuestros tribunales. Ahora bien, el artículo 210 LEC alude a “las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia”. La utilización de la expresión deban parece indicar que solo se podrán adoptar resoluciones orales en los casos en que la ley expresamente lo disponga. En el artículo 426.4 LEC la ley no establece que el tribunal haya de resolver en dicho acto la procedencia de los hechos nuevos. Por tanto, la decisión debe diferirse a resolución escrita. Ahora bien, una solución práctica y que conciliara con la legalidad sería practicar la prueba sobre el carácter novedoso en la audiencia previa y dictar providencia por escrito a la finalización de la misma recogiendo aquellos hechos nuevos o de nueva noticia que son admitidos. Sin embargo, todavía existiría un obstáculo. De esta forma se dejaría para un momento posterior la fijación de hechos nuevos y habría precluido para las partes la proposición de prueba respecto de tales hechos. Obstáculo que se salvaría si admitimos que, dictada la providencia, las partes puedan proponer nueva prueba destinada exclusivamente a acreditar los nuevos hechos introducidos en el proceso ya sea por escrito o al inicio del acto del juicio o que las partes propongan prueba sobre la veracidad de los hechos nuevos en el acto de la audiencia sin perjuicio de que se excluya en el juicio si la providencia rechaza los nova facta o nova reperta por entender que no son novedosos o que ya eran conocidos. Un último problema se suscitaría en este supuesto. La parte contraria se puede ver sorprendida por la alegación del hecho nuevo y no estar preparada para acreditar la falta de veracidad del mismo. En este caso, sólo sería admisible acudir a la vía incidental como mecanismo para salvaguardar al máximo el derecho de defensa de las partes en el proceso. 25. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales..., ob. cit., p.118, señala que tal posibilidad viene expresamente recogida por el artículo 433.1.II LEC cuando se redacta utilizando la expresión “si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa”. 26. Me remito aquí a lo ya expuesto en el epígrafe 6. 315


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hechos nuevos alegados y se habrán pronunciado sobre los mismos por lo que podrán acudir al acto del juicio con todos los medios de prueba de que deseen valerse. 7.2.1.4. En el acto del juicio Nuevamente, no hay duda de que en este acto se podrán alegar hechos nuevos o de nueva noticia pues el artículo 286.1 LEC establece como término preclusivo el plazo para el dictado de la sentencia. Ahora bien, conforme al orden del desarrollo del juicio previsto en el artículo 433.1.II LEC, las partes deberán alegar los hechos nuevos o de nueva noticia al comienzo del juicio, o sea, “con carácter previo a la práctica de las pruebas”. No sólo deberán alegarlos sino que, también, deberán proponer prueba sobre su novedad y veracidad y el juez deberá realizar un juicio de admisión sobre las mismas. Supone una excepción en el iter procedimental de la alegación de hechos nuevos ya que en este caso se alegarán oralmente y no por escrito. En cualquier caso, el artículo 286.1 in fine LEC establece que “en tal caso, se llevará a cabo en dichos actos (juicio) cuanto se prevé en los apartados siguientes”. Así pues, se dará traslado a la parte contraria para que oralmente se pronuncie sobre si reconoce como cierto o niega el hecho y efectúe todas aquellas aclaraciones que desvirtúen el mismo. Si se niega, la parte alegante deberá proponer en dicho momento prueba sobre la novedad y veracidad del mismo y la contraparte aportará la suya. Este supuesto puede ocasionar, a mi juicio, una situación de indefensión clara a la parte contraria a la alegante pues se va a ver sorprendido por la alegación de un hecho nuevo en una situación en que lo normal es que no se vea provisto de prueba que conduzca a desvirtuar la novedad o la realidad. La solución, en este caso, creo que debe venir por acordar la interrupción de la vista invocando el artículo 193.1 LEC27 o por acudir a las diligencias finales 435.1.II ó III LEC. Cuestión distinta es la admisibilidad de la introducción del hecho en el proceso. Dos soluciones son posibles. La primera que el juez dicte resolución oral tras la práctica de la prueba sobre la novedad del hecho revistiendo forma de providencia dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 286.4 LEC.28 Tiene como argumento principal que si se rechaza el hecho ya no será necesaria la práctica de la prueba sobre su veracidad. La segunda, más razonable en mi opinión, es que el juez resuelva en la sentencia sobre la novedad y la veracidad. En efecto, cuando el legislador anuncia que el trámite a seguir en este caso se llevará en el acto del juicio (artículo 286.1 in fine LEC) está ya

27. Prevé, como causa de interrupción, “cuando el tribunal haya de resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto”. 28. Me remito a lo ya razonado sobre las resoluciones orales en la nota a pie de página número 24. 316


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anunciando que la tramitación ha de acomodarse al mismo y, por ello, ya no resulta exigible la providencia por escrito permitiéndose que se resuelva en la propia sentencia. 7.2.1.5. Los hechos ocurridos o conocidos durante el juicio o antes de iniciarse el plazo para el dictado de la sentencia29 Se trata, ésta, de una cuestión resuelta expresamente por la LEC por lo que no plantea mayores dudas pues el artículo 435.1.III LEC establece que se practicarán como diligencias finales “las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286”, debiendo entenderse, por el propio concepto de diligencia final, que se referirá a aquellas pruebas que no hubieran podido practicarse en el acto del juicio. 7.2.2. En el juicio verbal En el juicio verbal, la introducción de hechos nuevos o de nueva noticia tiene ciertas especialidades que conviene tratar. Para ello, de forma similar al juicio ordinario, hay que distinguir los distintos momentos procesales en que se pueden alegar. 7.2.2.1. Antes de la vista Antes de la vista sólo va a poder introducir hechos nuevos o de nueva noticia el actor ya que, en el juicio verbal, la contestación a la demanda se realiza de forma oral en el propio acto de la vista conforme al artículo 443 LEC. Ahora bien, en el caso de que la demanda que se haya presentado sea sucinta (artículo 437.1 LEC), el actor deberá al comienzo de la vista exponer los fundamentos de hecho y de derecho de lo que pida (artículo 443.1 LEC). Por tanto, en este supuesto, tampoco, el actor podrá alegar hechos nuevos o de nueva noticia antes de la vista pues será en ésta cuando alegue la totalidad de aquellos en los que funde su pretensión30. En conclusión, antes de la vista, en el juicio verbal, solo podrá el actor alegar hechos nuevos o de nueva noticia cuando haya presentado demanda en la forma prevista para el juicio ordinario. (artículo 399 LEC)31. 7.2.2.2. Al comienzo del acto de la vista De nuevo, sólo el actor puede utilizar esta facultad porque el demandado todavía no ha alegado ningún hecho en su defensa a la pretensión ejercitada ya que la totalidad de la contestación a la demanda se introduce en el acto de la vista. Asimismo, el actor solo podrá utilizar esta facultad en caso de haber formulado demanda ordinaria y no sucinta.

29. El artículo 434.1 LEC dispone que “La sentencia se dictará dentro de los veinte días siguientes a la terminación del juicio”. 30. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales..., ob. cit., pp.119 y 120. 31. En cuanto al procedimiento y a la prueba de la novedad y de la veracidad de los hechos nuevos o de nueva noticia es el mismo que el previsto para el juicio ordinario y a ello me remito. 317


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7.2.2.3. Durante la celebración de la vista y antes de que comience el transcurso del plazo para la sentencia En este supuesto no hay duda que los hechos nuevos o de nueva noticia podrán ser alegados por cualquiera de las partes. La cuestión se suscita sobre el procedimiento a seguir en este caso. El artículo 286.3 LEC, como hemos visto en el apartado anterior, remite, en el caso del juicio ordinario, a lo dispuesto sobre las diligencias finales (artículo 435.1.III LEC), sin embargo, nada dice sobre el juicio verbal. Una primera solución consiste en acordar la interrupción de la vista conforme al artículo 193 LEC de manera que se cite para nueva vista en día distinto y se continúe la sesión con la prueba sobre la veracidad y la novedad de los hechos alegados en el desarrollo de la vista. A mi juicio, sin embargo, tal solución no es admisible en el caso de que el hecho nuevo o de nueva noticia se ponga de manifiesto después de finalizada la vista y antes del comenzar el transcurso del plazo para el dictado de la sentencia ya que no sería aplicable el artículo 193 LEC al no existir acto procesal alguno que interrumpir32. Una segunda solución, más adecuada a mi entender, sería practicar diligencias finales entendiendo que, aún cuando la dicción literal del artículo 286.3 LEC se refiere al juicio ordinario, existen suficientes argumentos legislativos y doctrinales de cobertura para la admisión de las diligencias finales en el juicio verbal33. Una tercera solución es diferir la práctica de la prueba sobre los hechos nuevos o de nueva noticia al recurso de apelación34 que, en su caso, se interponga contra la sentencia que resuelva el juicio verbal. Esta solución, no obstante, creo que no es admisible a la luz de la literalidad de la ley pues el artículo 286.1 LEC dispone claramente que el momento preclusivo para la introducción de los hechos nuevos o de nueva noticia ha de ser el inicio del plazo para el dictado de la sentencia. Finalmente, podría resolverse en el sentido de entender que el legislador ha impedido la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia en este momento del juicio verbal35.

32. En este sentido, LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales..., ob.cit., pp.119; SEOANE S PIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., p.168. 33. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA , R., Cien cuestiones..., ob. cit., p.48. En cuanto a la admisibilidad de las diligencias finales en el juicio verbal, C ARRERAS MARAÑA , J.M., en revista “Lec forum” nº 17, Ed. Sepin, marzo 2002, p. 8, ILLESCAS RUS , A.V., en revista “Lec forum” nº 17, Ed. Sepin, marzo 2002, p. 10. También, HOYA COROMINA, J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T.II, ob. cit., p.1935, MOSCOSO TORRES , P., en revista “Lec forum” nº 17, Ed. Sepin, marzo 2002, p. 12, GARNICA MARTÍN , J. F., El juicio verbal común y sus especialidades en “La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia”, Ed. CGPJ, Estudios de derecho judicial nº 44, Madrid, 2004, p. 492. Por su parte, MORENO C ATENA , V., (VVAA), ob. cit., p.2224 propone inventar un trámite propio para la prueba de estos hechos al modo de lo previsto para las diligencias finales. 34. Esta parece ser la solución propuesta por D ÍAZ FUENTES , A., La prueba..., ob. cit., p.83. 35. Tesis, igualmente, inaceptable pues, como ponen de manifiesto VVAA, (dir: G IMENO SENDRA , V.), Proceso civil práctico, ob. cit., p 104, podríamos estar ante un supuesto de inconstitucionalidad. Sin embargo, es apuntada por MARTÍN OSTOS , J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ( dir. LORCA NAVARRETE, A.M y coord. G UILARTE G UTIÉRREZ, V., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, p.1773. 318


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8. LOS HECHOS NUEVOS O DE NUEVA NOTICIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN La ocurrencia de un hecho o su conocimiento puede tener lugar después de que haya comenzado el plazo para el dictado de la sentencia. Tales hechos pueden tener una influencia decisiva en la resolución que ponga fin al recurso de apelación. Por ello, debe admitirse que puedan ser alegados en el mismo con el fin de llevar a cabo la prueba de su novedad y veracidad a fin de obtener una resolución lo más ajustada posible a la realidad material huyendo de la rigidez que supone un sistema de apelación de sometimiento exclusivo y sin excepciones a lo que se ha aportado en la primera instancia. No supone configurar la segunda instancia como un nuevo proceso36 sino que es la extensión en la segunda instancia de lo ya previsto para la primera en los artículos 286 y 426 LEC. En consecuencia, se trata de la continuación de un proceso ya iniciado y resuelto en la primera instancia. El artículo 460.2.3º LEC dispone que “en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 3º Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad”. La introducción de los hechos nuevos o de nueva noticia en la apelación se encuentra informada por los mismos principios y características que los vistos para la primera instancia, en especial, que no pueden modificar la causa petendi de la pretensión o resistencia ejercitada. En cuanto al procedimiento probatorio no prevé ninguna circunstancia especial al régimen general previsto para la apelación en el artículo 464 LEC. Únicamente cabría señalar dos cuestiones. La primera que, a mi juicio, en la vista se deberá acreditar no sólo la veracidad del hecho nuevo o de nueva noticia sino, también, su novedad en la ocurrencia o conocimiento. La segunda que cabe plantearse el supuesto de que el hecho nuevo o de nueva noticia se conozca después de la interposición del recurso. En este caso, quizás, habría que aplicar el artículo 286 LEC de general aplicación y prever que tal circunstancia pueda hacerse valer en la vista de la segunda instancia dando lugar a un juicio de admisión por el tribunal y, en su caso, a la práctica de su prueba.

36. En este sentido, SÁNCHEZ DE MOVELLÁN , P.A., La prueba en apelación..., ob. cit., p.102. También, SAP Vizcaya (Secc 5ª) de 26 de octubre de 2000, fdo jco 1º AC 2000/2286. ”También es conveniente reseñar y recordar que en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la Segunda Instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los argumentos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que puedan interesar la parte actora, han de ser excepcionados precisamente en el escrito de demanda, precluyendo más allá de dicho trámite para dicha parte la posibilidad de introducir en el proceso fundamentaciones de fondo o forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio”. 319


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9. CONCLUSIONES Primera. Los hechos nuevos o “nova facta” son las realidades fácticas que ocurren una vez ha precluido el momento procesal para alegarlas y que guardan tal conexión con las afirmaciones ya introducidas en el proceso que su acreditación en el mismo coadyuva a la ratificación o desvirtuación de la pretensión que constituye el objeto del mismo sin que, en ningún caso, puedan alterar su causa petendi. Los hechos de nueva noticia o “nova reperta” son las realidades fácticas que, íntimamente ligadas al objeto de un proceso, son conocidas por cualquiera de las partes o por ambas una vez transcurridos los momentos procesales del procedimiento en que pudieron ser alegados. Segunda. La aplicación estricta del principio de la mutatio libellis puede provocar una resolución del pleito que sea injusta. En efecto, los hechos que conforman la realidad extraprocesal de un litigio promovido no van a permanecer estáticos y es perfectamente factible que se produzcan algunos nuevos de relevancia en el proceso, o que los litigantes tengan ulterior conocimiento, precluidos los trámites alegatorios, de otros que con antelación ignoraban. Su introducción en el proceso coadyuva a que la resolución sea lo más ajustada posible a la realidad extraprocesal. Tercera. El actor que pretende la introducción de hechos nuevos en la demanda y antes de su contestación deberá realizarlo a través de un escrito de ampliación de hechos y no a través de la ampliación a la demanda por ser conceptos distintos. Cuarta. En el juicio ordinario, cuando la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia tenga lugar antes de la audiencia previa, deberá abrise un incidente de los previstos en el artículo 387 y siguientes LEC para acreditar el carácter novedoso o de nuevo conocimiento cuando fuera discutido por la contraparte debiendo pronunciarse el juez por providencia sobre esta cuestión y difiriéndose la prueba de su veracidad (si es, igualmente, discutida) al acto del juicio previa su proposición probatoria en el acto de la audiencia previa. Quinta. Cuando se alegan en la audiencia previa, se practicará en la misma la prueba sobre la novedad y el juez se pronunciará sobre la misma en providencia por escrito permitiendo a las partes que, si se ha admitido la novedad, puedan proponer prueba en relación a este hecho incluso después de la audiencia previa. Sexta. En el caso de alegación de hechos nuevos o de nueva noticia en el acto del juicio, la parte contraria se puede ver sorprendida por dicha alegación y no tener en el acto pruebas para acreditar la falta de novedad o veracidad del hecho que se pretende incorporar. En estos casos, procedería la interrupción de la vista o acordarse como diligencia final. Séptima. En el juicio verbal, el actor sólo podrá alegar hechos nuevos o de nueva noticia antes de la vista cuando haya formulado su demanda en la forma prevista para el juicio ordinario y no de forma sucinta. 320


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Octava. Si estos hechos se aportan durante la vista o al finalizar ésta pero antes de comenzar el plazo para el dictado de la sentencia, se acordarán como diligencias finales al existir razones suficientes para su admisibilidad en el juicio verbal. Novena. La alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia se deberán alegar en el procedimiento de inmediato, es decir, tan pronto se tenga conocimiento de ellos. Décima. Tan importante es la acreditación del hecho nuevo o de nueva noticia para la estimación de la pretensión o resistencia como la prueba sobre su novedad o su conocimiento tardío. Para la justificación de tal extremo las partes podrán valerse de todos los medios probatorios previstos por la LEC.

10. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA STC 92/1986 de 4 de julio. STS 7 de junio de 2002 (RJ 2002/7929). STS 26 de junio de 1999 (RJ 1999\5964). STS 19 de diciembre de 1998. STS 15 de noviembre de 1995. STS 30 de julio de 1991 (RJ 1991\5428). STS 28 de diciembre de 1967 (RJ 1967\5206). SAP Madrid, 18 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/205611). SAP Barcelona, 25 de octubre de 2004 (EDJ 2004/174978). SAP Vizcaya, 12 de julio de 2004 (EDJ 2004/183247). SAP Valencia, 27 de abril de 2004 (EDJ 2004/210959). SAP Barcelona, 11 de marzo de 2003, (AC 2004/242). SAP Vizcaya, 26 de octubre de 2000 (AC 2000/2286). SAP Ávila, 3 de abril de 1998.

11. BIBLIOGRAFÍA ARAGONESES MARTÍNEZ, S., HINOJOSA SEGOVIA, R., et. alt. Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 2004. ASENCIO MELLADO, J. Mª, Proceso civil práctico, t.IV, (dir: GIMENO SENDRA , V.) Ed. La Ley, Madrid, 2002. BARONA VILAR, S., Derecho Procesal Civil, (coord. GIMENO SENDRA , V.), Ed. Iustel com, Madrid, 2002. 321


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BONET NAVARRO, A., Cuestiones relativas a la prueba, en “Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil: propuestas de mejora”, Manuales de Formación Continuada, 29, CGPJ, Madrid, 2005. CARRERAS MARAÑA, J.M., en revista “Lec forum” nº 17, Ed. Sepin, marzo 2002. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2ª ed, Ed. Bosch, Barcelona, 2004. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t.II, (coords: FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A., RIFÁ SOLER , J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F.), Ed. Irgum Editores, Barcelona, 2001. GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. GARCIMARTÍN MONTERO, R., en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol.I, (coords: CORDÓN MORENO, F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA , J. y TAPIA FERNÁNDEZ, I.), Ed. Aranzadi, Navarra, 2001. GARNICA MARTÍN, J. F., El juicio verbal común y sus especialidades en “La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia”, (dir: LÓPEZ LÓPEZ, E. y ALEGRET BURGUÉS, Mª E.), Estudios de derecho judicial nº 44/2003, CGPJ, Madrid, 2004. ILLESCAS RUS, A.V., en revista “Lec forum” nº 17, Ed. Sepin, marzo 2002. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba (Análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), Ed. La Ley, Madrid, 2001. MARTÍN OSTOS, J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t.II, (dir. LORCA NAVARRETE, A.Mª y coord. GUILARTE GUTIÉRREZ, V.) Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000. MORENO CATENA, V., en El proceso civil, vol.III, (coord: ESCRIBANO MORA , F.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001. MOSCOSO TORRES, P., en revista “Lec forum” nº 17, Ed. Sepin, marzo 2002. PICÓ I JUNOY, J., La modificación de la demanda en el proceso civil, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2006. SAAVEDRA GALLO, P., El Recurso de Apelación en “Instituciones del nuevo Proceso Civil. Comentario sistemático a la Ley 1/2000”, vol.II, (coord. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J.), Ed. Economist & Jurist, Barcelona, 2000. SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P.A., La prueba en apelación en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Ed. Colex, Madrid, 2001. SEOANE SPIEGELBERG, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002.

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CAPÍTULO XII

LA PRUEBA ANTICIPADA

Resumen El autor centra su estudio en aspectos controvertidos de la prueba anticipada, relativos, fundamentalmente, a la competencia, legitimación, proposición, admisión y repetición. Partiendo de la que considera una incompleta, cuando no deficiente, regulación legal, especialmente cuando la prueba anticipada se solicita con anterioridad al inicio de un proceso judicial, postula y razona soluciones de práctica forense que completan las lagunas legales o flexibilizan el rigor de una interpretación literal. ROBERTO RIVERA MIRANDA Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. Competencia para conocer de la solicitud de prueba anticipada. Conveniencia o no del criterio establecido en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3. Legitimación para solicitar la práctica de prueba anticipada. ¿Puede el futuro demandado solicitarla a pesar de la literalidad del artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? 4. Razones que debe acreditar el solicitante de prueba anticipada para que ésta sea acordada. ¿Son necesarias las notas de pertinencia y utilidad? 5. La práctica de la prueba anticipada en relación con el principio de contradicción. 6. Conveniencia de realizar de nuevo una prueba practicada anticipadamente. 7. Conclusiones 8. Índice sistemático de jurisprudencia. 9. Bibliografía.


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CAPÍTULO XII

LA PRUEBA ANTICIPADA 1. INTRODUCCIÓN Con el presente trabajo se pretende abordar diversas cuestiones problemáticas que presenta la práctica anticipada de una prueba en el proceso civil, centrando el análisis, fundamentalmente, en la prueba anticipada solicitada antes del inicio del proceso, dado que, sin lugar a dudas es la modalidad que presenta mayor cantidad de cuestiones problemáticas, en la que son diversas en algunos casos las posturas de los autores. 2. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA. CONVENIENCIA O NO DEL CRITERIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 293 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL En la solicitud de prueba anticipada se han de observar las reglas de competencia que establece el legislador en el art. 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (en adelante LEC) y en las que se diferencia claramente según se haya iniciado o no el proceso en el momento de solicitar la prueba anticipada. De modo que si se pretende su práctica con anterioridad al inicio del litigio se deberá presentar la solicitud ante el tribunal que sería competente para conocer del asunto principal. Mientras que si ya ha dado comienzo el proceso, será competente el tribunal que estuviere conociendo de la causa. El criterio legal parece no dejar lugar a dudas, y en este sentido la doctrina no cuestiona la decisión del legislador. En este grupo de autores se encuentran entre otros, GARBERÍ LLOBREGAT1,

1.

GARBERÍ L LOBREGAT, J., Anticipación y aseguramiento de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en rev. Aranzadi Civil, núm. 19/2003, pp. 2; La prueba civi”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 231. En este sentido, señala el citado autor, que dado que la práctica de prueba anticipada se debe realizar ante el tribunal que deba conocer del proceso principal, el peticionario para justificar la elección del tribunal competente “deberá exponer en su escrito, siquiera de forma breve o sucinta, cuáles son los términos de la controversia que en su día se propone someter a dicho órgano judicial, para de ahí en atención a los perfiles identificativos de la pretensión, extraer las reglas de competencia objetiva y territorial que considera aplicables”. 325


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ROBERTO RIVERA MIRANDA

DÍAZ FUENTES2, MONTERO AROCA3, MARTÍN OSTOS4, GIMENO SENDRA5 o MORENO CATENA6 . No obstante lo anterior, resulta interesante plantear la posibilidad de que pueda presentarse la solicitud de prueba anticipada ante un tribunal distinto del que deba conocer del proceso principal, y fundamentalmente en aquellos supuestos en los que podría llegar a peligrar la propia práctica de la prueba debido a razones de urgencia, que lleven a temer por la pérdida de la cosa o muerte de la persona que sería objeto de la actividad probatoria, o en casos de inutilidad de la práctica de la prueba debido al transcurso del tiempo. Diversos son los ejemplos que pueden traerse a colación: declaración de un testigo gravemente enfermo que se encuentra ingresado en un hospital de una localidad distinta de la del tribunal que conocerá de la litis principal, reconocimiento judicial de una construcción sita en otra localidad y que corre serio peligro de derrumbe. Además de los anteriores supuestos, pueden citarse otros en los que resulta de gran dificultad determinar el tribunal que debería conocer del proceso, ante el posible desconocimiento por el futuro actor de la identidad del que va a ser demandado o de otros datos que pueden ser determinantes de la competencia, (cuando deban aplicarse fueros imperativos de competencia, como los previstos en el art. 52 LEC). A la vista de los anteriores casos y de los problemas que llevan aparejados, otros autores postulan una flexibilización de la regla de competencia recogida en el art. 293 LEC. Así resulta interesante hacer referencia a los trabajos de LÓPEZ SIMÓ7. Propone este autor, en estos supuestos problemáticos, apreciar una excepción a la regla de competencia recogida en el art. 293 LEC. Así, sería preferible, antes de que se desplazara el órgano judicial competente al lugar de práctica de la prueba, que ésta se realice por medio de auxilio judicial.

2.

D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tratamiento y Práctica, Ed. Bosch, Barcelona 2004, pp. 95 y 96. Este autor apunta que en aplicación de lo establecido por el art. 296 LEC y únicamente para el caso de que el juez que conozca de estas actuaciones no resultara competente no por ello se invalidaría la prueba anticipada, sino que el titular de la competencia reclamará luego a instancia de parte la remisión de actas, documentos y demás materiales de las actuaciones emprendidas por conducto legal.

3.

MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, tercera edición, Madrid 2002, pp. 154; El nuevo proceso civil, MONTERO AROCA , J.; GÓMEZ COLOMER , J.L., ed Tirant lo Blanch, Madrid 2000, pp. 286.

4.

MARTÍN OSTOS , J. S., Instituciones del nuevo proceso civil, comentarios sistemáticos de la Ley 1/2000, volumen II, coordinador Jaime ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , Ed. Difusión, Economist Jurist, 2000, pp. 200.

5.

G IMENO SENDRA , V., Comentarios a los arts. 293 a 298 LEC en Proceso civil práctico, tomo IV, Vicente G IMENO SENDRA (director), José María A SENCIO MELLADO, Tomás LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Manuel ORTELLS R AMOS y Ernesto PEDRAZ PENALVA , Ed. La Ley, Barcelona 2002, pp. 248.

6.

MORENO C ATENA , V., El proceso civil, volumen III, Fernando ESCRIBANO MORA (coordinador), Silvia BARONA VILAR , José María Fernández Seijó, José FLORS MATÍES , Vivente G UZMÁN FLUJA , María Consuelo MARIMÓN D URÁ , Carlos OLIVER LÓPEZ y Fernando SALINAS MOLINA , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 2254.

7.

LÓPEZ SIMÓ F., Disposiciones generales sobre prueba (análisis de los arts. 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), Ed. La Ley, Madrid 2000, pp. 127 y 128. A fin de potenciar al máximo la efectividad de la anticipación de la prueba, defiende permitir con carácter excepcional y por razones de especial urgencia, que la petición de prueba anticipada se dirija en ocasiones, no al tribunal que ha de conocer del asunto principal, sino al del lugar donde se encuentre el sujeto u objeto material de la prueba.

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Por su parte, PICÓ I JUNOY8 advierte sobre la posibilidad de que la solicitud de prueba anticipada pudiera dirigirse ante el tribunal del lugar donde se encuentre el objeto de la prueba. Con ello, continúa el citado autor, se evitaría un retraso en la realización de la prueba y la eventual pérdida del objeto probatorio. GARCIMARTÍN MONTERO9, en apoyo de la solución propuesta por otros autores, sugiere una flexibilización de la norma de competencia, de modo que la solicitud de prueba anticipada se presente ante el órgano que tenga mayor facilidad de acceso al instrumento o a la materia de prueba que se vería afectado por el riesgo. Con similar criterio R IFÁ SOLER10, señala que en estos casos, en los que por razón de la distancia u otros motivos que hagan imposible el desplazamiento de la persona o cosa objeto de la actividad probatoria, en lugar de desarrollarse la prueba mediante auxilio judicial, que podría provocar una dilación excesiva que haga inútil la práctica de la prueba, parecería más conveniente solicitar la prueba anticipada al Juez del lugar donde se halle la persona o la cosa; siempre que la competencia territorial no venga determinada de forma imperativa. No es pacífica, por tanto, a la vista de las anteriores consideraciones, la cuestión de ante qué tribunal se ha de solicitar la práctica anticipada de una prueba antes del inicio del proceso principal. Ante la tesitura de respetar en todo caso el criterio legal o bien, optar por cierta flexibilización, desde aquí se considera preferible permitir al solicitante dirigir su propuesta ante el órgano judicial correspondiente al lugar donde la prueba se haya de practicar; esto es, al del domicilio del testigo que haya de declarar, o al del partido en que se encuentre la cosa que será objeto de prueba, (por citar algunos ejemplos). No resulta del todo aventurada la anterior afirmación, pues la propia LEC en al art. 296 en su apartado 2, prevé que en caso de que de la demanda haya de conocer un tribunal distinto del que acordó la prueba anticipada, reclamará aquél de éste, a instancia de parte, los materiales obtenidos como consecuencia de la actividad probatoria realizada. Por tanto, se está admitiendo de un modo implícito la validez de la prueba anticipada practicada ante un tribunal distinto del que en un principio sería competente de conformidad por el art. 293. Y ello posiblemente, bien ante la dificultad en ocasiones para poder determinar cuál es el órgano que debe conocer de la litis principal, o bien

8.

PICÓ I J UNOY, J., La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Justicia”, 2001, núms. 2-4, p. 136. Considera que “la regulación podría haberse mejorado permitiendo que, con carácter excepcional, la petición de prueba anticipada pudiera dirigirse al tribunal del lugar donde se encuentre el objeto de la prueba. Con ello se evitaría el lógico retraso en la realización de la prueba y la eventual pérdida del objeto probatorio.

9.

GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentario al art. 293 LEC en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Faustino CORDÓN M ORENO, Teresa A RMENTA D EU, Julio M UERZA E SPARZA e Isabel TAPIA FERNÁNDEZ (coordinadores), Ed. Aranzadi, Madrid 2001, pp. 1045.

10. R IFÁ SOLER , J. M., Comentario al art. 293 LEC en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS , José María R IFA SOLER y José Francisco VALLS GOMBÁU (coordinadores), tomo II, Edit. Iurgium, Barcelona 2000, pp1380. 327


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por la urgencia del caso, que hace peligrar la práctica de la prueba por desaparición del objeto de las actividades probatorias. La necesaria flexibilización de la norma, que desde aquí se defiende, encuentra su justificación en el propio de fundamento de la prueba anticipada: el temor fundado de que no pueda practicarse algún acto de prueba en el momento procesal generalmente previsto, (según dispone el art. 293.2). Hubiera sido por tanto más acertada la solución elegida por el legislador, si se hubiera permitido la presentación de la solicitud de prueba anticipada de prueba ante el tribunal del domicilio de la persona que hubiere de declarar, o intervenir en práctica de prueba, o bien donde radique el objeto de prueba; criterio similar al recogido para la práctica de diligencias preliminares en el art. 257 LEC. 3. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA PRÁCTICA DE PRUEBA ANTICIPADA. ¿PUEDE EL FUTURO DEMANDADO SOLICITARLA A PESAR DE LA LITERALIDAD DEL ARTÍCULO 293 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL? La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, en materia de legitimación para solicitar la práctica anticipada de una prueba, distingue claramente dos supuestos, según se haya iniciado o no el proceso principal. Así, el art. 293 LEC dispone que “previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto”. De este modo, antes de que de comienzo la litis principal, únicamente estará legitimado para la proposición de prueba anticipada el futuro actor, (en palabras de la LEC “el que pretenda incoarlo”), y no así el futuro demandado. No discrepan de este criterio seguido por la LEC entre otros LÓPEZ SIMÓ11, ARAGONESES MARTÍNEZ12, MONTERO AROCA13, Sáez González14, DE LA OLIVA15 y MORENO CATENA16 .

11. LÓPEZ SIMÓ F., Disposiciones generales sobre prueba..., ob. cit., pp. 127. 12. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Martínez, Ignacio CUBILLO LÓPEZ, Rafael HINOJOSA SEGOVIA , Pilar PEITEADO MARISCAL y José Antonio TOMÉ G RACÍA , Ed. Colex, Barcelona 2000, pp. 29. 13. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 286. 14. SAEZ GONZÁLEZ, J., Comentario al art. 293 LEC en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II, Ed. Lex Nova Madrid 2000, pp. 1791. 15. D E LA OLIVA , A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Andrés DE LA OLIVA SANTOS , Ignacio D ÍEZ-PICAZO J IMÉNEZ, Jaime VEGAS TORRES y Julio BANACLOCHE PALO, Ed. Civitas, Madrid 2001, pp. 532. 16. MORENO C ATENA , V., El proceso civil..., ob. cit., pp. 2253 y 2254. 328


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Este criterio supone en último término una limitación, que afecta al que va a ser demandado en un proceso, y que lleva consigo una mengua de su derecho de proposición de prueba y en consecuencia de su derecho de defensa. En este sentido, resulta interesante traer a colación una reflexión del profesor GIMENO SENDRA17 acerca de la posibilidad de practicar anticipadamente una prueba. Así, afirma que la oportunidad que concede el legislador de realizar anticipadamente una actividad probatoria forma parte del derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba en el proceso, derecho consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y que debe presidir toda actuación, tendente a evitar que un derecho quede desprotegido por el solo y el mero hecho del transcurso del tiempo y la inactividad judicial derivada de una posible errónea asimilación entre prueba anticipada civil y penal. En vista de la anterior reflexión, pueden realizarse diversas consideraciones. Si la prueba anticipada se funda en el derecho a la prueba consagrado en el Texto Constitucional de 1978, y de conformidad con el art. 24.2 del Texto Constitucional “[...] todos tienen derecho a [...] proponer los medios pertinentes de prueba para su defensa [...]”, quedará cercenado el derecho de una persona que puede ser demandada a proponer la práctica anticipada de prueba siguiendo una aplicación estricta del texto de la norma rituaria aquí comentada. El derecho a la prueba, con el reconocimiento constitucional efectuado en el art. 24 CE, adquiere el rango de derecho fundamental y en consecuencia habrá de presidir toda interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. En este sentido, esta interpretación que de las normas haya de efectuarse, se realizará en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales, y como sucede en el caso aquí analizado, habrá de observarse un principio favorable al reconocimiento del derecho de prueba, “favor probatione”, al que se refiere PICÓ I JUNOY18. Así la STS de 10 de febrero de 199219, en su fto jco 2º, destaca que “el art. 24.2 CE ha elevado al rango de derecho fundamental el disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa […] ello impone una perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben ser los tribunales de justicia los que deben proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo u obstaculizarlo siendo preferible en tal manera incurrir en un posible exceso en la admisión de la prueba que en su denegación”. Siguiendo el mismo criterio se pronuncia el Tribunal Constitucional en diversas Sentencias, como la STC 1/1992, de 13 de enero, en su fto jco 5º señala que ”la garantía del art. 24.2 del derecho de defensa, consisten en que las pruebas pertinentes propuestas

17. G IMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico..., ob. cit., pp. 244. 18. PICÓ I J UNOY, J. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Problemas Actuales de la prueba civil, Ed. J. M. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 31 y ss. 19. STS de 10 de febrero de 1992, fto. jco. 2º (RA 1080/1992). 329


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sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben ser los Tribunales de justicia los que deben proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo u obstaculizarlo siendo preferible en tal manera incurrir en un posible exceso en la admisión de la prueba que en su denegación” 20. Este derecho de prueba y en consecuencia la necesaria interpretación en aras de lograr su efectividad se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales y no sólo al proceso penal. Así lo confirman diversos Tratados y Acuerdos Internacionales referentes a Derechos Humanos ratificados por España21. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 121/2004, de 12 de julio, al afirmar en su fto jco 2º que el derecho a la prueba “opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado” 22. Por tanto, parece legítimo y exigible constitucionalmente permitir que un posible y futuro demandado solicite la práctica anticipada de una prueba para defender sus intereses en un eventual proceso, que no tiene por lo demás, obligación de iniciar. Diez Fuentes23 se refiere a esta privación que sufre el potencial demandado, y advierte que la justificación de la anticipación de la prueba coincide tanto para el futuro actor como para el futuro demandado. Es por ello que se produce una desigualdad de trato entre ambas partes preprocesales, no existiendo grave inconveniente para que se concediera al futuro demandado la facultad de solicitar la práctica anticipada de una prueba. PICÓ I JUNOY24 concede igualmente al futuro demandado la legitimación para solicitar una prueba anticipada. Para ello, se basa el mencionado autor, en el derecho a la igualdad de armas procesales que exige que ambas partes dispongan de los mismos medios de ataque y defensa. Por su parte GARCIMARTÍN MONTERO25, considera que ya con anterioridad al comienzo de un proceso, cuando éste es inminente y el futuro demandado puede racionalmente esperar que el mismo comience hubiera sido oportuno conceder a esta parte la posibilidad de incoar la práctica reprueba anticipada.

20. STC 1/1992, de 13 de enero, fto. jco. 5º, (RTC 1992/1). En el mismo sentido se ha pronunciado el TC en otras ocasiones: SSTC de 29 de mayo de 2000, fto jco 4º (RTC 2000/140), de 17 de enero de 2000, fto jco 4º (RTC 2000/10). 21. Vid. El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, o el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950. 22. STC 121/2004, de 12 de julio, fto jco 2º, (RTC 2004/121). 23. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tratamiento y Práctica..., ob. cit., pp. 101. 24. PICÓ I J UNOY, J., La prueba anticipada… ob. cit., pp. 132. 25. GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil..., ob. cit., pp. 1052. 330


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No es extraño que el demandado pueda llegar a tener conocimiento de la intención del futuro actor de entablar un pleito con él, como consecuencia de un previo requerimiento extrajudicial de pago, por un previo acto conciliatorio sin avenencia, por haberse intentado sin éxito un acto de conciliación o por la mera existencia de intereses enfrentados que vaticinan una posible pleito. Puede por tanto, tener interés el posible demandado en solicitar la práctica anticipada de una prueba ante el temor de que ésta no pueda realizarse en el momento previsto si llegare a comenzar el litigio, o no se pudiera obtener el rendimiento probatorio esperado debido a un modificación de los hechos. Puede además convertirse el futuro demandado en parte actora si a la vista de la demanda decide plantear reconvención, que en otro caso no habría iniciado si no hubiera sido interpelado judicialmente por el demandante. Para ejercer el derecho de defensa no se debe exigir al futuro demandado que se convierta en demandado reconviniente y en consecuencia asuma las cargas propias del demandante en el proceso civil. Por tanto, en contra de una interpretación estricta del texto legal, parece conveniente aceptar la posibilidad de que igualmente el futuro demandado pueda solicitar la práctica anticipada de una prueba. Diversos argumentos apoyan esta posibilidad. No resulta admisible alegar, en contra de que el futuro demandado pueda solicitar la práctica anticipada de una prueba, la incertidumbre que genera el hecho de que de él no depende que se inicie el proceso, ya que se trata de una hipotética parte procesal. Pues si bien, no deja de ser cierto lo anterior, no lo es menos que el futuro demandante también lo es futuro, en tanto que no ha dado comienzo el proceso, y la actuación probatoria que se pudiera realizar a su instancia puede llegar a carecer de fuerza probatoria si no presenta con posterioridad, en el plazo de dos meses (art. 295.3 LEC), escrito de demanda. En contra del criterio aquí defendido se alega que resulta imposible para el demandado conocer cuáles son los extremos de la prueba que le interesen anticipar ya que aún no sabe los términos de la pretensión que frente a él vaya a interponer una persona que aún no lo ha hecho y que puede variarla en cualquier momento. No obstante, sostener el anterior discurso, supone obviar que la prueba está en relación última con el objeto del proceso. Así, el art. 281 LEC en su apartado 1º señala que “la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso”, y el art. 283 en su primer apartado dispone que “no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente”. La prueba, por tanto, se encuentra en íntima relación con el objeto del proceso, y éste resulta fijado por las partes con sus respectivos escritos de demanda y contestación. Son las partes las que determinan los hechos que resultan controvertidos, siendo innecesaria la prueba de aquellos sobre los que existe conformidad por las partes, según establece el art. 281.3 LEC. Por tanto, el futuro iniciador de un proceso, al que de conformidad el art. 293 LEC sí le está permitido solicitar la práctica anticipada de una prueba antes de que se inicie la litis principal, también desconoce los 331


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términos exactos del objeto del proceso, que quedará delimitado con la posición del demandado. No debe olvidarse, por lo demás, que en el proceso ordinario, está previsto que las partes propongan prueba en la fase audiencia previa, una vez presentados, por tanto, los escritos de demanda y contestación, y fijados en dicho acto los hechos controvertidos. Carece por tanto de justificación, la crítica que se realiza en contra de que el futuro demandado también pueda estar legitimado para solicitar una prueba anticipada preprocesal. Se le imputa una imposibilidad para conocer los términos del debate, que como he señalado igualmente afecta al actor futuro. El hecho de que la prueba llegue a practicarse de forma anticipada a instancia del futuro demandado no generaría un perjuicio para el que podría ser actor, pues transcurrido el plazo de dos meses desde su práctica sin que llegue a formularse demanda (art. 295.3 LEC), perdería todo fuerza probatoria y aquélla no llegaría a valorarse. Comenzaba este epígrafe con una referencia al fundamento de la prueba anticipada, que como ya se ha destacado se haya en último término, es el derecho a la prueba. Así pues, a la vista del criterio recogido en el art. 295 LEC, se limita verdaderamente derecho a la prueba al que puede ser demandado en un futuro pleito dado que no puede solicitar prueba anticipada; y ello resulta curioso, pues tanto el demandante como el demandado gozan del derecho a prueba reconocido por el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. 4. RAZONES QUE DEBE ACREDITAR EL SOLICITANTE DE PRUEBA ANTICIPADA PARA QUE ÉSTA SEA ACORDADA. ¿SON NECESARIAS LAS NOTAS DE PERTINENCIA Y UTILIDAD? El art. 294 LEC dispone que “la proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto en esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición”. Estas razones a que se refiere el precepto aparecen recogidas en el art. 293 LEC, y consisten en que por causas de las personas o por el estado de cosas se tema que los actos de prueba no van a poder realizarse en el momento procesal previsto. Además, la proposición de prueba anticipada, deberá observar las exigencias particulares previstas para cada modalidad de prueba; como por ejemplo, los datos identificativos de los interrogados o testigos, los extremos del reconocimiento judicial, el objeto de la pericia, etc. No aparece recogido en cambio, de forma expresa en la regulación de la prueba anticipada, que la prueba que se solicita reúna las notas de pertinencia y utilidad. Sin embargo, de forma general para toda prueba recoge el art. 283 LEC, que “no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer 332


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los hechos controvertidos”. Es por ello que la mayoría de autores exigen que la prueba anticipada sea pertinente y útil. Sin embargo pueden realizarse ciertas matizaciones. GIMENO SENDRA26 , por tratarse de petición de pruebas, considera aplicable el citado art. 283 LEC. Sin embargo, al no haberse aún presentado la demanda, la comprobación en el caso concreto de si concurren las notas de pertinencia y utilidad es complejo y debe hacerse de una forma restrictiva, dado que el objeto procesal, necesario para valorar estos requisitos aún no está definido. En relación a la pertinencia, en la medida en que en la solicitud habrá de hacerse una breve referencia a los hechos que constituyen la causa de la petición, y que resultarán esenciales para valorar la conveniencia misma de la anticipación de la prueba, podrá realizarse un examen, si quiera sea muy elemental, de pertinencia de la prueba solicitada en relación al posible objeto del futuro proceso. En cuanto a la utilidad, normalmente es imprescindible contar con el resto de las pruebas propuestas para valorar este requisito, por lo que en estos casos no parece razonable denegar la solicitud de prueba anticipada por inutilidad de la misma más que en el caso de que la inutilidad aparezca con total y absoluta claridad. Con idéntico criterio, Garberí Llobregat 27 afirma que la proposición de la prueba anticipada habrá de argumentar sobre la pertinencia y utilidad de las diferentes pruebas propuestas. Sin embargo, la formalización de dicha argumentación se muestra dificultosa de plasmar en este momento, en el que el solicitante aún no ha elaborado el correspondiente escrito de demanda. No obstante, la necesaria pertinencia de las pruebas solicitadas no podrá apreciarse mientras los hechos no sean alegados de alguna manera. Así, considera este autor, que el interesado deberá incluir en su solicitud los datos esenciales que identifiquen e individualicen la controversia que pretende en el futuro someter a los órganos judiciales. Estas evidentes dificultades deben conducir al órgano jurisdiccional a flexibilizar el juicio de pertinencia y utilidad que debe realizar en el momento de acceder o no a la petición de práctica anticipada de una prueba. Un riguroso examen en este momento, además de resultar imposible, dado que el objeto del proceso aún no está fijado, podría afectar al derecho a la prueba del futuro actor. Una prueba que aparentemente pudiera aparecer como pertinente y útil, puede que iniciado el proceso devenga impertinente o inútil, al resultar por ejemplo, admitido un hecho admitido por el demandado. Otro dato a destacar, es el hecho de que no es exigido de forma expresa la necesaria concurrencia de las notas de pertinencia y utilidad en los arts. 293 a 296 que regulan de forma específica la prueba anticipada. Por tanto, la decisión del juzgador ante la solicitud de prueba anticipada, debe centrarse fundamentalmente en si efectivamente concurren las razones que justifican la práctica de una prueba

26. G IMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico..., ob. cit., pp. 250. 27. GARBERÍ L LOBREGAT, J., Anticipación y aseguramiento de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en rev. Aranzadi Civil, núm. 19/2003, pp. 2; La prueba civil, ob. cit., pp. 232. 333


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antes de que comience un proceso y a las que se refiere el art. 293 LEC. En otro caso, un examen demasiado exigente en la valoración de la pertinencia y utilidad de la actividad probatoria solicitada podría afectar al derecho a prueba del peticionario, fundamento último de la prueba anticipada. 5. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN La LEC al regular la prueba anticipada permite a las partes solicitar que se practique una prueba antes del momento procesal generalmente previsto según el proceso de que se trate. La prueba anticipada habrá de ser practicada, si a la solicitud accedió el juzgador, antes del juicio o vista, según dispone el art. 294.2 LEC. En la práctica de una prueba anticipada únicamente se aprecia esta peculiaridad relativa al momento en que se realizará la actividad probatoria, que como no puede ser de otro modo la prueba anticipada lleva de suyo. Así pues, todas las garantías que presiden la práctica de la prueba en el proceso civil han de ser observadas en la prueba anticipada. El art. 289 LEC, que se encuentra en sede de disposiciones generales sobre la práctica de la prueba, dispone que “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal”. Este precepto impone por tanto, la necesidad de observar el principio de contradicción en la práctica de la prueba. Además, la LEC se refiere de forma expresa al regular la prueba anticipada a la práctica contradictoria de la misma. El art. 295 LEC persigue garantizar este principio imponiendo al solicitante que designe a la persona o personas a las que se proponga demandar en su día, para que sean citadas y puedan tener en la práctica de las actuaciones probatorias la intervención que la Ley autorice en cada medio de prueba. Este principio es una manifestación del más amplio derecho de defensa consagrado en el art. 24. 2 de la Carta Magna de 1978. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 178/2001, fto jco 3º 28 ha proclamado que “según una constante y reiterada doctrina de este Tribunal, el art. 24 CE, en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los acotados principios de contradicción e igualdad, garantizando el libre acceso de las partes al proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos”. Este principio de contradicción ha de ser garantizado en todas las fases procesales, y en consecuencia, igualmente en la práctica de la prueba. La Ley de Enjuiciamiento de 7 de enero de 2000 introduce una importante novedad en la regulación de la prueba anticipada, pues a diferencia de la LEC de 1881, que

28. STC 178 /2001, fto jco 3º (LA LEY JURIS 7781/2001). 334


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carecía de exigencia normativa al respecto, dispone de forma expresa la necesidad de observar el principio comentado, como establece el citado art. 295 LEC antes citado. Al no existir referencia en la norma al principio de contradicción en materia de anticipación de la prueba, el Tribunal Supremo no reconocía el principio de audiatur in altera pars. Muestra de ello la Sentencia de la Sala Primera de 9 de marzo de 1992 que señalaba que “[...] la naturaleza del acto excluye la participación de una parte demandada que todavía en sólo potencial dado que el art. 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (de 1881), configura las pruebas anticipadas, como actos de prueba anteriores a la demanda, estos es, como actos preparatorios que, necesariamente, no tienen que ir seguidos de la demanda [...]” 29. Examinado ya el panorama legislativo al respecto, así como el reconocimiento jurisprudencial de este principio en toda clase de procesos, ha de analizarse si a la vista de la regulación de la prueba anticipada en la LEC se respeta el mencionado principio. En el caso de que la prueba anticipada se solicite durante el curso de la litis principal, parece no existir duda acerca de la observancia de esta garantía de contradicción, pues por tratarse de un proceso en curso, ambas partes, tanto el solicitante de la prueba, como la contraria, tendrán posibilidad de intervenir en la práctica de la prueba. Sin embargo, cabe llamar la atención sobre el hecho de que la decisión que adopte el juzgador, en cuanto a la práctica o no de la prueba anticipadamente, se realizará únicamente sobre la base de las alegaciones del que ha instado su práctica, no así de la otra parte. A ésta, la LEC sólo le reserva una intervención en la práctica de la misma, y no así en la decisión de si procede o no su realización. Con ello se respetaría no obstante el principio de contradicción, exigido por el art. 289 LEC para la práctica de las pruebas30. Mayores dificultades presenta la prueba anticipada solicitada antes de la presentación de la demanda. Si bien el art. 295 LEC exige al solicitante que designe la persona o personas a las que en su caso se proponga demandar, puede suceder que finalmente resulten demandados otras personas, con la existencia o no de mala fe por su parte. Así, esto puede ocurrir en el caso de que tras la práctica de la prueba anticipada y en el momento de presentar la demanda, se tenga conocimiento de una nueva persona que resultaría afectada, y a la que será necesario demandar por existir un litisconsorcio pasivo necesario; de un fiador ignorado; de unos herederos del que iba a ser demandado y ha resultado fallecido; en caso de que se produzca una transmisión de la cosa litigiosa. En casos similares a los señalados, existirá una parte que no ha tenido intervención en la práctica de la prueba. Actividad que de forma más que probable, por la propia naturaleza de la prueba anticipada, no va a ser posible repetir, por desaparición de la

29. STS de 9 de marzo de 1992, fto jco 4º (RJ 1992/2009). 30. FACHAL NOGUER , N., La disconformidad con la resolución obre la admisión o inadmisión de los medios de prueba en Aspectos prácticos de la prueba civi”, ABEL L LUCH , X. y PICÓ I J UNOY (dir.) Barcelona, 2005, pp. 198-200. Relacionado con el tema aquí tratado resulta interesante hacer referencia a la posibilidad de que el futuro demandado impugne la resolución que accede a la solicitud de prueba anticipada preprocesal. 335


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persona o cosa objeto del medio de prueba, ya que la solicitud de esta prueba ha de justificarse en el temor fundado de que el acto de prueba no puede realizarse en el momento generalmente previsto. LÓPEZ SIMÓ31, al estudiar la prueba anticipada, propone que en estos casos, en los que se ha demandado a personas distintas de las que intervinieron en la práctica de la prueba, se practique ésta de nuevo en el acto del juicio o vista, si así lo solicita la persona ahora parte, que no pudo intervenir en esa prueba. Y para el caso de que eso no fuera posible no se debería otorgar valor alguno a la prueba practicada. Al abordar supuestos problemáticos VILLAGÓMEZ CEBRIÁN32, considera que no se debería llevar a cabo la prueba anticipada en caso de que el solicitante desconociera la identidad o el domicilio de la futura contraparte. Esta solución sin embargo, no discrimina si hay o no mala fe por parte del futuro actor, así como tampoco tiene en cuenta los términos de la controversia que constituye el sustrato fáctico del futuro proceso. En el caso de que no exista mala fe de parte del solicitante de la prueba anticipada y desconozca la identidad del que en su caso vaya a demandar, o en caso de que por mor de la urgencia del caso, so pena de temer por la inmediata pérdida del objeto de la prueba, se practique anticipadamente ésta, parece que no debe negarse eficacia probatoria a lo practicado. Aunque con la salvedad, de que en el caso de que al proponer en el proceso la prueba, aquélla fuera posible ser realizada de nuevo así se hiciera, para garantizar el principio de contradicción, o ello en relación al que por motivos ajenos al actor, no intervino en su momento en la práctica anticipada de la prueba. PICÓ I JUNOY33 advierte que es necesario distinguir si la ausencia del futuro demandado en la actividad probatoria realizada anticipadamente se produjo por causa imputable al solicitante de la prueba, o en cambio, desconocía la identidad de aquél o resultó infructuoso el intento de localización. En el primero de los supuestos se produciría una vulneración del principio de contradicción, y en consecuencia no podría ser valorada la prueba practicada anticipadamente. Se trataría de una prueba ilícita, de conformidad con los arts. 11. 1 LOPJ y 287 LEC. Si la ausencia del futuro demandado en la actividad probatoria no es imputable al futuro actor, la prueba ya practicada tendrá la eficacia probatoria que en su caso corresponda y habrá de ser valorada junto con el resto de pruebas que se desarrollen durante el proceso. Esta fuerza probatoria podría ser desvirtuada con otras pruebas que se practiquen a instancia del demandado que no estuvo presente en la actividad probatoria preprocesal. Esto se justifica en el derecho a la prueba del que es también titular el actor y que es necesaria preservar también. PICÓ I JUNOY34 propone, siguiendo algunos modelos

31. LÓPEZ SIMÓ F., Disposiciones generales sobre prueba..., ob. cit., pp. 130 y ss. 32. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN , M., citado por LÓPEZ SIMÓ en “Disposiciones generales sobre prueba... ob. cit., pp. 130. 33. PICÓ I J UNOY, J., La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 137. 34. PICÓ I J UNOY, J., La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit.,pp. 137. 336


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de derecho comparado (tales como los ordenamientos alemán y portugués), que en estas situaciones intervenga un representante para proteger los derechos del tercero. En este sentido, en la elaboración del proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se apuntó la conveniencia de la intervención de un tercero, como por ejemplo un letrado designado judicialmente. En estos casos problemáticos, a fin de garantizar el principio de contradicción, considero que debe atenderse a la buena o mala fe del solicitante de la prueba anticipada. Este criterio que parece sencillo en su formulación, no lo es en cambio en su aplicación, dado que con la sola solicitud de prueba anticipada, en la mayoría de los casos, no estará en condiciones el juzgador para apreciar el buen o mal actuar del solicitante. Como quiera que la prueba anticipada se basa en razones de urgencia de pérdida del objeto probatorio, y no parece aconsejable dejar de practicar una prueba si no hay fundadas razones para afirmar que hay mala fe de parte del peticionario, será en el momento de la valoración del material probatorio tras el proceso contradictorio, cuando haya que hacer imperar el principio de contradicción y no otorgar valor probatorio alguno a la prueba anticipada que se desarrolló con ausencia del demandado. Otra solución al problema aquí planteado puede consistir en que en lugar de practicar anticipadamente la prueba, se adopten medidas de aseguramiento a las que se refiere el art. 297 LEC, y que sirvieran para conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características. Con ello, quedaría salvaguardado el derecho de defensa del futuro demandado, así como el derecho a prueba del solicitante, y se salva el inconveniente de valorar la buena o mala fe del peticionario. Fuera de los casos en los que la ausencia del que va a ser demandado se produce por culpa del solicitante de la prueba anticipada, habrá de practicarse la misma y ser valorada junto con el resto de pruebas. De no ser así el derecho a la prueba del actor quedaría relegado por el del demandado, y ello sin motivo que lo justifique, ya que tienen igual peso ambos derechos. Si una prueba no se llega a practicar anticipadamente debido a la ausencia de la futura parte demandada, el derecho del solicitante quedaría menoscabado irremediablemente y en la mayoría de los casos sin posibilidad de ser reparado. No ocurriría al contrario si se practicara la prueba, pues durante el proceso, el demandado, ausente en aquel momento, sí podrá hacer uso de su derecho a la prueba mediante la proposición de las que reconvengan. 6. CONVENIENCIA DE REALIZAR DE NUEVO UNA PRUEBA PRACTICADA ANTICIPADAMENTE El art. 295 en su apartado 4 dispone que “la prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento de proposición de la prueba, fuera posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicita. En tal caso el Tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de las sana crítica tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad”. 337


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De este modo, el legislador parece imponer al juzgador la obligación de admitir la práctica reiterada de una prueba ya practicada. No obstante, a pesar de la aparente claridad de la Ley en este punto no pocos autores discrepan del criterio legal. No contrarios a la repetición de la prueba anticipada se muestran Garberí Llobregat35, Teresa Armenta36 o VILLAGÓMEZ CEBRIÁN37. Sin embargo, el es más amplio el grupo de tratadistas que se plantean la conveniencia del criterio recogido en el art. 295.4 LEC. GIMENO SENDRA38 considera que sólo estaría justificada la reiteración de la prueba si respondiera a la finalidad de garantizar la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la actividad probatoria. De modo que la repetición de la prueba sólo será posible en los casos en los que la misma pueda llevarse a efecto en el juicio o vista o ante presencia del Tribunal sentenciador, si antes no lo fue así, aunque sea con anterioridad al juicio o vista. MORENO CATENA39 aborda el análisis de esta cuestión desde la justificación de la misma repetición. Encontraría su razón de ser la reiteración de esa prueba en los casos en los que no se hubiera respetado el principio de contradicción en la práctica anticipada de la prueba; y ello ya sea, bien por la ausencia en aquel momento del que finalmente ha sido demandado, o bien porque el proceso se hubiera dirigido contra más demandados de los inicialmente designados en el escrito de solicitud. Junto a lo anterior, igualmente se apoyaría la repetición de la prueba en el respeto y la protección de los principios de inmediación y concentración. Por su parte, GARCIMARTÍN MONTERO40, exige que el legislador debiera haber previsto alguna circunstancia que justificara la repetición. De modo que si no ha habido ningún cambio objetivo ni subjetivo en las circunstancias en que se produjo la prueba anticipada no estará fundada una nueva práctica. En el examen de esta materia trae a colación dos aspectos importantes. De un lado la necesidad de que la nueva práctica de la prueba cumpla con los requisitos generales que recogen los arts. 281 y ss., entre los que destacan a los efectos de la materia aquí tratada los de pertinencia y utilidad. En efecto, puede que la nueva práctica de una prueba en la que no ha habido cambio de las circunstancias concurrentes sea inútil de modo que no sería admisible su repetición.

35. GARBERÍ L LOBREGAT, J., Anticipación y aseguramiento de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 4; La prueba civil, ob. cit., pp. 235. 36. ARMENTA D EU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Proceso de Declaración, Proceso de Ejecución y Procesos Especiales, Ed. Marcial Pons, Barcelona 2002, pp. 186. 37. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN , M., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo III, CORTES DOMÍNGUEZ, V. y MORENO C ATENA , V. (coords), Ed. Práctica Jurídica, Madrid 2000, pp. 24. 38. G IMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico.... ob. cit., pp. 253 y 254. 39. MORENO C ATENA , V., El proceso civil…, ob. cit., pp. 2261 y 2262. 40. GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentario al art. 295 LEC en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1054 y 1055. 338


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De otro lado, el principio de economía procesal debería ser tenido igualmente en cuenta a la hora de decidir, por parte del tribunal, si se accede a la repetición de la prueba. Parece no avenirse el respeto a este principio con la reiteración de una actividad ya desarrollada, siempre que el respeto a otros, fines igualmente legítimos, no lo justifique. La referencia a la necesidad de que estén presentes las notas de pertinencia y utilidad para que se practique nuevamente la prueba se alega igualmente por PICÓ I JUNOY41, RIFÁ SOLER42 y DE LA OLIVA SANTOS43. En todo caso, a pesar de la crítica que puede realizarse a la decisión del legislador en esta materia, la redacción del art. 295.4 LEC no parece dejar al juzgador margen de maniobra para negarse a la nueva práctica de la prueba, como advierte en este sentido LÓPEZ SIMÓ44. Puede concluirse finalmente, que la repetición de una prueba ya practicada sólo estaría justificada cuando así lo exigiera la necesidad de respetar el principio de contradicción, esto es, el derecho de defensa de quien no estuvo presente en la práctica anticipada de la prueba. Si no existen razones de esta índole, parece más conveniente denegar la repetición de la prueba. Y ello justificado por el principio de economía procesal así como por la exigencia legal de que las pruebas sean pertinentes y útiles. En este sentido, si como defiende Garcimartín45 no ha habido ningún cambio de circunstancias con respecto al momento en que se practicó anticipadamente, la nueva práctica resulta del todo punto inútil, pues no aportará nada al proceso, por más que se intente justificar esta nueva actividad en el principio de concentración. 7. CONCLUSIONES Primera: La LEC de 7 de enero de 2000, al regular la prueba anticipada, distingue decididamente si se solicita la práctica de la prueba anticipada antes de iniciarse el proceso o durante el mismo. Es en el primero de los indicados casos en los que se aprecian ciertas deficiencias en la regulación. Segunda: A propósito de la competencia para conocer de la solicitud de prueba anticipada preprocesal, no parece acertado el criterio legal de atribuir aquella, al tribunal que lo fuere para conocer del proceso principal. Resultaría más útil y acorde a la finalidad

41. PICÓ I J UNOY, J., La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 140. 42. R IFÁ SOLER , J. M., Comentario al art. 295 LEC en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1386. 43. D E LA OLIVA SANTOS , A., Derecho Procesal Civil, El proceso de declaración, Andrés DE LA OLIVA SANTOS e Ignacio DÍEZPICAZO J IMÉNEZ, Ed Civitas, Madrid 2001, pp. 310. 44. LÓPEZ SIMÓ F., Disposiciones generales sobre prueba..., ob. cit., pp. 133 y 134. 45. GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentario al art. 295 LEC en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1054 y 1055. 339


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última de la prueba anticipada que se pudiera solicitar la misma ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se halle a la fuente de prueba. Tercero: No sólo debe estar legitimado para solicitar la prueba anticipada el futuro actor, sino que igualmente debe atribuirse esta facultad al que puede ser demandado en el eventual proceso, puesto que es tan incierta su posición en el proceso ulterior como la del futuro actor; y en todo caso tanto uno como otro son titulares del derecho a la prueba, que forma parte del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto: La LEC exige, de forma general y no circunscrito a la prueba anticipada preprocesal, que de la solicitud se desprenda la existencia de la notas de pertinencia y utilidad para que pueda ser acordada. Sin embargo, en el juicio que sobre el particular se haga, y en el caso de que se trate de una petición cursada antes del inicio del proceso, habrá de flexibilizarse el mismo dado el momento procesal en el que se hallaría el juzgador, el cual carecería de los elementos necesarios para conocer el objeto del proceso y con ello apreciar la pertinencia y utilidad. Quinto: La observancia del principio de contradicción no aparece en todo caso garantizada en la práctica anticipada de una prueba antes de que dé comienzo un proceso si no asiste el que va a ser demandado, bien por ignorarse aún su identidad, por haber sido imposible su localización o bien por otro motivo. Parece acertado sostener que si la no presencia de la otra parte se produce por causas ajenas al solicitante de la prueba debe practicarse la prueba y tendrá la eficacia probatoria que en su caso le corresponda, sin que quede mermada por aquella ausencia. Sexto: No debe procederse a la repetición automática de una prueba practicada ya anticipadamente a pesar de como dispone el art. 295.4 LEC ello fuera posible y alguna de las partes lo solicitara. Antes al contrario, el juzgador debe estar facultado para denegarla reiteración de la prueba si la actividad probatoria se desarrolló en su momento con la observancia del principio de contradicción. 8. INDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) En relación al derecho a disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como el reconocimiento del principio “favor probationes”: STS de 10 de febrero de 1992, fto jco 2º (RA 1080/1992). STC de 13 de enero de 1992, fto jco 5º (RTC 1992/1). b) El derecho a disponer de los medios pertinentes para la defensa se extiende a todos los procesos: STC de 12 de julio de 2004, fto jco 2º (RTC 2004/121).

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c) El principio de contradicción constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva: STC178/2001, fto jco 3º (LA LEY JURIS 7781/2001). d) Ausencia del principio de contradicción en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: STS de 9 de febrero de 1992, fto jco 4º (RJ 1992/2009). 9. BIBLIOGRAFÍA ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Sara ARAGONESES MARTÍNEZ, Ignacio CUBILLO LÓPEZ, Rafael HINOJOSA SEGOVIA , Pilar PEITEADO MARISCAL y José Antonio TOMÉ G RACÍA , Ed. Colex, Barcelona 2000. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Proceso de Declaración, Proceso de Ejecución y Procesos Especiales, Ed. Marcial Pons, 2002. DE LA OLIVA, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Andrés DE LA OLIVA SANTOS, Ignacio DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, Jaime VEGAS TORRES y Julio BANACLOCHE PALO, Ed. Civitas, Madrid 2001. – Derecho Procesal Civil, El proceso de declaración, Andrés DE LA OLIVA SANTOS e Ignacio DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, Ed, Civitas, Madrid 2001. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tratamiento y Práctica, Ed. Bosch, Barcelona, 2004. FACHAL NOGUER, N., La disconformidad con la resolución obre la admisión o inadmisión de los medios de prueba en Aspectos prácticos de la prueba civil, ABEL LLUCH, X. y Picó Y JUNOY (dir.) Barcelona, 2005. GARBERÍ LLOBREGAT, J., Anticipación y aseguramiento de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en rev. Aranzadi Civil, núm. 19/2003. – La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. GARCIMARTÍN MONTERO, R., Comentario al art. 293 LEC en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Faustino CORDÓN MORENO, Teresa ARMENTA DEU, Julio MUERZA ESPARZA e Isabel TAPIA FERNÁNDEZ (coordinadores), Ed. Aranzadi, Madrid 2001. GIMENO SENDRA, V., Comentarios a los arts. 293 a 298 LEC en Proceso civil práctico, tomo IV, Vicente GIMENO SENDRA (director), José María ASENCIO MELLADO, Tomás LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Manuel ORTELLS R AMOS y Ernesto PEDRAZ PENALVA , Ed. La Ley, Barcelona 2002. LÓPEZ SIMÓ F., Disposiciones generales sobre prueba (análisis de los arts. 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), Ed. La Ley, Madrid 2000. 341


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MARTÍN OSTOS, J.S., Instituciones del nuevo proceso civil, comentarios sistemáticos de la Ley 1/2000, volumen II, coordinador Jaime ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, Ed. Difusión Economist and Jurist, Madrid 2000. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, tercera edición, Madrid 2002. – El nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000), Juan MONTERO AROCA , Juan Luis GÓMEZ COLOMER , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. MORENO CATENA, V., El proceso civil, volumen III, Fernando ESCRIBANO MORA (coordinador), Silvia BARONA VILAR , José María FERNÁNDEZ SEIJO, José FLORS MATÍES, Vicente GUZMÁN FLUJA , María Consuelo MARIMÓN DURÁ , Carlos OLIVER LÓPEZ y Fernando SALINAS MOLINA , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. PICÓ I JUNOY, J., La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Justicia 2001, nº 2-4, pp. 121 a 142. – El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Problemas actuales de la prueba civil”, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 27 a 68. RIFÁ SOLER, J. M., Comentario al art. 293 LEC en Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, José María R IFA SOLER y José Francisco VALLS GOMBÁU (coordinadores), tomo II, Ed. Iurgium, Barcelona 2000. SAEZ GONZÁLEZ, J., Comentario al art. 293 LEC en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II, Ed. Lex Nova, Barcelona 2000. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo III La prueba y los recursos, Valentín CORTES DOMÍNGUEZ y Víctor MORENO CATENA coordinadores, Ed. Práctica Jurídica, Barcelona 2000.

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CAPÍTULO XIII

LA PRUEBA DEL HECHO NOTORIO Resumen El autor realiza un estudio del hecho notorio, tanto a nivel dogmático como de derecho positivo. En el aspecto dogmático destaca particularmente la falta de unanimidad doctrinal en torno al propio concepto de hecho notorio, lo que permite efectuar múltiples clasificaciones, obliga a distinguirlo de figuras afines (máximas de experiencia y conocimiento privado del juez) y dificulta el consenso en torno a los elementos que conforman su estructura. En cuanto al derecho positivo, remarca la insuficiencia del vigente art. 281.4 LEC, que la exigir las notas de conocimiento absoluto y general, reduce el ámbito de su aplicación. Precisa el alcance de la “no necesidad probatoria” del hecho notorio (art.281.4 LEC) para distinguirlo de la “exención probatoria” del hecho admitido (art.281.3 LEC). Y efectúa el análisis de aspectos procesales prácticos, omitidos por el legislador, como el momento de la alegación y calificación del hecho notorio, su impugnación, la actividad probatoria en relación con el hecho notorio o el control judicial en segunda instancia de la calificación de la notoriedad de un hecho. JAVIER ARRIBAS ALTARRIBA Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. Cuestiones preliminares. 2.1. Concepto. 2.2. Clases. 2.3. Distinción con otras figuras. 3. Elementos del hecho notorio. 4. Regulación legal. 4.1. Exégesis. 4.2. Antecedentes. 4.3. Crítica. 5. Cuestiones procesales. 5.1. No necesidad probatoria. 5.2. Alegación del hecho notorio. 5.3. Calificación. 5.4. Impugnación. 5.5. Prueba. 5.6. Control judicial. 6. Otras cuestiones. 6.1. Hecho notorio judicial. 6.2. Costumbre y derecho notorio. 7. Conclusiones. 8. Índice sistemático de jurisprudencia. 9. Bibliografía.


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CAPÍTULO XIII

LA PRUEBA DEL HECHO NOTORIO 1. INTRODUCCIÓN El objeto de este trabajo va a consistir fundamentalmente en varios aspectos. En primer lugar, en realizar una recopilación de las fuentes doctrinales que han tratado el tema del hecho notorio. Destacar en este punto la monografía de STEIN sobre “el conocimiento privado del juez”, que con diferencia es la obra más completa hasta ahora realizada en la que se tratan las cuestiones que se exponen en este trabajo. Como segundo objetivo, consistirá en hacer un análisis a la regulación del hecho notorio, poniendo de manifiesto sus posibles carencias o incongruencias. Para esta cuestión se valoraran los comentarios de la nueva ley de enjuiciamiento civil que realizan los autores más relevantes. Y finalmente, se pondrán de manifiesto una serie de conclusiones encaminadas a la posible mejora y renovación de la regulación de la prueba del hecho notorio que el legislador realiza en la LEC. 2. CUESTIONES PRELIMINARES 2.1. Concepto del hecho notorio Para introducir el tema se va a hacer referencia a las definiciones que han tenido mayor acogida en la doctrina. CALAMANDREI define el hecho notorio como aquel acontecimiento que “forma parte de la cultura media propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, incluyendo al propio juez”1. Los conceptos más frecuentes tienen una naturaleza subjetiva, como la definición de PRIETO-CASTRO que ha definido a los hechos notorios como “todos los que, por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente, son conocidos y tenidos por ciertos por un círculo

1.

C ALAMANDREI , P., Estudios sobre proceso civil: la definición del hecho notorio, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 204 345


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JAVIER ARRIBAS ALTARRIBA

más o menos grande de personas de cultura media” 2. Por otro lado, más recientes son las definiciones que dan un matiz más objetivo a la noción del hecho notorio, como la acepción de FENECH, afirmando que la notoriedad del hecho se produce cuando “trasciende de la esfera subjetiva de los sujetos para insertarse en la propia naturaleza de las cosas” 3. Siguiendo a CABAÑAS GARCÍA , se pueden clasificar las definiciones que dan los autores en distintos grupos4. a) En primer lugar, las concepciones que sitúan como elemento determinante en el hecho notorio la extensión del grupo social que conoce el hecho, para que estemos ante un hecho notorio es necesario que la notoriedad sea conocida por un grupo social amplio; dentro de este grupo se encuentra la definición de SCHONKE, que afirma que el hecho notorio se caracteriza porque es “conocido por todos o, al menos, por un extenso círculo de personas” 5. b) Como segundo grupo, se encuentran las definiciones que se ciñen a las características del hecho notorio. A título de ejemplo, cabe citar la acepción que CHIOVENDA da del HN (hecho notorio a partir de ahora), definiéndolo como “conocimiento humano general, en atención a ciertos hechos históricos, de la naturaleza, sociales y políticos, ciertos e indiscutidos que interesan a la vida pública” 6 ; o también la concepción de Pietro-Castro, que se refiere a los hechos notorios como los pertenecientes a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente y que son conocidos y tenidos por ciertos”. Del juego de las dos definiciones anteriores se pueden extraer como notas definitorias del HN las siguientes: se trata de hechos pertenecientes a la historia, ciencia o arte, hechos conocidos por la sociedad, hechos tenidos como ciertos por los miembros de la sociedad y que interesan para la vida social. c) Una tercera línea de acepciones se funda en el ámbito espacial del HN, imponiendo que la notoriedad sea conocida en un territorio suficientemente extenso; así, Stefano se refiere a hechos públicos conocidos por una colectividad (Estado, entidades territoriales menores, ciudades y municipios). d) Por último, es necesario hacer referencia a las definiciones que se fundamentan en el aspecto subjetivo, poniendo énfasis en características culturales o sociales de los conocedores del hecho notorio. Dentro de este grupo tenemos la referencia

2.

PRIETO -C ASTRO, L., Tratado de derecho procesal, vol I, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985, pp. 626.

3.

FENECH , M., Derecho procesal civil, Ed. Agesa, Madrid, 1980, pp. 147.

4.

C ABAÑAS GARCÍA , J.C., Premisas básicas sobre una posible redefinición de la teoría procesal sobre el hecho notorio, en Revista Justicia nº 3, 1991, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, pp. 575-582.

5.

SCHONKE, A., El ámbito de la práctica de la prueba en el proceso civil, Anuario de derecho civil, T. III, fascículo II, Madrid, 1950, pp. 10.

6.

CHIOVENDA , G., Principios del derecho procesal civil, T. II, Ed. Instituto editorial de Reus S.A., Madrid, 1977, pp. 177.

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LA PRUEBA DEL HECHO NOTORIO

de STEIN, que entiende los hechos notorios como aquéllos que son “tan generalmente percibidos y divulgados, que un hombre razonable y con experiencia en la vida pueda declararse tan convencido de su existencia como el juez” 7; dentro de esta línea se encuentra también la definición anteriormente mencionada de CALAMANDREI, que hace referencia a la “cultura media” como determinante del ámbito del HN. Para concluir esta cuestión, cabe traer a colación la definición contenida en la Sentencia del TS de 15 de diciembre de 1994, que entiende como HN “los que forman parte de la cultura de un grupo social determinado y, no obstante su relatividad, son por propia definición conocidos” 8. Como conclusión de este punto, Serra Domínguez se inclina por un concepto más objetivo que subjetivo, afirmando que un hecho no es notorio porque lo conozca con certeza el juez sino que es notorio por la posibilidad de procurarse su conocimiento mediante los medios informativos o de divulgación; y en cambio no será notorio cuando no pueda procurarse ese conocimiento objetivo ya que el juez pone la sentencia como órgano judicial y no como persona, distinguiendo de esta forma el hecho notorio del conocimiento privado del juez9 2.2. Clases Una primera clasificación nos la da Fernández Urzainqui, que hace una triple distinción de los hechos notorios: 1) por razón del espacio: diferenciando entre notoriedad general, que abarca la mayor parte de los ciudadanos de una nación, y notoriedad local, cuyo conocimiento se extiende al conocimiento de los habitantes de una determinada localidad. La primera no plantea problemas, mientras que la segunda si puede plantearlos por el sistema de recursos en el proceso civil, por el desconocimiento de los hechos notorios locales por parte de los tribunales superiores. La mayor parte de la doctrina se inclina a pensar que la notoriedad exige que el conocimiento supere el ámbito meramente local10. 2) por razón del tiempo, entre notoriedad permanente, que se refiere a los hechos que forman parte de la cultura general del cuerpo social por su carácter fijo e inmutable; y la notoriedad ocasional, por haberse dado en un determinado lugar y

7.

STEIN , F., El conocimiento privado del juez, Ed. Centro de estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1986, pp. 141.

8.

STS 15 de diciembre de 1994, fto jco 5º, citada por MEDINA CEPERO, J.R., La prueba judicial en el proceso civil, Vol. I, Ed. Grupo difusión jurídica y temas de actualidad, Madrid, 2003, pp. 38.

9.

SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, T. XVI, Vol. II, dirigido por M. ALBADALEJO, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pp. 37-38.

10. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil…, ob. cit., pp. 38-39. 347


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tiempo cesando posteriormente en sus efectos. Para que deba admitirse las ocasionales dependerá de la repercusión social y del carácter general y local11. 3) por razón de los sujetos, entre notoriedad social o común y la estrictamente judicial, es decir el conocimiento de los hechos adquiridos por el mismo juez en otros procedimientos12. STEIN incluye otra categoría más, distinguiendo entre hecho notorio positivo y negativo. El HN negativo se refiere a un estado de cosas o situación inexistente, definido por este autor como lo “conocido universalmente como falso” y que se distingue del hecho imposible en que este último entra en contradicción con una máxima de la experiencia13. SEOANE SPIEGELBERG también diferencia la notoriedad absoluta de la relativa, dependiendo de si sólo es necesario tener una “cultura media” para poder conocer de tales hechos, o si sólo se dará en individuos que desempeñen una determinada actividad o tengan conocimientos específicos.14. 2.3. Distinción con otras figuras La doctrina se plantea esta cuestión principalmente para distinguir entre HN, máxima de experiencia y conocimiento privado del juez. MUÑOZ SABATÉ hace una distinción básica separando el HN, por su carácter de hecho concreto, de la máxima de experiencia; por otro lado, separa el HN del conocimiento privado del juez, atendiendo a su carácter de hecho conocido por una generalidad15. a) SEOANE SPIEGELBERG en relación con el conocimiento privado del juez, afirma que no se da el requisito de generalidad propio del HN, puesto que su conocimiento es personal y circunscrito a un círculo reducido de personas. La ciencia o conocimiento privado del juez habrá de acreditarse mediante la actividad probatoria ordinaria, sin perjuicio de su posible abstención o recusación por haber sido testigo, si el hecho en cuestión hubiera sido presenciado por aquel16 . b) En atención a las máximas de experiencia, matiza que el hecho notorio es una alegación fáctica, mientras que aquellas son una serie de reglas o principios generales que sirven para valorar los hechos y las pruebas alegadas. Se distinguen, a su vez, dentro de las máximas de la experiencia, las comunes (derivadas de nuestras

11. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil... ob. cit., pp. 38. 12. FERNÁNDEZ URZAINQUI , F.J., Comentarios a la nueva LEC, T II, coordinador: JF VALLS GOMBAU, Ed. Iurgium, Barcelona, 2000, pp. 1296. 13. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 141. 14. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la LEC 1/2000, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 58. 15. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba civil en la LEC 2000, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 149. 16. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la LEC 1/2000… ob. cit., pp. 61-64. 348


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experiencias vitales) de las especializadas (propias de un arte, ciencia o técnica y que son introducidas mediante la prueba pericial). Igualmente cabe recordar las cuatro categorías de máximas de experiencia que señala Serra Domínguez: 1) las utilizadas para la valoración probatoria de determinadas circunstancias de hecho; 2) las reglas necesarias para determinar consecuencias jurídicas cuya determinación haya sido dejada al arbitrio del juzgador (medida de los alimentos); 3) las reglas que hacen referencia a ciertos conceptos de uso común empleados por la ley (buena fe, buenas costumbres); 4) las reglas necesarias para la determinación de algunas expresiones legales de medicina, agricultura, ingeniería, etc.17. c) Finalmente, para distinguir HN de rumor o fama pública, Garcimartín Moreno utiliza el grado de incertidumbre que plantean estos dos conceptos, teniendo en cuenta que hay un menor grado de certeza en el rumor que en la fama. Por esta razón, no están exentos de prueba a diferencia de lo que ocurre con el HN, que es una realidad cierta y acreditada18. 3. ELEMENTOS DEL HECHO NOTORIO En este punto se va a tratar de cuáles son las características esenciales que ha de revestir el hecho notorio para que pueda producir la no necesidad probatoria preconizada en el art. 281.4 LEC: 1) Como característica principal del HN, STEIN hablaba de su variabilidad intrínseca, que se manifiesta en distintas esferas: desde el punto de vista temporal (lo que hoy puede ser notorio puede dejar de serlo en un tiempo); desde el punto de vista espacial (lo que es notorio aquí puede no serlo en la localidad vecina); y desde un punto de vista social (hay hechos sólo conocidos por determinadas clases o grupos sociales) 19. 2) Este autor también menciona, como un elemento del HN, que el conocimiento sea generalizado, es decir, que, o bien sea percibido por todo un colectivo social, o bien que haya sido divulgado de tal forma que se haya podido alcanzar dicho conocimiento por todo el colectivo o parte del mismo. 3) Garcimartín añade otras características: la de certeza del hecho o realidad notoria (si no carecería de justificación la exención probatoria) y la de no necesidad de conocimiento directo ni efectivo (no requiere conocimiento directo porque no

17. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción en el código civil y en la LAU, Ed. Nauta S.A., Barcelona, 1963, pp. 33. 18. GARCIMARTÍN MORENO, R., El objeto de la prueba, Ed. Cedecs editorial S.L., Barcelona, 1997, pp. 79. 19. STEIN , F., El conocimiento privado del juez…, ob. cit., pp. 136-137. 349


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se precisa haberlo percibido directamente; ni conocimiento efectivo, ya que es suficiente la posibilidad o facilidad de acceder al mismo) 20. 4) MUÑOZ SABATÉ, por su parte, exige que la notoriedad no sea retroactiva, ya que ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento de dictar sentencia y no en un momento posterior ni anterior21. 5) Por último, podemos afirmar como elemento del HN, que se trate de un hecho o situación objetiva. De este modo, la Sentencia del TS de 17 de mayo de 1983 afirma que la notoriedad se refiere a un hecho “objetivo, ostensible, percibido por los componentes del tribunal y sin mediar juicios de valor o apreciaciones subjetivas” 22. 4. REGULACIÓN LEGAL 4.1. Exégesis La regulación de la LEC en materia de hecho notorio la encontramos en el art. 281.4. En dicho precepto se refiere a la no necesidad probatoria de los hechos que gocen de una notoriedad absoluta y general. Por tanto, la primera conclusión que se extrae es que dichos efectos probatorios no se extienden a los hechos que no gocen de esa notoriedad absoluta y general. A continuación cabe perfilar el ámbito de actuación de dicho precepto. GIMENO SENDRA establece que los conceptos de absoluto y general excluyen la relatividad y particularidad, rechazando, por tanto, la notoriedad judicial de la no necesidad probatoria, exponiendo como principales argumentos a favor de esta posición, el principio de aportación de parte y la exclusión de la utilización de la ciencia o conocimiento privado del juez23. El precepto legal habla de que el hecho notorio debe ser general, excluyendo la notoriedad particular o excesivamente localizada. Sin embargo, ello no implica que el hecho haya de gozar de universalidad en todo momento y en todo lugar, ya que entonces se convertiría en una abstracción imposible. De esta manera, si bien la notoriedad del hecho ha de tener necesariamente un carácter limitado, sin embargo, se exige que su conocimiento se extienda a un ámbito superior al local, teniendo en cuenta la realidad del pleito y el entorno en el que se mueven las partes. El carácter de absoluto, exigido por la legislación, ha sido interpretado por la jurisprudencia, que requiere que el HN sea conocido por las personas que ostenten una cultura general media, sin que baste, para que se produzca la dispensa probatoria, que

20. GARCIMARTÍN MORENO, R., El objeto de la prueba…, ob. cit., pp. 77-79. 21. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba civil..., ob. cit., pp. 150. 22. STS de 17 de mayo de 1983, citada por MEDINA CEPERO, J.R., La prueba judicial en el proceso civil... ob. cit., pp. 39. 23. G IMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico, T. IV, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 1-7 a 1-11. 350


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el conocimiento del hecho únicamente se haga extensivo a una clase o grupo social determinado y más reducido24. 4.2. Antecedentes legislativos Por lo que se refiere a los antecedentes legislativos, ha de tenerse en cuenta que, en la anterior LEC, no existía ninguna previsión legal en materia de hecho notorio. Los primeros antecedentes los encontramos en los trabajos parlamentarios de elaboración de la actual LEC. En relación con esta cuestión, DE LA OLIVA pone de manifiesto que, en los anteproyectos y en el proyecto de la LEC, la fórmula utilizada hacía referencia a “los hechos que el tribunal considere de notoriedad absoluta y general”. El cambio de texto revela el intento de huir de una posible relatividad y subjetividad del tribunal, pero la fórmula actual adolece de imprecisión y además acaba atribuyendo, en definitiva, la calificación de notoriedad absoluta y general al juzgador, que es el que tiene la facultad de realizar dicho juicio tras las alegaciones de las partes25. Al respecto, se puede destacar que, en el derecho procesal alemán (ZPO 291), se sigue esta línea, eximiendo de prueba “los hechos que son notorios para el tribunal”. 4.3. Crítica La crítica que se puede realizar a este precepto se articula en distintos puntos. En primer lugar, como establece Cordón Moreno, resulta dudosa la inclusión en el ordenamiento procesal de una norma que verse sobre la notoriedad, debido fundamentalmente a lo excesivamente imprecisa que es esta circunstancia. Por tanto, la norma fijada en el 281.4 de la LEC, al adolecer de cierta vaguedad, es por necesidad poco útil26 . También se puede traer a colación la opinión de MORENO CATENA , que sostiene que hubiera sido más correcto seguir el ejemplo de la ZPO alemana, en la que la no necesidad de prueba viene referida a los hechos que los tribunales consideren notorios, prescindiendo de las referencias ambiguas de notoriedad “absoluta y general” 27. MONTERO AROCA , por su parte, critica la actual regulación, afirmando que el legislador ha incurrido en un “error notorio”, dado que, salvo casos muy excepcionales, nunca se dará el supuesto de hecho de esta norma jurídica, es decir, que el hecho sea conocido en todo el mundo y por todas las personas del planeta (absoluto y general) 28. A esta

24. STSJ Cataluña de 25 de enero de 1999, citada por G IMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico… ob. cit., pp. 1-10. 25. D E LA OLIVA , A., Comentarios a la LEC, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 513-514. 26. CORDÓN MORENO, F., Comentarios a la LEC, T. I, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 1005. 27. MORENO C ATENA , V., Comentarios a la LEC, el proceso civil, vol. III, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2001, pp. 2196. 28. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 64. 351


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posición se adhieren gran parte de la doctrina, pudiendo citar a LÓPEZ SIMÓ o MORENO CATENA . Para salvar su eficacia práctica, algunos autores utilizan una interpretación finalista o teleológica de este precepto, extendiendo el supuesto de hecho del 281.4 de la LEC. En este sentido, Garberí LLobregat afirma que el espíritu de la norma permite que pueda apreciarse la notoriedad de un hecho, cuando ésta sea absoluta aunque no general, extendiéndose sus efectos sobre el territorio en el que se mueve la contienda, y cuando la calificación la realice un órgano jurisdiccional cuya sede se encuentre en dicho territorio29. 5. CUESTIONES PROCESALES 5.1. No necesidad probatoria La figura jurídica del hecho notorio no constituye un medio de prueba especial sino una hipótesis de no necesidad probatoria prevista expresamente por nuestro ordenamiento jurídico. En el art. 281 LEC se distingue los supuestos de no necesidad probatoria referida a los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general (281.4), o a la prueba de la costumbre sobre la que exista conformidad con el contenido y existencia (281.2); de la exención probatoria sobre los hechos en los que exista plena conformidad entre las partes (281.3). La diferencia práctica de estas dos instituciones es patente, mientras que con la no necesidad probatoria, se puede llegar a admitir medios de prueba referidos a hechos notorios o costumbre aunque no sea necesaria; la exención de prueba de los hechos en los que exista plena conformidad impide tajantemente la admisión de ningún tipo de medio probatorio sobre tales hechos. La finalidad de la no necesidad probatoria de los hechos notorios se explica doctrinalmente mediante los siguientes argumentos: PISTOLESE afirma que no es necesaria la prueba sobre el hecho notorio en cuestión cuando la experiencia práctica de la vida sea suficiente para formar el convencimiento judicial30 ; CALAMANDREI considera que los hechos notorios son hechos tan generalmente conocidos e indiscutidos que, el exigir la práctica de prueba de los mismos no aumentaría el grado de convicción del juez31; y Coutore determina como los dos principales sustentos sobre los que se construye la teoría del hecho notorio, la política procesal (evitando a las partes la realización de actividades procesales inútiles) y el prestigio de la justicia (“evitar que el juez viva de

29. GARBERÍ L LOBREGAT, J., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 38. 30. PISTOLESE, G.R., La prova civile per presunzione, Ed. Monografías de il foro della Lombardía, Padova, 1936, pp. 37. 31. C ALAMANDREI , P., Estudios sobre proceso civil: la definición del hecho notorio… ob. cit., pp. 186. 352


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espaldas al saber común del pueblo”)32. La inutilidad de las actuaciones procesales como fundamento, también la utilizan otros autores como Betham o CHIOVENDA . La no necesidad probatoria de los hechos notorios se sustentaba ya en el derecho romano y en el derecho canónico mediante aforismos como: “si factum est notorium, non eget testium depositionibus declari”, “notorium non eget probatione” o “notorium est quod probatione non indiget”; todas estas afirmaciones responden al principio de que lo notorio no precisa o no necesita de prueba. Montero, a su vez, distingue los hechos admitidos por las partes de los hechos notorios. Si bien en ambos casos se produce la inadmisión de cualquier medio probatorio que se refiera a los mismos, no obstante, la razón para esta inadmisión es distinta. Así, mientras que en relación con los hechos admitidos por los litigantes rige el principio de aportación de parte y de disposición de las partes de las relaciones jurídico privadas, que obliga a tenerlos como ciertos en el proceso, respecto de los hechos notorios rige el principio de economía procesal y de evitación de actuaciones inútiles33. MUÑOZ SABATÉ afirma que lo determinante del hecho notorio es que puede ser tenido como cierto en el proceso sin necesidad de probarlo con los “medios de prueba establecidos por la ley”, pudiendo utilizarse, para el caso de que el órgano judicial lo desconozca, otros medios de conocimiento, sin necesidad de mencionarlos en el razonamiento del fallo34. La jurisprudencia reconoce este efecto general de dispensa probatoria en distintas sentencias: STC de 19 de mayo de 1986, que determina “que es expresión consagrada la de que los hechos notorios no necesitan prueba”35 ; o la STS de 15 de diciembre de 1994, que afirma “que los hechos notorios son por propia definición conocidos, por ello están exonerados de la necessitas probandi” 36 . Algunos autores, sin embargo, señalan excepciones a este principio de exención probatoria en determinados supuestos. MONTERO AROCA establece, como regla general para excepcionar al hecho notorio del principio de exención probatoria, que la notoriedad deje de ser accesoria al hecho, como una característica del mismo, y constituya ex lege el presupuesto fáctico de una consecuencia jurídica37. Nos pone en el CC el ejemplo de los artículos 131, 133 y 140, en los que la “constante posesión de estado del hijo” como hecho notorio actúa como presupuesto jurídico de la norma y que, por tanto, requiere de prueba por parte de la persona que solicita la consecuencia jurídica prevista en la

32. MORENO C ATENA , V., Comentarios a la LEC... ob. cit., pp. 2195. 33. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 66. 34. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil LEC 2000, ob. cit., pp. 149. 35. STC de 19 de mayo de 1986, citada por MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 64. 36. STS de 15 de diciembre de 1994, citada por MEDIAN CEPERO, J.R., La prueba judicial en el proceso civil, ob. cit., pp. 38. 37. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil…, ob. cit., pp. 65. 353


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misma. Otros autores como Garcimartín Moreno, ante el supuesto de que la norma exija al demandante la prueba del hecho notorio, admiten que el litigante, si lo desea, pueda probar tanto el hecho como la notoriedad, que en este caso pasaría de ser causa de exención de la prueba a ser objeto de la misma38. Otros ejemplos de excepción de dispensa probatoria se pueden encontrar en la anterior regulación de la quiebra en el CCo, en cuyo art. 877 se hacía referencia a la fuga notoria del comerciante; y en el art. 893, que hablaba de la notoriedad de la declaración de quiebra. En el ámbito del CC, se pueden enunciar como supuestos la exigencia de posesión de estado para adquirir determinados estados civiles, como el de la nacionalidad española; o en materia de prescripción adquisitiva, la exigencia de que la posesión sea en concepto de dueño, pacífica, ininterrumpida y pública (notoria). 5.2. Alegación del hecho notorio La cuestión que cabe plantearse en este punto es si, partiendo de la no necesidad de la prueba como regla general de los hechos notorios, es preceptivo, sin embargo, la alegación o afirmación de los mismos a cargo de las partes. La doctrina ha sostenido al respecto tres posiciones básicas: 1) que el juzgador de oficio deba introducirlos en el proceso; 2) que sean las partes las que deban introducir en el proceso los hechos, afirmando también su notoriedad; 3) o que las facultades del juzgador se centren exclusivamente en la calificación de la notoriedad, estando las partes únicamente gravadas con la carga de la afirmación de los hechos. 1) La primera postura es minoritaria; algunos autores de la doctrina italiana como Redenti o Allorio la fundamentan en el sentido de que el hecho notorio forma parte de la “ciencia oficial”, constituida por datos de conocimiento que deben aplicar los juzgadores en los límites de su oficio, como las máximas de la experiencia o los preceptos jurídicos39, lo que implicaría para los jueces y magistrados un deber de conocer los hechos notorios equivalente al deber de conocer el derecho. 2) La segunda postura, por su parte, implica la carga de alegación del hecho notorio por las partes para que el juzgador los tenga en cuenta a la hora de resolver en sentencia. Esta postura es defendida por STEIN, que niega la existencia de un deber de conocer los hechos notorios por parte del juzgador como miembro de la colectividad40. Es ésta una teoría acorde con el principio de aportación de parte que rige el proceso civil y que atribuye a las partes la facultad de incorporar los hechos al proceso.

38. GARCIMARTÍN MORENO, R., Objeto de la prueba…, ob. cit., pp. 86-87. 39. C ABAÑAS GARCÍA , J.C., Premisas básicas sobre una posible redefinición de la teoría procesal del hecho notorio, Revista Justicia, 1991, pp. 587. 40. STEIN , F., El conocimiento privado del juez…, ob. cit., pp. 228. 354


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3) Finalmente, la tercera posición, mantenida por la mayor parte de la doctrina, es una matización de la anterior. En este sentido, Spiegelberg entiende que el hecho notorio debe ser alegado por los litigantes, en virtud del principio de aportación de parte, pero una vez afirmada la notoriedad corresponde al juez apreciarla sin necesidad de medios de prueba41. Aquí se distinguen dos fases: una de alegación del hecho notorio y otra de calificación de la notoriedad. Gómez Orbaneja reconoce que, a pesar de la no precisión de prueba de los hechos notorios, su afirmación debe formar parte de las alegaciones de las partes como requisito previo a su calificación42. Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma no siempre ha sido constante: en sentencia 164/92 de 26 de octubre, reconoce la “necesaria alegación del hecho notorio para que sea tenido en cuenta por el juzgador”; 43 no obstante, la sentencia 143/87 del mismo tribunal fija que “el hecho notorio o de incontestable evidencia, no necesita de alegación o prueba”44. Junto con la afirmación del hecho notorio a cargo de las partes, hay que poner de manifiesto otra cuestión referida a dicha carga: se trata de si junto con la afirmación del hecho en sí mismo, es necesario que las partes afirmen su notoriedad. El problema se centraría en la propia naturaleza de la notoriedad, es decir, si es una cualidad esencial del hecho y que requiere de afirmación por el litigante o si se configura como una circunstancia accidental o secundaria, supuesto en el que devendría como innecesaria su afirmación. MONTERO AROCA sigue la segunda postura estableciendo que puede ser apreciado de oficio por el juez el carácter notorio de un hecho afirmado por las partes, atribuyendo a la notoriedad la condición de accesoria en relación con el hecho por no afectar a la causa de pedir, no quedando ésta modificada por el accidente de que el hecho sea o no notorio45. No obstante, hay excepciones a la regla anterior, por cuanto hay casos en los que la condición de notorio no es una circunstancia accesoria, sino que es esencial y afectaría a la causa de pedir. Se trata de supuestos analizados en el apartado anterior, al hacer referencia a las excepciones a la regla de exención de prueba del hecho notorio, como sería la necesidad de demostrar la posesión de estado en diversos supuestos exigidos en el CC (artículos 131, 133 y 140) en materia de filiación, en los que la constante posesión

41. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la LEC 1/2000, ob. cit., pp. 64. 42. MORENO C ATENA , V., El proceso civil, Vol. III, ob. cit., pp. 2196. 43. STC de 26 de Octubre de 1992, citada GARCIMARTÍN MORENO, R., Objeto de la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 86. 44. STC de 23 de Septiembre de 1987, citada por GARCIMARTÍN MORENO, R., Objeto de la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 86. 45. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 64-65. 355


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de estado de hijo equivale a la notoriedad de que se ha considerado hijo a una persona determinada durante un lapso de tiempo46 . Finalmente, para acabar el tema de la alegación del hecho notorio, cabe plantear, como última cuestión, si es necesario alegar siempre el hecho notorio o si hay algún tipo de supuesto en el que el tribunal pueda apreciar de oficio su existencia. MORENO CATENA , siguiendo a Gómez Orbaneja, afirma que si los hechos notorios fueran constitutivos, deben ser alegados necesariamente por la parte actora, mientras que si se tratase de hechos impeditivos o extintivos, salvo que constituyan el fundamento de una excepción en sentido propio, pueden ser apreciados de oficio por el juzgador47. STEIN, de la misma forma, viene a distinguir entre los hechos constitutivos, que indefectiblemente requieren de alegación, ya que corresponde a las partes manifestar si quieren hacer valer su eficacia jurídica y la afirmación de un indicio notorio o de un hecho accesorio notorio, que aparte de la posible fundamentación en sentencia que haga el juez, pueden tenerse en cuenta sin necesidad de que hayan sido afirmados.48 Finalmente, MONTERO AROCA también hace esta misma distinción entre los hechos que fundamenten la petición de parte, en cuyo supuesto el principio de aportación de parte no sufre excepción, y los hechos notorios de carácter accesorio, es decir, no determinantes de la causa de pedir, en cuyo caso nada se opone a la apreciación de oficio por el tribunal49. La doctrina española en esta cuestión suele traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 de 19 de mayo, que reconoce que “no es incorrecto que el juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio. Pero si esto es fácilmente admisible en cuanto a hechos o circunstancias cualitativamente complementarias respecto del derecho o interés discutido, puede ser más discutible si el hecho afectara al fundamento mismo, básico de la demanda o petición”50. El TC razona esta afirmación diciendo que si el tribunal tuviera en cuenta de oficio un hecho notorio fundamental en la petición, sin previa afirmación del litigante actor, equivaldría a sustituir su actividad de parte constituyéndose el juez indebidamente como su asesor jurídico. 5.3. Calificación de notorio La calificación del hecho como notorio, corresponde única y exclusivamente al órgano judicial. Dicho tribunal, tras la alegación de los hechos efectuada por las partes, en base al principio de aportación de parte en el proceso civil, ha de realizar una operación jurídica de control de los elementos que caracterizan al HN, y al que se ha hecho

46. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 65. 47. MORENO C ATENA , V., El proceso civil, ob, cit., pp. 2196-2197. 48. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 158-159. 49. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 64. 50. STC de 19 de mayo de 1986, citada por MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 64. 356


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referencia anteriormente en el segundo punto de esta monografía. Si concurren dichos requisitos, el tribunal declarará el hecho como notorio; en caso contrario, se abrirá la fase probatoria de los hechos, para acreditarlos como hechos ordinarios. Este esquema plantea algunas cuestiones procesales en torno al modo o al tiempo de realizar dicha calificación. A nivel teórico, como cuestión preliminar, se puede plantear si la notoriedad está excluida de la máxima de contradicción procesal, o lo que es lo mismo, si la notoriedad antecede a la declaración de las partes sobre los hechos controvertidos. La cuestión plantea dos posibles hipótesis: la primera consiste en que el juez se pregunte si el hecho es controvertido, teniendo en cuenta la declaración de las partes, y posteriormente, si el hecho es notorio y por tanto, de no obligatoriedad probatoria; la otra posible solución es el caso inverso, consiste en ver si el hecho está necesitado de prueba y plantearse posteriormente la posibilidad de si es discutido por las partes. STEIN resuelve la cuestión a favor de la última hipótesis, afirmando que la condición de notorio de un hecho antecede a las actuaciones procesales de las partes (admisiones o discusiones sobre la existencia de los hechos) 51. La problemática que reviste mayor importancia se refiere al momento en que ha de pronunciarse el tribunal acerca de la notoriedad del hecho. Se barajan a su vez dos posibilidades: que se fijen como notorios antes de la proposición de la prueba, o en el momento de la sentencia. La LEC guarda silencio en cuanto al momento de calificación de la notoriedad por parte de los tribunales, sólo establece una norma referida a la no necesidad de los hechos que revistan los caracteres de notoriedad absoluta y general. Hay consecuencias distintas, si se adopta como momento procesal uno u otro: si se fija como momento para la calificación la proposición de la prueba, se podrían inadmitir por inútiles todos los medios de prueba que versen sobre tales hechos notorios; mientras que si se fija como momento procesal, el de la valoración de la prueba en el momento de dictar sentencia, se podría generar una ralentización procesal por la práctica de actuaciones inútiles. Lopéz Simó establece que los tribunales deben fijar la notoriedad antes de la proposición de los medios de prueba, ya que si no las partes ante el riesgo que el tribunal no valore la notoriedad en sentencia, propondrán prueba sobre todos los hechos52. Montero distingue dos momentos en la legislación. Bajo la vigencia de la LEC de 1881, no existía ni una alusión indirecta a la calificación de los hechos notorios en la legislación. Sólo existía un remedio parcial, las partes proponían todos los medios de prueba posibles para evitar el riesgo de su no apreciación en sentencia, no obstante el juez, en virtud del art. 566 de la anterior LEC, podía declarar la notoriedad de los hechos objeto de la prueba e inadmitirla por estimarla impertinente. También existía una norma para el juicio de menor cuantía, el art. 693.2º de la LEC de 1881 que establecía que en la

51. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 161. 52. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, Ed. La ley, Madrid, 2001, pp. 47. 357


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comparecencia previa las partes debían fijar los términos del debate, pudiendo incluir la apreciación de la notoriedad. En la situación actual, bajo la vigencia de la nueva LEC, teniendo en cuenta la regulación de los declarativos ordinarios y verbales, parece más claro que la declaración de la notoriedad deba hacerse en el momento de proponerse la prueba: en el ordinario, se producirá en la audiencia previa; y en el verbal, en el acto de la vista, antes de la proposición de los medios de prueba 53. Apoyando esta tesis, se encuentran también autores como MORENO CATENA , que mantiene que es necesario que las partes tengan conocimiento de los hechos que el juez tiene por notorios antes de la proposición de prueba 54. ARAGONESES mantiene la misma tesis, la de valorar la notoriedad antes de la proposición de medios de prueba, pero matiza que ante la duda en cuanto a la calificación de la notoriedad debe preferirse su valoración definitiva en sentencia, admitiendo los medios de prueba que versen sobre los mismos y evitando la posible violación de derechos procesales o constitucionales55. Finalmente, rescatar la opinión de Villagómez Cebrián, en cuanto al modo de proceder antes de la calificación de la notoriedad, establece que el juez decidirá después de oír las alegaciones de las partes sobre la notoriedad del hecho, al principio de la vista en el juicio verbal o en la fijación de los hechos controvertidos dentro de la audiencia previa en el juicio ordinario. No obstante este autor también reconoce que nada obsta al juez para que en la sentencia, tras la práctica probatoria, pueda declarar notorios hechos inicialmente controvertidos56 . Para concluir esta pregunta, siguiendo a MORENO CATENA , la necesidad de calificación judicial del hecho notorio indica que no estamos ante un concepto objetivo sino subjetivo y relativo, de carácter extraprocesal y cuya calificación puede no coincidir en todos los casos, dependiendo de que el órgano judicial conozca los hechos pretendidamente notorios57. 5.4. Impugnación del hecho notorio La cuestión se refiere al supuesto en que uno de los litigantes se plantee la posibilidad de enervar los efectos de la no necesidad probatoria derivada del hecho notorio. El litigante en cuestión, como determina la mayoría de la doctrina, tiene dos posibilidades: impugnar la existencia del hecho mismo realizando una contraprueba del hecho tenido por notorio, o impugnar la notoriedad misma probando la no notoriedad del hecho afirmado.

53. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 66-67. 54. MORENO C ATENA , V., Comentarios a la LEC. El proceso civil, Vol. III,… ob. cit., pp. 2197. 55. ARAGONESES , S., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 2004, pp. 9. 56. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva ley de enjuiciamiento civil, tomo III, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 30. 57. MORENO C ATENA , V., Comentarios a la LEC, ob. cit., pp. 2197. 358


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En definitiva, la consideración de la notoriedad se somete a la calificación que el órgano jurisdiccional haga después de la alegación de las partes. La dispensa probatoria producirá todos sus efectos cuando la contraparte admita expresa o tácitamente el hecho. No obstante, también puede darse el supuesto que aunque la otra parte niegue mediante los dos mecanismos procesales anteriormente expuestos el hecho notorio, la posible dispensa probatoria podrá darse si el juez en su calificación definitiva declara la notoriedad del hecho. Existen algunos autores que, como LÓPEZ SIMÓ, citando a DE LA OLIVA58, sostienen que la ley habla de “no necesidad probatoria”, no de prohibición de la prueba del hecho notorio; de tal forma, si una parte sostiene la existencia del hecho notorio y la otra la contradice, el juez, si la negativa del litigante no es manifiestamente infundada deberá admitir la prueba para acreditar la notoriedad. No obstante, según las afirmaciones de MONTERO AROCA o de MORENO CATENA , se han de distinguir los casos en los que el juez admite prueba sobre la realidad del hecho notorio, de aquellos otros en los que la prueba versa sobre la notoriedad en sí misma. En los primeros, el hecho se convertirá en un hecho controvertido que deberá ser acreditado a través de los medios de prueba ordinarios en el momento procesal oportuno; y en los segundos, la demostración de la notoriedad del hecho implicará, a su vez, la acreditación indirecta del mismo59. En cuanto al procedimiento a seguir, si se impugna la realidad del hecho, los trámites a seguir serán los previstos en la legislación en materia de medios de prueba. El problema surge cuando se impugna la notoriedad; en estos casos, la ley no regula los trámites para acreditarla, por lo que cabe plantearse tres posibles soluciones: 1) la de no admitir medio de prueba alguno, ya que si el juez desconoce o duda del hecho, dejaría de ser notorio; 2) la de admitir únicamente las alegaciones de las partes y la resolución posterior del tribunal; 3) o la de abrir un trámite probatorio especial, en el que tras las alegaciones de las partes únicamente cabrían medios probatorios sencillos, ceñidos al objeto de demostrar la notoriedad del hecho. Villagómez Cebrían, admite la posibilidad que las partes formulen alegaciones sobre la notoriedad de hecho, y que el tribunal posteriormente decida60. 5.5. La prueba del hecho notorio La prueba o demostración del hecho notorio puede darse en dos supuestos distintos. En primer lugar, cuando la ley establece la necesaria demostración del hecho notorio, que en determinados casos actúa como presupuesto de una norma jurídica, y que

58. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba…, ob. cit., pp. 47. 59. MORENO C ATENA , V., Comentarios a la LEC…, ob. cit., pp. 2197. 60. VILLAGOMEZ CEBRIÁN , M., La nueva ley de enjuiciamiento civil, ob. cit., pp. 30. 359


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viene a constituir los supuestos excepcionales de la regla general. En segundo lugar, en los supuestos en que tras la alegación de los litigantes, el otro impugna la propia existencia del hecho o la notoriedad del mismo. En los dos supuestos estamos ante dos tipos distintos de actividades probatorias. La que se refiere a la existencia del hecho, que tiene como objeto fijar como cierto en el proceso un determinado hecho, y que no tiene especialidades en cuanto a los medios de prueba, ya que admite los ordinarios previstos por las leyes: interrogatorio de partes, de testigos, documentales, prueba pericial y reconocimiento judicial. En cuanto al otro tipo de actividad probatoria, la referida a la notoriedad en sí misma, reviste una serie de especialidades referidas al objeto (“notoriedad” del hecho), a la especialidad de las fuentes de prueba, y a la finalidad (demostrada la notoriedad misma del hecho, queda fijado de forma indirecta el hecho también). En relación con el segundo tipo de actividad probatoria, STEIN afirma que la prueba de la notoriedad es una prueba de indicios, que descansa en la máxima de que los hechos de conocimiento público son generalmente ciertos61. Este autor también manifiesta que sólo pueden ser hechos notorios los grandes rasgos de las cosas, con lo que las peculiaridades al no entrar dentro del conocimiento público, ni quedarán incluidos dentro de la dispensa probatoria ni dentro del tema de la prueba del hecho notorio62. Finalmente, hay que poner de manifiesto una serie de dificultades que pueden surgir cuando lo que se trate de probar sea un hecho notorio de contenido negativo. Esta cuestión está relacionada con la problemática de la carga de la prueba de los hechos negativos, que se resuelve aplicando los principios del 217 LEC, y en especial, los de facilidad y disponibilidad probatoria. En cuanto a las fuentes de prueba que disponemos para confrontar la notoriedad, STEIN las analiza partiendo de los dos posibles modos que tiene un hecho de convertirse en notorio: el modo en que el hecho acontece, o el modo en el que se divulga63. 1) Siguiendo el primer supuesto, cabe la posibilidad que un hecho sea percibido por una pluralidad de personas, como dice el autor mencionado, en este caso tendríamos como testigos a todo el pueblo o a una masa de personas que corroboraría dicho acontecimiento. El problema surge en la práctica, ya que la gran mayoría de hechos notorios son percibidos por unos pocos, por lo que mayor relevancia práctica tiene la cuestión sobre el modo en que se divulga el hecho. 2) La otra forma de producción de un hecho notorio, es mediante su divulgación, es decir, que su existencia y contenido llegue al conocimiento público mediante una serie de fuentes o medios de conocimiento. Los más importantes se pueden

61. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 162. 62. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 142-143. 63. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 138-141. 360


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sintetizar en los siguientes: A) las publicaciones oficiales: como boletines oficiales o inscripciones en registros públicos, pero que como sostiene STEIN muy pocas veces producen un conocimiento general del hecho. B) los materiales de divulgación: las enciclopedias, trabajos y materiales del conocimiento humano referidos a la literatura, historia, geografía, etc. Aunque STEIN destaca que son muy pocos los hechos notorios “que pertenezcan a la historia”. C) los medios informativos: televisión, radio y, principalmente, los periódicos; estos son los medios más comunes para que los hechos lleguen al conocimiento de la sociedad. Se pueden destacar otros como son la conversación privada, de este hecho cotidiano se derivan el conocimiento generalizado de muchos hechos notorios pertenecientes a la realidad social; y los medios tecnológicos, como Internet, que han venido a globalizar y a facilitar la información a todos los niveles y estratos geográficos y sociales. Todos estos medios reseñados anteriormente cumplen la función de que el juez, en el supuesto de que tuviera una duda razonable sobre la existencia de un hecho notorio, quede tan convencido como un hombre “razonable y de experiencia media”, sobre los hechos tan generalizadamente percibidos y divulgados64. 5.6. Control judicial del hecho notorio La cuestión que se plantea versa sobre si la calificación de la notoriedad sobre un hecho formulada por un tribunal de primera instancia es susceptible de control judicial, vía recursos, en otras instancias superiores. Como objeto de impugnación puede versar tanto sobre la incorrecta calificación de un hecho como notorio, o sobre la inadecuada aplicación del precepto del 281.4 LEC otorgando la dispensa cuando no procede o no otorgándola cuando concurren los presupuestos de dicho precepto. El motivo del recurso podría tener o un carácter material o fáctico si es en materia de calificación, o un carácter formal o procesal en relación con la incorrecta aplicación de la norma del 281.4. En materia de impugnación sobre el HN, surge un problema al abordar esta cuestión, se trata del carácter relativo y variable que tiene el concepto de notoriedad y que puede provocar que los tribunales superiores de ámbito provincial o superiores desconozcan hechos que sean tenidos por notorios en entidades territoriales inferiores. Ante esta situación dichos tribunales pueden actuar de tres formas distintas: a) proceder a la comprobación de la notoriedad, b) asumir la calificación de los tribunales inferiores teniéndolos por notorios y admitiendo la no necesidad probatoria, c) o la de desecharlos como notorios al desconocerlos y por no reunir las notas de notoriedad absoluta y general reconocidas en el 281.4.

64. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 141. 361


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STEIN aborda este tema distinguiendo los tribunales de apelación de los de casación. Frente a los primeros si cabe la posible impugnación mientras que a los de casación no podría someterse dicha cuestión al referirse a un objeto fáctico y no jurídico, y siendo estos tribunales configurados tradicionalmente como tribunales de derecho65. CABAÑAS GARCÍA en esta materia formula tres conclusiones sobre la impugnación en recursos del hecho notorio: la actividad de impugnación ha de ser permitida como acontece con cualquier otro hecho de la prueba; la impugnación puede referirse tanto al aspecto de la notoriedad como al de la falsedad del hecho; y cabe recursos en todas las vías o grados de jurisdicción66 . 6. OTRAS CUESTIONES 6.1 Notoriedad judicial Para abordar esta cuestión hay que hacer una primera aproximación al concepto del hecho notorio judicial. STEIN califica al HN judicial como todos aquellos derivados de la actividad oficial del juez o los que han constituido objeto de su percepción oficial67. Este caracteriza de esta forma al HN judicial con dos notas esenciales: que son hechos de conocimiento personal e infungible del juez no requiriendo su conocimiento generalizado; y la relevancia de la fuente de conocimiento, incluyendo tanto actuaciones oficiales del órgano judicial como las percepciones directas oficiales del juez en reconocimientos judiciales u otras actuaciones públicas. MONTERO AROCA concreta un poca más el ámbito de actuación del hecho notorio judicial haciendo referencia al conocimiento adquirido por el juez dentro de su actividad jurisdiccional o adquirido en procesos anteriores 68. Una de las principales dificultades que se cuestiona en relación con este concepto, es su distinción con la figura del conocimiento o ciencia privada del juez. Un primer criterio de distinción puede consistir en el origen o fuente de conocimiento, así quedaría excluido del concepto de hecho notorio judicial todos los hechos que el juez hubiera conocido o presenciado en una situación ajena a sus funciones jurisdiccionales. También se diferencian ambos conceptos en la naturaleza de los mismos, siendo el hecho notorio judicial de carácter jurídico-procesal y el conocimiento privado del juez de carácter extraprocesal. Finalmente, como último criterio de distinción, sería la posición del juez ante estos dos conceptos, siendo un particular ante el conocimiento privado, mientras que en relación con el HN judicial actuaría como un verdadero órgano jurisdiccional.

65. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 165. 66. C ABAÑAS GARCÍA , J.C., Premisas básicas para una posible redefinición…, ob. cit., pp. 590 y 591. 67. STEIN , F., El conocimiento privado del juez, ob. cit., pp. 151. 68. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil…, ob. cit., pp. 65. 362


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En cuanto a la eficacia de la notoriedad judicial en materia de dispensa probatoria y en relación con el 281.4 LEC se mantienen posturas distintas. MONTERO AROCA hace una distinción entre los hechos de naturaleza procesal (muerte de un procurador, litispendencia o cosa juzgada de un proceso, la incapacidad o prodigalidad de una persona determinada) que son conocidos por todos los jueces, abogados y procuradores que ejerzan su función en un ámbito determinado y que pueden quedar cubiertos por la no precisión probatoria y todos los demás hechos concretos de carácter extraprocesal, relevantes para la resolución del litigio y conocidos por un juez en un proceso concreto en virtud de periciales u otros medios de prueba. Estos últimos no quedarían cubiertos por la regla del 281.4 ya que se vulneraría el principio de contradicción o de aportación de parte69. Spiegelberg mantiene una postura similar, aplicando la regla del 281.4 a todos los hechos notorios judiciales que cumplan los requisitos de conocimiento absoluto y general, exigiendo una divulgación y certidumbre entre todos o la mayoría de abogados, jueces y procuradores de cada foro, de tal forma que no quepa duda razonable sobre la existencia de estos hechos70. Concluye este autor que es necesario que estos hechos sean conocidos por el juez que conozca de la primera instancia y por todos los que intervengan o puedan intervenir en la resolución del litigio en sucesivas instancias en vía de recursos de apelación o casación. No obstante, MUÑOZ SABATÉ señala que la institución del hecho notorio judicial se encuentra en una posición intermedia entre la notoriedad general y el conocimiento privado. No reúne todos los requisitos para que la no necesidad probatoria produzca todos sus efectos pero tampoco es incorrecto que el juez pueda aducirla con el fin de corroborar o enfatizar otro hecho o argumentación71. GIMENO SENDRA afirma en cambio, que el concepto de notoriedad judicial no se encuentra incluido en el ámbito del 281.4, porque no reúne las notas de “absoluta y general” sino más bien las de particular y relativa. Considera dificultosa la distinción entre el HN judicial y la adquisición privada de conocimiento por parte del juez, pudiendo vulnerar el principio de aportación de parte72. 6.2 Costumbre y derecho notorios La última cuestión que se va a tratar en este artículo versa sobre el derecho notorio. Como regla general están excluidos del objeto de prueba las normas jurídicas, salvo dos excepciones: las normas consuetudinarias y el derecho extranjero. En este punto se

69. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 65 y 66. 70. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba en la LEC 1/2000, ob. cit., pp. 65 y 66. 71. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba civil en la LEC 1/2000, ob. cit., pp. 151. 72. G IMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico…, ob. cit., pp. 1-8 y 1-9. 363


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tratará de ver si la notoriedad de estas normas puede producir los efectos reconocidos en el art. 281.4 LEC, es decir, la no necesidad de prueba de tales preceptos. Ninguna disposición del CC o de la LEC contiene ninguna referencia sobre la costumbre o derecho consuetudinario notorio. Hay que ir a las disposiciones forales gallegas, vascas o navarras para encontrar alguna mención. Alonso-Cuevillas señala que nada impide que la costumbre notoria produzca efectos del 281.4 LEC, siempre que se trate de unas normas consuetudinarias que gocen de notoriedad absoluta y general. El término general incluye únicamente a los usos y costumbres de ámbito autonómico o mencionados en las distintas compilaciones, excluyendo todas las costumbres de ámbito local o inferiores que deberán ser acreditados de forma conveniente ante el órgano judicial73. Por otro lado, en materia de derecho extranjero es difícil que se dé el supuesto del 281.4. Alonso-Cuevillas manifiesta que la mayor parte de la doctrina no admite la posibilidad que la existencia, vigencia y contenido de un precepto de derecho extranjero goce de notoriedad absoluta y general, pero que no cabe desechar esta posibilidad aunque sea remota. De este modo podría darse el caso que una norma jurídica extranjera fuera lo suficientemente sencilla y aplicada en multitud de ocasiones como para gozar de esa notoriedad, y que en estos casos no habría argumento alguno para impedir la aplicación de la no obligatoriedad probatoria del 281.474. 7. CONCLUSIONES Partiendo de la información recopilada en las distintas fuentes doctrinales y de las distintas conclusiones de los autores, se pueden sostener una serie de conclusiones que ha a continuación se exponen de forma sistemática: Primera. Hay una ausencia de un concepto uniforme del hecho notorio entre los autores tratados. Se puede mantener la tesis que lo caracteriza el hecho notorio no es su conocimiento cierto por una serie de personas sino la posibilidad objetiva de acceder a ese conocimiento a través de los distintos medios de divulgación cultural. Segunda. La regulación insuficiente e imperfecta del hecho notorio, debido fundamentalmente a la poca utilidad del precepto 281.4 LEC. En prácticamente ningún supuesto se darán las notas de conocimiento absoluto y general que se exige a los hechos para que se produzcan los efectos de aquel precepto. El legislador debería ampliar el ámbito de la notoriedad en busca de esa utilidad práctica. Tercera. La clarificación por parte del legislador del momento procesal en que cabe la alegación y calificación del hecho notorio, estableciendo como posibilidad

73. ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, pp. 139 y 140. 74. ALONSO -CUEVILLAS SAYROL , J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, ob. cit., pp. 58. 364


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más adecuada el inicio de la vista en el juicio verbal o la audiencia previa en el ordinario. Cuarta. También podría ser conveniente que el legislador regulara un trámite probatorio específico para este tipo de hechos, o que al menos hiciera referencia a los medios de prueba que puedan ser utilizados para facilitar a las partes la prueba de la notoriedad, favoreciendo de esta forma la objetivación de la notoriedad. 8. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA Orden cronológico: a) STS de 17 de mayo de 1983… elementos del hecho notorio… citada por MEDINA CEPERO, J.R., La prueba judicial en el proceso civil, ob. cit., pp. 39. b) STC de 19 de mayo de 1986… efectos del hecho notorio: la no necesidad probatoria y alegación del hecho notorio… citada por MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 64. c) STC de 23 de Septiembre de 1987… efectos del hecho notorio: la no necesidad probatoria… citada por GARCIMARTÍN MORENO, R., Objeto de la prueba en el proceso civil, Ed. Cedecs editorial S.L., Barcelona, 1997, pp. 86. d) STC de 26 de Octubre de 1992… efectos del hecho notorio: la no necesidad probatoria… citada por GARCIMARTÍN MORENO, R., Objeto de la prueba en el proceso civil, Ed. Cedecs editorial S.L., Barcelona, 1997, pp. 86. e) STS de 15 de diciembre de 1994… efectos del hecho notorio: la no necesidad probatoria… citada por MEDIAN CEPERO, J.R., La prueba judicial en el proceso civil, Vol. I, Ed. Grupo difusión jurídica y temas de actualidad, Madrid, 2003, pp. 38. f) STSJ Cataluña de 25 de enero de 1999…regulación, exégesis del 281.4 LEC… citada por GIMENO SENDRA , V., Proceso civil práctico, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pp. 1-10. Orden sistemático a) sobre los elementos del hecho notorio STS de 17 de mayo de 1983 b) sobre la interpretación del artículo 281.4 LEC STSJ Cataluña de 25 de enero de 1999 c) sobre los efectos del hecho notorio y la no necesidad probatoria STS de 15 de diciembre de 1994 d) sobre los efectos del hecho notorio y la alegación del mismo STC de 19 de mayo de 1986 STC de 23 de Septiembre de 1987 STC de 26 de Octubre de 1992 365


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9. BIBLIOGRAFÍA ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. ARAGONESES, S., Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 2004. CABAÑAS GARCÍA, J.C., Premisas básicas sobre una posible redefinición de la teoría procesal sobre el hecho notorio, en Revista Justicia, nº 3, 1991, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 2001. CALAMANDREI, P., Estudios sobre proceso civil: la definición del hecho notorio, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945. CHIOVENDA, G., Principios del derecho procesal civil, T. II, Ed. Instituto Editorial de Reus S.A., Madrid, 1977. CORDÓN MORENO, F., Comentarios a la LEC, T. I, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001. DE LA OLIVA, A., Comentarios a la LEC, Ed. Civitas, Madrid, 2001. FENECH, M., Derecho procesal civil, Ed. Agesa, Madrid, 1980. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.J., Comentarios a la nueva LEC, T II, coordinador: JF VALLS GOMBAU, Ed. Iurgium, Barcelona, 2000. GARBERÍ LLOBREGAT, J., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2004. GARCIMARTÍN MORENO, R., El objeto de la prueba, Ed. Cedecs editorial S.L., Barcelona, 1997. GIMENO SENDRA, V., Proceso civil práctico, T. IV, Ed. La Ley, Madrid, 2001. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, Ed. La Ley, Madrid, 2001. MEDINA CEPERO, J.R., La prueba judicial en el proceso civil, Vol. I, Ed. Grupo difusión jurídica y temas de actualidad, Madrid, 2003. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, Madrid, 2002. MORENO CATENA, V., Comentarios a la LEC, el proceso civil, vol. III, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2001. – El proceso civil, Vol. III, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2001. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba civil en la LEC 2000, Ed. Bosch, Barcelona, 2001. PISTOLESE, G.R., La prova civile per presunzione, Ed. Monografías de il foro della Lombardía, Padova, 1936. PRIETO-CASTRO, L., Tratado de derecho procesal, vol I, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985. SCHONKE, A., El ámbito de la práctica de la prueba en el proceso civil, Anuario de derecho civil, T. III, fascículo II, Madrid, 1950. SEOANE SPIEGELBERG, J.L., La prueba en la LEC 1/2000, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002. SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, T. XVI, Vol. II, dirigido por M. ALBADALEJO, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991. 366


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– Normas de presunción en el Código Civil y en la LAU, Ed. Nauta S.A., Barcelona, 1963. STEIN, F., El conocimiento privado del juez, Ed. Centro de estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1986. VILLAGOMEZ CEBRIÁN, M., La nueva ley de enjuiciamiento civil, Tomo III, Ed. Tecnos, Madrid, 2000.

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CAPÍTULO XIV

LA PRUEBA ILÍCITA: UNA (RE)VISIÓN CRÍTICA Resumen Este estudio pretende ofrecer una visión panorámica de los numerosos problemas que puede llegar a crear la que se conoce usualmente como “regla de exclusión” de la prueba ilícita, e incidir, como cuestión básica, en su falta de todo fundamento constitucional, puesto que se trata de una creación de la jurisprudencia del TC a la vista de lo que se había establecido en otras naciones, y de modo muy especial en los Estados Unidos, cuyo TS ha sido el referente continuo del TC en la elaboración de toda su compleja doctrina sobre las pruebas ilícitas, a pesar de que no exista motivo alguno para este discipulado. Destaca el autor que la mayor parte de la bibliografía sobre prueba ilícita tiene como referencia el proceso penal, mientras que se ha querido abordar problemas de carácter general, motivo por el cual determinadas cuestiones controvertidas no son, sin embargo, aludidas en el estudio. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Pero, ¿qué es una prueba ilícita?. 2. El nacimiento de una invención. 2.1. In claris non fit interpretatio (?). El derecho a la prueba en la Constitución. 2.2. Isis sin velo: el TC halla un nuevo límite “constitucional”. 2.3. En busca del artículo perdido: ¿cuál es el verdadero fundamento de la regla de exclusión”. 2.3.1. Primera opción: lo implícito. 2.3.2. La presunción de inocencia. 2.3.3. Esa cosa llamada “proceso debido”. 3. El caballo de Troya: la “regla de exclusión” entra en la LOPJ. 4. La doma de la furia: la necesidad de restringir el alcance literal de la “regla de exclusión”. 5. Conclusiones. 6. Índice de jurisprudencia. 7. Bibliografía.


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CAPÍTULO XIV

LA PRUEBA ILÍCITA: UNA (RE)VISIÓN CRÍTICA 1. PERO... ¿QUÉ ES UNA PRUEBA ILÍCITA? En términos generales, podemos afirmar que acto jurídico ilícito es el prohibido por la norma y, en consecuencia, reprimido por el ordenamiento jurídico1, y a partir de esta consideración, es cuando nos preguntamos qué es una prueba ilícita, o, en otros términos, cuándo es ilícita la prueba. Esta pregunta no encuentra una respuesta unánime en la doctrina científica, sino que existen varias posturas, de las que daremos cuenta sucinta. Para un primer grupo de autores, es prueba ilícita la que viola una norma jurídica, con independencia de la norma de que se trate2, mientras que para otros3, la prueba ilícita es aquella que se obtiene con violación de los derechos fundamentales, tal y como proclama el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (desde ahora, LOPJ). Esta segunda opinión es la que me parece más razonable, ya que si la ilicitud implica sanción por el ordenamiento jurídico, éste sólo ha previsto rechazar la toma en consideración de la prueba cuando ésta viola los derechos fundamentales, con lo cual es el único caso en que podemos hablar de prueba ilícita. Sin embargo, frente a esta postura, algunos han venido a resaltar la aparente antinomia entre los artículos 283.3º y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC): el primero indica que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley, mientras que el segundo dispone un incidente contradictorio para solventar la posible ilicitud de una prueba admitida, de manera que existiría un supuesto genérico de prueba ilícita, entendida como la que conculque cualquier género de norma, y regulada en el artículo 283.3º de la LEC y una prueba ilícita en sentido estricto, acaso identifica-

1.

ARA PINILLA , I., Teoría del derecho, Taller de Ediciones JB, Madrid, 1ª edición, 1996, pp. 323

2.

VESCOVI , E., Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, 1970, número 2, pp. 345.

3.

GONZÁLEZ MONTES , J.L., La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (el derecho constitucional a la prueba y sus límites), Revista de Derecho Procesal, 1990, número 1, pp. 31. 371


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EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

ble con la referida en el art. 11.1 LOPJ, cuyo tratamiento vendría previsto en el artículo 287de la LEC. Este criterio no me parece razonable, puesto que los artículos 283.3º y 287 de la LEC no utilizan términos por sí mismos antagónicos, y porque, como hemos dicho antes, si la única actividad probatoria prohibida por la ley es la del art. 11.1 LOPJ, ambos artículos versarían sobre lo mismo, de manera que habría dos momentos para el control procesal de una prueba que vulnere los derechos fundamentales: en primer lugar, el juez debe inadmitirla de oficio; en segundo lugar, y en su defecto, cualquiera de las partes puede denunciar la ilicitud de la prueba admitida y en este caso se abre el incidente contradictorio del artículo 287 de la LEC. Otra solución posible es la mantenida por PICÓ I JUNOY4, quien considera que el art. 283 de la LEC se refiere a actuaciones probatorias no previstas en la ley, como el interrogatorio del colitigante con el que no existe contraposición de intereses, por poner sólo un ejemplo. 2. EL NACIMIENTO DE UNA INVENCIÓN 2.1. In claris non fit interpretatio (?). El derecho fundamental a la prueba pertinente La Constitución de 1978 ha consagrado en su artículo 24.1 el derecho a la tutela judicial efectiva, y en el apartado segundo del mismo precepto ha recogido una serie de derechos de carácter procesal: “Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no declararse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” Tras algunas vacilaciones en la doctrina, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), ha establecido que el catálogo de derechos reunido en el art. 24.2 de la Constitución (en adelante, CE) es de aplicación a cualesquiera procesos, con independencia del orden jurisdiccional que deba conocer de ellos, a salvo aquellos que, por su propia naturaleza, corresponden únicamente al ámbito penal. Por lo tanto, el derecho a la prueba es un derecho constitucional, pero con una limitación: que sea pertinente. El constituyente pudo haber establecido otros límites a ese derecho constitucional a la prueba, como su ilicitud5, y, sin embargo, no lo hizo.

4.

PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, Justicia 2005, nº 3-4, pp. 90 y ss.

5.

Así lo ha hecho, por ejemplo, la Constitución brasileña de 1988, según cuyo artículo 5. LVI se establece, literalmente, lo que sigue: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. DE MORAES , Alexandre (coord.) “Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988”. Ediciones Atlas SA, São Paulo, 17ª edición,

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LA PRUEBA ILÍCITA: UNA (RE)VISIÓN CRÍTICA

Llegamos, pues, a la cuestión de la pertinencia, ¿qué es la pertinencia? ¿cuándo es pertinente una prueba? Para el Diccionario de la R EAL ACADEMIA ESPAÑOLA6 , pertinente es: “adj. Perteneciente a una cosa. 2. Dícese de lo que viene a propósito. En la lógica hay términos pertinentes e impertinentes. 3. Der. Conducente o concerniente al pleito. 4. Ling. Dícese de cada uno de los rasgos fonológicos que distinguen un fonema de otro en una lengua determinada”. En cambio, para el Diccionario de Uso del Español, pertinente significa “adecuado y oportuno en la ocasión o el caso de que se trata; se usa más en frases negativas: “no es pertinente reprenderle en este momento”. 2. (poco usado) referente, relativo, se aplica a lo que atañe o se refiere a cierta cosa: “en lo pertinente al abastecimiento de los soldados...” 3. (tribunales). Referente al pleito.”7 En resumen, desde este punto de vista, será pertinente aquella prueba que permita lograr el fin pretendido por quien la propone, pero la cuestión debe matizarse para proceder a su análisis jurídico. Así, MUÑOZ SABATÉ8 indica que será impertinente la prueba en los siguientes casos: • Cuando pretenda probar un hecho imposible. • Cuando pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para la obtención del fin. • Cuando sea superflua, puesto que recae sobre hechos notorios, intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no controvertidos. • Cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso. • Cuando carezca de base fáctica. Ahora bien, tras desgranar el referido elenco, el autor citado insiste en la necesidad de su aplicación restrictiva, de manera que se favorezca, en los supuestos de duda, la admisión de la prueba propuesta. Por su parte, PICÓ I JUNOY 9, citando expresamente a Taruffo, considera que una prueba es pertinente cuando el hecho al que se refiere supone un elemento útil para la determinación del factum probandum y, por ende, cuando falta esa relación lógica debe inadmitirse la prueba propuesta, un criterio éste que también podemos observar en la

2001. También es interesante citar la Constitución canadiense de 1982, que se refiere a la cuestión en términos más prolijos, según su artículo 24.2: “... cuando... un tribunal llegue a la conclusión de que la prueba fue obtenida de manera que infringió o desconoció derechos o libertades garantizados por esta Constitución, la prueba quedará excluida, si no se establece que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, su admisión en el procedimiento repercutiría en el descrédito de la Administración de Justicia...”. 6.

R EAL ACADEMIA ESPAÑOLA , Diccionario de la Lengua Española, Vigésima primera edición, Madrid, 1992, tomo II, pp. 1584

7.

MOLINER , M., Diccionario de Uso del Español, Editorial Gredos, primera edición, 1994, tomo II, pp. 718.

8.

M UÑOZ SABATÉ, Ll., Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Editorial Praxis S.A. Barcelona, 2ª edición, 1983, pp. 75 y ss.

9.

PICÓ I J UNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, J.M. Bosch editor S.A. Barcelona, 1ª edición, 1996, pp. 45 a 48 y ss. 373


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doctrina del Tribunal Supremo (en adelante, TS) y en la del TC. Así, la sentencia del TS de 22 de enero de 199210 en su fto jco 3º afirma que: “la pertinencia significa prueba directamente conectada con el thema probandi, prueba que funcional y materialmente guarde relación con los hechos enjuiciados, operativa y posible para formar la íntima convicción”, y en esa misma línea, la STS de 8 de noviembre de 199111, fto jco 3º, declara que existe pertinencia: “siempre que la prueba propuesta tenga relación con el objeto del proceso, determinado por las alegaciones de las partes y las cuestiones que tengan que resolverse en el mismo (thema decidendi), cuando además, tiene capacidad para influir en la convicción del órgano decisor en orden a hechos de posible trascendencia para el fallo”. La pertinencia, en definitiva, nada tiene que ver con la ilicitud y es, insisto, el único límite al derecho de prueba que ha establecido nuestra Constitución. Esta circunstancia había sido además puesta de relieve por el TC en dos resoluciones que considero de interés: el Auto 173/1984 y el Auto 289/1984. En el ATC 173/1984, de 21 de marzo12, la sección segunda de la sala primera del TC no duda en inadmitir un recurso de amparo cuyo demandante solicitaba la efectividad de un pretendido principio “a prohibir utilizar los medios de prueba o piezas de convicción ilícitamente obtenidos”, y en su fto jco 3º declara: “Pero dicha argumentación no puede ser admitida con la finalidad pretendida: a) porque no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en que apoyar tal principio y doctrina; b) porque, a su vez, dicho principio general de Derecho no se encuentra reconocido por la jurisprudencia y, como se reconoce en la demanda, es sólo una mera aspiración que han patrocinado de lege ferenda para incorporarla al Derecho positivo civil algunos procesalistas españoles, por no existir actualmente, como se dijo, norma alguna que impida a los órganos judiciales penales valorar los documentos cualquiera que sea su origen......” Por su parte, en el ATC 289/1984, de 16 de mayo13, fto jco 3º, la sección primera de la sala primera del TC cita, nuevamente, las expresiones contenidas en el ATC 173/1984, que hemos reproducido ya en el párrafo anterior. 2.2. Isis sin velo: el TC halla un nuevo límite “constitucional” La doctrina del TC sobre el derecho a la prueba experimenta un giro notorio con la STC 114/1984, de 29 de noviembre14, que servirá, posteriormente, como pretexto para

10. R.Ar. 289, 1992 11. R.Ar. 7987, 1991 12. RTC 1984, 173 13. RTC 1984, 289 14. RTC 1984, 114 374


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introducir la regla de exclusión de la prueba ilícita en el artículo 11.1 LOPJ. Esta importancia nos exige detenernos con cierto detalle en dicha sentencia. El caso de que parte la STC 114/1984 permite la siguiente sinopsis: un trabajador había sido despedido por amenazar a un alto cargo, de manera que si no se le ascendía, revelaría cierta información y se admitió como prueba en el juicio unas grabaciones realizadas por el amenazado, sin conocimiento del trabajador despedido. En el proceso de amparo ante el TC, el demandante alega que admitir como prueba tales grabaciones constituye una violación de su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE), puesto que las mismas han sido obtenidas mediante la violación del derecho a la intimidad recogido en el art. 18.3 CE. Pues bien, en el fallo, el Tribunal Constitucional deniega el amparo solicitado, y declara en su fto jco 7º que el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) garantiza la impenetrabilidad de éstas por terceros, pero no es oponible a la persona con quien se realiza la comunicación. Hasta aquí, por lo tanto, todo correcto, pero el problema viene porque el TC no se detiene ahí, no se limita a analizar si se ha producido o no violación del derecho y resolver en consecuencia, una vez examinado el contenido constitucional del mismo, sino que se extiende en trazar una serie de consideraciones sobre la prueba obtenida con infracción de los derechos constitucionales, que permiten dar pábulo a la inadmisión de materiales probatorios obtenidos mediante la vulneración de derechos fundamentales. Como declaraciones de interés de la sentencia, podemos citar las que siguen: • “Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita”. (fto jco 2º) • “No existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente. Se ha destacado doctrinalmente que siempre podrá el Juez no admitir la prueba obtenida en tales condiciones, pero la inadmisión no vendría determinada, en ningún caso, por expresa determinación legal, sino por consideración puramente subjetiva del juzgador, sobre la base del art. 566 LEC15, por impertinencia o inutilidad de la prueba, y ello con base en su contenido y no por las circunstancias que hayan podido presidir la forma de su obtención. A este respecto, son divergentes las opiniones doctrinales y las soluciones acogidas en los distintos ordenamientos”. (fto jco 3º)

15. Este artículo es el de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que se corresponde con el 283 de la ley del año 2000 375


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• “Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» (art. 10.1 CE) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba fundamental”. (fto jco 4º) • “En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía –por el ordenamiento en su conjunto– de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso”. (fto jco 4º). Estamos, por lo tanto, ante una sentencia muy discutible, y precisamente a tratar de convencer al lector de ello dedicaré los siguientes párrafos. En primer lugar, si el fallo de la sentencia desestima el amparo, ésta no formula ninguna interpretación vinculante del ordenamiento jurídico, pero, además, si ni siquiera fundamentan ese fallo desestimatorio, ¿qué valor podemos atribuir a las prolijas consideraciones acerca de la prueba ilícita? A mi juicio, se trata de un simple obiter dictum, de manera que su fuerza vinculante es nula. Un obiter dictum que, además, enlaza con una serie de consideraciones acerca de las tesis que se mantienen por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, de un lado, y por el Tribunal Constitucional italiano, de otro, que no se entiende bien ni por qué constan en una sentencia del TC, ni qué importancia pueda tener para la interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución lo que se haga en otras naciones. Ahora bien, ese excurso delata con claridad que cuando el TC se refiere a la inadmisibilidad de la prueba ilícita y pretende hallarle anclaje constitucional a esa tesis no hace sino seguir los pasos (insisto, sin tener porqué) del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, y tan es así que, como veremos más adelante, cuando en aquel país se plantee la necesidad de restringir el alcance que se le había dado a la regla de exclusión, también esa necesidad comenzará,-¿casualidad?-a sentirse en España y a recogerse en la doctrina del TC. En segundo lugar, el TC admite que no existe una regla expresa que determine la inadmisión de la prueba ilícita, sino que se refiere a la “posición preferente” de los derechos fundamentales, y a una “garantía objetiva del orden de la libertad”, expresión de nuevo cuño cuyo alcance puede resultar problemático. Por lo tanto, podríamos haber contemplado, quizás, con asombro, una estimación del amparo sin necesidad de invocar un precepto concreto de la Constitución, sino la “garantía objetiva”, la “posición preferente” o la “particular resistencia”, especies jurídicas que no constan como objeto posible para fundamentar un recurso de amparo; pero no fue así, el amparo se desestimó, si 376


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bien quedó como riquísima veta para la literatura jurídica una colección de consideraciones sobre las pruebas ilícitas que nada tienen que ver con la decisión del caso. En tercer lugar, la STC 114/1984 tampoco afirma que la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales deba ser en todo caso rechazada, sino que se refiere expresamente a la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, de manera que sus afirmaciones no permiten proclamar, sin reservas, que toda prueba ilícita deba ser excluida del proceso. Ahora bien, lo que sí parece cierto es que si una prueba ilícita es admitida por el juez, esa admisión no solamente podría ser objeto de recurso ante el órgano superior, sino que, incluso,-pues así sucedió en la propia STC 114/1984 –, sería posible llegar, en último término, al proceso constitucional de amparo. ¿Dónde quedaría entonces la facultad de libre valoración del juez? La contradicción está clara: si la STC 114/1984 afirma que dar prioridad al derecho fundamental vulnerado o, por el contrario, al proceso, habrá de ser valorado en cada caso por el juzgador, ¿por qué entra en ello? ¿corresponde acaso al TC revisar la libre apreciación del órgano judicial? La STC 114/1984 no lo deja nada claro. En cuarto lugar, me parece que la STC 114/1984 parte de un presupuesto erróneo: situar al grueso de los derechos fundamentales previstos en los artículos 14 a 29 en una situación beligerante, frente al derecho fundamental a la prueba del artículo 24.2. En efecto, de la sentencia se desprende claramente una visión de los derechos fundamentales que podríamos tachar de maniquea, puesto que una serie de derechos “benévolos” parecen exigir una protección reforzada en detrimento de los fines del proceso, con evidente olvido de otro miembro de la “familia” de los derechos constitucionales: el derecho a la prueba, que habrá de verse restringido a favor de los restantes, como si fuera un mal vitando y no un instrumento de tutela. Sin embargo, si la propia STC 114/1984 proclama la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, ¿no habrá de tenerla también el derecho a la prueba?, si los derechos fundamentales presentan una particular resistencia a los actos de menoscabo, ¿no habrá de tenerla también el derecho fundamental a la prueba? En quinto lugar, si admitimos que toda prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales ha de ver imposibilitada su entrada en el proceso, cabe preguntarse, ¿incluso aquellos casos en que la violación no constituya delito? ¿se podría establecer una sanción más allá, incluso, de lo querido por el legislador punitivo? Por supuesto, el TC puede, nuevamente, escudarse en la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, pero esa ponderación, y me permito insistir en ello, ¿no corresponde al Poder Judicial? En sexto lugar, la reflexión de la STC 114/1984 sobre la prueba ilícita resulta, desde mi punto de vista, absolutamente contradictoria con la tesis del mismo órgano acerca de la naturaleza del derecho a la prueba, pues ha venido insistiendo, con gran claridad, en que la prueba es un derecho de configuración legal16, de manera que deberá ser el legislador,

16. ATC 124/2004, de 19 de abril, (RTC 2004, 124), STC 96/2000, de 10 de abril, fto jco 2º, (RTC 2000, 96), STC 52/1998, de 3 de marzo, fto jco 2º (RTC 1998, 52), etc. 377


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añado yo, el que determine sus contornos, dentro del marco constitucional, y este marco sólo ha querido establecer un límite al derecho fundamental a la prueba: la pertinencia. Por el contrario, pretender que la no recepción de la prueba ilícita es una exigencia frente al legislador que se halla implícita en el texto constitucional supone no sólo abrir un amplio abanico de incertidumbres (¿cuántas más garantías implícitas en la Constitución no podrá descubrir aún el TC?), sino soslayar uno de los principios básicos del Estado democrático de Derecho, como es aquel en cuya virtud los poderes públicos no pueden ostentar más prerrogativas que las expresamente concedidas por el ordenamiento, y no me parece que la LOTC permita decidir sobre otra base que no sea un texto normativo. En séptimo lugar, también plantea un interesante problema que la “regla de exclusión” se oriente a garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, sin distinciones, y la cuestión no es en absoluto baladí por lo que diremos a continuación. Consideremos el supuesto en el cual se ha obtenido una fuente probatoria con una considerable inversión de tiempo, o, incluso, para más inri, con una verdadera pérdida de tiempo (habría bastado menos), de manera que podemos afirmar la existencia de dilaciones indebidas, ¿se acordaría en tal caso la inadmisión de la prueba por haber violado un derecho fundamental (artículo 24.2 CE)? o, entonces, ¿depende del derecho fundamental vulnerado que se determine o no la inadmisión de la prueba? Precisamente, en el ámbito penal, el TS viene considerando que las dilaciones indebidas operan como atenuante analógica17. 2.3. En busca del artículo perdido Una vez afirmado que la inadmisión procesal de las pruebas obtenidas con violación de los derechos o libertades fundamentales deriva de modo directo del texto constitucional, surge una pregunta que, pudiendo ser tanto ingenua como, por el contrario, maliciosa, en todo caso es pertinente: ¿y en qué artículo consta esa prohibición? La respuesta no es única, sino que aparecen diversas áncoras constitucionales para la regla y es aquí cuando el escéptico toma de nuevo la palabra y se plantea cómo es posible que no esté claro, que no sea unánime, aquel punto de la Constitución desde el que impera la “regla de exclusión”, pues ya no es que se discrepe sobre la interpretación de un artículo, sino que la discrepancia se extiende al artículo materia de la interpretación. Delimitado el problema, sigue ahora el examen crítico de las principales justificaciones a la “regla de exclusión” que se aprecian en la doctrina científica. 2.3.1. Primera opción: lo implícito La primera opción consiste en reconocer que no hay, propiamente, un derecho fundamental a la exclusión procesal de la prueba ilícita, tal y como, –por lo demás–, afirma

17. Entre los pronunciamientos más recientes, pueden verse las SSTS 10 de octubre de 2005, fto jco 6º (RJ 2005/7771), 3 de octubre de 2005, fto jco 2º (RJ 2006/56), 29 de septiembre de 2005, fto jco 8º (RJ 2005/8727), o la de 19 de julio de 2005, fto jco 2º (RJ 2005/8931), entre otras. 378


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la STC 114/1984. Estaríamos, por lo tanto, ante una “garantía objetiva”, que se halla “implícita” en nuestro sistema de derechos fundamentales. Esta línea presenta, empero, notorias debilidades, como son, destacadamente, que se habla de los derechos fundamentales para justificar una restricción a la prueba, cuando que también el derecho a la prueba es un derecho fundamental, por lo tanto, ¿acaso él será el único que se vea desprovisto, o del que no emane, una “garantía objetiva”? en caso afirmativo, ¿con qué fundamento? También plantea serias dudas si, acaso, pueden sobreentenderse restricciones a los derechos fundamentales (en este caso, al derecho de prueba) y si se puede llegar a un proceso de amparo constitucional para tutelar una garantía implícita que, además, no es contenido esencial de ninguno de los derechos fundamentales. 2.3.2. Segunda opción: la presunción de inocencia Una de las mejores muestras de que el ámbito natural (o, al menos, el más propicio) de la regla de exclusión es el proceso penal lo acredita el pertinaz intento de alojar dicha regla en el seno del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta tesis, –defendida no sólo por autores, sino reflejada también en cierta jurisprudencia–, presenta en su favor un argumento particularmente sensible: si el fundamento que impone la inadmisión de pruebas ilícitas es la defensa de la presunción de inocencia, en el caso de que tal prueba mostrase no la culpabilidad, sino la inocencia del reo, podría ser aceptada y valorada en juicio. Expuesto el argumento que se puede argüir a favor, diré también que la tesis apuntada presenta como importantísimo defecto que no es aplicable al proceso civil, donde no sólo la presunción de inocencia carece de toda relevancia, sino que, incluso, la legislación sustantiva potencialmente aplicable puede recoger lícitamente, y lo hace, presunciones de culpa. Por lo tanto, si en el proceso civil, a diferencia del penal, el éxito de una pretensión implica la frustración de la otra, de modo que en todo caso habrá un “condenado” (es decir, alguien que sufra un perjuicio derivado del contenido del fallo), si aplicásemos el argumento anterior... éste, ¿no nos conduciría a tener que permitir la admisión de la prueba ilícita tanto a favor de una como de otra parte? Parece que sí, pues existe igualdad en la posición inicial, y el argumento de que el éxito de una parte implica, en lo civil, la condena de la contraria podría apreciarse, con toda su rudeza, en el caso de que se planteara reconvención. Frente a estas reflexiones, no faltarán quienes, socorriendo a la regla de exclusión, argumenten la diferencia de principios rectores que media entre el proceso penal y el proceso civil, pero esta defensa me parece que no evita su impugnación si consideramos absurdo que se pueda defender un fundamento para la regla de exclusión en el ámbito penal y otro diverso, para esa misma regla, en el proceso civil, cuando que la regla es de aplicación general a todo proceso, por ministerio del artículo 11.1 LOPJ. 2.3.3. Esa cosa llamada “proceso debido” Una tercera idea es la que considera el derecho al proceso con todas las garantías el mejor albergue para situar la regla de exclusión en nuestra norma fundamental. Este 379


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argumento plantea la espinosa cuestión de definir qué sea eso del “proceso con todas las garantías”, punto en el que la doctrina científica duda. Algunos autores han considerado que la alusión hecha en el artículo 24.2 CE al “proceso con todas las garantías”, implica únicamente la obligación de observar cuantos derechos procesales ha recogido aquel artículo. En esta línea, para VALLESPÍN PÉREZ18 los elementos del proceso con todas las garantías serían éstos: derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a la audiencia y contradicción entre las partes, derecho de igualdad de armas procesales, derecho a un proceso público, derecho de defensa, derecho a la prueba y derecho a los recursos. Para otros, en cambio, esas “garantías” conducen a la necesaria observancia de cuantas garantías procesales dimanen de aquellos convenios internacionales ratificados por España, pero esta hipótesis no me parece plausible. Además, ninguno de los tratados alusivos a garantías procesales ratificados por España hace referencia expresa a la inadmisión de las pruebas ilícitas, e, incluso, más aún, el TEDH ha relegado esta materia al ámbito de la libre decisión del legislador nacional, afirmando en su sentencia de 12 de julio de 1988, “caso Schenk contra Suiza”19, en su fto jco 46, lo siguiente: “(el artículo 6 CEDH) no regula por ello la admisibilidad de las pruebas como tal materia que, por tanto, corresponde ante todo al derecho interno”, y esta tesis ha sido confirmada posteriormente, como se puede apreciar en la decisión del “caso Teixeira de Castro contra Portugal”, de 9 de junio de 199820, fto jco 34. 3. EL CABALLO DE TROYA: LA “REGLA DE EXCLUSIÓN” ENTRA EN LA LOPJ La cuestión de la ilicitud probatoria no era objeto del proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial remitido por el gobierno de la nación al Congreso de los Diputados, sino que fue la enmienda número 952, formulada por el grupo parlamentario popular, la que propuso introducir un segundo párrafo en el artículo 11.1 LOPJ, con el siguiente texto: “No surtirán efecto, en ninguna clase de procesos, los medios de prueba obtenidos, directa o indirectamente, de modo contrario a la ética o al Derecho” 21, y ese texto fue incorporado al proyecto por votación del Pleno del Congreso. En el Senado, la enmienda número 374, del grupo parlamentario socialista, propuso sustituir el texto anterior por este otro: “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”, y como escueta justificación se mencionaba que: “...la referencia a las pruebas se acomoda a lo declarado por el Tribunal

18. VALLESPÍN PÉREZ, D., El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil, ed. Atelier, 1ª edición, Barcelona, 2002, pp. 66 y ss. 19. Boletín de Jurisprudencia Constitucional, número 108, abril de 1990, página 125 y ss. 20. Boletín de Jurisprudencia Constitucional, número 220/221, agosto/septiembre de 1999, pp. 230 y ss. 21. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IIª Legislatura. Serie A, número 118-I-2 380


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Constitucional en sentencia dictada en el recurso 114/1984”, y no faltan autores en cuya opinión la LOPJ no habría establecido nunca la interdicción de la prueba ilícita, de no haber existido esa sentencia22. El texto de esta nueva enmienda tuvo éxito y así fue como se introdujo en la LOPJ de 1985 la regla de exclusión de la prueba ilícita. Es así como aparece en nuestro ordenamiento jurídico una “regla de exclusión” que no conoce precedentes, a pesar de lo cual su éxito en la doctrina es innegable, pero no por ello puede sustraerse a la crítica. En primer lugar, el artículo 11.1 de la LOPJ, por su propia ubicación, pretende aplicarse, –y se aplica, por supuesto– a cualesquiera órdenes jurisdiccionales, aunque su ámbito más frecuente es el proceso penal, como acredita cualquier somero repaso a los repertorios de jurisprudencia habitualmente utilizados. Esta circunstancia, sin embargo, no se aprecia en los sistemas procesales de las naciones de nuestra misma tradición jurídica, ni tampoco en el caso de Inglaterra, Gales, o los Estados Unidos de América, pues las mismas han previsto la exclusión de la prueba ilícita en el proceso penal, y no así en los demás, tal y como establecen el artículo 191 del Codice di Procedura Penale (italiano), el artículo 126 del Código de Processo Penal (portugués), o la sección 78 de la Police and Criminal Evidence Act (británica). Esta decisión legislativa de aplicar la que venimos denominando “regla de exclusión” al ámbito punitivo y no al derecho privado implica entender aquélla como un límite al ejercicio del ius puniendi y considero que se trata de la decisión más racional, mientras que su aplicación al proceso civil es más discutible, habida cuenta de la notoria diferencia entre los principios rectores de uno y otro. En el proceso penal, el derecho fundamental a la presunción de inocencia determina que el acusado parte de una posición preferente, de manera que no se le exige actividad procesal alguna, pudiendo permanecer silente, e, incluso, se ha llegado a hablar de un derecho fundamental a la mentira 23, mientras que en el proceso civil rige el principio de “paridad de armas”, es decir, que las posibilidades de formular alegaciones y proponer prueba son iguales para las partes. Debemos recordar que el proceso penal tiene como fin esencial servir de cauce para el ejercicio del ius puniendi del Estado, y ello implica que sólo existen dos resultados posibles: absolución o condena del acusado, y en todo caso la decisión lo es de fondo, estando interdictas las absoluciones en la instancia (artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), de manera que nunca se condena al Estado en un proceso penal; muy al contrario, en el proceso civil, la condena de una parte implica la absolución de la otra, y viceversa. Además, en el proceso penal, si la ilicitud probatoria es advertida en la fase instructora, ello determinará el dictado de un auto de sobreseimiento provisional si no hubiera un material probatorio lícito para “impulsar” la continuidad del procedimiento, pero no

22. GÁLVEZ M UÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, editorial Aranzadi, 1ª edición, 2003, pp. 48. 23. P. ej. vid. STC 125/2002, de 20 de mayo, fto jco 3º (RTC 2002, 125), ATC 214/1998, de 13 de octubre, fto jco 3º (RTC 1998,214), STC 115/1998, de 1 de junio, fo jco 5º, (RTC 1998, 115), etc. 381


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impedirá la reapertura de las actuaciones en el caso de que posteriormente se aporten pruebas no viciadas; en el proceso civil, en cambio, si la ilicitud probatoria impide el éxito de la pretensión, la sentencia de fondo que se dicte producirá plenos efectos de cosa juzgada, de modo que no podrá incoarse un proceso posterior con objeto idéntico. En segundo lugar, también ha planteado problemas el supuesto de hecho: “derechos y libertades fundamentales”. Entre nuestros constitucionalistas, el concepto de derechos fundamentales no está claro, y esa oscuridad viene de los términos empleados por la propia Constitución, cuyo Título I se denomina “De los derechos y deberes fundamentales”, y comprende, todo él, los artículos 10 a 55, su Capítulo II se denomina “Derechos y libertades”, (arts. 14 a 38), pero sólo serían “derechos fundamentales y libertades públicas” los comprendidos en su Sección 1ª, (arts. 15 a 29), pues así se intitula la misma, en tanto que la Sección 2ª versa sobre los calificados, más sencillamente, como “De los derechos y deberes de los ciudadanos” (arts. 30 a 38). Esta duda se transmite también a los procesalistas, y podemos distinguir entre quienes consideran que el artículo 11.1 LOPJ sólo ha de tutelar las situaciones jurídicas reconocidas en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución (y así lo afirma también, expresamente, la STC 114/1984)24, y quienes, sin embargo, pretenden extender el ámbito de exclusión a todo el capítulo segundo CE25, tesis recogida también en la STC 85/1994, de 14 de marzo26 , que afirma la “nulidad de todo acto violatorio de los derechos reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución”. En mi opinión, debe primar la primera de las opiniones expuestas, porque si el artículo 11.1 LOPJ consagra una excepción al derecho fundamental a la prueba, éste sólo podrá ser restringido por otro del mismo rango, y sólo aquellos derechos reconocidos en su misma sección, capítulo y título tienen su mismo rango normativo, porque sólo ellos comparten los instrumentos de tutela, además de que, como toda excepción, también el artículo 11.1 LOPJ ha de ser interpretado de modo restrictivo, de manera que se favorezca la efectividad del derecho fundamental a la prueba. A las dificultades interpretativas pueden añadirse, así mismo, dudas razonables que se suscitan a propósito de la aplicación, y que sólo hasta cierto punto han sido colmadas por la legislación posterior. Sin ánimo de proceder a un análisis exhaustivo, –que superaría las pretensiones de este capítulo–, sí me gustaría destacar como potencial fuente de problemas las relaciones que puedan trabarse entre proceso civil y proceso penal a propósito de la inadmisión de pruebas por ser consideradas ilícitas. En efecto, de conformidad con el artículo 40 LEC, a la hora de decidir sobre la existencia, o no, de ilicitud probatoria, si ésta fuere, al menos indiciariamente, constitutiva de

24. Esta opinión la defiende, por ejemplo, DE LA OLIVA SANTOS , A. vid. su Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas, Tribunales de Justicia, número 8-9, agosto-septiembre de 2003, pp. 1 a 12. 25. Entre estos autores, podemos destacar a M IRANDA ESTRAMPES , M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, JM Bosch editor, 2º edición, Barcelona, 2004, pp. 51. 26. RTC 1994, 85 382


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delito, el juez civil deberá deducir el oportuno testimonio. Una vez deducido, en su caso, ese testimonio, podríamos encontrarnos con dos procesos que discurren a un tiempo: uno civil, del que ha sido separada una prueba por considerara ilícita, y otro penal, cuyo objeto es, precisamente, el delito que pudiese constituir aquella prueba. Planteada esa situación, pensemos ahora que el juicio civil concluye con una sentencia desestimatoria por insuficiencia de prueba, y esa insuficiencia se debe a la exclusión de aquella prueba que había sido tachada de ilícita; por el contrario, el proceso penal finaliza con una sentencia absolutoria, de modo que no sólo no hubo delito en la obtención de aquella prueba, sino que no se violó, de ningún modo, derecho fundamental alguno. ¿Qué hacer, en casos como éste? ¿Cómo obtener la modificación de la sentencia civil? Cierto es que, al menos a priori, esta pretensión podría fundar tanto un recurso de apelación como un recurso extraordinario por infracción procesal, pero si precluyera el plazo para su presentación, la injusticia se vería consolidada sin remedio, pues la revisión sería imposible por falta de causa legal. 4. LA DOMA DE LA FURIA: LA NECESIDAD DE RESTRINGIR EL ALCANCE LITERAL DE LA “REGLA DE EXCLUSIÓN” En un primer momento, la sinergia desencadenada por la STC 114/1984 y la introducción del segundo inciso del artículo 11.1 LOPJ conduce, así mismo, a incorporar los postulados de la doctrina de los frutos del árbol envenenado27. Esta doctrina es una importación del derecho estadounidense, donde se perfila, por primera vez en la sentencia del caso Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920)28 y bajo esta denominación se conocen, en aquella nación, el conjunto de criterios jurisprudenciales en cuya virtud se afirma que los materiales probatorios lícitamente obtenidos que, sin embargo, sean consecuencia del aprovechamiento de la información contenida en materiales obtenidos previamente con violación de los derechos o libertades fundamentales, están igualmente viciados y deben ser también inadmitidos. Entre nosotros, podemos citar las SSTC 85/1994, de 14 de marzo29, (fto jco 4º), 86/1995, de 6 de junio30, (fto jco 3º), 181/1995, de 11 de diciembre31, (fto jco 4º), 54/1996, de 26 de marzo32, (fto jco 8º), entre otras, que acogen la tesis trasatlántica con olvido

27. Esta denominación, usual ya en la doctrina, me resulta demasiado altisonante y preferiría hablar de “efecto dominó” (como en ocasiones ha hecho el propio TS, vid sentencia de 6 de octubre de 1999), pero he conservado la frase para evitar confusiones. También se utiliza la expresión “efecto reflejo”, como hace PICÓ I J UNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, JM Bosch editor S.A., 1ª edición, Barcelona, 1996, pp. 355 y ss. 28. Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 U.S. 385 (1920) 29. RTC 1994, 85 30. RTC 1995, 86 31. RTC 1995, 181 32. RTC 1996, 54 383


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patente del principio de conservación de actos, que también proclama la propia LOPJ. Ahora bien, esta doctrina, –poderoso ariete contra el proceso–, comenzará a ser cuestionada cuando el guardián de la norma suprema tome conciencia de que no siempre resulta justificable sacrificar todo un proceso en las aras de ciertos baales. Para evitarlo, el TC comienza a formular excepciones, con el claro propósito de menguar las ramas del árbol famoso, como si a Pigmalión ya no le resultase tan hermosa su amada. Así, la STC 64/1986, de 21 de mayo,33 afirma en su fto jco 2º que la doctrina contenida en la STC 114/1984 (que había sido expresamente citada por el demandante en amparo) permite la tacha de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales en el momento de su obtención, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, sino que respecto a estos últimos momentos los problemas que se puedan plantear se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión; el ATC 349/1988, de 16 de marzo34, en su fto jco 2º afirma que la regla de exclusión sólo procede en caso de violación de derechos fundamentales y no de su normativa legal de desarrollo; la STC 86/1995, de 6 de junio35, presenta ya una importante quiebra a la eficacia refleja de la prueba ilícita, puesto que su fto jco 4º considera que la ilicitud probatoria de unas escuchas telefónicas ilegales, que permitieron la incautación de un alijo de droga, no se extiende a la posterior confesión del coprocesado y, en consecuencia, desestima el amparo. En esta línea restrictiva, ha tenido gran importancia la STC 81/1998, de 2 de abril36, que ha motivado numerosos comentarios doctrinales. Esta sentencia ha sido considerada, incluso, como “el inicio de una nueva etapa”37, y en ella lo que se plantea es la posibilidad de que, aun existiendo una clara causalidad fáctica entre el resultado probatorio y la injerencia ilícita, se pueda romper la conexión de antijuridicidad entre ambos. En la STC 81/1998, se reconoce que, como vengo defendiendo, “la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional que explícitamente la imponga” (fto jco 2º), cosa clarísima para cualquiera que lea con atención el texto de nuestra norma fundamental. Ahora bien, tras una oportuna conjunción concesiva, el TC vuelve al mismo leitmotiv que expuso en la STC 114/1984: “(la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos) expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente, en el Estado de Derecho que la Constitución instaura, exige que los actos que los vulneren carezcan de eficacia probatoria en el proceso” (STC 81/1998, fto jco 2º).

33. RTC 1986, 64 34. RTC 1988, 349 35. RTC 1995, 86 36. RTC 1998, 81 37. La expresión la tomo de MARTÍNEZ GARCÍA , E., Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC 81/98, de 2 abril, Editorial Tirant lo Blanch, 1ª edición, Valencia, 2003, pp. 10. 384


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Éste es el punto de partida, generalísimo y solemne, de la sentencia, que ofrece, sin embargo, una solución imaginativa al problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita cuando asevera: “En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración (...) sería, desde esta perspectiva, indiscutible (...)” (fto jco 4º). Entendido, pero, ¿existe algún criterio para establecer si existe, o no, esa relación causal? De nuevo, el TC nos indica el camino (al menos, el suyo): “Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo” (fto jco 4º). Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales, para poder valorar si concurre o no conexión de antijuridicidad han de proceder a un triple análisis: características de la vulneración, resultado que deriva de esa vulneración y necesidades de tutela del derecho sustantivo. ¿Qué conclusión podemos extraer de estas afirmaciones del TC? A mi juicio, se trata de un reconocimiento claro de que sólo el juzgador a quo se halla en situación de establecer hasta dónde haya de llegar la eficacia invalidante de la prueba ilícita; más aún, subyace la consciencia de hasta qué punto puede resultar nociva la regla de exclusión. La sentencia, además, viene a reflejar la evolución experimentada por la propia jurisprudencia estadounidense, que desde hace tiempo había venido admitiendo excepciones y matices a la “doctrina de los frutos del árbol envenenado”, y no me parece aventurado afirmar que hay cierto parecido entre la doctrina patria de la “conexión de antijuridicidad” y la teoría estadounidense de la “conexión atenuada” (attenuated connection doctrine), que parte de la sentencia del caso Nardone v. United States (1939)38. Esta sentencia declara que los materiales probatorios obtenidos como consecuencia remota de una actuación policial en violación de los derechos procesales constitucionales serán, sin embargo, admisibles cuando la conexión entre la ilegalidad primera y la prueba cuya exclusión se pretende “se hubiese vuelto tan atenuada como para borrar la mancha”; con más detalle, la sentencia

38. Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939) 385


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del caso Wong Sun vs. United States (1963)39 afirma que la cuestión determinante no es la mera posibilidad de establecer una conexión, sea cual fuere, sino esclarecer “si, partiendo de la determinación de la ilegalidad primaria, los materiales probatorios contra los que se plantea la objeción han sido obtenidos por explotación de esa ilegalidad o por el contrario mediante métodos suficientemente distinguibles como para que resulten purgados de la mancha originaria”. Como parámetros para determinar si se atenúa o no esa conexión (o “mancha”), la doctrina norteamericana suele indicar, entre otros, el tiempo transcurrido, los acontecimientos intervinientes entre la ilegalidad primera y los materiales derivados, la gravedad de la violación originaria y la naturaleza de la prueba derivada. Posteriormente, la STC 49/1999, de 5 de abril40, reitera, con gran claridad, los postulados de la STC 81/1998, pero, además, cuenta con un interesantísimo voto particular del magistrado presidente, señor Cruz Villalón, en cuyo apartado quinto reconoce, expresamente, que el punto de referencia (eso sí, implícito) del Alto Tribunal ha sido la jurisprudencia federal estadounidense, y también afirma, en aquel mismo apartado, lo siguiente: “La realidad es que la exploración del derecho comparado no permite encontrar fácilmente casos de prohibición universal de incorporación o valoración de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Lo que con diferencia predomina son respuestas puntuales a supuestos puntuales. Es necesario, por tanto, admitir que no es absolutamente inexorable la exigencia de que en cualquier supuesto y al margen de cualquier otra consideración sea excluida la prueba ilegítimamente obtenida, como por lo demás ya la propia STC 81/1998 ha puesto de manifiesto”. Por lo tanto, vemos consagrada claramente la posibilidad de acoger excepciones a la “regla de exclusión”. También es una excepción acogida por nuestro TC la del hallazgo inevitable, en cuya virtud determinadas pruebas derivadas de la lesión del derecho fundamental son, sin embargo, admitidas al proceso porque se habrían descubierto igualmente, por medios lícitos. Esta doctrina es elaborada por el TS de los Estados Unidos en la sentencia del caso Nix vs. Williams (1984)41, en donde se había descubierto el cadáver de un asesinado merced a la declaración del imputado, practicada sin las debidas garantías, pero ante al tesitura de anular el proceso y poner en libertad a un asesino confeso, el TS consideró que había suficiente base para la condena, porque el cuerpo del delito se habría encontrado de todos modos, al estarse llevando a cabo intensivos rastreos en la zona en que fue hallado. Así mismo, quiero referirme a la STC 22/2003, de 10 de febrero42. Esta sentencia tiene una importancia capital porque admite la eficacia de una prueba adquirida directamente con infracción de un derecho fundamental, y para ello parte del principio de buena fe. En Estados Unidos, la excepción de buen fe (the good faith exception) aparece en 1984, en la

39. Wong Sun v. United States , 371 U.S. 471 (1963) 40. RTC 1999, 49 41. Nix v. Williams, 467 US 431 (1984) 42. RTC 2003, 22 386


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sentencia del caso United States v. Leon43 y se completa con los criterios que posteriormente incorporan las decisiones adoptadas en los casos Illinois v. Krull (1987)44 y Arizona v. Evans (1995)45. En resumen, la excepción se aplica cuando los agentes de la policía que obtienen ilícitamente una prueba lo hacen, empero, creyendo firmemente que su actuación es legal, como puede suceder cuando la orden judicial no presenta motivación suficiente, o cuando los hechos están amparados por una ley que posteriormente se declara inconstitucional. Entre nosotros, sin embargo, la ya citada STC 22/2003, como hemos anunciado, no es que introduzca esta excepción, sino que admite la eficacia de prueba ilícita, por existir buena fe, en un caso de entrada y registro en domicilio privado que no fue ni autorizado judicialmente ni por el imputado, sino por el cónyuge del mismo que, a la par, era la denunciante. Aduce el TC que “según el estado de la interpretación del ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro”, el consentimiento del cónyuge aparecía “como habilitación suficiente para llevarlo a cabo conforme a Constitución”. Por ello,-razona –, “la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto”, de manera que,-continúa el TC –, “en casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución (...) la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar” (fto jco 10º). Sentencia, sin duda, muy polémica, me gustaría resaltar dos aspectos particularmente interesantes de la misma. En primer lugar, el TC toma como criterio decisorio la necesidad, o no, de tutela, es decir, el “deterrent effect” norteamericano, en menoscabo del criterio instaurado por la STC 114/1984, que hacía descansar la inadmisión de la prueba ilícita en la vulneración de los derechos o libertades fundamentales, como consecuencia de la propia naturaleza de los mismos y, por ende, sin preguntarse sobre unas u otras finalidades. En segundo lugar, se trata de la primera ocasión en que el TC admite (bien que bajo determinadas circunstancias y con el debido razonamiento) la valoración de una prueba obtenida directamente con violación de los derechos o libertades fundamentales. Se ha escrito que esta STC deja “herida de muerte”46 la “regla de exclusión” y quizás sea cierto, pero esa herida no es fruto de una particular sevicia del TC, sino mero reflejo de lo que acontece en Estados Unidos. Llegados a este punto, quiero destacar cómo, según hemos visto, la “regla de exclusión” se comporta, en la práctica, como una regla jurisprudencial, puesto que su aplicación no

43. United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984) 44. Illinois v. Krull, 480 U.S. (1987) 45. Arizona v. Evans, 115 S.Ct. 1185 (1985) 46. El clamor lo ha lanzado uno de los mayores especialistas nacionales en prueba ilícita, MIRANDA ESTRAMPES , M., en su La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación, en Jueces para la Democracia. Información y Debate, número 47, pp. 66. 387


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estriba tanto en tomar el articulado de la LOPJ y subsumir en él, o no, la cuestión planteada, sino en conocer los criterios elaborados por el TC para excluir, en su caso, la prueba ilícita. Por tanto, el tenor literal del artículo 11.1 LOPJ tiene una importancia relativa, y más aún si se le considera una simple (y poco menos que automática) emanación de la norma suprema. Finalmente, si consideramos que a partir de la LOPJ de 1985 la exclusión de las pruebas ilícitas es una regla de carácter legal, y que sus términos son los del párrafo segundo del apartado primero del art. 11 LOPJ, no dejará de sorprendernos que el TC se haya pronunciado con tanta reiteración sobre un asunto de legalidad ordinaria, y que por medio de su doctrina haya, según los momentos, expandido o, por el contrario, menguado el alcance de la ley, aún cuando el propio TC manifieste argumentos a favor del ejercicio de dicho control. 5. CONCLUSIONES Primera. El derecho a la prueba ha sido positivado por la Constitución de 1978 como uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y no se recoge ningún otro límite fuera de la pertinencia, es decir, la adecuación al fin pretendido. Esta claridad de la Constitución al tratar del derecho a la prueba no admitía dudas en la doctrina del TC, hasta que dictó la STC 114/1984. Segunda. Esta STC desarrolla una serie de consideraciones sobre la ilicitud probatoria que no se presentan, en absoluto, como causa eficiente de su parte dispositiva, y, sin embargo, será citada como justificante para introducir en la LOPJ de 1985 una regla de exclusión de cualesquiera pruebas obtenidas con violación de los derechos o libertades fundamentales. Tercera. A partir de este momento, se desencadena una doctrina expansiva de tal prohibición, a la cual no es ajena la doctrina estadounidense de los “frutos del árbol envenenado”, que pretende la enervación de todo efecto procedente no sólo de pruebas obtenidas violando derechos o libertades fundamentales, sino de cuantas puedan derivarse de ellas. Cuarta. Sin embargo, en un segundo momento, el TC comienza a acoger excepciones a la ya conocida como “regla de exclusión”. Estas excepciones, por otro lado, no hacen sino trasponer las que había elaborado el TS de los Estados Unidos (autor, así mismo, de la propia “regla”). Por lo tanto, nuestro TC no hace, en cada momento, sino seguir los pasos de una jurisprudencia extranjera. Quinta. Por lo tanto, la exclusión de las denominadas “pruebas ilícitas” o “pruebas prohibidas”, no es una exigencia constitucional, sino una simple opción de política legislativa, perfectamente prescindible, que acoge una institución nacida en unas coordenadas de espacio y tiempo anómalas a nuestra realidad y restrictiva de un derecho fundamental más allá de lo querido por el constituyente. Frente a la comisión de un acto ilícito para la obtención o aportación de prueba, prevé ya el ordenamiento suficientes mecanismos de prevención/represión, como son las sanciones civiles, penales, y, en su caso, administrativas que puedan corresponder. Para concluir, no podemos dejar de mencionar 388


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las dificultades que entraña abrir un verdadero “juicio dentro del juicio” para poder determinar, con plenas garantías, la ilicitud, o no, de una prueba, que puede requerir más tiempo del que se dispone en un trámite de proposición y admisión. Por todo ello, la “regla de exclusión” no es una institución necesaria.

6. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA a) Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América47 Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 U.S. 385 (1920) Nardone v. United nited States, States 308 U.S. 338 (1939) Wong Sun v. United States , 371 U.S. 471 (1963) Nix v. Williams, 467 US 431 (1984) United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984) Illinois v. Krull, 480 U.S. (1987) Arizona v. Evans, 115 S.Ct. 1185 (1985) b) Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso “Schenk contra Suiza”, de 12 de julio de 198848 Caso “Teixeira de Castro contra Portugal”, de 9 de junio de 199849 c) Tribunal Supremo STS de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005/7771) STS de 3 de octubre de 2005 (RJ 2006/56) STS de 29 de septiembre de 2005 (RJ 2005/8727) STS de 19 de julio de 2005 (RJ 2005/8931) STS de 8 de noviembre de 1991 (RJ 1991/7987) STS de 22 de enero de 1992 (RJ 1992/289) STS de 6 de octubre de 1999 (RJ 1999/7023) d) Tribunal Constitucional ATC 173/1984, de 21 de marzo (RTC 1984/173)

47. Todas las resoluciones citadas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos pueden encontrarse en la página web www.findlaw.com 48. Boletín de Jurisprudencia Constitucional, número 108, abril de 1990. 49. Boletín de Jurisprudencia Constitucional, número 220/221, agosto/septiembre de 1999 389


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ATC 289/1984, de 16 de mayo (RTC 1984/289) STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984/114) STC 64/1986, de 26 de junio (RTC 1986, 64) ATC 349/1988, de 16 de marzo (RTC 1988, 349) STC 85/1994, de 14 de marzo (RTC 1994/85) STC 86/1995, de 6 de junio (RTC 1995/86) STC 181/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995/181) STC 54/1996, de 26 de marzo (RTC 1996/54) STC 52/1998, de 3 de marzo (RTC 1998/52) STC 81/1998, de 2 de abril (RTC 1998/81) STC 115/1998, de 1 de junio (RTC 1998/115) ATC 214/1998, de octubre (RTC 1998/214) STC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999/49) STC 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000/96) STC 125/2002, de 20 de mayo (RTC 2002/125) STC 22/2003, de 10 de febrero (RTC 2003/22) ATC 124/2004, de abril (RTC 2004/124)

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CAPÍTULO XV

EL CONTROL JUDICIAL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL ESPAÑOL Resumen El estudio aborda aspectos sustantivos y procesales de la prueba ilícita. En la vertiente sustantiva trata de sistematizar el concepto, amplio o estricto, de la prueba ilícita y su ámbito de aplicación. En la vertiente procesal, se detiene en las distintas fases del control judicial de la prueba ilícita, que, según el autor, no se limitan a la fase de admisión –donde, no obstante, se produce la mayor controversia–, sino que se puede extender a la fase posterior a la admisión, con particular análisis del incidente del art. 287 LEC, e incluso a la sentencia. JUAN VAREA ORBEA Juez en prácticas de la 57ª Promoción de la Escuela Judicial

SUMARIO: I. Introducción. 2. Preliminares: 2.1. Concepto de prueba ilícita. 2.2. Conceptos de fuente y medio de prueba en relación a los artículos 283 y 287 LEC 1/2000. 3. Fases del control judicial de la prueba ilícita: 3.1. Fase de admisión. 3.2. Incidente del artículo 287 LEC. 3.3. Control posterior de la prueba ilícita, especialmente en la sentencia. 4. Tratamiento procesal del artículo 287 LEC: 4.1. Planteamiento del incidente. 4.2. Substanciación. 4.3. Resolución y destino de la prueba ilícita. 4.4. Recursos. 4.5. Especial referencia al Juicio Verbal. 5. Conclusiones. 6. Índice sistemático de jurisprudencia. 7. Bibliografía.


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CAPÍTULO XV

EL CONTROL JUDICIAL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO CIVIL ESPAÑOL 1. INTRODUCCIÓN La doctrina de la prueba ilícita se ha aplicado tradicionalmente en el ámbito del derecho penal. Sin embargo, es un problema que alcanza a todo el ordenamiento jurídico y por lo que respecta, concretamente, al proceso civil ha cobrado una especial relevancia con la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (en adelante LEC), que ha establecido un catálogo abierto de medios de prueba en el artículo 299 y ha creado un incidente en el artículo 287, que tiene por objeto la expulsión de esta clase de pruebas, dando cumplimiento al imperativo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 (en adelante LOPJ)1. Realmente, el problema de la prueba ilícita supone plantearse si es posible, para hacer efectivo el valor de justicia del art. 1.1 de la Constitución de 1978 y alcanzar, como fin del proceso, la determinación de la certeza de los hechos controvertidos, el uso por el Estado y los particulares (titulares de derechos subjetivos que se hacen valer en el proceso) de toda clase de medios probatorios. El art. 1.1 de la CE proclama el Estado social y democrático de derecho y ello, por definición, implica la limitación del poder político. Uno de los límites esenciales a ese poder (y también a la actuación del individuo) es el respeto a los Derechos Fundamentales consagrados en el art. 14 y la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE. Precisamente, el análisis de la actuación del juez en el proceso civil, como garante de tales Derechos en el marco de la actividad probatoria, es el objeto del presente trabajo. 2. PRELIMINARES 2.1. Concepto de prueba ilícita Para analizar el control judicial de la prueba ilícita en el proceso civil es necesario partir de su definición. Además, ello es preciso por estar en íntima relación con la regu-

1.

Con anterioridad a esta regulación, la ineficacia de la prueba ilícita fue defendida, en la doctrina española, por S ERRA DOMÍNGUEZ, M., en El derecho a la prueba en el proceso civil español, en AA.VV, “Libro homenaje a Jaime Guasp”, Ed. Comares, Granada, 1984, pp. 569-571 y también “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, ALBALADEJO, M. (dir.). Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1991, T. XVI vol. II, pp. 88-91. 395


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lación introducida por la LEC en los arts. 283.3 y 287, ya que, como después se indicará, el primero de ellos ha llevado a algunos autores a sostener que se ha producido una ampliación del concepto tradicional de ilicitud probatoria, reducido a la vulneración de Derechos fundamentales. De esto, ya se deduce que son dos las posiciones sobre el concepto de prueba ilícita: las amplias y las reducidas2. Dentro de las primeras se encuentran aquellas que consideran ilícita toda prueba obtenida y practicada con vulneración de normas del ordenamiento, ya sean meramente legales o constitucionales. Por el contrario, las tesis restringidas limitan el concepto a las pruebas que suponen violación de Derechos fundamentales. Incluso algunos autores restringen, aún más, la definición, partiendo del tenor literal de los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC de los que deducen que, el término ilicitud sólo puede aplicarse a las fuentes y no a los medios de prueba3. La tesis amplia es defendida por autores como MORENO CATENA4, quien considera que la prueba ilícita es el género (“toda actividad prohibida por la ley” del art. 283 LEC) en tanto que, lo que denomina prueba prohibida (la obtenida con vulneración de Derechos fundamentales del art. 287 LEC), es una especie de la anterior. Este autor parte de una interpretación sistemática de los arts. 283.3 y 287 citados y concluye que la Ley de enjuiciamiento introduce un concepto amplio de ilicitud. Concretamente, distingue entre prueba irregular y prueba ilícita e incluye en esta última, la nula (por vulneración de normas procesales en la introducción o práctica de la prueba) y la prohibida (por infracción de la fuente probatoria) 5. La prueba ilícita sería, en todo caso, inadmisible con independencia de la naturaleza de la norma vulnerada. Otro autor que sigue este concepto amplio es LÓPEZ SIMÓ para el que toda actividad probatoria que por cualquier causa, sea contraria a la ley, queda prohibida6 . MUÑOZ SABATÉ también considera que el art. 283.3 LEC amplía el concepto tradicional de prueba ilícita con el fin de cubrir el hueco que podría quedar cuando la actividad probatoria infringe cualquier normativa.7 Por el contrario, la doctrina mayoritaria acoge la tesis restringida, conforme a la cual, la prueba ilícita aparece sólo con la infracción de Derechos fundamentales. Así, PICÓ I JUNOY la define como, aquella prueba cuya fuente está contaminada por la vulneración de

2.

SEOANE S PIEGELBERG , J.L. La prueba en la LEC 1/2000: disposiciones generales y presunciones, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2002, pp. 142 y 143 y MIRANDA ESTRAMPES , M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Ed. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pp. 17-22.

3.

En relación a esta materia, MIRANDA ESTRAMPES , M., El concepto de prueba ilícita…, ob. cit., pp. 26-29.

4.

MORENO C ATENA , V. en AA.VV, El proceso civil: doctrina, jurisprudencia y formularios, ESCRIBANO MORA , F. (coord.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, T. III, pp. 2228.

5.

MORENO C ATENA , V. en AA.VV, El proceso civil..., ob.cit. T. III, pp. 2228 y 2230.

6.

LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre prueba: (análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de enjuiciamiento civil), Ed. La Ley-Actualidad, Las Rozas, Madrid, 2001, pp. 89 y 90.

7.

M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil. LEC 1/2000, Ed. JM Bosch, Barcelona, 2001, pp. 244.

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un derecho fundamental o aquella, cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción, entendiendo que el art. 283.3 LEC no realiza una ampliación del concepto sino que, se limita a consagrar el principio de legalidad procesal lo cual supone impedir al juez la infracción de normas de procedimiento relativas a la práctica de la prueba8. En relación a la regulación de la LEC 1/2000 este criterio supone relacionar los arts. 283.3 y 287 LEC y entender que regulan cuestiones distintas (como después se explicará) 9. Lo cierto es que esta posición restrictiva es la que parece recoger el Ordenamiento español. El art. 11.1 LOPJ dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con infracción de derechos fundamentales...” y el art. 287 LEC, bajo la rúbrica “ilicitud de la prueba” se refiere a “[...] en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales [...]”. A su vez, la doctrina del Tribunal Constitucional refiere la ilicitud de la prueba y su ineficacia, a la violación de la misma categoría de derechos, como resulta de la importante sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, que afirma que la prueba con causa ilícita no puede prevalecer en vulneración de derechos fundamentales.10 De otro lado, es necesario destacar que MONTERO AROCA considera que la legalidad sólo es predicable de los medios de prueba, en tanto que la ilicitud lo es de las fuentes, manteniendo un concepto aún más restringido que el anterior11. Esta cuestión lleva al análisis del segundo problema preliminar, la distinción entre medio y fuente de prueba, ya que la cuestión de si un medio vulnerador de derechos fundamentales es prueba ilícita o, si el concepto se reserva a la fuente, está relacionado con la problemática de si los arts. 283.3 y 287 LEC se refieren o no, al mismo objeto. No obstante, la consecuencia será idéntica por imperativo del art. 11.1 LOPJ, esto es, la inefectividad del elemento probatorio. 2.2. Conceptos de fuente y medio de prueba en relación a los artículos 283.3 Y 287 de la LEC No se trata de analizar aquí esta distinción, pacíficamente admitida en la doctrina, sino de ponerla en relación con la regulación de los artículos citados.

8.

PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, en Rev. Justicia 2005 III-IV, pp. 61 y 63.

9.

GARBERÍ L LOBREGAT, J y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil: doctrina, jurisprudencia y formularios sobre prueba, procedimiento probatorio y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 126; D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley de enjuiciamiento civil: tratamiento y práctica, Ed. Bosch, 2ª Edición, Barcelona, 2004, pp. 66; SEOANE SPIEGELBERG , J. L., La prueba en la LEC.,” ob. cit., pp. 139 y 143; FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., en AA.VV, Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, FERNÁNDEZ BALLESTEROS , M. A.; R IFÁ SOLER , J. M.; VALLS GOMBÁU, J.F. (Coords.), Ed. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2000, T. II, pp. 1309 y 1336; A SENCIO MELLADO, J. M., en AA.VV, Proceso civil práctico, G IMENO SENDRA , V. (Coord.), Ed. La Ley, Madrid, 2001, T. IV pp. 48 y 128.

10. STC 29 de noviembre de 1984, fto jco 4º y 5º (EDJ 1984/114). 11. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, Ed. Cívitas, 3ª Edición, Madrid, 2002, pp. 113, 116 y 123. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., en Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., T. II, pp. 1336. 397


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MONTERO AROCA señala que el concepto de fuente es extrajurídico, corresponde a una realidad anterior al proceso, en tanto que el medio, es un concepto jurídico12. SEOANE SPIEGELBERG define las fuentes como elementos de la realidad extraprocesal, investigadas por los litigantes, que sirven para acreditar los hechos objeto de debate13 (p.ej. un testigo o un documento). El medio es el cauce a través del cual se introduce la fuente en el proceso con arreglo al procedimiento previsto en la ley (p.ej. la declaración testifical de los arts. 360 y ss. LEC). Pues bien, esta distinción es recogida por la LEC en los arts. 283.3 y 287. Un sector doctrinal entiende que el primero de los artículos, cuando utiliza la expresión “actividad prohibida por la ley” se refiere, exclusivamente, a los medios, a la actividad que se desarrolla ante el juez en el proceso para conseguir su convicción14, a diferencia de los autores que defienden el concepto amplio de prueba ilícita que incluyen en este artículo tanto la fuente como el medio probatorio.15 Además, los autores que defienden la primera postura consideran que el art. 287 LEC, al igual que el art. 11.1 LOPJ, al usar la expresión “obtención u origen” se refieren a la fuente, a la actuación extraprocesal de las partes. Esta interpretación es acogida por la SAP de Pontevedra de 18 de noviembre de 200216 . Ciertamente, la cuestión tiene trascendencia práctica. Si el art. 287 LEC se refiere a las fuentes, únicamente se excluyen del proceso, por imperativo del art. 11.1 LOPJ, aquellas que impliquen la vulneración de derechos fundamentales, en tanto que, aquellas que vulneren otros derechos de diverso rango (p.ej. la propiedad) tendrían acceso al proceso a través de medios lícitos, en los términos del art. 283.3 LEC17 y de esta forma podrían ser valorados por el Juez. PICÓ I JUNOY resalta el carácter fundamental del derecho a usar los medios de prueba pertinentes, recogido en el art. 24.2 CE, lo que obliga a defender un concepto restrictivo de prueba ilícita y a admitir y valorar pruebas meramente ilegales18. Esta posición también es sostenida por SEOANE SPIEGELBERG que, citando a Chozas Alonso, mantiene que el derecho del art. 24.2 CE sólo puede ceder ante otros del mismo rango19. Así parece entenderlo, también, el TC que, en sentencia 114/1984,

12. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 108. 13. SEOANE SPIEGELBERG , J. L., La prueba..., ob. cit., pp. 150. 14. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 123 y 124; SEOANE SPIEGELBERG , J. L., La prueba..., ob. cit., pp. 150; GARBERÍ L LOBREGAT, J y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil..., ob. cit., pp. 126; A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 48. 15. MORENO C ATENA , V., El proceso civil..., ob. cit., pp. 2228. 16. SAP de Pontevedra, sección 6ª, 18 de noviembre de 2002, fto jco 2º, (LA LEY JURIS 1331929/2002) donde se afirma que “debemos partir del art. 11.1 LOPJ. completado por el art. 287 LEC de los cuales; claramente se deduce que la ilicitud se refiere al modo en que se han; obtenido las fuentes de prueba, esto es cómo la parte ha llegado a tener conocimiento de la existencia de la fuente”. 17. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 99. En el mismo sentido, .MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 127. 18. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 64, 65 y 100. 19. SEOANE SPIEGELBERG , J. L., La prueba..., ob. cit., pp. 151. 398


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declara que, “[…] debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía –por el ordenamiento en su conjunto– de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas, acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional pero no cuando se trate de derechos fundamentales” 20. Cuestión distinta es la infracción de normas procesales en la práctica de la prueba. El art. 283.3 LEC impide al Juez admitir medios probatorios contrarios al ordenamiento (incluidos, desde luego, los que suponen violación de derechos fundamentales) de manera que se cumple el principio de legalidad del art. 117 de la CE y art. 1 de la LEC, lo cual, supone un límite al art. 299 de esta última. En la práctica de la prueba también se ha de observar el procedimiento de la ley, si bien el efecto de la infracción, respecto a la posibilidad de valorar la prueba o permitir su declaración de nulidad, puede ser diverso, atendiendo a la entidad de la vulneración y de que se origine o no, indefensión (art. 225.3 LEC; SSTC de 15 de enero de 1996, de 12 de diciembre de 2005, de 30 de septiembre de 2002 que exigen la efectiva indefensión)21. 3. FASES DEL CONTROL JUDICIAL DE LA PRUEBA ILÍCITA El art. 11.1 LOPJ dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Este precepto impone al Juez la obligación de rechazar (o excluir o, simplemente, no valorar) estas pruebas, para lo cual, ha de realizar el oportuno control de aquellas que propongan las partes. Para ello y, a la vista de los arts. 283.3 y 287 LEC, se pueden señalar, en principio, tres momentos del control judicial: la fase de proposición y admisión de la prueba, el incidente contradictorio del art. 287 LEC y, una vez practicada, incluida la apreciación en sentencia. 3.1. Fase de admisión Una de las cuestiones que ha planteado el nuevo incidente del art. 287 LEC, es la relativa a si las pruebas ilícitas pueden ser inadmitidas por el Juez en la audiencia previa o, necesariamente, se han de admitir para dar lugar al trámite de aquel incidente (lo cual plantea un problema distinto al del momento en que se puede denunciar tal ilicitud y que se analizará posteriormente). Una de las finalidades de la audiencia previa (art. 429 LEC) es la proposición y admisión de la prueba. Una vez practicadas las actuaciones previstas en los arts. 414 y siguientes de la LEC, las partes proponen la prueba y el Juez debe resolver sobre su admisión (art. 285 LEC), para lo cual, tendrá en cuenta los criterios del art. 283 LEC:

20. STC 29 de noviembre de 1984, fto jco 4º (EDJ 1984/114). 21. STC de 15 de enero de 1996, fto jco 3º (EDJ 1996/15), de 30 de septiembre de 2002, fto jco 3º (EDJ 2002/44858) y de 12 de diciembre de 2005, fto jco 4º (EDJ 2005/213561). 399


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impertinencia, inutilidad e ilegalidad. La cuestión radica en si la ilegalidad del art. 283.3 LEC permite incluir también a las pruebas ilícitas o si para estas el trámite ineludible es el del art. 287 LEC. Este último se refiere a la “prueba admitida” y el apartado segundo indica que la cuestión (la ilicitud) se resolverá en el acto del juicio (o, en la vista, si se trata de juicio verbal) y con audiencia de las partes. Se trata de un régimen distinto al de la impertinencia o inutilidad donde el Juez resuelve de plano y sin audiencia (esta se realiza a través del art. 285 LEC). Dicho de otra forma, se trata de resolver si las pruebas ilícitas quedan sometidas, también, al régimen de los arts. 283 y 285 LEC, en tanto que, el art. 287 LEC sería un mecanismo de refuerzo para garantizar lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ. Así, se permitiría excluir y no practicar una prueba ya admitida. Evidentemente, los autores que mantienen una concepción amplia de la prueba ilícita ex art. 283.3 LEC entienden que han de inadmitirse aquellas que vulneran los derechos fundamentales. Pero dentro de los autores que defienden un concepto estricto, indicando que el art. 283.3 LEC se refiere al principio de legalidad, se dan posiciones dispares. Aunque en principio pudiera pensarse que la mejor forma de dar cumplimiento al art. 11.1 LOPJ es inadmitir la prueba ilícita en la audiencia previa e impedir su entrada en el proceso, algunos autores entienden que el art. 287 LEC excluye esta posibilidad obligando a acudir al incidente regulado en el mismo. PICÓ I JUNOY afirma que el Juez, en la audiencia previa, aunque se denuncie la ilicitud de una prueba, no puede inadmitirla ab initio22. Siendo el medio propuesto legal, en los términos del art. 283.3 LEC, deberá admitirlo aunque la fuente no lo sea y abrir el incidente del art. 287 LEC, garantizando la contradicción de las partes. Después, resolverá al inicio del juicio o de la vista sin posibilidad de reposición del art. 285 LEC. Sostiene esta tesis partiendo del tenor literal del art. 287 LEC (se refiere a la prueba ya admitida) y el distinto significado de los arts. 283.3 y 287 LEC, como ya se expuso anteriormente. Pero sobre todo, se basa en los siguientes argumentos: el régimen de recursos del art. 285.2 LEC (reposición y protesta) impide la práctica de pruebas sobre la ilicitud a diferencia del art. 287.1 LEC; no tendría sentido un doble mecanismo de protección en función del momento en el que el Juez conoce la ilicitud. No obstante, la razón última de este incidente, para este autor, sería la máxima protección del derecho de defensa (art. 24 CE) en un momento en el cual, el Juez, cuenta con muy pocos elementos para resolver el problema. Por ello, mantiene una interpretación garantista que, en todo caso, permitiría la prueba y la contradicción entre las partes. ASENCIO MELLADO también mantiene esta postura. Sostiene que, a pesar de que la STC 114/1984 consideró impertinentes e, inadmisibles, las pruebas ilícitas, ello, se debió a la falta de regulación específica en esas fechas. Actualmente ya no sería necesaria tal declaración a partir de los arts. 11.1 LOPJ y, sobre todo, 287 LEC. Este último establece un procedimiento especial que no se opone al primero. Lo relevante es que la prueba ilícita quede excluida del proceso y de la valoración judicial. Concretamente, rechaza que

22. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit. pp. 76, 90-92. 400


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la prueba ilícita sea inadmitida en el trámite del art. 285 LEC y que las partes puedan recurrir en reposición, de acuerdo al apartado segundo del mismo, ya que, en otro caso y, a su entender, se producirían consecuencias gravosas, tales como eludir la contradicción y prueba prevista legalmente o tener que crear esta tramitación en fase de admisión o recurso23. Esto significa que siendo el medio propuesto legal, pertinente y útil debe ser admitido por el Juez, quien resolverá sobre la ilicitud de la fuente previa audiencia de las partes y tras practicarse la prueba que proceda sin que, en ningún caso, pueda eludirse este trámite24. En definitiva, estos autores afirman que a diferencia de lo que sucede con la inutilidad, impertinencia e ilegalidad respecto a las cuales el Juez resuelve, in audita parte, en el momento de la proposición, la ilicitud exige, siempre, contradicción y, por ello, tales pruebas deben admitirse para dar paso al incidente del art. 287 LEC. Pero esta construcción no es compartida por otros autores. SEOANE SPIEGELBERG se plantea si es posible inadmitir previamente una prueba cuando se alega y consta su ilicitud en el momento de la proposición. Concluye que no deben admitirse tales pruebas, pudiendo el Juez rechazarlas de plano en la audiencia previa. Para ello, parte del art. 283.3 LEC y entiende que en él se incluyen las pruebas en cuya obtención o práctica se vulneran derechos fundamentales (es lo que denomina prohibiciones probatorias). De todas formas, reconoce que esta posibilidad solo sería posible cuando tal ilicitud fuese patente. En caso de simple duda, deberá admitirse para acudir al procedimiento del art. 287 LEC, de acuerdo con la máxima pro probatione25. Por su parte DE L A OLIVA señala que si la ilicitud de la prueba se advirtiera en el momento de la proposición, en la audiencia previa, este es el instante oportuno para excluirla mediante la inadmisión, pues carecería de sentido entender que se ha de esperar a la admisión para suscitar la cuestión o ponerla de manifiesto mediante el admisible recurso de reposición. Como argumento indica que si bien los arts. 11.1 LOPJ y 283 LEC no se refieren a la inadmisiblidad por ilicitud en la obtención de la prueba esa posibilidad no puede desvirtuarse sobre la base de que, literalmente, procede la admisión de la pertinente y útil en tanto que la ilicitud nada tiene que ver con la admisibilidad, sino sólo con la práctica. Y afirma que “lo que no debe tener virtualidad probatoria y, por tanto, no procede que se tome en consideración, debe inadmitirse” 26 . También hay que destacar

23. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 131, 132-134. 24. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1341. En el mismo sentido, GARBERÍ L LOBREGAT, J. y B UITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil..., ob. cit., pp. 195, quienes consideran que la ilicitud no es causa de inadmisión sino de expulsión de la prueba; A BEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 359; MARTÍN OSTOS , J., en AA.VV, Cometarios a la nueva LEC, LORCA NAVARRETE, A.M. (direc.), Ed. Lex Nova, Valladolid, 1ª edición, 2000, T. II, pp. 1776, aunque considera posible el recurso de reposición del art. 285.2 LEC tras la admisión; MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 143. 25. SEOANE SPIEGELBERG , J. L., La prueba..., ob. cit., pp. 148 y 149. 26. D E L A OLIVA SANTOS , A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid 2001, pp. 524 y Derecho procesal civil: el proceso de declaración, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2004, pp. 326 y 327. Esta posibilidad de inadmitir sin audiencia de las partes, ex arts. 283 y 285 LEC, una prueba ilícita es defendida por M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil…, ob. cit., pp. 247 y 248; CREMADES MORANT, J., Ley de 401


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que MORENO CATENA , aunque entiende que se puede inadmitir la prueba ilícita en la fase de proposición, sostiene que debe darse audiencia a las partes y practicarse la prueba necesaria en este momento27. Ciertamente, lo importante en relación a la prueba ilícita, a la vista del art. 11.1 LOPJ, no es tanto que se admita o no, como que la misma no se valore, no afecte al proceso de convicción del juez28. Desde luego, esta finalidad se cumple mejor impidiendo la entrada de la prueba en el proceso, lo que además, reduciría el riesgo de contaminación del Juez ya que, en el incidente del art. 287 LEC, seguramente, entrará en contacto con la fuente viciada de forma más intensa que en el trámite de admisión pues, en aquél, la parte interesada puede aprovechar el trámite de alegación y prueba para resaltar las informaciones obtenidas de forma ilícita29. Es cierto que está en juego el derecho fundamental a la prueba (art. 24 CE), pero no lo está en menor medida que en el resto de supuestos. No hay que olvidar que el Juez puede inadmitir una prueba como inútil (art. 283.2 LEC) y que para tal juicio no existe previa audiencia de las partes, resolviendo el Juez de plano sobre un aspecto acerca del que, seguramente, tiene menos elementos objetivables que para el supuesto de ilicitud. Así, muchas veces resultará difícil determinar, a priori, si una prueba es o no útil al fin perseguido (de ello sólo se estará seguro tras practicarla). Además, en el caso de prueba ilícita está en juego otro derecho fundamental, el de la parte (o un tercero) que ha sido vulnerado por una actividad extraprocesal (la fuente ilícita). La inadmisión del elemento probatorio para nada afectaría tal derecho, en tanto que el de la parte contraria (del art. 24 CE) se preserva con el recurso de reposición y la protesta del art. 285.2 LEC, en los mismos términos que si se alegara inutilidad o impertinencia. Parecería extraño que la violación de un derecho fundamental por la fuente no se comunicara al elemento probatorio en su conjunto (entendido como fuente y medio) y, por tanto, hiciera ilegal también el medio a través del que se intenta introducir en el proceso. Lo decisivo es que ese elemento probatorio quede fuera del proceso y no sea valorado en la sentencia. Cuestión distinta es que, en la mayoría de las ocasiones, en el momento de la admisión, el Juez carecerá de elementos suficientes para apreciar la ilicitud de la fuente y que, en caso de duda, deba admitir la prueba (está en juego el derecho del art. 24.2 CE). Se trata de la máxima pro probatione acogida por la doctrina

Enjuiciamiento civil, Marina MARTÍNEZ PARDO, J. y LOSCERTALES FUENTES , D. (Coords.), Ed. Sepín, Madrid, 2000, T. I, pp. 718; GÁLVEZ M UÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Ed. Thomsom-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2003, pp. 217 y 218. No obstante, en la página 219 este autor precisa que debe garantizarse la contradicción y practicarse las diligencias necesarias, aunque sea en el trámite de admisión; GARCIMARTÍN MONTERO, R., en AA.VV., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, CORDÓN MORENO, F. (Coord.), Ed. Aranzadi, Elcano, Navarra, 2001, T. I, pp. 1026. 27. MORENO C ATENA , V., El proceso civil..., ob. cit., T. III, pp. 2231 y 2232. 28. Esta idea la expresa M UÑOZ SABATÉ, LL. Fundamentos de la prueba judicial civil..., ob. cit., pp. 250. 29. MIRANDA ESTRAMPES , M., El concepto de prueba ilícita…, ob. cit., pp. 92-99. Este autor alude a la inutilizzabilità como consecuencia jurídica asociada a la prueba ilícita y destaca la necesidad de inadmitirla impidiendo su entrada en el proceso para evitar la contaminación psicológica. No obstante defiende que la inadmisión se decida en trámite contradictorio (pp. 97). 402


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y la jurisprudencia30. De todas formas es una regla aplicable, en general, al juicio de pertinencia del art. 283 LEC, con todos sus criterios. Debe tenerse en cuenta que el TS no se ha pronunciado al respecto y que las Audiencias acuden al art. 287 LEC al efecto del concepto de prueba ilícita31. Los pronunciamientos más cercanos a la cuestión los encontramos en el orden social, donde el artículo comentado es de aplicación supletoria según el art. 4 LEC y D.A 1ª LPL 2/199532, aunque tampoco resuelven directamente la cuestión. Desde el punto de vista práctico, hay que señalar que el régimen de recursos, que luego se estudiará, es distinto en los arts. 285.2 y 287.2 LEC, aunque, tal vez, se justifique (tanto, la especial impugnación, como la tramitación contradictoria del art. 287.1 LEC) en que no es lo mismo inadmitir que expulsar una prueba ya admitida, sobre la que pesaba un juicio inicial de pertinencia, utilidad y legalidad, lo que exigiría mayores precauciones. Desde luego, frente a la inadmisión de la prueba ilícita, ab initio, procedería recurso de reposición y ulterior protesta (art. 285.2 LEC). Si se admite la prueba, se acudirá al incidente del art. 287 LEC. Los autores que defienden la tesis de que la prueba ilícita necesariamente ha de admitirse, sostienen que no cabría reposición del art. 285.2 LEC, con algunas excepciones, como MARTÍN OSTOS33. Si se defiende que el Juez está obligado a admitir parece lógico que no quepa la reposición ya que es un recurso sobre la decisión de admitir o no y ésta última no cabría. Si se entiende que es posible inadmitir la prueba, no habría obstáculo para conceder reposición y luego acudir al incidente del art. 287 LEC34 (aunque sería más práctico en caso de duda y, por economía procesal, abrir directamente este último). 3.2. Incidente del artículo 287. Su naturaleza Con independencia de la cuestión abordada, la licitud probatoria recibe un tratamiento específico en la LEC, lo cual constituye una novedad de la misma como destaca

30. SEOANE S PIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., pp. 138 y 149 o ABEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio..., ob. cit., pp. 357, entre otros. STC de 20 de febrero de1986, fto jco 8º (EDJ 1986/30) y de 30 de octubre de 1991, fto jco 3º (EDJ 1991/10314); STS Sala 1ª, de 18 de julio de 1991 fto jco 1º (EDJ 1991/8027) y Sala 1ª, de 28 de julio de 1994, fto jco 2º (EDJ 1994/6251). 31. SAP de Córdoba, sección 3ª, de 25 de mayo de 2002, fto jco 2º (AC 2002/1000) y SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 18 de noviembre de 2002, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1331929/2002). 32. Se pueden destacar: la STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, 6 de julio de 2004, fto jco 2º, (LA LEY JURIS 1910085/2004), en la que se confirma la actuación del Juez que no valoró en la sentencia, por vulnerar derechos fundamentales, un informe pericial previo, que se aportó posteriormente al proceso y se sometió a contradicción, sin plantear incidente del art. 287 de la LEC. También afirma que los arts. 11.1 de la LOPJ, 287 de la LEC y 90.1 de la LPL determinan la imposibilidad de admitir pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. También señalar, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de 26 de marzo de 2001, fto jco 3º, (LA LEY JURIS 3271/2001), que afirma que la declaración de la vulneración del derecho fundamental conviene realizarla en la sentencia al ser muy difícil en la práctica aplicar el incidente del art. 287 de la LEC. 33 MARTÍN OSTOS , J., Cometarios a la nueva LEC..., ob. cit., pp. 1776. 34. D E L A OLIVA SANTOS , A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil..., ob. cit., pp. 521, que afirma que la regulación del art. 287 sobre prueba ilícita no impide la aplicación de este precepto (283.3). 403


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su Exposición de motivos. Se trata del art. 287 LEC, que constituye el segundo momento para el control judicial, dentro ya del juicio o de la vista y antes de la práctica de la prueba. El sentido que se dé a este incidente dependerá de la postura que se adopte en relación a la posibilidad o no de admitir una prueba ilícita. Si se entiende que aunque la fuente esté viciada de ilicitud (en sentido estricto) debe admitirse el medio, el trámite del art. 287 LEC se convierte en un procedimiento que necesariamente ha de seguir el Juez para expulsar (es decir, no practicar) la prueba que ya se admitió. Si el Juez debe admitir necesariamente la prueba, el incidente equivaldría a un segundo juicio de admisión, pero especial, al existir la posibilidad de contradicción y prueba. Si se afirma que es posible la inadmisión ex art. 283 LEC, se convierte en un mecanismo de refuerzo para la protección de los derechos fundamentales. Esa protección se inicia en el trámite de admisión y para el caso de que alguna prueba ilícita hubiera escapado al control inicial, dado que ya ha sido admitida, el incidente del art. 287 LEC sería la vía para evitar su práctica. De todas formas y, como después se dirá, ésta no es la única vía de control posible, ya que el art. 11.1 de la LOPJ impide la valoración de estas pruebas y el hecho de haber sido practicadas, no implica subsanación. En definitiva, se podría entender que el art. 287 establece un incidente de declaración de ilicitud que supone un tratamiento ad hoc, exclusivo y excluyente de la prueba ilícita. En otro caso, se ubicaría tal tratamiento en el sistema general de admisión de pruebas si bien, con una tramitación especializada, en atención a la fase del proceso (prueba ya admitida). Así se reforzaría la prohibición del art. 11.1 de la LOPJ. 3.3. Control posterior de la prueba ilícita, especialmente en la sentencia El art. 287.1 LEC dispone que “[...] sobre esta cuestión –la ilicitud– [...] se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba”. ¿Significa esto que si la prueba ha sido practicada se subsana el vicio y no es posible el control judicial? La doctrina, mayoritariamente, rechaza tal posibilidad y admite el control, incluso, en la propia sentencia, partiendo del art. 11.1 LOPJ. No obstante, en cuanto a la forma de articular ese control, se ofrecen diversas soluciones. La LEC no ofrece una solución expresa pero, es claro, que el art. 11.1 LOPJ prohíbe tomar en consideración la prueba ilícita (“no surtirá efectos”) y por eso el Juez debe excluirla del proceso de convicción. Ahora bien, el problema radica en si para conseguir ese efecto debe arbitrarse algún tipo de procedimiento o, simplemente, no valorarla. Si la ilicitud se aprecia durante la práctica de la prueba, no existe especial problema para plantear el incidente, ya que, sería ilógico terminar su ejecución para después buscar otra solución. Así lo entiende PICÓ I JUNOY al afirmar que si surge la cuestión, en esta fase, la parte o, el Juez, deberá denunciarlo inmediatamente, abriéndose el incidente, lo 404


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que probablemente exigirá interrumpir el acto (art. 193.1.1º LEC). Si la ilicitud se apreciara, terminado el juicio, en el momento de dictar sentencia, el Juez no podrá valorar la prueba35. Como dice ABEL LLUCH aunque el legislador establece el incidente del art. 287 LEC antes de la práctica de la prueba con la finalidad de evitar ésta y la posible contaminación, ello, no excluye el control posterior36 . O como dice DÍAZ FUENTES, no puede haber preclusión ni subsanación por oponerse a ello las normas de rango constitucional prevalecientes37. Así lo entiende, prácticamente, toda la doctrina38 y así se deduce de la jurisprudencia del TC39. En cuanto a la forma en que ha de excluirse la valoración de la prueba ilícita existen tres posiciones. En primer lugar, ASENCIO MELLADO entiende que el tribunal, en la misma sentencia, puede apreciar la ilicitud y no tomar en consideración la prueba, pues, la Ley no arbitra procedimiento alguno para ponerlo de manifiesto a las partes y someter la cuestión a contradicción40. Sin embargo, PICÓ I JUNOY señala ciertos inconvenientes de esta solución como son los siguientes: se limita la eficacia del derecho a la prueba (se admite, se practica pero, no se valora); supone una decisión sorpresiva susceptible de causar indefensión (el litigante ha confiado en la eficacia de una prueba ya practicada) 41. A esto se uniría la inconsciente contaminación del Juez42. Por ello, este último autor, defiende una segunda solución más garantista como es iniciar, ex officio, un incidente de nulidad de actuaciones del art. 240.2 LOPJ (la prueba ilícita es nula, no se subsana con la práctica y puede originar indefensión) 43. También FERNÁNDEZ URZAINQUI44 y ABEL LLUCH45 acuden al incidente de nulidad sobre la base de los arts. 225.5 y 227.2 LEC, con lo que se garantiza la audiencia a las partes.

35. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 94. 36. ABEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio..., ob. cit., pp. 360. 37. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley..., ob. cit., pp. 75. 38. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 78 y 94 y ss. quien afirma que no cabe convalidación implícita de la prueba ilícita derivada de la actitud pasiva del litigante que no denuncia su existencia, pues el art. 11.1 de la LOPJ contiene una prohibición absoluta de valoración y es norma de ius cogens. También, FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1340; A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 127 y 134; SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba... ob. cit., pp. 154, etc. 39. STC de 29 de noviembre de 1984, fto jco 4º (EDJ 1984/114); de 2 de abril de 1998 fto jco 2º (EDJ 1998/1494); de 28 de febrero de 2000, f.j. 2º (EDJ 2000/1878) y de 11 de febrero de 2002, ftos jcos 3º y 4º (EDJ 2002/3372). 40. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 134. 41. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 96-98. 42. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 144. 43. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 96-98. 44. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F.J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1340. 45. ABEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio..., ob. cit., pp. 360. 405


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En tercer lugar, se ha sostenido que la apreciación de la ilicitud en esta fase del proceso ha de considerarse un hecho nuevo o de nueva noticia, siendo aplicable el régimen del art. 286 LEC46 . Finalmente, destacar, que PICÓ I JUNOY apunta la posibilidad de aplicar el incidente del art. 287 LEC por analogía (art.4 CC) cuando la controversia surja tras el juicio47. 4. TRATAMIENTO PROCESAL DEL ARTÍCULO 287 Analizadas las cuestiones anteriores, es hora de abordar la regulación del propio incidente, destacando los aspectos más problemáticos. El artículo 287 LEC dispone lo siguiente: “1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o de la vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva”. 4.1. Planteamiento del incidente Con independencia de la discusión sobre si es posible o no que el Juez inadmita directamente una prueba ilícita en la audiencia previa, el primer interrogante que presenta el incidente es, cuándo puede plantearse, ya sea por las partes, ya de oficio por el tribunal. Es decir, en qué momento puede ponerse de manifiesto la ilicitud de la prueba. El art. 287.1 LEC señala que las partes deberán alegarlo inmediatamente pero, a su vez, se refiere a pruebas ya admitidas. El apartado segundo, como luego se analizará, sitúa la resolución en el acto del juicio o de la vista, antes de la práctica de la prueba. Si se sigue una interpretación literal, se concluye que la denuncia puede producirse bien en la audiencia previa, una vez se haya resuelto la admisión de la prueba (arts. 429, 283 y 285 LEC), o bien en el acto del juicio o de la vista. Pero, ¿es posible plantear el incidente antes de la admisión? Si se entiende que el Juez puede y, debe, inadmitir la prueba ex

46. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley..., ob. cit., pp. 75; M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil..., ob. cit., pp. 249; MORENO C ATENA , V., El proceso civil..., ob. cit., pp. 2232; D E L A OLIVA SANTOS , A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil..., ob. cit., pp. 524. 47. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 98. 406


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arts. 283 y 285 LEC, es evidente que sí48. En otro caso, ASENCIO MELLADO afirma que las partes sólo pueden denunciar la ilicitud de la prueba una vez que haya sido admitida49. Sin embargo, DÍAZ FUENTES defiende que las partes pueden denunciar la ilicitud en el momento de la proposición. Es más, tratándose de documentos que se acompañan a la demanda o a la contestación sostiene que, las partes deben denunciar la ilicitud al pronunciarse sobre los documentos aportados de contrario en la audiencia previa (art. 427 LEC) e, incluso, en la contestación a la demanda. Así resultaría del art. 287.1 LEC que ordena alegarlo de inmediato50. También MUÑOZ SABATÉ considera que el vicio ha de alegarse de inmediato, es decir, en la audiencia previa, tras el acompañamiento, si lo ha habido, de los documentos adquiridos ilícitamente o, en su caso, en la contestación a la demanda y, ello, sin perjuicio de que se resuelva en el acto del juicio51. FERNÁNDEZ URZAINQUI opina que la parte deberá denunciarlo de inmediato, en cuanto la ilicitud sea conocida y la prueba haya sido propuesta o aportada y, tratándose de documentos del art. 265 LEC, desde que se da traslado a la parte52. No parece existir mayor problema (salvo el tenor literal del artículo) para que la ilicitud pueda ser denunciada antes del trámite de admisión, en cuanto sea conocida, sin perjuicio de que el incidente se sustancie en el momento procesal oportuno. Además, la denuncia inmediata permitirá a las partes disponer de más tiempo para proveerse de los elementos probatorios que estimen de cara a la sustanciación. 4.2. Sustanciación De acuerdo con el art. 287.1 LEC el incidente puede iniciarse de oficio o a instancia de parte. En este caso, se hará oralmente en la audiencia previa o, en el acto del juicio, y con traslado escrito al resto de partes53. En cuanto al planteamiento de oficio, hay que destacar que los derechos fundamentales afectados no tienen por qué ser de titularidad de una de las partes. Pueden corresponder a terceros como peritos, testigos o personas ajenas al proceso, dada su condición de inviolables54. El incidente se sustancia con audiencia a las partes y con la práctica de la prueba pertinente y útil, y se resuelve en el mismo acto del juicio. Pero el artículo sólo da esta

48. En este sentido, MORENO C ATENA , V., El proceso civil..., ob. cit., pp. 2231 y 2232 y DE L A OLIVA SANTOS , A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil..., ob. cit., pp. 524. 49. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 131. 50. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley..., ob. cit., pp. 74. 51. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil..., ob. cit., pp. 247. 52. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1340. 53. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 93, entiende que puede formularse oralmente en la audiencia o, por escrito antes del juicio. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 131, considera que solo puede plantearse por escrito. 54. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., pp. 147. 407


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indicación temporal relativa a la resolución aunque no indica, expresamente, cuándo se debe celebrar el incidente. MUÑOZ SABATÉ, partiendo del tenor literal, opina que ha de regir el principio de oportunidad, de tal forma que, si la parte a quien perjudica la inadmisión está en condiciones de ser oída y proponer prueba en el momento de la denuncia, que (según el autor) generalmente se producirá en la audiencia previa, no habría problemas para acumular, a las pruebas relativas al objeto principal, las relativas a la ilicitud55. No obstante, la mayoría de autores entienden que el incidente se ha de desarrollar inmediatamente antes de la resolución, es decir, en el juicio o, en la vista. De tal manera que, admitida la prueba por el Juez, se esperará a ese momento procesal para sustanciar y resolver56 . Esta parece ser la interpretación más ajustada al sentido de este incidente regido por los principios de oralidad e inmediación, de acuerdo con los arts. 137 y sobre todo 210 LEC, que al tratar de las resoluciones orales, dispone que “Salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal se pronunciarán oralmente en el mismo acto [...]”. Se puede añadir que, el hecho de diferir la tramitación al juicio, permitiendo una denuncia anterior, garantiza, en mayor grado, la contradicción. La sustanciación es muy sencilla. Se ofrecerá un trámite de alegaciones y se practicará la prueba pertinente y útil que se proponga en el acto. El juez, por tanto, deberá realizar un juicio de pertinencia de tales pruebas que, obviamente, se deben referir al tema de la ilicitud de la fuente, no al objeto principal del proceso. Este juicio se resolverá de acuerdo a los criterios generales de los arts. 283 y 285.1 LEC. El problema estriba en determinar si contra esa resolución cabe o no recurso y, en caso afirmativo, cuál. Es decir, se aplicaría el régimen del 285.2, el 287.2 LEC o ninguno. En contra de la primera opción se puede señalar que el precepto se refiere a las pruebas propuestas en juicio respecto del objeto principal y el tenor del art. 287 LEC que no dice nada. En contra de la segunda, está el hecho de que tal artículo se refiere a la resolución sobre la ilicitud. Parece, por tanto, que la tercera posibilidad, que no haya recurso específico y deba recurrirse la resolución sobre ilicitud, es la más adecuada57. Desde luego, debe rechazarse el recurso de reposición del art. 451 LEC, dada su tramitación escrita que dilataría este incidente oral. Además, sería contradictorio con el régimen de recursos orales que establece la Ley para las resoluciones sobre prueba. Esta tramitación se seguirá tanto si el incidente se inicia de oficio, como si es a instancia de parte. Pero en el primer caso se plantea la cuestión de las facultades del Juez en orden a la iniciativa probatoria. ABEL LLUCH distingue perfectamente entre el plantea-

55. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil..., ob. cit., pp. 247. 56. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 93; MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 143; A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 132; SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., pp. 127; FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..,” ob. cit., pp. 1341. 57. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1341, señala que contra la admisión o inadmisión de estas pruebas las partes hacer uso del recurso y protesta a que se refieren los arts. 287.2 y 446 LEC. 408


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miento (de oficio o a instancia de parte) y la sustanciación, cuyo impulso corresponde a las partes que tienen la carga de proponer la prueba pertinente sin perjuicio de las facultades que se confieren al Juez en el art. 429.1 II y III LEC58. Sin embargo, cuando el planteamiento es de oficio entiende que carecería de sentido privar al Juez de la facultad de proponer prueba, en contra de la opinión de otros autores como FERNÁNDEZ URZAINQUI, MARTÍN OSTOS, MONTERO AROCA o ASENCIO MELLADO59. Para ello, da un argumento de peso. Si se suscitara el incidente de oficio y las partes no propusieran prueba, el Juez carecería de elementos para resolver una cuestión tan trascendental como es la violación de derechos fundamentales. Esta idea también es apoyada por PICÓ I JUNOY60. Además, la facultad de proponer prueba de oficio en el ámbito civil no es extraña y, así sucede, en procedimientos no dispositivos en los que está en juego un interés público (p. ej. art. 752 LEC). 4.3. Resolución y destino de la prueba ilícita La resolución del incidente se produce en el acto del juicio (tratándose del juicio ordinario) y antes de que dé comienzo la práctica de la prueba (idea que reproduce el art. 433.1 LEC). La resolución adoptará la forma de auto (art. 206.2.2º LEC) que habrá de ser motivado (art. 208.2 LEC) y se pronunciará oralmente en el juicio, consignándose en el acta el sentido del mismo y, sucintamente, su fundamentación (art. 210.1 LEC) 61. La resolución se inserta, así, en la propia sentencia que se dicte, no siendo necesaria resolución en forma de auto a tal efecto62. Nada dice la Ley acerca del contenido de la resolución pero, es evidente, que en ella deberá declararse la licitud o ilicitud de la prueba, lo que se deduce de la dicción del art. 287.1 LEC cuando se refiere a que se resolverá sobre esta cuestión (la vulneración del derecho fundamental en el origen u obtención de la prueba). FERNÁNDEZ URZAINQUI así lo entiende y añade que mientras la declaración de licitud determina la definitiva admisión de la prueba, despejando la inicial incertidumbre, la declaración de ilicitud conduce a la inadmisión de la prueba, no obstante la inicial admisión. Para este autor, la inadmisión es la consecuencia de tal declaración, ya que el art. 287 LEC se inserta en la sección dedicada a la “proposición y admisión” de la prueba. Añade como argumento el art. 446 LEC que se refiere a la “admisión de pruebas” y a la “admisión de las que se denunciaran

58. ABEL L LUCH , X., Iniciativa probatoria de oficio..., ob. cit., pp. 359. 59. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1341; MARTÍN OSTOS , J., Cometarios a la nueva LEC..., ob. cit., pp. 1777; MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 143; A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 132. Estos dos últimos autores solo hablan de la prueba que propongan las partes. 60. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 93. 61. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1342. 62. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 135. 409


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como obtenidas con violación de derechos fundamentales”63. En contra, GARCIMARTÍN MONTERO sostiene que la prueba ya ha sido admitida y el pronunciamiento debe ser el de no practicarla (no la inadmisión) 64. Realmente, lo que se pretende es excluir la prueba del proceso de convicción judicial de tal forma que no sea valorada. Resulta evidente que ello supondrá que la prueba no se practique, con independencia de que éste sea el pronunciamiento o sea el de inadmisión. Mayor relevancia tiene la cuestión de cuál es el destino de esa prueba nula dentro del proceso. PICÓ I JUNOY expone dos posibilidades: la retirada del material viciado, devolviéndolo al litigante o, su destrucción; y, su conservación cautelar, a disposición del Secretario Judicial (art. 459.1 LOPJ), para que lo guarde y custodie. Defiende esta última solución que permitiría al órgano superior, que conociera de un eventual recurso, tomar conocimiento directo del material. También haría posible ventilar responsabilidades por la infracción del derecho fundamental65. FERNÁNDEZ URZAINQUI y SEOANE SPIEGELBERG, a su vez, apoyan esta decisión en la necesidad del recurso66 . MUÑOZ SABATÉ apunta como argumento que la destrucción del material o, su devolución, obligarían a sesgar el expediente judicial67. 4.4. Recursos Contra la resolución anterior cabe recurso de reposición y quedará a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en apelación contra la sentencia definitiva. El recurso de reposición se interpone, sustancia y resuelve en el acto del juicio. Se trata, de nuevo, de dar primacía al principio de oralidad (en contra de la regulación de los arts. 451 a 454 LEC) 68. Es una resolución oral en los términos de los arts. 206.2.2º, 208 y 210 LEC y cabe tanto, si se declaró la licitud como la ilicitud. Esta reposición es presupuesto para que las partes puedan hacer valer sus derechos en la segunda instancia69, de tal manera que, tras su resolución, es la Ley la que reserva tales derechos, a diferencia de lo que sucede con el art. 285.2 LEC, que exige la protesta. A pesar de que el art. 287 LEC sólo habla de “reproducir la impugnación”, ASENCIO MELLADO considera que las partes podrán formular recurso de apelación contra la sentencia definitiva y por el solo hecho de la declaración de licitud o ilicitud, siempre que concurra

63. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1342. 64. GARCIMARTÍN MONTERO, R. en AA.VV., Comentarios a la..., ob. cit., pp. 1027. 65. PICÓ I J UNOY, J., La prueba ilícita…, ob. cit., pp. 81. 66. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1342 y 1343; SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., pp. 153. 67. M UÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de la prueba judicial civil..., ob. cit., pp. 248. 68. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 144, quien critica este régimen al entender que sólo debería darse protesta. 69. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1343. 410


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el requisito del gravamen del art. 44870. FERNÁNDEZ URZAINQUI, afirma que en segunda instancia, si la prueba fue inadmitida, la parte perjudicada que formuló reposición, podrá proponerla de nuevo (art. 460.2.1º, aunque, si se entiende que el pronunciamiento ha de ser el de no practicar parece que debería acudirse al art. 460.2.2º). Si la prueba fue admitida y practicada, el perjudicado, puede impugnarla, de nuevo, a través del art. 459 LEC71. En cuanto a los recursos extraordinarios, se sostienen dos posiciones. FERNÁNDEZ URZAINQUI y MORENO CATENA defienden la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal (arts. 466 y 468 y ss. LEC)72. El último autor, argumenta que el uso de una prueba ilícita para fundar el juicio fáctico supone vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE) y no del derecho material vulnerado por la actividad extraprocesal. Sin embargo, ASENCIO MELLADO considera que cabe recurso de casación sobre la base del art. 477 LEC y 5 LOPJ, afirmando que la infracción de derechos fundamentales que ocasiona la ilicitud nunca lo es con vulneración del art. 24 CE, sino de cada derecho afectado73. Parece que la doctrina del TC se inclina por la primera postura ya que en diversas sentencias como la 114/1984, 81/1998 o 50/2000, se afirma que la valoración de la prueba ilícita implica ignorancia de las garantías propias del proceso74. Concretamente, la STC 114/1984, en el fundamento 2º, declara que la lesión del derecho fundamental material no puede imputarse al órgano judicial, sino que procede de un acto externo al proceso. El acto procesal no es atentatorio, de modo directo, del derecho material y da como argumento un supuesto que también puede existir en el incidente del art. 287 LEC, como es que, el titular del derecho vulnerado extraprocesalmente no sea parte en el litigio. Es de destacar la STC de 11 de febrero de 2002, que afirma que, “la prohibición de vulneración de la prueba nula y de la de ella derivada, es una regla de exclusión probatoria, orientada a garantizar un proceso justo. Tiene, por tanto, una dimensión exclusivamente procesal, sin los efectos materiales que pretende el recurrente”75. 4.5. Especial referencia al juicio verbal El incidente del art. 287 LEC no sólo puede plantearse en el juicio ordinario sino también en el verbal. Así resulta del propio precepto, en el párrafo segundo del apartado

70. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 135. 71. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1343 y 1344. No obstante, GARCIMARTÍN MONTERO, R. en AA.VV., Comentarios a la..., ob. cit., pp. 1028, pone de manifiesto la dificultad de impugnar la decisión de no practicar la prueba ilícita ya que, no tendría buen encaje en los supuestos del art. 460 LEC. En cuanto al art. 459 LEC, indica que los arts. 287 y 446 LEC se refieren, únicamente, a reproducir la impugnación. 72. FERNÁNDEZ U RZAINQUI , F. J., Comentarios a la nueva ley..., ob. cit., pp. 1344; MORENO C ATENA , V., El proceso civil..., ob. cit., pp. 2233. 73. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 135 74. STC de 29 de noviembre de 1984, ftos jcos 1º, 4º y 5º (EDJ 1984/114); de 2 de abril de 1998 fto jco 2º (EDJ 1998/1494) y de 28 de febrero de 2000, fto jco 2º (EDJ 2000/1878). 75. STC de 11 de febrero de 2002, fto jco 3º (EDJ 2002/3372). 411


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primero y del art. 446 LEC. La mayor parte de las cuestiones tratadas anteriormente son reproducibles aquí pero, es interesante abordar algunas especialidades derivadas de la propia tramitación del juicio verbal y, en especial, el régimen de recursos del art. 446 LEC, así como, su relación con el art. 445 LEC y, por referencia, con los arts. 285.2 y 287 LEC. Dado que el juicio verbal se tramita en unidad de acto, será al comienzo de la vista, tras la proposición de las pruebas (momento en el que se conocerán éstas y sus posibles vicios76) cuando deba denunciarse la ilicitud, sustanciándose y resolviéndose el incidente, de forma oral, antes de la práctica de la prueba (art. 287.1 LEC). Ahora bien, esta regulación concentrada puede plantear problemas si las partes no disponen en el acto de elementos probatorios suficientes para defender sus posiciones acerca de la ilicitud (sobre todo cuando sea el Juez quien plantee el incidente de oficio). En tales casos, sólo cabe la interrupción de la vista conforme al art. 193.1 1º, 2º, 3º o 4º LEC77. Si bien, lo cierto es que tal necesidad puede surgir en el juicio ordinario78. Pero los mayores problemas interpretativos se dan respecto del régimen de impugnación de la resolución sobre licitud (y en general con las resoluciones sobre admisión de pruebas) a la vista de los arts. 446 y 445 LEC. El primero dispone que “contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer su derechos en la segunda instancia”. A primera vista, parece que sólo cabe la protesta y, sólo, cuando la resolución sobre prueba ilícita sea la de admisión (o cuando se admita en general una prueba pero, no contra la resolución de inadmisión). Sin embargo, el art. 445 LEC declara aplicables al juicio verbal, lo establecido en los Caps. V y VI del Tit. I del Libro II. Entre tales normas se encuentran los arts. 285.2 y 287 LEC, que establecen el recurso de reposición, el primero en general y, el segundo, para la decisión del incidente, haciendo expresa referencia, este último, al juicio verbal. La interpretación de estos preceptos da lugar a las siguientes posiciones. En primer lugar, DÍAZ FUENTES considera que ante la contradicción de estos artículos debe prevalecer el art. 445 LEC (que es tan especial respecto al general art. 285, como el art. 446 LEC) y, por ello, ante la resolución sobre admisión de prueba (con exclusión de la ilícita) no debe confiarse en la mera protesta por lo que, en todo caso, debe admitirse reposición del art. 285.2 LEC. Lo mismo sucedería con la resolución sobre prueba ilícita

76. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 132. 77. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley..., ob. cit., pp. 75, donde cita a Seoane Spielgeberg en, “Notas sobre regulación de la prueba en la LEC 1/2000”, documentación ofrecida en jornadas monográficas acerca de Los juicios declarativos, en el Colegio de Abogados de La Coruña, con la organización de ENFOQUE XXI, autor que defiende incluso el uso de las diligencias finales con tal de evitar indefensión). 78. BANACLOCHE PALAO, J., en comentario al art. 433, AA.VV. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil..., D E L A OLIVA (coord.), ob. cit., pp. 731. 412


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(tanto, admisión como, inadmisión) pudiendo plantearse la reposición del art. 287 LEC. En definitiva, este autor considera el art. 446 LEC letra muerta79. En segundo lugar, MONTERO AROCA opina que en el juicio verbal es aplicable el art. 446 LEC, de manera que, se excluye el recurso de reposición y sólo cabe la protesta en los casos expresamente previstos en el precepto80. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ sostiene la prevalencia, en todo caso, del art. 446 LEC apoyándose en el art. 460.2.1º LEC, que se refiere, también, a protesta81. Pero ASENCIO MELLADO, respecto a la prueba ilícita, indica que frente a la resolución oral que se adopte en el acto de la vista o del juicio, estime o no la ilicitud, se podrá formular recurso de reposición del art. 287.2 LEC82. En tercer lugar, Lopez Simó interpreta los artículos de manera que, frente a las decisiones de inadmisión general de prueba, cabe protesta (art. 446 LEC) y contra las de admisión, por aplicación del art. 285.2 LEC y ante el silencio legal, cabría reposición y protesta, lo cual, critica, por ilógico. No obstante, respecto a la decisión sobre admisión de prueba ilícita, considera que ha de prevalecer el art. 446 LEC de forma que sólo cabe protesta –y no reposición– frente a la resolución que determina, en primera instancia, la licitud o ilicitud83. La misma solución defiende SEOANE SPIEGELBERG84. Pues bien, respecto a la resolución sobre prueba ilícita, la especialidad del art. 446 LEC se da, no frente al art. 285.2 LEC, sino frente al art. 287.2 LEC que se refiere claramente al acto del juicio o, de la vista (en caso de juicio verbal). No tendría sentido entender que frente a la admisión de la prueba cupiera protesta y, frente a la inadmisión (menos perjudicial desde el punto de vista del derecho fundamental material afectado), reposición. La claridad del art. 287.2 LEC y el espíritu de la nueva LEC de conceder reposición frente a las decisiones de admisión e inadmisión de pruebas (art. 285.2 LEC) llevarían a defender que, en el juicio verbal, ha de prevalecer la posibilidad del recurso de reposición, al menos, en relación a la decisión sobre licitud de la prueba, dándose así cumplimiento al art. 287.2 LEC. 5. CONCLUSIONES 1. Desde el punto de vista conceptual se plantean dos cuestiones en la doctrina.

79. D ÍAZ FUENTES , A., La prueba en la nueva Ley..., ob. cit., pp. 70 y 71. 80. MONTERO AROCA , J., La prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 143 y 144. 81. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T, en AA.VV., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 187 y 188. 82. A SENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, ob. cit., pp. 135. Otros autores que dan prevalencia al art. 446 LEC son GARCIMARTÍN MONTERO, R. en AA.VV., Comentarios a la..., ob. cit., pp. 1028; MARIMÓN D URÁ , Mª.C., El proceso civil..., ob. cit., pp. 3356. 83. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales..., ob. cit., pp. 93 y 96. 84. SEOANE SPIEGELBERG , J.L., La prueba..., ob. cit., pp. 141y 147. 413


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a) La primera, es la relativa al concepto de prueba ilícita. Partiendo de los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC se puede concluir que el ordenamiento español sigue un concepto restrictivo de prueba ilícita. Ésta puede definirse, así, como aquella, en cuya obtención o práctica, se han vulnerado derechos fundamentales. b) La segunda, se refiere al ámbito de aplicación de los arts.283.3 y 287 LEC. El primero de ellos recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria y se refiere a los medios de prueba, es decir, a la actividad realizada ante el juez, en el proceso, para lograr su convicción, constituyendo un límite al catálogo abierto del art. 299 LEC. El segundo, sin embargo, se refiere a la ilicitud de las fuentes de prueba, esto es, la actividad extraprocesal realizada por las partes que luego se incorpora al proceso a través del oportuno medio de prueba. Por ello, el art. 283.3 LEC no amplia el concepto de ilicitud del art. 287 LEC. 2. Desde el punto de vista procedimental, se distinguen tres momentos en el control judicial de la prueba ilícita. a) La mayor polémica doctrinal existe en el trámite de admisión de la prueba. Un sector doctrinal entiende que el Juez no puede inadmitir una prueba por ilícita en el trámite del art. 285 LEC sino que, necesariamente, ha de admitirla (sin recurso de reposición del art. 285.2 LEC) para, en el juicio o en la vista, abrir el ineludible incidente del art. 287 LEC. Así se garantiza la contradicción respecto de esta cuestión. Otros autores entienden que la prueba ilícita no debe ser admitida si no existen dudas acerca del vicio, pudiendo el Juez rechazarla en la resolución del art. 285 LEC, ya sea de plano ya, con audiencia de las partes. Sólo si se plantea la cuestión de la ilicitud tras la admisión, se abrirá el incidente del art. 287 LEC, que actuaría como mecanismo de refuerzo en el control de la prueba ilícita para expulsarla del proceso. Realmente, esta discusión únicamente tendrá trascendencia en los casos en los que no existan dudas sobre la ilicitud ya que, en otro caso, entrará en juego la máxima pro probatione. b) La segunda fase del control judicial es el incidente del art. 287 LEC, una vez admitida la prueba y antes de su práctica. La denuncia de la ilicitud, a pesar de que el artículo se refiere a prueba admitida, puede hacerse de inmediato, es decir, en el momento de la proposición o en el de la aportación de documentos o en el trámite del art. 427 LEC. Se garantiza, así, que las partes dispongan de los oportunos medios de prueba ya que el incidente se sustanciará, eso sí, al inicio del juicio o de la vista, antes de la práctica de la prueba. La sustanciación consistirá en la audiencia de las partes y en la práctica de las pruebas pertinentes, útiles y legales relativas a la ilicitud. Aunque el incidente puede iniciarse de oficio o a instancia de partes la sustanciación ha de ser impulsada por éstas. No obstante, si se iniciara de oficio el Juez ha de poder proponer prueba lo que evitaría los efectos perjudiciales derivados de la inactividad de las partes. Una vez sustanciado el incidente se resolverá oralmente en el mismo acto. Contra la resolución se dará recurso de reposición reservando la Ley los derechos de las partes en la apelación contra la sentencia 414


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definitiva. Si en apelación se confirmara una sentencia que ha valorado una prueba ilícita cabría recurso extraordinario por infracción procesal, concretamente, del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE. En cuanto al destino de la prueba declarada ilícita, que no se valorará en la sentencia, a efectos de recurso y para ventilar posibles responsabilidades, deberá ser conservada por el Secretario. c) El incidente del art. 287 no es preclusivo y la falta de planteamiento del mismo no convalida ni subsana la prueba nula, de manera que, la ilicitud probatoria puede plantearse tras su práctica e, incluso, en la sentencia. En tal caso y para garantizar la contradicción, se acudirá a la nulidad de actuaciones de los arts. 225.5 y 227.2 LEC y 240.2 LOPJ. 3. El régimen de control de la prueba ilícita es aplicable al juicio verbal, incluido el incidente del art. 287 LEC. No obstante, este último, normalmente, provocará la interrupción de la vista para permitir a las partes proveerse de los oportunos medios probatorios. Contra la resolución sobre prueba ilícita, a pesar de lo dispuesto en el art. 446 LEC, cabría recurso de reposición de acuerdo a los arts. 445 y 287 LEC. 6. ÍNDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA TC a) Inadmisibilidad de la prueba ilícita. STC de 29 de noviembre de 1984, ftos jcos 4º y 5º (EDJ 1984/114). STC de 2 de marzo de 1998, fto jco 2º (EDJ 1998/1494). STC de 11 de febrero de 2002, ftos jcos 3º y 4º (EDJ 2002/3372). STC de 28 de febrero de 2000, fto jco 2º (EDJ 2000/1878). b) La nulidad de actuaciones procesales exige efectiva indefensión. STC de 15 de enero de 1996, fto jco 3º (EDJ 1996/15). STC de 12 de diciembre de 2005, fto jco 4º (EDJ 2005/213561). STC de 30 de septiembre de 2002,fto jco 3º (EDJ 2002/44858). c) Máxima pro probatione. STC de 20 de febrero de 1986, fto jco 8º (EDJ 1986/30). STC de 30 de octubre de 1991, fto jco 3º (EDJ 1991/10314). d) La valoración de una prueba ilícita supone infracción de las garantías del proceso. 415


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STC de 29 de noviembre de 1984, ftos jcos 1º, 4º y 5º (EDJ 1984/114). STC de 2 de abril de 1998, fto jco 2º (EDJ 1998/1494). STC de 28 de febrero de 2000, fto jco 2º (EDJ 2000/1878). STC de 11 de febrero de 2002, fto jco 3º (EDJ 2002/3372). TS e) Máxima pro probatione. STS, Sala 1ª, de 28 de julio de 1994, fto jco 2º (EDJ 1994/6251). STS, Sala 1ª, de 18 de julio de 1991, fto jco 1º (EDJ 1991/8027). TTSSJJ f) ART. 287 LEC. STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 6 de julio de 2004, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1910085/2004). AAPP g) El art. 287 LEC se refiere a la fuente y no al medio de prueba. SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 18 de noviembre de 2002, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1331929/2002). h) ART. 287 LEC. Concepto de prueba ilícita. SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 18 de noviembre de 2002, fto jco 2º (LA LEY JURIS 1331929/2002). SAP de Córdoba, sección 3ª, de 25 de mayo de 2002, fto jco 2º (AC 2002/1000). JUZGADOS i) ART. 287 LEC. S del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de 26 de marzo de 2001, fto jco 3º (LA LEY JURIS 3271/2001). 7. BIBLIOGRAFÍA ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed Bosch, Barcelona, 2005. ASENCIO MELLADO, J. M., en AA.VV., Proceso civil práctico, GIMENO SENDRA , V. (Coord.). Ed. La Ley, Madrid, 2001. 416


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BANACLOCHE PALAO, J., en comentario al art. 433, AA.VV., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, DE L A OLIVA (coord.), Ed. Civitas, Madrid, 2001. CREMADES MORANT, J., Ley de Enjuiciamiento civil, Marina MARTÍNEZ PARDO, J. y LOSCERTALES FUENTES, D. (Coords.), Ed. Sepín, Madrid, 2000. DE L A OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid, 2001. DE L A OLIVA SANTOS, A., Derecho procesal civil: el proceso de declaración, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2004. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de enjuiciamiento civil: tratamiento y práctica, Ed. Bosch, 2ª Edición, Barcelona, 2004. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., en AA.VV., Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil, FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M. A.; RIFÁ SOLER , J. M.; VALLS GOMBÁU, J.F. (Coords.), Ed. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2000. GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Ed. Thomsom-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2003. GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN R AMÍREZ, G., La prueba civil: doctrina, jurisprudencia y formularios sobre prueba, procedimiento probatorio y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004. GARCIMARTÍN MONTERO, R., en AA.VV., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, CORDÓN MORENO, F. (Coord.), Ed. Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre prueba: (análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de enjuiciamiento civil), Ed. La Ley-Actualidad, 1ª Edición, Las Rozas, Madrid, 2001. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., en AA.VV., Proceso civil práctico, GIMENO SENDRA , V. (Coord.), Ed. La Ley, Madrid, 2001. MARIMÓN DURÁ, Mª. C. en AA.VV., El proceso civil: doctrina, jurisprudencia y formularios, ESCRIBANO MORA , F. (coord.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001. MARTÍN OSTOS, J., en AA.VV., Cometarios a la nueva LEC, LORCA NAVARRETE, A.M. (direc.), Ed. Lex Nova, 1ª Edición, Valladolid, 2000. MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso

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Seoane Spiegelberg, J. L., La prueba en la LEC 1/2000: disposiciones generales y presunciones, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002. Serra Domínguez, M., El derecho a la prueba en el proceso civil español, en AA.VV, “Libro homenaje a Jaime Guasp”, Ed. Comares, Granada, 1984. – Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, ALBALADEJO, M. (dir.). Edit. Revista de derecho privado, Madrid, 1991, T. XVI vol. II.

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CAPÍTULO XVI

EL RELATO DE HECHOS PROBADOS EN LA SENTENCIA CIVIL Resumen Se analiza en el presente estudio el relato de los hechos probados en la sentencia civil. Tras consignar sus precedentes, la autora parte de la ambigüedad de la dicción legal del art. 209.2 LEC, que ha generado una práctica judicial dispar en cuanto a la ubicación del relato de los hechos probados en la estructura formal de la sentencia y también otras tantas diversas interpretaciones doctrinales, que califica de literales, finales u mixtas, según defiendan o no, la necesidad de un relato separado de hechos probados. A partir del análisis jurisprudencial, separa distintos tipos de relatos de hechos probados en la práctica forense, que identifica y califica, respectivamente, como secuencial, cronológico, sucesivo o fragmentado. Concluye la autora que la declaración de hechos probados forma parte del juicio de hecho de la sentencia civil, integrado por el relato de hechos probados y la motivación probatoria y que su ubicación más lógica es en la fundamentación jurídica, para no quebrar la unidad del juicio de hecho en la sentencia civil. SUSANA VILLARINO MOURE Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Moia

SUMARIO: I. Introducción. 2. Precedentes normativos. 2.1. El silencio sobre la declaración de hechos probados en la LEC de 1881. 2.2. La declaración de “hechos probados, en su caso” en la LOPJ (artículo 248.3). 3. La regla 2ª del artículo 209 de la LEC: criterios de interpretación. 3.1. La interpretación finalista: la declaración de hechos probados deducible de la fundamentación jurídica. 3.2. La interpretación literal: la declaración expresa y separada de hechos probados en los antecedentes de hecho. 3.3. La interpretación ecléctica. 4. Clases de relatos de hechos probados en la práctica judicial. 4.1. El relato secuencial. 4.2. El relato cronológico o temporal. 4.3. El relato sucesivo. 4.4. El relato fragmentado. 5. La omisión del relato de hechos probados: ¿requisito de forma o de contenido? 6. Conclusiones. 7. Índice sistemático de jurisprudencia. 8. Bibliografía.


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CAPÍTULO XVI

EL RELATO DE HECHOS PROBADOS EN LA SENTENCIA CIVIL 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto ahondar en la problemática del tratamiento de los hechos probados en la sentencia civil. Cuestión ésta a la que tradicionalmente no se ha otorgado especial protagonismo, como lo pone de manifiesto el hecho de que la LEC de 1881, durante toda su vigencia –más de un siglo–, no se pronunciara sobre la necesidad de un relato separado de hechos probados en las sentencias civiles. Silencio que se oponía a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal –aprobada poco después, en 1882– para el orden penal. Ésta última recogía y recoge un mandato imperativo e ineludible de consignar en un apartado separado una declaración expresa de hechos probados. Mandato que también se estableció más modernamente, en 1995, para el ámbito laboral en la ley procesal reguladora de dicho orden jurisdiccional. Con la finalidad de poner fin a tan largo silencio, la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), hace referencia expresa a los hechos probados al regular en su artículo 209 la estructura y contenido de la sentencia. Lo cierto es que la LEC ha originado muchas dudas y una gran polémica entorno a la cuestión de si es necesario en la sentencia civil realizar un relato separado de hechos probados. Hemos pretendido en este estudio reflejar las distintas posiciones en cuanto a la interpretación del artículo 209 de la LEC, los diversos criterios de los jueces a la hora de consignar en sus sentencias los hechos probados, así como la jurisprudencia existente sobre este tema. Y, finalmente, recoger nuestra opinión sobre la necesidad o conveniencia de un relato de hechos probados en la sentencia civil. Si bien, con carácter previo, consideramos de interés exponer cuál era la situación antes de la LEC. 421


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2. PRECEDENTES NORMATIVOS 2.1. El silencio sobre la declaración de hechos probados en la LEC de 1881 El artículo 372 de la LEC de 1881 al regular la fórmula de la sentencia no contemplaba referencia alguna a la declaración de hechos probados.1 El usus fori bajo esta legalidad consistía en no efectuar en la sentencia civil – a diferencia de la penal y laboral– un relato formal de hechos probados, sino en insertar el mismo al hilo de la fundamentación jurídica. La posición de nuestros altos tribunales ha sido avalar esta práctica judicial en la redacción de las sentencias. El Tribunal Supremo estableció en numerosas ocasiones que en las sentencias civiles los juzgadores habían de fijar cuáles eran los hechos de los alegados por las partes y debatidos en el proceso que consideraban probados, si bien, a diferencia de la sentencia penal o laboral, no era preceptiva la consignación de hechos probados, con separación formal y en un apartado que llevase específicamente tal nombre, bastando que los mismos resultasen con claridad de la sentencia.2 2.2. La declaración de “hechos probados, en su caso” en la LOPJ (art. 248.3) Frente al silencio de la LEC de 1881 entorno a los hechos probados, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introdujo la referencia a tal requisito, al señalar en su artículo 248.3 que en las sentencias se expresarán “los hechos probados, en su caso”. La dicción literal de este precepto, así como la vocación de generalidad del citado texto normativo, aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales, reabrió la polémica sobre si las sentencias civiles habían de contener como requisito formal ineludible el relato de hechos probados.3 La doctrina mayoritaria consideraba que la locución “en su caso” del art. 248.3 LOPJ suponía una remisión a las leyes procesales comunes, de forma que el relato de hechos probados sólo sería requisito necesario de la sentencia cuando así se contemplase en la norma procesal propia de cada orden jurisdiccional. De ello se deducía que tal declaración de hechos probados no era exigible en la sentencia civil por continuar en vigor el artículo 372 de la LEC de 1881 que no hacía referencia a este requisito, a diferencia

1.

El artículo 372 regla 2ª de la LEC de 1881 disponía que “en párrafos separados, que principiarán con la palabra resultando, se consignará con claridad, y con la concisión posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieran sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En el último resultando se consignará si se han observado las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubieran cometido”.

2.

SSTS de 22 febrero de 1988, fto. jco. 4º, (RA 1988/1079); de 6 de octubre de 1988, fto. jco. 2º (RA 1988/7387); de 17 de julio de 1992, fto. jco. 3º, (RA 1992/6434), entre otras.

3.

RODRÍGUEZ MERINO, A., en Comentarios a la nueva LEC, tomo I, LORCA NAVARRETE, A.M. (Dir.), ed. Lex Nova, 2000, p. 1379.

422


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EL RELATO DE HECHOS PROBADOS EN LA SENTENCIA CIVIL

de lo que sucedía en el orden penal y social, en que sí se contemplaba el mismo en los artículos 142.2 de la LECrim y 97.2 del TRLOPL, respectivamente.4 A pesar de ser ésta la posición predominante en la doctrina, no han faltado autores que defendieron, incluso antes de la entrada en vigor de la vigente LEC, la obligatoriedad de la consignación formal de hechos probados en la sentencia civil, y ello en base a dos razones. Por una parte, GUASP J. y ARAGONESES sostenían la derogación tácita, en aquello que resultase contradictorio con el artículo 248.3 de la LOPJ, del artículo 372 de la LEC de 1881, por lo que la expresión “hechos probados, en su caso” supondría la necesidad de reflejar los mismos en toda sentencia, y también en la civil. 5 El segundo argumento en esta misma línea es sostenido, entre otros, por PECES MORATE al afirmar que “la expresión usada por la citada Ley Orgánica no nos remite a las leyes procesales, sino a la realidad del caso concreto en que resulte preciso tal declaración para el acertado enjuiciamiento y ulteriores recursos, lo que sucederá siempre que no haya habido aceptación de hechos, salvo que el pleito verse sobre una cuestión jurídica meramente”.6 En nuestra opinión, no podemos entender que la LOPJ derogó, ni total ni parcialmente, el art. 372 de la LEC de 1881. Tal derogación no se hizo de forma expresa, ni puede entenderse efectuada tácitamente, ya que el artículo 248.3 de la LOPJ no es incompatible con el artículo 3727. Por otra parte, la LOPJ, como norma general que es, establece una regulación común a los distintos órdenes jurisdiccionales, sin perjuicio de las particularidades de cada uno de ellos.

4.

Esta interpretación del art. 248.3 de la LOPJ es sostenida por MONTERO AROCA , J. en Derecho jurisdiccional II. Proceso civil, ed. Tirant lo blanch, 2003, p. 352; por R IBELLES ARELLANO, J. M.ª en Comentarios a la nueva LEC, tomo I, FERNÁNDEZ BALLESTEROS (Coord.), ed. Iurgium, 2000, p. 789; por U REÑA G UTIÉRREZ, P. en Comentarios prácticos a la nueva LEC, C ABAÑAS GARCÍA , J.C. (Coord.), ed. Trivium, 2000, p. 227; e, implícitamente, al rechazar la extensión de esta misma argumentación a la vigente LEC, por SEOANE PRADO, J., en Ley de Enjuiciamiento Civil, volumen I, MARINA MARTÍNEZ-PARDO, J. (Coord.), ed. Sepin, 2000, pp. 474 y 475.

5.

G UASP,J. y ARAGONESES , P. Derecho Procesal Civil, tomo I, ed. Civitas, 1998, p. 485, afirman los autores que la fórmula de la sentencia, regulada en el artículo 248.3 de la LOPJ, “debe completarse, en lo que no contradiga el referenciado artículo 248, con el contenido del artículo 372 de la LEC”. En el mismo sentido, B ROCÁ MAJADA , CORBAL Y VARELA en Práctica procesal civil. Disposiciones comunes. Vol. II, ed. Bosch, p.563 y 564.

6.

PECES MORATE, J. E., en La sentencia. Técnica de redacción. Revista del Poder Judicial, nº 36, dic. 1994, p. 14.

7.

El artículo 2.2 del Código civil al referirse a la derogación tácita dispone: “La derogación … se extenderá siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.” En interpretación de este precepto, el TS ha señalado que la derogación tácita exige la concurrencia de los requisitos de igualdad de materia en ambas leyes, identidad de destinatarios y de contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas (STS 881/1996, de 31 de octubre, fto. jco. 1º, RA 1996/7727). No concurre en este caso, el último requisito, por cuanto es posible una interpretación de la locución “en su caso” del artículo 248.3 de la LOPJ en el sentido expuesto de remisión a las leyes procesales de cada orden jurisdiccional que salva toda contradicción entre ambas normas, no existiendo una incompatibilidad entre los fines de ambas, por cuanto la LOPJ pretende establecer un común denominador en la regulación procesal de los distintos órdenes jurisdiccionales, pero salvando las particularidades de cada uno de ellos, que en el orden civil y en cuanto a la forma de la sentencia, se recogerían en el artículo 372 de la antigua LEC. En esta línea de argumentación se posiciona AGUDO Z AMORA , M. al afirmar en Lecciones de Teoría General y Derecho Constitucional, ed. Laberinto, 2002, p. 129, que “habitualmente la norma general posterior no opera efecto derogatorio tácito sobre la norma especial anterior dado su diferente ámbito y razón.” 423


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Por ello, parece claro que la locución “hechos probados, en su caso” del artículo 248.3, nos indica que el tratamiento de los hechos probados difiere en los distintos órdenes jurisdiccionales en atención a las respectivas normas procesales reguladoras, a las que se remite. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se decantó a favor de esta línea interpretativa al afirmar en innumerables sentencias que “la salvedad “en su caso” está manteniendo la subsistencia, en ese extremo concreto, del artículo 372 de la LEC, que para las sentencias de ese orden jurisdiccional no exige que las mismas contenga formalmente, en párrafo separado, el relato de hechos probados. 8 3. LA REGLA 2ª DEL ARTÍCULO 209 LEC: CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN La LEC, a diferencia de su predecesora, hace una referencia expresa a los hechos probados al regular en su artículo 209 la forma y contenido de la sentencia. Así, la regla 2ª del mismo dispone que “en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y concisión posiblesy en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieran sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso”. La redacción, poco clara, de este precepto ha generado diversas interpretaciones e innumerables dudas en cuanto a su significado9, de forma que actualmente podemos encontrar tanto juzgadores de instancia que al redactar sus sentencias se mantienen en la práctica anterior de entremezclar los hechos probados con los fundamentos de derecho, como aquéllos que realizan siempre – o sólo en determinado tipo de sentencias – un relato separado de hechos probados, al estilo de las sentencias penales. Existen, básicamente, tres criterios de interpretación del artículo 209.2 LEC. 3.1. La interpretación finalista: La declaración de hechos probados deducible de la fundamentación jurídica Los autores que se sitúan en esta línea de interpretación, entienden que el artículo 209 regla 2ª LEC tiene el mismo sentido que el artículo 248.3 de la LOPJ y concluyen, por tanto, que no es preceptivo un relato separado de hechos en las sentencias civiles.

8.

STS de 1 de julio de 1996, fto. jco. 5º, RA 1996/5549, que a su vez cita otras muchas –SSTS de 28 de junio de 1990 (RA 1990/4942); de 5 de febrero de 1991, (RA 1991/992); de 1 de febrero de 1993, (RA 19/789); de 17 de octubre de 1994, (RA 1994/7555)– en que se mantiene este mismo criterio.

9.

Son muchos los autores que manifiestan sus dudas entorno a la interpretación de esta mención “en su caso”, así por ejemplo RODRÍGUEZ MERINO, A., Comentarios…, ob. cit., p. 1382; o SEOANE PRADO, J., ob. cit., p. 475, que critica la redacción del artículo 209 en lo atinente a los hechos, al entender que el legislador no ha dejado suficientemente clara esta cuestión.

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CABAÑAS GARCÍA , entre otros autores10, señala que, dada la supletoriedad de la LEC respecto de otros órdenes jurisdiccionales (artículo 4 LEC), el artículo 209 de la misma, tiene la misma naturaleza que el artículo 248.3 de la LOPJ, esto es, norma procesal general. En consecuencia, el artículo 209 LEC –norma general–, no habría derogado el artículo 372 de la LEC de 1881 –norma especial aplicable al proceso civil– que no exige un relato separado de hechos. Por otra parte, invoca este autor la regla 3ª del artículo 209 que dispone que será en los fundamentos de derecho donde “se expresarán… los puntos de hecho… fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas”.11 A nuestro juicio, la LEC y la LOPJ no tienen la misma naturaleza. La primera es una norma especial del proceso civil, por tanto, directamente aplicable al orden jurisdiccional civil y la segunda una norma general. Si bien es cierto que la LEC, a tenor de su artículo 4, es una ley supletoria con vocación incluso de convertirse en una norma procesal común –aspiración recogida en su Exposición de Motivos12– pero sin dejar de ser, por ello, además, una norma especial que regula la jurisdicción civil. Consideramos, además, que la nueva LEC ha derogado, en virtud de su Disposición Derogatoria Única 1ª, el artículo 372 de la LEC de 188113, por lo que la locución “en su caso” de la regla 2ª del artículo 209 de la LEC no puede entenderse como una remisión, para el orden civil, a la antigua ley procesal. Las Audiencias Provinciales se adscriben también a esta tesis finalista. Ofrecen, sin embargo, otros argumentos. Esta jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias parte de que el artículo 209.2 LEC no contiene un mandato imperativo redactado de modo contundente como en el artículo 142 de la LECrim. o 97 de la LPL. Por el contrario, introduce una matización, “en su caso”, que se explicaría por el carácter supletorio de la LEC. Ello habría llevado a reproducir la expresión del artículo 248.3 LOPJ, sin perjuicio de que ésta sea una norma general y aquélla una norma especial de aplicación supletoria y sin pretender la subsistencia del artículo 372 LEC 1881. Es decir, partiendo de una interpretación teleológica de la norma –el establecimiento de una regulación para el orden civil, pero también de aplicación supletoria–, se concluye que el artículo 209.2 LEC no pretende incluir un requisito ineludible para la sentencia civil. Lo que, a juicio de estas sentencias, también se corroboraría por el hecho de que la

10. Dentro de la línea de interpretación finalista, con argumentos semejantes, podemos citar a FERNÁNDEZ SEIJO, J. M. en El proceso civil. Tomo I. Artículos 1 a 280, ESCRIBANO MORA , F. (coord.), ed. Tirant lo blanch, 2001, p. 1612; a GÓMEZ DE L IAÑO, F. Y P ÉREZ CRUZ MARTÍN , A. en Derecho Procesal Civil I, ed. Forum, 2000, p. 162 y a P EREDA G ÓMEZ , F.J. en La sentencia: pronunciamientos principales y régimen de condena en costas. Cuadernos de Derecho judicial 6/ 2000. Serie civil. Publicaciones del CGPJ, Madrid, 2005, págs. 233 a 317. 11. C ABAÑAS GARCÍA ( coord.). AA.VV. en Comentarios prácticos a la nueva LEC, ed. Trivium, 2000, Madrid, p. 227. 12. La Exposición de Motivos de la LEC apartado V, párrafo 2º establece: “En coincidencia con anteriores iniciativas, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aspira también a ser Ley procesal común…”. 13. La Disposición Derogatoria Única apartado 1º deroga la LEC de 1881 con las excepciones contempladas en la misma, entre las que no figura su artículo 372. 425


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omisión de tal pretendido requisito no produciría como efecto la nulidad de la sentencia, siempre que los hechos probados se contuviesen en la fundamentación, pues en este caso no se originaría indefensión (art. 225.3 LEC)14. 3.2. La interpretación literal: La declaración expresa y separada de hechos probados en los antecedentes de hecho Un amplio sector de la doctrina aboga por este criterio de interpretación, rompiendo con la jurisprudencia vertida por el Tribunal Supremo en relación con el artículo 248.3 LOPJ y con la tradición jurídica, al afirmar que los hechos probados han de consignarse en los antecedentes de hecho de la sentencia civil, por exigirlo expresamente el artículo 209 regla 2ª LEC. La expresión “en su caso” hace referencia, según esta opinión doctrinal,15 a aquellos supuestos, muy excepcionales, en que el legislador ha eximido al juez del deber de reflejar los hechos probados en los antecedentes. Supuestos, por ejemplo, de controversia limitada a una cuestión estrictamente jurídica, de allanamiento, de sentencias que resuelven recursos en los que no es posible la prueba –casacción o infracción procesal– o la misma es extraordinariamente restringida –apelación–, o aquellos casos en que la sentencia es un efecto automático previsto en la ley. 16

14. Argumentos todos ellos que se recogen, entre otras, en la SAP de Tenerife, Secc. 1ª, de 28 de abril de 2003, fto. jco. 3º, RA 2003/1602, (sentencia que a su vez se remite a otras: SAP de Huelva 8 de abril de 2002, SAP de Orense de 30 de abril de 2002, SAP Tenerife, Secc. 3ª, de 14 de junio de 2002); SAP de Cádiz de 29 de abril de 2002 o SAP de Baleares de 5 de marzo de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/266. 15. Sostienen esta interpretación: FRAGA MANDIÁN , A. en “El relato de hechos probados en la sentencia civil”, Diario La Ley, nº 6436, pp. 1 a 5; GARBERÍ L LOBREGAT, J. y AA.VV. en Los procesos civiles. Volumen 2. Libro I. De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles. Artículos 99 al 280, ed. Bosch, 2001, p. 369; G IMENO SENDRA , V. en Proceso civil práctico III. Artículos 206 A 280, Ed. La Ley, 2002, p. 32; también DAZA VÁZQUEZ DE C ASTRO, R. en Comentarios a la LEC (arts. 99 a 247), Ed. Comares, 2003, p. 221. En un mismo sentido, en relación con el art. 248.3 LOPJ, pero con argumentos extrapolables al art. 209 2ª LEC, PECES MORATE ,ob. cit., pp. 14 y 15. MONTERO AROCA , J. señala, aunque con mayores reservas, en El nuevo proceso civil. Ley 1/00, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 477, que “puede así –con el art. 209 2ª LEC– que haya llegado el momento de que también las sentencias civiles hagan expresa y formal mención de hechos probados”. 16. FRAGA MANDIÁN , A. en “El relato de hechos probados en la sentencia civil”, Diario La Ley, nº 6436, pp. 3 y 4 enumera los siguientes supuestos en que el relato de hechos probados no sería necesario: a) El supuesto de controversia únicamente jurídica del art. 428.3 LEC; b) Cuando la sentencia es un efecto inmediato y automático de un determinado comportamiento procesal, como por ejemplo: 1º) El supuesto de desahucio por falta de pago cuando no comparece el demandado a la vista –art. 440.3 LEC-; 2º) Los casos de allanamiento –art. 21 LEC-; 3º) Los supuestos de los números 10º y 11º del art. 250.1 en relación con el art. 441.4 párrafo 2º, todos ellos de la LEC, al establecer este último que cuando se ejerciten las pretensiones recogidas en aquellos preceptos si el demandado dejare transcurrir el plazo de cinco días sin anunciar su oposición o si la pretendiera fundar en causa distinta de las comprendidas en el apartado 3º del art. 444, “se dictará sin más trámites sentencia estimatoria de las pretensiones del actor”; 4º) El caso del nº 7 apartado 1 del art. 250 en relación con el art. 440.2, ambos de la LEC, de los que resulta que si no comparece el demandado se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor o si compareciendo al acto de la vista no presta caución; c) Cuando lo que se resuelva mediante sentencia sea algún medio de impugnación en donde no es posible prueba y d) Para el caso de que no existan hechos probados. 426


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En definitiva, “en su caso” está excepcionando, según esta postura, aquellos supuestos en que por las razones diversas expuestas no existe actividad probatoria y por tanto, no es necesario que la sentencia contenga un relato separado de hechos probados. Según SEOANE PRADO en el debate en el Congreso de los Diputados de la LEC quedó zanjada la cuestión, al concluirse que, a pesar de la alusión “en su caso”, lo que se deriva del artículo 209 2ª LEC es que las sentencias civiles han de contener en párrafo separado y numerado el relato de hechos que el juzgador considere probados.17 La opinión doctrinal expuesta conlleva una ruptura del juicio de hecho, pues la declaración de hechos probados figuraría en los antecedentes y la valoración probatoria en los fundamentos de derecho. Esta separación de hechos y valoración de prueba es contraria al Anteproyecto (art. 210.3) y al Proyecto (art. 209.2) de la LEC, que exigían que en los antecedentes se recogiese “el análisis de las pruebas que se hubiesen practicado, expresando con la posible separación los resultados que arrojen”. Si bien es acorde con el Informe de la Ponencia a la Comisión de Justicia e Interior del Congreso –que modificó la redacción del precepto, exigiendo sólo que constase en los antecedentes “las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso”– y con el Informe del CGPJ al Anteproyecto, en el que se defendía “la obligación de incluir un apartado específico que recoja los hechos que el Juez o Tribunal, según su criterio, considere probados, así como que, en la fundamentación jurídica, el Juez o Tribunal exterioricen los criterios de valoración legal o de libre apreciación mediante los cuales, en virtud de las pruebas practicadas, han alcanzado las conclusiones anteriores en torno a los hechos”.18 Sin embargo, CORTÉS DOMÍNGUEZ, GUASP y ARAGONESES, aún adscribiéndose a la interpretación literal, no admiten la separación entre hechos probados y valoración probatoria. Ambos aspectos de la motivación fáctica habrán de estar unidos, si bien para CORTÉS DOMÍNGUEZ habrían de figurar como un antecedente de hecho19 y para GUASP y ARAGONESES como un apartado separado de hechos probados. 20 Según PEREDA GÓMEZ esta interpretación favorable a la inclusión de un declaración separada de hechos probados en el ámbito civil es consecuencia de la preocupación por la unidad de la forma entre los órdenes jurisdiccionales, pero desconoce la dificultad

17. Recoge SEOANE PRADO, J., ob. cit., pp. 474 y 475, la intervención parlamentaria del Sr. Pillado Montero, que sostiene que la salvedad “en su caso” referida a los juicios que se limiten a una cuestión meramente jurídica, no desvirtúa “en modo alguno la obligatoriedad de que consten los hechos probados en la sentencia en un párrafo separado y numerado”. 18. PAZ RUBIO, J. Mª. en Ley de Enjuiciamiento civil, Ed. La Ley, 2000, p. 308. 19. CORTÉS DOMÍNGUEZ,V. en Derecho Procesal civil. Parte general.. Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2004, pp. 329 y 330. 20. G UASP, J. y ARAGONESES , P. en Derecho Procesal civil. Tomo I, Ed. Civitas, 2003, p. 526, al entender que el art. 209 2ª LEC debe interpretarse sistemáticamente con el art. 248.3 LOPJ que sí exige un apartado de hechos probados separado de los antecedentes de la sentencia. 427


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extrema, en ocasiones, de poder consignar en la sentencia civil un relato de hechos desconectado de toda calificación jurídica y al margen de toda valoración probatoria.21 Los debates parlamentarios, como ya hemos expuesto, parecen indicar que el legislador pretendía introducir un relato de hechos como requisito obligatorio. Pero lo cierto es, que independientemente de cuál haya sido la intención del legislador, la redacción legal es poco acertada, ambigua y da pie a interpretarla en sentido opuesto al pretendido en la tramitación parlamentaria. Pues si realmente la intención del legislador era exigir un requisito obligatorio de forma, podía haberlo expresado de un modo más contundente, como es el caso de la LPL y la LECrim, y no introduciendo una expresión que, lejos de clarificar, genera confusión. Pues si “en su caso” se refiere a los supuestos de inexistencia de actividad probatoria y, por tanto, de inexistencia de hechos probados, realmente es una expresión innecesaria o redundante que podría haberse suprimido. O al menos haberse utilizado una dicción distinta, pues la empleada, además de ser ambigua, reproduce, literalmente, una expresión ya utilizada en el artículo 248.3 de la LOPJ y pacíficamente interpretada en el sentido, ya expuesto, de no ser necesario en la sentencia civil un relato separado de hechos probados. 3.3. La interpretación ecléctica Entre la tesis literal y la finalista pura se sitúa la interpretación intermedia. Ésta parte de que el relato de hechos no es un requisito obligatorio de toda sentencia, sino únicamente de aquéllas en que sea posible realizar una declaración separada de hechos probados sin necesidad de recurrir a consideraciones jurídicas.22 El artículo 209.2 LEC no estaría obligando al juez a consignar en todo caso el relato de hechos en los antecedentes, sino “en su caso”, esto es, cuando entienda que tal relato separado de hechos es posible y conveniente para una mayor claridad de la sentencia. En esta posición se sitúa la STS de 12 de junio de 2000, que da un significado a la locución “en su caso”, que aunque referido al art. 248.3 LOPJ podría, a nuestro juicio, aplicarse al art. 209.2 LEC. No la interpreta en el sentido, ya expuesto, de constituir una remisión a la ley procesal de cada orden jurisdiccional, sino en el sentido de tratarse el relato de hechos en apartado separado de una exigencia relativa, que no juega en todo caso, sino sólo cuando no sea más conveniente recoger el relato al hilo de la fundamentación. El fundamento jurídico 2º de la citada sentencia establece: “…la expresión “en su caso” del art. 248.3 LOPJ no significa que quepa prescindir de las apreciaciones fácticas en las

21. PEREDA GÓMEZ, F.J., La sentencia…, ob. cit. p. 233. 22. En este sentido, R IBELLES ARELLANO, J.M. en Comentarios a la nueva LEC. Tomo I, FERNÁNDEZ BALLESTEROS , M. A., R IFÁ SOLER J.M., VALLS GOMBÁU J.F. (coord.), ed. Bosch, Barcelona, 2001, p. 789. En esta misma línea parece posicionarse RODRÍGUEZ MERINO, A. en Comentarios a la nueva LEC. Tomo I, ob. cit., p. 1380, al entender que debe recogerse una declaración secuencial de hechos probados cuando la misma “constituye un antecedente fáctico trascendente para plasmar el silogismo judicial”, si bien se limita a apuntar dicha idea, pero no explicita en qué casos tal relato de hechos constituye dicho “antecedente fáctico trascendente.” 428


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resoluciones del orden jurisdiccional civil, lo que sólo es posible admitir cuando el litigio haya quedado reducido a una mera discusión de derecho, si bien aquella exigencia debe entenderse sin perjuicio de que en ciertos casos sea factible, y a veces incluso oportuno, consignar los hechos probados a propósito de la motivación jurídica”.23 Esta tesis intermedia permite al juez adaptar la estructura de la sentencia a las particularidades del caso concreto en aras de su claridad. Así podrá recoger el juicio de hecho en su conjunto –hechos probados y valoración probatoria– en la fundamentación o bien separar el relato de hecho de la motivación probatoria en aquellos casos en que, por la complejidad de los hechos –por ejemplo un relato con un gran número de hechos acaecidos en distintas fechas–, lo estime conveniente. Si bien, al dejar a la valoración de cada juez cuándo es necesario o conveniente tal relato de hechos, daría lugar, lógicamente, a una disparidad de criterios en cuanto a la forma de consignar los hechos probados en la sentencia24. 4. CLASES DE RELATOS DE HECHOS PROBADOS EN LA PRÁCTICA JUDICIAL Tal y como señala RODRÍGUEZ-AGUILERA la sentencia, contemplada como objeto, es un documento, una serie de folios escritos en los que, tras la palabra que la designa y el encabezamiento –en el que los datos consignados suelen coincidir en la mayoría de las sentencias–, comienza el estilo literario judicial propiamente dicho25. Dicho estilo o modo de redactar la sentencia varía, como es lógico, enormemente de un juez a otro. De hecho, en la práctica judicial podemos encontrar grandes diferencias en las sentencias en cuanto a la ubicación de los hechos probados: algunas incluyen un relato formal y separado como un último antecedente de hecho, otras como un apartado diferenciado de los antecedentes y de la fundamentación, otras como un fundamento separado y muchas reflejan los hechos probados a lo largo de la fundamentación, conectándolos con la valoración probatoria y con las cuestiones jurídicas. Precisamente esta diversidad en las sentencias civiles es un indicativo más de que el artículo 209.2 LEC es ambiguo y es interpretado en distintos sentidos por los juzgadores de instancia. Partiendo de lo anterior, realizaremos una clasificación de las formas más frecuentes de efectuar la declaración de hechos probados en la sentencia civil, clasificación que, obviamente, no pretende ni puede ser exhaustiva. Podemos distinguir los siguientes tipos de relatos:

23. STS de 12 de junio de 2000, Pte. Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, fto. jco. 2º, La Ley A.C. 8746/2000 24. De hecho, existe en la práctica judicial diversas formas de reflejar los hechos probados en la sentencia, tal y como se recoge en el epígrafe siguiente de este trabajo, lo cual sin embargo, no tiene porque ser perjudicial, siempre que en la sentencia se indiquen expresamente qué hechos han sido probados y en virtud de qué medio de prueba. 25. RODRÍGUEZ-AGUILERA , C. en La sentencia, ed. Bosch, Barcelona, 1974, pp. 41 y 42. 429


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4.1. El relato secuencial Se trata de aquél en el que es especialmente relevante el orden o secuencia de los hechos. Es frecuente que se realice de forma separada y con una redacción continuada, si bien y a pesar de la dicción del artículo 209.2 LEC, no siempre se recoge en un antecedente de hecho, sino en ocasiones en un fundamento o en un apartado separado de hechos probados. En la práctica forense este tipo de relato es utilizado en los supuestos de responsabilidad extracontractual26 , siendo muy frecuente en sentencias relativas a indemnizaciones derivadas de accidente de circulación. 27 Por ejemplo, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Málaga de 21 de octubre de 2004 recoge el siguiente relato secuencial de hechos: “Siendo las 14.20 horas del día 6 de febrero de 2001, don Alejandro, de 22 años de edad, conducía el ciclomotor Motor Hispania matrícula C–...-BFC, circulando por el Puente de Armiñan, de Málaga, sentido Avenida de la Rosaleda, cuando, después de haber estado detenido ante un semáforo en rojo situado al final del mencionado Puente, reanudó su marcha, incorporándose a la calle Cruz del Molinillo, y, al aproximarse al paso de peatones existente al inicio de dicha vía, regulado por semáforos, hallándose éstos en fase verde para vehículos y en rojo para peatones, detectó la presencia de un peatón, don Antonio, situado en la acera derecha según su sentido de marcha, el cual, hallándose el ciclomotor a una distancia de unos tres metros, se adentró en la calzada con intención de atravesarla, haciéndolo sin comprobar la proximidad de vehículos, lo que determinó al conductor del ciclomotor a accionar bruscamente los frenos, a fin de evitar atropellar al peatón, lo que consiguió, debido a su inmediata detención. La acción de frenado ejecutada por el Sr. ..., en los términos expresados, provocó que saliese despedido hacia delante, por encima del vehículo, cayendo posteriormente al suelo, sufriendo lesiones, consistentes en traumatismo en varios antebrazos y codos, con fractura del antebrazo izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente y dado de alta hospitalaria el día 14 de febrero de 2001, tras permanecer 8 días hospitalizado; curando de las lesiones a los 235 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como

26. Encontramos muy diversos ejemplos en litigios sobre responsabilidad extracontractual. Así, entre otras, en supuestos de daños causados por animales (St. del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santander de 2 de noviembre de 2004, antecedente de hecho 8º, RA 2004/2023), desperfectos originados en un edificio por el incendio originado en una de las viviendas del mismo (St. de Juzgado de 1ª Instancia de Sevilla de 10 de junio de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/852), daños ocasionados en vehículos por la caída de varias chapas del tejado de un edificio (St. del Juzgado de 1ª Instancia de nº 10 de Bilbao de 22 de octubre de 2003, apartado separado de hechos probados, RA 2003/1393), responsabilidad por las quemaduras producidas a un cliente en la ducha de un hotel (St. del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zaragoza de 14 de octubre de 2002, fto. jco. 1º, RA 2002/1544), indemnización por la caída de un peatón en una vía pública en que se estaban realizando unas obras (St. Juzgado de 1ª Instancia de Madrid de 23 de enero de 2002, fto. jco. 2º, RA 2002/527). 27. Por ejemplo, sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zaragoza de 20 de enero de 2003, fto. jco. 1º, RA 2003/772, entre otras muchas. 430


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secuelas atrofia de músculos del brazo y antebrazo izquierdos, y limitación de la movilidad con supinación de antebrazo entre 45° y 90°, así como 8 cicatrices en antebrazo.”28 4.2. El relato cronológico o temporal Es el propio de aquellos litigios en los que tiene gran trascendencia la fecha en que se produjeron los hechos controvertidos. En estos casos normalmente se consigna en las sentencias, en un único antecedente o fundamento y de forma separada y numerada, los hechos en función de la fecha de acaecimiento. 29 Un ejemplo de relato cronológico es el de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid nº 10 de 30 de noviembre de 2004, que se trascribe a continuación: “De la prueba practicada ha quedado acreditado que: 1. Que D. Álvaro Bartolomé de 40 años de edad, casado con Doña Almudena, padre de dos hijos llamados Lucia y Guillermo menores de edad, regresó de un viaje a Kenia con fecha 3 de marzo de 2001…, siendo un empresario dado de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos. 2. Que con fecha 4 de marzo de 2001 y ante su indisposición física D. Alvaro acude a la Clínica de la Zarzuela por Urgencia Médica por tener derecho a ello según la póliza suscrita por su mujer en Sanitas, SA). 3. Una vez en la Clínica es atendido por la doctora Sanz que realiza una radiografía y una analítica para comprobar si existía paludismo y al resultar esta prueba negativa no obstante que fue informada por la familia de que pudiera tratarse de malaria, por haber regresado D. Álvaro recientemente de un viaje a Kenia, donde dicha enfermedad es endémica y haberla padecido con anterioridad (15 años) y que no había tomado medidas preventivas frente a dicha enfermedad al no haber ingerido la profilaxis farmacológica antipalúdica, no le deja internado para realizarle la prueba en un pico de fiebre diagnosticándole únicamente una neumonía y prescribiéndole como único tratamiento paracetamol sin dejarle ingresado. 4. Con fecha 5 de marzo de 2001 se solicita consulta domiciliaria, a través de Sanitas, SA de Seguros con el mismo juicio clínico y sin modificación alguna en cuanto a su tratamiento.

28. St. Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Málaga, de 21 de octubre de 2004, Antecedente de hecho 4º, R.A. 2004/1209. 29. Existen muchos ejemplos en sentencias relativas a negligencias médicas –St del Juzgado de 1ª Instancia de Sevilla de 18 de mayo de 2001, fto jco 4º, RA 2001/1460 en relación con una operación de vasectomía y en otras muchas materias siempre que tenga relevancia las fechas de sucesión de los hechos. Ad exemplum, en una reclamación de cantidad por la pérdida de equipaje durante un viaje en avión (St. del Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona de 13 de diciembre de 2001, RA 2002/921), en una reclamación de rentas devengadas por el arrendamiento de un local de negocio, habiéndose producido la cesión del contrato (St. del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santander de 13 de diciembre de 2002, antecedente de hecho 6º, RA 2003/38072), en un supuesto de simulación contractual (STS de 7 de junio de 1993, RA 1993/4485, cuyo fundamento jurídico primero reproduce el relato temporal de hechos consignado en la sentencia dictada por el órgano de apelación). 431


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5. Con fecha 7 de marzo de 2001 nuevamente D. Álvaro acude a la Clínica de La Zarzuela por urgencia médica donde nuevamente la misma doctora le propone tratamiento ambulatorio, y su juicio clínico es de Neumonía extrahospitalaria grave, con sepsis severa… oponiéndose la familia a llevárselo nuevamente a su domicilio según declaró en el acto del juicio de las testigos Dª Beatriz y Dª Elisabeth, hermana y cuñada del fallecido ya que consideraban que la existencia en la analítica de una trombopenia eran indicios de una posible malaria teniendo en cuenta los antecedentes del paciente y a pesar de haber salido la prueba negativa. 6. Accediendo a la hospitalización de D. Álvaro por petición de la familia, ese mismo día y al no haber camas disponibles contando con la opinión de la familia se le ingresó en la Clínica Centro. Una vez que llegó allí el día 7 de marzo de 2001 no se realizó ninguna prueba específica y cuando en fecha 9 de marzo de 2001 se establece un juicio clínico de neumonía la Dª Elisabeth cuñada del fallecido y médico de profesión, insiste en el diagnóstico equivocado y el paciente es ingresado en la UVI donde ya le realizan las pruebas comunicando a la familia el día 10 de marzo de 2001 que tenía malaria. 7. Comunicado el diagnóstico y al no disponer de medicación «ad hoc» en el almacén del hospital ni de un equipo de diálisis imprescindible para el paciente, no sólo no se ordena el traslado inmediato a otro hospital con los medios necesarios sino que incluso la hermana del paciente ante la dejación del hospital se dirige a buscar la medicación imprescindible al Hospital Carlos III de Madrid, suministrándole la medicación y no disponiéndose el traslado hasta el día 11 de marzo de 2001 al Hospital Ramón y Cajal, donde D. Álvaro falleció a las pocas horas víctima de una malaria30. 4.3. El relato sucesivo En este caso, los hechos no se exponen por orden cronológico como el anterior, sino en función de su importancia. El relato se recoge frecuentemente en un único fundamento o antecedente, normalmente en párrafos separados y numerados. Este tipo de declaración de hechos es empleado por los juzgadores en asuntos de muy distinta naturaleza. Así por ejemplo, en la St del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santander de 22 de febrero de 2003, relativa a una acción de resolución de un contrato de arrendamiento a instancias del arrendador por ejercerse en la vivienda arrendada actividades ilícitas. En el fundamento jurídico 5º de la sentencia se recoge el siguiente relato sucesivo en el que se consignan los hechos en función de su importancia para acreditar que en la vivienda arrendada se ejercía la prostitución: “1. Que don Mariano es arrendatario de la vivienda ... de la Calle Santa Clara, núm. ..., de Santander, siendo la misma su residencia y domicilio…; 2. Que dicha vivienda tiene asignado el número de teléfono ...;

30. St. Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, de 30 de noviembre de 2004, fto. jco. 1º, R.A. 2004/2065. 432


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3. Que con fecha 8-3-2002 dicho teléfono fue objeto de anuncio en el periódico «Diario Montañés» de Santander, en la sección de «relax»…; 4. Que el arrendatario cuenta en la vivienda con un lector de tarjetas de crédito, pese a contar con oficina a su disposición para la realización de las manifestadas actividades comerciales a que dice dedicarse…; 5. Que en la vivienda se produce la entrada de multitud de personas de origen sudamericano y africano a altas horas de la madrugada…; 6. Que a la vivienda acceden a altas horas de la noche y madrugada, especialmente en la noche y madrugada del sábado al domingo, personas de origen español, quienes equivocando el piso en el timbre del portal, llaman a otros pisos, preguntando por la «casa de citas», la «casa del anuncio» o la «casa de putas», o preguntando por algún nombre de mujer…; y 7. Que marcando el teléfono citado es posible la obtención de información sobre prácticas sexuales, sus precios, sus modalidades y su contratación, resultando así de la declaración testifical de don Pedro A., detective privado.” 31 4.4. El relato fragmentado Se trata de aquél relato que se divide o fragmenta en distintos párrafos o fundamentos, expresando en cada uno de ellos los hechos probados en relación con cada uno de los presupuestos o requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, o con cada una de las peticiones de las partes, cuando éstas son numerosas. Es frecuentemente utilizado para el análisis de la concurrencia de los presupuestos de la actio quanti minoris32, de las acciones interdictales33, de la acción rescisoria de actos en

31. St. Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Santander, de 22 de febrero de 2003, fto. jco. 5º, (R. A. 2003/765). También se utiliza este tipo de relato entre otras en la St. de Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Estella, Navarra de 24 de febrero de 2003, fto. jco. 4º, (RA 2003/252) en un supuesto de responsabilidad contractual por las humedades existentes en una vivienda. La sentencia describe el contrato de arrendamiento de obra concertado, las deficiencias habidas en la vivienda y los intentos de reparación de las mismas. También, en un caso de responsabilidad médica, la St. del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Sevilla de 10 de abril de 2002, (RA 2002/1610), en cuyo fundamento jurídico 2º se describe en párrafos separados la operación llevada a cabo, el daño producido, la actuación médica posterior y el alcance del consentimiento informado. La St. del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santander de 26 de enero de 2004, fto. jco. 3º, RA 2004/3 en materia de seguros, efectúa un relato sucesivo, relatando, en párrafos separados, la existencia de un cuestionario, cómo se cumplimentó el mismo, la omisión por el asegurado del dato de que padecía una enfermedad de la piel y, finalmente, la relación entre el siniestro (psoriasis) y la enfermedad previa. 32. Por ejemplo, la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 3 de julio del 2000 (RA 2000/1637), en relación con una actio quanti minoris, declara probado la existencia del vicio o defecto –estado deficiente de las tuberías e instalaciones de agua de la vivienda objeto de compraventa– (fundamento 2º), que los defectos de fontanería eran anteriores a la venta (fundamento 3º) y que las deficiencias e instalaciones del agua eran ocultas y no conocidas para los compradores (fundamento 4º). En otros casos se separa el relato de hechos en diversos párrafos en función de los distintos presupuestos de la actio quanta minoris, pero dentro de un mismo fundamento (SAP de Almería de 22 de septiembre de 1997, fto. jco. 4º, RA 1997/1777 o SAP de Las Palmas de 11 de marzo de 2005, fto. jco. 3º, RA 2005/108200). 33. En relación con los interdictos, encontramos diversas sentencias que separan el relato en función de cada uno de los requisitos de la acción (posesión por el interdictante, acto de despojo, animus expoliando y no transcurso de 433


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fraude de acreedores34, etc. Y también es muy común en las sentencias matrimoniales en las que se dedica un fundamento de la sentencia a cada uno de las pretensiones de las partes (guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, compensatoria, etc) consignándose en cada uno de ellos los hechos probados relevantes para la decisión de cada pretensión35. Una vez expuestos los diferentes tipos de relatos, entendemos que debe incorporarse a la sentencia un relato separado de hechos cuando la misma gane con ello claridad. Esto acontece, por ejemplo, en los casos del relato secuencial y cronológico, ya que permite determinar de manera más sencilla la sucesión o cronología de los hechos. También puede resultar útil una declaración sistemática de hechos en supuestos de complejidad fáctica, por ejemplo, cuando existe un gran número de hechos discutidos. El relato separado permite ordenar los hechos controvertidos según su importancia y también, así, el discurso del juzgador. Sin embargo, en el caso de un relato vinculado a los presupuestos de prosperabilidad de la acción ejercitada o a la resolución de numerosas pretensiones, no parece fácil ni quizás lo más conveniente separar los hechos probados de la motivación. En estos casos es más difícil realizar un relato de hechos al margen de toda valoración, calificación o consideración jurídica36 . Por el contrario, fragmentar el relato permite al Juez una redacción más ordenada de su sentencia y de más sencilla lectura para su destinatario. Así la sentencia puede dedicar un fundamento distinto a cada uno de los presupuestos de prosperabilidad de la acción o de las pretensiones ejercitadas. De forma que en cado uno de dichos fundamentos se consignen los hechos probados relevantes respecto de

más de un año desde el despojo hasta la presentación de la demanda) en distintos párrafos en un mismo fundamento. Por ejemplo, SAP de Cuenca de 21 de enero de 2000, fto. jco. 4º, (RA 2000/3296);SAP de Barcelona de 28 de abril de 2000, fto jco. 2º, (RA 2000/2192). 34. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles, Madrid de 22 de enero de 2001, fto jco. 3º, (RA 2001/118757) hace el relato de hechos refiriéndolo a cada uno de los requisitos de properabilidad de la acción rescisoria (existencia de un crédito del accionante frente al dueño de la cosa, de un acto dispositivo, propósito de defraudación del que enajena y del que adquiere y ausencia de otro medio que no sea la rescisión para la reparación del perjuicio del acreedor). 35. Por ejemplo, en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Santander nº 1 de 23 de octubre de 2002, (RA 2002/1603) en fundamentos separados se analizan las pretensiones de divorcio, guarda y custodia de las hijas y alimentos y al hilo de cada una, en el fundamento correspondiente se recogen los hechos probados relevante para cada pretensión. 36. El rigor descriptivo en el relato de hechos al margen de valoraciones es puesto de relieve, no sólo por reconocidos penalistas –por ejemplo, A NDRÉS IBÁÑEZ, P. en Carpintería de la sentencia penal en materia de hechos. Revista del Poder Judicial, nº 49, p. 403–, sino también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Son innumerables las sentencias en las que se señala que el lugar adecuado para los juicios de valor es el de la motivación y no en la declaración de Hechos Probados (SSTS de 25 de junio de 2004, fto. jco. 1º, AJ 2004/5798; de 10 de febrero de 2003, fto. jco. 17, AJ 2003/6342, entre otras muchas). Requisitos del relato de hechos reseñados en relación con la sentencia penal, pero que serían extrapolables a la sentencia civil. De ahí la dificultad de realizar tal relato separado en toda sentencia civil. Si bien, en el relato secuencial o cronológico es posible y relativamente sencillo efectuar un relato aséptico de hechos porque son supuestos en que se diluyen las diferencias entre la sentencia civil y penal.

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ese presupuesto o pretensión conjuntamente con la motivación probatoria y jurídica relativa a los mismos. En nuestra opinión, el relato fragmentado sería uno de los supuestos a que se estaría referiendo la ya citada STS de 12 de junio de 2000, en que sería “oportuno consignar los hechos probados a propósito de la motivación jurídica”. En aquellos supuestos en que sea ventajoso consignar una declaración sistemática de hechos, lo más coherente con la estructura de la sentencia, al margen de la interpretación del art. 209.2 LEC, es, a nuestro juicio, ubicarlo en los fundamentos de derecho y no como un antecedente de hecho más, pues en los antecedentes se recogen actos o hechos procesales ( fecha de presentación de los escritos rectores de las partes, sus pretensiones, vicisitudes procesales, etc). Además, un relato consignado en un antecedente de hecho supone separarlo de la valoración probatoria, lo que puede conllevar la práctica de olvidar motivar en la fundamentación por qué hechos relevantes para la solución del litigio han quedado probados. O bien obliga al juez o tribunal a reiterar los hechos a lo largo de la fundamentación para exponer la valoración probatoria. La estructura de la sentencia ha de buscar su claridad, de forma que resulte más comprensible para su destinatario. A nuestro juicio, dicha claridad será mayor si el juicio de hecho –relato de hechos y valoración de la prueba– se recoge en su unidad, sin separar el relato de la valoración. El lugar lógico para ubicar el juicio de hecho es en la fundamentación de la sentencia, ya sea como un relato fragmentado (en el caso del relato vinculado a los presupuestos de la acción o a diversas pretensiones ejercitadas) o concentrado en un único fundamento junto con la valoración probatoria (cuando se trate del relato secuencial, cronológico o sucesivo). El juicio de hecho forma parte de la motivación de la sentencia. De su motivación fáctica. Motivación que es, en definitiva, la parte esencial de la sentencia, por cuanto es la que supone un análisis singular del litigio. No parece adecuado que se rompa su unidad ni que se recoja, conjuntamente con el resto de vicisitudes procesales, en los antecedentes de hecho y separado de la valoración probatoria y la motivación jurídica. 5. LA OMISIÓN DEL RELATO DE HECHOS PROBADOS: ¿REQUISITO DE FORMA O DE CONTENIDO? Toda sentencia, también la civil, ha de expresar cuáles son los hechos que el juez o tribunal estima probados. Éste es un requisito esencial de contenido de la sentencia, sin el que la misma carecería de motivación. Si bien, siguiendo a MONTERO AROCA , el relato separado de hechos probados cuando sea exigido legalmente como parte diferenciada de la sentencia es, frente al anterior, un requisito puramente formal. 37

37. MONTERO AROCA , J. en Contestaciones al programa de Derecho procesal civil para acceso a las carreras judicial y fiscal. Volumen I, ed. Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 204. 435


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En consecuencia, si se omite toda referencia a qué hechos se reputan probados y en virtud de qué medio de prueba, lógicamente, la sentencia será nula de pleno derecho (artículos 238.3 de la LOPJ y 225.3 de la LEC). Y ello porque prescindiría de una norma esencial del procedimiento al carecer de motivación fáctica. Requisito éste de rango constitucional exigido en el artículo 120.3 de la Constitución y en el ámbito civil en el artículo 218.2 de la LEC. Falta de motivación que originaría indefensión al convertirse dicha resolución en arbitraria, desconociendo tanto las partes como el órgano judicial que hubiese de conocer de un eventual recurso el razonamiento que llevó al juzgador a adoptar una determinada decisión38. Cuestión distinta es que, reflejándose los hechos probados y la valoración probatoria al hilo de la fundamentación, se omita el relato separado de tales hechos. Si se parte de la tesis literal (toda sentencia civil ha de reflejar dicho apartado separado de hechos), la segunda pregunta que debe resolverse es qué sucede si una sentencia omite dicho relato de hechos.39 A nuestro juicio, dicha omisión no sería causa de nulidad de la sentencia. En este sentido, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre los defectos formales. Jurisprudencia inspirada en los principios de interpretación finalista de las exigencias formales, de proporcionalidad entre el defecto y la sanción, de conservación de los actos procesales ( ex. artículos 241 y 242 de la LOPJ y 230 de la LEC), de subsanación (ex. artículos 11 y 243 de la LOPJ, 231 –para los actos de las partes– y 215 –para la sentencia– ambos de la LEC) y de tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno Derecho de los actos judiciales (ex. artículo 238 de la LOPJ y artículo 225 LEC).40

38. En este sentido, cabe citar la STS de 22 de junio de 2000, fto. jco. 1º, (AJ 2000/4431), fto. jco. 1º, que señala que la motivación “actúa como garantía para el justiciable en cuanto permite el control mediante los recursos establecidos”, añadiendo que tal requisito se considera cumplido “cuando la fundamentación jurídica resulta explicativa de los hechos y de la apreciación probatoria de los mismos”. Igualmente, la STS de 4 de junio de 2001, fto. jco. 2º, (AJ 2001/3878), indica que “el efecto de nulidad que inevitablemente comporta la falta de motivación…debe considerarse como un remedio extremo, por indeseable, a evitar siempre que los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por insatisfactorios que puedan parecer, permitan conocer la razón causal del fallo, auténtico índice del deber de motivación de las sentencias según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 14/1991 (RTC 1991/14), 28/1994 (RTC 1994/28), 153/1995 (RTC 1995/153), 33/1996 (RTC 1996/33))”. 39. En relación con la omisión de la declaración separada de hechos probados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no atribuye efecto alguna a la misma, por entender que tal requisito no es exigible en el ámbito civil (SSTS de 14 de marzo de 1995, fto. jco. 1º, (AJ 1995/7785), de 25 de octubre de 2000, fto. jco. 5º (AJ 2000/9588), de 6 de febrero de 2001, fto. jco. 3º (AJ 2001/2233), de 4 de junio de 2001, fto. jco. 2º (AJ 2001/3878), entre otras). Si bien, debe señalarse que son todas ellas sentencias que interpretan el artículo 248 de la LOPJ en relación con el artículo 372 de la LEC de 1881. El Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado sobre el alcance del artículo 209.2 de la nueva LEC y los efectos de la omisión del relato de hechos probados. 40. Principios reiterados en diversas sentencias, tales como SSTC 87/86, de 27 de junio, ftos. jcos. 2º y 3º (AJ 1986/87); 57/84 de 8 de mayo, ftos. jcos. 1º y 3º (AJ 1984/57); 39/88, de 9 de marzo, fto. jco. 1º (AJ 1988/39); 213/90, de 20 de diciembre, fto. jco. 2º (AJ 1990/213), entre otras muchas. 436


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Por otro lado, la falta de la declaración separada de hechos, no originaría la indefensión requerida por los artículos 238.3 de la LOPJ y 225.3 de la LEC, siempre que de la fundamentación se desprendiese qué hechos ha considerado el juez acreditados y en virtud de qué medio de prueba, ya que ello permitiría, tanto a las partes como al tribunal de apelación, conocer el razonamiento fáctico del juzgador de instancia. Es lo cierto que tal efecto de nulidad por la omisión de un apartado separado de hechos probados podría apoyarse en artículo 225.5º LEC –“los actos procesales serán nulos de pleno derecho…en los demás casos en que esta ley así lo establezca”– y en el artículo 238.6º de la LOPJ –“en los demás casos en que las leyes procesales así lo establezcan”– interpretados conjuntamente con el artículo 469.2º LEC, que prevé como motivo de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración “de las normas procesales reguladoras de la sentencia”, y con el artículo 476.2º párrafo 4º LEC, que establece como efecto de la estimación de dicho motivo la anulación de la resolución recurrida. Sin embargo, entendemos que el artículo 469.2º de la LEC también ha de ser interpretado conjuntamente con los principios ya aludidos de proporcionalidad e interpretación finalista de las exigencias formales. Así, a nuestro juicio, dicho motivo del recurso extraordinario por infracción procesal no se estaría refiriendo a la infracción de cualquier norma procesal reguladora de la sentencia, sino, de entre éstas, únicamente a aquéllas que en caso de ser inobservadas o bien puedan reconducirse a alguna de las causas de nulidad del artículo 225 de la LEC o bien su inobservancia origine indefensión o bien se trate de normas procesales que regulen aspectos esenciales de la sentencia. Cierto es que el requisito de la indefensión o de la nulidad no es contemplado expresamente por el legislador en el apartado 2º del artículo 469, a diferencia de su apartado 3º, en que sí lo exige en relación con la infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías del proceso. Sin embargo, ello no puede llevar a concluir que cualquier infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia –artículos 206 a 222 de la LEC– conlleve la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y, consecuentemente, la nulidad de la sentencia. Pues esto supondría que una sentencia que omitiese el nombre del letrado de una de las partes –apartado 1º del artículo 209– o que no contemplase en los antecedentes de hecho todos los extremos a los que se refiere el apartado 2º del artículo 209 –pretensiones de las partes, hechos en que las funden y pruebas practicadas– serían nulas. Conclusión que no compartimos pues existiría una evidente desproporción entre el requisito formal infringido y la consecuencia a ello atribuido. Máxime cuando tales extremos, en caso de no aparecer, podrían ser subsanados con el acta del juicio o con los escritos rectores de las partes. A nuestro juicio, el artículo 469 apartado 2º se está refiriendo a normas esenciales reguladoras de la sentencia, tales como las que regulan la carga de la prueba, la motivación, la exhaustividad o la congruencia –artículos 216 y siguientes que regulan los requisitos internos de la sentencia–. Pero no puede incluirse en dicho precepto normas que disciplinan simples aspectos formales, tales como la ubicación de los hechos probados. 437


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Cuestión distinta es que no se recoja en la sentencia los hechos probados y la valoración probatoria, pero en tal caso la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la nulidad del la sentencia vendría motivada por el quebrantamiento del artículo 218 (motivación) y no del 209 (forma y contenido de la sentencia) En suma, la existencia en la sentencia civil de un relato separado de hechos probados es una mera cuestión formal, de ubicación de los hechos probados, que no tiene a nuestro entender, entidad suficiente para provocar una tan gravosa y excepcional consecuencia cual es la nulidad de la sentencia.41 6. CONCLUSIONES Primera: De forma pacífica, la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/00, consideraban que no era un requisito ineludible de la sentencia civil –a diferencia de la penal y laboral– la existencia de un relato separado de hechos probados, pudiendo los mismos contenerse a lo largo de los fundamentos de derecho, al hilo de la valoración probatoria y de la motivación jurídica. Segunda: El artículo 209.2 de la nueva LEC ha reabierto la polémica sobre la ubicación de los hechos probados en la sentencia civil. No existe, por el momento, jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional que interprete el artículo 209.2 de la nueva LEC. Únicamente hemos encontrado un pronunciamiento reciente del Tribunal Supremo en que, al analizar una sentencia a la que se le aplica la antigua LEC, señala al hilo de su razonamiento que “la vigente LEC sí es exigente en cuanto que en los antecedentes de hecho de las sentencias se consignen los hechos declarados probados” (STS de 25 de febrero de 2005, fto. jco. 1º, RA 2005/2800). Esta resolución deja entrever que, quizás, la futura interpretación del TS será en el sentido de exigir en las sentencias civiles un relato separado de hechos probados. Pero lo cierto es que el TS sólo se refiere al artículo 209.2 LEC de modo tangencial y no se pronuncia sobre su alcance.

41. A mayor abundamiento, incluso en el ámbito penal, en el que, indiscutidamente, el artículo 142 regla 2ª de la LECrim exige un relato formal de hechos probados, alguna jurisprudencia admite, aunque con muchas limitaciones, la posibilidad de subsanar la omisión o deficiencia en el mismo con la fundamentación. Así la AP de Sevilla (SAP de 12 de diciembre de 1997, fto. jco. 2º, AJ 1997/2127) se hace eco de una tendencia jurisprudencial progresista “con reflejo, entre otras, en las SSTS 28 octubre 1994 (RJ 1994\8358) y 9 mayo 1995 (RJ 1995\3573) en las que, de forma restrictiva, se admite la posibilidad de integrar las omisiones del relato fáctico con las afirmaciones de tal índole que se contengan en los razonamientos jurídicos, y siempre, en atención al caso concreto y a la clase de omisión producida”. En esta línea progresista, la STS de 2 de abril de 1998, fto. jco. 1º (AJ 1998/2382) consideró que la omisión de la identidad del autor del delito en el relato fáctico podía subsanarse con lo recogido en los fundamentos de derecho, y la STS de 9 de mayo de 1995, fto. jco. 1º (AJ 1995/3573) señala que para caber tal posible subsanación ha de recogerse en los fundamentos “la afirmación apodíctica de existencia del dato fáctico histórico”. La SAP de Toledo de 17 de abril de 1997, fto. jco. 2º, (AJ 1997/599) señala que esta integración del relato formal de hechos con los fundamentos de derecho podrá realizarse siempre que las referencias fácticas contenidas en los mismos constituyan una afirmación clara y terminante de hechos, y no una simple valoración sobre algunos aspectos de la prueba practicada y su resultado. 438


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Tercera: La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales consideran que la regla 2ª del artículo 209 de la LEC no impone la obligación a los jueces civiles de consignar un relato separado de hechos probados, sino que los mismos pueden expresarse a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia. Esta doctrina de las Audiencias se apoya fundamentalmente en tres argumentos: la subsidiariedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la omisión de una declaración separada de hechos, siempre que éstos se encuentren en los fundamentos jurídicos, no origina indefensión y que tal omisión no conllevaría la nulidad de la sentencia. Cuarta: El legislador ha empleado una expresión ambigua. El artículo 209.2 de la LEC no recoge un mandato contundente y claramente imperativo, como sí lo hace el artículo 142.2 de la LECrim o el artículo 97.2 de la LPL. La indeterminación de la regla 2ª del artículo 209 permite acoger en la misma diversas interpretaciones, que van desde considerar que el relato de hechos es requisito inexcusable de la sentencia –tesis literal– hasta entender que no existe tal obligación de consignar una declaración separada de hechos –tesis finalista–. Entre ambas, la tesis ecléctica considera que la locución “en su caso” se refiere a los supuestos de especial complejidad fáctica. Quinta: El criterio de los jueces civiles es dispar: algunos efectúan siempre un relato separado de hechos –en un antecedente, en un fundamento o en un apartado separado–, otros sólo en determinados supuestos de complejidad del relato fáctico y otros recogen los hechos al hilo de la fundamentación. Sexta: La omisión en la sentencia civil de un relato separado de hechos no puede ser motivo de nulidad de la misma. Ello no tendría encaje en el artículo 225.3, ya que tal omisión no origina indefensión a las partes, ni en los artículos 469.1.2º y 476.2 párrafo 4º en relación con el artículo 225.5º de la LEC, ya que por “normas procesales reguladoras de la sentencia” ha de entenderse aquéllas que sean esenciales, mas no el artículo 209.2 que recoge simplemente un requisito de ubicación del relato de hechos. Séptima: Lo esencial en toda sentencia civil es que se determine con claridad qué hechos de los controvertidos han quedado probados y en virtud de qué medio de prueba, lo que habitualmente impedirá separar el juicio de hecho y el de derecho. La falta de los hechos probados o de la valoración probatoria sí conllevaría la nulidad de la sentencia (artículos 225.3 y 218.2 LEC) y la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal (artículos 469.1.2º y 476.2 párrafo 4º). Octava: Los hechos probados forman parte de la motivación de la sentencia, de la motivación fáctica, del juicio de hecho, que vendría constituido por los hechos probados y la valoración probatoria. Por ello, al margen de cuál sea el significado que haya de darse al art. 209.2 LEC, consideramos que la ubicación lógica de los hechos probados es, aún cuando se haga un relato sistemático y separado de los mismos, en los fundamentos de la sentencia junto con la motivación probatoria. 439


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7. INDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA a) Sobre los artículos 372 LEC 1881 y 248.3 LOPJ: – STS de 22 febrero de 1988, fto. jco. 4º, RA 1988/1079. – STS de 6 de octubre de 1988, fto. jco. 2º, RA 1988/7387. – STS de 17 de julio de 1992, fto. jco. 3º, RA 1992/6434. – STS de 14 de marzo de 1995, fto. jco. 1º, RA 1995/7785. – STS de 1 de julio de 1996, fto. jco. 5º, RA 1996/5549. – STS de 12 de junio de 2000, fto. jco. 2º, La Ley A.C. 8746/2000. – STS de 25 de octubre de 2000, fto. jco. 5º, RA 2000/9588. – STS de 6 de febrero de 2001, fto. jco. 3º, RA 2001/2233. – STS de 4 de junio de 2001, fto. jco. 2º RA 2001/3878. b) Sobre el artículo 209.2 LEC: – STS de 25 de febrero de 2005, fto. jco. 1º, RA 2005/2800. – SAP de Tenerife Secc. 1ª de 28 de abril de 2003, fto. jco. 3º, RA 2003/1602. – SAP de Cádiz de 29 de abril de 2002, fto. jco. 2º, RA 2002/167870. – SAP de Baleares de 5 de marzo de 2003, fto. jco. 2º, RA 2003/266. c) Sobre la derogación tácita: – STS 881/1996, de 31 de octubre, fto. jco. 1º, RA 1996/7727. d) Sobre el relato de hechos en la sentencia penal: – STS 9/05/95, fto. jco. 1º, RA 1995/3573. – STS 2/04/98, fto. jco. 1º, RA 1998/2382. – STS 10/02/03, fto. jco. 17º, RA 2003/6342. – STS 25/06/04, fto. jco. 1º, RA 2004/5798. – SAP Toledo 17/04/97, fto. jco. 2º, RA 1997/599. – SAP Sevilla 12/12/97, fto. jco. 2º, RA 1997/2127. e) Sobre la motivación: – STS 22/06/00, fto. jco. 1º, RA 2000/4431. – STS 4/06/01, fto. jco. 2º, RA 2001/3878. 440


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f) Sobre defectos formales: – STC 87/86, de 27 de junio, ftos. jcos. 2º y 3º, RA 1986/87. – STC 57/84 de 8 de mayo, ftos. jcos. 1º y 3º, RA 1984/57. – STC 39/88, de 9 de marzo, fto. jco. 1º RA 1988/39. – STC 213/90, de 20 de diciembre, fto. jco. 2º, RA 1990/213. g) Relatos de hechos probados: g.1) Relato secuencial – St Juzgado 1ª Instancia nº 2 Zaragoza de 20 de enero 2003, fto. jco. 1º, RA 2003/772 – St Juzgado 1ª Instancia nº 8 Málaga de 21 de octubre de 2004, ant. hecho 4º, RA 2004/1209 – St. Juzgado 1ª Instancia nº 3 Santander de 2 de noviembre de 2004, ant. hecho 8º, RA 2004/1209 – St Juzgado 1ª Instancia Sevilla de 10 de junio de 2003, fto jco. 2º, RA 2003/852 – St Juzgado 1ª Instancia nº 10 Bilbao de 22 de octubre de 2003, apartado hechos probados, RA 2003/1393 – St Juzgado 1ª Instancia Zaragoza de 14 de octubre de 2002, fto jco. 1º, RA 2002/1544 – St Juzgado 1ª Instancia Madrid nº 10 de 23 de enero de 2002, fto. jco 2º, RA 2002/527 g.2) Relato cronológico o temporal: – St Juzgado 1ª Instancia Sevilla de 18 de mayo de 2001, fto. jco. 4º, RA 2001/1460. – St Juzgado 1ª Instancia Madrid de 30 de noviembre de 2004, fto. jco. 1º, RA 2004/2065. – St Juzgado 1ª Instancia nº 31 Barcelona de 13 de diciembre de 2001, RA 2002/921 – St Juzgado 1ª Instancia nº 3 Santander de 13 de diciembre de 2002, ant. hecho 6º, RA 2003/38072. – STS de 7 de junio de 1993, fto. jco. 1º, RA 1993/4485. g.3) Relato sucesivo: – St Juzgado 1ª Instancia nº 3 Santander de 22 de febrero de 2003, fto. jco. 5º, RA 2003/765. 441


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– St. Juzgado 1ª Instancia nº 1 Estella Navarra de 24 de febrero de 2003, fto. jco. 4º, RA 2003/252. – St Juzgado 1ª Instancia Sevilla de 10 de abril de 2002, fto. jco. 2º, RA 2002/1610. – St Juzgado 1ª Instancia nº 3 Santander de 26 de enero de 2004, fto. jco. 3º, RA 2004/3. g.4) Relato fragmentado: – SAP Córdoba de 3 de julio de 2000, ftos. jcos. 2º, 3º y 4º, RA 2000/1637. – SAP Almería de 22 de septiembre de 1997, fto. jco. 4º, RA 1997/1777. – SAP Las Palmas de 11 de marzo de 2005, fto. jco. 3º, RA 2005/108200. – SAP Cuenca de 21 de enero de 2000, fto. jco. 4º, RA 2000/3296. – SAP Barcelona de 28 de abril de 2000, fto. jco. 2º, RA 2000/2192. – St Juzgado 1ª Instancia Móstoles Madrid de 22 de enero de 2001, fto. jco. 3º, RA 2001/118757. – St Juzgado 1ª Instancia Santander nº 1 de 23 de octubre de 2002, RA 2002/1603.

8. BIBLIOGRAFÍA ANDRÉS IBÁÑEZ, P. Carpintería de la sentencia penal en materia de hechos. Revista del Poder Judicial, nº 49 BROCÁ MAJADA, CORBAL Y VARELA Práctica procesal civil. Disposiciones comunes. Volumen II. Ed. Bosch. Barcelona, 1996. CABAÑAS GARCÍA (coord.). AA.VV. Comentarios prácticos a la nueva LEC ed. Trivium, Madrid 2000. COBO PLANA, J.J. Doctrina de los Tribunales sobre la LEC 1/00. 2ª edición. Ed. Difusa. Madrid, 2003. CORDÓN MORENO, F., ARMENTA DEU, T, MUERZA ESPARZA, J., TAPIA FERNÁNDEZ, I. (coord.). Comentarios a la LEC. Volumen I. Artículos 1 a 516. Ed Aranzadi. Navarra, 2001. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal civil. Parte general Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2004. DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, J., VEGAS TORRES, J., BACLOCHE PALAO, J. Comentarios a la LEC. Ed. Civitas. Madrid, 2001. DAZA VÁZQUEZ DE CASTRO, R. Comentarios a la LEC (arts. 99 a 247) Ed. Comares, Granada 2003. FERNÁNDEZ SEIJO, J. M. El proceso civil. Tomo I. Artículos 1 a 280, ESCRIBANO MORA , F. (coord.), ed. Tirant lo blanch, 200. 442


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FRAGA MANDIÁN, A. El relato de hechos probados en la sentencia civil. Diario La Ley, nº 6436, Ed. La Ley, Madrid 2006. GARBERÍ LLOBREGAT, J. y AA.VV. Los procesos civiles. Volumen 2. Libro I. De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles. Artículos 99 al 280. Ed. Bosch, Barcelona 2001. GIMENO SENDRA, V. Proceso civil práctico III. Artículos 206 A 280 Ed. La Ley, 2002. GÓMEZ DE LIAÑO, F. y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. en Derecho Procesal Civil I, ed. Forum, Oviedo, 2000. GUASP, J. y ARAGONESES, P. Derecho Procesal Civil, tomo I, ed. Civitas, Madrid, 1998. GUASP, J. y ARAGONESES, P. Derecho Procesal civil. Tomo I Ed. Civitas, Madrid, 2003. LORCA NAVARRETE, A.M. (dir.), GUILARTE GUTIÉRREZ, V. (coord.). AA.VV. Comentarios a la nueva LEC. Tomo I. Ed. Lex Nova. Valladolid, 2000. MONTERO AROCA, J. Contestaciones al programa de Derecho procesal civil para acceso a las carreras judicial y fiscal. Volumen I, ed. Tirant lo blanch, Valencia 2000. MONTERO AROCA, J. El nuevo proceso civil. Ley 1/00 Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2001. MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional II. Proceso civil ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2003. PAZ RUBIO, J. Mª. Ley de Enjuiciamiento civil Ed. La Ley, 2000. PECES MORATE, J. E. La sentencia. Técnica de redacción, Revista del Poder Judicial nº 36, dic. 1994. PEREDA GÓMEZ, F.J. La sentencia: pronunciamientos principales y régimen de condena en costas. Cuadernos de Derecho judicial / 6/ 2000. Serie civil. Publicaciones del CGPJ, 2005. R ASCÓN ORTEGA, J.L., SALAZAR BENÍTEZ, O., AGUDO Z AMORA, M., Lecciones de Teoría General y Derecho Constitucional, ed. Laberinto, 2002. RIBELLES ARELLANO, J.M. Comentarios a la nueva LEC. Tomo I, FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M. A., RIFÁ SOLER J.M., VALLS GOMBÁU J.F. (coord.), ed. Bosch, 2001, Barcelona. RODRÍGUEZ AGUILERA, C. La sentencia, ed. Bosch, 1974. RODRÍGUEZ MERINO, A. Comentarios a la nueva LEC, tomo I, LORCA NAVARRETE, A.M. (Dir.), ed. Lex Nova, 2000. SEOANE PRADO, J. Ley de Enjuiciamiento Civil, volumen I, MARINA MARTÍNEZ-PARDO, J. (Coord.), ed. Sepin, 2000. UREÑA GUTIÉRREZ, P. en Comentarios prácticos a la nueva LEC, CABAÑAS GARCÍA , J.C. (Coord.), ed. Trivium, 2000.

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Objeto y carga de la Prueba Civil

Por una parte, se han analizado las reglas distributivas de la carga de la prueba, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, los supuestos de inversión de la carga de la prueba, y las particularidades de la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad civil médica y de uniones estables de pareja. Por otra parte, se ha estudiado la prueba del derecho extranjero y de la costumbre, desde la perspectiva de la iniciativa probatoria, esto es, de las facultades y cargas de las partes y de las facultades judiciales en orden a la aportación del material probatorio. Y se completa con estudios específicos, aun relativamente poco analizados a nivel doctrinal, como la prueba anticipada, la prueba sobre hechos nuevos o de nueva noticia o el relato de los hechos probados en el proceso civil.

[ DIRECTORES ]

Xavier Abel Lluch • Joan Picó i Junoy

La presente obra es el resultado del cuarto seminario de estudio desarrollado en la Escuela Judicial, en el que se han analizado aspectos relativos con el objeto y carga de la prueba de la LEC 1/2000.

En la obra se efectúa también un detallado análisis de la jurisprudencia menor, de modo que la mayoría de los temas tratados concluye con un índice sistemático de jurisprudencia que recoge las resoluciones judiciales más actuales y relevantes sobre la materia.

Objeto y carga de la Prueba Civil Xavier Abel Lluch Joan Picó i Junoy [ DIRECTORES ]

ISBN: 84-7698-775-7

BOSCH PROCESAL

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BOSCH PROCESAL

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Objeto y Carga de La Prueba Civil

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