Normativismo jurídico
El normativismo es una teoría del Derecho desarrollada por Hans por Hans Kelsen, Kelsen, que pretende "desnudarse" de cualquier pensamiento ideológico, y que establece un sistema jurídico basado en la Jerarquía de normas. normas.
Este normativis normativismo mo jurídico jurídico reduciría reduciría el Estado a un conjunto de relaciones jurídicas: el Estado y el derecho son idénticos. El Estado es contemplado en esta esta teoría teoría como como un orden orden coerci coercitiv tivo o idénti idéntico co al "Derec "Derecho ho". ". El Estado Estado no quedaría resumido un simple orden jurídico, es más que eso, no sólo el orden de derecho legítimo y soberano.
Se opone a Hans Kelsen y su normativismo, ya Schmitt y el decisionismo decisionismo..
Es una desig esign nació ación n de la sist siste emátic ática a cien ientífi tífic ca que se apl aplica ica casi casi exclusivamente al derecho. El "normativismo jurídico" o teoría normativa del derecho, como se lo llama a partir de los trabajos de Kelsen, es el que trata al derecho única y exclusivamente desde un ángulo normativo, sin calificarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; toma sólo la norma jurídica positiva, única expresión de lo jurídico, por otra parte, a la que conviene el nombre de derecho.
El iniciador de este tipo de investigación jurídica fue Karl Binding (1841-1920), al que subsiguió su discípulo Thon. En el siglo presente Hans Kelsen (n. en 1881) desarrolló una teoría integral del derecho en su aspecto normativo, que, por despre despreocu ocupar parse se del conte contenid nido o concre concreto to de las normas normas jurídic jurídicas as para para aten atende derr tan tan sólo sólo a la norm norma a en sí, sí, llam llamó ó "teo "teorí ría a pura pura del del dere derech cho" o" (rei (reine ne Rechtslehre).
En el NORM NORMAT ATIV IVIS ISMO MO,, la acti actitu tud d posi positiv tivis ista ta va unid unida a al naci nacimi mien ento to del del concepto de Estado, aunque será a partir del Renacimiento y del nacimiento del Estado Estado modern moderno o cuand cuando o los jurist juristas as se decant decantará arán n por por defend defender er una concepción positivista del Derecho para fortalecer a los diferentes reyes de las
monarquías occidentales europeas en su tarea de exterminar de una vez el feudalismo imperante. Sin embargo, de manera consciente, el positivismo como doctrina jurídica se origina en el siglo XIX. En el siglo siguiente, la culminación del positivismo se produce merced a la obra del insigne jurista Hans KELSEN, nacido en Austria pero naturalizado norteamericano, creador de una de las más grandiosas y coherentes doctrinas jurídicas de todos los tiempos: la denominada «teoría pura del Derecho» o del «normativismo jurídico» -ciencia de conceptos y sistemas-.
El dogma principal de su método para introducirse en el estudio del Derecho consiste en eliminar de éste todos aquellos elementos que considera, de un modo u otro, extraños al mismo, partiendo de que el análisis del Derecho se debe llevar a cabo independientemente de todo juicio de valor ético-político y a toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho constituye, según esta orientación, un «sistema de normas» que supone la forma lógica de lo jurídico. La norma es la piedra angular o eje central del Derecho, desvinculada de su contenido material y de su eficacia social. Las normas jurídicas son creadas por aquellas personas autorizadas para ello a virtud de una norma anterior, formando todas ellas una pirámide apoyada en su vértice por una norma final y fundamental a la que llama hipótesis, clave de todo el sistema jurídico. Esta norma hipotética es la que establece el deber de comportarse como prescribe la Constitución (aquella que basa y señala la forma de crear otras «leyes generales») y supone que así ocurre en realidad, pues de lo contrario el sistema jurídico carecería de validez. Características Bilateral: porque imponen derechos, también conceden derecho a uno o barios sujetos.
Coercibilidad: significa la posibilidad del uso legítimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley. Esta característica consiste en que el estado tiene la
posibilidad de aplicar por medio de la fuerza física una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. Sanción se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de una norma jurídica (ley o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, podemos estar en presencia de sanciones penales; sanciones civiles; y sanciones administrativas. Heteronomía.- significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la Autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes). Exterioridad.- La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado; se pone a l a Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. Generalidad. La norma jurídica no se dirige a determinado individuo sino a la colectividad, aún en leyes que dan honores o privilegios, sigue siendo general porque todos deben respetar esos privilegios y honores. Esto significa que el sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y que la acción que se predica es una acción abstracta. Abstracción. Una norma jurídica es abstracta por ser general e hipotético por que prevé casos y sanciones "tipo" y no casos concretos. La ley está hecha para aplicarse en un número indeterminado de casos. Nota.- La imperatividad no es carácter de la Norma juridica sino su naturaleza porque la norma jurídica es un mandato.
Realismo jurídico El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas: El realismo clásico de los sofistas griegos, La escuela del realismo jurídico norteamericano, La escuela escandinava y El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper. Destaca entre los primeros Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como percursor de los realistas norteamericanos cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Axel Hägerström y Alf Ross destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.
Otras características del realismo jurídico. Indeterminación del derecho.- Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso.
Enfoque interdisciplinario.- Muchos realistas jurídicos se han interesado en los estudios estadísticos (Holmes), sociológicos (Ross), antropológicos (Llewellyn y su libro The Cheyenne Way), etcetera. Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales. En palabras de Antonio Enrique Pérez Luño el nucleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos. (Manual de teoría del Derecho de Benito de Castro Cid). Posteridad del realismo jurídico. Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurídico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teoría jurídica feminista y al análisis económico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein). El realismo jurídico es una visión del derecho que ha salido en diferentes épocas. La corriente del realismo jurídico surge del propio positivismo y tiene una primera reacción contra el formalismo jurídico.
En los Estados Unidos, en los años veinte, surgen jueces como O.N. Homes, K. Llexellyn o J. Frank. En los años ochenta o noventa esta visión resurge con una escuela llamada “ Critical legal Studies”.
Pero donde estas ideas han tenido más fuerza es en los países escandinavos donde en los años cincuenta existían juristas como Alf Ross y Karl Olivocrone.
El realismo critica al formalismo jurídico y dicen que ni el derecho es coherente y completo y que la actividad de los jueces no puede ser mecánica y las normas pueden tener más de una interpretación.
El primer paso del Realismo Jurídico es decir que la certeza jurídica es un dogma irremediable y que no se posible que los ciudadanos antes de actuar no saben lo que les está permitido y lo que no
Para los realistas es la decisión del juez lo que determina que es y que no es derecho.
Los realistas se mantienen en dos grados: el realismo extremo y el realismo moderado.
EL REALISMO EXTREMO.
El Realismo Extremo tiene origen norte - americano y su punto de partida es criticar el formalismo y afirma que son los jueces los que constituyen el derecho. Esta posición ideológica se fundamenta sobre la base de dos tesis:
EL REALISMO MODERADO.
Esta visión del realismo es mucho más suave que la otra. Surge en los países escandinavos alrededor de los años cincuenta. Uno de los máximos representantes de esta teoría es Alf Ross quien toma como base la importancia del comportamiento judicial.
Se muestra gran desconfianza con el derecho que deriva del legislador y se da mucha importancia al derecho defendido por los jueces.
El derecho no es una predicción de nada, sino que es la teoría del derecho la que se encarga de hacer estas predicciones. Es un trabajo de carácter empírico que analiza lo que hacen los jueces y también se distingue porque no cree que las normas jurídicas indicadas por el legislador no existan, según Ross no es cierto que el derecho siempre esté determinado.
Según esta teoría es totalmente falso que los jueces nunca obedezcan las normas jurídicas y que no siguen nunca el derecho. Los jueces tienen una
ideología judicial que surge de una tradición y de la manera como han sido educados. No es totalmente escéptico ante los hechos y l as normas.
El realismo jurídico
I. Kirchman (1802 - 1884), La inutilidad de la jurisprudencia coma ciencia (1848), Los conceptos fundamentales del Derecho y de la Moral como introducción al estudio de las obras filosófico - jurídicas (1873), La doctrina del saber (1878).
El procedimiento fundamental ha de ser la inducción. Por medio de él se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolución del derecho y de la moral. De los hechos históricos puede la abstracción sacar leyes. Según ello lo moral no es deducible de un principio eterno ni de una actuación divina. Lo moral ha de referirse a los mandatos de los pueblos o de los soberanos. Por ello ha de ser siempre diversa y mudable. La mudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la variación de la receptabilidad por las causas del placer. Esto se refiere tanto al derecho como a la moral.
II. Si el realismo quiere ser verdaderamente una norma fundamental, entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio. Su doctrina depende naturalmente de pensamientos ordenadores unitarios. Su característica está en que no quiere verlos.
Kirchmann habla de conceptos generales del derecho y de la moral y además va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta pues la existencia de pensamientos sólidos y fundamentales que han de plasmar y dominar de modo uniforme la materia varia y cambiante de la experiencia histórica. A todas las diversas concepciones morales las califica de moral. Las está agrupando bajo un concepto fundamental y único cuando precisamente se está esforzando también por subrayar las diversas acepciones de este concepto.
Con ello, toda representación, lo mismo de la apercepción como de la voluntad, consta de un todo compuesto. Hay en ella un método determinante de significación unitariamente comprensiva y además, como segundo elemento, particularidades sensibles que llevan ya íncito un orden y no pueden ser pensadas simplemente como materia informe. Estos dos elementos están siempre ligados. No tiene nada de extraño, como a veces se ha creído, que se junten porque jamás estuvieron separados en la realidad sensible. Tampoco tiene nada de extraño que sólo tengamos experiencias compuestas que podamos desgranar en una investigación crítica.
Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una tarea peculiar que consiste en asegurarse por el análisis crítico, del método unitario de ordenación que caracteriza el conocimiento científico. Se efectúa por medio de una reflexión inquisitiva dirigida a la posibilidad general del orden exaustivo de la vida espiritual.
Esto es imposible por medio de la inducción. No puede obtenerse el concepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando muchas experiencias jurídicas para sacar de ellas, como una nota común, el concepto del derecho, pues al reunir esas experiencias jurídicas ya se da por supuesto en cada caso el concepto del derecho como criterio de selección. Y tampoco puede aislarse y definirse inductivamente la idea de la justicia en su peculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda inducción consiste en subsumir fenómenos concretos a géneros superiores: Se limita a la materia accesible a los sentidos y no puede pues dar las formas puras del concepto y del juicio.
Hay que advertir sin embargo que no existe oposición alguna entre el idealismo y el realismo. No se trata de una alternativa sino de una disyuntiva, (no de esto o aquello sino dé esto o también aquello). La idea, como dijimos, no es creadora. Necesita la materia sensible que le es dada en la vida social. Y esta materia históricamente condicionada debe ser elaborada realísticamente lo mejor posible.
Si alguien sólo tiene sentimiento y fantasía, corre en política siempre el peligro de ser un simple soñador utopista radicalmente subjetivo. Por otra parte la idea de
lo
bueno
es
totalmente
indispensable
para
manejar
la
materia
realistícamente seleccionada. El que carece de esa idea es como el piloto que navega sin brújula.
A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos referido se debe la errónea posición de Kirchmann al tratar de la Jurisprudencia como Ciencia. El tiene tres escrúpulos: la materia del derecho es siempre cambiante; el contenido del derecho no está sólo en el conocimiento sino también en el sentimiento; las normas jurídicas positivas son siempre preceptos humanos. Kirchman debía saber que la característica de la ciencia no está en la materia que elabora sino en la forma de su elaboración. De hecho sólo debía preguntarse si era posible un método absolutamente unitario de ordenación del contenido de la voluntad juríica. Pero no se preocupó de esta cuestión que debe ser contestada afirmativamente y por el camino crítico.
III. Jhering (1818 - 1892), discípulo de Puchta se revolvió luego contra la escuela histórica, especialmente en su discurso sobre La Lucha por el Derecho (1872). En su famosa obra El Espíritu del Derecho Romano ( empezada a publicar en 1852) hace brillantes descripciones de grandes períodos de los romanos, tan especialmente dotados para el derecho, con sus características históricas. Se interrumpió en el tercer tomo para orientarse hacia la Filosofía del Derecho. Siguió El fin en el Derecho (desde 1877, dos tomos) que tampoco fue terminado. Este libro está presidido por el lema de que el fin es el creador del derecho. Pero el fin es para Jhering causalidad psicológica. Y aquí el error. Mientras enfoquemos las experiencias o vivencias concretas bajo la categoría de la causalidad estamos en el terreno de las ciencias naturales encargadas de ordenar unitariamente los fenómenos corpóreos. Ellas estudian los cambios que experimentan por sus causas venidas del pasado. Pero el fin está en el futuro y determina el presente por la elección de medios. Y el derecho no es el producto de fines sino una peculiar actividad finalista.
Jhering no ha podido dar una definición conceptual exacta del derecho en relación con las otras formas de la volición.
IV. Para desprender de ellos la concepción fundamental del derecho. describe Jhering los intereses y los fines determinados que pueden darse en una sociedad. Intenta formular una mecánica social. Por tal entiende las palancas que se emplean para poner en movimiento la voluntad. Ellas son de una parte la coacción y el premio, de otra el amor y el sentimiento del deber. Y todo sucede a través del derecho, como una política de la fuerza. El manejo de esta política corresponde al ocupante del poder, el cual, como el egoísta más despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de reglas de conducta destinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder.
Los apetitos egoístas no son pues para él la materia que ha de ser objetivamente elaborada sino la ley suprema de la vida humana, y por lo tanto del derecho. Como materia de la voluntad aquellos deseos puramente personales existen naturalmente siempre y en todas partes. Han de ser. pues como ya dijimos antes, tenidos rigurosamente en cuenta en la cuestión social y. tal como son y existen, cuidadosamente investigados y estudiados.
Pero, por el hecho de existir no se justifican ya los deseos y tendencias. Si nos entregáramos a ellos tal como en particular existen y actúan, dejaríamos de poseerlos científicamente. Sería lo mismo que si aceptáramos las inclemencias naturales o los quebrantos del cuerpo por el solo hecho de que se dan en el curso natural de las cosas y en el proceso necesario de la naturaleza. Para evitarlo se impone una elaboración unitaria de los numerosos y variados impulsos humanos. Y esto no se puede hacer confiándose simplemente al criterio puramente subjetivo del detentador del poder.
