Monografia Desaparicion y Declaracion de Ausencia

Derechos De Las Personas

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DESAPARICION Y DECLARACION DE AUSENCIA CURSO: DERECHO CIVIL I: DERECHO DE PERSONAS DOCENTE: DR. EDGARDO QUISPE VILLANUEVA ALUMNOS: BARRIGA PRETELL, KARLA CHAVEZ GUZMAN, STEVEN REYES GUTIERREZ, JAVIER VASQUEZ ARRESTEGUI, JHUNIOR

CICLO: II

TRUJILLO – PERÚ 2012

Desaparición Y Declaración De Ausencia

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INDICE

Pagina PRESENTACION……………………………………………………………

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Generalidades de la Ausencia……………………………………...

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1.2 II. Períodos en que se divide…………………………………………….

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13. Designación de un administrador…………………………………………

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TITULO VI ausencia capitulo primero……………………………………………………….

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CAPITULO SEGUNDO Declaración de Ausencia………………………………………….

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Desaparición, Declaración de Ausencia y Declaración de muerte Presunta……………

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JURSIPRUDENCIA (DECLARACION DE AUSENCIA)…………………………………….

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Conclusiones del GRUPO………………………………………………………………………

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BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………………….

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PRESENTACION

Con la presente investigación hemos constatado el poco uso que tiene la Teoría de la Ausencia en nuestros tiempos y en nuestra sociedad. Ello implica la inexistencia de bastos recursos en la materia. Real y efectivamente son procedimientos no comunes, situaciones atípicas que han disminuido progresivamente. La presentación de estas letras constituye un esfuerzo por aclarar dudas, o para conocer algún nuevo elemento que escapa a la simpleza que se interpreta al enunciar el término "ausencia". La Teoría de la ausencia va más allá de saber que la declaración debe hacerse ante un juez, y que para pronunciar el fallo debe esperar un año luego de haberse decidido.

El presente trabajo está dividido en ocho secciones que intentan desglosar de manera comprensible y didáctica las particularidades del tema, conteniendo al final un esquema que puede ayudar a la asimilación de las fases y procedimientos que abarca esta teoría Se puede considerar todo este contenido como un punto de partida para la elaboración de un gran monográfico que pueda ilustrar más profundamente y satisfacer cualquier incógnita que pueda quedar exenta. La sustancia vertida en estas páginas proviene de fuentes objetivas que se pueden apreciar en la bibliografía, por lo que la apreciación subjetiva está reducida a su mínima expresión.

Los períodos y sobases de la ausencia, comprenden un marco amplio de acciones, que considerando los plazos induce a que la práctica esta teoría opera en un lapso aproximado de tiempo que dura hasta los cien años, habiendo plazos intermedios a esta cota superior. El objetivo principal de estos procedimientos de la Teoría de la Ausencia, es salvaguardar los derechos y el patrimonio de quien se presume ausente, asimismo reguardar los derechos de sus terceros relativos, o aquellos con quienes el ausente haya contraído obligaciones. Importarte es establecer los efectos del estado de ausencia, que se encuentra diluido en estas páginas, de las cuales solo resta sacar, afianzar o reafirmar conocimientos.


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Generalidades de la Ausencia: Aunque la esencia del presente trabajo no se subordine a la conceptualización de la ausencia, es atinado hacer una breve referencia al significado de este comúnmente empleado término. La acepción correcta en materia de Derecho de Personas y Familia, y en las Ciencias Jurídicas en sentido propio, no se corresponde del todo con el empleo corriente, coloquial o vulgar del término, pues ausencia no vendría a ser más "que estar separada de otra persona o de un lugar, y especialmente de la población en que reside", o de manera más simple que no se encuentra en un determinado lugar y tiempo. En materia jurídica ausencia va más allá, reúne ciertos caracteres, genera efectos, y requiere procedimientos para su empleo oficial. En términos formales del vocablo jurídico y vinculante, ausencia deviene en una "situación jurídica de quien se encuentra fuera del domicilio sin que se sepa su paradero, sin constar además si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante"[2]. A continuación presentamos un esquema con los rasgos característicos de este estado:

Someramente hemos de plantear que existen evidentes diferencias entre ausencia, desaparición y no presencia. La diferencia radica en que en la ausencia se presenta incertidumbre sobre la vida, mientras que en la desaparición se tiene alguna certidumbre sobre la muerte, en ambas situaciones está fuera de su domicilio, y se desconoce su paradero; por último, en el no presente no hay incertidumbre de ningún tipo, sino que está fuera o lejos de su domicilio, voluntariamente o involuntariamente. 

I. Teoría de la ausencia.

Al ser la ausencia un estado, genera efectos jurídicos, y para ser declarado requiere haber sido dictada (la declaración) por un Tribunal competente, siguiendo los plazos y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico. En sí misma esta situación es muy delicada y compleja, ya que la capacidad jurídica de contraer derechos y obligaciones presenta singularidad en lo que respecta a la concreción y al status de sus relaciones jurídicas –y más con las obligaciones y derechos ya contraídos -; esto quiere decir, que ha de afectar directa e indirectamente a todos sus vinculados (quienes pueden considerarse parte interesada: "acreedores, socios, cónyuge, presuntos herederos, legatarios, ministerio público, incluso al estado mismo de una manera u otra. Destacamos que "mientras dura la ausencia no se presume la muerte ni la vida del desaparecido" Desaparición Y Declaración De Ausencia

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II. Períodos en que se divide. El proceso de declaración de ausencia conlleva dos fases superiores, y otras dos desprendidas de la segunda superior, y dicho proceso puede ser iniciado "a petición de los interesados… estos pueden ser legatarios, donatarios y cualquiera otras personas a quienes corresponderían sobre los bienes del ausente derechos dependientes de su muerte" Los períodos en que se divide la teoría de la ausencia son: 

1) Presunción de ausencia: conocida también como fase de las medidas provisionales en caso de ausencia. Esta fase tiene como finalidad "atender los problemas más urgentes que puedan suscitarse". No genera los efectos jurídicos de la ausencia, y comprende la indagación sobre si ha dejado algún administrador apoderado, siendo esta última una excepción para la declaratoria de ausencia y el nombramiento de un administrador, siempre y cuando sus poderes no sean limitados e insuficientes. La presunción de ausencia es una "situación de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daños a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre su vida". Nuestro Código Civil establece que el Ministerio Fiscal está encargado de velar por los intereses del presunto durante la permanencia en el supra citado estado, y para cualquier procedimiento es requerida su opinión. En esta etapa se solicita al Tribunal la designación de un notario a requerimiento de la parte más diligente, que represente al presunto ausente en los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en las cuales pudieran estar interesadas las partes (Artículo 113 C.C.). El cometido de este notario finaliza con la aparición del ausente, con la declaratoria de ausencia o con la culminación del cometido que le fue asignado; mientras que el fin de esta etapa se efectúa o con la aparición del ausente, o la declaratoria de ausencia.

El elemento del plazo en que inicia el período de presunción de ausencia se presenta como una línea en blanco, dado que el código civil no establece el período de tiempo requerido luego de ausentarse el individuo, para poder solicitar ante el Juez la sentencia preparatoria que nombra al defensor o notario. El Informe del Centro de Investigación Jurídica en Línea de Costa Rica, sobre el tema "Domicilio y Ausencia", plantea que "Para poner en marcha los mecanismos de protección del ausente se requiere: 1. que la persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su última residencia(sin necesidad de que transcurra plazo alguno determinado)." 

2) Declaratoria de ausencia: fase también conocida como ausencia legal. Consiste en que a instancia de parte interesada (asociados, acreedores, cónyuge, herederos se solicita al Tribunal de Primera Instancia (del domicilio del ausente o el Juzgado de su última residencia) la declaratoria judicial de la Ausencia, significando "la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella". Consecuentemente el Tribunal examina los documentos presentados, y solicita al Ministerio Público una información contradictoria sobre el caso en particular. Si acoge el pedimento de la parte interesada, la Sentencia se pronuncia luego de transcurrido un año después de fallarse el caso.

La doctrina presenta opiniones contrapuestas sobre la capacidad de obrar bajo esta declaración; algunos dicen que "constituye una causa modificativa de su capacidad… porque influye en sus facultades sobre la parte de su patrimonio… el ausente es un incapaz en el lugar de su ausencia"; mientras que otra parte de los doctrinarios afirman que "la Desaparición Y Declaración De Ausencia

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declaración de ausencia no modifica en nada la capacidad del ausente, sino que origina un régimen especial de administración de su patrimonio abandonado". Cualquier tercero relativo que considere tener derechos subordinados al del ausente, puede ejercitarlos a la ejecución de esta fase, siempre y cuando pague fianza tal y como lo estipula el Código Civil. La declaratoria de ausencia también es una causa de suspensión temporal de la autoridad del padre o la madre, establecido en el artículo 74 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Esta declaración es una condición de fondo para el arbitraje, ya que los compromisos en este mecanismo de resolución de controversias no pueden ser contentivos a cuestiones de presuntos ausentes. 

a. Posesión provisional de bienes.

La posesión temporal de los bienes "equivale a una transmisión provisional y precaria… no se transmite sino tan sólo la detentación"; por ello el artículo 125 del C.C. lo plantea con "carácter de depósito". Los herederos presuntos al día de la desaparición o últimas noticias, pueden solicitar la posesión provisional de los bienes (luego de la declaratoria de ausencia). Si procede, deberán pagar fianza (artículo 120). Existe una excepción la cual se puede impedir la posesión provisional de los bienes, y es cuando el esposo o esposa decide la continuación de la comunidad de bienes De ahí puede tomar conservar por derecho de preferencia la administración de los bienes de aquel… derecho que solo existe hasta la entrega definitiva de la posesión Dado que la posesión provisional constituye un "derecho análogo al usufructo" de los bienes, el Código Civil en su artículo 127 regula los beneficios de las rentas obtenidas, plateando que: A) Si el ausente regresa antes de cumplidos los 15 años de desaparición, no deberán entregarles más que la quinta parte de sus rentas. B) En caso de regresar luego de los 15 años le correspondería la décima parte. C) Pasado los 30 años les corresponderá a los poseedores la totalidad. En esta fase se procede al pase de inventario del mobiliario y los títulos del ausente, así como también pueden solicitar al juez un perito para hacer constar el estado de los bienes inmuebles (artículo 126 C.C.). La posesión provisional puede otorgársele al cónyuge presente en virtud del artículo 140 del Código Civil, si el ausente no ha dejado parientes aptos para sucederle, de lo contrario estos últimos pueden preferencia para las funciones de representante judicial del ausente. La posesión temporal del patrimonio ausente, se atribuye únicamente a los representantes legítimos. 

b. Posesión definitiva de bienes.

Los hijos y descendientes directos del ausente, son quienes tendrán calidad para solicitar la posesión definitiva de los bienes. Esto se puede solicitar pasados treinta años como ausente (partiendo de la declaración), o cien años sin noticias, ni reaparecer a partir de su nacimiento. Corrido el plazo anteriormente citado, se levantan las fianzas, y se puede pedir la partición de bienes, y aperturas la sucesión. Si el ausente regresa en este período de posesión definitiva, recobrará sus bienes en la situación que se encuentren, o el importe correspondiente a la enajenación (si hubiese habido), y si existiesen nuevos bienes producto de la administración, le serán entregados. Desaparición Y Declaración De Ausencia

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Derechos De Las Personas 

III. Designación de un administrador.

En caso de que el ausente haya dejado un administrador o mandatario, éste procede tal y como lo estipula su poder a la administración de los bienes del ausente, este poder se extingue si el apoderado muere o renuncia a su mandato, en estos casos o si no existiere apoderado para estos fines, el Tribunal de Primera Instancia a requerimiento de parte interesada nombrará un administrador y fijará las medidas de administración que fuesen necesarias, con observancia de lo establecido en el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil. Los actos realizados por susodicho administrador o mandatario "deben concentrarse dentro de los límites de sus atribuciones. Estos son oponibles al ausente en caso de retorno". Reiteramos que los poderes de los que goza el administrador son limitados (se restringen a los actos de administración o pueden serlo mediante decisión judicial. El representante nombrado judicialmente, tiene funciones de representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, así como la protección y administración de sus bienes. La administración del patrimonio del ausente está sometido al control de la autoridad judicial… el administrador tendrá obligación de rendir cuentas al juzgado. El administrador puede gozar de las rentas obtenidas producto del manejo de los bienes, atendiendo en lo que hemos precisado en el segundo párrafo de la página cuatro. En derecho está la regla y la excepción, una excepción al carácter depositario de los bienes del ausente, y de los límites del mandatario, comprende el hecho de que bajo la autorización del juez, quien considerando la necesidad o utilidad evidente, puede permitir al representante nombrado judicialmente vender, gravar, hipotecar, en fin enajenar bienes del ausente, estableciendo el magistrado el empleo y fin de la acción. La representación del ausente normalmente recae sobre familiares, es decir, cónyuge, hijo mayor de 18 años, ascendiente más próximo de menor edad, hermano mayor de edad que haya vivido con el ausente. 

IV. Situación de los bienes del ausente.

Los bienes del ausente continúan siendo de su propiedad. Para la utilidad o renta producto de la gestión o administración de los mismos existe un régimen especial para la retribución de los mismos al reaparecido, el cual detallamos en el tópico de la posesión provisional de los bienes. Automáticamente se designa un administrador, cualquiera que tenga derechos subordinados puede ejercerlos, con observancia de que el cónyuge presente pudiera impedirlo de la forma ya señalada. En la posesión provisional no pueden ser enajenados ni hipotecados, salvo la excepción de extrema necesidad en la que un Juez competente lo autorice.


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Derechos De Las Personas 

V. Situación del Cónyuge del ausente.

El cónyuge presente puede contraer matrimonio con otra persona, y el ausente no puede impugnarlo sino se muestran pruebas fehacientes de su existencia. El cónyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la posesión provisional de bienes, esto es continuando la comunidad de los bienes al momento que obtiene el derecho de preferencia de la administración de los bienes; o romper la comunidad de bienes, permitiendo que todo aquel que tenga derechos sobre los bienes del ausente pueda ejercerlos sobre su patrimonio. El matrimonio efectuado por el cónyuge presente, no es oponible al ausente en caso de reaparecer. 

VI. Presunción de muerte del ausente.

Prevalece el principio de prueba en contrario, si no hay indicios o certidumbre de muerte por cuestiones de complexión física, o por circunstancias especiales que justifiquen la declaración de una muerte presunta, el ausente no se presumirá ni vivo, ni muerto. Esta presunción de muerte es la que da inicio a la posesión definitiva de los bienes, y para ser pronunciada requiere ser igualmente conocida por el Juez. 

VII. Derechos provenientes del ausente.

Una vez pronunciada la declaración de ausencia, todo el que tenga algún derecho a ejercitar contra el ausente, deberá hacerlo sobre el administrador legal nombrado, así lo dispone el artículo 134 del C.C. Por otro lado, quien reclame un derecho sobre un ausente, debe probar (como requisito para incoar cualquier acción) que él su requerido existía en el tiempo y el espacio originario de dicho derecho o acción (artículo 135 C.C.)


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DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar físico y espiritual, para continuar con nuestros estudios superiores

A nuestros padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo Incondicional, durante nuestra formación tanto personal como profesional. A nuestros docentes, por brindarnos su guía y sabiduría en el desarrollo de este Trabajo Monográfico


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INTRODUCCION Desaparición Y Declaración De Ausencia

Situación en que cae una persona que deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con características de incertidumbre sobre su persona, el manejo de sus relaciones personales, familiares y bienes, su eventual posibilidad de retorno y, aún, el hecho mismo de que siga existiendo. Para enfrentar esta incertidumbre el Derecho Civil ha establecido la institución de la Ausencia que, atendiendo al tiempo que dura la ausencia ininterrumpida y las circunstancias en que se produjo, presenta dos manifestaciones jurídicas: la “Desaparición” y la “Declaración de Ausencia”. Se suma a ellas una tercera manifestación que, atendiendo a razones de tiempo y circunstancias permite suponer, razonablemente, que la persona está muerta, nos referimos a la “Declaración de Muerte Presunta”. Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaración: no debe confundirse ni equipararse el término “ausencia” o “ausente”, usado en el lenguaje común para designar a la persona “que está separada de otra persona o de un lugar”, del término jurídico “ausencia” o “declaración de ausencia”, que designa una institución del derecho con efectos jurídicos concretos, como veremos a continuación.


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TITULO VI Ausencia CAPITULO PRIMERO

DESAPARICION Artículo 47.- Designación de curador interino del desaparecido. Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público." ANALISIS: El artículo 47, Desarrolla la figura jurídica de la ausencia, la que se evidencia a través de un hecho factico: cuando verificamos que una persona no se encuentra en su domicilio, sin que los demás (familiares, amigos y terceros) sepan donde se encuentra El primer párrafo de esta norma indica un plazo mayor de sesenta días, contados a partir del desconocimiento del paradero actual del sujeto para que se configure la desaparición y señala quienes son aquellas personas con legítimo interés y por ende aptas para solicitar la designación de curador interino En el segundo párrafo del artículo 47- indica también quienes están con derecho para poder solicitar la designación de curador interino, y cuál será la vía procedimental para solicitar tal petición. EJEMPLO DEL ARTÍCULO 47 del C.C. Jhunior Vásquez Arrestegui) reaparezca y así evitar adoptar apresuradamente decisiones que pueden generar decisiones de trascendencia jurídica (nombrar curadores, representantes, iniciar procesos judiciales, etc.) Que acarrearían costos innecesarios si es que jhunior reapareciera antes de los sesenta días y retomase su vida como de costumbre y habitual.


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Cabe precisar finalmente que si bien es cierto que la desaparición genera importantes consecuencias jurídicas, no es menos cierto que esta no requiere de declaración judicial sino simplemente del transcurso de tiempo para dar origen al legítimo interés de determinados personas que buscan solicitar la designación de un administrador (curador) de los bines del desaparecido.

Artículo 48.- Normas que rigen la curatela del desaparecido La curatela a que se contrae el artículo 47 se rige por las disposiciones de los artículos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes. Artículo 49.48

DEL C.C

En este contexto, la normatividad de esta figura jurídica aplicable: En este caso, el curador especial es asimilable al del curador interino del los bines del desaparecido) y 616 (la curatela de los bines desaparecido cesan cuando este reaparece o cuando se le declara ausente o muerto presunto) En este último supuesto debemos agregar el hecho de que se llegue a este último supuesto agregar el hecho de que se llegue a confirmar su muerte

CAPITULO SEGUNDO Declaración de Ausencia Artículo 49.Declaración judicial de ausencia

Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes.


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EJEMPLO DEL ARTÍCULO 49 DEL C.C Arnold Zambrano Chávez fue visto por última vez el 25 de octubre de 2007, desconociéndose a la fecha su paradero o domicilio actual. En este caso la gran pregunta sería la siguiente: ¿Quiénes poseerían legítimo interés para solicitar su declaración judicial de ausencia? En esta caso la respuesta sería la de concordar esta norma con el articulo VI del Título Preliminar del código civil. En tal sentido, no solamente un familiar podría plantear tal solicitud sino además, alguien tercero (acreedor, deudor o socio) interesado patrimonialmente en que se le declare ausente en sede judicial, a fin de que se designe a los poseedores temporales de sus bines, quienes ejercerán en forma conjunta la representación del ausente. De otro lado , consideramos que el representante del Ministerio público , no solo estaría facultado para solicitar judicialmente la ausencia de Arnold , sino eventualmente, pedir también el nombramiento del curador interino y no ser solamente un convidado de piedra en ese caso Ahora bien ¿qué juez competente para el correspondiente tramite de dicha solicitud ?r resulta que arnold tuvo su ultimo domicilio en la ciudad de Trujillo, pero la mayor parte de sus bines se hallan en la ciudad de Chiclayo. En tal caso, cualquiera de los jueces civiles o de ambas ciudades, excluyentemente uno del otro, resultaría competencia para tal finalidad. Artículo 50. Posesión temporal de los bines del ausente En la declaración judicial de ausencia se ordenara dar la posesión temporal de los bines del ausencia del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Si no hubiera persona con esta ciudad continuara, respecto a los bines del ausente, la curatela establecida en articulo 47· ANALISIS DEL ARTÍCULO 50 DEL C.C Esta norma, toda vez que, si bien es cierto pueden no existir herederos forzosos, arnold puede tener hermanos, sobrinos o primos que (de acuerdo a la mayor cercanía consanguínea con el ausente y en forma excluyente) pueden tener interés para (en ausencia de probables herederos forzosos) ser declarados poseedores temporales de los bines de este.


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Podemos seguir con el ejemplo anterior, declarada la ausencia de arnold Zambrano chaves, por haber transcurrido más de dos años de su desaparición, en la misma resolución el juez deberá designar a los poseedores temporales de sus bines. En este sentido, son declarados herederos como tales, quienes serían sus potenciales herederos (en la eventualidad que se confirme posteriormente su muerte o se declare su muerte presunta). EJEMPLO DEL ARTICULO 50 C.C El declarado ausente tiene una cónyuge, Melany y dos menores hijas: Juana y juan. A ellos debe hacer referencia el juez en la resolución pertinente como poseedores temporales, por su condición de probables herederos forzosos (artículo 724 del código civil). En supuesto que arnold no posea herederos forzosos (otros tipos de familiares distintos a los señalados en el artículo 724) la norma dice que se proseguirá con la curatela interina. ARTICULO 51· POSESION DE LOS BINES DEL AUSENTE POR UN TERCERO La posesión temporal de los bines del ausente, a que se refiere el artículo 50·, debe ser procedida de la formación del respectivo inventario valorizado. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión y goza de los frutos con la limitación de reservar de estos un parte igual a la cuota de libre disposición del ausente. ANALISIS DEL ARTÍCULO 51· DEL C.C En este artículo podemos analizar, y la vez resulta aplicable lo dispuesto por el articulo 725· del código civil, que prescribe que en los casos en que se tenga hijos o cónyuge (como es el caso de arnol ) puede disponer hasta del tercio de sus bines , en cuyo caso, este será el porcentaje que deberá guardarse de los frutos cuando la persona reaparezca. EJEMPLO DEL ARTICULO 51 C.C Podemos continuar con el ejemplo anterior, Juana y juan y sus dos menores hijos que tiene con arnold: Melany, una vez que son declarados poseedores temporales tienen derecho a usar (poseer) y disfrutar (obtener beneficios) de los bines de arnold. Estos deben no obstante, en caso de disfrutar de los bines, reservar el porcentaje de libre disponibilidad que le correspondería a arnold. En previsión del eventual regreso de este. De verificarse tal regreso, arnold no solo recupera la posesión de sus bines sino que además recibirá los frutos acumulados durante su ausencia.


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ARTICULO 52· Enajenación y gravamen de bien del ausente. Quienes hubieren obtenido la posesión temporal de los bines del ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de necesidad o utilidad con sujeción del articulo 56· ANALISIS DEL ARTICULO 52 C.C Se podría decir en el análisis con la variante que, en vez de una persona designada como administrador judicial, tenemos a una o a varias personas que fueron designadas como poseedores temporales al momento de declararse la ausencia del sujeto. ARTICULO 53· Inscripción de la declaración judicial de ausencia. La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente. ANALISIS DEL ARTICULO 53 C.C Este articulo nos declara la ausencia, se debe inscribir para extinguir los poderes otorgados por el ausente antes de su desaparición (los que hace referencia la parte final del articulo 47· cuando el desaparecido dejo “representante” con facultades suficientes). EJEMPLO DEL ARTICULO 53 C.C Imaginemos que arnold Zambrano Chávez designo como representante con facultades suficientes a Jhunior Vásquez Arrestegui. Sin embargo creemos que la norma debe extenderse no solo al supuesto de ausencia de curador interino debido a la existencia del representante, sino también al supuesto de existencia de curador interino. En efecto, si al desaparecido se le designo como curador interino a Víctor Raúl Vásquez Vásquez , para posteriormente declarársele judicialmente ausente con la designación de Melany (cónyuge) conjuntamente con Juana y juan (sus menor hijos) como poseedores temporales; entonces debe entenderse que la declaración de ausencia no solo enerva las facultades de Luis Alberto Sánchez como representante designado antes de la desaparición , sino también que dicha declaración judicial, extingue las facultades del curador interino Víctor Raúl Vásquez Vásquez. En ambos casos tanto Luis abeto Sánchez (representante judicial) y Víctor Raúl Vásquez (curador interino), deberán previo inventario judicial entregar las cuentas y bines de arnold a su cónyuge e hijos.


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ARTICULO 54· Designación de administración judicial de bines A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal de los bines del ausente, se procede a la designación de administrador judicial. EJEMPLO DEL ARTÍCULO 54 DEL C.C una vez declarados Melany , Víctor y Luis como poseedores temporales de los bines de arnold. Continuamos con el ejemplo anterior Melany ejercería sola la representación y administración de los coposeedores en su doble calidad de cónyuge y por el hecho de ejercer la patria potestad de sus menores hijos).en dichas suceder una de tres posibilidades: 1. Los tres coposeen y administran conjuntamente en forma pacífica los bines.

2. Los tres coposeen y administran conjuntamente en forma pacífica los bines, pero son conscientes que requieren que un tercero o uno de ellos por sus especiales habilidades y perica en la admiración de los bines o negocios deberá administración más eficientemente.

3. La coposesión y por ende la administración es conflictiva y poco productiva, razón por la cual se requiere que uno de ellos o (preferentemente un tercero) asuma la administración.

En los dos últimos supuestos se aplica esta norma. Nótese que la decisión designar específicamente al administrador corresponde al juez. El cual de acuerdo a las circunstancias, podrá optar por uno de los coposeedores, por un tercero; en ambos casos propuesto o no por el o los solicitantes.


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ARITUCLO 55· Derechos y obligaciones del administrador de judicial Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los bines del ausente: 1.- Percibir

los frutos.

2.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra. 3.- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señale el juez, la cuota a que se refiere el artículo 51. 4.- Distribuir regularmente entre las personas que señala el artículo 50 los saldos disponibles, en proporción a sus eventuales derechos sucesorios. 5.- Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposición. 6.- Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su administración, previa autorización judicial. 7.- Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley. ANALISIS DEL ARTICULO 55· DEL C.C. Esta norma detalla cuales son los derechos y obligaciones de los administradores de los bines del ausente. En este sentido cabe señalar que, siempre prevaleciendo la protección de los intereses patrimoniales del declarado ausente, el administrador designado por el Juez puede ser o no uno de los declarados poseedores temporales, puede ser alguien propuesto por estos (poseedores temporales ) o un tercero o también podrá ocupar dicho cargo más de una persona natural y también una persona jurídica (a través de una persona natural como su representante ) pues lo que debe primar para su designación, es la idoneidad, honestidad y buen nombre de quien(es) ejerzan dicho cargo, para dicha función .

Artículo 56º.- Autorización judicial para disponer de los bienes del ausente En caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable.


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ANALISIS DEL ARTICULO 56· DEL C.C. En este articulo 56· nos encontraremos ante una excepción a la regla establecida en el artículo 52· del código civil, que prohíbe al administrador enajenar ao gravar los bines que administra. En efecto, pueden observarse situaciones en las que, (para cautelar los interés del declarado ausente o de los paseedores temporales de sus bienes o de otros legitimados, como los acreedores de la persona ausente) sea necesario previa autorización judicial, vendedor o gravar los bines del declarado ausente en los casos indicados, que impliquen necesidad o utilidad, dentro de los márgenes de lo indispensable. Los términos: “NECESIDAD”, “UTILIDAD E” “INDISPENSABLE” EJEMPLO DEL ARTÍCULO 56 DEL C.C JHUNIOR, administrador judicial de los bines del declarado ausente, JAVIER; solicita al juez que le autorice ( con la debida sustentación) vender o gravar (constituir en garantía de una obligación) uno de los inmuebles del ausente por alguna de las siguientes razones: (A) su menor hijo Luis (poseedor temporal) sufre una penosa enfermedad y se requiere sufragar los gastos de su tratamiento o, (B) existe la gran posibilidad de que con el dinero de la venta del inmueble o del préstamo obtenido, pueda realizarse una inversión que repercuta finalmente en un incremento patrimonial de los bienes del ausente. En la variante (A) vemos un caso de necesidad, mientras que en el supuesto (B), un ejemplo de utilidad. No obstante, el criterio de indispensable de “ indispensable ” debe primar en ambos supuestos, correspondiéndole al juez hacer uso de su criterio razonable, es decir ; la autorización debe evitar inconvenientes de defecto o exceso, respecto de lo peticionado. Artículo 57º.- Aplicación supletorias del Código procesal civil. En lo no previsto por los artículos 55 y 56 se aplican las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles sobre administración judicial de bienes comunes.


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ANALISIS DEL ARTICULO 57· DEL C.C. Esta norma nos precisa que en aquello que no haya sido previsto en los artículos 55· y 56·, sobre las funciones y facultades del administrador judicial de los bines del declarado ausente, se aplicaran supletoriamente normas procesales, que hayan referencia a las funciones y obligaciones del administrador. Las normas a las que se remire el artículo bajo comentario, son aquellas que contemplan las atribuciones, obligaciones y prohibiciones que recaen sobre el ausente. Nos referimos a los artículos 773· al 778· del código procesal civil. Estas incluyen la obligación de rendir cuentas, la referencia a las prohibiciones establecidas en nuestra codificación civil, a las autorizaciones especiales que debe solicitar el administrador al JUEZ, la sustitución y la retribución económica del administrador; respectivamente Debemos entender dicha norma restrictivamente, es decir solamente se necesita autorización judicial en los casos que el código civil lo exija expresamente Artículo 58º.- Alimentos para herederos forzosos del ausente El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos económicamente dependientes de él, que no recibieren rentas suficientes para atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según la condición económica de los solicitantes y la cuantía del patrimonio afectado. Esta pretensión se tramita conforme al proceso sumarísimo de alimentos, en lo que resulte aplicable. ANALISIS DEL ARTICULO 58· DEL C.C. El análisis que se dispone y tiene la facultad de solicitar judicialmente la asignación de una pensión alimenticia que será deducida del patrimonio del declarado ausente. Se busca proteger a los poseedores temporales (en tanto potenciales herederos forzosos del declarado ausente) que se encuentren en estado de necesidad dedo que no reciben rentas suficientes para atender sus necesidades. De lo anterior se deduce que el solicitante de la pensión alimenticia debe cumplir con tres requisitos: 1. Ser potencial heredero forzoso del declarado ausente 2. Debe ser económicamente dependiente del declarado ausente 3. Las rentas que percibe no son suficientes para atender a sus necesidades alimentarias.


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Artículo 59º.- Fin de la declaración judicial de ausencia Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por: 1.- Regreso del ausente. 2.- Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración. 3.- Comprobación de la muerte del ausente. 4.- Declaración judicial de muerte presunta. ANALISIS DEL ARTICULO 59· DEL C.C. al cesar los efectos de la declaración de ausencia (ya sea por regreso del ausente o por designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración) los efectos jurídicos recaen sobre la posesión de los bienes del declarado ausente, pues en dichos supuestos, estos regresan a la posesión de aquel, sin derecho al reclamo de los frutos generados, toda vez que sus probables herederos, estuvieron poseyendo en aplicación de lo dispuesto por el artículo 908· del código civil. De otro lado, en los supuestos de comprobación de la muerte del ausente y declaración judicial de muerte presunta, la consecuencia jurídica inmediata será la apertura de la sucesión. En los dos primeros presupuestos, resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 794· del código procesal civil, el cual contempla el reconocimiento de presencia y la consecuencia cesación de los efectos de la sentencia que hubiera declarado la ausencia del sujeto (cuyo trámite sigue las reglas del proceso no contencioso). En el caso de la verificación de la muerte del declarado ausente, observamos que la declaración de ausencia deja tener efectos inmediatamente de ocurrido el fallecimiento, toda vez que la muerte pone fin a la persona, según lo dispone el artículo 61· del código civil. Respecto del supuesto de declaración judicial de muerte presunta, observamos que esta – contemplada en los artículos 63·y siguientes del código civil – origina los miembros efectos que la muerte de la persona.


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Artículo 60º.- Restitución del patrimonio al ausente En los casos de los incisos 1 y 2 del artículo 59 se restituye a su titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La petición se tramita como proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la declaración de ausencia. En los casos de los incisos 3 y 4 del artículo 59, se procede a la apertura de la sucesión. ANALISIS DEL ARTICULO 60· DEL C.C. En este artículo podemos observar y la vez determinar los efectos de la restitución o sucesión del patrimonio del declarado ausente. EJEMPLO DEL ARTÍCULO 60 DEL C.C Al reaparecer ARNOLD o al otorgar estos poderes a JHUNIOR, (posteriores a la declaración de ausencia de aquel), Luis y Víctor entregaran a ARNOLD o a su representante los bines en el estado en que se encuentren. Ahora bien, en el supuesto que los bines se hallan desgastados o destruidos al momento de su entrega debemos establecer algunas distinciones. En primer caso, si el desgaste deriva de un uso normal y adecuado del bien, entonces no hay responsabilidad alguna de la cónyuge y su hijo, respecto a ARNOLD (no hay que olvidar que se presume la posesión de buena fe del poseedor según el artículo 914· del código civil). En segundo caso la responsabilidades les alcanza, debiendo por ende indemnizar a ARNOLD en caso que el desgaste de los bines fue producto de la mala fe o negligencia (en este caso, consideramos pertinente la aplicación del artículo 1012· del código civil, tanto en sentido expreso como a contrario sensu). En este caso de la distribución de los bines, también debemos distinguir: si dicha destrucción fue producto de caso fortuito o fuerza mayor, entonces no existe responsabilidad de Luis y Víctor. Ahora bien, en el supuesto que los bines de ARNOLD fueron enajenados por los poseedores temporales o el administrador judicial (en casos de necesidad o utilidad conforme a los artículos 52·y 56· del código civil) ARNOLD no recobrara obviamente los bines pero tendrá derecho-en caso de subsistir claro está –la diferencia del precio cuando reaparezca.


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En los presupuestos de sucesión, confirmada la muerte de ARNOLD o declarado judicialmente esta; los bines, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores Luis y Víctor, a tenor de los dispuesto por el articulo 660· del código civil. En tal sentido los frutos reservados ya descritos, también pasaran (al igual que los bines otorgados en posesión) a ser de propiedad de sus ahora herederos antes poseedores temporales

DESAPARICIÓN

a. b. c. d.

DECLARACIÓN DE AUSENCIA

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

Requisitos: Requisitos: Requisitos: Objetivo: Objetivo: a. Cuando hayan transcurrido 10 No se halla en el lugar de su No se halla en el lugar de su años desde las últimas noticias del domicilio. domicilio. desaparecido o cinco si No cuenta con representante o No cuenta con representante o éste tuviere más de 80 años. mandatario con facultades mandatario con facultades b. Cuando hayan suficientes. suficientes. transcurrido 2 años si la Subjetivo: Se carece de noticias del No cuenta con representante o desaparición se produjo en desaparecido. mandatario con facultades circunstancias constitutivas de Temporal: 60 días. suficientes. peligro de muerte. Subjetivo: Se carece de noticias del c. Cuando exista certeza de la desaparecido. muerte, sin que el cadáver sea Temporal: 2 años. encontrado o reconocido. Efectos: Efectos: Efectos: Designación de Curador Interino a Se da posesión de los bienes del Idénticos a los de la muerte menos que tenga representante o ausente a sus herederos forzosos. natural. mandatario con facultades Requiere formación de Inventario Pone fin a la persona. suficientes. Valorizado. Apertura la sucesión: transmite a Si no hay herederos, continúa el los sucesores los bienes, derechos Curador Interino. y obligaciones (herencia). Pone fin al matrimonio. Cesa: Cesa: Cesa: Regreso del Desaparecido. a. Regreso del Ausente. Designación de Apoderado con b. Designación de Apoderado con RECONOCIMIENTO DE facultades suficientes. facultades suficientes. EXISTENCIA Comprobación de la muerte del c. Comprobación de la muerte del Desaparecido. Ausente. Declaración Judicial de Muerte d. Declaración Judicial de Muerte Presunta Presunta


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Sentencia T-028/04

Referencia: expediente T-750229

Acción de tutela instaurada por Nubia María Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente


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SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para resolver el amparo constitucional invocado por la señora Nubia María Infante de Gaviria, a nombre propio y en representación de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I.

ANTECEDENTES

La señora Nubia María Infante de Gaviria, por intermedio de apoderado, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la unidad familiar, al igual que el amparo de los derechos de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, y a tener una familia y no ser separados de ella, los que considera vulnerados por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque el Director General de la entidad, mediante Orden Interna No. 320-795 del 5 de diciembre de 2002, suspendió el pago de la asignación de retiro de que goza el señor John Gaviria Sierra en razón de su desaparecimiento. 1.

Hechos

De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:

-El 24 de septiembre del año 2002, la señora Nubia María Infante de Gaviria informó a la Fiscalía General de la Nación que desde el 5 de septiembre anterior no tiene noticias de su esposo, el señor John Gaviria Sierra de 51 años de edad, oficial retirado del ejército nacional en el grado de mayor. -Mediante petición radicada en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 20 de noviembre siguiente, la accionante solicitó al Director General de la entidad se consigne a su nombre la asignación de retiro de su esposo, “quien en el momento se encuentra desaparecido”.


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Para el efecto destacó la actora la difícil situación económica por la que atraviesa, en compañía de los menores, hijos de ella y del señor Gaviria Sierra, debido “a que en el momento no me encuentro trabajando, no recibo apoyo económico de ningún lado y no tengo ninguna renta con la cual pueda sostener a mis hijos”. -El 25 de noviembre de 2002, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá recibió la demanda de Declaración de Ausencia del Jhon Gaviria Sierra, y el 7 de febrero del 2003 rechazó el libelo por falta de competencia y lo remitió a la Oficina judicial, dependencia que a su vez lo repartió al Juzgado Once de Familia de Bogotá. -El 5 de diciembre siguiente, el Director General de la Caja de Retiro de las FF.MM Subdirección de Prestaciones Sociales expidió la Orden Interna No. 320-795, por la cual suspendió el pago de la asignación de retiro al señor Mayor (r) del Ejército Jhon Gaviria Sierra, “hasta tanto se allegue a esta entidad certificado de supervivencia, o se aporte la designación y las actas de Posesión y Discernimiento del cargo de curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para lo cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente (..)”, y le hizo conocer a la actora su determinación. -El Juzgado del conocimiento, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, admitió la demanda, le designó al ausente Curador ad litem y ordenó las publicaciones de ley. -El 16 de octubre de 2003, el Juzgado Once de Familia de Bogotá resolvió declarar provisionalmente ausente al señor Jhon Gaviria, a partir del 5 de septiembre de 2002, designar Curadora de sus bienes a la actora y consultar la decisión con el Superior. 2.

Actividad Probatoria

2.1 Documentos anexos a la demanda -Fotocopia del certificado que da cuenta del matrimonio de Nubia María Infante y Jhon Gaviria Sierra.


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-Fotocopia de los certificados de nacimiento de Gabriel Augusto y Karen Viviana, hijos de Nubia María Infante y John Gaviria Sierra, ocurridos el 7 de diciembre de 1984 y el 27 de diciembre de 1986, respectivamente. -Fotocopia del certificado expedido por el Jefe del Grupo de Identificación y Desaparecidos de la Fiscalía General de la Nación –Seccional Bogotá-, sobre el reporte efectuado por la actora, respecto de la desaparición del señor Jhon Gaviria Sierra. -Fotocopia de la declaración extra proceso rendida por la accionante ante el Notario Veintitrés de Bogotá, sobre la desaparición de su cónyuge, el señor John Gaviria Sierra. -Publicación aparecida en el diario EL TIEMPO el 9 de noviembre de 2002, en la sección “Ayude a Encontrarlos”, en la que se solicita información para dar con el paradero, entre otras personas, del señor John Gaviria Sierra. 2.2 Fotocopia de las piezas procesales allegadas al expediente, en sede de revisión, entre otras: -Demanda de Declaración de Ausencia, instaurada por la actora, por intermedio de apoderado, en la que solicita, entre otras pretensiones, su designación como curadora provisional de los bienes de su cónyuge ausente, “(..) a fin de que pueda cumplir con los deberes de crianza y educación de sus dos menores hijos, GABRIEL AUGUSTO (..) y KAREN VIVIANA GAVIRIA INFANTE, mientras el señor Juez decide de fondo”; y sentencia de primera instancia, en la cual se designa a la actora “(..) curadora legítima de los bienes de su ausente esposo JOHN GAVIRIA SIERRA, a fin de que pueda ejercer plenamente su administración y proveer a su subsistencia y a la crianza y educación de sus dos hijos”. -Acta de Audiencia de Evacuación de Pruebas decretada por el Juzgado Once de Familia de Bogotá, y entre éstas las declaraciones rendidas por la accionante y sus dos hijos. Se resaltan las declaraciones de Gabriel Augusto y Karen Gaviria Infante, como sigue:  Declaración de Gabriel Augusto: “PREGUNTADO. Indíquele al juzgado si lo sabe qué bienes tenía su padre al momento de la desaparición. CONTESTO. De bienes no, solo la pensión de retiro del ejército. PREGUNTADO. Infórmele al juzgado si se ha indagado ante esa entidad Desaparición Y Declaración De Ausencia

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si el desaparecido ha retirado el monto correspondiente a su pensión. CONTESTO. Yo si de eso no sé porque mi mamá es la que se acostumbra de hacer todas esas vueltas y como nosotros vivimos por aparte, mi mamá, mi hermana y yo porque como no tenemos plata con qué tener un apartamento, pagar arriendo, servicios, mi mamá está alojada donde una tía, mi hermana donde una amiga del Colegio y yo estoy alojado en la casa de un tío (..)”(sic).  Declaración de Karen Viviana: “(..) GENERALES DE LEY así contesta: (..) vivo en la 5ª con 22 donde mi tía, es que estamos temporalmente con mi mamá por las vacaciones, porque cuando estoy estudiando estoy en la casa de una amiga de mi mamá que me recibió ya que mi mamá como no tiene con qué sostenernos, ni darnos un techo y comida entonces YOLANDA RAMIREZ con la que vivo es la que está brindando techo y comida. (..) CONTESTO. (..) desde eso nos tuvimos que venir a Bogotá porque nosotros allá no teníamos vivienda y como mi papá era el que respondía por nosotros, nos quedamos sin nada, vendimos todo para sobrevivir ese tiempo que nos quedamos en Medellín, vendimos todos los muebles, cuando ya nos vinimos para Bogotá nos recibió una tía que vive en Chía de nombre INGRID ADRIANA INFANTE, que supuestamente ella nos iba a dar el techo y la comida, ahí solo duramos tres meses porque a raíz de todo eso vinieron problemas porque a ella le molestaba que estuviéramos como de turistas, ya que como mi mamá no recibe sueldo, puesto que el de mi papá está retenido, entonces, a causa de eso, mi tía se aburrió con nosotros (..), mi mamá está viviendo en la casa de HERNANDO MARÍN que es un tío político y yo estoy viviendo donde YOLANDA DE RAMÍREZ (..)” (sic). -Fotocopia de la constancia secretarial de fijación de edicto, de 11 de marzo de 2003, en la que el Juzgado Once de Familia de Bogotá emplaza a John Gaviria Sierra, y del escrito por medio del cual el apoderado de la demandada allega al expediente certificación de las publicaciones ordenadas por el despacho. 3. La demanda

El apoderado judicial de la señora Nubia María Infante de Gaviria afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quebranta los derechos fundamentales de la actora, y de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, porque ordenó la suspensión de la asignación de retiro de que goza su


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esposo y padre de los menores, al conocer su ausencia, impidiendo, de esta manera, que la actora reciba el único recurso con el que cuentan para proveer su subsistencia.

Pone de presente el profesional, que los menores Gabriel Augusto y Karen Viviana y su progenitora se han visto obligados a residir en domicilios separados, expuestos a la caridad de amigos y parientes, que les dan albergue y mitigan la “fisica hambre” que padecen, debido a que la madre no cuenta con recursos para mantenerlos, pues el señor Gaviria era quien proveía a su familia de lo indispensable para subsistir, por ello asegura que los derechos fundamentales de la actora y de los menores tienen que ser restablecidos por el Juez constitucional.

Sostiene que acude a la presente acción como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la tutela es la única vía con la que cuentan sus representados para que se les garantice su subsistencia mínima vital, mientras la justicia resuelve sobre la designación provisional o definitiva de la accionante, como curadora legítima de los bienes del ausente.

En tal sentido, pretende que la Corte ordene a la Caja de Retiro de las F.F.M.M. “(..) entregar a la TUTELANTE los haberes correspondientes al sueldo de retiro de su esposo, el Mayor (r.) JOHN GAVIRIA SIERRA (..). Los haberes que se solicitan son todos los causados desde el mes de Septiembre de 2002 en adelante (..)”.

4.

Sentencias objeto de revisión

4.1

Decisión de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, niega la protección invocada por improcedente, asegura que la accionante cuenta con una vía eficaz para lograr que su esposo sea declarado desaparecido, y lograr así la sustitución pensional, y respecto del amparo transitorio, pone de presente que la accionante ha demorado las diligencias que le permitirían acceder a la pensión del ausente, sostuvo:

“(..) en la presente acción no estamos en presencia de un perjuicio irremediable que brinde prosperidad de alguna manera a la acción Desaparición Y Declaración De Ausencia

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pública, pues en verdad no se ha causado daño por parte de la entidad demandada a los derechos fundamentales de la ciudadana NUBIA MARIA INFANTE DE GAVIRIA y sus menores hijos, sino que al no acudir al mecanismo adecuado, ha dejado transcurrir tiempo, sin que a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES allegue el respectivo auto de reconocimiento como curadora provisional de aquélla asignación mensual; colocándose en situación económica precaria de la que no puede predicarse responsabilidad en cabeza de la accionada”. 4.2

Impugnación

El apoderado de la accionante interpone el recurso de apelación contra la providencia anterior, puesto que “es de público conocimiento que tales procedimientos son de larga duración, por lo cual la acción de tutela, de conformidad con el decreto 2591 de 1991, se está interponiendo como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable para mis clientes”.

Rechaza, además, las recriminaciones del Juez de instancia respecto de la tardanza en la iniciación del proceso de Desaparecimiento, “(..) ya que es lógico entender que la desaparición del esposo y padre no pudo entenderse como tal sino transcurrido un tiempo prudencial”.

4.3

Decisión de segunda instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirma la decisión, acoge para el efecto los argumentos del A quo, y agrega que “dentro de la actuación no existe constancia en cuanto a que ese grupo familiar dependía única y exclusivamente de esos haberes, y que Nubia María esté en imposibilidad de desempeñar alguna labor que de una u otra forma ayude a superar esa crisis económica (..)”.

5.

Trámite en sede de revisión

El Magistrado sustanciador, para mejor proveer, oficio al Juzgado Once de Familia de Bogotá a fin de que remitiera lo actuado en el proceso de Ausencia del señor John Gaviria, probanza que fue recibida oportunamente y aparece relacionada en los antecedentes. Desaparición Y Declaración De Ausencia

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II.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.

Competencia

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 27 de junio del 2003, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.

2.

Problema jurídico planteado

Debe esta Sala revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 47 Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, quienes consideran la acción de tutela instaurada por la señora Nubia María Infante, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, improcedente i) porque el ordenamiento tiene establecidos procedimientos eficaces para administrar los bienes del ausente y asignar la pensión de retiro del desaparecido, y ii) debido a que la actora está en capacidad de proveer su sustento, y no probó el desamparo económico en que se encuentran los menores. De modo que esta Sala deberá analizar la procedencia de la acción y determinar si el amparo transitorio resulta pertinente, a la luz de la jurisprudencia constitucional, previo un análisis de los procedimientos establecidos en el ordenamiento para que los menores y adolescentes tengan acceso a los recursos que requiere su manutención inmediata, cuando éstos se limitan a la asignación pensional de que goza aquel cuya existencia se ha hecho incierta. 3.

Consideraciones preliminares

3.1 Procedencia de la acción. Ineficacia de las acciones judiciales ordinarias para restablecer el derecho de los niños y de los adolescentes a acceder a los bienes de su padre ausente

a) El artículo 10 de la Ley 589 de 2000, asigna a “la autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada”, la facultad de autorizar “al cónyuge, compañero o Desaparición Y Declaración De Ausencia

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compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o partes de los bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo”.

La misma disposición agrega que el autorizado actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia, faculta a la autoridad en comento para autorizar al nombrado percibir el salario y honorarios a que tiene derecho quien ha sido víctima de desaparición forzosa, y permite dar igual tratamiento a aquel que sea sujeto pasivo del delito de secuestro1.

No obstante esta norma no resulta aplicable a quien se ausenta de su lugar habitual, sin informar sobre su paradero, tampoco para que los familiares del desaparecido puedan recibir la pensión o asignación de retiro del desaparecido o secuestrado, porque esta Corporación ha aclarado i) que la autorización a que se refiere el artículo 10 de la Ley en mención no puede otorgarse en forma “automática”, sino previa valoración de la autoridad judicial de los hechos sometidos a su consideración, quien, con base en las pruebas, deberá inferir “fundadamente”, que está ante un delito; ii) que se trata de una protección establecida para mitigar las consecuencias de un ilícito; y iii) que el amparo ha sido previsto para solventar la ausencia del trabajo, ante la fuerza mayor que comporta el secuestro o la desaparición forzada.

La simple ausencia, pues, así fuere prolongada, no permite a los familiares del desaparecido acceder a este mecanismo para asumir la administración provisional de todos o parte de los bienes del ausente, y no da derecho a solicitar el pago provisional de las pensiones o asignaciones de retiro.

b) Los Códigos Civil y de Procedimiento Civil contienen disposiciones tutelares de la persona y de los bienes de quienes tienen restringida su capacidad para obrar, algunas previstas para proteger los patrimonios, otras para velar por las personas, y otras establecidas para garantizar los derechos 1

Mediante sentencia C-400 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, fueron declaradas inexequibles las expresiones “hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público”, contenida en el Parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 589 de 2000 y “servidor Publico”, que figuraba en el Parágrafo 2° de la misma disposición, en cuanto esta Corte consideró que constituían “un tratamiento diferenciado injustificado (..) pues la lesividad de los comportamientos es la misma, independientemente del delito y de la calidad del trabajador, y los ámbitos de protección generados por tales conductas punibles son también equivalentes”.


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de audiencia y contradicción, de quienes no comparecen a los juicios a los que son convocados; pero ninguna de estas disposiciones consideran la situación de las personas que dependen económicamente de quien no se conoce su paradero. Así las cosas, siguiendo los dictados del Código Civil, cuando falta la presencia de alguien y los allegados temen por la existencia de quien “a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos”, y “no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales” –artículo 561 C. C.-, pueden solicitar al juez de familia del lugar que se declare la ausencia, y en consecuencia le designe al ausente un curador para sus bienes. El fallador, por su parte, admitida la demanda deberá asignarle al ausente un curador para la litis, y dejar el nombramiento del curador de bienes para considerarlo en la sentencia –numeral 4° artículo 456 C.P.C.-, porque el nombramiento de curador precisa la concurrencia de circunstancias que permitan dudar razonable y objetivamente de la existencia de la persona. La Sala observa que las curadurías en comento se orientan a procurar la localización del ausente, a proteger sus bienes y a permitirle el cumplimiento de sus obligaciones, con distintos alcances, porque i) la designación del curador para la litis propende “por averiguar el paradero del ausente y ponerse en contacto con él”, y dotarlo de representación en el proceso, a fin de establecer si se está realmente ante un caso de ausencia; y ii) el nombramiento del curador de bienes atiende su patrimonio, y relaciones, a fin de que el ausente responda por sus obligaciones y pueda ejercer sus derechos –artículos 568, 576 y 578 C.C.-2. También el curador para el proceso, y el que se da a los bienes del ausente difieren por la oportunidad en que ocurre su designación, porque el primero es nombrado en el auto que admite la demanda de ausencia, mientras el curador para los bienes se designa en la sentencia.

2

"El legislador estableció la curaduría para los bienes del ausente no sólo tomando en cuenta los intereses del dueño del patrimonio, sino también los derechos de terceros. En virtud de tales objetivos el curador puede, cuando de acciones patrimoniales se trate, demandar o ser demandado, como representante del ausente y como administrador de un conjunto de bienes que se le han entregado para su cuidado; pero no es legal que actúe en los procesos en que se ejerciten acciones extrapatrimoniales, como lo son las de estado y en las cuales figure como parte el ausente, eventos estos en que se impone, por razón de la ausencia que imposibilita materialmente su intervención en el juicio, designarle un curador ad litem previo emplazamiento". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 5/71).


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Otro aspecto de distinción tiene que ver con los requisitos para su ejercicio, dado que la curaduría para la litis se ejerce previo el nombramiento y la notificación, en tanto el curador de bienes del ausente no puede ejercer el cargo sino i) ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia, ii) surtida la consulta, iii) prestada y aprobada la caución –si ésta se requiere-, iv) discernido el cargo, y v) elaborado y aprobado el inventario –artículos 655 y 386 C.P.C.-

De modo que a juicio de la Sala los Códigos Civil y de Procedimiento Civil no cuentan con mecanismos eficaces para que las personas que dependen económicamente del ausente tengan acceso a los bienes de quien atendía su subsistencia, a fin de mitigar sus necesidades inmediatas, pero esto no obsta para que el Juez constitucional intervenga, como adelante se explica.

c) El Código del Menor es prolijo en medidas preventivas y especiales para proteger a los menores que se encuentran en situación irregular, entre otras causas, cuando “carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas”, o “se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad” –artículo 30 D.E. 2737 de 1989-.

Ahora bien, en lo que respecta a las medidas que los Defensores de Familia pueden tomar para solventar las situaciones anotadas, el artículo 57 de la misma normatividad relaciona, de manera general, “cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, prever la atención de sus necesidades básicas, o poner fin a los peligros que amenacen su salud y su formación moral”. No obstante de la misma normativa se sigue que para adoptar alguna medida el defensor deberá declarar previamente a los menores en estado de abandono o de peligro, el que demanda la falta definitiva de las personas obligadas por ley a su crianza y educación. Quiere decir entonces que tampoco el Código del Menor confiere instrumentos adecuados para solventar la situación de los menores que están sufriendo la desaparición de uno sólo de sus progenitores, porque la atención de los menores, por uno de los padres, impide al defensor de familia tomar medidas extraordinarias.

De manera que las sentencias de instancia serán revocadas, habida cuenta que negaron a la señora Nubia María Infante la protección invocada, aduciendo que existe una vía eficaz a la que la nombrada ha debido recurrir con premura, en lugar de instaurar la acción que se revisa, porque – como quedó explicado- la acción de tutela se erige como el único mecanismo al que la nombrada puede recurrir para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le haga entrega sin Desaparición Y Declaración De Ausencia

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condicionamientos, que no puede cumplir, de la asignación de retiro a que tiene derecho el Mayor Gaviria Sierra, mientras falte su presencia.

Hipotéticamente podría afirmarse que a la actora le asiste la posibilidad de recurrir la Orden Interna N° 320 –795 del 5 de diciembre de 2002, que suspendió el pago de la Asignación en comento, e instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, de ser necesario; pero, vale anotar, que es el curador de bienes quien tiene la representación del ausente para todos los efectos, y que la señora Nubia María Infante, si bien fue designada, no ha sido autorizada para ejercer el cargo.

3.2 Las desapariciones en Colombia y la protección de los derechos fundamentales de la familia del ausente, en la jurisprudencia constitucional

En este caso interesa saber si esta Corporación se ha pronunciado sobre la protección transitoria de los derechos fundamentales del cónyuge o compañero y de los hijos de quien, no obstante las diligencias para localizarlo, se ignora su paradero y se duda de su existencia, pero -como se verá enseguida- esta Corte no ha considerado el asunto, aunque en casos similares ha negado la protección, recurriendo para el efecto a la improcedencia general de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos laborales prestacionales de rango legal3.

Ahora bien, de antemano debe aclararse que a juicio de la Sala la señora Nubia María Infante no pretende la sustitución de la asignación de retiro, sino poder hacer uso de esta, en tanto la existencia de su esposo se define, de manera transitoria.

a) Retomando el punto, vale recordar que esta Corporación ha estudiado el problema de la ausencia prolongada a la luz del artículo 12 de la Carta Política, que proscribe la desaparición forzada, las torturas o penas crueles y los tratos inhumanos y degradantes, y, atendiendo al Derecho Internacional Humanitario, que considera estas conductas como delitos que atenta contra la comunidad internacional, ha reiterado que la desaparición forzada “(..) es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación

3

Sentencias T-364/98, T-611/, T-646/98 y T-737/98, entre otras


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que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad.”4

También, en la sentencia C-317 de 2002, en cita, esta Corporación consideró que “*e+n la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones forzadas no son una novedad”; pero destacó cómo “su carácter sistemático y reiterado, y su utilización como una técnica destinada a lograr no sólo la desaparición momentánea o permanente de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente”.

Se ha detenido la Corte en la intensidad del problema, en especial en América Latina en las últimas décadas, y ha destacado cómo su práctica, en Colombia y en otros países, “constituye un método de control político y social acompañado de impunidad y absoluta transgresión de las leyes más elementales de convivencia humana”.

b) Esta Corte no sólo ha considerado la desaparición forzada, desde su perspectiva delictual –el sometimiento de una persona por otra, a la privación de su libertad, cualquiera fuere su forma, seguida de ocultamiento, y de la negativa a reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndolo del amparo de la ley5-, también ha analizado los estragos que este crimen causa en la sociedad y en especial en la familia de quien no se conoce su paradero, pero se teme por su suerte, fundada en que el Estado reconoce los derechos inalienables de la persona humana, protege a la familia como núcleo básico de la sociedad, y dispone que los niños tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella –artículos 5°, 42 y 44 C.P.Por ello, por razones “de justicia social y de equidad, reconocidos universalmente y la naturaleza de Estado social de derecho que caracteriza al nuestro, donde las autoridades están en la obligación constitucional de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos de manera eficaz y 4

Sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en igual sentido, entre otras, sentencias C-574 de 1992, C-295 de 1993, C-179 de 1994. 5 Artículo 165 Ley 599 de 2000 -la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, que hacía parte del inciso primero del artículo en cita, en cuanto calificada al sujeto activo de la conducta delictiva, fue declarada inexequible por esta Corporación, en sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; porque “(..) la tipificación del delito de desaparición forzada en la norma impugnada, como instrumento para hacer efectiva la garantía consagrada en el artículo 12 Fundamental, resulta ser insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del artículo 165 del Código Penal sólo penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo injustificadamente de tipificación la conducta de otras personas que potencialmente pueden cometer dicho ilícito”-.


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oportuna, así como sus derechos fundamentales”, -sin que existiera a la sazón normatividad legal que lo regulara- la Sala Sexta de Revisión, mediante la sentencia T-015 de 1995, concedió la tutela instaurada por la cónyuge de un servidor público secuestrado, a nombre propio y de la menor hija de ambos, y por consiguiente dispuso que los accionantes continuarían recibiendo el salario del trabajador secuestrado, puesto que “la respuesta del Estado (..) debe estar encaminada no sólo a imponer los castigos y penas que correspondan a la gravedad del delito, sino a proteger a quienes se ven afectados indirectamente por ellas, como en el caso de los familiares de la víctima”.

Igual protección concedió la Sala Tercera de Revisión a la compañera y madre de una menor, hija de un sargento del Ejército Nacional retenido por las FARC, en razón de que “en estos eventos se presenta una amenaza a los derechos de los familiares del secuestrado, que puede causar un perjuicio irremediable6, en especial a los derechos de los menores que integran la unidad familiar.”7

Protección ésta concedida de manera transitoria, en tanto las accionantes cumplían las exigencias del artículo 24 del Decreto 2238 de 1995. También con el fin de garantizar los derechos de dos trabajadores desaparecidos, y de sus familias, la Sala Sexta de Revisión concedió la tutela instaurada por la esposa y la compañera permanente de aquellos, a nombre propio, de la hija de uno de los ausentes y del hijo por nacer del otro, y dispuso que las accionantes seguirían recibiendo el salario de los ausentes, porque “además de la aflicción moral y psicológica ocasionada por la ausencia de un ser querido, no resulta constitucionalmente admisible suspender el pago de los salarios, porque ello implicaría desconocer los derechos de quienes dependen económicamente del trabajador y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad”8.

En este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisión, a fin de restablecer sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de una persona, a quien sus acreedores i) estando en cautiverio, además de exigirle ejecutivamente el pago de las cuotas vencidas, de los intereses de plazo y de los intereses de mora de sendas obligaciones, la conminaron al pago de la totalidad de los créditos; y ii) una vez alcanzada su libertad, previa la cancelación de la suma exigida por sus captores, ordenó refinanciar sus deudas, porque quien estuvo secuestrado puede exigir solidaridad de las entidades financieras, así éstas actúen en 6

Ver sentencia C-531/93 Sentencia T-637 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Sentencia T-1634 de 2002 M.P. Rodrigo Uprimny (E.). En igual sentido T-307 y T-358 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 7


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“ejercicio de un derecho o de una libertad protegida por el ordenamiento jurídico”9, expuso la Corte:

“La existencia de los deberes constitucionales, en particular el de solidaridad, está directamente relacionada con la transformación que supone el paso de un Estado liberal burgués a un Estado social de Derecho, en una sociedad contemporánea. El Estado liberal burgués concibe al individuo como un sujeto al margen de las estructuras del poder, que en ese modelo están personificadas principalmente por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales y la separación de poderes constituyen mecanismos de protección suficientes frente a la acción del Estado. Sin embargo, la visión sicológica de las libertades en el modelo liberal burgués le resta valor a ciertos elementos de la relación del individuo con su contexto social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las herramientas de transformación social de las que dispone el Estado, en aspectos que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar la continuidad de la vida en comunidad. Estos otros modelos conciben al individuo también a partir del rol que ocupa en las estructuras sociales dentro de las cuales se desenvuelve cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo corresponden ciertos deberes, que varían dependiendo de la valoración que se haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de distintas maneras, dependiendo de los papeles que se asignen al Estado y a la sociedad. Dentro de este contexto, el Estado social no pretende la transformación radical de las estructuras sociales, sino la corrección sistemática de sus consecuencias más graves, y la promoción de sus efectos deseables. Así mismo, el Estado social permite la interacción de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la convivencia social presente y futura, tomando la dignidad humana como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad política. En ese orden de ideas, puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos jurídicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado.

En la misma providencia esta Corte, al absolver el interrogante “de cuál es el órgano competente para concretar el contenido y alcance de los deberes constitucionales”, en particular el de la solidaridad, previsto en el artículo 95 de la Carta Política, afirmó i) que establecer dicho contenido y alcance, como las sanciones que pueden imponerse por su incumplimiento, corresponde en principio al legislador –sentencias T-125 de 1994, C-246 y C-251 de 2002-; ii) que “éstos deberes 9

Sentencia T-520 de 2003 M.P. Rodrígo Escobar Gil


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excepcionalmente constituyen un criterio hermenéutico indispensable para la aplicación directa de las cláusulas constitucionales que se refieren a derechos fundamentales”; y iii) que si la ausencia o insuficiencia en la regulación de un deber constitucional comporta el desamparo de los derechos fundamentales de un determinado grupo social “es necesario concluir que el juez de tutela puede exigir *su+ cumplimiento”.

c) No en todos los casos las diferentes Salas de Revisión han concedido la protección a quienes pretendían recibir el salario o la pensión que devengaba quien fue retenido o sometido a desaparición, puesto en algunos casos la acción fue considerada improcedente, ante la existencia de otro procedimiento previsto en el ordenamiento, y en otros se ha hecho énfasis en la necesidad de comprobar ante la justicia ordinaria la situación planteada. Se precisa: -Antes de la expedición de la Ley 589 de 2000, si bien las acciones de tutela instauradas por los familiares de personas secuestradas o desaparecidas fueron consideradas procedentes, en aquellos casos en que no había certeza sobre la conducta delictiva, el amparo fue negado10. -Una vez expedida la Ley 589 de 2000, las acciones instauradas por los familiares del retenido o del desaparecido han sido consideradas improcedentes, porque es en el proceso penal “donde reposan las diligencias y pueden analizarse en toda su dimensión los elementos probatorios para determinar si en realidad se está en presencia de un delito de tal naturaleza, o si por el contrario se trata de la mera ausencia de una persona”11; y el amparo transitorio no ha sido concedido, en razón de que “no todo menoscabo económico puede per se equipararse como un perjuicio irremediable, sino sólo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables.”12

10

Al respecto se pueden consultar las sentencias T-292 de 1998, T-105 de 2001, y T-788 de 2003. Sentencia T- 788 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hérnandez, en esta oportunidad la Corte confirmó las decisiones de los jueces de instancia i) porque “ si en ese proceso penal no existe certeza sobre si en realidad se configuró el delito de secuestro o desaparición forzada, sería errado que en sede de tutela el juez constitucional definiera ese punto”, y ii) debido al “amplio margen de tiempo transcurrido entre la suspensión en el pago del salario -octubre de 2001- y la fecha de presentación de la solicitud de tutela – febrero 24 de 2003-“.. 12 Sentencia T-785 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis., en esta providencia se confirmó la decisión de instancia, en cuanto la acción de tutela no puede ser utilizada “para suplantar a los jueces ordinarios en la definición de asuntos que deben ser resueltos por éstos, en cuanto la situación de los afectados no amerita una solución inmediata”-. 11


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-Las acciones instauradas por el cónyuge, el compañero, o los hijos de quien disfruta de asignación pensional y fue sujeto de secuestro, de desaparición forzada o se encuentra ausente para acceder a dicha asignación, han sido negadas, porque esta Corte ha considerado que mediante la acción de tutela no puede obviarse el trámite de la declaración de muerte por desaparecimiento, como tampoco las actuaciones administrativas atinentes a la sustitución pensional13. En suma, el anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que la jurisprudencia constitucional no ha considerado la situación de las personas reportadas ausentes, en hechos que no permiten adelantar investigaciones criminales, como tampoco los derechos de los familiares del pensionado, secuestrado o sujeto de desaparición forzada, sin que por esto se pueda concluir que el amparo transitorio instaurado por la señora Infante de Gaviria deba negarse, porque como la misma jurisprudencia lo indica, y el artículo 86 de la Carta Política lo preceptúa, advertido el quebrantamiento de los derechos fundamentales, o establecida su amenaza, corresponde al Juez constitucional adoptar las medidas que permitan su restablecimiento, o eviten su realización.

4. Caso concreto. La entidad accionada deberá restablecer el pago de la asignación de retiro del Mayor John Gaviria Sierra y el Juez de Familia le permitirá a la actora atender la congrua subsistencia de los hijos de ambos, de manera transitoria a) Mediante las Resoluciones 166 y 1681 de 1991, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al Mayor John Gaviria Sierra, quien sirvió al Ejército Nacional durante un poco más de 18 años, Asignación de Retiro equivalente al 62%, y el 5 de diciembre de 2002 ordenó suspender su pago, hasta tanto que el beneficiario allegue certificado de supervivencia, o sus allegados aporten “la designación y las Actas de Posesión y Discernimiento del cargo del curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para el cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente”. A juicio de la Sala el Director de la Caja de Retiro obró como correspondía, porque es el beneficiario quien reclama la asignación de retiro, a menos que se 13

Al respecto consultar las sentencias T-292 de 1998, T-1699 de 2000, T- 201 de 1999, y T-1081 de 2003. En esta última providencia la Sala Tercera de Revisión confirmó la sentencia que negó la protección por improcedente, en razón de que la accionante no había presentado a la autoridad responsable solicitud para que se procediera al pago de la mesada pensional reconocida al padre desaparecido, pero previo a la demandada sobre la aplicación directa de la Carta Política para resolver el asunto.


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produzca la sustitución pensional, o una autoridad judicial disponga en contrario. La señora Nubia María Infante de Gaviria, por su parte, tramita ante el Juzgado Once de Familia de Bogotá el proceso de declaración de ausencia, y fue designada en el mismo curadora de bienes, aunque para ejercer el cargo requiere que la sentencia sea confirmada por el superior, y que el fallador autorice dicho ejercicio, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento para el efecto. Ahora bien, el artículo 461 del Código Civil dispone que cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría, o durante su trámite sobrevienen circunstancias que impiden su ejercicio, el juez que conoce del asunto proveerá “tutor o curador interino mientras dure el retardo o el impedimento”, salvo que otro curador o tutor pudiere suplir la falta, y también el artículo 631 del mismo ordenamiento regula la designación del tutor o curador interino, “mientras penda el juicio de remoción”. El artículo 535 de la normatividad en referencia, tratándose de la interdicción del pródigo, autoriza al juez de la causa para decretar la medida en forma provisional, el artículo 549 ídem permite declarar en los procesos de interdicción por demencia igual medida, una vez que el juez se informe “de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente”, y conozca el dictamen de facultativos de su confianza, “sobre la existencia y naturaleza de la demencia”; y el artículo 548 del mismo Código 14 regula la intervención oficiosa del Juez, a fin de promover la guarda de la persona aquejada de minusvalía por causa de demencia. Ahora bien, tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, el fin de las disposiciones atinentes a los incapaces, tanto al cuidado de su persona como al de sus bienes, es el propender por su rehabilitación e integración social en condiciones de igualdad15, de suerte que el ordenamiento es prolijo en disposiciones que a la vez que garantizan la guarda y representación de 14

Respecto al texto del artículo 548 del Código Civil, vale recordar que el vocablo “loco” y la expresión “loco furioso”, utilizadas en la disposición, en referencia a personas con discapacidad mental, fueron declarados inconstitucionales por esta Corte, al estudiar la conformidad con la Carta Política de algunos términos utilizados por el Código Civil para referirse a los impedidos por razones mentales, consultar la sentencia C-478 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 La finalidad de los procesos de interdicción, a la luz de la Carta Política y de los Convenios internacionales ratificados por Colombia, y de los principios del derecho internacional se pueden consultar en las sentencias C-401 de 1999, C-1109 de 200, C-983 de 2002 y C-478 de 2003, entre otros.


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aquellos, mediante trámites dispendiosos y controles estrictos, le otorgan al juez un margen de actuación, a fin de no restarle eficacia a la representación de quienes no pueden valerse por sí mismos. En este orden de ideas, el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil dispone que el curso de la primera instancia, del proceso que pretende la interdicción de personas impedidas por razones mentales, o de las personas que no se pueden dar a entender16, se podrá decretar la interdicción provisional y las medidas de protección personal que el juez considere necesarias. No existen disposiciones similares a las relacionadas que permitan la designación provisional de curador para la administración de los bienes del ausente, porque, a diferencia de los procesos de interdicción -establecidos para que el Juez corrobore y así mismo declare un estado de incapacidad existente-, la incertidumbre sobre la existencia de alguien no pone en tela de juicio su capacidad de obrar, sino el estado de su patrimonio y de sus relaciones jurídicas. De suerte que sólo la situación de ausencia declarada y definitiva permite al juez designar un curador para que actúe sobre la masa de bienes y represente a su titular. A este respecto hay que advertir, que distinta es la situación del patrimonio del ausente, cuando las personas que dependen de él no cuentan con recursos para atender su supervivencia, porque en estos casos, con auxilio en las disposiciones que permiten designar curadores provisorios, establecida y declarada la ausencia, bien puede el Juez de la causa conferir al curador designado facultades provisionales, para que administre los bienes del ausente. De modo que la señora Nubia María Infante tiene derecho a recibir y administrar la asignación de retiro del señor Gaviria Sierra, como curadora provisional de sus bienes, hasta tanto el Juez Once de Familia de Bogotá determine lo contrario, porque Gabriel Augusto y Karen Viviana deben compartir con su madre el padecimiento cotidiano de la ausencia de su 16

Mediante la sentencia C-983 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño esta Corte declaró inconstitucionales las expresiones “sordomudo” contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, “por escrito” contenida en los artículos 62, 432, 560 y 1504 del mismo Código y “y tuviere suficiente inteligencia”, contenida en el artículo 560 del Código Civil, habida cuenta que “por el simple hecho de que una persona sea sorda y muda a la vez no se le puede señalar como incapaz absoluta (..).


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progenitor, y ésta habrá de procurarles el sustento sin exponerlos a la asistencia de familiares y amigos –artículos 42, 43 y 44 C.P.-. 5.

Conclusión. Las sentencias de instancias serán revocadas

El señor John Gaviria Sierra se ausentó desde el 5 de septiembre del año 2002, sin que hasta la fecha se tenga noticia de su paradero, es decir, el nombrado es una de las 3.255 personas que fueron reportadas como desaparecidas en Colombia durante el año 200217, y se encuentra entre las 4.854 personas no ubicadas por las autoridades hasta la fecha, de un total de 8.509 reportadas simplemente desaparecidas, entre los años 2000 y 2002.18 La situación antes planteada, demanda una actitud diligente de los jueces de instancia, a fin de para hacer posible la manutención de las personas que dependen de quien se duda sobre si vive, bien porque desapareció sin dejar rastro, o porque su existencia se hace incierta, dado el tiempo transcurrido sin su presencia, o las circunstancias de peligro que rodean su ausencia. Vale puntualizar, que el cónyuge, compañero permanente, y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil no pueden ser objeto de reproches por su escasa o ninguna participación en las causas criminales que investigan desapariciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 constitucional, pero sí se les debe exigir que instauren la acción civil, y cumplan con las cargas procesales que dará lugar a la calificación de la ausencia, si pretenden administrar sus bienes. De modo que como la actora, inició el proceso en comento, y fue encontrada por el Juez Once de Familia idónea para ejercer la curaduría legal de los bienes de su esposo ausente, tiene derecho a hacer realidad sus derechos fundamentales y los de sus hijos -uno adolescente –19 años- y otra menor de edad –17-, a la alimentación, a la salud, a la educación, a tener una familia y a no ser separados de ella, así que se ordenará a la entidad accionada restablecer

17

Relación de Personas reportadas como desaparecidas durante el año 2002 –hombres adultos 1722, mujeres adultas 511, hombres menores 417, mujeres menores 605-, Fiscalía General de la Nación, Cuerpo Técnico de Investigación, División de Criminalística. 18 La Asociación de Familiares de los Detenidos Desaparecidos en Colombia denuncia que entre 1977 y el 2002 en Colombia desaparecieron 5.372 personas. La Fiscalía General de la Nación, en la relación a que se hace referencia en la nota anterior, por su parte, informa que entre los años 2000 y 2002 fueron reportadas desaparecidas 8.509 personas –1.722 hombres adultos, 1.326 mujeres adultas, 1.162 hombres menores, 605 mujeres menores-, y que han sido ubicados vivas 3.338 personas y muertas 317.


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el pago de la asignación de retiro a que tiene derecho el Mayor John Gaviria Sierra, mientras este aparece, o se define legalmente sobre su existencia. Lo anterior, porque el pago de la asignación de retiro bien puede suspenderse cuando la existencia de su beneficiario se ha hecho incierta, pero su pago deberá reanudarse cuando los jueces que conocen del asunto así lo decidan, y éstos están en el deber de acudir a las normas que permiten designar curadurías interinas o provisorias, para hacer prevalecer los derechos de los hijos del ausente. No le corresponde al Juez constitucional juzgar las actuaciones de la actora frente a la desaparición de su esposo, tampoco le compete recriminarla por haber iniciado el proceso civil tres meses después de haberse producido la ausencia, y no puede responder a la indefensión y abandono en que se encuentra enviándola a atender por sí misma su subsistencia y la de sus hijos; de manera que las decisiones de instancia tendrán que ser revocadas, para en su lugar conceder a la actora la protección transitoria invocada.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas el 24 de febrero y el 11 de abril de 2003, por el Juez Cuarenta y Siete Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá respectivamente, para decidir la acción de tutela instaurada por Nubia María Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.


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SEGUNDO.- Conceder a la actora y a sus hijos, Gabriel Augusto y Karen Viviana Gaviria Infante la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y a tener una familia y no ser separados de ella.

En consecuencia i) la señora Nubia María Infante de Gaviria, actuará como curadora provisional de los bienes del señor John Gaviria Sierra, a fin de cobrar, sin solución de continuidad, la asignación de retiro de que goza el nombrado y atender su congrua subsistencia y la de los hijos de ambos, hasta que el ausente aparezca, o proceda tramitar la sustitución pensional; y ii) el Juez Once de Familia de Bogotá, dentro del proceso de ausencia que cursa en su despacho, ejercerá sobre su gestión los controles establecidos en la ley para los curadores provisionales.

De modo que el Juez de primera instancia oficiará i) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia pague o deposite a órdenes de la señora Infante de Gaviria, según esta defina, las sumas dejadas de cancelar al señor John Gaviria Sierra, por concepto de su asignación de retiro, y continué reconociéndole a la actora la prestación, hasta que el ausente aparezca, el Juez Once de Familia de Bogotá disponga lo contrario, o se den los presupuestos para tramitar la sustitución pensional; y ii) al Juzgado Once de Familia de Bogotá, a quien se enviará copia de esta providencia, para que proceda de conformidad.

TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.


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ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (E.)


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Conclusiones Del Grupo: A primera vista se podría interpretar que la Ausencia es una figura muy corriente, percepción incorrecta; en la mayoría de los casos, sólo dementes o vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo estas condiciones y circunstancias. Nuestros legisladores al parecer han otorgado un libre arbitrio a los Jueces para determinar ciertos asuntos procedimentales, ya que podemos apreciar que no están muy detalladas las particularidades de este proceso en nuestra legislación. Mientras más avancen las tecnologías y los estados, menos casos de ausencia habrán. Hemos apreciado que el derecho adquirido sobre bienes, las obligaciones, y la permanencia del patrimonio como atributo a la persona, son permanentes e indisociables bajo conceptos de presunciones. Esto explica la rigurosidad del procedimiento y más aún los medios y figuras jurídicas que se integran a la hora de conocer de la declaratoria de ausencia. No menos cierto es lo al descubierto que queda el interés social, o la incidencia y repercusiones de esta situación en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del Ministerio Público para todo tipo de actuaciones en estos casos.


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Monografia Desaparicion y Declaracion de Ausencia

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