HONORABLE SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: CASTILLO, Maestro en Derechos Nosotros, Nosotros, EDUARDO SALVADOR ESCOBAR CASTILLO, Humanos, del domicilio de San Marcos, con Documento Único de Identidad número CERO CERO TRES UNO CERO UNO NUEVE DOS – OCHO; OCHO; JOSÉ ARTURO TOVAR PEEL, PEEL, Abogado y Notario, del domicilio de San Salvador, con Documento Único de DOS; JOSÉ Identidad número CERO UNO TRES OCHO DOS SEIS CINCO SEIS – DOS; RAMÓN VILLALTA, VILLALTA, licenciado en trabajo social, con Documento Único de Identidad SIETE, del Personal número CERO CERO SEIS NUEVE OCHO TRES SIETE DOS- SIETE, domicilio de Mejicanos, y en uso de nuestras facultades jurídicas establecidas en el artículo 18 de la Constitución, y artículo 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, venimos ante esta Sala a pedir que se declare de forma general y INCONSTITUCIONALIDAD del ARTÍCULO 1 del ACUERDO DE obligatoria la INCONSTITUCIONALIDAD REFORMA CONSTITUCIONAL NÚMERO 1 1,, adoptado en la SESIÓN PLENARIA NÚMERO 59 de 59 de la legislatura 2009-2012, 2009-2012, realizada los días 28 y 29 de julio de 2010, por medio del cual se reforma el art 126 de la Constitución de la República. I- MOTIVOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD. Los motivos jurídicos de la presente demanda de inconstitucionalidad del ARTÍCULO 1 del ACUERDO DE REFORMA CONSTITUCIONAL NÚMERO 1, se basan en la violación del Art. del Art. 3 relacionado 3 relacionado con el Art. el Art. 72 ORDINAL 3°; Art. 3°; Art. 2 relacionado 2 relacionado con el Art. 78; Art. 72 72 todos de la Constitución de la República, en razón de la no observancia, en el referido objeto de control, de los principios y derechos de igualdad y libertad electoral, junto con el sufragio pasivo. Objeto de control: Art1. Acuerdo número 1 de reforma constitucional. “Art 1. - Refórmase el Artículo 126 de la Constitución, de la manera siguiente:
Art. 126.- Para ser elegido Diputado se requiere ser mayor de veinticinco años, salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño, de notoria honradez 1
e instrucción, no haber perdido los derechos de ciudadano en los cinco años anteriores a la elección y ser postulado por un partido político o coalición legalmente inscritos, y en el orden de precedencia que el partido o coalición establezca.”
Parámetro de control: Art. 3 relacionado con Art. 72 ordinal 3°; Art 2 relacionado con Art. 78; Art 78, todos de la Constitución de la República. Art. 3.- Todas las personas son iguales ante la ley. Art. 72.- Los derechos políticos del ciudadano son: 3º.- Optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta Constitución y las leyes secundarias. Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad…
Art. 78.- El voto será libre, directo, igualitario y secreto. II- De la procedencia del control del Acuerdo de reforma constitucional. Como primer punto a tratar en esta demanda se encuentra la posibilidad de controlar la constitucionalidad de un Acuerdo legislativo, aún no ratificado, de reforma a la Constitución y, por consiguiente, la efectiva competencia de esta Sala para conocer de nuestras pretensiones. Lo anterior se vuelve necesario por lo expresado literalmente tanto en el Art. 183 de la Constitución, “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional
será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”, como en los Arts. 2 inciso primero y 6 número 2) de la Ley de Procedimientos Constitucionales, a saber: “Cua lquier
ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y 2
contenido, de un modo general y obligatorio” y “La demanda de inconstitucion alidad
deberá presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y contendrá (…) 2) La ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional (…)”.
Al respecto, es de hacer notar que esta Sala ha mantenido en reiterada jurisprudencia que la lista de cuerpos legales a que se refieren los artículos citados que pueden ser objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad no es taxativa, sino que hace referencia a cualquier disposición general o con fuerza de l ey: “Sin entrar a la discusión sobre si la denominación ‘Acuerdo’, empleada respecto al acto impugnado,
es o no es aplicable a los reglamentos, tal denominación puede reputarse equivalente para los efectos de lo dispuesto en el artículo 183 Cn. (…); pues e n realidad, lo que está
estableciendo dicha norma es la atribución y potestad del tribunal mencionado [la SC], para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de cómo se les llame en cada caso, sin que las denominaciones empleadas –leyes, decretos y reglamentos– implique en modo alguno la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado” (Sentencia del 16 -VII-1992, Inc. 7-91,
Considerando IV). De esta forma, la Sala de lo Constitucional está facultada para ejercer un control de constitucionalidad sobre las normas que contengan una reforma constitucional. En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial constitucional ha aclarado que el objeto de control en esta clase de proceso son proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto: “(…) esta Sala está convencida que el uso de tales vocablos – ley,
decreto y reglamento– en los arts. 174 y 183 de la Constitución, tienen carácter esencialmente ejemplificativo –no taxativo– y referencial (…) Los actos sujetos a impugnación a través de la pretensión de inconstitucionalidad han de ser necesariamente, pues, leyes en sentido material; aclarando que el adjetivo se utiliza como designación de la estructura necesaria de aquélla, generalidad y abstracción (…)” (Improcedencia del 17 -I-1995, Inc. 6-94, Considerando II). 3
Reiterando lo dicho en este primer apartado, la procedencia de controlar un acuerdo de reforma a la Constitución se debe, sobre todo, por la imposibilidad de la existencia de zonas exentas de control constitucional, lo cual sería contradictorio con la supremacía y fundamentalidad de la norma primaria, así lo ha expresado la jurisprudencia de esa Sala: “ (…) esta Sala considera necesario replantear el análisis
sobre el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitiría la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generaría en el ordenamiento jurídico zonas exentas de control, desnaturalizándose el sentido de la Constitución (…) En tal sentido, el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carácter general y abstracto producidas por los órganos legisferantes, sino que (…) debe ampliarse y hacerse
extensivo a actos concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se exteriorizan a través de ‘leyes’ en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la Constitución.” (Sobreseimiento del 3-XI-1997, Inc. 6-93, Considerando II 3).
III- Aspectos importantes de la pretensión planteada. 1) Estado de urgencia por preservar la constitucionalidad. La declaratoria de inconstitucionalidad del Acuerdo de reforma se convierte en el procedimiento jurisdiccional idóneo para el control de cualquier reforma constitucional. Por esa razón, una sentencia estimatoria se convierte en un control previo a la incorporación de cualquier tipo de nueva disposición a la Constitución. En este caso, en mayo de 2012 inicia una nueva legislatura y existe la posibilidad real que puede ratificar inmediatamente el acuerdo de reforma aprobado por la legislatura saliente, consumando la reforma constitucional, haciendo jurídica y materialmente imposible que este tribunal pueda ejercer el control de constitucionalidad que le corresponde.
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Para impedir una vulneración a la Constitución en el proceso de su reforma, la Sala de lo Constitucional debe de actuar antes que el contenido de la reforma se incorpore al texto de la Constitución, pues esa nueva disposición sería inaccesible a toda revisión por parte de esta Sala. Todo control a posteriori es inviable, pues es un contrasentido jurídico el intentar la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición que ya forma parte de la Constitución. En este sentido, es menester que esta Sala entre a conocer en el menor tiempo posible de la presente pretensión, dado que se cuenta con un tiempo límite para evitar una violación irreversible al texto constitucional por medio de la incorporación de disposiciones cuyo fondo ya fue declarado inconstitucional. Está demás expresar que eso sería gravoso para el ejercicio de los derechos políticos de la ciudadanía y un reprochable retroceso en el proceso de democratización que se inició en el país luego de la firma de la paz. 2) Previa declaratoria de inconstitucionalidad del contenido normativo del acuerdo de reforma constitucional. La declaratoria de inconstitucionalidad de uno o varios de artículos de una ley, acuerdo, reglamento o decreto, significa la expulsión del ordenamiento jurídico salvadoreño de dicho cuerpo normativo o de sus disposiciones. De esta forma, el legislador queda vinculado a esta circunstancia, no pudiendo obviar lo prescrito por el tribunal constitucional. La jurisprudencia detalla este impedimento del legislador en cuanto a “volver a incorporar en el ordenamiento jurídico disposiciones que han sido declaradas inconstitucionales. Dicha aserción se cifra en que las sentencias que se emiten
en los procesos de inconstitucionalidad tienen efectos generales y
obligatorios.” Inc. 11-2005
Al haberse declarado que el sistema de lista cerrada y bloqueada es inconstitucional (Inc. 61-2009, Inc. 57-2011) y que los ciudadanos no tienen que recurrir a un partido político para ser candidatos a diputados (Inc. 61-2009), implica para el legislador la obligación de abstenerse de reformar cualquier disposición del ordenamiento jurídico 5
que introduzca de nuevo el contenido inconstitucional que violenta la libertad electoral de los ciudadanos y peor aun, buscar elevarlo a rango constitucional. En este punto, sería innecesario mencionar toda la argumentación contenida en las sentencias 61-2009 y 57-2011 sobre la inconstitucionalidad del sistema que el Acuerdo de reforma busca reintegrar jurídicamente, es decir, la lista cerrada y bloqueada. Y esto es así, pues el acuerdo establece que para ser elegido Diputado se requiere ser postulado por un partido político o coalición y electo en el orden de precedencia que el partido o coalición establezca. Es atinente recalcar que dicho acuerdo de reforma obvia las siguientes partes resolutivas de ambas sentencias: Inconstitucionalidad 61-2009: -“Declárase que el art. 215 inc. 2º núm. 5 del Código Electoral, emitido mediante el Decreto Legislativo n° 417, de 14-XII-1992, publicado en el Diario Oficial n° 16, tomo 318, de 25-I-1993, reformado mediante el Decreto Legislativo n° 502, de 6-XII-2007, publicado en el Diario Oficial n° 1, tomo 378, de 3-I-2008, es inconstitucional por violar los arts. 72 ord. 3º y 126 de la Constitución, ya que la exigencia de afiliación a un partido político al candidato a diputado limita el derecho de todos los ciudadanos a optar a dicho cargo.” -“Declárase que el art. 262 inc. 6º del Código Electoral es inconstitucional por violar el art. 78 de la Constitución, ya que la afectación que el sistema de lista cerrada y bloqueada ocasiona en el derecho de los ciudadanos a ejercer el sufragio activo libremente, con plena capacidad de opción, es desproporcionada.” -“Declárase que los arts. 239 inc. 1º y 250 inc. 1° del Código Electoral –únicamente en lo relativo al sistema de lista cerrada y bloqueada– son inconstitucionales por violar el art. 78 de la Constitución (sufragio libre), en virtud de la conexión material de aquellas disposiciones con el art. 262 inc. 6º del Código Electoral.” -“Declárase que los arts. 238 y 253-C inc. 3º del Código Electoral, reformado mediante el Decreto Legislativo n° 843, de 13-X-2005, publicado en el Diario Oficial n° 203, 6
tomo 369, de 1-XI-2005 –únicamente en lo relativo al sistema de lista cerrada y bloqueada– son inconstitucionales por violar el art. 78 de la Constitución (sufragio libre), en virtud de la conexión material de aquéllas disposiciones con el art. 262 inc. 6º del Código Electoral.” Inconstitucionalidad 57-2011: -“Esto no sería respetado si se permitiera legalmente que los partidos determinaran una lista con orden de prelación, a efecto de imponerla sobre la libre elección de los ciudadanos. Por tanto, aunque en esta sentencia se interpreta que la Constitución permite la opción de voto por lista o bandera, ello no significa en modo alguno que se avale la imposición de una prelación prefijada por los partidos, por encima de la decisión de los ciudadanos.” Paralelamente, el que se someta al tribunal constitucional este intento de reincorporación de contenido normativo declarado inconstitucional, es una oportunidad para que se mantenga la congruencia entre el nuevo fallo que emitirá y el significado que atribuyó a los enunciados constitucionales parámetros de control invocados en las precedentes demandas “… este Tribunal, cuando adscribe una norma a una disposición constitucional, queda vinculado a ella, debido a que, por exigencia de la seguridad jurídica y del principio de igualdad, debe estar dispuesto a mantener, en lo sucesivo, el significado que atribuya a los enunciados constitucionales que interpreta –salvo que se produzcan circunstancias que habiliten el cambio del precedente–.” Inc. 11-2005. IV- De los límites implícitos a las reformas constitucionales. De acuerdo a los valores que fundamentan la existencia de nuestra Constitución y la relación en el ejercicio democrático del poder político entre gobernantes y gobernados, puede afirmarse que esto permite legitimar la existencia de la norma primaria, al establecer la congruencia entre la soberanía del pueblo y el Estado Democrático. 7
Al aplicar este principio democrático a los procesos de revisión y reforma de nuestra Constitución, se obtiene que éstos no sólo deben atender aspectos procedimentales que para tal fin se establecen formalmente en el mismo texto constitucional, sino que, además, deben realizarse en respeto y congruencia de determinados valores y principios materiales que emanan de la misma idea democrática, entre los que se encuentra la soberanía popular, la representación política emanada del ejercicio democrático del Gobierno, la igualdad y la libertad. En otras palabras, el respeto a tal principio democrático implica que la reforma que se practique ejerciendo el Poder Constituyente derivado debe respetar necesariamente los valores y principios materiales que la Constitución misma contempla. La potestad del constituyente derivado en cuanto a la reforma parcial de la Constitución es limitada, parcial y reglamentada, teniendo como margen de acción las disposiciones constitucionales. De esta manera, puede decirse que si una reforma constitucional afecta sustancialmente los contenidos materiales implícitos a un orden democrático, tal reforma sería válida pero no legítima. Conforme a lo anterior, siguiendo la posición de doctrinarios como Hernández del Valle y García Belaunde, se sostiene la existencia en la Constitución de límites materiales implícitos absolutos que la inspiran y que constituyen un “núcleo duro irreductible” o “contenido esencial de derechos”, los cuales, a pesar de no estar
contemplados de forma explícita como los establecidos en cláusulas pétreas o irreformables, son indisponibles por el poder de reforma, pues, como se dijo, implicaría vulnerar los principios que sostienen el sistema democrático adoptado por nuestra Constitución Política. El poder de reforma constitucional de la Asamblea Legislativa no puede limitar o restringir el régimen de derechos fundamentales. En todo caso, jurídicamente es válido modificarlos para el solo efecto de otorgarles mayores garantías o ampliar su ejercicio, y no para desmedro de éstos. Y esto es así, pues la Constitución del Estado 8
Democrático de Derecho tiene como fin la tutela de los derechos fundamentales y no la conculcación de ellos. Es atinente mencionar que la Constitución prohíbe con carácter general toda regulación que vaya en contra del núcleo de los derechos y principios establecidos por la misma; es decir, no se debe alterar, modificar o destruir la esencia de tales derechos y principios. (Sentencia de 26-VII-99, Inc. 2-92). V- LA CONFRONTACIÓN INTERNORMATIVA. 1) Vulneración de la igualdad. Art. 3 relacionado con Art. 72, ordinal 3° Constitución. Del contenido del parámetro de control. De la interpretación del artículo 3 de la Constitución de la República se desprende el reconocimiento del derecho de igualdad en general para todas las personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado salvadoreño. Esto significa que en el ejercicio de cualquiera de los derechos, los individuos no pueden ser objeto de discriminación sin un criterio lógico y suficiente para ello. El catálogo de derechos que compete a esta demanda, es decir, los derechos políticos no escapan a lo antedicho. Respecto de lo anterior, la Sala de lo Constitucional en repetidas ocasiones ha planteado que el establecimiento de la igualdad y no discriminación en la Constitución significa que "en ocasiones la igualdad aparece como exigencia de equiparación; de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disposición. En esta esfera, lo que importa al llevar a cabo cualquier juicio de equiparación es establecer el criterio de relevancia a tenor del cual se van a considerar los datos como esenciales o irrelevantes para predicar la igualdad entre situaciones o personas distintas. Y es que, se trata de no equiparar arbitrariamente aquellas situaciones o personas entre las que se den diferencias relevantes o, por el contrario, de no establecer desigualdades entre
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aquéllas cuyas divergencias deban considerarse irrelevantes” (Sentencia de 8 -IV-
2003, Inc. 28-2002, Considerando IV 1). En este sentido, al llevar a cabo el legislador un juicio de equiparación es necesario que establezca de manera sutil el criterio de relevancia, bajo los principios de razonabilidad y proporcionabilidad (Sentencia del 14 de diciembre de 1995, Inc. 171995, Considerando X). La igualdad en el contexto político de la democracia, según el teórico Ernest Böckenförde, se entiende como “la posibilidad de alcanzar el poder político que se ejerce en los órganos y los cargos estatales… y su principio fundamental es el de
asegurar la igualdad de oportunidades para ejercer el poder político”. Siguiendo la argumentación del citado jurista, entonces, la igualdad implicará también el descartar todos los obstáculos que no aseguren la igualdad de oportunidades para acceder al ejercicio del poder. Manifestación de esta igualdad en el contexto electoral es el ordinal 3° del artículo 72 de la Constitución, pues establece que es un derecho igual de todos los ciudadanos el optar a cargo de elección popular, sin más requisitos que la Constitución y la ley establezcan. Debe de entenderse que este derecho no se circunscribe solo a la posibilidad de postularse como candidato, sino a la existencia de condiciones suficientes para que esa posibilidad pueda concretarse de contar con el apoyo popular. Esas condiciones tienen que ver, fundamentalmente, con igualdad de competencia entre todos los candidatos que participen en una elección y la ausencia de obstáculos que impidan realizar tal acción. Una alteración a las condiciones de igualdad de competencia, solo es constitucionalmente válido si ha existido un juicio de equiparación del cual pueda concluirse que es razonable realizar tal acción. En esa medida, no se pueden establecer condiciones desigualdades entre los candidatos cuyas divergencias sean irrelevantes, como es el caso de los candidatos a diputados de un mismo partido político. 10
En el caso que ante ustedes planteamos, el legislador puede establecer en el acuerdo de reforma constitucional algún tipo de discriminación entre candidatos a diputados de la Asamblea Legislativa, siempre y cuando, éste atienda, como se ha dicho, un criterio de relevancia y proporcionalidad, a partir del cual se hagan notorias las características o situaciones existentes en los candidatos, que tengan como resultado que entre éstos existan divergencias relevantes. Contrario sensu,
el legislador tiene prohibido crear, en el acuerdo de reforma,
diferencias o discriminaciones entre candidatos si las divergencias entre éstos, a la luz de un criterio de relevancia, son irrelevantes, como las existentes entre candidatos a diputados por un mismo partido. Tal es la prohibición para el legislador que, en sentencia anterior, la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: “lo que está constituciona lmente prohibido –en razón del derecho a la
igualdad en la formulación de la ley– es el tratamiento desigual carente de razón suficiente, la diferenciación arbitraria.”. Sentencia de 14 -XII-95, Inc. 17-1995,
Considerando X. Contenido del objeto de control. En el artículo 1 del Acuerdo de reforma constitucional, el legislador haciendo uso del poder constituyente derivado, reforma lo relativo a los requisitos para ser electo diputado estableciendo que se atenderá al orden de precedencia que el partido defina en la planilla. De esta forma, con el acuerdo de reforma se vuelve a instaurar que el primer candidato a diputado en la lista de una circunscripción, en caso que el partido obtenga los votos necesarios, es electo, prosiguiendo con el segundo y luego con el tercero, en ese orden, los cuales podrán serlo si el cociente o el residuo electoral es suficiente para otorgarle la diputación. Esto es reintroducir al ordenamiento jurídico salvadoreño el sistema de lista cerrada y bloqueada para la elección de diputados, aun cuando ya fue declarado inconstitucional por esta Sala. Confrontación acaecida.
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Como se ha mencionado supra, el derecho a optar a cargos públicos no se limita simplemente a la posibilidad de postularse como candidato, sino a que esa posibilidad pueda en realidad concretarse de obtener los votos necesarios, en un contexto libre de obstáculos y en igualdad de condiciones de competencia. La conculcación sucede al hacer que los ciudadanos voten por la bandera de un partido y, en consecuencia, de manera forzada lo hagan por la lista de candidatos que éstos previamente ordenaron y presentaron. Lo anterior conlleva imbíbita una desigualdad entre candidatos, definida en el orden de la lista, pues los ubicados al final de ésta no tienen la posibilidad real de competir en igualdad de circunstancias con los primeros de la lista, y por consiguiente afecta sus posibilidades de ser electo, siendo la lista un obstáculo insalvable en la búsqueda de un escaño en el Congreso. Por otro lado, con el sistema de lista cerrada y bloqueada, contenida en el artículo 1 del acuerdo, se pone en situación de desventaja a unos candidatos -los últimos en la planilla- respecto de otros -los primeros en la planilla-, pues este sistema no permite que además de existir la comp etencia “entre candidatos de distintos partidos” haya una competencia “intrapartidaria” -entre los candidatos del mismo partido-, teniendo los últimos, nulas posibilidades de ser electos, conculcando la igual competencia electoral para optar a cargos de elección popular. En cuanto a este aspecto, la libre e igual competencia electoral que debe existir no debe limitarse a la que existe entre los diferentes partidos políticos, sino que también debe existir de manera análoga dentro de cada instituto político que proponga candidatos a las elecciones. Con la reintroducción del sistema de lista cerrada y bloqueada en el artículo 1 del Acuerdo de reforma número 1 se está violentando la igualdad porque para los candidatos a diputados de un mismo partido se establece una desigualdad -orden de precedencia- entre ellos, no existiendo entre éstos divergencias que deban considerarse relevantes para ocupar el primer o el último lugar en la lista, y esto es un tratamiento desigual carece de razón suficiente para ser constitucionalmente válido, o lo que es lo mismo, es una diferenciación arbitraria, pues no está presente lo que la Sala en su Sentencia de 14-XII-1995, Inc. 17-95, Considerando X, da en llamar la 12
exigencia de razonabilidad de la diferenciación, menoscabando la igualdad de oportunidades para ejercer el poder político que cada candidato ostenta, siendo por lo tanto inconstitucional. 2) Vulneración de la libertad. Parámetro de control: Art. 2 relacionado con el art 78. Constitución. Contenido del parámetro de control. La Constitución salvadoreña, por estar inspirada en principios democráticos, reconoce el derecho de libertad en general y lo recoge en su Art. 2: “Toda persona tiene derecho a… la libertad…”. Este derecho ha sido entendido por la Sala de lo Consti tucional “como una condición para que el individuo pueda desenvolver y desarrollar
libremente sus facultades propias; el mejor medio para asegurar este desenvolvimiento es permitirle dirigirse espontáneamente, a su manera y a sus riesgos y peligros, en tan to no afecte el derecho legal de otro.” (Sentencia de 13 -VI1995, Inc. 4-94, Argumentación 1ª). Nuestra Constitución, como complemento a lo consignado en su Art. 2, establece en el Art. 8 el principio general de libertad, el cual dicta que “Nadie está obl igado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe”, lo que está en congruencia con lo que la jurisprudencia ha establecido al respecto, que “el derecho
general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos”; no obstante lo
anterior, este derecho es mucho más amplio, pues es la facultad que tienen los individuos para tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros (Sentencia de 14-XII-1995, Inc. 17-95, Considerando XII). Lo prescrito en el parágrafo anterior se traduce en que ninguna voluntad ajena a la del individuo, ya sea de personas naturales o colectivas -como los partidos políticos-, puede incidir en la orientación de su voluntad hacia la consecución de un objetivo o fin, es decir el individuo tiene la capacidad de autodeterminarse. Acá, es necesario 13
recordar que el individuo, como ser dotado de derechos y libertades, tiene un poder de disposición que es susceptible de producir efectos jurídicos. El individuo para satisfacer sus propias necesidades ejecuta los actos que le plazcan o conduzcan a la satisfacción de esas necesidades. De la libertad general se derivan el derecho al sufragio activo y pasivo. En la dimensión activa de este derecho de participación, los individuos tienen la facultad de orientar su voluntad hacia un objetivo- votar o no votar por un candidato- sin ser obligados a ello o sin la interferencia de otros sujetos que se lo impidan. El artículo 78 de la Constitución establece que el voto será libre, directo e igualitario, mandato que remite al concepto de elecciones libres. El significado de la elección libre puede reducirse a dos premisas básicas: 1) Todo ciudadano que quiera ser electo a un cargo público tiene la posibilidad de hacerlo, y 2) todo ciudadano que quiera votar a aquel puede hacerlo. En democracia, los procesos electorales son el único medio legítimo de acceso al poder en el gobierno. Por esa razón, con las elecciones populares se busca legitimar democráticamente a los representantes y funcionarios estatales. En consecuencia, en un sistema democrático, los sistemas electorales deben estar configurados para posibilitar que las elecciones sean libres y competitivas, pues se trata de permitir que el voto de todos los ciudadanos tenga el mismo peso en la configuración de la voluntad colectiva y que también cualquier ciudadano en condiciones de igualdad y libre competencia pueda postularse como candidato a ocupar y optar a un cargo de elección popular. El derecho al sufragio como derecho político tiene que ser ejercido por las personas en un estado de libertad de conciencia y voluntad, en el sentido que los electores estén en la facultad de autodeterminar espontáneamente sus decisiones y de manera indirecta las de su comunidad política. Si el sufragio activo se ejerce en condición de plena libertad, sin conminación de nadie, su materialización, es decir el voto, debe tener la característica de ser libre y directo. 14
Respecto de esto, para la Sala de lo Constitucional la primera exigencia esencial que debe acompañar a la elección popular es la libertad, “pues sin ella no puede decirse que haya elección”, consistiendo la libertad electoral, según este tribunal, en la situación en “que cada elector pueda ejercitar su derecho a sufragar sin coacción o
presión alguna y exento de cualquier otra influencia externa -como la que podrían ejercer los partidos políticos-…” Sentencia de 8 -IV-2003, Inc. 28-2002, Considerando III 5. Puede entonces establecerse la relación directa entre el elector y el candidato a un cargo de elección popular, pudiendo el primero seleccionar o no al segundo basado únicamente en su preferencia originada por su poder de autodetreminación. Esta Sala, en la Inc. 61-2009, al analizar los sistemas de elección de diputados, se refirió a los sistemas de lista cerrada desbloqueada y de lista abierta, concluyendo que en éstos, “la composición del grupo parlamentario depende de las preferencias de los electores,
no de la cúpula partidaria.” Lo anterior implica la no existencia de intermediarios entre elector y candidato, más allá de la proposición de éste último por un partido político, siendo, pues, una relación en donde lo primordial es la voluntad del elector respecto de su decisión de elegir o no al candidato propuesto por un instituto político. Sobre la plena capacidad de opción, la jurisprudencia establece que es “votar sí o no, en caso de referéndum; por uno u otro
candidato, en caso de elecciones; y abstenerse o votar en blanco, en cualquier caso… y la posibilidad real de decidir sobre la permanencia o sustitución de los titulares del poder público.” Inc. 61 -2009.
Entonces, son los electores que haciendo uso de su libertad pueden elegir dentro de la variedad de opciones entre partidos y candidatos a los que serán sus representantes, así como también a los que no lo serán, es decir que elección popular implica dos dimensiones: elegir candidatos y no elegirlos cuando no es de la preferencia del elector. Según Böckenförde, toda organización democrática debe de observar condiciones básicas para su existencia como forma de Estado, entre las cuales tenemos a la “posibilidad de que el poder de decisión y dirección representativo se 15
pueda corregir y contrapesar democráticamente, ya sea mediante la posibilidad de retirar a los representantes…”
Contenido del objeto de control. Como ya se ha mencionado, la reforma constitucional contenida en el acuerdo configura un sistema de lista cerrada y bloqueada para la elección de los diputados, en la que cada partido presenta su listado de candidatos en un orden determinado, votando cada elector por las banderas de los partidos políticos, eligiéndose a los candidatos según su ubicación en ella. El artículo 1 del Acuerdo impide a los electores votar por un candidato o candidatos específicos de manera específica, pues no pueden expresar de forma alguna la preferencia por candidato. Confrontación acaecida. En un sistema de candidatura de lista cerrada y bloqueada el elector no tiene opción distinta que marcar la bandera de un partido político, y avalar el orden de la planilla que el partido estableció, siendo electos los candidatos según el orden de precedencia contenido en la lista. El marcar una bandera de un partido político, no significa necesariamente una expresión libre y auténtica de voluntad. De esta forma, con este sistema no se le permite al elector desenvolverse según su voluntad y espontáneamente elegir a algunos candidatos de su preferencia. Cabe mencionar que para la Sala de lo Constitucional, “Esta dimensión del derecho [elegir o no elegir] se ve
claramente anulada con la lista bloqueada, ya que el ciudadano no puede expresar preferencia o rechazo alguno por los candidatos, sino que está obligado a votar por las listas, tal como las ordenan los partidos políticos.” Inc. 61-2009
Cuando el legislador establece en el Art. 1 del acuerdo de reforma que para ser elegido Diputado se requiere observar el orden de precedencia que el partido o coalición establezca, éste crea de Iure una influencia externa a la voluntad de los electores que los obligará a votar por todos los candidatos propuestos por un partido para una 16
circunscripción electoral y a que en última instancia sean elegidos los candidatos en el orden de precedencia que el partido político dispuso. Es obvio que la auto-determinación propia del elector, respecto de “a quién elegir” es ignorada, pues a éste no le quedará otra opción que depositar el voto avalando el orden y los candidatos en ella incluidos por los partidos políticos, no pudiendo excluir a los que no sean de su preferencia. La Sala de lo Constitucional expresa que “el voto genuinamente libre (con plena capacidad de opción) da a los electores la posibilidad de expresar preferencias y potencia la autonomía de los individuos, el voto parcialmente libre (como el que supone el sistema de lista cerrada y bloqueada) anula esas propiedades de los electores.” Inc. 61-2009. Una cosa es que el ciudadano elija entre los candidatos que los partidos políticos propongan, lo cual es constitucionalmente válido- artículo 85 inc 2º Cn -, y otra es que los partidos establezcan el orden de elección y que el elector simplemente ratifique con su voto dicho orden. Con base a las anteriores consideraciones, se concluye que cuando el legislador en el Art. 1 del acuerdo establece que que para ser elegido Diputado se requiere observar el orden de precedencia que el partido o coalición establezca, le impide al ciudadano hacer uso de su libertad electoral en toda su dimensión, tanto para elegir o no elegir a los candidatos propuestos como oferta electoral por los partidos políticos, pues son electos aquellos que según el criterio del partido eran prioridad se eligieran. No se cumple la premisa que todo ciudadano que quiera votar a un candidato pueda hacerlo sin obstáculo alguno y que a su vez, si no es su deseo votar por alguno o algunos, no se vea compelido a hacerlo. Con este sistema, se configura una influencia externa a la voluntad del ciudadano representada en la selección hecha por los partidos políticos, y se les despoja de la posibilidad real de decidir sobre la permanencia o sustitución de los titulares del poder público. Como la jurisprudencia lo detalla, Inc. 61- 2009, “la afectación que el sistema de lista cerrada y bloqueada ocasiona en el derecho de los ciudadanos a 17
ejercer el sufragio activo libremente, con plena capacidad de opción, es desproporcionada”, violentando por tanto el voto libre que constitucionalmente está
reconocido. En este orden de ideas, con referencia a la libertad como límite implícito, debe acotarse que el artículo uno del acuerdo de reforma constitucional que se impugna que como se ha dicho modificaría sustancialmente el Art. 126 Cn.- vulnera directamente la libertad del cuerpo electoral a la hora de materializar el voto, específicamente sobre el componente de la libertad del derecho al sufragio. En congruencia con esto, se ha dicho post eriormente que “(…) una de las garantías que le dan el verdadero carácter democrático al sufragio es su ejercicio en libertad; esto implica que el ciudadano debe tener plena capacidad de opción a la hora de votar y la posibilidad real de que su decisión se refleje en el resultado e incida sobre la permanencia o sustitución de los titulares del poder público... (Sentencia del 7-XI2011, Inconstitucionalidad 57-2011, Considerando III). 3) Vulneración del derecho al sufragio pasivo. Parámetro de control: Art. 72 Constitución. Contenido del parámetro de control. La dimensión pasiva del sufragio es el derecho de todo ciudadano a participar y formar parte de la estructura decisoria del estado. Desglosando dicho derecho, debe de tenerse en cuenta que está constituido de dos partes: El postularse como candidato y el ejercer el poder dentro del gobierno ya como funcionario. Atendiendo al principio de igualdad democrática, la postulación como candidato debe ser abierta e igual para todos los ciudadanos que deseen integrar los órganos de elección popular. Atendiendo esto, el Art. 72 de la Constitución le define como un derecho igual para toda la ciudadanía salvadoreña, sin imponer un medio o mecanismo exclusivo de acceso al ejercicio del poder dentro del gobierno, función que se ha pretendido otorgar en exclusiva a los partidos políticos. Y esto no es así, pues, en 18
palabras de esta Sala, “el ciudadano y su participación en la vida pública constituyen la esencia de la democracia, por encima de los partidos políticos y de grupos con intereses particulares. Además, la Constitución asegura también la participación de los ciudadanos que no se sienten representados por los partidos políticos.” Sentencia Inconstitucionalidad 61-2009. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado respecto de este tema, Caso Castañeda Gutman Vs. México, expresando que: “No existe disposición en la Convención Americana que permita sostener que los ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un partido político. No se desconoce la importancia que revisten los partidos políticos como formas de asociación esenciales para el
desarrollo y fortalecimiento de la
democracia[…], pero se reconoce que hay otras formas a través de las cuales se
impulsan candidaturas para cargos de elección popular con miras a la realización de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participación política de grupos específicos de la sociedad ”. Esto significa que cualquier ciudadano, sea postulado o no por un partido político, está habilitado constitucionalmente para postularse como candidato por acceder a la Asamblea Legislativa como diputado. El criterio de la Sala a este respecto es categórico, ya que se considera que la Constitución “ de ninguna manera excluye que
los ciudadanos como tales, ya sea individualmente (candidaturas independientes) o colectivamente (movimientos cívicos), puedan optar al cargo de diputado sin la mediación de los partidos políticos.” Sentencia Inconstitucionalidad 61 -2009. Contenido del objeto de control. El Acuerdo de reforma constitucional número 1, obliga a los candidatos que aspiran a ocupar un escaño legislativo a proponerse únicamente por medio de un partido político o coalición de partidos legalmente inscritos, excluyendo otras formas de participación que la Constitución habilita y que la sentencia 61-2009 recoge en su contenido, como por ejemplo las candidaturas no partidarias. 19
Confrontación acaecida. El Acuerdo de reforma constitucional vulnera la interpretación previa, 61-2009, que esta Sala ha realizado por medio del control concentrado de constitucionalidad, pues implicaría un retroceso de dicho criterio, ya que no permitiría a los ciudadanos que en ejercicio de sus derechos políticos deseen optar por un cargo de elección popular fuera de un partido político. Baste quizá recordar que la afiliación a un partido político se convierte en un requisito sumamente cuestionable en tanto que establece el monopolio absoluto de los partidos políticos sobre la vida democrática de El Salvador. El Acuerdo de reforma constitucional al disponer que se deba pertenecer a un partido político como requisito para acceder a una diputación, establece un obstáculo inconstitucional al ejercicio del sufragio pasivo de la ciudadanía que pretende ejercer gobierno. “Y es que la exigencia de afiliación a un partido político trasciende hasta un ámbito
que limita la no prohibición de mandato para el diputado, pues en este caso, prácticamente se estaría aceptando que el cargo de Diputado es del partido y no del ciudadano, lo cual es inaceptable en el conjunto de unidad de la Constitución” Inc. 16 -
99 (Considerando VI.2.A). VI- Reinterpretación de precedente jurisprudencial. Como atinadamente se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, el sistema de lista cerrada y desbloqueada amplía hasta cierto punto la libertad electoral de la ciudadanía salvadoreña, pues se le permite elegir a los candidatos que consideran aptos para ser diputados y también, se les habilita para excluir a aquellos que no son de su preferencia. No obstante lo anterior, somos del criterio que la interpretación que esta Sala hizo, no abordó íntegramente el sentido y alcance contextual de la Constitución en materia del ejercicio del sufragio en su dimensión activa, pues el sistema de lista cerrada y 20
desbloqueada también limita la libertad electoral de la ciudanía ya que sólo se le permite votar por la propuesta electoral de un único partido político. Se considera que las sentencias 61-2009 y 57-2011 son pronunciamientos con fundamentos normativos incompletos. La libertad electoral de la ciudadanía salvadoreña debe ampliarse hasta permitir que se puedan elegir para diputados a cualquier candidato sin importar su procedencia partidaria, lo que implica elegir no sólo de la lista de un partido, sino de cualquiera de las listas de todos los partidos políticos que compitan en una elección legislativa. De esta forma, los criterios y fundamentos de los fallos mencionados, son susceptible de ser reinterpretados, para dar paso a razones jurídicas que estén más en consonancia con el mandato de la Constitución y lo prescrito por los principios democráticos. A este respecto, vale citar el criterio de la Sala en cuanto a “… la
continuidad de la jurisprudencia puede flexibilizarse o ceder bajo determinados supuestos; pero, para ello, se exige que el apartamiento de los precedentes esté especialmente justificado –argumentado– con un análisis prospectivo de la antigua jurisprudencia, que también es susceptible de ser reinterpretada. No es definitivo porque la amplia variedad y el continuo cambio de la realidad social ponen constantemente a los juzgadores ante nuevas situaciones…” Inc. 1 -2010 Acumulado.
Entonces, atendiendo la función de ser el intérprete constitucional en última instancia y potenciar la supremacía de la Constitución, es menester que esta Sala realice un estudio a fondo de la constitucionalidad del sistema de lista cerrada y desbloqueada y del sistema de lista abierta, para determinar cuál de los dos no limita de manera inadecuada la libertad electoral. Por todo lo anterior a ustedes respetuosamente PEDIMOS: 1. Se nos admita la presente demanda. 2. Se nos tenga por parte en el carácter en que comparecemos.
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3. Reinterpreten los fundamentos jurídicos de los precedentes jurisprudencial 612009 y 57-2011 respecto de los sistemas de votación constitucionalmente válidos y reviertan dichos criterios ya que la lista cerrada y desbloqueada restringe la libertad electoral de la ciudadanía. 4. Previos los trámites correspondientes, y conforme al artículo 174 de la Constitución por sentencia definitiva SE DECLARE DE FORMA GENERAL Y OBLIGATORIA LA INCONSTITUCIONALIDAD del ARTÍCULO 1 del ACUERDO DE REFORMA CONSTITUCIONAL NÚMERO 1, adoptado en la SESIÓN PLENARIA NÚMERO 59 de la legislatura 2009-2012, realizada los días 28 y 29 de julio de 2010, por medio del cual se reforma el art 126 de la Constitución de la República, por violar el Art. 3 relacionado con el Art. 72 ORDINAL 3°; Art. 2 relacionado con el Art. 78; y Art. 72, todos de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, en razón de la no observancia de los principios y derechos de igualdad y libertad electoral, junto con el sufragio pasivo. Señalamos para recibir notificaciones o cualquier otro acto de comunicación la siguiente dirección: Urbanización Satélite, Pasaje Venus, Casa No. 23. San Salvador. San Salvador, a los cinco días del mes marzo de 2012.
JOSÉ ARTURO TOVAR PEEL
EDUARDO SALVADOR ESCOBAR CASTILLO
JOSÉ RAMÓN VILLALTA
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