JACO ACOBO P REZ ESC ESCO OBAR BAR
Docto Doc torr en Derecho y Ci C iencias Pol Po líticas íticas de la Facultad Facultad de Derecho de la Universidad Universidad Nacional de Colombia. Co lombia. Docto r en Derecho de la Universidad Universidad de París. París. Profeso Pro fesorr universitari universitario o
METODOLOGÍA Y TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA JURÍDICA Séptima reimpresión de la tercera edición
EDITORIAL EDITORIAL TEMIS S. A. A. Bogotá - Colombia 2013
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TÍTULO PRELIMINAR LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y SUS PRESUPUESTOS
CAPÍTULO I LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA A. NOCIÓN DE INVESTIGACIÓN La palabra investigación (del latín investigatio, onis) tiene un contenido lexicológico muy amplio, pues se refiere a la acción o efecto de dirigir pesquisas para el descubrimiento de alguna cosa, o de estudiar algo de una manera concienzuda y minuciosa. Sin embargo, la verdadera investigación es la que se propone aumentar la esfera de nuestros conocimientos o buscar lo desconocido partiendo de lo conocido, sirviéndose para ello de la observación, de los datos experimentales y de las leyes y principios de la razón. Por consiguiente, no es investigación la mera búsqueda de datos o de conocimientos sobre cualquier tema, teoría o verdad científica que otros ya han expuesto o demostrado. Esta labor es meramente informativa y solo tiene por objeto acrecentar el saber de la persona que la lleva a cabo. Es un método activo de aprendizaje, pero nunca de investigación. Debido a la amplitud de significación que tiene la palabra investigación, modernamente se ha distinguido entre investigación científica e investigación no científica, siendo esta última la que tiene por objeto buscar conocimientos existentes pero ignorados por quien la adelanta. En cambio, la investigación científica es la que tiene por objeto la búsqueda de un saber adicional o complementario al ya existente, o como dice ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS es “el perenne tránsito de un saber dado a un saber superior progresivo, mediante la aprehensión dialécticamente renovada de un saber adicional” 1. También se ha definido la investigación científica como aquella que se propone “desentrañar la naturaleza del ser o sus relaciones haciendo abstracción de cualquier conocimiento precedente, mediante la aplicación del método adecuado para el objeto. Pretende ella crear ciencia, formulando, por inducción, los principios generales que constituyen el contenido de esta” 2. Los autores modernos igualmente distinguen la lógica que investiga de la lógica que demuestra; la primera comprende los métodos del descubrimiento y la segunda los de ordenación sistemática. De manera, pues, que puede hablarse de una lógica científica y de otra del buen pensar 3. B. NOCIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA La investigación jurídica puede ser igualmente científica y no científica, siguiendo la dicotomía de significados atribuidos al término investigación, según lo hemos dejado explicado. Por lo tanto, la investigación científica del derecho la podemos definir
como la actividad o conjunto de diligencias encaminadas a la obtención de un saber nuevo o adicional al ya existente en el campo del derecho. Esta forma de investigación persigue primordialmente el progreso de las ciencias jurídicas. En cambio, la investigación no científica es la que tiene por objeto adquirir conocimientos de verdades ya descubiertas o procurar la solución de problemas prácticos mediante la aplicación de los principios generales de la ciencia jurídica. Se propone esta clase de investigación, cuando se adelanta en las universidades, la formación o desarrollo del sentido crítico de los estudiantes, enseñándoles a que no deben aceptar como verdadero sino aquello que ellos han comprobado plenamente. Esta misma distinción la hacen los autores de metodología de la investigación jurídica4, aunque algunos distinguen en la no científica dos aspectos de la misma que tienen finalidades distintas. Así, JOSÉ SÁNCHEZ FONTÁNS nos habla de dos formas de investigación no científica, a saber: la primera es la que, sin pretensión de hacer aportes originales al desarrollo de la ciencia, busca adquirir los conocimientos recurriendo directamente a las fuentes5. En este sentido investigar significa una actitud metodológica en el estudio, que se traduce en el redescubrimiento o a lo sumo en la elaboración de verdades ya adquiridas. Su finalidad no es como la científica, la formación de la ciencia, sino la formación del criterio científico del sujeto que aprende a investigar. Una segunda manera no científica de investigar es la que consiste en resolver las cuestiones que plantea la práctica. En este aspecto se investiga el sentido de una norma, sus antecedentes históricos, las opiniones doctrinales que sirven de fundamento a las posibles soluciones y se aplican los métodos de integración del derecho, partiendo del análisis y calificación de los hechos tal como se presentan en la realidad6. En cuanto a la importancia que tiene la investigación jurídica, solo debemos decir que si de la investigación científica en general se ha afirmado que es la base de todo progreso, de la investigación científica del derecho habrá igualmente que afirmar que sin ella no es posible el avance de las ciencias jurídicas en orden a poner el derecho al servicio de la vida o a comprenderlo como fenómeno social. C. LA ENSEÑANZA DE LA METODOLOGÍA Y LA TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN En cuanto a la conveniencia de la enseñanza de la metodología y la técnica de la investigación en las universidades hay dos tesis opuestas: la de los que sostienen que es perjudicial y la de los que la consideran indispensable para la cabal formación de los estudiantes. 1. Tesis en contra de la enseñanza de la investigación en la Universidad Esta tesis es sostenida por el eminente profesor de derecho penal L UIS JIMÉNEZ DE ASÚA, quien al respecto dice: “Hay que investigar en la Universidad. Pero
quienes tengan vocación de investigadores y conocimientos bastantes para la tarea. Cuando se encuentre un joven con vocación de sabio hay que guiarle, procurarle cuantos medios necesite y ponerle en camino de perfeccionamiento en su altísima y noble tarea. Pero no falsificarla y decir que está investigando un muchacho de primero y segundo curso de la carrera, porque copie —a veces con falta de ortografía— doce párrafos de tres libros escritos en castellano y al alcance de todos...” 7. 2. Tesis a favor de la enseñanza de la investigación en la Universidad. Esta es la tesis de mayor aceptación y ha sido acogida por casi todas las universidades. Uno de los principales defensores de la enseñanza de la investigación en la universidad es el profesor ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS, de la Universidad de Chile, quien se encarga de refutar al citado profesor JIMÉNEZ DE A SÚA en los siguientes términos: “Amén de que dónde y cuándo podrá encontrarse ‘un joven con vocación de sabio’, si no es precisamente en el aprendizaje de la investigación, debemos rectificar a JIMÉNEZ DE ASÚA en tanto en cuanto al ejercicio de una profesión universitaria no consiste en una mera técnica de ejecución —como también lo calificaba ORTEGA Y GASSET— , de simple aplicación de principios o verdades adquiridas a los casos concretos confiados al profesional. Se ha dicho con respecto al ejercicio de la medicina, que no hay enfermedades, sino enfermos, y GREGORIO MARAÑÓN, en uso de sus divulgados ensayos, afirmó que hasta en el más humilde médico rural siempre se encontrará un apóstol y sabio investigador. Se ha sustentado en relación con el administrador público que administrar es investigar (Seminario de Montevideo de 1955). ¿Acaso podrá subestimarse la abogacía al nivel de un arte práctico, en que cada asunto habrá de resolverse de acuerdo con numerosos e idénticos precedentes? No, evidentemente no. Cada asunto es para el abogado un problema que habrá de investigar, no, por cierto, para escalar las altas cimas de la creación científica o filosófica, sino para obtener a su respecto el fallo de la Justicia. El método y la técnica de la investigación deben, pues, serle enseñados a la par que el sistema jurídico vigente y sus técnicas de aplicación. Es en este entrenamiento y no en otra oportunidad; es en el contacto y manejo de las fuentes de conocimiento y no en la memorización de códigos y de apuntes, donde tendrá oportunidad de mostrarse la auténtica vocación para tareas investigatorias de ambición creadora” 8. QUENTIN GIBSON relieva la importancia que tiene el conocimiento de la técnica de la investigación cuando dice que “es de suma importancia que los hombre sepan cómo hay que llevar a cabo una investigación con economía, y sobre este punto se pueden dar valiosos consejos, sobre todo por parte de aquellos que poseen experiencia en la investigación” 9. La tesis favorable a la enseñanza de la investigación en las universidades fue acogida por el Primer Seminario de Facultades de Derecho de Colombia,
según ya lo hemos anotado10. Esta misma posición fue adoptada por la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, reunida en Lima en abril de 1961, en la que participaron numerosos representantes de nuestras facultades. En relación con el aprendizaje o enseñanza de la investigación en las facultades de derecho, la Conferencia de Lima expresó que la enseñanza de las ciencias jurídicas “debe orientarse en el sentido de procurar un adecuado equilibrio en la trasmisión de conocimientos teóricos y prácticos, con miras a formar al mismo tiempo al profesional, al jurista y, básicamente, al investigador” 11. Esta declaración fue adopción textual de la hecha por el Primer Seminario de Derecho de Colombia12, pero la Conferencia internacional recalcó sobre este punto al tratar del papel de los preseminarios y al señalar entre las funciones de las facultades de derecho “la formación de docentes e investigadores” 13. D. LOS PRESEMINARIOS Y LOS SEMINARIOS Los preseminarios y los seminarios son los medios adecuados de que se valen las universidades para llevar a cabo la enseñanza de la investigación. En el campo de la investigación jurídica, las facultades de derecho para cumplir la función que se les ha asignado de formar “básicamente al investigador”, al tiempo que el profesional y al jurista, han creado los preseminarios y seminarios, los cuales están encargados de cumplir esa tarea. 1. Los preseminarios. Los preseminarios o proseminarios son más bien de reciente creación en las Universidades y tienen por objeto habilitar a los estudiantes con nociones y experiencias suficientes en la técnica y la metodología de la investigación14. Tanto el Primer Seminario de Facultades de Derecho de Colombia como la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, han concebido los preseminarios de la siguiente manera: “El preseminario es la unidad docente que se dedica a habilitar al alumno en el manejo de las fuentes de conocimiento del Derecho, en particular textos legales, bibliografía y jurisprudencia” 15. Las facultades de Derecho de la Universidad Nacional y de la Universidad Externado de Colombia han acogido con sumo beneplácito la nueva metodología de la enseñanza activa de las disciplinas jurídicas y sociales. Las recomendaciones del Primer Seminario Colombiano de Facultades de Derecho y de la Conferencia de Lima las han incorporado en sus planes de estudio, y con éxito rotundo han comenzado esta nueva etapa, que consideramos revolucionaria en nuestro país, en la enseñanza del derecho. Así tenemos que en las expresadas facultades se han creado los preseminarios denominados primero y segundo, para los dos primeros cursos de la carrera, e
intensificado los seminarios para los restantes años de estudio. Sobre los preseminarios estatuye el acuerdo número 79 de 1961 del Consejo Académico de la Universidad Nacional, por el cual se adoptó el plan de estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, lo siguiente: “Artículo 7º. El preseminario de primer año tendrá por objeto familiarizar al estudiante con el vocabulario técnico, despertar en él la curiosidad por los problemas jurídicos, formarle un sistema de estudio e iniciarlo en la metodología del derecho. ”Para los efectos indicados, fíjase como labor principal de este preseminario la lectura razonada y el resumen por los estudiantes de obras fundamentales sobre teoría general del derecho, derecho civil (general y personal), derecho constitucional general y metodología jurídica. ”El profesor se aplicará a ayudar al estudiante en dichas tareas, desde la búsqueda del libro en el fichero de la biblioteca hasta la crítica constructiva del resumen. ”Artículo 8º. El preseminario de segundo año tendrá por objeto iniciar al estudiante en el trabajo propio y creador. ”Para el efecto indicado, fíjase como labor principal de este preseminario, además de la elaboración de los resúmenes de que trata el artículo anterior, la preparación, por el estudiante, de trabajos elementales de investigación sobre temas de derecho penal general, derecho civil (bienes), derecho constitucional colombiano y derecho laboral. ”El profesor pondrá especial atención en este preseminario al rigor de las ideas y al método de exposición”. En nuestra opinión, un programa que desarrolla los objetivos señalados para el preseminario del primer año de la carrera de derecho, debe comprender los siguientes puntos básicos: I. La lectura razonada: 1. Análisis estructural. 2. Análisis lógico de la argumentación. II. Los resúmenes: 1. Las lecturas previas. 2. Forma material de hacer los resúmenes. 3. Forma intelectual de hacer los resúmenes. III. La documentación: 1. Las fuentes de documentación. 2. Técnica de la documentación. 3. Recolección y ordenamiento de los datos. IV. La exposición oral: 1. El tema. 2. El plan. 3. Las notas. 4. El lenguaje y los ademanes. V. El vocabulario jurídico: 1. Las ciencias y su vocabulario técnico. 2. La terminología jurídica. Para el preseminario del segundo año consideramos que el programa es justamente el que desarrollamos con la presente obra. 2. Los seminarios. Al tratar de los seminarios debemos ver qué origen tuvieron, cuál es el concepto que en nuestra época se tiene de ellos y qué
tipos existen de los mismos. a) Origen. Al contrario de los preseminarios, los seminarios son de vieja data. Tuvieron su origen en Alemania en el campo de la enseñanza de la pedagogía por el año de 1665. Fue en Halle donde se iniciaron las primeras tendencias a fomentar el trabajo personal y la afición por la investigación científica a base de estimular a los estudiantes por medio de cursos privados, lecturas y comentarios de textos, en forma de diálogos, preguntas y respuestas. Del sistema de Halle salieron los seminarios alemanes. Se debe a Franke y Spencer el punto de partida de estos seminarios. Ellos, quienes fundaron en Halle la primera Universidad literaria de Branderburgo, crearon en 1965 la Escuela de los Pobres y en 1698 el Orphelinato y la Escuela Latina, verdaderas escuelas de trabajos prácticos en teología. Poco tiempo después creáronse estas escuelas prácticas para otras disciplinas y se conocieron con los nombres de Seminarium Praeceptorum, porque estaban destinadas a servir preferentemente para la preparación de maestros. No tardó mucho tiempo en implantarse el sistema de los seminarios en las Universidades de Leipzig, Wittenberg y Gotinga, las que, siguiendo las mismas orientaciones, preconizaron la especialización del profesorado, la reducción de las horas de clase y el fomento de la libre investigación. Más tarde, en 1715, fue creado en Jena el establecimiento de Gessner, donde ejercieron gran influencia los triunfos científicos de F RANKE, cuya máxima era “fabricando”, es decir, formación del profesorado mediante la práctica en la escuela. Posteriormente, en 1783, el profesor de filosofía y pedagogía del Instituto Gessner, F. A. WOLF, complementó su cátedra con un seminario destinado a la formación de maestros y educadores, cuya dirección confió al teólogo A. H. NIEWENYER. En 1809 HERBART creó su escuela-seminario en la Universidad de Königsberg para practicar los principios doctrinales explicados por P ESTALOZZI. Fue aquel profesor quien primero concibió la idea de crear los seminarios pedagógicos como centros anexos a la Universidad. Su escuela-seminario tenía por fin preparar más bien que a los maestros de las escuelas públicas a los educadores y formadores del carácter y la personalidad. En ella los alumnos practicaban los principios didácticos expuestos en las conferencias, ofreciéndoseles de esta manera demostraciones de las teorías, lo cual cambiaba en experimentales las enseñanzas. El seminario de HERBART fue además un observatorio pedagógico, para lo cual utilizaba a los alumnos reunidos en la escuela anexa. En el siglo XIX se crearon los seminarios de la Universidad de Berlín. Esta Universidad resolvió con gran acierto el problema de combinar orgánicamente la labor de instrucción y la de investigación. No tardó mucho tiempo para que su plan de estudios fuera copiado por otras universidades. Hacia 1820 las
universidades alemanas iniciaron seriamente la especialización de los estudios. Sus seminarios adquirieron muy pronto fama universal debido a los muchos descubrimientos y el valor de las investigaciones científicas que en ellos se llevaron a cabo. Como causa del origen de los seminarios alemanes, así como de su rápido y brillante auge, se señala la filosofía positivista, que por aquella época dirigía la ciencia alemana y el pensamiento europeo. A partir de 1826 AUGUSTO C OMTE comenzó a exponer su doctrina, afirmando que todos los fenómenos están sujetos a leyes naturales o invariables16. Los seminarios alemanes de que hemos hablado, calificados de “antiguos”, eran de tres clases, según se ha desprendido de los estatutos escritos de las universidades de la época, a saber: 1) Los seminarios conocidos con los nombres de círculo, petitio, disputatio, actus, problema, casus y academia. Consistían en prácticas regulares de los estudiantes bajo la dirección de un profesor. 2) Los seminarios llamados academia y collegium, que eran asociaciones científicas de estudiantes bajo la presidencia de un profesor. 3) Los propiamente denominados, seminarium, que eran seminarios científicos técnicos. Siguiendo muy de cerca el ejemplo de las universidades alemanas, las universidades extranjeras no tardaron en establecer los seminarios imitando los de aquellas. De esta manera, comenzaron a crearse alrededor de cada universidad seminarios, con buena o mala dotación y con más o menos acierto de dirección. En cuanto a los seminarios de derecho, el primero se instituyó en 1853 en la Facultad de Halle, por iniciativa de W INDSCHEID; luego en 1888 se fundó en Marburgo un seminario de derecho penal bajo la dirección de VON LISZT17. b) Concepto moderno. Los seminarios han continuado en las universidades modernas como método activo de la enseñanza de las más variadas disciplinas. Tienen como inspiración el mismo criterio de los seminarios de las universidades antiguas; cambiar la actividad puramente receptiva de los estudiantes por una actividad productiva, dándoles para ello los medios necesarios de dirección y estímulo. Por consiguiente, podemos afirmar que en nuestra época el objeto del seminario es introducir o iniciar a los estudiantes en los métodos científicos del trabajo intelectual, por medio de un aprendizaje adecuado, tendiendo a conseguir el perfeccionamiento de los mantenedores de las distintas ramas de los estudios científicos. Tanto el Primer Seminario de Facultades de Derecho de Colombia como la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho, han concebido los seminarios “como centros complementarios de la enseñanza de cátedra, con el fin primordial de ejercitar a los alumnos en la investigación de
las ciencias sociales y jurídicas, en sus aspectos teóricos y prácticos”, con ayuda de los conocimientos técnicos adquiridos en los preseminarios, “con el propósito de integrar hombres de derecho conscientes de los problemas de la nación” 18. Además, los seminarios, coordinando sus actividades con las de las cátedras, deben permitir a los estudiantes desempeñar un papel activo en su propia formación, mediante la exposición de temas doctrinales, la solución de casos prácticos y el comentario de sentencias19. Para los fines de la enseñanza práctica que deben cumplir algunos seminarios, la Conferencia de Lima aconseja los siguientes métodos: “1º. Resolución de casos y problemas jurídicos. ”2º. Ejercicios orales y ejercicios de redacción de actos o instrumentos jurídicos. ”3º. Estudio de expedientes judiciales y administrativos. ”4º. Exposiciones sobre los diferentes aspectos de la práctica del derecho. ”5º. Concurrencia y participación de los alumnos en consultorios jurídicos que deben funcionar con fines didácticos y de asistencia legal gratuita” 20. Así pues, que los objetivos de los seminarios deben ser los siguientes: 1) Proporcionar objetivamente un conocimiento sólido, técnico y científico de una rama del derecho; 2) Familiarizar a los estudiantes con los métodos del trabajo intelectual y de la investigación científica, por medio de ejercicios orales y escritos, y 3) Solicitar y estimular la colaboración de los estudiantes para llevar a cabo investigaciones científicas y para preparar informes que las universidades o algunas otras entidades necesiten 21. c) Tipos de seminario. Debemos señalar, con preocupación de profesor, que actualmente los seminarios, como institución docente, no son homogéneos en cuanto a su organización, funcionamiento y fines. Esto se debe a la diversidad de países donde se han establecido y al número y a la variedad de disciplinas a que se están aplicando. Por consiguiente, no hay unidad de concepto ni de organización de los seminarios, ni siquiera en el campo de las ciencias jurídicas y sociales. Según BASCUÑÁN VALDÉS existen seis tipos de seminarios implantados en las facultades de derecho, a saber: 1. El seminario único. 2. El seminario-instituto de investigación. 3. El seminario foro o mesa redonda. 4. El seminario-medio de control pedagógico. 5. El seminario de práctica profesional. 6. El seminario universal o de funciones múltiples22.
7. Pero además de los anteriores, existe el seminario llamado “intensivo” en Uruguay. 1) El seminario único. Este seminario es el que funciona como anexo a la facultad o escuela de derecho y se caracteriza por ser un servicio meramente administrativo, a cuyo cargo está la inscripción, recepción y archivo de “trabajos de seminarios” y tesis para optar a grado, el acopio de formularios y expedientes para ejercicios de práctica profesional y el registro de calificaciones y otorgamiento de certificados. Es una especie de centro de información bibliográfico-jurídica. 2) El seminario instituto de investigación. Este tipo de seminario se identifica con los institutos de alta investigación. Se le ha criticado diciendo que el novel seminarista no puede hacer ciencia desinteresada por faltarle previa información técnica y metodológica. Por consiguiente, el fracaso del postulante no se deja esperar mucho tiempo; él no puede obtener progreso para el saber especializado. 3) El seminario-foro o mesa redonda. Siguiendo el modelo norteamericano, suelen llamarse seminarios-foros las sesiones de mesa redonda. Se caracterizan porque el trabajo se lleva a cabo a base de relaciones o ponencias seguidas de debates y conclusiones. Como ejemplo de este tipo de seminario podemos dar los “seminarios de facultades de derecho de Colombia” que periódicamente se llevan a cabo por convocatoria de la Asociación Colombiana de Universidades y el Fondo Universitario Nacional, para estudiar todo lo relativo a la enseñanza del derecho en el país. BASCUÑÁN VALDÉS critica este tipo de seminario diciendo que no cumple los objetivos de un verdadero seminario, por dos razones: a) Porque sus participantes son personas que se encuentran o deben encontrarse, todas, en un mismo nivel de preparación, de modo que en cuanto sujetos de conocimiento nada agregarán a su formación científica, salvo una que otra información adicional en el intercambio de experiencias o en el juego dialéctico. b) A tales reuniones se lleva material elaborado y conclusiones, y no datos y problemas por elaborar y resolver bajo la dirección de un guía pedagógico experto. Además tienden a acuerdos y recomendaciones, votos y declaraciones23. 4) El seminario-medio de control pedagógico. Este tipo de seminario consiste en servir de instrumento pedagógico de control y calificación. La no aprobación del seminario acarrea al estudiante graves consecuencias para la continuidad de sus estudios jurídicos. Se caracteriza por no ser continuo durante los estudios sino que aparece a cada cierto tramo de la enseñanza a manera de obstáculo que el estudiante debe salvar para poder proseguir su carrera.
Al tipo de seminario que estudiamos se le critica por ser incompleto, ya que su trabajo no se cumple por el profesor guía y sus colaboradores en íntima comunión espiritual con todos y cada uno de los participantes. Y además porque conduce a falsificaciones intelectuales, debido a que el estudiante, como tiene que aprobarlo como condición previa de sus cursos siguientes, no procura mostrar sus fallas y defectos para que sean observados y corregidos. Su propósito será siempre superar de cualquier modo el obstáculo para alcanzar el título profesional. 5) El seminario práctica profesional. Es costumbre muy corriente denominar “seminarios” las prácticas profesionales destinadas a entrenar a los estudiantes en el ejercicio futuro de la profesión y la judicatura. Entre nosotros no se distinguen los seminarios de estas prácticas. En los pénsumes de las facultades colombianas de derecho se les llama sencillamente “seminarios”. Su objeto son los aspectos técnicos-formales de la práctica del derecho como profesión: redacción de piezas judiciales, escrituras, formularios, etc., así como la tramitación de juicios. El artículo 12 del Acuerdo número 79 de 1961, expedido por el Consejo Académico de la Universidad Nacional de Colombia, actualmente en vigor, dice sobre esta clase de seminario lo siguiente: “Los seminarios de 5º año se orientarán hacia las prácticas administrativa, civil, penal y laboral, y tendrán como anexo un consultorio jurídico gratuito para personas que carezcan de recursos económicos, el cual será atendido por alumnos, bajo la dirección de los respectivos profesores”. Infortunadamente lo relacionado con los consultorios jurídicos no se ha puesto aún en vigencia, por lo que las llamadas “prácticas” no dejan hasta cierta medida de ser teóricas. 6) El seminario universal o de funciones múltiples. Estos seminarios son los existentes en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, según el reglamento aprobado por el Consejo Universitario el 30 de diciembre de 1946. Según BASCUÑÁN VALDÉS, estos seminarios cumplen las siguientes funciones: a) De control pedagógico. b) Formativas del personal docente y auxiliar de docencia. c) Funciones científicas. d) Informativas y de extensión. e) Propedéuticas: preparar tecnológica y metodológicamente a los estudiantes de derecho (preseminarios) para trabajos de seminarios y memorias de prueba24. En la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, el seminario se distingue del preseminario, pero, en nuestro entender, ambos desempeñan buena parte de las funciones que se le ha atribuido al seminario en Chile. Así sucede también en los seminarios de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Colombia, que según los artículos 9º y 10 del Acuerdo 79 de 1961 del Consejo Académico, deben cumplir en los años 3º, 4º y 5º los siguientes objetivos: la intensificación del estudio de la rama en que desee especializarse el alumno y facilitarse a este la elaboración paulatina de un trabajo de investigación que pueda servirle como tesis de grado, si fuere el caso. “El Consejo de la Facultad señalará, al fin de cada año académico, los temas que durante el siguiente deban tratarse en cada Seminario, o delegará en los profesores de cada uno de ellos dicho señalamiento, pero siempre sobre la base de que no constituyen cátedra magistral, por lo cual deben orientarse hacia la investigación y la práctica con el estudio activo de casos y problemas reales”. 7) El seminario intensivo. Los seminarios en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo han sido concebidos con el fin de “iniciar a los estudiantes en el trabajo científico y aplicar el método activo en la enseñanza teórica y práctica del derecho. ”Los trabajos de profundización y de investigación monográfica son ajenos a la función específicamente docente del seminario” 25. Pero al lado de estos seminarios, que podemos llamar ordinarios, se han establecido los denominados “intensivos” por el reglamento sobre los mismos. Tienen por objeto “además de los ejercicios sobre determinados temas, desarrollar, en clases dialogadas, la totalidad del programa de la asignatura, durante un cuatrimestre, con un número de seis horas semanales” 26. E. LA INVESTIGACIÓN Y LAS TESIS DE GRADO 1. Origen de las tesis de grado. Sobre el origen de las tesis de grado para obtener el doctorado en derecho nos habla HENRI C APITANT en su obra La thése de doctorat en droit27. Según él la concepción de lo que es hoy la tesis para optar al título de doctor viene desde fines del siglo XIX. Conforme al sentido etimológico de la palabra28, la tesis consistía en algunas proposiciones que versaban sobre una cuestión determinada de derecho, que el candidato debía sostener públicamente y defender contra las objeciones que le hacían los examinadores. Inicialmente la tesis fue en su esencia un ejercicio oral de argumentación, el cual se hacía en latín. En un comienzo la tesis se exigió no solo para obtener el título de doctor sino también el bachillerato y la licencia en derecho. Pero de estas tesis la más importante era, naturalmente, la exigida para el doctorado. Las proposiciones escogidas por los candidatos al doctorado eran impresas sobre una gran hoja de papel, y la costumbre estableció que estas hojas debían ser adornadas por un grabado, que los más ricos hacían ejecutar por verdaderos artistas. Es hacia 1840 cuando en Francia la tesis escrita toma importancia. Más
tarde un decreto del Ministerio de Instrucción Pública, de fecha 5 de diciembre de 1850, estatuyó que en lo sucesivo el acto público exigido para la admisión al grado de doctor en derecho versaría sobre una disertación especial, de la cual el candidato escogería libremente el tema, pero que debería previamente presentar a la consideración del decano. Sin embargo, no se abandonó el uso de las proposiciones sobre diversas ramas del derecho. La prueba oral podía versar sobre estas proposiciones al mismo tiempo que sobre la disertación. Por decreto de 29 de julio de 1882 se les impuso, además, a los candidatos al doctorado la obligación de redactar dos disertaciones, de las cuales una necesariamente debía versar sobre el derecho romano, y la otra sobre cualquier materia de las comprendidas en la enseñanza de la facultad. Después el decreto de 30 de abril de 1985, que dividió el doctorado en dos secciones, una sobre ciencias jurídicas y otra sobre ciencias políticas y económicas, estableció que el doctorado debía escoger libremente un tema de acuerdo con la mención a que aspirase, sea en las ciencias jurídicas, sea en las ciencias políticas y económicas. Además suprimió la obligación de que el postulante a doctor en derecho tuviera que hacer proposiciones sobre las cuales podía ser interrogado por el jurado examinador. Finalmente, por decreto de 2 de mayo de 1925, que derogó el anterior, se estableció que el tema de la tesis debía versar sobre una de las materias previstas para el examen de uno de los diplomas de estudio superiores obtenidos por el graduando29. Debemos dejar claro que actualmente en Francia las tesis de grado en las facultades de derecho están orientadas a buscar una contribución positiva a las ciencias jurídicas y sociales por parte de los aspirantes a doctor. Por ello son dirigidas y controladas por el presidente de tesis, quien en su concepción, documentación y elaboración juega un importante papel. En lo que se refiere a Colombia, la situación es bastante lamentable en relación con las tesis doctorales. En nuestras facultades de derecho se hace la exigencia de una tesis. Pero en la realidad la mayoría de los trabajados aceptados como tales son meras copias, muchas veces sin ilación alguna, de varios autores nacionales y extranjeros. De aquí que se considere por algunos como una simple formalidad sin objetivos que la justifique, y, por consiguiente, propugnan su abolición. En nuestro concepto la solución del problema no consiste en la supresión de las tesis de grado para optar al título de doctor, sino en hacer que estas respondan a la finalidad que con ellas se persigue, esto es, que sean un trabajo de investigación jurídica, un aporte del graduando al estudio de las ciencias sociales, jurídicas y políticas. 2. Concepto de tesis. Debemos recordar que tesis (del griego thesis, ‘proposición’, ‘posición’, ‘colocar’, ‘situar’) significa corrientemente conclusión, proposición que se mantiene con razonamientos. De suerte, pues, que a esta
característica deben responder las tesis de grado, que son las disertaciones escritas encaminadas a sostener una proposición en cualquiera de las ramas del derecho por el candidato a doctor. Por lo tanto, no se trata de una simple monografía, de una compilación de datos y documentos, sino de algo más: de una demostración razonada de una proposición o tesis. Sobre la naturaleza y fines de la tesis doctoral expresa J OSÉ BULLEJOS lo siguiente: “En el vasto y fértil campo de la investigación científica, es cada día más preeminente el rango que corresponde a las tesis de graduación universitaria. Por lo que a México se refiere, y muy en particular para la economía política, esta relevante situación es indudable, pues con mucha frecuencia resulta difícil llegar al conocimiento de ciertos aspectos o de determinados problemas fundamentales de la vida económica del país, sin recurrir al abundante y valioso caudal informativo contenido en las tesis de nuestros graduandos. Bastaría enunciar varios de los temas que se han tratado en ellas, para apreciar correctamente su gran valor para la literatura económica nacional. ”Es necesario ante todo, como cuestión previa, averiguar la naturaleza de la tesis, qué finalidades se pretenden al redactarlas y cuáles han de ser sus límites más apropiados. ”Este primer problema es esencialísimo, pues desde que el alumno comience su trabajo conviene que no incurra en confusiones, muy fáciles y probables, como la de invadir dominios extrauniversitarios elaborando monografías, informes, estudios especiales, que no son en realidad tesis y que corresponden a otro campo de actividades. ”Refiriéndose a la técnica de la investigación, el doctor S ÁNCHEZ S ARTO dice: «El punto de partida, son por lo común, las opiniones ajenas; el de llegada, la afirmación de un criterio propio, en el cual se revela que el estudiante ha alcanzado el grado de madurez precisa para actuar por su cuenta en ese o en cualquier otro campo de investigación de las materias objeto de su estudio»30. ”Este párrafo sintetiza las finalidades de la tesis: desarrollar una opinión propia, original sobre un tema determinado; probar la madurez intelectual, el grado de suficiencia que el alumno ha conseguido, desde el punto de vista universitario, para el ejercicio de su profesión” 31. La reforma de la enseñanza del derecho en la correspondiente facultad de la Universidad Nacional, contempla este interesante aspecto de las tesis de grado en procura de obtener las finalidades con ellas perseguidas. F. MISIÓN DE LA UNIVERSIDAD EN RELACIÓN CON LA INVESTIGACIÓN Ha sido también objeto de discusión si la Universidad debe ser o no un centro de investigación científica. Sin embargo, la generalidad de los autores y especialistas se ha inclinado por la tesis positiva. JOSÉ ORTEGA Y GASSET expresa que “es preciso que en torno a la Universidad
mínima establezca sus campamentos las ciencias-laboratorios, seminarios, centros de discusión. Ellas han de constituir el humos donde la enseñanza superior tenga hincadas sus raíces voraces. Ha de estar, pues, abierta a los laboratorios de todo género y a la vez reobrar sobre ellos. Todos los estudiantes superiores al tipo medio irán y vendrán de esos campamentos a la Universidad y viceversa. Allí se darán cursos desde un punto de vista exclusivamente científico sobre todo lo humano y lo divino. De los profesores, unos, más ampliamente dotados de capacidad serán a la vez investigadores, y los otros, los que solo sean “maestros” vivirán excitados y vigilados por la ciencia, siempre en ácido fermento. Lo que no es admisible es que se confunda el centro de la Universidad con esa zona circular de las investigaciones que debe rodearla. Son ambas cosas —Universidad y laboratorios— dos órganos distintos y correlativos en una fisiología completa. Solo que el carácter institucional compete propiamente a la Universidad. La ciencia es una actividad demasiado sublime y exquisita para que se pueda hacer de ella una institución. La ciencia es incoercible e irreglamentable. Por eso se dañan mutuamente la enseñanza superior y la investigación cuando se pretende fundirlas, en vez de dejarlas la una a la vera de la otra, en canje de influjos muy intenso, pero muy libre: constante, pero espontáneo” 32. Si la Universidad ha de ser además, siguiendo a ORTEGA Y GASSET, un centro de investigación, es lógico que debe formar sus propios investigadores, enseñándoles paralelamente a los cursos normales de cultura general profesional, los métodos y las técnicas de la investigación científica. Nuestra Universidad no ha cumplido a cabalidad con esta misión que consideramos importantísima para su vida y progreso cultural y científico. Toda la ciencia que enseñamos nos viene importada y nada o casi nada es lo que hemos producido para darlo a la humanidad como canje. Debemos ser no solo exportadores de café, sino también de aportes científicos. Esta es una nueva tarea que tenemos que cumplir y a ella nos iniciamos en el campo del derecho con los preseminarios y los seminarios, con la nueva orientación de las tesis de grado y con la creación de las plazas de investigadores al lado de los profesores y maestros en nuestros centros universitarios. Ahora existen al lado de las “unidades docentes” las “unidades investigativas”. En lo que respecta a las universidades de América Latina, en general se puede afirmar que tampoco cumplen plenamente con la misión de investigar. “Las tareas de la universidad —investigación, enseñanza y formación humana — deben guardar la más estrecha relación; con alcances propios y con sus características han de constituir una unidad” 33. Agrega MANTOVANI que “en América Latina se reconocen esas funciones de la universidad, pero se cumplen incompleta o deficientemente. Altos espíritus propagan ese pensamiento y concurren a renovar la idea de la universidad. Algunos de los directores universitarios han comenzado su aplicación y la correlativa
implantación de nuevas instituciones adecuadas a esas ideas; pero hay todavía mucho que hacer en el campo de las universidades de América Latina para incorporar en su seno el sentido pleno de la misión de la universidad en este siglo. La investigación, que debe predominar entre las demás funciones, en muchas partes es la menos desarrollada. En las universidades más adelantadas de América Latina se trabaja por establecer sistemas de investigación para que sean cada día menos un centro de pasiva enseñanza y mera recepción de lecturas y pueden convertirse, ante todo, en un lugar de tarea científica. La universidad tiene que ser un ámbito de trabajo constituido por seminarios y laboratorios, equipos de estudio, centros de investigación. Resulta insuficiente la universidad sin un grupo de personas consagradas a la actividad científica. Se estima la investigación como una actividad normal del profesor universitario. Eso se advierte ya en Río de Janeiro, Buenos Aires, Santiago de Chile, Lima, Caracas, México, etc.” 34. Nosotros agregamos que también en Bogotá las universidades han comenzado a comprender cuál debe ser su misión en relación con la investigación científica, y están dando los pasos conducentes para realizarla. Ya han establecido centros de investigación la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad de América, entre otras; la Universidad Externado de Colombia tiene, si no un centro de investigación, por lo menos profesores que al tiempo que son docentes se dedican a la investigación para renovar el saber que enseñan en la formación de profesionales y para concurrir a desarrollar en los estudiantes las calidades intelectuales y morales que despierta el trabajo científico.
CAPÍTULO II PRESUPUESTOS DE LA INVESTIGACIÓN La investigación busca la adquisición de un conocimiento, y para que ella se pueda llevar a cabo con éxito, requiere la existencia previa de varias condiciones en los elementos constitutivos del conocimiento científico. Se ha definido el conocimiento como una relación que se establece entre dos elementos: el sujeto conocedor o cognoscente y el objeto conocido. Así pues, que tanto el sujeto cognoscente como la materia objeto del conocimiento deben estar en condiciones aptas para que se establezca la relación entre ellos. Estas condiciones hacen relación al sujeto, al objeto y al tiempo, y son los presupuestos de toda investigación. A. SUPUESTOS EN EL SUJETO COGNOSCENTE Las condiciones previas que debe reunir todo investigador son cuatro: tener conocimientos generales sobre la materia investigada, espíritu científico, conocimientos de la metodología y la técnica de la investigación y salud física y mental. 1. Conocimientos generales sobre la materia investigada. Es evidente que quien no sepa de derecho o economía o medicina, no podrá adelantar ninguna investigación de esa índole. Esto es sencillo comprenderlo, por cuanto la misma posibilidad de un saber nuevo supone ya un saber dado. La investigación científica consiste, según hemos dejado establecido, en buscar un saber complementario al existente. Hay que partir, en consecuencia, de los conocimientos existentes sobre la materia escogida en el momento de iniciar la labor investigativa. Por otro lado, consideramos que estará en mejores condiciones para investigar sobre un tema dado el que posea mayores conocimientos especializados sobre el mismo. Por ejemplo, si dos juristas van a adelantar una investigación sobre derecho constitucional comparado, estará en ventaja inicial el que conozca las constituciones objeto de estudio y los comentarios que a ellas hayan hecho los más respetados autores de los países correspondientes. Existe la opinión de que es mejor que el investigador lo ignore todo o de que no posea conocimientos especializados, porque lo contrario atentaría contra su personalidad, impidiéndole concebir ideas originales. Pero esto es absurdo, ya que hay siempre que partir de opiniones ajenas para llegar a las propias. En resumen, decimos que no puede investigar sino el que sabe algo sobre la materia en que debe adelantar su trabajo. 2. Espíritu científico. El investigador debe tener lo que se llama espíritu científico. Para algunos autores este está compuesto especialmente por
cualidades morales; para otros, es el conjunto de disposiciones intelectuales y morales necesarias a los investigadores. Para GOBLOT el espíritu científico no es el genio que hace los descubrimientos, sino la aptitud para pensar científicamente, aun cuando no se agregara nada al saber existente. Una potencia extraordinaria del espíritu, dice, puede encontrarse en el artista, el poeta, el orador, el hombre de Estado, el militar y, sin embargo, estar constituida de muy diferentes cualidades a las que hacen al sabio35. Aquí veremos las disposiciones intelectuales y morales que constituyen el espíritu científico: a) Disposiciones intelectuales. Estas disposiciones son las siguientes: 1ª. La curiosidad. Para que la investigación se realice no basta que el sujeto cognoscente tenga una buena cultura general y la suficiente especialización en una materia, sino que se requiere además que esté dispuesto a buscar un conocimiento nuevo, a buscar en las cosas lo que los otros no han visto, desprendiéndose de los prejuicios que puedan rodearlo. El sujeto debe pensar en que no todo se ha dado a las ciencias y que los conocimientos más sólidos se derrumban de un momento a otro. Hay que estar dispuesto “a ver las cosas por primera vez”. 2ª. El espíritu positivo. Este hace rechazar toda concepción que no sea el resultado de un hecho observable y toda hipótesis que no conduzca a una investigación experimental. Pero solo se requiere para ciertas ciencias: las experimentales. 3ª. El espíritu racional. Este obliga a buscar en toda experiencia particular la aplicación de principios generales. Esta actitud implica, pues, la fe en el determinismo, es decir, en la existencia de leyes generales e invariables que permiten a nuestra razón comprender y explicar el universo. 4ª. El espíritu crítico. Es la aptitud para no aceptar así por así ninguna afirmación, para poner en duda lo que no está probado, es decir, lo que no es evidente a los sentidos o a la razón. El espíritu crítico practica el libre examen, esto es, que, en lo concerniente a los problemas científicos, no se somete a ninguna autoridad que no sea la de la experiencia y la razón. La duda crítica, que DESCARTES llamó metódica, se opone a la duda escéptica. La primera es un medio para llegar a la certeza y versa sobre los objetivos que se propone el investigador y no sobre la posibilidad de encontrar la verdad; en cambio, para el escéptico la duda es un fin, y de su fracaso en encontrar la verdad, concluye sin modestia afirmando la inexistencia de la misma. 5ª. El espíritu creador. Se requiere también que quien vaya a investigar sea intelectualmente capaz de concebir ideas propias, el mero hecho de que un abogado desee y se ponga a investigar sobre una materia jurídica de su afición, no es suficiente para el éxito de su trabajo. Debe ser capaz de ver las
cosas nuevas que se le presenten por delante en el curso de la investigación. Algo más: debe previamente proponerse una hipótesis como guía, la cual lo orientará en sus indagaciones. Una persona de escasa inteligencia difícilmente podrá descubrir nuevas verdades. Por abultadas que se presenten no las verá. Por ello los sabios son escasos. b) Disposiciones morales. Estas son principalmente: 1ª. El amor a la verdad o desinterés. El investigador debe buscar la verdad sin preocuparse del provecho ni de la gloria. 2ª. Fuerza de voluntad. Esta debe imponerse sobre el juicio para preservarlo de toda influencia extraña a la razón. Igualmente sirve para no eximirse de ninguna de las lentitudes y prácticas de la investigación científica. A esta cualidad también se le ha llamado probidad de la investigación. 3ª. El valor o coraje. Este es indispensable para que el investigador sostenga la verdad contra todo lo que no les convenga o les incomode. 3. Conocimientos del método y la técnica correspondientes a la investigación. La investigación no se hace por azar o casualidad. Los hallazgos casuales, o que han parecido tales, no son en realidad sino un estado aparente en la búsqueda consciente. Toda investigación necesita de un camino, que es el método, y de unos procedimientos, que vienen a constituir la técnica. El investigador emplea siempre algún método, así sea elemental, y hace uso de una técnica aunque rudimentaria. Por consiguiente, se hace indispensable tener conocimientos de metodología y técnica en toda investigación científica. 4. Salud física y mental. La investigación de la verdad exige también la salud, el vigor, la frescura del espíritu y su libertad respecto al cuerpo. La fiebre, la fatiga, todas las perturbaciones orgánicas que producen la atonía o la inestabilidad nerviosa, son causas de impotencia o de error. Por ello se hace indispensable que el investigador posea salud física y mental, la que solo se mantiene o preserva mediante una higiene del trabajo intelectual. Esta consiste en saber ordenar el trabajo y medir su duración, en variar su naturaleza, en cuidar la digestión, la circulación y el sueño. B. SUPUESTOS EN EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO Por otra parte, deben darse previamente determinadas condiciones en la materia objeto del conocimiento científico o de investigación. Estas condiciones son la accesibilidad a la mente y la asimibilidad al espíritu de dicho objeto. 1. Posibilidad de conocimiento. Comoquiera que conocer es aprehender en la mente un objeto o un fenómeno, entonces para que el conocimiento sea posible se requiere que dicho objeto o fenómeno sea conocible, es decir, accesible a la mente del sujeto cognoscente. No sería posible conocer un objeto distante de nosotros o del cual no existan noticias. El que quiera
conocer las pirámides egipcias tendrá que viajar a Egipto o leer la documentación existente sobre ellas. No es posible conocer lo que no esté en alguna forma al alcance de nuestra mente. 2. Que el objeto sea asimilable al espíritu. Pero no basta que el objeto del conocimiento esté a nuestro alcance intelectual, sino que para obtener de él un conocimiento científico se requiere además que por la naturaleza del objeto mismo lo podamos asimilar, es decir, que los fenómenos que ocurren en el mundo se nos hagan comprensibles. El saber científico, se ha dicho, no consiste solamente en tener sensaciones sino en relacionarlas. En la investigación científica, “el objeto por conocer progresivamente” es aprehendido por el sujeto cognoscente en la medida que sean dables a su conciencia, por medio de los órganos sensoriales, los datos legítimos de aquel. Es que no hay nada en la mente que no haya pasado por los sentidos. C. TIEMPO NECESARIO Consideramos como otro supuesto de toda investigación científica, el que se posea el tiempo necesario para adelantarla. A un investigador no se le puede prefijar término para su labor, porque ella puede estar abocada al fracaso completo. La relación que se establece entre el sujeto cognoscente y el objeto que se busca no se lleva a cabo sino dentro de un tiempo necesario. Este es indispensable para poder reunir sin afanes, poco a poco, todos los documentos y datos que lleguen a conocimiento del investigador: libros, revistas, artículos de periódicos, estadísticas, etc., y para observar todos los hechos y fenómenos del caso y hacer las experimentaciones requeridas. Además, disponiendo de tiempo suficiente, el investigador puede añejar el tema, buscarle todas sus facetas, reflexionar largamente y a gusto sobre él y relacionarlo con materias semejantes.
PARTE PRIMERA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO I DEL MÉTODO EN GENERAL A. EL MÉTODO 1. Concepto de método. La palabra método viene del griego methodos ‘meta’, ‘fin’, y odos, ‘camino’, que significa camino que conduce a un fin. Partiendo de la etimología, al término se le han asignado los siguientes significados: a) Modo de decir o hacer con orden una cosa; b) Modo de obrar o de proceder, es decir, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa, y c) Orden que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla. Aquí trataremos tan solo del método investigativo, el cual se define como un conjunto de procedimientos coordinados que tienen por fin alcanzar la verdad; o también el complejo de reglas a las cuales debe atenerse la mente en sus procesos cognoscitivos. 2. Importancia del método. La importancia del método la sintetiza CARLOS LOZANO Y L OZANO con la siguientes frase, al hablar del método de investigación en lo penal: “El método es el alma de la ciencia; sólo el método conduce a la técnica” 36. En realidad, el progreso de los métodos de investigación ha impulsado el de las ciencias. Debemos, sin embargo, aclarar que no solo a los buenos métodos se deben los descubrimientos científicos, los cuales son en buena parte fruto del genio y la aptitud natural de los investigadores. Pero aunque es cierto que los grandes genios científicos no han necesitado muchas veces de reglas lógicas para sus descubrimientos, no es menos cierto que han tenido que crear sus propios métodos, guiados únicamente por “esa lógica viva innata del espíritu”. Pero también se observa, al contrario, que no pocas inteligencias medianas han tenido éxito en sus investigaciones gracias al método. Esto se debe a que el método aumenta las fuerzas del hombre más allá de sí mismo. Ya se ha afirmado “que en el orden y la regla reside la fuerza del hombre, que solo existe seguridad en la aplicación de las fuerzas en cuanto hay orden y regla” 37. El método es un instrumento eficaz en toda investigación, porque constituye una disciplina del espíritu que impide gastar tiempo en tanteos inútiles y entregar los posibles descubrimientos al azar. Generalmente los descubrimientos de nuevas verdades se han debido a los esfuerzos metódicos de los sabios. “Por esta importancia del método, afirma FRANCISCO GUERRERO, puede apreciarse cuánto debe la ciencia moderna a B ACOn y DESCARTES, los dos grandes filósofos que consagraron su genio al estudio del método y explicaron
detalladamente las normas del procedimiento científico. BACON en su Novum Organum divulgó los procedimientos experimentales, sosteniendo que la observación y la experiencia son las fuentes verdaderas del saber humano, y DESCARTES en su Discurso del método expuso el método racional y matemático” 38. DESCARTES ha señalado la importancia del método cuando dice que “valdría más no pensar jamás en buscar la verdad sobre ninguna cosa que hacerlo sin método” 39. 3. Clasificación de los métodos. En cuanto a la clasificación de los métodos de investigación, se aplican varios criterios, pero los más aceptados son los que tienen en cuenta su amplitud y su naturaleza. a) Desde el punto de vista de su amplitud, los métodos se clasifican en generales y especiales. Los primeros son los que se pueden emplear en todas las ciencias, como el análisis y la síntesis, la definición y la clasificación, porque en toda ciencia se hacen análisis y síntesis de los hechos, se definen y se clasifican. En cambio, los métodos especiales son aquellos aplicables únicamente a determinada ciencia o grupo de ciencias, como la introspección en psicología, la demostración en matemática, la crítica histórica en historia, el método tipológico en sociología y el exegético en derecho. Pero estos métodos no son en muchos casos sino los mismos métodos generales adaptados a la naturaleza específica de una ciencia, como veremos con los que corresponden al derecho. b) Desde el punto de vista de la naturaleza de los métodos éstos se clasifican en racionales o lógicos e irracionales o intuitivos. Ésta clasificación se debe a que los procedimientos generales del pensamiento son el razonamiento y la intuición. Los métodos racionales son básicamente cuatro: el análisis, la síntesis, la deducción y la inducción, y de ellos o su combinación se derivan los demás. Como consecuencia de los métodos señalados, tenemos que estudiar complementariamente la definición y la clasificación. Cada método se descompone en varios procedimientos, que son como los jalones que recorre el viajero en un camino. B. REGLAS DEL MÉTODO DE DESCARTES Descartes en su obra Discurso del método, además de la duda metódica, ha formulado cuatro reglas fundamentales que deben ser tenidas en cuenta en toda observación científica, que son: 1ª Regla de la evidencia racional, según la cual “no se debe aceptar ninguna cosa como verdadera, sino cuando se conozca por evidencia ser tal; es decir, evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención, y no incluir en mis juicios sino aquello que se ofrece tan clara y distintamente a mi espíritu, que no tenga oportunidad de ponerlo en duda” 40
2ª Regla del análisis. Esta consiste en “dividir cada una de las dificultades que encuentren en tantas partes cuantas sean necesarias para resolverlas convenientemente” 41, es decir, todo problema debemos descomponerlo en cuantas partes sean necesarias para estudiarlo divididamente. 3ª Regla de la síntesis. Según esta regla “debo conducir por orden mis pensamientos, empezando por los objetos más simples y fáciles de conocer, y ascender paulatinamente, como por grados, a lo más complicado y difícil, suponiendo que exista un orden aún entre aquellas cosas que (aparentemente) no se preceden las unas a las otras” 42. Esto significa que en toda investigación el camino a seguir es yendo de lo simple a lo compuesto, relacionando los principios y las consecuencias por una serie de deducciones. 4ª Regla de la enumeración o del control. Es preciso “hacer en todas partes enumeraciones tan completas y revisiones tan generales hasta obtener la seguridad de no omitir nada” 43. Esta regla busca asegurar que no se omitan puntos de vista necesarios, pero, como es fácil comprenderlo, es de difícil aplicación en todos los casos.
CAPÍTULO II LOS MÉTODOS CIENTÍFICOS GENERALES EN PARTICULAR A. EL ANÁLISIS 1. Noción y naturaleza. La palabra análisis viene del griego analysis, que significa ‘descomposición’, ‘separación’, ‘división’, pero se le atribuye un doble sentido, a saber: a) En un primer sentido, cercano a su etimología, análisis significa la descomposición de un todo en sus partes o elementos constitutivos e integrantes. Hacemos análisis cuando, por ejemplo, descomponemos el agua en sus elementos: hidrógeno y oxígeno; otro ejemplo sería el del historiador que descompone un período histórico en los distintos sucesos parciales, o del mecánico que descompone un motor en sus diversos rodajes. b) En un segundo sentido, dado por los lógicos portroyalistas, análisis, significa método regresivo o de retroceso y consiste en resolver un problema reduciéndolo a otro ya resuelto o a principios fundamentales evidentes. En filosofía se llama análisis la investigación racional de un hecho o de un principio hasta encontrar su explicación en hechos o principios anteriores, que ya han sido suficientemente esclarecidos. Hay, por tanto, análisis regresivo siempre que vayamos de los hechos a las causas, de los fenómenos a sus leyes, del sujeto al predicado, de lo compuesto a lo simple, de las consecuencias para averiguar los principios, de las propiedades para buscar las esencias, del género a la especie. Así, hacemos análisis regresivo cuando al examinar el fenómeno de la lluvia llegamos a sus causas, que son la evaporación de las aguas por el calor del sol y la condensación del vapor de agua en las capas superiores de la atmósfera. No debe confundirse el análisis con la división: el análisis descompone un todo en sus elementos heterogéneos y simples con relación al todo; hace conocer sus relaciones mutuas, como la descomposición del agua en hidrógeno y oxígeno. Se propone explicar. En cambio, la división descompone un todo en varias partes homogéneas, como, por ejemplo, un litro de agua en dos medios litros; o también la división de un trozo de madera en tres partes. La división, que es separación más o menos arbitraria, no nos dice nada sobre la estructura íntima de las cosas, porque su fin es práctico. 2. Clases de análisis. El análisis puede ser experimental, racional, cualitativo o cuantitativo. a) Análisis experimental y racional. Según los objetos sobre los cuales se efectúa el análisis, este se llama experimental o racional. 1) Análisis experimental es el que recae sobre objetos o sobre hechos reales suministrados por la observación y la experiencia. Es propio, por lo mismo, de las ciencias concretas. La forma más perfecta de este análisis es la
inducción, ya que esta consiste en descubrir en medio de los hechos complejos aquellos elementos entre los cuales se establece una relación simple, una ley. El análisis experimental puede ser, a su vez, mental o real. El análisis mental (o ideal) es aquel que se hace en el espíritu, por un esfuerzo de la mente. Es el procedimiento por medio del cual la mente descompone un todo en sus elementos. Recurre a la abstracción en las ciencias inmateriales y los fenómenos suprasensibles, como la psicología, la historia, la sociología, el derecho. Va de lo compuesto a lo simple y permite aislar los elementos que en el espíritu se encuentran unidos. Hay análisis mental cuando, por ejemplo, en un juicio concebimos separados el sujeto del predicado y consideramos aisladamente ambas partes; también, cuando la psicología separa mentalmente las facultades del alma o cuando el historiador analiza los acontecimientos de una época con el propósito de descubrir sus causas o leyes, o cuando un escritor descompone mentalmente los sentimientos de un personaje. El análisis real, de constante aplicación en las ciencias que trabajan con objetos materiales y fenómenos sensibles, como la física, la química, la biología, etc., es el procedimiento por el cual se aislan efectivamente los elementos del objeto mismo. Tal sería, por ejemplo, el análisis del químico que descompone el agua por el proceso de electrólisis en hidrógeno y oxígeno, con el que se aislan en la realidad misma los elementos que componen el agua; también hace esta clase de análisis el físico que descompone la luz blanca en siete elementos por medio del prisma, o el botánico que analiza la flor separando sus diversos órganos. Algunos autores consideran que en estos casos se trata también de un análisis material, porque el real se puede hacer de un hecho psíquico o un juicio. 2) Análisis racional es el que tiene por objeto descubrir los elementos de una idea o de una proposición abstracta, y es de frecuente aplicación en las ciencias matemáticas. En este caso se da una proposición compleja (el enunciado de un teorema) y se trata de relacionarla a proposiciones más simples, de la cual la proposición dada aparece como la consecuencia. Este análisis va de las consecuencias a los principios. Así, hay análisis de una idea cuando un concepto se descompone en sus notas fundamentales, como hombre en animal y racional; o en sus individuos, como en Juan, Manuel, Pedro, etc. Esto es, la idea se mira para analizarla por los aspectos de su comprensión y extensión. Los juicios se analizan cuando el predicado pertenece a la esencia del sujeto. En este caso es suficiente el análisis del sujeto para hallar en él el predicado, como cuando decimos “hombre racional”; en el sujeto hombre se halla la racionalidad. Finalmente, en el raciocinio hay análisis cuando se va de la consecuencia al principio o antecedente. Por ejemplo, analizamos la frase “el hombre es responsable por ser libre”, al explicar que es una consecuencia la
responsabilidad del hombre y que esta se debe al principio de su libertad. b) Análisis cualitativo y cuantitativo. Hacemos análisis cualitativo cuando buscamos determinar los elementos simplemente de un todo, y hacemos análisis cuantitativo cuando buscamos determinar la cantidad de dichos elementos. Estas clases de análisis son muy empleadas en el análisis químico. 3. El análisis en las ciencias. El análisis es por excelencia el método de investigación científica, porque por medio de él se buscan las causas de los fenómenos y las leyes que los rigen. De aquí que haya necesidad de la abstracción en algunos casos. La abstracción es una especie de análisis mental, porque es una operación psicológica que consiste en separar mentalmente elementos y cualidades que no se pueden separar realmente. Pero debe advertirse que toda abstracción es un análisis, mas no todo análisis es una abstracción, ya que esta operación es puramente intelectual. La abstracción, como forma de análisis, es fundamental para la construcción de las ciencias. Por abstracción ponemos a un lado lo particular y concreto de las cosas para formarnos las ideas o conceptos, que son generales y abstractos. Las ciencias separan los fenómenos para estudiarlos mejor, y por abstracción aislan lo accidental y accesorio, para de este modo descubrir las leyes generales que los rigen; también por abstracción descubrimos la ley constante a través de los fenómenos variables, o descubrimos lo universal o general en lo particular. Los fines del análisis solo se logran mediante la inducción. No basta descomponer y abstraer, sino que hay que comparar luego y concluir con el principio, la causa, la ley o la esencia. B. LA SÍNTESIS 1. Noción y naturaleza. La palabra síntesis viene del verbo griego syntithemi, que significa ‘componer’, ‘reunir’, ‘juntar’. También tiene, como la palabra análisis, un doble sentido, a saber: a) En primer lugar, significa agregación, recomposición. En este sentido expresa la reunión de las partes para la integración del todo. b) En un segundo sentido, dado por los lógicos portroyalistas, síntesis es un método progresivo, mediante el cual sacamos las conclusiones ulteriores que se desprenden de la resolución de un problema; o en otros términos, es un método que del principio último encontrado por el análisis se vuelve a bajar a la proposición buscada, o sea que el espíritu va del principio a la consecuencia, lo que significa una marcha progresiva, descendente. Pero de modo general podemos definir la síntesis como el método de investigación por el que reunimos los elementos para formar un todo. Hacemos síntesis, por ejemplo, cuando por medio de una corriente eléctrica combinamos hidrógeno y oxígeno para obtener agua. Hay, pues, síntesis cuando se procede de lo simple a lo compuesto, de las
causas a los efectos, de los principios a las consecuencias, de las leyes a los fenómenos, de la esencia a las propiedades. Para saber cuándo hay síntesis debe atenderse al punto de llegada. Solo hacemos síntesis cuando partimos de lo particular para llegar a lo general; en el caso contrario habrá análisis. No debe confundirse la síntesis con la mezcla. La primera parte de elementos simples de un cuerpo para formar otro cuerpo de propiedades diferentes, es decir, hay recomposición; la mezcla, en cambio, reúne los cuerpos ya completos, los cuales no adquieren propiedades diversas sino que conservan un promedio, puede decirse, de las que tenían. La síntesis equivale a la combinación en química. Tampoco debe confundirse la síntesis con la suma, porque en esta se agregan elementos de la misma naturaleza u homogéneos, no para formar otro cuerpo de propiedades diferentes. 2. Clases de síntesis. La síntesis, como el análisis, también se ha clasificado en experimental y racional; además puede ser reproductiva o productiva. a) Síntesis experimental y racional. En primer lugar, la síntesis puede ser experimental o racional, según los objetos sobre los cuales se efectúa, y la síntesis experimental puede ser, a su turno, mental o real. El proceso de estas diferentes clases de síntesis es exactamente el contrario del que corresponde al análisis de la misma denominación o categoría. La síntesis experimental combina los resultados del análisis experimental: leyes, principios, etc., para reconstruir los hechos. Un ejemplo de esta síntesis sería reunir o tomar en cuenta varias leyes: la ley de pesantez, la de la resistencia del aire, la de la velocidad debida a la fuerza expansiva de la pólvora, para llegar a establecer un hecho: la trayectoria del proyectil. Por ejemplo, hace síntesis real el químico que combina hidrógeno y oxígeno por medio de la chispa eléctrica en el endiometro para obtener agua. Pero esta clase de síntesis no es posible en ciertos casos, como cuando analizamos materialmente una flor, la cual no podemos reconstruir y volverla al estado original. En este caso solo se podrá realizar una síntesis mental. Igualmente se hace síntesis mental, cuando el historiador, después de analizar los acontecimientos de una época para descubrir sus causas y leyes, hace luego un estudio de conjunto mostrando las líneas y características generales de la evolución y vida de los pueblos. La síntesis racional o demostración sintética parte de los principios generales más simples y evidentes para concluir de ellos, a manera de consecuencia, el asunto propuesto. Es de uso frecuente en las matemáticas para la demostración de teoremas. Sirve para demostrar lo que ya se sabe; es por excelencia un método de enseñanza. b) Síntesis reproductiva y productiva. Esta clasificación se debe al
propósito perseguido con la síntesis. La síntesis es reproductiva cuando se vuelve a reunir, en las mismas condiciones, los elementos de un todo que habían sido separados por el análisis. Esta síntesis es solo un método de comprobación. La síntesis productiva, la verdaderamente científica, consiste en reunir elementos que se encuentran separados en la naturaleza o en combinarlos variando sus proporciones. Por ejemplo, se hace esta síntesis si se combina el hidrógeno y el oxígeno en proporciones diferentes de las que forman el agua (H2O), verbigracia, en la proporción de dos partes de hidrógeno por dos de oxígeno, para obtener agua oxigenada (H2O2). Este procedimiento se emplea en la industria para producir cuerpos nuevos, los cuales no se encuentran en la naturaleza: jabón, drogas, etc. 3. La síntesis en las ciencias. Los fines de la síntesis no se logran sino mediante la deducción. Para obtener utilidad del empleo de la síntesis debe relacionarse el hecho investigado con la ley o el principio conocido a fin de concluir con una nueva verdad. La deducción no es más que la síntesis racional, por medio de la cual se contraponen juicios que permiten establecer una relación de necesidad lógica entre las ideas. 4. Relaciones de la síntesis y el análisis. La síntesis es, como acabamos de verlo, un método inverso al del análisis, pero no se excluyen sino que se complementan recíprocamente. El análisis y la síntesis son métodos que por su generalidad absoluta dominan en todas las ciencias especiales, y son, por lo mismo, base de toda investigación científica. Por lo general, el análisis es un procedimiento de investigación y la síntesis de exposición y enseñanza, pero en ciertos casos pueden servir para desempeñar el papel contrario, es decir, la síntesis puede utilizarse para el descubrimiento y el análisis para la enseñanza. La síntesis se relaciona con la demostración, que es opuesta a la abstracción. Demostrar consiste en agregar al concepto general una o más notas o caracteres. Así, podemos obtener del concepto genérico pez, los conceptos específicos de pez óseo y pez cartilaginoso. 5. Aptitudes para el análisis y la síntesis. Los espíritus están desigualmente dotados para estas dos operaciones. El analítico es hombre apto para descomponer, pero arriesga perderse en el detalle; en cambio, el espíritu sintético es propio para captar situaciones generales y para construir los conjuntos, pero tiene el peligro de ser sistemático e inexacto, arbitrario e hipotético. Lo ideal sería tener ambas aptitudes científicas, porque por el análisis obtenemos los materiales de la ciencia, mas no la ciencia misma, ya que no hay ciencia de lo particular, y por la síntesis conocemos los principios, las
leyes, las causas, las consecuencias. C. LA INDUCCIÓN 1. Noción. Inducir viene del latín inducere, que significa instigar, persuadir, conducir hacia algo. De aquí tenemos que el método inductivo se pone en práctica cuando nos fundamos sobre la observación y la experiencia que, por sí mismas dan a conocer solo hechos particulares, para extraer de ellas una verdad general. La inducción procede de lo particular a lo general, concluye del hecho a la ley. Por eso LACHELIER la ha definido como “el acto por el cual el espíritu pasa del conocimiento de los hechos al de las leyes que lo rigen” 44. Un ejemplo nos dirá mejor lo que es una inducción: observo que Juan murió, que también Pedro, Enrique y mil hombres más han muerto, entonces podemos llegar generalizando a la afirmación de que los hombres son mortales. 2. Clases de inducción. La inducción puede ser completa o incompleta, según el número de los casos observados y experimentados. a) La inducción se llama completa o totalizante, cuando se funda en la totalidad de los casos observados o presentados por la experiencia. A esta inducción también se le conoce con el nombre de aristotélica, porque fue usada por ARISTÓTELES. Esta clase de inducción puede formularse así: A-B-C-D-E tienen una misma propiedad P. A-B-C-D-E son todos los individuos de un grupo o todas las especies de un género. Luego P es la propiedad del grupo o del género. La inducción completa no es científica, porque no proporciona ningún conocimiento nuevo. Se limita a una simple suma de los casos particulares. Mediante ella no pueden avanzar las ciencias. b) La inducción se denomina incompleta o amplificante, cuando va más allá de los casos observados y afirma, como probable o como cierta, una verdad que comprende también los casos no observados de la misma especie. Esta clase de inducción concluye de algunas experiencias metódicas afirmando la existencia de una ley. Es el razonamiento por excelencia de la ciencia experimental. Se denomina también baconiana por haber sido Francis Bacon el primero que hizo una exposición de ella, aunque Galileo al mismo tiempo la puso en práctica sin tener noticia del sabio inglés. Es uno de los casos de coincidencia debida a la unidad del espíritu humano. El ejemplo que pusimos sobre la mortalidad del hombre pertenece a esta clase de inducción, que es la que constituye el verdadero método científico. Solo a ella nos referimos en adelante.
3. Etapas de la inducción. El proceso inductivo pasa por cuatro etapas: la observación, la formulación de la hipótesis, la experimentación y la formulación de la ley. La observación nos suministra los hechos particulares en número suficiente para concebir y formular provisionalmente la ley que los rige, o sea la hipótesis. Después se procede a efectuar nuevas experiencias apropiadas para verificar la explicación o hipótesis. Una vez que hemos verificado la hipótesis, esta se convierte en ley. Algunos autores reservan el término inducción para la operación por medio de la cual la mente sube al conocimiento de la ley que rige los fenómenos particulares observados y experimentados. Para otros, es todo el proceso descrito. 4. Fundamento de la inducción. La inducción amplificante plantea el problema filosófico de su fundamento, porque, como hemos visto, la conclusión (la ley) es más general que las verdades de las cuales se parte (los hechos). Esta generalización parece a primera vista arbitraria y que viola una de las reglas del silogismo, en virtud de la cual “los términos en la conclusión no deben tener mayor extensión que en las premisas”. Esto ha llevado a los lógicos a plantearse el problema de la legitimidad de la inducción, o el de saber por qué se autoriza al investigador para ampliar la ley a los casos similares no observados para todos los tiempos y para todos los lugares. Sin embargo, la inducción científica se justifica plenamente. El principio racional que sirve de base al racionalismo es el que C LAUDIO B ERNARD denomina “determinismo universal” de la naturaleza, y que otros llaman principio de las leyes, principio del orden o principio de la uniformidad de acción de las fuerzas naturales. La naturaleza no es caprichosa, se ha afirmado constantemente. “En las mismas circunstancias, los mismos antecedentes son seguidos de las mismas consecuencias”. También se ha razonado de la siguiente manera para legitimar la inducción: “La naturaleza o esencia de los seres es invariable. Las leyes de la naturaleza son constantes. En las mismas circunstancias las mismas causas producen los mismos efectos”. Pero no basta esta explicación para quedar plenamente satisfechos. Debemos averiguar por qué existe este determinismo que hace inmutable las leyes que rigen la acción de unos seres en otros y la formación interna de los mismos. Este determinismo lo explican los filósofos por los principios de causalidad y finalidad. Ahora, ¿por qué se pasa de los fenómenos particulares a la ley general? Dos explicaciones se han dado sobre el particular. Los empiristas sostienen que es debido a pura experiencia sensible. Observando cuidadosamente que dos cosas se comportan de la misma manera en iguales circunstancias, es dable concluir que siempre se seguirán comportando así.
La otra explicación, la que en realidad nos satisface, es la que refuerza la experiencia con los siguientes principios de razón: a) Las esencias son inmutables. Por ejemplo, el agua es H2 y O, o no es agua, y b) Cada ser obra de acuerdo con su naturaleza. Entonces es fácil deducir lo siguiente: si cada ser obra de modo natural y esencial de acuerdo con su naturaleza, que es inmutable, bastará con conocer, mediante el examen de un número limitado de casos, que el modo de obrar de un ser es esencial para extenderlo lógicamente a los demás casos análogos. Para saber cuándo el modo de obrar de un ser es esencial, debemos examinar su actividad a través de todas las circunstancias posibles que puedan influir en ella. Estas circunstancias son especialmente las de tiempo, modo, lugar y cantidad. Si sometida la actividad de un ser a las varias condiciones posibles, su obrar no cambia, habrá que tenerlo por esencial. 5. Principios de la inducción. Para que por medio de la inducción se llegue a formular una ley de valor científico, se hace indispensable que el pensamiento en su marcha lógica tenga en cuenta los cuatros principios siguientes: a) Cuando una característica conviene como predicado a varias especies de un mismo género, es probable que esa característica convenga como predicado a todas las especies y, por consiguiente, a todo el género. b) Si a un sujeto puede aplicarse como predicado un conjunto de caracteres o notas, existirá la probabilidad que también convenga como predicado de dicho sujeto todo el contenido del cual forman parte aquellos caracteres. c) Los hechos a los cuales se extienda la ley deben ser idénticos a los observados, y la causa debe ser tomada en su sentido total y completo. d) En determinados casos debe entrar en la formulación de la ley la cantidad. Por ejemplo, la estricnina mata, pero en cierta cantidad. D. LA DEDUCCIÓN 1. Noción. Al estructurar y darle forma definitiva a la lógica, ARISTÓTELES creó el método deductivo como forma del razonamiento. La deducción parte de una proposición general para llegar al conocimiento de lo particular que dimana como consecuencia de aquella; ella concluye de la ley a los hechos particulares, del principio a las consecuencias, de la causa a los efectos. Por ello se le ha definido como “el procedimiento que de principios generales saca conclusiones particulares”. 2. Clases de deducción. Los autores de lógica clasifican la deducción desde varios puntos de vista, así:
a) En primer lugar, puede ser matemática, que parte de nociones a priori elaboradas por la misma mente; científica, que parte de leyes comprobadas experimentalmente, y filosófica que parte de los primeros principios de la razón o de verdades comprobadas por la experiencia, si se quiere que sus conclusiones tengan valor real. b) En segundo lugar, la deducción se denomina directa, si lo particular se deduce de lo general sin intermediario, e indirecta, si lo particular se deduce de lo general mediante la comparación con una tercera proposición (es el silogismo). c) En tercer lugar, la deducción puede ser formal y constructiva. La deducción formal es la que reviste la forma silogística. Un ejemplo sería el siguiente: todos los hombres son sujetos de derecho: Juan es hombre; luego Juan es sujeto de derecho. Por el ejemplo anterior se desprende que el silogismo es la argumentación en que se comparan dos extremos con un tercero, para descubrir la relación que tienen entre sí. En el ejemplo dado los dos extremos son sujetos de derecho y Juan, que se comparan con el tercero, hombres, y de aquí se deduce que el atributo sujetos de derecho conviene a Juan. Los extremos comparados se llaman términos o premisas; el término que contiene la proposición universal se llama premisa mayor; el que contiene la comprobación particular, menor, y de la aplicación de la primera a la segunda se obtiene una conclusión. La deducción formal o silogismo es más bien un medio de exposición y de refutación que de descubrimiento. La deducción constructiva, en cambio, permite acrecentar nuestros conocimientos. Esta clase de deducción es la que tiene un empleo cada vez más vasto en las ciencias experimentales, que son esencialmente inductivas. Después que una ley ha sido inducida, la deducción sirve para sugerir nuevas hipótesis como consecuencia de otras más generales. Conduce al descubrimiento de hechos y de leyes aún desconocidos. Así, la ley de gravitación llevó a concebir la forma elipsoidal de la Tierra (antes se creía que era esférica). También la deducción constructiva permite combinar muchas leyes para derivar una nueva. Por ejemplo, de la combinación de las leyes de la gravitación y de la hidrostática se obtuvo la ley de las mareas. 3. Papel de la deducción en las ciencias. Por medio de la deducción se sacan de los descubrimientos científicos sus aplicaciones técnicas o sus consecuencias prácticas. De las leyes de la electricidad se han deducido los medios de evitar sus efectos perjudiciales (pararrayos) y de obtener sus beneficios (la luz eléctrica). Otro papel importante de la deducción es el de enlazar lógicamente unos con otros nuestros conocimientos adquiridos por la inducción. Esto indica que los dos métodos no se excluyen, sino que se combinan frecuentemente en la investigación científica.
Para que la deducción tenga valor científico hay que tomar muchas precauciones, porque se necesita siempre que la proposición general o premisa mayor en el silogismo sea una verdad comprobada, de suerte que no ofrezca la menor duda. Esto implica que previamente se ha procedido por inducción a comprobarla. E. LA DEFINICIÓN 1. Noción. La definición no es en sí misma un método de investigación, pero es una operación mental solidaria con la clasificación y la división. Está tan íntimamente ligada a la clasificación que sin esta no se puede definir, pero tampoco se puede clasificar sin definir. Definir viene del latín finere, que significa ‘limitar’, ‘precisar’. Por ello etimológicamente definir quiere decir limitar, circunscribir una idea, precisar en pocas palabras un conocimiento. Muchas veces una idea nos presenta el objeto vaga e imprecisamente. Entonces, para verlo con sus límites precisos a fin de evitar confusiones, debemos definir la idea que lo representa. Esta definición nos presenta el objeto haciéndonos ver con claridad sus elementos fundamentales. Esto nos significa que la definición no es otra cosa que el análisis de la comprensión de una idea con el objeto de obtener sus elementos o notas fundamentales. Toda definición está formada por una proposición recíproca en la que el predicado expresa la esencia del sujeto. Se dice que la proposición es recíproca, porque en ella el sujeto y el predicado son conceptos equivalentes, es decir, de la misma extensión. Por lo tanto, el sujeto puede hacer de predicado y éste de sujeto. Así, hacemos la siguiente definición: “Hombre es un animal racional”, la proposición recíproca equivalente será: “Un animal racional es un hombre”. Se dice que el predicado expresa la esencia del sujeto, porque se define siempre por las propiedades y caracteres primitivos y fundamentales y no por los secundarios y derivados. Pero en este caso se trata solo de una especie de definición: la denominada real. Según esta concepción, “definir es resumir en una proposición los caracteres esenciales de un ser, de un objeto o de una idea” 45. Pero otros autores consideran también como definición la que han denominado nominal, y, por consiguiente, dan una definición más amplia de definición, diciendo que es “la proposición que sirve para darnos a conocer el significado de una palabra o la naturaleza de una cosa”. 2. Clases de definiciones. Las definiciones pueden ser nominales o de nombres y reales o de cosas. a) Definiciones nominales. Estas son las que fijan y precisan el sentido de las palabras. A su vez son de varias clases: etimológicas, convencionales y usuales. Son definiciones etimológicas las que explican el origen de una palabra,
descomponiéndola en sus elementos materiales, si es el caso. Ejemplo: filosofía es amor a la sabiduría, porque viene de las palabras griegas philo, que significa ‘amor’, y shophia, ‘sabiduría’. Definiciones convencionales, arbitrarias o privadas, son las que dan a conocer el sentido especial en que un autor emplea una palabra para un uso determinado. Es frecuente el empleo de esta clase de definiciones en la literatura. Por ejemplo: “la vida es el tránsito entre dos eternidades”. Son usuales o comunes las definiciones que expresan el sentido en que ordinariamente se toman las palabras. Ejemplo: casa es una construcción que tiene generalmente cuatro paredes y un techo. Para un arquitecto casa es algo más complicado. b) Definiciones reales. Estas son las que nos dan a conocer la naturaleza de las cosas. Por ejemplo: “el hombre es un animal racional”. Debemos advertir que definir una cosa no consiste en mostrarla como existe en la realidad, porque los individuos son indefinibles. De suerte que la definición real nos presenta los elementos que constituyen las cosas. Las definiciones reales, según su forma, pueden ser esenciales o descriptivas. Son esenciales las definiciones que nos dan a conocer las cosas por sus elementos constitutivos esenciales o reales. La esencia de todo ser la forman el género próximo y la diferencia específica, por lo que tenemos que en el orden lógico la definición esencial se hace enunciando estos elementos. Género próximo es la clase inmediatamente superior en la que un concepto puede comprenderse. Diferencia específica son las cualidades o caracteres que distinguen la especie del género. Tomemos el siguiente ejemplo: “El hombre es un animal racional”. En esta definición, animal constituye el género próximo, porque designa la clase inmediatamente superior con respecto a hombre, y racional es la diferencia específica, por ser la cualidad que distingue la especie humana de los demás animales. Otro ejemplo de definición esencial es el siguiente, que nos indica los elementos constitutivos: “El rectángulo es un paralelogramo que tiene los cuatro ángulos rectos y los lados contiguos desiguales”. Definiciones descriptivas son aquellas que dan a conocer las cosas enumerando sus propiedades y accidentes principales que sólo pueden aplicarse al objeto definido. Son propias de las ciencias naturales y sirven para definir las especies, los animales, las plantas, etc. Por ejemplo: “El hombre es un animal risible”. A su turno, la definición descriptiva puede ser propia, accidental, genética, causal, teleológica y analítica.
La definición descriptiva se llama propia cuando toma en cuenta las cualidades y propiedades que emanen de la esencia del objeto: por ejemplo, “el cuerpo es un ser dotado de extensión, inercia, peso y medida”. Se denomina accidental la definición descriptiva que nos da a conocer el objeto por sus cualidades accidentales externas. Por ejemplo: “El cobre es un metal de color rojo característico, muy dilatable y maleable, buen conductor del calor”. Genéticas son las definiciones que indican el modo peculiar y exclusivo de producirse los objetos o el modo como se han engendrado. A esta clase de definición pertenecen muchas dadas por la geometría. Por ejemplo: “la circunferencia es una curva cerrada y plana formada por un punto que gira a igual distancia de otro fijo interior llamado centro”; o esta otra: “línea es el camino que deja un punto al moverse”. Causal es la definición que da a conocer un objeto por medio de su causa eficiente. Por ejemplo: “Eclipse de sol es el oscurecimiento de su luz por la interposición de la Luna entre él y la Tierra”. Se llama teleológica la definición que se hace indicando la finalidad exclusiva de una cosa. Es de este tipo la siguiente definición: “Historia natural es la ciencia que tiene por objeto el estudio del globo terrestre y de los seres que viven en él”. Es analítica la definición descriptiva que descompone el objeto para explicarlo, mediante sus componentes. Ejemplo: “el agua es la combinación de dos partes de hidrógeno y una de oxígeno”. Tenemos que observar que algunas ideas no pueden ser definidas por su esencia en razón de su universalidad. Esto sucede con la idea de ser y, en general, con todas las ideas trascendentales. En estos casos sólo se pueden dar definiciones descriptivas como, por ejemplo, la del ser: “es todo lo que existe o puede existir”. 3. Reglas de la definición. Estas son cuatro, a saber: a) La definición debe ser completa, es decir, no debe contener ni más ni menos de lo definido. Se conoce que se ha cumplido esta regla cuando la proposición recíproca a la que contiene la definición es verdadera. Ejemplo: el hombre es un animal racional; su recíproca: un animal racional es un hombre. Por lo general se viola esta regla cuando la definición es demasiado amplia o demasiado estrecha. Ejemplo en que es demasiado amplia: el triángulo equilátero es una figura cerrada por tres lados; su recíproca no es verdadera: toda figura cerrada por tres lados es triángulo equilátero. Se requiere además que todos los lados sean iguales. Ejemplo en que la definición es demasiado estrecha: triángulo es una figura cerrada por tres lados iguales; su recíproca es falsa: la figura cerrada
por tres lados iguales es el triángulo. Deja por fuera los triángulos tri ángulos no equiláteros. b) La La d defini efinición ción debe debe ser más más clara que lo definido. Esto se se debe debe a que que el objeto de la definición es aclarar y precisar las ideas, lo cual exige que la definición definici ón se se haga haga por medio de términos ya definidos y expli explicad cados. os. En consecuencia, no debe entrar nunca en la definición el término definido ni hacerse con términos oscuros y vagos, ni mucho menos con términos metafóricos, salvo el caso caso en que la metáfora metáfora esclar esclarezca ezca el objeto. Ejemplo de mala definición: “La vida es el conjunto de las propiedades vitales que resisten a las físicas físi cas”” (BICHOT). c) En la definición definici ón deben preferirse preferi rse los términos términ os positi positivos. vos. Naturalmente Natural mente esta regla no se aplica a aquellas cosas que conocemos por la remoción o eliminación de otras, porque en estos casos se nos aclara lo que debemos definir. definir. Ejemplo: “extranjero es el que no es nacional”; nacional ”; lo inconmensurable es lo que no n o puede ser medido. d) La definición debe ser breve, es decir, que comprenda únicamente lo necesario. 4. Utilidad Util idad de la definición. definici ón. La utilidad util idad de las definiciones defini ciones en la investigac investi gación ión científica cientí fica es innegab inn egable. le. Sirven Sir ven para abreviar la exposición científica, porque una vez definida una cosa determinada, basta en lo sucesivo nombrarla para saber de qué se trata sin tener que explicarla cada vez de nuevo. Además, las definiciones sirven para aclararnos y fijarnos los conceptos y las nociones, los que una vez establecidos evitan las discusiones inútiles y los desacuerdos desacuerdos sobre sobre el alcance de las ideas o los términos empleados empleados.. Por ello ell o aconseja PASCAL “no emplear más términos que los que se ha tenido el cuidado de definir defin ir””. DESCARTES exigía nociones claras y distintas de las cosas, y esto no se logra, según él, sino cuando los términos que las designan están rigurosamente definidos. Por otra parte, las definiciones nos dan a conocer la naturaleza de las cosas y sus propiedades esenciales; fijan el contenido de las ideas, permitiéndonos su examen crítico, y, por último, derraman mucha luz sobre el asunto tratado, porque una buena definición es, a veces, el producto de un trabajo a fondo sobre una materia, la cual sintetiza y aún nos permite saber cómo cómo está dividida. F. LA CLASIFICACIÓN 1. Noción. Producto del análisis análi sis y la síntesis es la clasificación. Esta consiste en la distribución de una multiplicidad de individuos u objetos en grupos y subgrupos subgrupos según sus semejanzas y diferencias. diferen cias. Bien ha dicho dicho FRANCESCO CARNELUTTI46 que clasificar es distribución de los objetos en grupos homogéneos y que la homogeneidad está determinada por la comunidad o
identidad identi dad de un número mayor mayor o menor menor de caracteres. caracteres. Por ello ell o la clase clase no es más que que un u n grupo gru po homogéneo homogéneo de objetos. La clasificación ordena los objetos, las ideas y los conceptos lógicamente; es uno de de los principales principale s métodos métodos de sistematización y exposición. exposición. En términos generales, incluye a los individuos en las especies, estas en los géneros, los géneros en otros superiores. A partir de los individuos indi viduos la clasificación, como una vasta pirámide, se estrecha hasta terminar en un objeto o concepto concepto límite, lí mite, más más allá all á del del cual no es posible posible ir. ir. Para algunos lógicos, este concepto extremo es algo, para otros es la noción pura del objeto o el ser en general. 2. Proceso de la clasificación. Expresa CARNELUTTI que la observación de objetos singulares es apenas un paso en el proceso cognoscitivo, el cual no significa mayor cosa para la ciencia, la que es no tanto conocimiento de la naturalez natur alezaa como como de las reglas de la naturaleza. natural eza. La cienci cienciaa trata de establecer relaciones entre los fenómenos47. Cada objeto que observamos es distinto de los demás y en ello consiste su realidad real idad y concreción. concreci ón. Pero cuando comparamos dos o más objetos, observamos observamos que hay entre ellos semejanza y diferencias. diferen cias. Esto quiere decir que el proceso de clasificación tiene dos etapas: la observación simple y la observación observaci ón comparada o comparación. Así, pues, que la comparación encabeza la clasificación. La comparación de los objetos nos pone de presente sus cualidades o caracteres, los cuales mentalmente mentalmente abstraemos de los objetos objetos observados. observados. La comparación puede llevarse a cabo no sólo entre los datos de la observación de los objetos sino también entre los resultados de la clasificación (las clases) en grados sucesivos. Para hacer una clasificación debemos atender siempre a lo que se llama criterio criter io o índice de de la clasifi clasificac cación. ión. Este es la cualidad o característi característica ca escogida escogida para el agrupamiento, o sea la base por la cual se determina la homogeneidad o heterogeneidad heter ogeneidad de los objetos objetos o conceptos conceptos.. Este cri criteri terio o de de cclasifi lasificac cación ión puede consistir en una relación, en un principio o en una propiedad común o diferencial. Es notorio que los resultados de la clasificación variarán de acuerdo con el criterio que se elija, porque en la proporción de una característica dos o más objetos pueden ser similares, mientras que en la proporción de otra pueden ser diver diversos sos.. Así, al clasifi clasificar car los libros li bros de una biblioteca podem podemos os ordenarlos ordenarl os por la materia de que tratan, o por la época en que se escribieron, o por los autores, o teniendo en cuenta todas todas estas características al al mismo tiempo. En este último caso, al variar la proporción de las características pueden variar los grupos gru pos.. La clasificación al crear las especies y los géneros es el resultado de una síntesis, que se resuelve en el descubrimiento de los caracteres comunes en
los objetos objetos diversos o de la unidad uni dad en la multiplicidad multipli cidad.. Esta construcción construcción es útil a la investigación científica, porque establece la primera relación de los fenómenos que observamos para elaborar el dato con el cual hemos de trabajar. 3. Clases de clasificación. La clasificación puede puede ser ser artificial artifi cial o natural. natur al. a) La clasificación artificial. Es aquella que se hace atendiendo únicamente a caracteres demasiado aparentes, superficiales y visibles, es decir, de poca importancia. Sería, Serí a, por ejemplo, artificial artifi cial la clasificación de de los libros li bros de una biblioteca en razón de su tamaño o color. color. De este tipo fue también también la l a que hizo LINNEO de las plantas al agruparlas según el número de estambres y pistilos de sus flores, y la de BUFFON que agrupó a los animales según el criterio de la utilidad util idad que prestan al hombre. hombre. Estas clasificaciones tienen tien en valor valor práctico, porque ayudan a la memoria, pero carecen de valor científico, ya que no nos suministran ningún conocimiento de los caracteres esenciales o constitutivos de los seres, ni de las relaciones naturales que puedan existir entre ellos. b) La clasificación natural. Es aquella que se hace teniendo en cuenta las afinidades profundas y esenciales de los seres, tratando de reproducir el orden mismo mismo de de la naturalez natur aleza. a. Sería Serí a de de este este tipo la ordenación de de los libros li bros por la materia de que tratan o su contenido; también la que hace la zoología al distribuir los animales en especies, éstas en géneros, los géneros en órdenes, los órdenes en clases y éstas en tipos. 4. Reglas Reglas de de la clasificación. La clasificación para para que sea lógica debe debe hacerse conforme a las siguientes cuatro reglas: a) Debe ser completa, es decir, que en ella deben quedar comprendidas todas las cosas cosas que se quieren quier en clasificar clasifi car,, sin que haya lugar a residuos. resi duos. b) Debe ser opuesta, en el sentido de que los grupos del mismo grado no puedan ser incluidos inclui dos unos en otros. Así, la clasificación que se hiciera hicie ra de los animales en mamíferos, felinos, aves, reptiles, etc., no cumple esta regla porque los felinos son mamíferos. c) Los individuos clasificados no deben ser comprendidos en más de un grupo a la vez. d) Debe buscarse que haya más semejanza entre las cosas incluidas en un mismo grupo que entre las que pertenecen a grupos distintos. 5. Utili Uti lidad dad de la clasificación. Para las ciencias es de gran utilidad utili dad la clasificación, sobre todo porque proporciona las siguientes ventajas: a) Por la clasificación abarcamos de un modo general todos nuestros conocimientos y percibimos con más claridad y facilidad las relaciones entre los seres seres o los conceptos conceptos.. Por ejemplo, la relación rel ación que existe entre el contrato de trabajo y el de arr arrendamiento. endamiento. Por otra parte, parte, al determinar los caracteres caracteres esenciales de una cosa, se hace posible extenderlos a todas las cosas de la misma especie.
b) La clasificación reduce el número de los objetos que deben ser conocidos. conocidos. Por esta razón es un poderoso poderoso auxiliar auxili ar de la memoria, memoria, que sin sin ella ell a no podría apreciar el conjunto de individuos o conceptos y retener sus nombres y característi características cas.. La clasificación reduce los numerosos seres a la especie; la variedad de éstas se agrupan en los géneros, y así sucesivamente hasta alcanzar la esencia de los seres, reduciendo su comprensión. Se ha dicho con razón que el hombre lo ha clasificado todo por conveniencia práctica y por obedecer a la tendencia natural del espíritu humano de reducir todos los seres a la unidad. c) Para la ciencia del derecho la clasificación es un instrumento de extraordinari extraordin ariaa importancia. Al respecto dice CARNELUTTI: “Conviene que los teóricos del derecho se den cuenta de la función y de la importancia de la clasificación e igualmente comprendan cómo y por qué si la observación no va seguida de la clasificación, no sirve para nada” 48. G. LA DIVISIÓN 1. Noción. Noción. La división, división , aunque en el fondo es semejante semejante a la clasificación, se distin distingue gue de esta en el procedimiento. procedimiento. La clasifi clasificac cación ión se hace partiendo de varios objetos, de múltiples conceptos; en cambio, la división procede de arriba para abajo, del todo hacia las partes, del género a la especie, de la unidad uni dad a la plu plurali ralidad dad.. La divi división sión parte de de conceptos conceptos muy general generales, es, esto es, es, de poco contenido (comprensión) y mucha extensión, y desciende poco a poco a conceptos conceptos de contenido mayor (comprensi (comprensión) ón) y extensión exte nsión más limitada. li mitada. La división la podemos definir como la distribución de un todo en sus partes o como como “la operación operación que analiza anali za la extensión de una idea”. idea”. Sin embargo, hay que advertir que no todas las partes de un “todo” deben ser enumeradas, sino que basta con las l as fundamentales. 2. Clase Cl ase de “el todo”. todo”. El todo puede puede ser: a) Natural, si sus sus partes partes forman un ser ser,, uno por por naturaleza. natural eza. Ejemplo; el hombre. b) Accidental, si si las partes partes no forman un ser ser por naturaleza. naturalez a. Ejemplo: el hombre y su vestido. c) Real, es el todo que consta de partes distintas independientemente de toda consideración intelectual; y estas pueden ser esenciales, integrales o constitutivas y yuxtapuestas. y uxtapuestas. El todo real formado de partes esenciales es el que está integrado por elementos sin los cuales no existiría el objeto. Ejemplo: el cuerpo y el alma en el hombre. El todo real formado por partes integrales es aquel que está constituido por elementos que están unidos materialmente pero que pueden separarse. Por ejemplo, son parte integrales en el hombre la cabeza, las manos, los pies, el tronco, etc.
El todo real formado por partes yuxtapuestas es aquel cuyos elementos integrales no están unidos materialmente, sino colocados unos encima de otros. Por ejemplo: las piedras en un montón. d) Todo real mental, es aquel cuyas partes pueden diferenciarse solo mediante una consideración de la mente, lo cual puede ocurrir de dos maneras: 1) Cuando consideramos una noción como integrada por el género próximo y la diferencia específica. Ejemplo: el hombre es un animal racional; 2) Cuando consideramos una noción en cuanto encierra los individuos a quien se aplica. Ejemplo: el hombre en cuanto encierra a Juan, Pedro, etc. En el primer caso visto se considera la comprensión, y en el segundo la extensión. La división se llama dicotómica, si se separan las partes de un todo en dos; tricotómica, si en tres, y politómica, si en más de tres. La división ofrece a las ciencias la misma utilidad de la clasificación.
CAPÍTULO III LOS MÉTODOS JURÍDICOS La cuestión relativa a los métodos específicamente jurídicos ha preocupado, y desde hace mucho tiempo, a los estudiosos del derecho. Se ha preguntado si existen métodos específicamente jurídicos. Para resolver este interrogante debemos referirnos a dos tendencias generales sobre los métodos especiales: la de la universalidad de los métodos y la de la pureza de los métodos. 1) La tendencia de la universalidad de los métodos, sostenida por DESCARTES y LEIBNIZ, quiere aplicar a la investigación de la verdad en todos los órdenes el método matemático. Pero ésta posición es criticable porque olvida “no sólo que hay multitud de conocimientos que nos llegan por vía de autoridad, sino también que las dudas muy de ordinario recaen sobre los objetos de inmediata experiencia en que los sentidos, que forzosamente han de mediar, distan mucho de ofrecernos los datos con la precisión y certeza propia de la ciencia matemática” 49. Consecuentes con esta tendencia algunos autores consideran el derecho como un producto de la naturaleza (POST y EDUARDO PICARD), al cual le son aplicables los métodos llamados “físicos” y los métodos de otras ciencias ni más ni más. Para ellos no hay métodos jurídicos50. 2) La segunda tendencia, denominada “pureza del método”, afirma, al contrario, la existencia de métodos propios del derecho. Entre sus sostenedores tenemos a MAGGIORE y la escuela de Viena. En 1926 Maggiore ve en esta tendencia una “especie de doctrina de Monroe aplicada a la jurisprudencia”. Al respecto dice: “El derecho para el jurista. El derecho tiene su contenido, un campo de acción, un procedimiento lógico propio que no tiene nada que ver con los de la filosofía, la política, la sociología y la economía” 51. Compartimos plenamente los puntos de vista de la tendencia de la “pureza del método”, hoy afirmada por la totalidad de los juristas. En verdad que por constituir el derecho una realidad específica, su estudio e investigación requiere de métodos con peculiares características. No es posible trasplantar a su esfera cualquier método válido para otras disciplinas, aunque se expresa también que la metodología jurídica no puede tener tampoco una independencia absoluta en relación con la metodología de las otras ciencias52. ¿Cuáles son los elementos básicos y esenciales del método jurídico? Según BADENES GASSET, el elemento típico y esencial es el juicio. Este implica una decisión concreta sobre un hecho y la aplicación también de una norma concreta. El juicio es la sustancia de la actividad jurídica, ya sea del juez, del investigador o del legislador. Por esto es el soporte teórico-cognoscitivo del método jurídico. Pero el citado autor advierte que, sin embargo, la idea de la
multiplicidad y diversidad de los métodos, cada uno aplicable separadamente a las distintas ciencias, es en principio inexacta. Esto, porque en su sentido más amplio la ciencia es una, y en consecuencia, todos los métodos deben concurrir a promover y desenvolver el conjunto de las disciplinas. Pero esto no obsta para que se adapten los diversos procedimientos a la naturaleza de los objetos específicos de las distintas disciplinas53. Establecido que existen métodos específicamente jurídicos, debemos ahora indagar cuáles son esos métodos. Para ello debemos comenzar por afirmar que el derecho es ciencia y es técnica o arte. Como objeto de ciencia tiene métodos científicos y como objeto de arte tiene procedimientos técnicos, todos adecuados a su naturaleza y a los resultados prácticos que se buscan con él al crearlo o aplicarlo. Ahora bien, para determinar cuáles son los métodos propios del derecho debemos previamente indagar cuál es el objeto de la investigación jurídica. De esta ya hemos dicho que es la actividad o conjunto de diligencias que tienen por objeto la obtención de un saber nuevo en el campo del derecho. Precisa entonces averiguar qué saber nuevo se puede adquirir del derecho. A este respecto podemos considerar que situados en una época dada el derecho se nos puede presentar como un conjunto de normas de convivencia social impuestas por la necesidad de esa convivencia y cuyo incumplimiento acarrea una sanción de carácter obligatorio, que tuvo vigencia en el pasado o que está vigente o que deseamos se establezca, bien para modificar las normas vigentes o bien para regular nuevas relaciones sociales. Desde el punto de vista científico, el derecho mirado por el ángulo de su existencia histórica puede ser objeto de investigación para determinar lo que es, las causas de su existencia, sus relaciones con otros sistemas jurídicos y los resultados de su aplicación a los hechos concretos de la vida. El objeto de la ciencia del derecho es el conocimiento de las normas del derecho vigente en su verdadero significado y alcance. Por consiguiente, la ciencia jurídica es una disciplina meramente reproductiva y con carácter dogmático. Es reproductiva porque su objeto es reproducir, explicándolos y sistematizándolos, los preceptos normativos que le suministran las fuentes del derecho vigente. Así que la investigación científica del derecho consistirá concretamente en indagar qué normas jurídicas están vigentes en un país determinado en una época dada y cuáles son sus verdaderos significados y alcance. Según esta concepción de la investigación científica del derecho, tenemos que los métodos propios de la ciencia jurídica son los de interpretación, porque son los únicos de que se vale que no convienen al objeto de otras ciencias. Pero además el derecho es arte o técnica, ya que ha sido creado o “constituido” por el hombre para lograr un fin. Como arte el derecho tiene también sus procedimientos propios, como el de aplicación de la norma a los
casos concretos y los de elaboración de las normas o creación del derecho. Aunque estos métodos no son propios de la investigación científica del derecho, los vamos a estudiar también en este capítulo, porque tanto los métodos científicos como los procedimientos técnicos se combinan frecuentemente en la labor del jurista. De lo expuesto sacamos que, en general, los métodos jurídicos se refieren a la interpretación de la ley, a la integración del derecho y a la creación del mismo. El profesor MIGUEL BETANCOURT en sus conferencias de derecho civil (Parte general) dictadas en la Universidad Nacional de Colombia, al considerar lo referente a los métodos jurídicos parte de la función del jurista, que para él es doble, a saber: la científica y la técnica. El científico del derecho es el que esclarece o dilucida el contenido del derecho, sea del derecho actual, sea del derecho antiguo y esclarece ese contenido elaborando los principios directores del derecho que sea objeto de su estudio y ordenando toda la materia en una construcción unitaria. Por consiguiente, el científico del derecho hace a la vez dos cosas: dogmática y sistemática. Hace dogmática cuando elabora los grandes principios del derecho, y sistemática, cuando hace la exposición ordenada y unitaria de esos principios. El técnico del derecho es el que verifica hasta qué punto determinado derecho y positivo corresponde a nuestras concepciones y necesidades actuales, es decir, que la función del técnico consiste en la apreciación crítica del derecho positivo y la proyección del derecho futuro. En otros términos, la función del técnico viene a ser la creación de la norma. Expresa el citado profesor que en esta labor predomina la técnica, aunque también la creación del derecho se apoya en una labor científica. Pero el conocimiento del derecho positivo supone también su aplicación. De esto se desprende que dentro de la función de conocer el derecho hay otro aspecto, que es el técnico jurídico, en virtud del cual se hace uso de un conjunto de reglas sobre la manera de aplicar el derecho. Mas para aplicar el derecho no le basta al jurista estudiar las normas escritas sino que además tiene en ocasiones que crear la norma, porque el derecho escrito no previó el caso concreto. Esta creación se llama investigación o integración del derecho y consiste en que el jurista tiene que recurrir a la costumbre o a la jurisprudencia o a los llamados principios generales de derecho para buscar la norma aplicable a ese caso. De las consideraciones anteriores concluye el profesor BETANCOURT, afirmando que los métodos del derecho hacen relación al conocimiento del derecho positivo, a la aplicación de este derecho y a la construcción y creación de ese mismo derecho. Por consiguiente, estamos de acuerdo en cuanto a los campos en que se aplican los métodos del derecho, métodos que son científicos
y técnicos y que se emplean simultáneamente en las diferentes fases de la vida jurídica. Sección I. Métodos de interpretación de la ley A. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Necesidad e importancia de la interpretación. Dice DU P ASQUIER que los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que promueve la interpretación del derecho y que se asombran porque los redactores de las leyes no hayan tenido éxito para elaborar textos bastante claros a fin de que su manejo sea exento de incertidumbres. Agrega que esto es desconocer la infinita diversidad de los hechos reales, ya que estos no se dejan comprimir en fórmulas indelebles; ellos se burlan de todas las previsiones. Y además, las situaciones para las cuales habían sido concebidas las disposiciones legales se transforman54. La ley está hecha para ser aplicada a los casos concretos de la vida social. Pero por ser característica de la ley su generalidad y abstracción, su aplicación a los casos concretos presenta con frecuencia grandes dificultades. Para poder aplicar con precisión una regla de derecho, se hace indispensable conocerla, y conocerla es saber su verdadero sentido y alcance. En esta indagación consiste precisamente la interpretación de la ley. La importancia que tiene la interpretación de la ley nos la dice CARLOS LOZANO Y LOZANO al considerarla como “la materia que constituye la base misma de los estudios jurídicos” 55 y al estimar inexplicable, deplorándolo, la falta de un curso acerca de la interpretación de la ley en las escuelas de derecho56, curso por el cual propugna para impedir que los abogados se conviertan en leguleyos, a fin de “tratar de que consideren al menos como meta lejana de su esfuerzo, como guía e ideal de su conducta, el ejemplo de los grandes maestros” 57. El ilustre maestro colombiano nos dice además, que precisamente lo que diferencia al rábula o tinterillo del respetable abogado litigante, y a este del verdadero jurisconsulto, es su diversa posición frente a la ley escrita. Para demostrarlo nos hace los retratos correspondientes, con una maestría de brillante escritor. Veámoslo, haciendo un resumen de su exposición al respecto: el rábula ve la ley fragmentariamente, rudimentaria y casuista, con “el propósito, no de descubrir su alcance y significación, y las razones que le dieron origen, sino la manera de hacerla servir particulares intereses, más o menos sórdidos; trata por lo tanto de forzarla, de contrahacerla, extenderla o restringirla sin otro criterio que el de servir a su cliente perjudicando a la contraparte, por lo general con ignorancia o falta de cultura, pero más frecuentemente con malicia y ausencia de escrúpulos”. En tanto que el abogado respetable procede en busca del auténtico significado de la ley, y después de analizar honestamente dónde se hallan la razón y la justicia, “no
trata de deformar los textos, ni de atribuirles un contenido contrario a su naturaleza y finalidades; procura investigar y argumentar de acuerdo con la verdad y la lógica, pero no se eleva a la consideración de los principios más altos, de las necesidades sociales más vastas, a las construcciones científicas más profundas, por falta de una inteligencia igualmente fuerte en el campo analítico y en el sintético, por falta de una ágil capacidad de asociación de las ideas, de una preparación filosófica y una cultura suficientemente general que le permita apreciar las relaciones distantes entre los hechos y el origen, desenvolvimiento y leyes de los fenómenos sociales”. En cambio, el jurisconsulto no sólo se limita a contemplar la ley y a buscar su verdadero sentido, sino que “recurre ante todo a la ciencia, a los principios generales, a la naturaleza de las cosas y observa en qué medida la ley los consagra o se separa de ellos. Este punto de partida le permite no solo entenderla sino analizarla, criticarla. Y esta crítica le permite llegar a una interpretación más elevada y más amplia; le permite extraer todas sus proyecciones y repercusiones naturales, aun dentro de un texto mal redactado y estrecho”. Está ampliamente capacitado para darle a la ley “su puesto exacto dentro de un cuadro general, que debe ser coherente, lógico y armónico, y presidido por la noción de equidad”. Y los jurisconsultos con mente superior no solo se limitan a estudiar o conocer el derecho “sino que lo crean, es decir, considerando el inmenso acervo de hechos, procesos y fenómenos que constituyen la realidad, acometen la tarea de clasificarlos, sistematizarlos y reglamentar su acción y desenvolvimiento” 58. La diferencia entre el abogado y el jurista la hace C ARLOS MEDELLÍN FORERO comparándolos con el virtuoso y el verdadero intérprete de la música, respectivamente59, que es equivalente a lo que C ARNELUTTI expresa con los nombres de operadores y centíficos del derecho60. 2. Concepto de interpretación. En términos generales se entiende por interpretación el acto mental de desentrañar el sentido de una expresión, es decir, el descubrimiento de su significado. Por consiguiente, no sólo se interpretan las leyes sino también todas las expresiones que encierren un sentido, que tengan una oculta significación. Por ello se habla de la interpretación de un mito, de un escrito, de un símbolo, etc. Aplicando el concepto de interpretación que acabamos de ver a la ley, podemos definir la interpretación de esta como el acto de la inteligencia por el cual se desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho. Pero aquí surge un problema muy importante, cual es el de saber qué se entiende por sentido de la ley. La solución que se dé al problema planteado depende de la concepción que se profese en general del derecho y de su contenido. Por ejemplo, algunos autores afirman que el sentido de la ley no es otro que la expresión de la voluntad del legislador, por considerar que la ley es obra suya y que, en consecuencia, su sentido debe ser el que su autor
pretendió darle; otros, en cambio, sostienen que el sentido de la ley no es subjetivo sino lógico-objetivo, ya que “los textos legales tienen una significación propia, implícita en los signos que la constituyen, e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores” 61. La ley para éstos últimos no es ya la expresión de una voluntad sino la formulación del derecho objetivo. Son muchas las soluciones que se han dado al problema de saber qué se entiende por sentido de la ley, y de la manera de solucionar este problema depende necesariamente la elección de los métodos o procedimientos de interpretación. Así, si se considera que el verdadero sentido de la ley es la voluntad o intención que tuvo el legislador al expedirla, el método adecuado para descubrirlo será el estudio de los trabajos preparatorios y las exposiciones de motivo, así como el de las circunstancias que originaron su expedición. La anotada diversidad de concepciones sobre lo que debe entenderse por sentido de la ley y acerca del orden jurídico, ha dado ocasión a las escuelas de interpretación que estudiaremos más adelante. 3. Clases de interpretación. Según los agentes encargados de interpretar las leyes y su competencia y autoridad, existen tres clases de interpretación, a saber: auténtica o con autoridad, jurisprudencial y doctrinal o privada. a) Interpretación auténtica o con autoridad. Esta clase de interpretación es la que lleva a cabo el legislador mediante los mismos procedimientos que empleó para la elaboración y expedición de la ley interpretada. Esta interpretación tiene la naturaleza de ley, lo cual la hace obligatoria para todos los asociados que deban cumplir o aplicar la regla jurídica interpretada. Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada, entendiéndose incorporada en esta. A esta interpretación se le llama auténtica porque procede de su autor, conocedor fiel de su espíritu y de lo que se propone. Es bastante rara, porque solo se acude a ella para aclarar los pasajes oscuros de la ley cuando la oscuridad y contrariedad de su texto son evidentes. Debemos advertir que la interpretación hecha por el legislador no lo faculta para anular las sentencias ejecutoriadas antes de la expedición de la ley interpretativa, aun cuando ellas sean manifiestamente contradictorias, porque dentro de nuestro sistema político ello equivaldría a que un órgano invadiera la esfera de competencia de otro, cuyas funciones debe respetar. b) Interpretación jurisprudencial. Esta interpretación es la que hacen los encargados de aplicar la ley, que son los jueces y tribunales de justicia y ciertos funcionarios de carácter administrativo. La interpretación judicial no obliga de manera general, ya que el juez interpreta para aplicar la ley a un caso dado y singular, pero sirve, en cambio, de base a una norma individualizada y de carácter obligatorio, que es el fallo del caso objeto de litigio. Es que a los jueces solo corresponde interpretar la
ley mas no crearla. Tampoco puede el juez, so pretexto de interpretar la ley, modificar su contenido. Su función consiste en conocer la norma en todo su alcance y contenido para aplicarla al caso concreto que debe fallar, sin pretender atribuir a su propia decisión la fuerza de una regla jurídica general, aplicable a todos los casos semejantes que pudieran presentarse. Por lo menos entre nosotros, ni la Corte Suprema de Justicia tiene esta facultad. c) Interpretación doctrinal o privada. Esta clase de interpretación es la realizada por los juristas que comentan las leyes; es obra de la ciencia del derecho, que critica la interpretación jurisprudencial cuandoquiera que la considera errada. La interpretación doctrinal solo tiene autoridad científica, pero sus ventajas son muchas en relación con la jurisprudencial, ya que se lleva a cabo en forma desinteresada, lógica y sistemática; sus alcances son más armónicos y concordantes debido a que son el producto de una concepción integral del derecho. A través de ella logra el derecho su mayor avance, porque el examen crítico y racional de los principios del derecho puede conducir a la modificación de las teorías reinantes y consideradas como verdaderas. B. LAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN Son muchas las escuelas de interpretación pero las más importantes son la exegética, la de la libre investigación científica, la teleológica o finalista y la de la interpretación objetiva, todas las cuales estudiaremos someramente por separado. 1. La escuela exegética. La orientación y los lineamientos metódicos generales de la escuela de la exégesis se remontan a Roma, cuando surgieron los métodos de las glosas hacia el año 1.100 de nuestra era. En esta época la interpretación de las leyes se reducía a conocer las propias palabras empleadas por el legislador. Fue IRNERIO su principal autor, quien hizo gala del mismo al comentar el Corpus Juris de JUSTINIANO, mediante breves notas o glosas que hacía entre los renglones, las cuales tenían por finalidad explicar cada palabra y cada párrafo. Con el tiempo estas glosas se hicieron al margen o después de cada párrafo del Corpus Juris. Más tarde a las glosas se agregaron cortas exposiciones que seguían el orden consecutivo de los títulos que componían los libros, comentarios denominados Suummae. Eran las siguientes “las características del método de los glosadores: a) Excesiva importancia a las propias palabras de los libros del derecho romano, con lamentable olvido de los principios que informaban el sistema jurídico; b) La creencia de que en las obras de los juristas romanos se encontraba todo el derecho civil” 62. Luego siguieron los posglosadores, quienes se pusieron por tarea adaptar la doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la época. Se
apartaron de las palabras, pero abusaron de la lógica con interminables clasificaciones y subclasificaciones. Estos métodos imperaron durante muchos siglos. Solo a partir del siglo XVII se produjo una nueva orientación en los métodos de interpretación de la ley, cuando SAVIGNY expuso los postulados de la “Escuela histórica”. Fue preocupación de la Escuela aproximar el derecho a la vida concreta de los pueblos, adaptándolo a las nuevas necesidades económicas y sociales. Sin embargo, es con posterioridad a la Escuela histórica cuando surge la Escuela de la exégesis en Francia, a raíz de la expedición del Código Civil de Napoleón en 1804. Señalan los expositores que el punto de partida de la Escuela fue la memoria del jurista francés BLONDEAU intitulada L’autorité de la loi, la cual fue leída en 1841 ante la Academia de Ciencias Morales y Políticas. Según este jurista las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley y la interpretación no es otra cosa que la exégesis de los textos. Por esta razón rechaza “las falsas fuentes de decisión, con las cuales se pretende sustituir la voluntad del legislador, como los precedentes, usos no reconocidos legalmente, consideraciones de utilidad general, equidad, adagios, doctrinas, etc.” 63. Los más destacados representantes de esta Escuela fueron los grandes comentadores del Código Civil expedido por Napoleón, entre quienes se cuentan los profesores DURANTON, DEMOLOMBE, AUBRY, RAU, DEMANTE, MARCADÉ, TAULIER, TROPLONG, LAURENT Y BRAUDY-LACANTINÈRIE. Aunque la Escuela exegética se propuso especialmente interpretar el derecho civil, el cual se decía se encontraba todo en el Código de Napoleón, su influencia no se dejó esperar en las demás ramas del derecho, y se propagó por todas las naciones civilizadas, siendo nuestros juristas unos de los más adictos seguidores por más de un siglo, y aún hoy como lo anota La Comisión Revisora del Código Civl de 195364. Estudiaremos seguidamente los postulados de la Escuela, sus métodos y las críticas que se le han hecho. a) Postulados. Los postulados de la Escuela de la exégesis, una vez perfeccionados, son los siguientes: el culto a la ley, el psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la interpretación de la ley y el estatismo, los cuales explicamos brevemente. 1) El culto al texto de la ley. Sostiene la Escuela que todo el derecho está contenido en la ley, ya sea explícita o implícitamente. El derecho positivo debe ser la preocupación dominante del jurisconsulto, y el derecho positivo se identifica totalmente con la ley. Era, como dice BONNECASE, una sustitución del culto del derecho por el culto de la ley65. Por esta razón decía BUGNET: “No conozco el derecho civil; no enseño sino el Código de Napoleón” 66. Consecuencia de este postulado era la de que ni el juez ni los juristas podían acudir a la costumbre, salvo el caso de remisión expresa de la ley a ella,
y aún menos a la jurisprudencia. De aquí que escribiera LAURENT: “Los códigos nada dejan al arbitrio del intérprete; este no tiene por misión formar el derecho; el derecho está hecho. Nada de incertidumbre; el derecho se encuentra escrito en textos auténticos. Pero para que los códigos presenten esta ventaja, es necesario que los autores y magistrados acepten su nueva posición. E iba a decir que deben resignarse a ello... El trabajo del legislador no lo realizan ellos: lo adelanta el poder legislativo. La consecuencia es evidente: al hacer el derecho, autores y magistrados usurparían el poder que la nación soberana ha investido con esta atribución” 67. El juez hallará siempre en la ley, “aunque no sea sino implícitamente, la solución de todos los casos concretos; cuando no encuentre norma exactamente aplicable, la lógica le permitirá de todas maneras extraer esa norma de la propia ley; se valdrá de la analogía o de los principios generales” 68. 2) El psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la interpretación de la ley. Si bien es cierto que el derecho positivo se confunde con los textos de las leyes, su verdadero sentido no es el gramatical, porque dichos textos pueden no ser suficientemente explícitos por ser susceptibles de los más diversos sentidos. Entonces la labor del intérprete se reduce a indagar la intención o voluntad del legislador que las disposiciones escritas quisieron traducir. “Un texto, según esta Escuela, no vale nada por sí mismo, sino solamente por la intención del legislador, que se considera que traduce; el derecho positivo, en realidad, se confunde con esta intención, que es lo único que el jurista debe inquirir, por encima del texto” 69. Así, pues, que la Escuela exegética considera la voluntad del legislador como la sustancia misma del derecho positivo y que el intérprete solo debe buscar esa intención, que es el espíritu de la ley, haciéndola prevalecer aun contra los términos de los textos. Por ello describe DEMANTE: “Es la voluntad del legislador la que constituye la ley. El espíritu del legislador es para nosotros una guía tan segura, que debemos a menudo hacerla prevalecer sobre sus términos, en el sentido de que no debemos admitir todas las consecuencias autorizadas por la letra de la ley y, sobre todo, rechazar todas aquellas que no surjan de su texto clara y necesariamente” 70. Debemos advertir que el intérprete debe atenerse no solo a la intención revelada en cada precepto particular, sino también a la que se deduce de todo el conjunto del código o de la ley y aun de toda la legislación, de modo que las partes deben armonizar con el todo, es decir, que la interpretación debe ser sistemática. 3) El estatismo del derecho. Este postulado consiste en afirmar que el Estado, por medio del órgano (poder se decía antes) legislativo, es el único creador del derecho, descuidando toda otra fuente de creación del mismo. Este postulado de la doctrina profesada por la Escuela de la exégesis no ha
sido reconocido como tal por todos los expositores de derecho que de ella han tratado ni por sus propios partidarios. Pero BONNECASE considera que constituye su tercer rasgo distintivo, a pesar de ser un aspecto muy a menudo despreciado de la doctrina de la Escuela. “En efecto, dice, la doctrina de la escuela de la exégesis se reduce a proclamar la omnipotencia jurídica del legislador, es decir, del Estado, porque quiérase o no, el culto al texto de la ley y a la intención del legislador, coloca al derecho de una manera absoluta en manos del Estado”. Y cita para confirmar su aserto apartes de los representantes de la escuela como B LONDEAU, quien decía que “la ley debe ser en la actualidad la única fuente de decisiones jurídicas”, y que “si hay duda o insuficiencia en la ley, rehusa, en lo que a él respecta, las luces de la conciencia y de la razón”, y llegó hasta decir que “si el juez se encuentra en presencia de una ley ambigua o de leyes contradictorias y si el pensamiento del legislador se le escapa, tendrá motivos tan poderosos para abstenerse como para actuar y considerar estas leyes como inexistentes y rechazar la demanda” 71. Más adelante BONNECASE trae a colación expresiones de M OURLON y del decano BAUDRY-LACANTINÈRIE. Según este último es insoportable la idea de que el juez pueda poner en duda la bondad de la obra del legislador; por ello escribía: “Dura lex, sed lex. Su conciencia (la del juez) puede estar tranquila, porque si la decisión que ha impartido conforme a la ley es inicua, el reproche debe remontar al legislador. El juez ha sido instituido para juzgar según la ley y no para juzgar la ley. Su sabiduría debe inclinarse ante la ley” 72. Este postulado se basa en la idea de que el legislador es infalible y sabio, por lo que tiene el cuidado de prever de antemano todas las hipótesis y todas las dificultades. Así lo declaraba el profesor VALETTE con las siguientes palabras: “Se ha legislado tanto, sobre todo desde hace setenta años, que sería admirable encontrar un caso que quedara totalmente fuera de las prescripciones legislativas” 73. b) El método exegético. El método exégetico comporta varios procedimientos tendientes a descubrir el verdadero sentido y alcance de la ley, el cual es, según ya se ha expresado, la voluntad o intención del legislador. Para investigar la intención expresada por el legislador existen los siguientes procedimientos: 1) La exégesis o interpretación gramatical o literal. Para saber lo que el legislador ha querido decir se hace necesario, en primer lugar, examinar lo que ha dicho, o sea que se debe estudiar la letra del texto legal o los términos por medio de los cuales el legislador ha expresado su voluntad. En esto consiste precisamente la llamada interpretación gramatical o literal o simplemente de la exégesis. De este procedimiento deriva precisamente su nombre la escuela que estudiamos. La interpretación gramatical consiste, pues, en sacar de las mismas
palabras, de su colocación en las frases, de la sintaxis y aun de la misma puntuación, el sentido exacto de la norma interpretada. Es así como si entre dos miembros de la frase se encuentra la conjunción “y” o la conjunción “o”, el sentido de la misma variará porque la primera los acumula y la segunda los separa, por tratarse de conjunciones ilativas y disyuntivas, respectivamente. Esta interpretación descansa sobre la idea de que el texto legal está vaciado exactamente sobre el pensaminto del legislador y que este ha empleado las fórmulas absolutamente adecuadas a su intención. 2) La interpretación lógico-sistemática. Esta tiene por objeto descubrir el espíritu de la ley, cuando su estudio gramatical conduce a resultados poco satisfactorios. Parte de la idea de que la legislación entera es un conjunto racional y armónico, cuyas partes solo deben entenderse en forma tal que no entren en contradicción. El intérprete debe en este caso inspirarse en el contexto, confrontando la disposición estudiada con otras disposiciones legales, estudiando igualmente el plan de la ley. Es evidente que el lugar que ocupa un artículo dentro de un código y que el título y el subtítulo bajo los cuales está colocado pueden ser determinantes para la apreciación de su sentido exacto. Pero como no solo el conjunto es racional sino que cada disposición lo es, ya que el legislador debe obrar conforme a los más sanos principios de la lógica, cabe hacer uso de esta en forma rigurosa. Es así como el intérprete debe valerse para descubrir el verdadero sentido de la ley de todos los argumentos que le brinda la lógica formal. “Un argumento es un razonamiento por medio del cual se deriva una consecuencia de una o varias proposiciones” 74. Los principales argumentos, los cuales estudiaremos más adelante, son a pari (ratione), a contrario (sensu), a fortiori (ratione), a generali sensu, rationi legis stricta, pro subjecta materia, ab inutilitate legis, ad auctoritate, ad absurdum, a rubrica. 3. Apelación a los antecedentes de la ley. Se consideran como medios auxiliares para descubrir el contenido de la ley los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivo, las discusiones parlamentarias, así como el análisis de la tradición histórica y de la costumbre, que da a conocer las condiciones imperantes en la época en que la ley fue expedida y los motivos que tuvo el legislador para establecerla. c) Críticas a la Escuela de la exégesis. A la Escuela de la exégesis se le han hecho muchas críticas, de las cuales las más importantes son las siguientes: 1) Abusa del intelectualismo y de los procedimientos lógicos en la interpretación del derecho, creando una atmósfera pesada y cerrando las ventanas de la vida. La Escuela olvidó que el derecho es norma de vida y que en ese sentido debe obedecer más a esta que a los cánones de la razón. Se sostiene que el legalismo rígido, así como también la sutileza de las
construcciones jurídicas, conduce a juicios injustos o retardatarios; de aquí el viejo adagio: summum jus, summa injuria, o sea que el estricto derecho es estricta injusticia (exceso de derecho, exceso de injusticia). 2) Confunde el derecho con la ley, ignorando la existencia de las fuentes reales de las reglas del derecho, lo cual conduce a desconocer la ciencia del derecho; es decir, que la Escuela de la exégesis ha identificado la elaboración del derecho con la interpretación de la ley, basándose, por lo demás, en una falsa concepción de esta interpretación. No es cierto que el legislador tenga un don de previsión sin límites, porque jamás lo ha previsto todo ni puede preverlo todo ni en el momento de expedición de la norma ni para el futuro75. 3) La Escuela exegética conduce al inmovilismo de la ley, ya que no la adapta a las cambiantes exigencias de la vida real, a la evolución constante de la sociedad. Este problema se presenta cuando los textos se han envejecido, mas no cuando se trata de reglas nuevas. 4) También se le acusa a esta Escuela por considerar que el intérprete debe buscar siempre la intención o voluntad del legislador, ya que esta no se puede obtener con certeza ni aun acudiendo a los precedentes de la ley. Además se ha llegado hasta negar la existencia de la voluntad general, la cual se considera como pura ficción. 2. La Escuela de la libre investigación científica. Según BONNECASE la historia de la Escuela científica comprende dos fases: la primera va de 1819 a 1831, cuando se expusieron algunos de sus principios por A TANASIO JOURDAN, y la segunda que comienza en 1899 con la publicación de la magistral obra del jurista francés FRANÇOIS GÉNY, la cual lleva por título Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo76. La obra de G ÉNY77 produjo una verdadera revolución en el campo del derecho, no tanto por su método de interpretación de la ley, en lo cual es conservador, sino porque combatió “el fetichismo de la ley” que pretende encontrar en ella solución para todos los casos y porque propuso ideas saludables sobre la integración del derecho en los casos de vacíos en la legislación y de falta de costumbre que los llenara. a) Postulados. Para mejor comprender el método propuesto por el decano de Nancy, G ÉNY, debemos ver, aunque someramente, los postulados que sirvieron de orientación a esta nueva corriente del pensamiento jurídico francés, cuya acogida ha sido universal, a pesar de las críticas que se le han hecho. Estos postulados son los siguientes: 1) Las reglas de derecho y las instituciones jurídicas implican dos elementos generadores llamados fuentes reales. En el análisis de una regla de derecho debe distinguirse esencialmente la sustancia de la forma; la primera es suministrada por las fuentes reales y la segunda, como su nombre lo indica, es determinada por las fuentes formales. Ahora bien, las fuentes reales del derecho están integradas por dos elementos, que son el experimental y el
racional. “El elemento experimental es el que engendra de una manera inmediata las reglas de derecho, pero bajo la inspiración y la dirección del elemento racional, que tiene por misión y por efecto el filtrar en cierta manera los datos del elemento experimental. Este se encuentra representado por las aspiraciones a la armonía social, que pueden partir ora del medio social, ora de la naturaleza permanente del hombre. El elemento racional es traducido por la noción de derecho” 78. 2) El elemento experimental de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas tiene un doble aspecto: un primer aspecto hace relación a las aspiraciones del medio social y uno segundo a los datos y enseñanzas de la naturaleza permanente del hombre. Las aspiraciones del medio social se resumen en la armonía social, indispensable para la subsistencia misma de la sociedad, pero el medio social es un medio viviente, y, por muchos aspectos, consciente; de ahí que el instinto de conservación no solo lo obliga a solicitar reglas de derecho, sino que también le sugiere en cierta medida la orientación que deben seguir esas reglas de derecho para que alcancen mejor su fin. Pero al lado de los datos suministrados por el medio social deben colocarse los que resultan de la naturaleza permanente del hombre. Las ciencias físicas y las ciencias morales nos presentan el hombre como una especie fija desde hace siglos, con tendencias casi inmutables como nos lo revela, por ejemplo, la ciencia experimental de la familia. Pues bien, de los dos aspectos del elemento experimental de las fuentes reales del derecho, el uno constituye la sustancia fija y el otro la sustancia cambiante; los datos suministrados por la naturaleza permanente del hombre forman la sustancia fija del derecho, en tanto que los datos del medio social representan la sustancia cambiante, en constante transformación. 3) El elemento racional generador de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas es el regulador del elemento experimental y de las mismas reglas de derecho que de él se desprenden. Se afirma por los partidarios de la Escuela en estudio que “el medio social abandonado a sí mismo o mal dirigido por sus gobernantes, puede postular reglas de derecho en contradicción absoluta, tanto con los intereses bien entendidos de este medio social como con la dignidad natural del hombre” 79. Pero como el hombre tiene tendencias buenas y malas, la armonía social correría el riesgo de verse singularmente comprometida si únicamente debiera encontrar su realización en las normas suministradas por el elemento experimental del derecho, y hasta la misma idea de armonía social podría resultar falseada. “Por tanto, la conciencia de todo hombre que reflexiona postula la existencia de un principio regulador, superior a las contingencias, que se encarga tanto de definir la armonía social en su esencia como de indicar los medios para alcanzarla; este es el principio que se nos presenta en forma de un concepto denominado noción de derecho” 80.
4) Debe distinguirse claramente entre ciencia, técnica y método del derecho. La ciencia es el estudio de las fuentes reales consideradas en sí mismas y también en sus manifestaciones o resultados constantes; la técnica se refiere a las fuentes formales y además a todo el conjunto de los medios con ayuda de los cuales se elaboran, aparecen, se aplican y se transforman las reglas de derecho y las instituciones jurídicas, o sea que persigue llevar a la práctica y hacer eficaces las fuentes reales, cuyos elementos son los verdaderos generadores del derecho, y el método, tomado aquí en un sentido especial y restringido, consiste en escoger, entre los procedimientos o instrumentos que brinda la técnica, los que sean más adecuados para revelar las reglas de derecho originadas en las fuentes reales. 5) La noción de derecho y el elemento experimental ejercen constantemente su acción sobre la evolución del derecho positivo. Las fuentes formales del derecho, que para GÉNY son únicamente la ley y la costumbre, no existen sino en función y sobre el fundamento que les ofrecen las fuentes reales. Por esto considera que en caso de insuficiencia de la ley, el derecho viene a llenar sus lagunas o imperfecciones bajo el aspecto de la doctrina o de la jurisprudencia; esto se lleva a cabo mediante la investigación integradora del derecho. De aquí le viene el nombre a la Escuela de GÉNY de la “libre investigación científica”, ya que el juez en ciertos casos debe buscar por sí solo, libre pero científicamente, la norma de derecho para llenar las lagunas de la legislación cuando no hay costumbre aplicable al caso controvertido sometido a su solución. b) Método de la libre investigación científica. Partiendo de los postulados expuestos, el método de interpretación de la ley para esta Escuela tiene los siguientes pasos: En primer lugar, se parte de la base de que la ley es la primera fuente formal del derecho. Por consiguiente, el juez debe en primer término acudir a ella e interpretarla gozando de la mayor libertad, pero esto no lo autoriza para desconocerla so pretexto de buscar su sentido. El verdadero sentido de la ley tiene que buscarse acudiendo a la voluntad expresada en ella por el legislador en el momento en que la expidió. Por esto, afirma BONNECASE, “nosotros consideramos como intocable la fórmula del texto de la ley, a excepción de que sea, según el caso, literalmente rígida o, al contrario, extensible” 81. Sin embargo, no debe perderse de vista que toda ley tiene un alcance esencialmente limitado y objetivo que se expresa por la fórmula literal del texto y por el fin social perseguido en el momento de la elaboración de la ley interpretada. El alcance de la ley es limitado porque no tiene en cuenta, a pesar de su fórmula abstracta, sino un número determinado de casos o de intereses, y es objetivo, porque la ley, una vez salida de las manos del legislador, constituye un documento que vale por sí mismo, sobre la doble base de su texto y del fin social que la ha hecho necesaria.
En la interpretación de la ley debe, pues, tenerse siempre en cuenta el texto y el fin social de la misma. Estos factores sirven bien a los fines del derecho y a las necesidades de la vida que debe satisfacer. Así tenemos, por un lado, que el texto de la ley es su elemento fijo, “constituido por una fórmula cuyo sentido literal debe ser suministrado al intérprete por el idioma del derecho, so pena de tener que declarar inoperante la obra del legislador” 82. A primera vista puede parecer que este elemento conduciría a inmovilizar el derecho positivo en su parte legal y a arrebatarle toda elasticidad, pero esto no es cierto, porque siendo una fórmula abstracta que envuelve un fin social, este el elemento móvil de la ley, el intérprete se ve obligado a hacer explicaciones diferentes y sucesivas que le dan su máximo de flexibilidad sin desnaturalizarla, sin traspasar los justos límites, si se cerciora bien de que cada una de sus soluciones corresponde en forma rigurosa al fin social escondido bajo la fórmula legal83. El segundo paso del método de la libre investigación científica solamente se da cuando la ley, en sus dos elementos o factores que sirven para determinar su contenido, no le suministra al intérprete la solución buscada. En este caso debe acudir a la otra fuente formal del derecho que es la costumbre, para llenar los vacíos o lagunas de la ley. Este procedimiento es lógico, porque se parte de la idea de que no todo el derecho está contenido en la ley como lo predicaba la escuela de la exégesis. Si a pesar de acudir a la costumbre el juez no encuentra la solución a la dificultad que le es sometida a su conocimiento, debe entonces dar otro paso adelante saliendo del campo de la interpretación jurídica, en sentido estricto, para entrar en el de la elaboración directa, mediante la libre investigación científica, de la norma requerida. Aquí el juez se convierte en una especie de legislador ideal84. Esta creación del derecho la hace el juez libremente en el sentido de que no se basa en la ley ni en la costumbre, por no estar previsto el caso de que trata; mas esta potestad de creación del derecho no es arbitraria sino científica, en cuanto ha de fundamentarse no en la abstracción de los conceptos sino en la naturaleza objetiva de las cosas, que únicamente la ciencia puede descubrir. Así, pues, que para llenar las lagunas de las fuentes formales del derecho, el método jurídico adecuado consiste en descubrir los elementos objetivos de los cuales se desprenderá la solución requerida. Pero, ¿cuál es el procedimiento para descubrir estos elementos? Para lograrlo debe acudirse, ya sea a la razón y a la conciencia, es decir, a las ideas de justicia objetiva y de utilidad social que el legislador habría perseguido si hubiera podido conocer el caso especial, ya sea a las realidades sociales, tales como la organización moral y religiosa de la sociedad, las aspiraciones medias del espíritu público, el funcionamiento de la vida económica, etc.; o en otros términos, los vacíos se llenan acudiendo a las fuentes reales del derecho, que son las que suministran
al intérprete el derecho positivo que necesita para resolver la dificultad. Debemos aclarar que para GÉNY la equidad presenta los aspectos diferentes: unas veces se presenta como una especie de instinto que, sin acudir a la razón, nos lleva a dar la solución mejor y más conforme con el fin de toda organización jurídica; otras veces la equidad se nos presenta como la adaptación de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las circunstancias que en ellos concurren. “En su primera forma el sentimiento de equidad es uno de los datos de la conciencia jurídica y, como tal, puede servir de guía al intérprete, del mismo modo que la noción de justicia. En su segundo aspecto, es decir, como equidad individual, no debe determinar la actitud del juez sino en aquellos casos en que la ley así lo autoriza, o cuando a falta de fuentes formales, la naturaleza de las cosas lo reclama” 85. Finalmente, GÉNY resume su doctrina con la siguiente frase citada por D U PASQUIER: “Por el Código Civil, pero más allá del Código Civil” 86. c) Críticas. A la Escuela de la libre investigación científica se le han hecho varios reparos. En primer lugar se le considera como conservadora, porque su “subjetivismo” conduce al inmovilismo de la ley, a su cristalización. En segundo lugar se le critica su método de integración del derecho, debido a que no es muy satisfactorio “para la seguridad de las transacciones, porque dan al juez un campo vastísimo de creación, sin suministrarle criterios bien precisos: es peligroso entonces que cada juez haga valer como ley sus convicciones puramente personales” 87. 3. La escuela teleológica o finalista. Se considera a IHERING como el fundador de esta Escuela, la cual cuenta hoy con numerosos seguidores, especialmente en Alemania. La llamada escuela del derecho libre es apenas una manifestación avanzada de la teleológica, porque sus partidarios preconizaban una apreciación personal de los intereses en pugna y daban la preponderancia al interés cuyo valor social era superior; por esto a la “jurisprudencia de conceptos”, como llamaban la fundada sobre conceptos en que predominaba la lógica, oponían la “jurisprudencia fundada sobre la contraposición de intereses”. a) Postulados. Los principios fundamentales que orientan la escuela teleológica o finalista son, en resumen los siguientes:88 1) La norma es un querer o sea una expresión de voluntad, pero este querer significa proponerse un fin entre muchos de posible elección. Esta elección implica la conciencia del valor de las consecuencias de la misma para el que elige. 2) El mandato del legislador descansa en juicios de valor, es decir, en apreciaciones de las consecuencias de los motivos de elección o de su querer. Así, las consecuencias socialmente ventajosas de una determinada conducta son las que motivan al legislador a prescribirla, mientras que las consecuencias socialmente desventajosas de una conducta son las que
conducen al legislador a prohibirla o desconocerla. 3) Toda norma jurídica tiende a conciliar una supuesta contraposición típica de intereses, basada en una valoración social de los intereses en juego, por lo que para interpretar la norma se debe penetrar en el proceso de valoración que condujo al legislador a dictar esa solución, ya que en esta forma se descubre el sentido de la ley. b) El método teleológico. Consecuente con sus postulados, la Escuela teleológica ha sentado las siguientes reglas para la interpretación de la ley: 1ª Para interpretar la ley, de acuerdo con PHILIPPE HECK, se debe, por medio de una atenta meditación, tomar en consideración el valor social de los intereses en pugna, es decir, el fin social que tuvo en cuenta el legislador para dictar la norma. 2ª Por consiguiente, el intérprete para descubrir el verdadero sentido y alcance de la ley debe buscar los fines sociales contenidos en ella, para lo cual se inspirará en el sentido de la hora presente y en el sentimiento político, es decir, en la comprehensión de los valores de la comunidad, haciendo que los resultados de la interpretación en un momento dado no contraríen esos fines porque ello sería contrario al real querer del legislador89. Para el profesor BETANCOURT “esta averiguación de fines permite no solo un cabal entendimiento de la norma, sino también el progreso del Derecho, su adecuación a las necesidades actuales: si la valoración del legislador se fundó en un conflicto de intereses que existía a la hora de la expedición de la ley, pero que se ha modificado en forma que de aplicarle la valoración original no se logre ya el fin perseguido por la norma, esta debe ser corregida por el intérprete de manera que su aplicación conduzca a realizar dicho fin. Un ejemplo de ello es la interpretación que dio la Corte Suprema de Justicia al artículo 905 de nuestro Código Civil, en sentencia de casación del 2 de septiembre de 1936 (G. J., t. XLIV, 113 ss.)”. Y más adelante agrega que “nada hay que objetar a este método. Pero debe advertirse que la búsqueda de los fines no es cosa tan sencilla, pues los hay próximos y remotos, jurídicos y extrajurídicos, y a menudo una misma ley trata de satisfacer en igual medida fines contrarios: hemos visto, por ejemplo, cómo oscila el Código Civil entre el anhelo de seguridad absoluta en las relaciones jurídicas y la protección de los verdaderos titulares de los derechos; en algunas normas prevalece la primera, en otras la segunda” 90. 4. La Escuela de la interpretación objetiva. Esta Escuela tuvo también su origen en Francia, donde el problema de la interpretación de la ley ha preocupado mucho a los juristas, especialmente desde cuando el Código Civil de Napoleón empezó a envejecer. Dentro de esta escuela hay muchos matices, pero todos concuerdan sobre las ideas centrales que la caracterizan. Los más destacados representantes de
la interpretación objetiva en Francia son RAIMUNDO SALEILLES, creador de la llamada escuela “histórico-evolutiva”, PLANIOL, RIPERT y CAPITANT, entre otros. En Alemania se destaca R ADBRUCH. a) Postulados. Esta Escuela sienta dos postulados, a saber: 1) La ley es una entidad diferente, autónoma o independiente de la voluntad de su autor, porque con el acto de su expedición se independiza de este, convirtiéndose en ser objetivo. 2) El contenido de la ley es inmanente a ella y ese es el contenido que debe tenerse en cuenta en el futuro por el intérprete. Pero este contenido varía con el tiempo, porque es adaptable siempre a las nuevas circunstancias que crea la vida. Las variaciones del contenido de la ley se deben, en primer término, a la expedición de nuevas normas que transforman el contenido general del sistema jurídico, dentro del cual debe estar la ley que se vaya a interpretar; en segundo lugar, los hechos técnicos, económicos, sociales, políticos, culturales y morales que se van presentando con el correr del tiempo exigen soluciones jurídicas basadas en las normas existentes 91. b) Criterio de interpretación de la ley. En realidad esta Escuela no señala procedimientos o métodos especiales para interpretar una norma jurídica escrita, sino que más bien se limita a fijarle un criterio, una pauta al intérprete. Así, afirma que la misión de este es fijar, tanto en cada época como en cada caso, el sentido y alcance del texto de una ley en consonancia con el estado social presente, sin preocuparse para nada por la intención que tuvo el legislador al expedirla. Solo debe armonizarse la ley con las necesidades variables de cada época, ya que “el sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aquella no vale como expresión de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado”. Por esta razón para la Escuela en estudio la interpretación de la ley consiste “en descubrir el sentido objetivamente válido de los preceptos del derecho” 92. Se cita por los autores la fórmula de interpretación dada por el primer presidente de la Corte de Casación de Francia, Ballot-Beaupré, expresada en un célebre discurso que pronunció con ocasión del primer centenario del Código Civil, en 1904. Dijo entonces el eminente jurista: “El juez no debe empeñarse obstinadamente en descubrir cuál fue, hace cien años, el pensamiento de los autores del Código al redactar tal o cual artículo; debe preguntarse simplemente cuál sería su pensamiento si el mismo artículo fuera redactado por ellos hoy” 93. c) Críticas. A la Escuela objetiva, llamada por algunos “Escuela Histórica” 94, le han sido hechas varias críticas, que compartimos en su mayor parte, las cuales resumimos así: 1) El método de la interpretación objetiva conduce a la arbitrariedad más completa, ya que el juez, al amparo de los textos, puede dar libre curso a su fantasía; permite que el intérprete torture el texto para darle la significación
que parece reclamar el estado social del momento95. Sin embargo, el profesor BETANCOURT observa que la teoría objetiva no le da al intérprete tanta libertad como podría pensarse, porque al desechar el elemento histórico, o sea la intención que tuvo el legislador al crear la ley, lo encadena demasiado a su texto. “La mayoría de los errores de expresión, dice, en que ha incurrido el legislador al redactar la norma, no se descubre sino valiéndose del elemento histórico; y además, este es decisivo para demostrar que determinada situación jurídica escapa a una norma que aparentemente la contempla pero la resuelve en forma inadecuada, precisamente porque el legislador al redactar el texto no pensó en esa situación sino en otras” 96. 2) Como consecuencia de la crítica anterior se desprende otra: la de que la teoría objetiva pone en peligro la seguridad jurídica, debido a que al aplicar el juez la ley así interpretada puede imponer siempre su propia voluntad en vez de la voluntad del legislador. Se dice que “autoriza al jurista para hacer decir al texto lo contrario de lo que significó primitivamente, en el momento en que salió de manos del legislador” 97. 3) Finalmente, se observa que el legislador sí existe, aunque sea un cuerpo colegiado, y que tiene una “voluntad”, que es la voluntad predominante en ese cuerpo, la cual se tiene, a su turno, como voluntad de la colectividad98. A pesar de las anteriores críticas se reconoce que esta Escuela tiene sus virtudes, que deben tenerse en cuenta en toda interpretación de la ley. Así, se dice que es cierto que las leyes existentes, sobre todo las anticuadas, cambian de sentido a causa de las leyes nuevas; por ejemplo, cuando la Constitución consagró el principio de la función social de la propiedad y en desarrollo de la misma se dictaron leyes, estas indudablemente modificaron el sentido de todas las disposiciones del Código Civil que tratan sobre la propiedad privada, sin implicar la derogación de dichas normas. 5. Consideraciones generales sobre los métodos de las escuelas expuestas. A manera de conclusión de lo dicho sobre los métodos de interpretación propuestos por las Escuelas que acabamos de estudiar, debemos afirmar que ningún método es exclusivo o absoluto, sino que todos ellos pueden conjugarse para obtener las soluciones jurídicas más adecuadas con las necesidades de la vida social. Por ello son acertadas las siguientes observaciones que sobre el particular hizo la Comisión Revisora del Código Civil en 1953: “Muchos creyeron que el método era la meta final y que cada método superaba definitivamente al anterior. ”Así, al condenarse el método filológico se pensó que en todo momento era necesario referirse al pensamiento del legislador: y al condenarse este método se entronizó el de la ‘evolución histórica’ o teoría objetiva. ”Mas, una mejor comprensión de las cuestiones relativas al método
enseña: en sí ningún método es falso o verdadero; lo que se busca es ante todo llegar a una dirección fundamental para buscar la solución jurídica más real y práctica. En resumen: que el método es un medio o instrumento para llegar a un ‘resultado’. ”De ahí que el inciso 2º del artículo 8º (del Proyecto) precisa que los elementos que se le dan al intérprete tienen una finalidad concreta; la de una solución útil y justa, en cada caso, en el momento en que se aplica la ley” 99. C. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN SEGÚN EL DERECHO COLOMBIANO 1. La interpretación en las diversas ramas del derecho. En términos generales, puede decirse, nuestro derecho no consagra ningún método exclusivo para interpretar la ley, sino que los utiliza a todos en lo que tienen de bueno para lograr los fines de la interpretación, mediante un proceso que empieza con el método de la exégesis o interpretación gramatical; siguiendo luego, en caso de insuficiencia del primero, con el método finalista; si este no da la suficiente luz, se recurrirá al método lógico-sistemático, especialmente cuando nos encontramos en presencia de textos contradictorios. Por eso afirma CARLOS LOZANO Y LOZANO que “el Código Civil en su capítulo segundo incluye algunas disposiciones de la ley 153 de 1887, sobre interpretación de la ley, que contienen principios de la más alta trascendencia y constituyen una verdadera anticipación respecto de las doctrinas de la escuela científica” 100 . Observamos que es el capítulo 41 del Titulo preliminar del Código el que trata de la interpretación y que son disposiciones originales. Sobre la tendencia de la doctrina colombiana en materia de interpretación nos dice VALENCIA ZEA que los grandes juristas han acogido con mucho entusiasmo el método de la evolución histórica y el de la libre investigación científica101 . En cuanto a nuestra jurisprudencia expresa: “Nuevas construcciones jurisprudenciales ensayan adaptar el Código de B ELLO a los tiempos actuales. Esto enseña que los jueces colombianos no se preguntan hoy día cuál fue el pensamiento del autor del Código (que en muchos casos es imposible descubrir), sino cuál sería ese pensamiento si el Código se elaborara hoy; en otros términos, examinan el estado económico de la época presente y a dicho estado ensayan adaptar las soluciones de la ley” 102 . En nuestro derecho encontramos en varias de sus ramas reglas especiales de interpretación aplicables solamente a las mismas, como veremos más adelante. Pero las normas sobre interpretación de la ley que trae la ley 153 de 1887 tienen carácter general y, por consiguiente, son aplicables a todas las ramas del derecho colombiano. De estas normas, como de las especiales a que hemos hecho referencia, no se puede apartar el intérprete, menos el intérprete oficial. Es que entre nosotros la interpretación judicial es “reglada”, ya que el juez debe aplicar los principios de interpretación señalados por la misma ley; sistema contrario es el de la interpretación judicial “libre” o “no
reglada”, el cual permite al juez aplicar los principios que considere adecuados para hallar una solución jurídica, conforme a su conciencia. 2. Los elementos de la interpretación. El derecho colombiano ha prescrito cuatro elementos para interpretar la ley, que son el gramatical, el teleológico, el lógico-sistemático y el histórico, que estudiaremos separadamente. a) El elemento gramatical. Sobre este elemento ya tratamos ampliamente al estudiar el método de interpretación de la Escuela exegética, por lo que nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular103 . Sin embargo, conviene recordar que el intérprete para descubrir el verdadero sentido de la ley debe acudir, en primer lugar, al sentido expresado por las propias palabras empleadas en el texto legal, ya que las palabras son el vehículo de expresión de las ideas. Si no se tuviera en cuenta este elemento, de nada serviría consignar por escrito las normas jurídicas. De aquí que el inciso 1º del artículo 27 del Código Civil colombiano disponga que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Para VALENCIA ZEA, el elemento gramatical implica dos cosas para el intérprete: la determinación de la autenticidad del texto legal y la determinación del sentido gramatical de las palabras y proposiciones de dicho texto104 . La determinación de la autenticidad del texto de la ley consiste en comprobar la existencia y vigencia de una determinada norma jurídica escrita. Esto debe hacerse porque la legislación del país sufre, especialmente en nuestro tiempo, modificaciones frecuentes105 . En cuanto a la determinación del sentido gramatical de las palabras y proposiciones de que consta un texto legal, debe tenerse en cuenta que hay tres clases de términos, que son: técnico-jurídicos, técnicos de otras ciencias o artes y los del lenguaje corriente. 1) Los términos técnico-jurídicos. Cuando la ley emplea términos que tienen en la ciencia del derecho una significación propia, es esta la que debe atenderse; igualmente debe atenerse el intérprete a las definiciones legales de las palabras, que con frecuencia hace el legislador para evitar malas interpretaciones de los textos. Por ello el artículo 28 del Código Civil establece que “cuando el legislador las haya definido [las palabras] expresamente para ciertas materias, se les dará en esta su significado legal” 106 . Conviene por esto tener siempre a la mano un diccionario jurídico, pero ojalá hecho por juristas del país cuyas leyes se tratan de interpretar. Nosotros hasta ahora no tenemos la fortuna de tener un diccionario, aunque sea breve, porque nuestros juristas no lo han elaborado a pesar de su gran importancia, especialmente para los que se inician en las disciplinas jurídicas. A falta de este diccionario, son recomendables los elaborados por los franceses y los chilenos, ya que nuestro sistema jurídico es muy semejante al de ellos.
2) Los términos técnicos de otras ciencias o artes. Los términos técnicos de las diferentes ciencias o artes deben tomarse en el sentido que les dé la ciencia o arte que los emplee como propios. Así, un término de medicina debe entenderse en el sentido que le da la ciencia médica. Sobre esta clase de términos, en cuanto al sentido que el intérprete de la ley debe darle, prescribe el artículo 29 del Código Civil lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Además tenemos el artículo 4º del Código de Comercio, según el cual las costumbres mercantiles sirven de reglas interpretativas de las palabras o frases técnicas del comercio y de los actos y contratos mercantiles. 3) Los términos del lenguaje corriente. Estos términos deben entenderse en el sentido que tengan en el lenguaje común y corriente del país cuya ley se trata de interpretar, porque bien sabemos que la significación de las palabras del lenguaje de la vida ordinaria varía no solo de un país a otro sino de una región a otra. Esto nos lleva a desconfiar de los diccionarios que no sean elaborados por expertos de la nación cuyas leyes se tratan de interpretar. Sobre la clase de términos que nos ocupa nos prescribe lo siguiente nuestro Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras” (art. 28). b) El elemento teleológico. Este elemento está constituido por el fin perseguido por la ley. Conforme al inciso 2º del artículo 27 del Código Civil “bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. Esta intención o espíritu de que habla la disposición transcrita es precisamente el fin perseguido por la ley. Ahora bien, ¿cuál es el fin perseguido por una determinada norma jurídica? Al respecto no existe acuerdo entre los autores. Son varias las respuestas que se han dado, así: 1) Los subjetivistas sostienen que el fin de la ley es el mismo fin perseguido por el legislador, es el pensamiento del autor de la misma en el momento de expedirla. Según esta postura, que es la de la Escuela de la libre investigación científica, ya estudiada, “al intérprete no debe interesarle lo que el texto legal diga en sí o el sentido en que él lo puede entender, sino que debe averiguar lo que el legislador quiso al elaborar el texto, los fines que persiguió, las necesidades que pretendieron satisfacerse” 107. Pero este criterio, como hemos tenido oportunidad de exponerlo, ha sido criticado, ya que presenta graves inconvenientes. No siempre es posible saber cuál fue el real pensamiento de los autores de la ley, bien porque no se puede conocer, bien porque este pensamiento no resulte claro o bien porque aparezca contradictorio.
2) Las teorías objetivistas, en cambio, sostienen que el fin de la ley no es el perseguido por sus autores en el momento de su expedición, sino que es inmanente a la misma. Por consiguiente, se sostiene que el fin de la ley es el que esté en consonancia con el estado social presente, es el pensamiento que tendría el legislador si hoy fuera a dictar la norma interpretada. Así, pues, que hoy día se entiende por intención o espíritu de la ley no la voluntad del legislador sino el fin perseguido por la ley sin consideración a aquella voluntad. Este es el criterio predominante entre los modernos juristas colombianos y el adoptado por la jurisprudencia108 . Sobre el fin de la ley dice, en síntesis, el profesor BETANCOURT que “puede residir dentro del orden jurídico o fuera de él; reside dentro del orden jurídico cuando una norma o conjunto de normas vienen a resolver problemas planteados por otras normas, como sería el caso de las reglas de derecho relativas a los delitos contra la propiedad, porque su fin reside en estas. El fin de la norma reside fuera del orden jurídico cuando trata de modelar la vida humana, de guiar y educar a los hombres en cierto sentido: el fin de esa norma no reside ya en otra norma, sino en un elemento extrajurídico; existen fines más o menos próximos y más o menos elevados; el concepto de fin es elástico: puede ir desde un efecto real y concreto (ejemplo, el de las normas que ordenan el enlucimiento de edificios urbanos en determinadas fechas), hasta otros tan ideales y abstractos como la humanidad, el mantenimiento de la paz, la seguridad jurídica, la satisfacción del sentimiento de justicia, la protección de la buena fecreencia, etc. ”Ahora bien, ese fin se enuncia a veces expresamente en la propia ley; otras, hay que indagarlo fuera de ella. Se averiguan entonces las circunstancias que determinaron la adopción de las normas, las necesidades que esta busca satisfacer, y el juicio de valor que el legislador emitió sobre dichas necesidades (por regla general contradictorio) al adoptar la ley. Toda esta indagación, ya hace indispensable otros elementos de interpretación, el histórico ante todo” 109 . c) El elemento lógico-sistemático. Algunos autores hacen de este elemento dos: el lógico y el sistemático110 . Sin embargo, lo consideramos como uno solo, porque como bien observa el mismo DU PASQUIER “la interpretación sistemática no se distingue siempre en forma neta de la interpretación lógica” 111 . Del elemento lógico-sistemático también hemos hablado ya112 . Se parte de la idea de que el autor de la ley ha procedido con observancia de la lógica formal para la redacción de las normas y que además ha tenido en cuenta que estas van a formar parte de un conjunto orgánico que son las instituciones jurídicas, las cuales a su turno integran el sistema jurídico de una determinada nación. Por consiguiente, en la interpretación de la ley debemos valernos de todos
los llamados “argumentos” que brinda la lógica formal. Entre los principales tenemos los siguientes: 1) El argumento “a pari ratione”. Este es el fundamento de la analogía o de la “interpretación extensiva” y consiste en invocar la razón de una regla jurídica en un caso no previsto por ella pero que es semejante; o en otros términos, se trata de hacer visible la relación existente entre la hipótesis prevista por la ley y la especie en litigio. Este argumento es el que se expresa con el aforismo jurídico: Ubi eadem ratio ibidem jus (donde hay la misma razón debe haber la misma disposición). Por ello cuando la ley hace una enumeración no taxativa, el intérprete puede incluir en ella todos los casos semejantes a la hipótesis prevista. 2) El argumento “a contrario sensu”. Este argumento consiste en invocar la solución opuesta al caso contrario reglamentado restrictivamente por la ley, es decir, que cuando una norma jurídica da una solución restrictiva para un determinado caso, puede concluirse válidamente que los casos contrarios no incluidos en ella deben resolverse en forma también opuesta. Este argumento se expresa con el aforismo: inclusio unius, exclusio alterius (la inclusión de una especie excluye su contraria). Este argumento debe emplearse con mucha prudencia, porque a veces puede resultar falso el razonamiento. Esto sucede cuando hay otras soluciones distintas a la prevista por el texto legal y a la contraria. 3) El argumento “a fortiori ratione”. Este argumento permite concluir la existencia de una regla jurídica para casos no previstos expresamente, de la existencia de otra, en la cual los motivos (ratio juris) que sirvieron de base para su expedición son aún menos imperiosos que los que se invocan a favor de la primera. Este argumento se expresa de dos maneras: A majori ad minus, o sea que “quien puede lo más puede lo menos”; por ejemplo, quien puede vender una cosa puede arrendarla; y A minori ad majus, o sea que “a quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”, por ejemplo, a quien se le ha prohibido arrendar una cosa, con mayor razón le está prohibido venderla. El empleo del argumento a fortiori ratione en sus dos modalidades exigen siempre un profundo análisis de la ley con el objeto de descubrir la razón fundamental que la ha motivado (la ratio legis). Descubierta esta razón, la aplicación extensiva de las normas se puede hacer válidamente, salvo que la ley expresamente haya consagrado en la norma una excepción, la cual se interpreta restrictivamente en virtud del principio exceptio est strictissimae interpretationis. 4) El argumento “pro subjecta materia” o “sedes materiae”. Consiste este argumento en hacer valer en la interpretación de una norma jurídica su colocación en el Código o en una ley, porque del lugar que ocupa el texto
depende en gran parte su verdadero sentido y alcance. Esto se debe a que la materia particular tratada en un capítulo lleva implícita una limitación de su contenido. Por ejemplo, no se puede admitir que una disposición tendiente a reprimir el homicidio se aplique al hurto. 5) El argumento “ad absurdum”. Consiste en probar que una determinada interpretación de la ley es falsa, llevando dicha interpretación a todas sus consecuencias naturales. Estas consecuencias resultan a la luz del derecho manifiestamente absurdas, bien porque sean contradictorias o incongruentes con otra norma cuya aplicación no se discute, o bien porque se someta a los ciudadanos a un régimen inicuo o aberrante, o bien porque resulte sin sentido alguno, haciéndola inoperante. 6) El argumento “a generali sensu”. Consiste este argumento en hacer ver las consecuencias que se desprenden de la generalidad de los términos empleados por la ley, la cual no pone limitaciones ni hace distinciones. Esto se expresa con el aforismo siguiente: “donde la ley no distingue al intérprete no le es dado distinguir”. 7) El argumento “rationi legis stricta”. Este argumento se vale del carácter limitativo de los términos en que está concebida la ley; limitación que puede expresarse de dos maneras a saber: haciéndose una numeración taxativa de los casos a los cuales debe aplicarse la ley o haciéndose una numeración de las excepciones a la regla. Esta forma de redactar las reglas jurídicas implica la prohibición de extenderla a otras hipótesis no numeradas en el texto legal. Este argumento se expresa con el siguiente aforismo: inclusio unius, exclusio alterius (la inclusión de una cosa excluye su contraria). 8) El argumento “ab inutilitate legis”. Consiste en hacer ver que de no hacerse determinada interpretación que se acomoda a la idea de bien público o de protección a determinados intereses que han inspirado la ley, ésta sería inútil o no lo suficientemente útil que la justifique. 9) El argumento “ab auctoritate”. Este es el llamado “argumento de autoridad”, que sirve como auxiliar para demostrar que la interpretación de la ley que se ha hecho está corroborada por la doctrina de los grandes maestros o confirmada por la jurisprudencia de los tribunales, especialmente de la Corte Suprema de Justicia. Pero repetimos que el intérprete no debe atenerse ciegamente a la exposición de los juristas, por eminentes que ellos sean, ni mucho menos a lo que digan los tribunales. Este argumento es para reforzar y no para sustituir la labor de interpretación que debe realizar un juez o un abogado o cualquier otro intérprete. 10) El argumento “a rubrica”. Con este argumento se demuestra que una determinada interpretación cabe perfectamente dentro del conjunto de las normas que constituyen un capítulo, teniendo en cuenta que el título o encabezamiento del mismo solo se refiere a una determinada materia o a varias. Este argumento no es decisivo, pero en ocasiones presta gran utilidad
al intérprete. Fuera de pasar la norma interpretada por los rigores de la lógica formal, debe enseguida armonizarse con el conjunto de la institución de que forma parte, y esta con las demás instituciones, cuyo conjunto coherente forma el sistema jurídico jurí dico del país país determin determinado. ado. La interpretación inte rpretación sistemática sistemática aclara el sentido de las disposiciones legales, porque estas deben obedecer a los principios principi os generales bajo cuyo imperi imperio o está está colocado colocado el respectivo sistema. sistema. En esto consiste precisamente el consultar el “espíritu general de la legislación” 113 . A la interpretación sistemática se refieren los artículos 30 y 32 del Código Civil cuando establecen lo siguiente: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia correspondencia y armonía. ar monía. ”Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 30). El artículo 32 reafirma lo anterior al estatuir que “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Por consiguiente, el elemento lógico-sistemático sirve especialmente para buscar el verdadero contenido de las disposiciones contradictorias de una ley o de leyes diferentes, porque cuando este caso se presenta no siempre debe solucionarse el problema considerando que la disposición posterior deroga la anterior, anterior, según según lo l o dispone dispone el artículo 5º de la ley l ey 57 de 1887. Todas las reglas jurídicas de un país determinado se integran bajo la dirección de unos principios generales, los cuales caracterizan el respectivo sistema u ordenamiento jurídico. jurídi co. De aquí que diga VALENCIA ZEA “que las normas jurídicas no tienen una total autonomía autonomía en relación con el sistema sistema jurídico jurí dico,, sino que se encadenan las unas con las otras, para ordenarse en instituciones” y “que “que esta fase de la interpretación nos enseña a clasificar clasificar la norma dentro de alguna de las cuatro instituciones fundamentales: Estado, propiedad, personalidad y familia; hecho lo cual debe preguntarse por los fines generales de cada institución y por los fines generales del sistema de derecho que se organiza con las mencionadas instituciones” 114. d) El elemento histórico. históri co. Este elemento consiste consiste en indagar indagar el estado estado espiritual en que se encontraban los autores de la ley, los motivos que los indujeron a legislar sobre determinada materia y cómo se representaron la futura futur a aplicación de los textos que elaboraban, es decir, decir, este elemento el emento consiste en la intención o voluntad del legislador expresada “en la historia fidedigna de su establecimiento” (art. 27 del C. C.). Para descubrir la intención del legislador el camino adecuado es el de acudir
a la historia del derecho, a los antecedentes de la ley y a los trabajos preparatorios, como los proyectos, las exposiciones de motivos, los mensajes del gobierno, las actas de las comisiones de los expertos que redactaron el primitivo proyecto, las actas de las comisiones de las cámaras y de los debates plenarios que precedieron precedieron a la adopción adopción de la ley interpretada. i nterpretada. Precisa observar que el elemento histórico es inadecuado para la interpretación de las leyes antiguas y que su utilidad para el intérprete solo se da, pero en forma relativa, cuando se trata de leyes nuevas. Además debe tenerse en cuenta que es un elemento auxiliar en la búsqueda de la voluntad del legislador del derecho comparado, porque en ocasiones se ha inspirado en instituciones e ideas vigentes en el derecho de otros países, como sucede por ejemplo en el proyecto de Código de Comercio que fue presentado en 1958 a la consideración de las Cámaras legislativas. 3. Proceso de la interpretación. inter pretación. En cuanto al orden que debe seguir el intérprete en el empleo de los elementos de interpretación que hemos estudiado, puede decirse que no hay discusión entre los autores, aunque difieren en el número de estos elementos115 . Pero en lo que sí hay discrepancia es en cuanto si al interpretarse una norma legal se deben emplear emplear todos ellos o simplemente basta uno o dos, dos, según que la l a dificultad dificul tad sea solucionable con la primera fase, o con esta y la segunda, y solo en casos de contradicción se se acudirí acudiríaa al empleo empleo del tercero y cuarto elementos. De este parecer es VALENCIA ZEA, aun cuando opina que la interpretación gramatical y la lógica (búsqueda de la voluntad del legislador) son fases que no se pueden separar. separar. Sin Si n embargo, dice que que la interpr inte rpretación etación lógica l ógica como como segunda fase del proceso proceso de interpretación in terpretación “se presenta ante todo en estas e stas hipótesis: 1ª cuando de un mismo texto legal se deduzcan varios sentidos o interpretaciones; 2ª cuando el sentido de un artículo es oscuro o es contradictorio con el de otro artículo; 3ª cuando el texto legal es incomprensible en sí, como sucede con el artículo 1524 del Código”, (civil)116 . Y más adelante expresa que “de la interpretación lógica es necesario elevarse en muchos casos a la interpretación sistemática” 117 , con lo cual quiere decir que no siempre debe emplearse este elemento. En cambio, otros autores enseñan que no basta el empleo de uno o dos o tres de los elementos de interpretación, sino que todos ellos deben conjugarse para descubrir descubrir con certez certezaa el verdadero sentido y alcance de la ley. ley. Al respecto afirma el profesor Betancourt: “Los estudiantes se encontrarán en la práctica con que algunos juristas se limitan a emplear uno o dos elementos; tal práctica no es aconsejable, porque tomados aisladamente los varios elementos, pueden conducir a resultados divergentes: baste pensar en las soluciones a que llevaría una interpretación exclusivamente lógica” 118 . Del mismo parecer es el profesor Carrejo, cuando afirma: “pero no debe pensarse que estos criterios actúan en forma dislocada y ocasional; por el contrario se
impone su unidad y armonía” 119 . Nosotros participamos de la segunda tesis, porque si bien se puede descubrir el verdadero sentido y alcance de la ley interpretada con el solo empleo del elemento gramatical, o con este y el lógico, la comprobación de que se está en lo cierto únicamente podremos lograrla con el uso de los otros dos criterios interpretativos. El orden aconsejado por varios autores120 y que nosotros creemos debe seguirse en el empleo de los elementos de interpretación, es el siguiente: 1) El gramatical o literal, con el cual se sabrá si el texto es claro, o insuficiente, u oscuro oscuro o ambiguo. ambiguo. 2) El teleológico, buscando buscando el fin perseguido por el texto legal según la necesidad que la originó y que con ella se quiso satisface, pero teniendo en cuenta que si la necesidad cambia, el contenido de la norma también. también. 3) El elemento lógico-sistemático lógico-sistemático debe emplearse en tercer lugar, lugar, bien para lograr la verdadera interpretación, la que casi siempre se consigue en la segunda fase, o bien para comp comprobar robar la ya obteni obtenida. da. Si el sentido senti do de la norma interpretada encuadra perfectamente dentro del sistema jurídico colombiano porque armoniza con sus principios, no habrá la menor duda de que ese es el verdadero sentido. 4) Finalmente, se hará uso del elemento histórico más que todo para corrobar la interpretación lograda mediante el empleo de los tres elementos anteriores, ya que si el legislador se representó la futura aplicación del texto en la forma en que debe hacerla el intérprete de acuerdo con el sentido que le ha descubierto, podrá tenerse la certidumbre de que se ha tenido pleno éxito como jurista. 4. El resultado de la interpretación. in terpretación. Para la utili uti lización zación apropiada apropiada de los procedimientos de interpretación indicados, debe tenerse en cuenta el resultado final, el cual conduce siempre al conocimiento del derecho existente y que que debe debe apli aplicarse carse para cada cada caso. caso. Según este resultado result ado la interpretación inter pretación puede ser de cinco clases, a saber: declarativa, extensiva, restrictiva, modificativa y abrogatoria. a) Interpretación declarativa. Esta interpretación inter pretación es la que da por resultado declarar que el tenor literal de la ley es idéntico a la voluntad o pensamient pensamiento o del del legislador. legislador. Por lo general el intérprete in térprete obtiene esta clase clase de de resultado. En este caso caso debe dársele validez al artí artículo culo 27 del Código Código Civil cuando estatuye que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal liter al a pretexto pretexto de consultar consultar su espíritu” espíritu ”. Esto debe debe ser ser así, porque porque el espíritu de la ley debe coincidir con el texto de la norma para que sea claro121 . b) Interpretación extensiva. Esta clase de interpretación inte rpretación se llama ll ama también también “integrativa” “integrati va”.. Consiste en ampli ampliar ar el alcance de la ley, ley, formulando el intérprete la parte no expresada pero que se encuentra implícita en la misma. Esto se debe a que el legislador no tuvo éxito en expresar en la norma lo que quería, por lo que el texto legal dice menos de lo que en realidad dictó para
determinados casos casos (minus dixit quam voluit). volui t). Sobre esta clase de interpretación se sienta el principio de que solamente las reglas de carácter general son susceptibles de ser interpretadas extensivamente 122 . c) Interpretación restrictiva. restri ctiva. Esta es el resultado de de declarar declarar que el texto legal literalmente interpretado dice más de lo que se propuso el legislador (plus dixit quam voluit). volui t). Por consigui consiguiente, ente, el intérprete intér prete debe debe reducir el campo campo de aplicación de de la regla. Sobre esta esta clase de interpretación inter pretación se se sient sientaa el principio de que las disposiciones especiales que consagran una excepción a las reglas generales deben ser interpretadas restrictivamente 123 . d) Interpretación modificadora. modificadora. Esta interpretación inte rpretación es el resultado de declarar que la ley dice algo diferente a lo que literalmente expresa, porque el legislador se equivocó al al dictarla en los términos en que que la concibió. concibió. A esta conclusión se llega cuando la ley es incompatible con otras disposiciones o con el propio sistema jurídico, en cuyo caso debe ser desechado el sentido natural que tenga, es decir decir,, considerarl considerarlo o como como no existente en la práctica. En este caso el intérprete deberá buscarle su verdadero sentido haciéndole las correcciones necesarias a la ley 124 . e) Interpretación abrogatoria. abrogatoria. Esta interpretación inter pretación es la que que consiste consiste en declarar inaplicable la norma legal por ser ella incompatible con otras que deban prevalecer o con el sistema jurídico del cual forma parte y necesariamente debería debería armonizar. armonizar. Siempre debe debe tenerse en cuenta que que el resultado final de la interpretación ha de hacer útil la norma en el momento en que que se aplica. “De ahí que en cada cada caso caso concreto el intérprete intér prete debe debe atender a la practicabilidad del derecho, y buscar la solución más racional y adecuada adecuada al caso caso controvertido” controver tido” 125 . Sección II. II. Métodos de integración inte gración del del derecho LEY A. LAS LAGUNAS DE LA LEY Cuando para resolver un caso concreto de la vida real no existe una norma específica y adecuada en la ley, se dice que estamos en presencia de una laguna o vacío de de la misma. misma. Pero como como el juez no puede dejar dejar de fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, porque incurre en responsabilidad por denegación de justicia (art. 48 de la ley 153 de 1887), según lo tienen establecido la generalidad de las naciones civilizadas, surge entonces la necesidad necesidad de llenar ll enar la laguna. El procedimien procedimiento to para colmar los vacíos de la ley es el que se conoce con los nombres de “integración del derecho” o “investigación del derecho” der echo”.. Para la Escuela de la exégesis no existen, como ya vimos, lagunas, porque predicaba la total plenitud de la ley escrita126 . Mas las escuelas posteri posteriores ores han reconocido la existencia de lagunas en la ley y la necesidad del juez de llenarl ll enarlas as para resolver los casos casos concretos sometidos sometidos a su su decisión. decisión. Esto se se presenta especialmente cuando nacen nuevas relaciones sociales que
reclaman una solución no prevista por ley alguna o cuando la ley resulta insuficiente. Según VALENCIA ZEA127 existen cuatro tendencias actualmente sobre el procedimiento que debe emplearse para colmar los vacíos de la ley, a saber: a) Las lagunas de la ley deben llenarse por medio del procedimiento analógico; b) Las lagunas de la ley deben llenarse creando libremente el derecho; c) Las lagunas de la ley deben llenarse acudiendo en primer lugar a la analogía; y si esta no bastare para solucionar el problema planteado al juez, entonces este debe elaborar la norma adecuada empleando el mismo procedimiento que emplearía el legislador si tuviera que regular el problema, y d) Otros sostienen que para colmar las lagunas de la ley debe acudirse a la analogía y a la aplicación de los principios o reglas generales del derecho. B. LA INTEGRACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO Como bien lo sostiene VALENCIA ZEA128 , la legislación colombiana reconoce expresamente la existencia de lagunas e indica a los jueces el procedimiento que deben seguir para llenarlas en los artículos 8º, 13 y 48 de la ley 153 de 1887. Dichas normas disponen lo siguiente: El artículo 8º: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. El artículo 13 expresa: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”. Y el artículo 48 dice: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”. De conformidad con las disposiciones transcritas el juez dispone sucesivamente de tres medios para llenar las lagunas de la ley, que son la costumbre, la analogía y las reglas generales del derecho, los cuales estudiaremos enseguida. 1. La costumbre. No vamos a hacer aquí un estudio sobre la costumbre, pero conviene que la definamos y digamos qué requisitos debe reunir según nuestro derecho para que tenga fuerza de norma jurídica129 . La costumbre es la regla jurídica nacida de aquellas prácticas uniformes, públicas y reiteradas de la sociedad donde existe, sin intervención del legislador; o como la define DU PASQUIER, “es un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio” 130 . La costumbre para que sea considerada norma jurídica debe llenar según las exigencias de nuestro derecho (ley 153 de 1887, arts. 8º y 13; C. de Co., art. 2º) los siguientes requisitos:
a) Que la costumbre no sea “contra legem”. Esto significa que la costumbre no debe contrariar la ley directa ni indirectamente, cualquiera que sea la naturaleza de esta: imperativa, taxativa o dispositiva. El artículo 8º de la ley 153 de 1887 estatuye sin lugar a dudas que “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea”. b) Pluralidad de prácticas. Este elemento consiste en que las prácticas o hechos constitutivos de la costumbre sean reiterados, repetidos por un largo espacio de tiempo en el lugar de su aplicación. El tiempo durante el cual ha debido repetirse las prácticas queda al buen juicio del juez. c) Uniformidad de las prácticas o hechos constitutivos de la costumbre. Esto quiere decir que las prácticas deben realizarse por parte de los individuos que constituyen un cierto grupo social del mismo modo, como una repetición de la conducta social. Este es el elemento llamado por los autores “objetivo” o “material”. d) Publicidad de las prácticas. Las prácticas que constituyen la costumbre deben ser públicas, es decir, notorias en el lugar donde debe aplicarse. Esto para que sean conocidas suficientemente por las personas que forman el grupo social. e) Generalidad de las prácticas. Consiste este requisito en que las prácticas sean realizadas por todos los miembros del grupo social en donde se vaya a aplicar la costumbre a un determinado caso. f) Idea de la obligatoriedad de la costumbre en el grupo social. Este es el elemento subjetivo de la costumbre, según los expositores. Es la opinión de que la costumbre debe regir en el medio social de que se trata por ser necesaria y de que su incumplimiento o violación acarrea una sanción jurídica (la opinio necessitatis). 2. La analogía. Debemos en primer lugar distinguir la interpretación extensiva de la ley de la analogía como método de creación del derecho. La primera, como ya lo vimos, consiste en ampliar el alcance de la ley, formulando el intérprete la parte no expresada pero que está implícita en la norma; la segunda, en cambio, consiste en elaborar una regla jurídica idéntica a la que existe para un caso previsto por el legislador, para aplicarla a un caso no previsto pero semejante al primero. La analogía, pues, es un procedimiento en virtud del cual se atribuye a un caso imprevisto las consecuencias jurídicas que la ley produce a otro semejante, es decir, que presenta ciertos elementos comunes con el primero, cierta identidad parcial. Por ejemplo, hay analogía en las siguientes situaciones jurídicas: La norma A prevé el caso que tiene como notas a, b, c y d, que son sus supuestos, pero existe un caso no previsto cuyas notas son a, b, e y que debe
resolver un juez. Aquí debe crear una norma nueva idéntica a la aplicable al supuesto integrado por a, b, c y d, que no puede decirse que es la misma porque la primera contiene un supuesto una de cuyas notas (d) es diferente a la nota (e) del caso imprevisto. La analogía tiene dos formas llamadas analogia legis y analogia juris. La primera consiste en declarar que es aplicable determinada norma jurídica prevista para un caso a otro caso similar; va, pues, de lo particular a lo particular. En cambio la analogia juris es la que aplica una regla general que se obtuvo inductivamente de todo el conjunto de la legislación vigente, por encontrarse consagrada en varias normas que prevén casos semejantes a aquel no previsto. El fundamento de la analogía, según los autores, es la existencia de razones iguales para resolver el caso previsto y el no previsto por la ley o por la costumbre, o en la misma finalidad perseguida por la norma legal o consuetudinaria para uno o varios casos concretos y la que persigue el intérprete para el caso no previsto. Esta similitud de razones o finalidades se basa, a su turno “en un sentimiento profundo de la igualdad jurídica, que debe presidir las relaciones sociales” 131 . Para que la creación de una norma de derecho sea legítima deben llenarse los siguientes requisitos: a) Que haya un caso para el cual no exista ley o costumbre aplicable. b) Que los supuestos de la situación jurídica contemplada sean semejantes a los contemplados por la ley para el caso previsto. c) Que el caso concreto contemplado por la ley no constituya una excepción a una regla general. En este supuesto se aplicará la regla general. d) Finalmente, se requiere que no se trate de sanciones, porque estas siempre deben establecerse expresamente; nulla poena sine lege. Este principio no solo se aplica en derecho penal sino también en cualquiera otra rama. Sin embargo, CARLOS LOZANO Y LOZANO expresa que “el argumento llamado de analogía tampoco puede aplicarse en nuestro campo (el penal) sino en forma limitada, esto es, en cuanto llegue a resultar favorable al sindicado. No podría aplicarse ninguna pena análoga a las señaladas en la ley y que esta no haya previsto; ni podría considerarse como delito un hecho análogo a los que indica la ley, y que esta no haya definido; no podría configurarse por analogía una agravante no señalada por la ley” 132 . La ley colombiana ha consagrado expresamente la investigación analógica del derecho al establecer que “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes” (ley 153 de 1887, art. 8º; C. de Co., art. 1º). Ejemplos de analogia legis y analogia juris pueden leerse en la obra citada del profesor VALENCIA ZEA133 .
3. Las reglas o principios generales del derecho. Estas son la última fuente a que debe acudirse en el caso de que no existan leyes ni costumbres que resuelvan un conflicto determinado, es decir, cuando se necesite llenar lagunas o deficiencias de la ley. El intérprete está obligado a buscar una regla general de derecho cuando para un caso concreto no encuentre solución en el derecho escrito, ni en la costumbre, ni pueda resolverlo por analogia legis. Las reglas o principios generales de derecho pueden ser de las llamadas últimas o próximas, pero en cuanto a su contenido no existe acuerdo entre los autores. Al respecto podemos distinguir los siguientes criterios: a) En los siglos XVII y XVIII se identificaron las reglas generales con los principios del derecho natural, es decir, con principios morales y universales que según algunos autores presiden el derecho (DEL VECCHIO). b) Para algunos autores los principios generales del derecho son los contenidos en el derecho romano, considerado como el fondo común de todas las legislaciones occidentales. c) Para ciertos tratadistas los principios generales son los que se obtienen ascendiendo, por generalización creciente, de las normas jurídicas que resuelven casos singulares semejantes hasta deducir una norma de carácter general. Para COVIELLO los principios generales del derecho son “los fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente” 134 . El profesor VALENCIA ZEA trae el siguiente ejemplo muy ilustrativo: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato...” (art. 1882). Pero la misma obligación pesa sobre todo deudor: el socio, el arrendador, el constituyente de un usufructo, etc. Estas normas pueden reemplazarse por una más general: todos los deudores deben cumplir sus obligaciones” 135 . Finalmente, otros autores consideran que los principios generales del derecho son, además de los que se deducen del conjunto de las normas particulares que integran el sistema jurídico (por la analogia juris), también los que se refieren a ciertas direcciones generales que permiten una mejor aplicación o administración del derecho, es decir, los principios universalmente admitidos por la ciencia jurídica136 . El artículo 81 de la ley 153 de 1887 dice que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Doctrina constitucional quiere significar lo mismo que principios contenidos en la constitución o reconocidos por la ciencia del derecho constitucional, es decir, los principios que regulan la organización y funcionamiento del Estado y los relativos a las garantías individuales. Ahora bien, como toda legislación está sometida a esos principios, por ser la Constitución norma suprema de toda ordenación jurídica, decir que se debe aplicar la doctrina constitucional es lo mismo en el fondo que decir principios o reglas generales del derecho. Por eso no se trata de una fuente distinta de la que hemos estudiado y que, según lo hemos dicho, debe aplicarse después de agotar la costumbre y la analogia legis. El artículo 8º de la ley 153 de 1887 ha permitido a la jurisprudencia colombiana hacer la consagración de varias teorías modernas contentivas de principios generales universalmente reconocidos por la ciencia del derecho, a saber: el del abuso de los derechos, el del enriquecimiento sin causa o injusto, el de la buena fe, el de la imprevisión, el de error comunis facit jus y el del fraude a la ley, que no estudiaremos aquí por ser objeto de estudio en el derecho civil y en la introducción a la ciencia del derecho 137 . Sección III. Métodos de creación legislativa del derecho La ley en sentido estricto es una de las formas que reviste el derecho para manifestarse. Entendemos por ley toda norma de conducta social obligatoria, impersonal y permanente expedida por el poder público. En los sistemas jurídicos de derecho escrito, como en el nuestro, la ley como fuente del derecho adquiere su máxima importancia. Por ello conviene que veamos algunas directrices que se han dado para lograr una buena legislación, es decir, que satisfaga las necesidades de la vida social que debe regular. Tres cosas debemos indagar: el papel del legislador en la creación de la ley, los factores generadores del derecho que deben tenerse en cuenta al legislar y la técnica de redacción de las normas jurídicas138 . A. PAPEL DEL LEGISLADOR EN LA CREACIÓN DE LA LEY En cuanto al papel que el legislador desempeña en la elaboración de la ley hay dos escuelas bien definidas: la del derecho natural y de gentes y la histórica. 1. Escuela del derecho natural y de gentes. Esta Escuela surgió en el siglo XVII (con GROTIUS) y tuvo su apogeo durante el siglo XVIII139 . Sostiene que el derecho es producto de la razón, un mero resultado del pensamiento humano. El hombre al meditar sobre su fin y su destino y mediante un esfuerzo de reflexión descubre un conjunto de reglas ideales de conducta, inmutables, universales y perfectas. El conjunto de estas reglas constituye el derecho natural, el cual inspira al legislador en su labor de darle expresión al derecho
mediante la ley. HUGO GROTIUS afirmaba en su libro De jure belli ac pacis, publicado en 1625, que el derecho positivo, llamado por él “voluntario”, nace de las convenciones humanas y debe adaptar las exigencias del derecho natural a las contingencias de la realidad140 . Es que el derecho natural se concibe por esta Escuela como “un derecho superior a la voluntad del legislador, debiendo servir de dirección y orientación al derecho positivo141 . 2. La escuela histórica. Esta Escuela nació en Alemania durante el primer cuarto del siglo XIX, siendo sus jefes S AVIGNY y PUCHTA, quienes combatieron las posiciones hasta entonces sostenidas por la Escuela del derecho natural. Como antecedente a la posición sostenida por la Escuela histórica con respecto al papel del legislador en la creación del derecho se menciona a Montesquieu, quien en este punto se apartó de la Escuela del derecho natural de cuyas ideas participaba. En su obra El espíritu de las leyes, publicada en 1748, da su famosa definición de ley en los siguientes términos: “Las leyes son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas” 142 . Sostiene además la relatividad del derecho, ya que para él este varía según las circunstancias históricas, climatéricas, geográficas, religiosas, económicas, psicológicas y de ambiente moral. Por consiguiente, Montesquieu no ve en el derecho una disciplina a priori sino que se colocó resueltamente en el centro de la realidad social 143 . La Escuela histórica reafirma lo expuesto por MONTESQUIEU, aunque exagera, al sostener que desde la juventud de un pueblo el sentimiento de sus peculiaridades penetra su derecho privado; este derecho se forma por los usos sociales y aparece o se manifiesta bajo la forma de costumbre. En un estadium más avanzado, el derecho progresa por medio de la técnica, es decir, por la obra científica de los juristas, quienes, imbuidos de tradiciones nacionales, lo desarrollan y sistematizan. El elemento generador del derecho no es, pues, la voluntad de un legislador sino la conciencia popular, el espíritu del pueblo. A partir de la Escuela histórica el derecho es dominado por la historia, porque evoluciona constante e indefinidamente. La supremacía de la razón es reemplazada por la de las creencias populares, de las cuales el derecho es su producto espontáneo. En esto precisamente consiste la exageración anotada a la Escuela, porque si bien es cierto que los factores señalados son decisivos en la elaboración de la ley, no es menos cierto que la voluntad de los legisladores juega un papel importante, como lo veremos enseguida. B. LOS FACTORES GENERADORES DEL DERECHO La ley como fuente formal del derecho no es el derecho mismo sino una cierta manera de expresarlo, de llevarlo. Por consiguiente, es un mero instrumento del derecho.
Ahora bien, las reglas jurídicas no son la obra puramente arbitraria del legislador. Son motivadas por factores diversos y deben tener en cuenta los hechos de la vida social. Es evidente que si el legislador pretende imponer una voluntad contraria a estos hechos, “haría a menudo una obra vana, pues la ley sería muy pronto descuidada y caería en el olvido” 144 . LOZANO Y LOZANO dice sobre el particular lo siguiente: “El derecho es fundamentalmente dinámico; está en perpetua formación y admite indefinidos desarrollos; es por excelencia el producto nacional de los pueblos. La función de crear el derecho corresponde por una elaboración espontánea a todos los miembros de una colectividad humana. Surge él, en lenta filtración del movimiento mismo de la vida social, como una síntesis del progreso a que en cada período de su historia van llegando las naciones en su marcha hacia un ideal civilizador. El derecho, si bien no adquiere la forma coactiva que lo caracteriza, sino después de la promulgación de la ley positiva que lo consagra, no procede en realidad de la obra escrita del legislador. La ley va reconociendo en cada período el derecho vago, flotante, aun inórganico, que un pueblo le sugiere. Tan cierto es ello, que cada vez que surge una discrepancia entre las disposiciones concretas del legislador y la conciencia pública, se produce un desequilibrio que se llama revolución. Toda revolución es el fruto de la pugna entre el derecho popular espontáneo y los institutos, escritos o no, que rigen la colectividad145 . Los factores generadores del derecho constituyen las llamadas fuentes reales o materiales; estos factores son dos, según BONNECASE, el experimental y el racional146 , que estudiaremos separadamente. 1. El factor experimental. El factor experimental es el que engendra de manera inmediata el derecho, pero bajo la dirección del factor racional. Está constituido por las aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen su origen en el medio social y en la naturaleza permanente del hombre. a) El medio social. El medio social es un medio viviente y las necesidades que experimenta deben ser satisfechas y servidas por el derecho positivo. Las aspiraciones del medio social son las que suministran la materia o sustancia misma del derecho. Por lo tanto, el legislador debe tener en cuenta siempre sus datos. Por ello dice GÉNY que para elaborar sanamente reglas de derecho e instituciones jurídicas, debe partirse ante todo de los datos reales o estrictamente naturales del derecho positivo (donné o dado real), entendiendo por tales “aquellos que consisten en las condiciones de hecho en que se encuentra colocada la humanidad. Poco importa que se trate de la naturaleza física o moral, por la cual el hombre se encuentra como rodeado (clima, suelo y sus productos, constitución anatómica y fisiológica del hombre, estado psicológico, aspiraciones morales, sentimientos religiosos, etc.), o condiciones económicas, que influyen en su actividad, y aun las fuerzas políticas o sociales existentes. Estas realidades, positivas y actuales, no crean directamente las
reglas jurídicas, pero sí dibujan sus contornos y por lo menos constituyen su medio necesario. Son, pues, estos datos primeros los que ante todo se debe tener en cuenta, aun cuando no sea sino para asegurar la posición de los problemas del derecho, y en ocasiones también para circunscribir a priori su alcance” 147. Fuera de lo “dado real” GÉNY considera la existencia de lo “dado histórico”, que viene a incrustarse sobre el primero. “No solo el pasado se impone en la realidad, dice, sino que goza de una autoridad legítima, autoridad que no es sin duda irrefragable, ya que siempre se puede pensar en innovar y, por consiguiente, se debe aun no contemplar el derecho existente sino con un ojo crítico, pero, sin embargo, autoridad que se encuentra provisionalmente establecida y que justamente pondrá en jaque un excesivo espíritu de reforma” 148 . Finalmente, GÉNY pone al lado de los elementos objetivos anteriores “lo dado ideal”, capaz de obrar sobre cada uno de ellos. Este elemento es “extremadamente amplio en su alcance, flotante y vago en su contenido, que parece concentrar todas las aspiraciones humanas, en vista del progreso incesante del derecho positivo. En efecto, fuera del reglamento jurídico que imponen las realidades de la vida o las exigencias de la razón, de antemano un poco organizada por la historia, se presenta un conjunto de consideraciones de orden físico, psicológico, moral, religioso, económico y político, que sin determinar de manera imperiosa nuevos preceptos de conducta social, proyectan en cierta forma su inclinación o al menos sugieren la dirección que se ha de seguir”. Este dado ideal se reduce “a simples tendencias hacia una organización deseable de las relaciones del derecho” 149 . La distinción por GÉNY de los factores del derecho en dado real, dado histórico, dado racional y dado ideal ha sido considerada por PLANIOL como un poco artificiosa, “pues en todo estado social, estos dados están estrechamente unidos” 150 . Por ello ensaya distinguir en forma más simple los diversos factores generadores del derecho teniendo en cuenta las diversas clases de reglas que se imponen al hombre sin intervención de la voluntad del legislador que son, a saber: las reglas religiosas, las reglas morales, las leyes económicas y el estado social. b) La naturaleza permanente del hombre. Al lado de las aspiraciones del medio social, producidas bajo el imperio de las necesidades sociales e individuales de toda índole y bajo el imperio de la noción de derecho, el legislador debe tener en cuenta los datos suministrados por la naturaleza permanente del hombre, contemplada por el aspecto experimental, tal como las ciencias físicas y las morales nos la presentan. Los datos de la naturaleza permanente del hombre son los que suministran el elemento fijo del derecho, en tanto que los datos suministrados por las necesidades del medio social forman la sustancia cambiante e
indefinidamente en transformación del elemento experimental. En el derecho civil, por ejemplo, predomina la sustancia fija, mientras que en el comercial o administrativo predomina la sustancia cambiante, dada la movilidad de los fenómenos que regulan. 2. El factor racional. Este es el segundo factor generador de las reglas e instituciones jurídicas y está traducido por la noción de derecho. Su misión es inspirar y dirigir el elemento experimental y filtrar o controlar en cierta forma los datos suministrados por este. Sobre este particular dice BONNECASE que “el medio social, abandonado a sí mismo o mal dirigido por sus gobernantes, puede postular reglas de derecho en contradicción absoluta tanto con los intereses bien entendidos de este medio social como con la dignidad natural del hombre. Por otra parte, el instinto humano no es seguro y tendencias buenas y malas se dividen el alma humana. Por esto la armonía social correría el riesgo de verse singularmente comprometida, si no debiera encontrar su realización sino en las normas suministradas por lo que hemos llamado elemento experimental del derecho. La misma idea de armonía social podría ser perfectamente falseada hasta el punto de desaparecer. Por tanto, la conciencia de todo hombre que reflexiona postula la existencia de un principio regulador, superior a las contingencias, que se encarga tanto de definir la armonía social en su esencia como de indicar los medios para alcanzarla; este es el principio que se nos presenta en forma de un concepto denominado noción de derecho” 151 . Lo que es el derecho es problema de la filosofía jurídica que no vamos a dilucidar aquí. Pero del concepto que de él se tenga va a depender en mucha parte la orientación legislativa de un país. C. TÉCNICA DE REDACCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1. Necesidad de la técnica en la elaboración de las leyes. La llamada “política jurídica” es la ciencia que tiene por objeto concebir o descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración de las reglas o normas jurídicas. Pero luego viene un proceso técnico consistente en el arreglo, organización y formulación de las reglas de derecho, proceso que procura obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas reglas. Pero para ello hay que saber redactar las leyes, haciendo uso de los conceptos jurídicos. Sobre la necesidad de emplear una técnica en la elaboración de las leyes dice PLANIOL lo siguiente: “Esta elaboración del derecho positivo exige una técnica. La regla de derecho debe ser comprendida y aceptada por aquellos a quienes va dirigida; ella debe ser aplicada e interpretada por el juez en el caso de dificultades. Es necesario, pues, que ella sea dictada siguiendo ciertas reglas técnicas” 152 . 2. Reglas técnicas de elaboración de las leyes. Para la elaboración de las leyes deben seguirse las siguientes fases, en las cuales se aplicarán reglas
adecuadas que también señalamos: a) Determinación del fin de las reglas jurídicas. Conociendo los hechos de la vida social que hay que reglamentar, será preciso determinar con exactitud el fin que se persigue con la reglamentación. Este fin siempre es doble: mediato e inmediato. El primero es el que persigue todo el ordenamiento jurídico y el segundo la satisfacción de la necesidad mostrada por el elemento experimental del derecho: estado social, en toda su complejidad, y naturaleza permanente del hombre. En cuanto a los fines del ordenamiento jurídico, es decir, del derecho, hay discrepancias entre los autores. Para unos estos fines son los de realizar el ideal de justicia concebido por la sociedad para la cual se legisla; para otros, es lograr la paz; algunos piensan que el derecho es un medio para la seguridad jurídica, y, en fin, para otros es el bien público temporal153 . DABIN se expresa de la siguiente manera en relación con el fin del ordenamiento jurídico: “Si el derecho es consustancial con la idea de sociedad, el fin de la regla de derecho no podrá ser otro que el fin de la misma sociedad: a saber, el bien común. Y como el bien común, en el caso de la sociedadEstado, es el bien común público, el fin de la regla de derecho es el bien público (nacional en el plano interno, internacional en el plano internacional): lex est ordinatio ad bonum commune” 154 . Ahora cabe averiguar, qué es el bien público temporal. El mismo DABIN nos dice que es difícil definirlo en razón de la variedad de sus aspectos. Pero puede definirse como “un conjunto de condiciones generales mediante las cuales la personalidad y las actividades legítimas de cada uno, en el público, pueden desarrollarse y florecer cómodamente” 155 . Desde este punto de vista formal, el bien público supone el establecimiento y conservación en la sociedad de un cierto orden engendrador de seguridad y de confianza. “¿Cómo serían posibles, se pregunta DABIN, las actividades, la vida misma del público, si el ambiente social estuviera orientado hacia la violencia, brutal o insidiosa (bajo la forma de abuso de poder), hacia la deslealtad y el fraude?” 156 . Desde el punto de vista material, el bien público encierra la realización de todos los valores humanos. Estos valores son de diversas clases, según el género de interés o de bien que procuren. Los principales son los siguientes: económicos, que son los que se refieren a la vida económica (producción, distribución y consumo de bienes); morales, que son los que hacen referencia a la vida moral (virtudes y vicios); intelectuales, relativos a la instrucción y a la cultura; y físicos y fisiológicos, referentes al desarrollo, perfeccionamiento y conservación del cuerpo (sanidad, higiene, deportes, como medios de realización). Desde otro ángulo, los valores del bien público son individuales, consagrados al perfeccionamiento del individuo, y colectivos, sociales o comunitarios, destinados a lograr el desarrollo de la población en número y calidad, así como el espíritu de unión y de sacrificio, o sea, en pocas palabras,
los valores colectivos son los que persiguen la grandeza y la prosperidad de las naciones. El excesivo culto de estos valores produce el fenómeno del nacionalismo. Pero fuera de los valores anteriores, tenemos los políticos, que son los que se refieren al Estado (a su constitución, organización y funcionamiento). Estos valores están al servicio de los demás, porque el bien público en cualquiera de sus categorías valorativas será tanto mejor servido cuanto que el grupo fundado para ese fin sea de mejor calidad. Ahora bien, entre los diversos valores humanos que encierra el bien público existe una jerarquía, debiendo unos subordinarse a los otros. El Estado como realizador del bien público debe elegir inspirándose en la razón y en las tradiciones de la costumbre y la moral cristiana, esta, fundamento de nuestra civilización. La jerarquía de los valores relativos al bien público es la siguiente: 1º Valores espirituales, que comprenden los valores intelectuales y morales; 2º Valores materiales. Por otro aspecto, la jerarquía se presenta así: 1º Valores colectivos; 2º Valores individuales. El espíritu debe prevalecer siempre sobre la materia, aunque no todo en el hombre sea espíritu; tampoco el interés individual debe prevalecer sobre el colectivo (art. 30 de la Constitución Nacional), pero el individuo no debe desaparecer de la consideración del bien público, ya que en última instancia él es el destinatario de ese bien. En todo caso debe buscarse la síntesis de todos los valores humanos, la cual es posible dada la unidad del hombre y de su destino. Mas esta síntesis no se puede hacer sino mediante equilibrios, y en ocasiones no es posible obtenerla, por lo que entonces es preciso reconocer la jerarquía de los valores para hacer prevalecer aquellos que mayor significación tienen para la sociedad y para el hombre; habrá que hacer que ocupen el primer plano los valores eternos. La jerarquía de los valores se establece según la concepción que se tenga del mundo, y la escala que se adopte va a influir necesariamente sobre la política. La orientación del Estado no será la misma si se estima que la materia está por encima del espíritu o viceversa; o si se cree que el hombre individual debe predominar sobre la sociedad o colectividad o a la inversa; o si el Estado debe prevalecer sobre la sociedad o sus grupos o al contrario. La norma de bien público que hemos examinado debe tenerse en cuenta al legislar sobre materia de derecho público como privado, interno como internacional157 . Por consiguiente, el contenido del derecho se determina conforme al concepto de bien público (que es cambiante) que se tenga en una determinada sociedad. En cuanto al fin inmediato de la ley, tenemos solo que decir que está constituido por la satisfacción de la necesidad concreta que la ha motivado, para lograr por medio de ella la realización del bien público, o la justicia, o la seguridad o la paz entre los asociados. Esta necesidad puede ser económica,
social, intelectual, moral, política, etc. b) Aplicabilidad de las reglas jurídicas. El derecho como toda regla de disciplina social, exige que sea aplicado, esto quiere decir que no solo debe ser cumplido espontáneamente por quienes están sometidos a él, sino que siempre debe haber la posibilidad de ser puesto en ejecución por medio de órganos exteriores, que son los funcionarios y jueces. No basta, por consiguiente, que la ley sea adecuada al fin del bien público, sino que requiere además que sea practicable. La practicabilidad del derecho se logra mediante el respeto a ciertas reglas especiales, de naturaleza técnica, que gobiernan la aplicabilidad de las reglas, a saber: 1) El derecho debe se suficientemente definido. Si se contraría esta regla el derecho no es practicable en todo aquello que dé lugar a dudas y a controversias, que son productoras de inseguridad. 2) Los supuestos de hecho previstos por las reglas de derecho deben ser susceptibles de prueba. “Para que las reglas encuentren no basta, en efecto, que sus condiciones de aplicación estén realizadas en el supuesto; es preciso, además, que esa realización sea probada, es decir, demostrada objetivamente por elementos que engendren una convicción, bien respecto a la parte obligada a ejecutar, bien, en caso de discusión, respecto a los órganos de aplicación del derecho” 158 . 3) La concentración de la materia jurídica debe procurarse. Esta consiste en dictar disposiciones impersonales que formulen de manera general la hipótesis, sobre la base de una presunción de conformidad de los casos singulares al caso normal, y también de manera general la solución, no obstante las diferencias más o menos grandes entre los casos particulares. Luego deben dictarse las normas relativas a las excepciones. c) Redacción de las reglas jurídicas. Al redactarse una regla jurídica debe tenerse en cuenta que esta es una proposición que consta de dos partes: la hipótesis y las consecuencias jurídicas. Las hipótesis son los supuestos de hecho que la ley tiene en cuenta para asignarles determinadas consecuencias. Estas son obligaciones o derechos. En la construcción de la norma deben atenderse las reglas siguientes: 1) Empleo del lenguaje jurídico. La primera condición para la expresión de una buena regla jurídica es el empleo de un vocabulario preciso. El derecho tiene su terminología, la cual les da precisión y claridad a los conceptos. Como las reglas jurídicas son abstractas, ha de acudirse necesariamente a los conceptos; unos son vulgares, como los de animal o bosque; los otros son propiamente jurídicos, a menudo llamados “nociones”: noción de responsabilidad, de contrato, de prescripción. Estos, como los vulgares, se superponen según una escala de generalización creciente: contrato de
aprendizaje, contrato de trabajo, contrato, acto jurídico. En las reglas de derecho los conceptos forman no solo la armazón del enunciado de los hechos jurídicos, sino también de la disposición. Así, tomemos la regla llamada del enriquecimiento ilegítimo: “El que, sin causa legítima, se enriquece a costa de otro, está obligado a la restitución” (art. 62, Código de las Obligaciones suizo). Los hechos jurídicos de esta disposición se expresan haciendo uso de los siguientes conceptos: causa, legitimidad, enriquecimiento, perjuicio de otro. La disposición emplea el concepto de restitución. Hay que agregar que la obligación que une la disposición a los hechos jurídicos y que está enunciada por las palabras “está obligado”, constituye también un concepto jurídico159 . 2) Formulación abstracta de la regla. La regla de derecho, siendo por naturaleza impersonal y permanente, debe ser redactada en una forma general susceptible de ser aplicada a todos los casos particulares (el Código Civil colombiano tiene normas muy bien redactadas). Debe evitarse en lo posible redactar leyes con demasiados detalles. Como el legislador no lo puede prever todo, es preferible que dé “directivas” en vez de multiplicar las reglas particulares, las limitaciones y las excepciones.
PARTE SEGUNDA TÉCNICA DE LA INVESTIGACIÓN Antes de entrar a estudiar a fondo la técnica de la investigación jurídica, conviene que precisemos el significado de la palabra técnica y su diferencia, en cuanto al sentido en que nosotros la empleamos aquí, con el de método, el cual nos ocupamos en la Parte primera. Pero, además, también debemos establecer cuáles son las etapas que debe cubrir todo proceso de investigación científica, a fin de poder delinear un plan de esta Parte segunda de la obra.
A. LA TÉCNICA 1. Concepto de técnica. Las palabras técnica ha sido objeto en nuestra época de muchos y ásperos debates en relación con su significado160. Antiguamente no hubo preocupación alguna por precisar su concepto, el cual era algo confuso. Es solo a partir de la llamada “edad de la técnica”, cuando la noción de esta fue sometida a rigurosa investigación, profundización y elaboración por la crítica filosófica, especialmente con el propósito de diferenciarle de los conceptos de ciencia, arte y praxis. La palabra técnica viene de la voz griega tekhnikés, a su vez derivada de tekhne o tekhné, que significa ‘arte’. Esto quiere decir que para los griegos técnica y arte eran una misma cosa. Luego los romanos emplearon también la palabra con el mismo sentido, pero ampliaron el concepto de arte (ars), que denotaba toda habilidad corporal y espiritual, para distinguir en él varias clases, a saber: las artes ingenue o artes liberales, que eran las aplicadas por el libre artifex, en contraposición a las artes sordidae, que eran las aplicadas por el opifex, o sea por el esclavo o trabajador de ínfima condición; las artes optimae o bellas artes que eran el trabajo de los artistas propiamente dichos, y entraban también en este concepto de arte las disciplinas fluctuantes entre el arte y la ciencia, como la dialéctica, la retórica, la jurisprudencia y la elocuencia, las dos últimas denominadas artes urbanae. Por ello CELSO consideraba en este sentido la jurisprudencia como ars boni et aequi, lo cual ha dado motivo para que hoy se discuta si entre los latinos el derecho fue considerado como arte o como ciencia, como práctica o como teoría161 . Parece que la distinción entre técnica y arte comenzó a delinearse en la Edad Media con el surgimiento de las corporaciones, que fue cuando se hizo la diferenciación entre los oficios ejercidos por los artesanos, y las bellas artes, ejercidas por los artistas. Sin embargo, algunos autores consideran que la distinción entre estas dos formas de actividad solo se hizo durante la Edad Moderna, originada por motivos económicos. Se afirma que fue con el nacimiento de la máquina cuando el concepto de “técnica” se liberó de
significar actividades similares, por lo cual el término tenicismo vino a ser sinónimo de maquinismo162 . El problema de la distinción entre técnica y arte también ha sido abocado por los modernos tratadistas de estética. Pero GIUSEPPE MAGGIORE considera que es la filosofía escolástica la que “tiene el mérito de estudiar el problema de las relaciones entre arte y técnica en funciones de la lógica y de la ética iluminadas por la teología” 163 . Siguiendo al citado autor, tenemos que en la filosofía tomista la diferencia entre arte y técnica se transforma en la dualidad de arte y prudencia. En la actividad práctica se debe trazar una línea demarcadora entre el actuar y el hacer. “El ‘actuar’ es el empleo y el ejercicio de nuestra libre actividad dirigida a la realización del bien común (económico y ético), el ‘hacer’ (o poien, raíz de la palabra poesía), es el ejercicio de nuestra facultad creativa, no ya en relación de nuestra subjetiva libertad, sino en relación a la obra producida. En la línea del hacer está el Arte; en la órbita del actuar se mueve la Prudencia” 164 . El arte, según la concepción tomista, se extiende libremente, como hijo del intelecto activo, en el campo intelectual sin estar necesariamente ligado a ningún medio; en cambio, la prudencia sólo se ocupa de determinar los medios más adecuados a los fines perseguidos en pro del bien común. Así pues, que la prudencia se diferencia del arte por su naturaleza de habilidad manual, siempre falible. De lo anteriormente expuesto se concluye que el arte es un hacer intelectual o absoluto (poesía, creación, invención, figuración o transfiguración en términos de belleza), en tanto que la técnica, como pura prudencia práctica, es el actuar con destreza, con experiencia y con reglas, que condicionan o facilitan la obra del artista, vale decir, la obra de creación intelectual. De esta manera tenemos que la técnica está al servicio, como conjunto de medios adecuados, del arte. Esta diferencia de naturaleza se ha establecido diciendo que el imperativo del arte es exclusivamente categórico, porque él le dice al artista: “obedece solamente a tu genio”, y que el imperativo de la técnica es puramente hipotético, porque se limita a aconsejarle al artista lo siguiente: “si quieres triunfar en tu intento, emplea exclusivamente estos medios”. Por este carácter de mera utilidad y conveniencia, la técnica es estética y éticamente indiferente, por lo que puede ponerse al servicio de lo feo y de lo bello, del bien y del mal. Aunque algunos estiman que arte y técnica son inseparables, porque el artista para materializar a sus fantasmas está obligado a servirse de determinados medios o procedimientos materiales mecánicos, la verdad es que la técnica considerada en sí y por sí misma es una forma autónoma de actividad espiritual. Por ello, sus valores suelen frecuentemente estar en razón inversa: mientras más técnica menos arte, es decir, mientras “más crece
la destreza, la habilidad, el virtuosismo, el tenicismo, más se empobrece la inspiración y la espontaneidad y disminuye el mérito intrínseco de la creación. El perfeccionarse de la técnica suele ser síntoma de decadencia” 165 . Según la concepción actual de la “técnica”, se le atribuyen al término dos significaciones, que coinciden exactamente con las dadas por la filosofía escolástica, a saber: a) Conjunto o serie de procedimientos, recursos y medios de que se sirve una ciencia o un arte, y b) La pericia, destreza o habilidad para usar de esos procedimientos, recursos y medios166 . Otras definiciones de técnica son, entre muchas, las siguientes: “Modo de valerse de determinados objetos materiales para la eficacia del procedimiento. Es la táctica de la actuación” 167 . “Los procedimientos prácticos que deben seguirse para llevar a cabo una investigación...” 168 . Técnica es algo con lo cual obramos169 . Con mayor precisión la podemos definir como el conjunto de procedimientos, recursos y medios externos apropiados para el logro de un fin, cuyo empleo da como resultado destreza, pericia o habilidad en la realización de determinada actividad. Así concebida, resulta, en verdad, una tercera actividad con características propias, que media entre la teoría y la práctica, entre la ciencia y el arte, en cuya virtud el artesano (artifex) y el obrero (opifex) se contraponen al científico y al artista170 . La técnica de la investigación jurídica para B ASCUÑÁN VALDÉS tiene por objeto la aprehensión de datos para el conocimiento sistemático, genético o filosófico del derecho, “a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y habilidades atinentes a la búsqueda, individualización y empleo de las fuentes de conocimiento jurídico, en forma de obtener de ellas los datos concretos para su ulterior elaboración metodológica. Tal técnica, repetimos, no persigue lo práctico, lo utilitario; es, así misma, un saber práctico al servicio de un saber científico” 171 . Para nosotros la técnica de la investigación jurídica es el conjunto de procedimientos, recursos y medios externos de que se vale el investigador para lograr pericia, destreza o habilidad en la búsqueda de los datos, su clasificación y empleo, a fin de obtener de ellos un conocimiento, que puede ser nuevo o no en el campo del derecho. 2. Diferencias entre técnica y método. La diferencia entre técnica y método es fácil establecerla después de haber precisado los conceptos que de ambos se tiene. El método lo hemos concebido como el conjunto de
procedimientos coordinados que tiene por fin alcanzar la verdad o como el complejo de reglas al cual debe atenerse la mente en sus procesos cognoscitivos172 . De manera, pues, que si tanto la técnica como el método son conjuntos de procedimientos, entendidos estos como series de formalidades que deben ser llenadas sucesivamente para obtener un resultado determinado, tenemos que los que corresponden a la primera son externos mientras que los que constituyen el segundo son mentales. Además, con la técnica no se busca la verdad sino un simple resultado práctico; con el método, en cambio, si se busca alcanzar la verdad. Sobre la diferencia en estudio, WHITNEY nos dice lo siguiente: “En este punto conviene advertir acerca de la confusión de conceptos entre las palabras métodos y técnicas. Se reconoce que la primera responde a la pregunta ‘¿Cómo?’, en tanto que una técnica es algo con lo cual obramos” 173 . TABORGA expresa sobre el particular: “El método importa un fundamento potencial cognoscitivo puramente teórico, prefijado y ordenativo. Es un planteamiento apriorístico, programado pero sin actuación”. “La técnica, finalmente, es el modo de valerse de determinados objetos materiales para la eficacia del procedimiento. Es la táctica de la actuación”. Y entiende por procedimiento la actuación del planteamiento apriorístico en una realidad concreta. Es la potencia en acto práctico. Luego concluye diciendo que “en la labor de investigación, los métodos son planteamientos apriorísticos propios de cada disciplina; el procedimiento está constituido por las etapas de actuación conducentes a elaborar un trabajo de investigación; la técnica es el modo de valerse de objetos materiales para el éxito de la investigación” 174 . BASCUÑÁN VALDÉS hace la siguiente diferenciación entre método y técnica: “El método es el camino del pensamiento científico para la búsqueda de la verdad; por lo tanto, comprende la formulación, luego, la inordinación de juicios en un sistema teoréticamente eficaz; y finalmente, su exposición racionalmente adecuada para el convencimiento o para la enseñanza. “La técnica —a diferencia del método— no es un modo de pensar, sino un modo o un procedimiento de hacer, de ejecutar, que comprende en la variedad de la técnica de investigación, la búsqueda, individualización y aprovechamiento de las fuentes de conocimiento, y el registro, clasificación y señalamiento de los datos que ellos arrojan” 175 . 3. Importancia de la técnica en la investigación. La técnica es el complemento indispensable del método. Para cualquier investigador es sumamente importante saber de qué procedimientos, recursos y medios materiales puede valerse y cómo utilizarlos para adelantar con éxito un trabajo de investigación científica. Y esto no solo para el investigador sino también para todo el que intente elaborar un trabajo de mera información, una monografía cualquiera. MAX señala que la técnica de la investigación sirve de complemento
necesario a la metodología en un doble sentido, a saber: “tanto para la realización de la investigación misma como también para la otra parte menos importante de este trabajo, que es la presentación de su resultado. “Hay toda una serie de prácticas, reglas y principios que el investigador debe observar al realizar un trabajo científico, cualquiera que sea el método que aplique. El valor de su trabajo depende en gran parte del dominio que tenga de esta técnica” 176 . Así pues, que no debemos, por mecánica que nos parezca en muchos casos el empleo de la técnica de la investigación, descuidar su conocimiento y su adecuada aplicación en los trabajos científicos que emprendamos. Implica un orden en el actuar, que solo economía de tiempo nos procura, y hoy día el tiempo es oro, a verdad decir. B. PLAN DE LA PARTE SEGUNDA Para desarrollar esta Parte segunda de la obra, hemos partido de la idea de que son dos cosas distintos la investigación en sí misma considerada y el informe que se dé para concretar y comunicar sus resultados y conclusiones. Por ello estudiaremos separadamente el proceso de la investigación, desde el punto de vista de la técnica, y la elaboración del informe a que debe dar lugar la investigación a fin de que sea útil a la sociedad. El informe de la investigación requiere también de la técnica, pero además de arte para que la comunicación de los resultados obtenidos sea no solo adecuada al fin perseguido sino también agradable en la medida de lo posible. De lo dicho se colige que esta parte se subdividirá a su turno en dos, a saber: una relativa al proceso de la investigación y la otra al informe de la misma.
TÍTULO I PROCESO DE LA INVESTIGACIÓN Antes de entrar a hacer el estudio detallado de este proceso, conviene establecer cuáles son sus pasos fundamentales o etapas, porque en esto no están de acuerdo los autores especializados en la materia. Veámoslo. Según HENRI CAPITANT, un trabajo de investigación tendría las siguientes etapas: 1ª Elección del tema; 2ª información bibliográfica; 3ª elaboración del plan, que comprende las siguientes fases: a) elaboración de un plan provisional y b) elaboración de un plan definitivo; 4ª la documentación; 5ª la redacción; 6ª la confección de la tabla de materias y de los índices, y 7ª la impresión del trabajo177 . LASSO DE LA VEGA considera en el trabajo de investigación las siguientes etapas, que deducimos de su obra: 1ª Elección del tema; 2ª elaboración de un plan provisional; 3ª elaboración de los ficheros bibliográficos y de documentación; 4ª revisión del plan; 5ª adopción del método; 6ª la documentación; 7ª la redacción y 8ª la impresión178 . Para BULLEJOS las etapas de la investigación son las siguientes: 1ª Elección del tema; 2ª elaboración de un plan inicial; 3ª escogencia del método o métodos que deben emplearse en la investigación; 4ª documentación bibliográfica y estadística; 5ª lectura y selección del material; 6ª elaboración del plan de exposición; 7ª redacción y 8ª publicación 179 . BASCUÑÁN VALDÉS considera que en toda investigación jurídica hay que recorrer cuatro etapas, las cuales a su vez están integradas por varios momentos sucesivos. Dichas etapas son: 1ª El planteamiento o fase aporética; 2ª la información o erudición o fase heurística; 3ª la construcción o fase de síntesis; y 4ª la exposición o fase formal180 . Para MAX las etapas de la investigación son cinco a saber: 1ª Elección y formulación del tema; 2ª trabajos preparatorios (preparación de un plan de trabajo); 3ª recolección, ordenamiento y conservación de datos y antecedentes (fuentes de información, apuntes bibliográficos y de ayuda memoria, ficheros); 4ª la ejecución del trabajo de investigación (la exposición del tema), y 5ª la presentación y publicación del trabajo de investigación 181 . Nosotros hemos considerado que son dos cosas distintas la investigación en sí misma y la elaboración del informe que dé cuenta de sus resultados 182 . Partiendo de esta distinción, que nos parece apenas lógica, estimamos que todo trabajo de investigación comienza con la determinación de la materia o elección del tema objeto del mismo y termina con la construcción o síntesis, o
sea con la obtención de un nuevo conocimiento o de la verdad buscada. La investigación implica un proceso que pasa por varias etapas lógicamente escalonadas, según el orden que sigue la mente en la búsqueda de cualquier verdad. A nuestro juicio esas etapas son cuatro y siguen el siguiente orden: 1ª Elección del tema o planteamiento del problema-investigación. 2ª Elaboración del plan de investigación. 3ª La documentación. 4ª La construcción o síntesis. En nuestro país existe el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación, más conocido pos sus siglas “Icontec”, el cual ha venido dando normas guías para la elaboración y presentación de trabajos y tesis de grado, que recomendamos consultar. Son pertinentes a la técnica de la investigación las normas 1486, 1075, 1487, 1160, 1308 y 1307, recogidas en un volumen publicado por dicho Instituto en 1997, en su cuarta edición.
CAPÍTULO I LA ELECCIÓN DEL TEMA A. FASES DE ESTA ETAPA La elección de un tema de investigación comienza cuando nuestro espíritu se inquieta ante un problema que nos despierta interés y nos mueve a buscar su solución y termina con la formulación de una hipótesis directriz. Antes no es posible iniciar con seriedad ninguna investigación. 1. Fuentes de inspiración. Los investigadores en las ciencias jurídicas y, en general, en las ciencias sociales, encontrarán motivo de constante inspiración en los libros. La lectura y el examen, por lo menos, de los sumarios de las obras que nos interesan, pueden sugerirnos temas de estudio e investigación o para las tesis doctorales. WHITNEY trae al respecto los siguientes ejemplos: “Se cuenta que DARWIN sacó su idea de posibles importantes problemas en el terreno de la evolución de la lectura de M ALTHUS sobre el crecimiento de la población. Se ha visto en el Capítulo I que ADAMS encuentra los problemas de la historia de América, que él aborda, en la masa de un acervo interior aportada por su pasado familiar, experiencia personal e investigación” 183 . Es por ello aconsejable que las personas interesadas en aportar algo al progreso de las disciplinas jurídicas y sociales o a cualquiera otra rama del saber humano, se mantengan en estrecho contacto con los libros, revistas y folletos que llegan a su alcance sobre la respectiva especialidad, haciendo la correspondiente ficha bibliográfica de todo artículo que parezca interesante. De esta manera se evitará la tortura de que nos habla LASSO DE LA VEGA al señalar que pocas cosas son comparables “a la que martiriza nuestra mente cuando un día nos encontramos con que necesitamos utilizar un artículo, un dato, una nota que recordamos perfectamente haber leído y que por no haber redactado la ficha y no poder recordar dónde la vimos nos es imposible dar con ella” 184 . También puede inspirar importantes temas de estudio e investigación la lectura de informes o memorias, anuarios, actas, archivos y boletines especializados de organismos científicos, academias, universidades y entidades públicas y privadas. Para los que van a hacer tesis de grado, resulta de suma utilidad enterarse de los temas que han sido objeto de estudio en tesis presentadas en otras facultades similares de las universidades extranjeras. Estos temas pueden ser imitados, porque a través de ellos se nos revela el campo de interés científico y la orientación que se sigue en cada centro de enseñanza superior y en cada país en las diferentes ramas de la ciencia jurídica. Otra fuente de inspiración, no solo para los que van a adelantar investigaciones sobre ciencias naturales o sociales, sino también de carácter estrictamente jurídico, es la observación cuidadosa de los hechos y de los
fenómenos que nos rodean. Estos fenómenos se producen a diario en el campo del derecho, de la política, de la economía y de la vida social. Ellos son causa y ocasión de muchos temas de meditación y estudio. Por tanto, deben ser aprovechados por quienes se interesan por conocer a fondo la realidad que nos circunda. También se aconseja hacer “redescubrimientos” como medio para encontrar inspiración de nuevos temas de investigación científica. Este procedimiento consiste en volver a hacer las mismas observaciones y experiencias que otros han hecho para comprobar sus métodos, técnicas y conclusiones. De esto surgirán, probablemente, nuevos aspectos, cuando no errores, que se pueden aprovechar como temas de estudio. Finalmente, otra importante fuente de inspiración se encuentra en las charlas y conversaciones con las personas versadas o expertas en determinada disciplina del saber. Son muy provechosas, por lo mismo, las charlas con viejos profesores, con magistrados, jueces y funcionarios. Ellos nos pueden sugerir muchos temas por su contacto diario con la realidad social, política, económica y jurídica del país. ¡Cuántas veces no hemos oído al profesor ANTONIO ROCHA haciendo el planteamiento de problemas jurídicos aún no resueltos y que él considera deben ser motivo de tesis de grado! 2. Elección o planteamiento de un problema. La escogencia de un tema de investigación implica dos cosas importantes: el planteamiento de un problema para resolver y la concepción de una o varias soluciones hipotéticas. En esta búsqueda consiste, precisamente, la primera etapa del proceso de una investigación, y por ello algunos autores la denominan aporética, del griego aporia, que significa cuestión, dificultad, duda, porque en realidad se trata de buscar un problema para resolverlo. Ahora bien, ¿qué es un problema? Según el diccionario “es una cuestión que se trata de resolver por medio de procedimientos científicos” o una “cosa difícil de explicar”. El problema surge cuando al comparar determinadas nociones o conceptos entre sí o con la experiencia los encontramos parcial o totalmente incompatibles, no debiendo serlo, o cuando la explicación imperante de una cosa se ve contradicha por otra más satisfactoria a nuestro intelecto. Todo trabajo de investigación debe perseguir ser útil a la sociedad o, en general, a la humanidad, como lo hemos afirmado. Esto supone la búsqueda de un saber nuevo, de un conocimiento complementario al existente. Habrá que partir, entonces, en toda investigación científica, del conocimiento de lo que existe en la materia elegida. Por esta razón la elección del tema es una operación bastante difícil que requiere meditación y que no debe improvisarse. Por esto dice GEORGE PASCAL que lo más difícil para los aprendices es justamente encontrar las dificultades, de lo cual se desprende la imposibilidad de adelantar una buena investigación antes de haber establecido
dónde se encuentra el problema. Para realizar un trabajo adecuado, la primera condición es tomar nítida conciencia de las dificultades y descubrir los problemas185 . La elección de un problema requiere su hallazgo, definición, elaboración y valoración, fases que veremos por separado. a) Hallazgo. Para encontrar un problema de investigación se aconseja abarcar en un comienzo la totalidad del campo en el cual se está interesado. Enseguida este campo debe descomponerse en sus problemas correspondientes, y de entre ese grupo hacer la elección de uno como objetivo, en forma tal que permita ser tratado de manera individualizada y nítida, aunque se haga notar sus relaciones y diferencias con otros similares. Varios autores norteamericanos exponen procedimientos específicos para elegir un problema de investigación. Así, J. G. ALMACK ha indicado cuatro, a saber: “1. Análisis de lo que se sabe, con inclusión del informe histórico. ”2. Búsqueda de las lagunas o deficiencias, esto es, de las ‘regiones de oscuridad’. ”3. Prestar atención a las incongruencias y contradicciones, a los puntos de discusión y a las conclusiones sin demostrar; y ”4. Seguir las huellas y sugerencias obtenidas a través de la lectura, conferencias y reflexiones. Observar donde la actividad es mayor, y donde se presentan pruebas de negligencia. Llevar un memorándum de ideas, hipótesis y problemas a medida que se presentan” 186 . Por su parte W. A. M CCALL expone los siguientes cinco métodos de descubrir problemas: “1. El mejor modo de hallar problemas experimentales genuinos es convertirse en un erudito en una o más especialidades tan rápidamente como sea posible. ”2. Otra forma de descubrir problemas fructíferos es considerar todo obstáculo como una oportunidad para ejercer el ingenio, en vez de tomarlo como una barrera insuperable. ”3. Un tercer método de descubrir problemas fructíferos consiste en leer, escuchar y trabajar reflexivamente y con sentido crítico. ”4. Un cuarto método para el hallazgo de problemas es el de iniciar una investigación y estar atento a los problemas que broten de la misma. ”5. Un quinto método consiste en no abandonar los ya hallados” 187 . Recogiendo los consejos anteriores, tenemos que para descubrir problemas que exijan investigación en el campo del derecho, este debe parcelarse sistemáticamente y redactarse síntesis de toda investigación ya terminada. De esta manera se descubrirán los problemas que aún quedan, una vez que conozcamos los ya resueltos o estudiados. Desde luego que esto exige que el
investigador se convierta en erudito en una o más especilidades del derecho lo más pronto que sea posible. b) Definición del problema. Una vez que el investigador haya encontrado un problema que le interese y que considere digno de estudio, adecuado a la calidad y al número de los instrumentos de trabajo, especialmente a los idiomas que posee, entonces debe comenzar por definirlo. Definir el problema es separarlo del complejo de dificultades que la inteligencia reflexiva encuentra en cada situación, es especificarlo en detalle y con precisión, es individualizarlo por medio de minuciosas distinciones con problemas análogos encontrados en estrecha conexión con el mismo 188 . Si esto se logra con éxito rápidamente, el problema se presentará específicamente diferenciado y será posible entonces obtener su adecuada solución. Además debe tenerse en cuenta que un problema no es solamente el que se refiere a un hecho único, sino que cada hecho puede ser considerado bajo diversos aspectos bien diferenciados y, en general, cada aspecto particular puede servir de tema suficiente para un trabajo de investigación. MARIO LASERNA trae como ejemplo el problema de los bosques, que puede ser estudiado desde un punto de vista económico, o desde el punto de vista de la vida animal 189 . c) Elaboración del problema. Elaborar un problema que se ha descubierto y definido, es adquirir una nítida conciencia del mismo, es transformarlo en una idea viva en nuestra mente. Solo así podrá iniciarse la búsqueda de una solución adecuada al problema planteado. En este proceso mental de elaboración de un problema escogido como tema de investigación, llegamos a la necesidad ineludible de hacer su acotamiento en forma de pregunta directa y meticulosa, de tal manera que a medida que se alcancen subsiguientes planos del pensamiento, los progresos se puedan obtener en términos de una meta bien ideada, concretamente conocida190 . Así, si nos ponemos a investigar sobre un tema determinado de derecho constitucional colombiano, debemos en primer lugar formularnos todas las preguntas cuyas respuestas no hayan sido dadas o no nos satisfagan. Dentro de esas preguntas debemos escoger una que delimite claramente el objetivo que nos proponemos con la investigación. Algunas preguntas podrían ser: 1ª ¿Puede suspender el Presidente de la República la vigencia de los códigos durante el estado de sitio? 2ª ¿La facultad que tiene el Presidente de la República conforme al artículo 121 de la Constitución Nacional, de suspender por medio de decretos legislativos todas las normas que sean incompatibles con el restablecimiento del orden público, le permite suspender los códigos y dictar otros en su reemplazo?
3ª ¿Puede el Presidente de la República en virtud del artículo 121 de la Constitución Nacional expedir códigos, que por su naturaleza son permanentes y destinados a regir por largo tiempo? 4ª ¿En qué consisten las facultades legislativas del Presidente de la República durante el estado de sitio? De estas cuatro preguntas que tratan de fijar el alcance del problema planteado sobre las facultades del Presidente con respecto a la suspensión y sustitución transitoria de los códigos, creemos que la más inclusiva es la segunda. Delimita mejor, en nuestro entender, el objeto de la investigación. d) Valoración del problema. La elección de un problema de investigación no podrá llevarse a término sin antes medir su importancia, es decir, sin valorarlo. No basta encontrar o descubrir cualquier problema jurídico, delimitarlo del conjunto de los que le son conexos o parecidos y colocarnos ante un interrogante preciso, sino que antes de llevar a cabo la investigación es menester determinar su importancia. Así que el paso último en esta primera fase es el de establecer si la solución del problema planteado vale la pena o no, es poner de presente sus méritos intrínsecos. El juicio crítico del problema planteado para valorarlo, debe adelantarse desde un doble punto de vista: el personal y el social, según lo aconseja H. H. ABELSON. Desde el punto de vista personal del investigador, habrá necesidad de responder satisfactoriamente las siguientes preguntas: 1ª ¿Es posible obtener la solución del problema, en cuanto a unidad definida, teniendo en cuenta los recursos económicos, el tiempo y los datos necesarios disponibles? 2ª ¿Tiene el investigador la pericia general y especializada suficiente o la exigida para resolver el problema? 3ª ¿Despierta realmente interés el problema para el investigador y satisface los propósitos personales que lo han llevado a hacer la investigación? 191 . En cuanto al interés, este puede ser meramente intelectual, o utilitario si la investigación del tema trae como resultado una recompensa, o una retribución pecuniaria, o la posibilidad de adelanto en la profesión, o el aumento de atribuciones, etc. Una vez que se les haya dado respuestas favorables a las preguntas anteriores, es de rigor valorar el problema desde el punto de vista social, es decir, medir su importancia para la sociedad, o para la humanidad. Proceden entonces los siguientes interrogantes: 1º ¿La solución que se obtenga a qué regiones o países beneficia, a cuáles personas afecta y qué duración ha de tener su aplicabilidad?
2º ¿Los resultados de la investigación van a servir de fundamento para una posterior investigación de importancia? 3º ¿Tiene probabilidades la solución del problema de llenar una laguna o discrepancia en el cuerpo organizado del saber sobre el derecho o cualquiera otra ciencia? 4º ¿La investigación es original, es decir, va a representar un aporte a las ciencias jurídicas, sociales, económicas, políticas, etc.? En síntesis, el investigador para evaluar la importancia del problema elegido debe cerciorarse de tres cosas fundamentales: 1ª De que es posible hallar una solución al problema. 2ª De que se hará una investigación original. 3ª De que será útil, en alguna forma, el aporte que se haga a la rama del saber humano de que se trate, en nuestro caso a las ciencias jurídicas. Ahora debemos precisar qué se entiende por una investigación original. Sobre el particular nos parece acertado el criterio expuesto por B ASCUÑÁN VALDÉS, para quien la investigación debe revestir una de las siguientes formas, por lo menos, para que sea original: 1ª Debe tratar sobre un tema no explotado con anterioridad, es decir, debe ser novedoso. 2ª O debe procurar la sustentación de una heterotesis, o sea de una explicación o solución diversa a la usual o de autoridad, respecto de un problema ya conocido. 3ª O debe emplear un nuevo método o estudiarlo desde un distinto punto de vista. 4ª O debe implicar la explotación de materiales hasta el momento no tocados, aunque el trabajo fuere confirmatorio de los resultados ya obtenidos o del conocimiento preexistente, y 5ª O debe significar una superior planificación o sistematización en el acopio de datos y en la exposición de los asuntos conocidos192 . A la originalidad se opone el plagio (del latín plagium), que consiste en imitar servilmente una obra. También se puede decir que plagiar es “apropiarse y dar uno por suyas obras ajenas”. Las ideas no se plagian, dice C AMPOAMOR, cuando se emplea para representarlas distintos medios de expresión. Ilustra su pensamiento con el siguiente ejemplo: “Un historiador escribe un hecho en prosa, un poeta lo cuenta en verso, un pintor lo dibuja con líneas o lo pinta con colores, un escultor lo copia en mármol, un músico lo canta con himno alegórico; y siendo una misma idea fundamental y unas mismas las ideas accesorias, resulta que todos los artistas son originales, porque al describir un mismo objeto, todos usan diferentes modos de expresión” 193 . Hablando del plagio en literatura, afirma CAMPOAMOR que para que este
exista se hace necesario que, además de la idea fundamental que constituye el conjunto artístico, sea uno mismo el medio de expresión e idéntico el objeto de la obra; por ello la poesía no puede imitar a la prosa, ni la pintura a la arquitectura, ni la música al ritmo poético, ni la escultura a la pintura. Considera que no es plagio, copia, ni siquiera imitación, el Gil Blas de Santillana, a pesar de estar compuesto de retazos de E SPINEL, de GUEVARA, de MATEO ALEMÁN y de otros, porque aunque las ideas fundamentales y accesorias son copiadas de obras españolas, el medio de expresión es diferente por ser prosa de idioma distinto, y el conjunto de la obra artística es producto de LESSAGE, quien escribe una novela original en la cual hasta lo tomado del español aparece con la marca de fábrica francesa. “Mas, lo vuelvo a repetir, insiste CAMPOAMOR, en literatura puede haber imitaciones, coincidencias o traducciones, pero nunca plagios; porque o la obra posterior es igual o diferente de la anterior. Si es igual, es copia; y si es diferente, o es mejor o es peor: si es peor, subsiste el original; si es mejor, el original muere. Según dice VÍCTOR HUGO, si en literatura es malo robar, es meritorio robar y matar” 194 . Si todo esto es lícito en literatura, debemos expresar que un tema de investigación es original solo cuando en alguna forma su estudio sirve para hacer una positiva contribución al avance científico, tal como lo señala BASCUÑÁN VALDÉS. Siempre será original todo problema ya estudiado, pero que ha sido resuelto de una manera distinta y permanece controvertible. Se ha descartado la originalidad para los trabajos de curso o conferencias, para los trabajos de seminario y para los prácticos, todos los cuales tienen tienen objetivos distintos a los de buscar un saber complementario al existente. 3. Hipótesis directriz. Hecho el planteamiento de un problema científico tal como lo hemos indicado, surge de inmediato la necesidad para el investigador de concebir una hipótesis que le sirva de guía y orientación en la búsqueda de un nuevo conocimiento. La utilidad de la hipótesis científica ha sido puesta de manifiesto por todos los autores que de ella han tratado. Respetados lógicos soviéticos han dicho que “la hipótesis constituye el primer grado de la investigación que lleva de lo que se observa directamente en los fenómenos al conocimiento de las leyes internas de su desarrollo” 195 . En realidad, las investigaciones no se hacen al azar, a la aventura, sino que son dirigidas por una idea. La hipótesis señala el camino que debe seguir el investigador en medio de las tinieblas de lo desconocido. Con GUSTAVO LE BON cabe afirmar “que quien rehusa escoger la hipótesis por guía, debe resignarse a tomar el azar por maestro” 196 . Por ello no ha habido verdadero investigador que no haya sido un fecundo creador de hipótesis: G ALILEO,
NEWTON, CLAUD BERNARD, KEPLER, DEMÓCRITO, MARX, LEFERRIER, etc. a) Noción de hipótesis. Ahora debemos puntualizar qué es una hipótesis. Esta palabra viene de las voces griegas hipo, que significa ‘bajo, y thesis, que significa ‘situación’, ‘posición’, es decir, ‘explicación’ de lo que está debajo del problema o de los fenómenos que lo constituyen. Pero la palabra hipótesis tiene varios significados. Entre otros los siguientes: 1) “Es toda conjetura que se hace sobre un hecho que, en un momento dado y por unas u otras causas, no está al alcance de nuestro conocimiento, pero que podemos conocer sin necesidad de especiales investigaciones” 197 . 2) También se define la hipótesis como explicación provisional o anticipada de los fenómenos, como “una anticipación de la ley”, inferida por los hechos y que debe ser luego comprobada, ya sea por la experimentación o por nuevas observaciones. Esta hipótesis se llama “directriz”, porque sirve de fundamento a una investigación científica. 3) Algunos autores denominan “hipótesis de trabajo” a aquellas que sin haber sido demostradas sirven de base a nuevas investigaciones. Como ejemplo de esta clase de hipótesis se dan “la molecular” en física y la del “paralelismo psicofisiológico” en psicología198 . Los citados autores soviéticos critican la existencia de esta clase de hipótesis. “Por lo tanto, dicen, carece de justificación la teoría de la hipótesis de trabajo aceptada por muchos investigadores y lógicos burgueses. Se llaman así las hipótesis propuestas cuando se carece aún de datos suficientes para la explicación completa de todo el conjunto de fenómenos del sector investigado y cuando hay que contentarse con explicaciones que sabemos de antemano que son incompletas. Según la concepción idealista, la ‘hipótesis de trabajo’ no pretende ser una explicación de la realidad o un reflejo de ella. Es una explicación más o menos artificiosa, aceptada solo condicionalmente y predestinada a dejar el campo libre, más tarde o más temprano, a una explicación que reflejará realmente la regularidad objetiva en toda su plenitud y complejidad. ”No es difícil demostrar la inconsistencia de este criterio. Si la ‘hipótesis de trabajo’, refleja ciertas partes o rasgos de las leyes estudiadas por la ciencia no se diferencian esencialmente, en la medida en que refleje dichas reglas, de ninguna otra hipótesis. Como cualquiera de ellas, se desarrolla, está sujeta a comprobación y a perfeccionamiento, y será desechada si se descubre que es falsa. ”Ahora bien, si la ‘hipótesis de trabajo’ es una pura suposición condicional, es decir, si se trata de una idea adoptada con el fin exclusivo de presentar los hechos observados como efecto de cierta ley, idea inventada y arbitraria sin raíces en la ciencia ni en la experiencia, no merece ser llamada hipótesis” 199 . b) Condiciones de la hipótesis científica. Para que una hipótesis sea
científica debe reunir las siguientes condiciones: 1 ) Debe ser sugerida por los hechos, es decir, siempre debe fundarse en una observación anterior. No es la hipótesis una suposición arbitraria y quimérica. Sobre un problema cualquiera de la ciencia pueden idearse numerosas conjeturas que den algunas explicaciones más o menos satisfactorias, si se consideran por fuera del conjunto de conocimientos científicos de la época. La hipótesis debe emanar de los hechos observados y encuadrar perfectamente dentro de la rama de la ciencia en que ha de ser aplicada, esto es, debe armonizar con las otras leyes de dicha ciencia. 2) No debe estar en contradicción con ningún hecho ni con ninguna de las leyes ya conocidas. La hipótesis jamás debe contradecir la concepción científica del mundo, ni los conocimientos científicos ciertos existentes en el momento de ser formulada. Sin embargo, se dan ejemplos de hipótesis que han sido consideradas como opuestas a datos tenidos como ciertos en un momento dado, pero que después han resultado comprobadas, derrumbando así los supuestos anteriores del mundo o de una ciencia. Ejemplo clásico es la hipótesis de GALILEO sobre el movimiento de la Tierra. 3) Debe ser verificable o comprobable por medio de los métodos científicos de la experimentación o de la observación. Si esto no es posible, entonces debe desecharse de inmediato. Se da como ejemplo de una hipótesis anticientífica la formulada por KEPLER, quien para explicar la regularidad de las órbitas de los planetas supuso que un ángel rector se encargaba de conducir a cada uno sobre su trayectoria. 4) Debe ser simple y explicar todos los hechos que motivaron su formulación. No basta que explique una parte de los hechos o fenómenos que se buscan aclarar, sino todo su conjunto. Esta condición es difícil de ser cumplida siempre, por lo que muchos lógicos aceptan que solo explique un gran número de hechos. 5) Debe explicar mejor que ninguna otra suposición los fenómenos y hechos a que se refiere. c) Elaboración de las hipótesis. Las hipótesis se elaboran fácilmente. Para hallarlas no se dan reglas especiales. Generalmente brotan con espontaneidad de la mente del investigador. Las hipótesis surgen casi siempre como inferencias más o menos probables de hechos insuficientes. En ocasiones basta la observación de un hecho para hacerla surgir; puede ser la simple observación vulgar de un hecho, como el caso de NEWTON. Se cuenta que este al ver caer una manzana en su jardín, concibió la hipótesis de la gravitación universal. Con suma frecuencia la concepción de una hipótesis se obtiene por analogía. Al observarse que dos grupos de fenómenos tienen características
semejantes e idénticas, y sabiéndose qué causa origina uno de dichos grupos, se supone que el otro grupo debe ser originado por la misma causa. La hipótesis sobre la estructura atómica de la materia ha sido concebida por analogía. En la antigüedad DEMÓCRITO, EPICURO y L UCRECIO CARO se basaron en la analogía del movimiento de los átomos con el de las partículas de polvo en el aire. También en los tiempos modernos se ha concebido la hipótesis atomista por medio de la analogía existente entre el macromundo (universo de los cuerpos celestes) y el micromundo (mundo de las moléculas y de los átomos). Es indudable que para descubrir hipótesis se requiere cierta intuición de la relación de causa a efecto, es decir, cierto “instinto adivinatorio, para columbrar la idea en el hecho y la ley en el fenómeno”. Si el presunto investigador carece en absoluto de esta cualidad, nunca encontrará una explicación razonable, cualquiera que sea su talento200 . d) Caminos de la hipótesis. Toda hipótesis está sujeta a seguir tres caminos en su desarrollo, a saber: 1) La investigación la comprueba, incorporándose luego en el acervo científico como ley definitiva o como teoría científica; 2) la investigación llega a dar por resultado su falsedad, por encontrar hechos que la contradicen. En este caso debe desecharse sin vacilaciones y sustituírsela por una nueva hipótesis. Sobre las hipótesis erróneas cabe observar que tienen, a pesar de todo, “importancia científica, no solo porque restringen el campo de la investigación por exclusión de las doctrinas erróneas, sino también por los resultados positivos a que han llevado algunas de ellas. Guiado por una falsa hipótesis, BECQUEREL descubrió la radiactividad de la materia considerada por la ciencia moderna como una de sus conquistas más brillantes” 201 . Y 3) la investigación no logra confirmar ni dar motivos para rechazar la hipótesis, la cual queda en este caso como una simple explicación supuesta hasta cuando se descubran hechos que permitan tomar uno de los dos caminos lógicos. Toda hipótesis se desenvuelve a través de un proceso que pasa por tres fases. En la primera se formula la hipótesis con fundamento en uno o varios hechos y principios científicos; en la segunda, se hace el análisis de la suposición fundamental y el estudio de las consecuencias que de ella se desprenden, y en la tercera, se hace la comparación de los resultados obtenidos analíticamente al investigar la suposición fundamental de la hipótesis con los datos obtenidos por la observación y la experiencia. De esta comparación podrá resultar la probabilidad de la hipótesis, si todas las secuencias teóricamente inferidas por el análisis de la suposición fundamental se dan en la realidad202 . Hemos dicho que cuando las consecuencias inferidas de la hipótesis corresponden a los hechos observados en la realidad, apenas surge una mera probabilidad de la misma, es decir, que la hipótesis no debe darse por demostrada como verdad. Ello es así porque una misma consecuencia puede
tener origen en distintas causas. Por ejemplo, la muerte de una persona puede derivarse de causas diversas. Los hechos observados pueden estar condicionados por otros factores desconocidos por el investigador. De aquí surge la necesidad de llevar adelante la investigación. e) La experiencia crucial. Por lo general durante el proceso de investigación surgen dos o más hipótesis, las cuales, una vez formuladas, entran en competencia. De este modo se origina una lucha entre la hipótesis, de la cual saldrá como resultado final la verdad de una y la falsedad de las demás. Se observa esta posibilidad de varias hipótesis, porque lo que se busca es la correspondencia que tengan con la realidad las suposiciones fundamentales de la hipótesis, y no las consecuencias que de dichas suposiciones se infieran del análisis. El filósofo inglés FRANCIS BACON estableció un principio sobre experimento que puede servir de criterio definitivo para elegir una de varias hipótesis en pugna. Un conjunto de fenómenos pueden ser explicados supuestamente por dos o más hipótesis esencialmente distintas entre sí, pero como la verdad es una, se impone la necesidad de la elección. A esta elección contribuye la llamada experiencia crucial o experimentum crucis de BACON, que en el siglo XIX revistió la siguiente forma: para escoger entre dos hipótesis en pugna se hace indispensable analizarlas hasta el punto en que resulte evidente que se deducen de ellas conclusiones incompatibles y contradictorias entre sí. Enseguida debe recurrirse al experimento comprobante. Si de esta experiencia se observa que existen fenómenos incompatibles con las conclusiones deducidas de la primera hipótesis y, al mismo tiempo, concordantes con las inferidas de la segunda, cabe entonces desechar la primera por errónea y aceptar la segunda como verdadera. Por esta vía la experiencia crucial es realmente una demostración por el absurdo. El experimento crucial o decisivo se aplica a menudo en las diversas esferas de las ciencias experimentales para demostrar la verdad o la falsedad de una teoría. Valiéndose de él, GALILEO, observando las fases de Venus con el telescopio, resolvió la controversia entre la teoría geocéntrica del Ptolomeo y la Heliocéntrica de Cópernico, debido a que las fases del planeta se deducían necesariamente del sistema heliocéntrico, excluyendo toda posibilidad de deducirse del geocéntrico. f) Hipótesis generales. Estas hipótesis se oponen a las especiales o particulares y se conocen comúnmente con el nombre de “teorías”. Son anticipaciones del espíritu a un número considerable de experiencias y no son de inmediata comprobación, y aun en ciertos casos se considera que no lo son nunca. Las teorías se proponen coordinar por una interpretación común series más o menos numerosas de hechos. Son grandes síntesis, conjunto más o menos considerable de leyes científicas; son el esfuerzo de las ciencias por realizar el idea de “una ley única y suprema de la que todas las otras se
derivan”. Como ejemplo de esta clase de hipótesis se dan la teoría atómica, la de la unidad de las fuerzas físicas de DESCARTES, la de la gravitación universal y la de la evolución. g) Transformación de la hipótesis en conocimiento cierto. En determinadas circunstancias puede resultar de la comprobación de la hipótesis su transformación en conocimiento cierto. La hipótesis acerca de un hecho o de un número reducido de fenómenos se convierte en conocimiento cierto, si se logra demostrar que excluidas por falsas todas las causas posibles que pueden originar un hecho dado, subsiste una que implica necesariamente la producción del hecho considerado. Este procedimiento es empleado con frecuencia en las investigaciones penales, para transformar una hipótesis en conocimiento cierto. En las investigaciones jurídicas y, en general, de las ciencias sociales, la hipótesis tiene gran importancia teórica y práctica, aunque no puedan ser comprobadas mediante la experimentación, dada la naturaleza de la materia de estas ciencias. El obrar humano puede ser observado, pero no reproducido artificialmente. Las hipótesis en este campo se demuestran por medio de razonamientos apoyados en los datos obtenidos por la observación y la experiencia histórica. B. CONSEJOS PARA LA ELECCIÓN DE TEMAS PARA LA TESIS EN DERECHO Recogiendo lo que han expresado varios autores sobre la manera de elegir un tema para tesis de grado, así como las explicaciones que anteceden, nos permitimos dar las siguientes normas a los aspirantes a doctorarse en Derecho y Ciencias Sociales y Políticas: 1) El tema debe despertar interés al estudiante, debe realmente apasionarlo. 2) El tema debe estar al alcance de las capacidades del investigador o estudiante; la materia escogida debe estar comprendida en el ámbito de los conocimientos universitarios del alumno, de sus aptitudes psicológicas, de su vocación, es decir, no debe sobrepasar sus posibilidades de conocer. 3) Para escoger un tema de tesis hay que tener en cuenta la calidad y el número de los instrumentos de trabajo con que cuenta, especialmente los idiomas que se poseen. Ya lo hemos dicho, que no es posible elegir un tema de derecho romano si no se sabe latín, o de derecho angloamericano si no se conoce el inglés. 4) Se debe tener en cuenta la facilidad para conseguir fuentes de información, la posibilidad de documentarse en forma adecuada y de obtener los datos estadísticos indispensables. 5) Debe evitarse elegir un tema sobre el cual haya versado un buen trabajo en los años anteriores o se hayan publicado recientemente estudios análogos. Si ya se ha hecho un trabajo que agota la materia, será difícil
superarlo y el investigador novel se expone a repetirlo necesariamente, no pudiendo tener el placer espiritual de la creación personal que es el mejor premio de los estudiosos de cualquier ciencia. Se observa, en cuanto al estudio del derecho, que las instituciones jurídicas evolucionan, por lo que es conveniente estudiarlas con periodicidad. 6) De manera general deben rehuirse los temas extensos y elegirse asuntos especializados, muy concretos, para profundizarlos. Los temas que a primera vista aparecen muy cortos y concretos, toman al estudiarlos proporciones insospechadas, al descubrirse en ellos aspectos nuevos. 7) El tema debe escogerse con tiempo, lo cual permitirá reunir sin afanes, poco a poco, todos los documentos y datos necesarios que lleguen a conocimiento del doctorado: libros, revistas, artículos de periódicos, datos estadísticos, etc. Otra ventaja que se obtiene con escoger con tiempo el tema de la tesis de grado es la de poderlo añejar, la de buscarle todas sus facetas, la de reflexionar largamente y a gusto sobre él y la de poderlo relacionar con materias semejantes. 8) Si es posible, los temas deben buscarse sin aislarse del mundo, sino, antes por el contrario, pensando en las justas necesidades, ideales y aspiraciones del progreso de la humanidad. Algunos autores consideran indispensable en la escogencia de un tema de tesis tener en cuenta la oportunidad, o sea la actualidad del tema y la conveniencia circunstancial de su análisis. Pero este requisito no es necesario, ya que el valor científico de la tesis no debe ser temporal sino permanente, prescindiendo de los factores que puedan tener importancia transitoria para una determinada investigación. 9) En las investigaciones jurídicas, debe tenerse en cuenta además, según CAPITANT: a) El estudiante debe comenzar por escoger la rama del derecho privado o público, o la parte de las ciencias sociales, políticas o económicas dentro de la cual tomará su tema de tesis. Como es natural, esta decisión depende de las preferencias, gustos, estudios anteriores y, a veces, de la futura dedicación del estudiante. Se aconseja a quienes ya estén trabajando, elegir un tema de tesis sobre una materia relacionada con su ocupación. Pues, su trabajo le dará oportunidad de encontrar problemas interesantes y de hacer una obra bien documentada. b) Se recomienda a los candidatos al doctorado hacer estudios sobre la jurisprudencia, ya sea del derecho público o del privado. Especialmente en nuestro país el estudio científico de la jurisprudencia está, no digamos por agotar, sino por abordar. Puede afirmarse que casi nos es desconocida.
c) Para los que tengan interés en los estudios históricos, se les aconseja trabajar sobre la evolución de las instituciones jurídicas en Colombia, a fin de encontrar el vínculo que une las actuales con las pasadas. Así se descubrirá si ha habido en nuestro país una verdadera tradición jurídica, o hemos obedecido a diferentes sistemas. d) Otra mina inagotable para temas de tesis la constituye el comentario a leyes recién expedidas. Si bien son temas difíciles por la falta de jurisprudencia, esto precisamente hace muy interesante esta clase de trabajos. En estos casos deben estudiarse las fuentes y su desarrollo con el objeto de señalar en qué sentido se produce la evolución social. e) También se aconseja acoger temas de discusión teórica sobre la naturaleza jurídica de una institución. Pero esta clase de trabajos requiere por parte del estudiante una base de estudio bien sólida y una maestría a toda prueba. “Si los principios fundamentales de nuestra vida pública y privada han sido puestos en duda, puede ser tentativo para un espíritu joven, pero vigoroso, ensayar hacer al punto y mostrar la influencia ejercida por los acontecimientos políticos, económicos y sociales sobre nuestras instituciones de derecho público y de derecho privado”. Los estudios de este género exigen una gran objetividad, una documentación completa y un análisis profundo de los hechos y los textos. Deben ser iniciados con la idea de aportar algo nuevo sobre el tema escogido. f) Son temas apropiados para tesis doctorales los referentes al derecho comparado. La importancia de estos temas se deriva del hecho de que una solidaridad cada vez más grande une los diversos pueblos y que con trabajos sobre asuntos extranjeros e internacionales se contribuirá al afianzamiento de la paz y al desarrollo de la civilización203 . Debemos advertir que la escogencia de un tema de derecho comparado implica en el estudiante la capacidad de leer y comprender una o dos lenguas extranjeras, por lo menos. Si es posible hacer viajes al exterior, sería mejor.
CAPÍTULO II ELABORACIÓN DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN Aquí veremos además algunos consejos que se han dado para la elaboración del plan de las tesis de grado. A. EL PLAN DE INVESTIGACIÓN Elegido el tema, se entrará en la segunda etapa del proceso investigativo, consistente en la elaboración de un plan o esquema de investigación. 1. Noción y objeto del plan de investigación. La palabra plan tiene varios significados, pero el que nos interesa es el de “disposición general de una obra”. Así entendido, tenemos que el plan es el conjunto ordenado y lógico de las divisiones y subdivisiones de un tema. Hay dos tipos de planes, que no deben confundirse: el de investigación y el de exposición. La elaboración de este último corresponde al proceso de elaboración de un informe, en tanto que el primero al proceso investigativo. Sin embargo, las dos clases de planes pueden aproximarse y aun coincidir. Por esta circunstancia, al plan de investigación también se le llama “provisional”; está destinado a ser corregido constantemente, a medida que el investigador avanza en sus pesquisas. Solo después de haber recolectado todo el material necesario y de haberlo revisado cuidadosamente se podrá elaborar el plan definitivo con miras a la exposición del asunto. Al respecto dice BASCUÑÁN VALDÉS: “Aquel es medio para adquirir el propio conocimiento; este, el medio para darlo a conocer a los demás, una vez aprehendido” 204 . En toda investigación científica se impone la obligación de elaborar un plan provisional. Este tiene por objeto dos cosas importantes: a) Delimitar con cierto rigor el campo de la investigación y concretar con la máxima claridad la idea central sobre la cual girará el desarrollo completo del trabajo. b) Permitir que se vayan clasificando en un determinado orden los datos y las ideas que se encuentren durante las lecturas o indagaciones. Sobre el plan de investigación dice CAPITANT lo siguiente: “Lo que es indispensable es fijar puntos de referencia para las búsquedas que van a hacerse. El estudiante trazará, pues, un plan provisional para señalar límites y evitar caer en caminos de traviesa. Es, en efecto, un peligro que acecha a quien quiera emprender el estudio de una institución. De lectura en lectura, de referencia de un autor a otros, de una decisión jurisdiccional a otra, es a menudo llevado a deslizarse fuera del tema” 205 . 2. Elaboración del plan. La confección de un plan provisional o de investigación es una tarea sumamente delicada, especialmente para los que no tienen mucha experiencia en el asunto. No hay un plan modelo que pueda servir universalmente para la investigación de cualquier materia. El criterio
según el cual debe elaborarse varía de acuerdo con la naturaleza y extensión del tema. Sin embargo, existen algunas reglas así como métodos muy eficaces que debe tener en cuenta el investigador. Como preparación previa, se aconseja adquirir en los trabajos anteriores una visión de conjunto sobre el tema escogido. De esta lectura preliminar solamente se harán anotaciones de las ideas principales y de las reflexiones que ella sugiere al investigador, sin pretender desde ahora retener la sustancia y obtener todos los datos indispensables. Por otra parte, los estudios previos, cuyo objeto era elegir tema para la investigación o la tesis de grado, habrán permitido formarse una idea de la importancia del problema que se va a tratar de resolver. Pero no basta. La elaboración del plan consiste, como hemos visto, en hacer las divisiones y subdivisiones del tema en forma ordenada y lógica. Por ello debe confeccionarse de acuerdo con la actividad mental del investigador, es decir, en términos de las fases psicológicas del proceso del pensar reflexivo. De aquí que algunos autores hablen de una cierta técnica de la división de la materia206 . El plan provisional debe hacerse en forma de un cuadro sinóptico, donde se reflejan en forma gráfica la idea central y sus derivaciones lógicas. Cada idea se descompondrá en las ideas más simples que contengan y en las ideas de desarrollo del tema. Luego a cada serie de divisiones y subdivisiones se les pondrá números arábigos en orden, los cuales van a servir más tarde, como lo veremos, para clasificar según el sistema decimal los datos e ideas obtenidos durante la etapa de documentación. Algunos investigadores, sin embargo, dividen y subdividen el tema en partes, títulos, capítulos, secciones, párrafos, etc. o simplemente capítulos. Pero este sistema puede resultar a la postre embrollado, por lo que no es recomendable. Antes de contar con todo el material necesario no es posible saber si una división será parte, título o simplemente capítulo. Esta nomenclatura debe dejarse para el plan definitivo o de exposición. El siguiente ejemplo sirve para ilustrar lo que hemos dicho sobre la disposición de las divisiones y subdivisiones del esquema de investigación. Suponemos que se piensa hacer una investigación sobre los elementos esenciales del Estado. El plan de investigación podría ser este:
3. Criterios de planificación. Para guiar a los investigadores en la elaboración de los planes provisionales, se han distinguido dos criterios principales: el histórico y el sistemático o lógico, y dos secundarios derivados de la combinación de los anteriores: el mixto y el ecléctico 207 . a) Criterio histórico. Este criterio, llamado “genético” o “sincrónico” , es aquel que tiene únicamente en cuenta el proceso histórico o evolutivo de un fenómeno. El empleo de este criterio implica que el fenómeno estudiado haya sufrido durante su existencia cambios o que haya producido esfectos distintos, cuyas causas deben estudiarse. Cada cambio debe señalarse como el comienzo y el fin de un período histórico, el cual, si tiene matices bien marcados, debe subdividirse. Las investigaciones históricas pueden llevarse a cabo de dos maneras: progresivamente, yendo de lo antiguo a lo moderno, o regresivamente, yendo de lo moderno a lo antiguo. Aplicando este criterio a las investigaciones jurídicas, se tendrá en cuenta que el derecho es un fenómeno cultural que se desarrolla en el espacio y en el tiempo, marcando su evolución con cambios diversos. Como ejemplo, pongamos el caso de una investigación histórica sobre el Consejo de Estado en Colombia. El plan podría ser el siguiente: 1. Antecedentes (Consejo de Gobierno creado por la Constitución de 1821). 2. Creación (Decreto Orgánico del Gobierno de Colombia de 27 de agosto de 1928). 3. Supresión del Consejo de Estado (Constitución de 1886). 4. Restablecimiento del Consejo de Estado (Constitución de 1886). 5. Supresión del Consejo de Estado (Acto Legislativo 10 de 1905). 6. Restablecimiento del Consejo de Estado en 1914.
b) Criterio sistemático o lógico. Este criterio es opuesto al anterior. No tiene en cuenta para nada el proceso histórico de los fenómenos sino su estructura y modo de operar en un momento dado. El tema debe dividirse en partes lógicamente encadenadas y siguiendo un orden riguroso de desarrollo, a partir de la idea fundamental. Generalmente el plan sistemático obedece a divisiones y subdivisiones preestablecidas por la ciencia bajo cuyo dominio está comprendido el fenómeno estudiado. Pongamos como ejemplo una investigación o estudio sobre el Consejo de Estado, tal como está contemplado en la Constitución vigente. El plan podría ser el siguiente:
c) Criterio mixto. Este criterio resulta sencillamente de la combinación de los dos anteriores. De acuerdo con él la primera parte del plan corresponde al proceso histórico del fenómeno estudiado, y la segunda, al estudio estructural y funcional del mismo. Ejemplo de un plan elaborado con este criterio, sería el del Consejo de Estado combinando los dos planes propuestos por vía de ejemplos. d) Criterio ecléctico. Este criterio también resulta de la combinación de la planificación histórica y de la sistemática, sea con predominio de lo sistemático sobre lo histórico o viceversa, pero en ambos casos se tratará cada fenómeno en el momento actual, presidido de un pequeño bosquejo histórico de su evolución, o en cada período se estudiarán los fenómenos de su estructura y operancia del momento. Podemos dar como ejemplo los siguientes planes relativos al Consejo de Estado: Plan con predominio de lo sistemático 1. El Consejo de Estado conforme al Decreto Orgánico de 27 de agosto de 1828:
2. El Consejo de Estado en la Constitución de 1886:
3. El Consejo de Estado conforme al acto reformatorio de la Constitución de 10 de septiembre de 1914:
PLAN CON PREDOMINIO DE LO HISTÓRICO El Consejo de Estado
4. Planes-tipos o comodines según Mazeaud. La elaboración del plan de investigación es a priori. El investigador al iniciar su trabajo no cuenta con todos los elementos necesarios para hacer un plan definitivo o de exposición. Como quiera que los planes obedecen a un orden lógico, sean más o menos históricos o sistemáticos o mixtos, es posible dar algunas recomendaciones precisas y planes-tipos de investigación jurídica. Al respecto
trae HENRI MAZEAUD208 los siguientes consejos, que reproducimos textualmente: ”En cuanto sea posible, el plan debe ser digirido por la idea general que domina el tema. Son las ramas de esta idea las que deben dar la trama. Y todo es perfecto si son dos estas ramas y se oponen. Por ejemplo, se va a tratar de la patria potestad y se ha desprendido de su estudio la idea de que ella es a la vez un poder y un deber; que conlleva derechos, prerrogativas y obligaciones, cargas; he ahí un plan-tipo: primera parte: La patria potestad implica derechos. Segunda parte: Pero ella conlleva obligaciones. Además, el plan ganaría al ser trazado sobre una idea más original. La búsqueda de la originalidad no debe, sin embargo, conducir a la oscuridad. La primera cualidad de un plan es estar basado sobre una idea clara, fácil de aprehender y de retener”. Si no es posible extraer del tema escogido una idea general que pueda servir de base a la elaboración del plan, entonces habrá el riesgo de caer en un plan-tipo o comodín. En este caso se debe hacer el esfuerzo de “vestirlo”, o más bien de “disfrazarlo”, escogiendo un título que lo rejuvenezca, disimulándolo detrás de una apariencia de idea general. “El estudio de una institución plantea generalmente cuatro grandes categorías de problemas: es necesario determinar la naturaleza de la institución (o sus caracteres), su dominio, sus condiciones de aplicación y sus efectos. El más trivial o simple de los ‘planes comodines’, pero práctico, y algunas veces es indispensable adoptarlo, consiste en basarse en esta división lógica. Se reservarán generalmente los efectos para la segunda parte, y en la primera se estudiará uno de los otros tres problemas que presente, en el caso de estudio, un interés serio; los dos restantes pueden ser examinados en la introducción. (Si además de los efectos, dos de estos problemas merecen un estudio completo, se elaboraría un plan tripartito). Pero es necesario disfrazar este plan. Esto se puede conseguir con frecuencia partiendo de una oposición, por ejemplo, entre el dominio de aplicación, muy limitado, y los efectos, muy vastos. Así, si se va a tratar de la filiación natural, las dos cuestiones esenciales son las de la prueba de la filiación natural, es decir, el dominio de esta filiación (se trata de saber a quién admite la ley como hijo natural), y la de sus efectos. En lugar de indicar simplemente que se estudiarán estas dos cosas: prueba (o dominio) y efectos, en dos partes, debe señalarse en la introducción que entre más se muestra amplio el legislador en cuanto al dominio de la filiación natural (por admitir fácilmente la prueba de esta filiación), más se muestra restrictivo en cuanto a sus efectos, e inversamente; debe afirmarse entonces que se va a demostrar en la primera parte que el legislador francés se muestra estricto en cuanto al dominio, mientras que se establecerá, en la segunda, que se muestra liberal en cuanto a los efectos. Simple artificio, pero que no deja de tener utilidad.
”A menudo el título mismo del tema parece contener un plan. No debe adoptarse este plan sin reflexionar largamente; es posible que no valga nada. Por ejemplo, si se tiene el propósito de exponer ‘las ventajas y los inconvenientes de una institución’, no debe adoptarse jamás la división implicada en el título, porque hay el peligro de exponerse inútilmente a repeticiones. Es, en efecto, una regla absoluta, que debe respetarse, la de no elaborar nunca un plan de manera tal que obligue a tratar un asunto en la segunda parte cuando ya ha sido desarrollado en la primera. Un plan es una división; en este caso no se dividido. Y un plan debe ser una división, porque ni el lector ni el auditorio soportan las repeticiones. ”Cuando se vayan a comparar dos instituciones, no debe consagrarse la primera parte a la una y la segunda a la otra, dejando para la conclusión señalar las semejanzas y las diferencias. Todo el trabajo debe ser, desde el comienzo, consagrado a la comparación. Deben buscarse las ideas generales que gobiernan la comparación o los puntos principales sobre los cuales la relación de las instituciones presenta un interés, y elaborar sobre esa base el plan. Si se va, por ejemplo, a comparar el divorcio y la separación de cuerpos, la idea esencial es que el divorcio constituye una ruptura del vínculo conyugal, mientras que la separación de cuerpos no entraña sino un relajamiento de este vínculo. Pero hay otra idea que merece ser valorada: la posibilidad de convertir la separación de cuerpos en divorcio permite preguntarse si la separación de cuerpos no es un preliminar del divorcio. Estas dos ideas pueden ser desarrolladas cada una en una parte: 1º el divorcio tiene efectos más vastos o extensos que la separación de cuerpos, pero 2º la separación de cuerpos conduce al divorcio. Otro ejemplo: se va a comparar el divorcio y las nulidades del matrimonio. La idea importante es que el divorcio supone la existencia de un matrimonio, mientras que, en caso de nulidad, no ha habido matrimonio. Así, ni las causas ni los efectos de estas instituciones se parecen. He aquí un plan posible: causas y efectos. “El tema que se va a tratar puede consistir en reconstruir una evolución histórica. Es bajo esta forma que se presentan casi todos los temas de derecho romano y de historia del derecho; pero aun en las otras ramas se encuentran con frecuencia. En este caso, un plan histórico puede ser adoptado generalmente así: una parte debe ser consagrada a cada período histórico. Pero este plan no es necesariamente el mejor: un plan lógico puede, a veces, ser preferible. El plan histórico debe evitarse de todas maneras si el número de períodos que van a distinguirse es demasiado grande. Un plan mixto, a la vez histórico y lógico, se recomienda con frecuencia para estudiar la evolución en la primera parte, para examinar la institución en sí misma en el período de su pleno desarrollo, en la segunda. ”Cuando se vaya a hacer un estudio crítico de una institución, el plan-tipo debe consistir en mostrar en una primera parte cómo funciona esta institución,
subrayando sus inconvenientes, para señalar los remedios que se aportan en una segunda parte, en la cual se colocarán el estudio de los proyectos existentes y las soluciones del derecho comparado. Pero debe ensayarse encontrar un plan mejor, procurando basarlo en una idea general” 209 . Examina MAZEAUD una última hipótesis: “Se trata de un tema de discusión, que será a menudo presentado bajo la forma interrogativa. En este caso se deben examinar las dos tesis opuestas y sacar conclusiones, o bien se puede tomar solamente una de las tesis (afirmativa o negativa) para defenderla. ”En el primer caso, se debe adelantar la discusión por completo y tomar partido. El plan-tipo consiste en examinar en la primera parte una de las tesis y examinar la otra en la segunda. Es un plan cómodo, pero expuesto necesariamente a repeticiones. También es preferible, cada vez que esto sea posible, adoptar otra división. ”Con mucha frecuencia sucede que el problema se presenta bajo aspectos diferentes según la situación y que, en cada uno de estos aspectos, la respuesta que debe darse no sea la misma; por ejemplo, cuando es necesario, en principio, adoptar una de las tesis, pero rechazarla en ciertos casos más o menos excepcionales. Entonces debe constituirse el plan teniendo en cuenta esta distinción. ”En el segundo caso, se debe defender en la discusión una de las tesis. Se trata aquí, en lo esencial, de convencer: todo debe ser argumentación: argumento, pues, el interés del tema, argumento la historia, argumento la opinión de los autores, argumento de la jurisprudencia y argumento del derecho comparado. Debe rechazarse todo aquello que no sea argumento. ”En este caso se aconseja la elaboración de un plan basado en la argumentación misma. Este plan puede consistir en dedicar la primera parte de los argumentos propios y la segunda a la destrucción de los del adversario. Pero existe el inconveniente de ser uno conducido a repeticiones. También es preferible, cada vez que el conjunto de la argumentación se reparta entre varios capítulos como base del plan, desarrollar sucesivamente, a propósito de cada uno de ellos, los propios argumentos y combatir los del adversario. Por ejemplo, se puede pasar revista sucesivamente de los textos, la historia y los trabajos preparatorios y la jurisprudencia. ”Es casi imposible dar consejos más completos sobre la manera de dividir un tema. Cada tema merece observaciones especiales, y es solamente con la práctica que se aprenderá a elaborar un plan. No hay, por otra parte, un solo plan posible por tema. Se puede descubrir a menudo un gran número de planes aceptables, y es un excelente ejercicio buscarlos y comparar luego sus méritos” 210 . 5. Plan-tipo para el estudio de la jurisprudencia. Si la investigación tiene por objeto determinar la orientación de la jurisprudencia nacional o extranjera sobre determinada institución jurídica o alguno de sus aspectos, puede
elaborarse un plan-tipo para esta clase de trabajo, de cuyo desarrollo hablaremos posteriormente. Este plan constaría de tres partes, así: la primera trataría de fijar la importancia de los tribunales que han proferido las decisiones, esto es, las ideas generales sobre la jurisprudencia considerada; una segunda se dedicaría al examen cronológico, el cual comprende el estudio de los cambios sufridos por la jurisprudencia, las causas de dichos cambios y la sistematización o deducción del sistema o de la teoría jurídica a los cuales obedecen, a veces imperceptible o instintivamente, las decisiones judiciales, y la tercera parte estaría dedicada al examen crítico de la jurisprudencia, o sea a la discusión y crítica de las teorías admitidas. El plan de investigación, sería en sintesis el siguiente:
Clave clasificatoria del plan anterior: 1 222 2 223 21 224 22 23 221 3 B. EL PLAN DE LAS TESIS DE GRADO Los reglamentos de las facultades de derecho generalmente han establecido la obligación para los candidatos al doctorado de presentar, antes de comenzar la elaboración de la tesis, un plan de la misma, que no es otro que el plan de investigación de que hemos hablado. Este plan debe ser aprobado por un profesor especializado en la materia escogida, designado por las directivas. El Reglamento de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional dispone al respecto: “Antes de comenzar la elaboración de la tesis de grado el alumno deberá obtener de un profesor propuesto por él y designado por el Decano, la aprobación del tema y del esquema adoptado para su desarrollo. Una vez aprobados se inscribirán en la Secretaría de la Facultad (inc. 1º, art. 41). “El estudiante que haya terminado y aprobado los estudios correspondientes a los tres primeros años de Derecho, podrá inscribir, de acuerdo con el artículo anterior, el esquema o plan de desarrollo de su tesis de grado” (inc. 1º, art. 42).
CAPÍTULO III LA DOCUMENTACIÓN La tercera etapa del proceso de investigación científica es la documentación, indudablemente una de las más decisivas en dicho proceso y también la más paciente. Para CAPITANT debe entenderse por documentación no solo el examen y resumen de obras, monografías, artículos y notas de jurisprudencia publicados sobre la materia objeto de estudio, sino también, según los casos, el estudio de los precedentes históricos, el examen crítico de la jurisprudencia antigua y moderna, la consulta de las estadísticas, las indagaciones de derecho comparado211 . Por su parte BASCUÑÁN VALDÉS considera en la documentación tres operaciones o trabajos fundamentales, que son la búsqueda, el registro y la crítica de las fuentes del conocimiento jurídico, incluyendo en ella la mera búsqueda o información bibliográfica212 . Para nosotros esta etapa tiene por objeto, en primer lugar, obtener una información completa acerca de la bibliografía existente sobre el tema de investigación y, en segundo lugar, extraer de esa bibliografía todos los datos indispensables que deban recogerse y acumularse para el cabal conocimiento y la adecuada solución del problema que se trata de resolver. Esto implica, naturalmente, que el investigador vaya a las fuentes a consultarlas, que las seleccione mediante una crítica rigurosa y que, finalmente, registre los datos que considere le servirán para los fines de su trabajo en notas que pueda tener a la mano en los momentos de la construcción intelectual y de la redacción de lo que deba darse a la publicidad o al conocimiento de los demás. Como toda investigación debe aportar un conocimiento complementario al existente sobre el tema escogido, es lógico que el investigador se encuentre al día con respecto al resultado de las investigaciones anteriores. Sin embargo, esto no quiere decir que se deba tener la pretensión de explotar indiscriminadamente todos los materiales existentes. De otro lado, un desproporcionado deseo de concisión y parquedad no debe conducirnos a incurrir en el error de privarnos de obtener la más completa información posible sobre la bibliografía existente acerca de la materia que va a ser investigada. De acuerdo con GOETHE “no existe una obra mala en la que no haya algo bueno”. Sobre la primera fase de la documentación dice L ASSO DE LA VEGA lo siguiente: “Nadie debe emprender un trabajo científico o técnico sin empezar por informarse qué se ha publicado en forma de libro, actas de Conferencias, Congresos, Academias, etc., sobre la materia. El que se aparte de este método inicial puede, después de un período más o menos largo de tiempo y de mayores o menores esfuerzos, sufrir la decepción dramática de encontrarse
con que ha logrado descubrir el Mediterráneo o la electricidad. ”Otra razón que abona la previa reunión de la bibliografía, como primer paso del proceso de una investigación, observación o estudio, descansa en la limitación física de la memoria para poder retener en ella la producción existente sobre cualquier extremo de la ciencia o de la técnica. La memoria, en los tiempos que corremos, hay que organizarla a base de materiales bibliográficos y de fichas, notas y apuntes. El que está más próximo a los materiales científicos es el que está más cerca de poseerlos” 213. Por lo expuesto tenemos que la primera fase tiene por objeto establecer la lista de trabajos ya aparecidos sobre el tema de investigación, algunos de los cuales han debido ser leídos y valorados a propósito de la escogencia de dicho tema. Como dice CAPITANT, aquí se persigue completar la bibliografía, haciendo la individualización de fichas de las fuentes del conocimiento que sirvan para la solución del problema planteado214 . La documentación en su segunda fase requiere de mucho más tiempo que la primera, porque su objeto es la recolección y clasificación de los datos o informaciones necesarios para hallar el nuevo conocimiento. La documentación, tiene una técnica especial, por cierto muy elaborada por los expertos, basada en la confección de fichas y en reglas para su fácil manejo, de la cual nos ocuparemos en primer lugar. Sección I. Técnicas de la documentación La técnica de la documentación nos suministra las reglas prácticas para la mejor elaboración de las fichas, su clasificación y conservación. A. LAS FICHAS 1. Noción de ficha. La ficha o cédula es una pieza de papel grueso o de cartulina delgada que tiene por objeto contener datos bibliográficos, notas, observaciones o textos. La invención de la cédula o ficha bibliográfica ha sido considerada como el paso más importante en el camino de la documentación, porque debido a ella es posible la recolección, clasificación y sistematización de trabajos de erudición e investigación científica. Su creación se atribuye al francés Rosier, miembro de la Academia de Ciencias. El tuvo la idea de utilizar tarjetas movibles en la redacción del catálogo de materias correspondientes a los trabajos de dicha Academia a fines del siglo XVIII. Pero en nuestro tiempo se ha intensificado el uso de la ficha para muchos menesteres en casas de comercio, bancos, bibliotecas, archivos, oficinas de administración pública, etc., y sobre todo en los centros de investigación científica, cuyos materiales deben ser alfabetizados, clasificados y ordenados por cualquier sistema que permita los constantes cambios o modificaciones. 2. Ventajas de las fichas. Las ventajas de las fichas sobre el sistema de
anotaciones en cuadernos han sido señaladas por el padre F ÉLIX R. MIRANDA en su obra Técnica de la nota científica según el sistema de fichas215 . Las ventajas se aprecian al tener en cuenta que las notas de cualquier clase no solo requieren ser conservadas, sino además que lo sean de tal manera que permitan una utilización máxima con el mínimo del trabajo en el tiempo más breve. Las ventajas que la ficha tiene sobre el cuaderno son las siguientes: 1º Facilidad para tomar las notas. 2º Facilidad para coleccionar las notas. 3º Facilidad para corregir. 4º Facilidad para complementar. 5º Facilidad para ordenar. 6º Facilidad para consultar. 7º Facilidad para conservar las fichas. Sobre estas ventajas el autor citado dedica todo un capítulo, el quinto (págs. 45-55), pero creemos que son tan obvias que no hay necesidad de hacer explicaciones al respecto. Por su movilidad, las fichas han sido comparadas a las cartas de naipe, lo cual permite que puedan ordenarse como plazca. Esto facilita su clasificación y su consulta sin pérdida de tiempo. 3. Clases de fichas. Según su contenido las fichas se clasifican en bibliográficas, si contienen la reseña de las fuentes de documentación (libros, revistas, folletos, documentos, etc.), nemotécnicas o ayuda memoria, si contienen los datos extraídos de dichas fuentes y heurísticas 216 , si están destinadas a fijar materialmente recortes o documentos breves. Según la manera como obtengamos conocimiento de los libros, folletos, artículos de revista, periódicos, etc., las fichas serán por referencia o por manejo directo. Las fichas por referencia son aquellas que se elaboran tomando los datos necesarios de las obras o trabajos que leamos o tengamos oportunidad de conocer. Estas fichas deben hacerse siempre que tengamos noticia de la existencia de una fuente que consideremos útil para nuestra investigación. En ellas habrá que agregar al final del anverso la procedencia exacta del dato, como se indica más adelante. Las fichas por manejo directo son aquellas que elaboramos tomando los datos de la fuente misma consultada, que ha llegado a nuestras manos. 4. Especificaciones de las fichas. Estas especificaciones son principalmente dos: el tamaño y el color. a) Tamaño. En cuanto al tamaño no podemos sino recomendar que sea pequeño, como el que se usa en las bibliotecas, a fin de facilitar que las fichas puedan ser llevadas en los bolsillos, así como su manejo. Sin embargo, el Instituto de la Normalización, con el propósito de facilitar
el intercambio de fichas y de acomodarlas a los ficheros producidos en diversos países como los Estados Unidos, Francia y Alemania, ha recomendado varios tipos y tamaños internacionales. Para las fichas bibliográficas el tamaño internacional es de 7,5 por 12,5 centímentros. BASCUÑÁN VALDÉS aconseja la de 9 por 12 centímentros. En cuanto al tamaño de las fichas nemotécnicas, se recomienda que sean uniformes para que puedan ser agrupadas y conservadas en un mismo fichero. Las hay de tamaño igual a las bibliográficas (12,5 x 7,5 centímetros) y de formato grande (media hoja de papel de oficio y hojas de tamaño especial). Estas últimas son recomendables para las transcripciones, traducciones, extractos o recortes de textos relativamente extensos. b) Color. Las fichas bibliográficas pueden ser de cualquier color, pero las nemotécnicas deben ser de diferentes colores a fin de destinar cada grupo al registro de las ideas de autores, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a la de los tribunales, a la del Consejo de Estado y a la de los tribunales administrativos, a las ideas propias o de observaciones personales. Debemos dejar en claro que las reglas que hemos dado sobre tamaño y colores de las fichas no son dogmas. Así que cada cual puede adoptar el sistema que le parezca más conveniente, con tal que le facilite su trabajo. B. ELABORACIÓN DE LAS FICHAS Veremos aquí la técnica de elaboración de las fichas bibliográficas, nemotécnicas y heurísticas, cada una de las cuales requiere de específicos procedimientos de fijación de los datos que en ellas deben registrarse. 1. Elaboración de las fichas bibliográficas. Para la elaboración de estas fichas deben seguirse las siguientes reglas: a) Descripción externa o formal de la fuente; b) determinación exacta de la biblioteca donde se halla el libro, y c) individualización de la fuente. a) Descripción externa de la fuente. En el anverso de la ficha deberán anotarse los siguientes datos: 1) Autor o autores, comenzando por el apellido o apellidos para concluir con el nombre. Los apellidos deben ir con letra más grande que el nombre y separados de él por una coma. Esto para evitar confusiones, porque hay apellidos que son empleados como nombres y viceversa; por ejemplo, Alonso. Si fueren varios los autores, se hará mención de todos ellos comenzando por el autor que encabeza la respectiva indicación de la obra. En el caso de que el autor aparezca encubierto por un pseudónimo, así se consignará en la ficha, sin perjuicio de establecer su identidad en otra ficha de referencia si se llegare a conocer. En los anónimos y casos similares se pondrá como encabezamiento el primer sustantivo o palabra sustantiva que figure en el título, que no indiquen tomo, capítulo, libro, parte, manual, tratado, compendio, comentario, disertación; si se conociere la verdadera identidad del
autor, se hará una ficha de referencia. Si el nombre del autor figura expresado en un idioma extranjero o en una forma que no es divulgada, podrá anotarse el apelativo usual, sin perjuicio de hacer una ficha de referencia. Por ejemplo: Montesquieu, Juan XXIII. Los nombres de una mujer casada de nacionalidad española o hispanoamericana, se asentarán, bajo su apellido de soltera seguido del apellido del marido. Por ejemplo, Arévalo de Rodríguez, Mariana. 2) El título, con la grafía que presente, sin resolver las abreviaturas. En caso de un error evidente se pondrá después de él “sic” entre paréntesis. La transcripción del título debe obtenerse de la portada y no de la tapa, en donde a veces aparece abreviado. 3) El subtítulo, si lo hubiere. 4 ) Mención de terceros: traductor, adicionador, prologuista, anotador, compilador, director o editor literario, científico o artístico, según el caso. 5) El número de la edición, si lo hubiere. La primera edición no se indica. 6) El tomo y el volumen, si los hubiere. 7) La editorial o nombre del editor o de la librería, si la hubiere. En caso contrario se señalará esta circunstancia de la siguiente manera: “s. p. de e.” o “s. p. i.” (sin pie de imprenta). 8) Lugar de la edición. Si no apareciere se sustituirá con las siguientes siglas: “s. l.” (sin lugar). 9) El año, que se anotará siempre en caracteres arábigos y relacionado con la Era cristiana. Si no hubiere año o fecha alguna, se pondrá entonces “s. a.” (sin año) o “s. f.” (sin fecha). 10) Las páginas que comprende el volumen o cada uno de los volúmenes, mencionando si existen numeraciones separadas para el prólogo, los anexos, etc. Por ejemplo, XXV - 210 p. p. 11) Las demás características extrínsecas individualizadoras de la obra, como tamaño, encuadernación, estado de conservación, si se quiere señalar. b) Localización de la fuente. Cuando la fuente no es de propiedad del investigador, deberá señalarse en la ficha bibliográfica la biblioteca en que se encuentra, con indicación del número de clasificación que le corresponda en dicha biblioteca, a fin de no tener pérdida de tiempo cada vez que se vaya a consultar. c) Individualización interna de la fuente. Algunos autores aconsejan que se haga en el reverso de la ficha un resumen del contenido de la obra, el cual se sacará del índice o sumario, y, si es posible, un juicio crítico breve. Bastará decir: importante, regular, deficiente, etc. d) Indicaciones especiales para ciertas fuentes. En casos de fuentes contenidas en revistas, enciclopedias o periódicos, se anotará en la ficha, además del autor o autores y del título del ensayo, o artículo, el nombre de
estos, con indicación del lugar, tomo, número, fecha y páginas donde se encuentra el texto individualizado. Ejemplo de ficha bibliográfica de un libro Anverso (tamaño 12,5 x 7,5 centímetros) VIVANTE, César Tratado de Derecho Mercantil. Trad. de César Silio Belena 5ª edición italiana Editorial Reus, Madrid, 1932 3 vols. 25 cm. Localización: Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Clave: 347.7 V4 Figura Nº 1 Ejemplo de ficha bibliográfica de un libro por referencia BIELSA, Rafael Los conceptos jurídicos y su terminología. 2ª edición o ed. Edit. Depalma Buenos Aires, 1954. (Cit. por TABORGA, Huáscar, Técnica para la elaboración de tesis de grado, Imprenta Universitaria, Cochabamba, Bolivia, 1962, pág. 15). Figura Nº 2 Ejemplo de ficha bibliográfica de un artículo de revista. GYGY, Fritz ”El ordenamiento político y social contemporáneo”
En Revista de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Vol. IV, Nº 1, Primavera 1962. P. P. 3-43 Localización: Biblioteca de Jacobo Pérez Escobar. Figura Nº 3 Ejemplo de ficha bibliográfica de un artículo de una Enciclopedia. PÉREZ PÉREZ, José ”De la metodología de la investigación científica” En Enciclopedia Espasa 4ª ed. Vol. VII, pp. 14-18 Localización: Figura Nº 4 Ejemplo de ficha bibliográfica de un artículo de periódico. NARANJO VILLEGAS, Abel ”Constitucionalismo Político y Constitucionalismo Social” En La República (Bogotá), Año XIII, Nº 4.437, octubre 17 de 1996, pág. 5ª. Localización: Figura Nº 5 Ejemplo del reverso de una ficha bibliográfica. CONTENIDO: (Aquí se indican únicamente los capítulos centrales de la obra o los que específicamente interesan para la investigación que se adelanta). (Valor de la fuente). Ejemplo: Deficiente. Figura Nº 6 2. Elaboración de las fichas nemotécnicas. Visto el aspecto material de las
fichas nemotécnicas217 , debemos ahora indicar cómo se hacen las anotaciones o registro de los datos en ellas. En primer lugar, es de rigor que cada ficha o papeleta tenga un encabezamiento. Sobre el contenido de este no hay acuerdo entre los autores218. Para nosotros el encabezamiento debe figurar en la línea superior del anverso de la ficha y contener en su orden: 1) La palabra o frase de referencia que indique con la mayor exactitud posible el dato que contiene. Es la contraseña o rótulo de la ficha, y, en general, debe ser un sustantivo o vocablo sustantivado o una frase corta. Para efectos de clasificación alfabética, se aconseja uniformar los encabezamientos de las fichas que tratan de un mismo asunto mediante el uso de los mismos términos, que serán los que mejor nos digan del contenido. Por ejemplo: todas las fichas que tratan sobre definición del método jurídico se encabezaron: Método Jurídico – Definición o Definición del Método Jurídico, pero no deben titularse indistintamente. 2) Debe dejarse un cuadro para anotar el número de las fichas de referencia que traten o tengan relación con el contenido de la ficha y se encuentran en otro fichero o en parte distinta de la misma colección. 3) Otro cuadro en el borde superior derecho se destinará para el signo clasificatorio que corresponda, según el plan de investigación adoptado. Es regla general de que en cada ficha se anote un solo tema o un solo hecho, aun de la misma fuente, porque en la misma ficha no puede registrarse datos de fuentes distintas, aunque traten de la misma materia. Si en una papeleta no cabe el dato que se registra, se emplearán entonces las que se requieran, numerándolas por el borde inferior derecho, pero llevando todas el mismo encabezamiento; también pueden juntarse con cinta pegante u otro material adecuado, en forma tal que permita extenderlas por todos los lados para su lectura. Si la anotación de la ficha trata también de otra materia o aspecto, se elaborará una ficha de referencia. Esta es igual a las demás, salvo que su contenido será la indicación de la ficha principal. Ejemplo: “Verse la ficha número 25”. Todo registro de datos debe ser precedido de un examen crítico de los mismos, a fin de establecer su autenticidad, veracidad e importancia 219 . Después de cada dato se dejará constancia breve de estas apreciaciones. Algunos aconsejan emplear el reverso de la ficha para hacer las observaciones pertinentes. Si se hace la transcripción textual de la fuente, se pondrá entre comillas con toda exactitud: redacción, ortografía, etc. En caso de un error se pondrá entre paréntesis la palabra [sic], que significa “así está”.
Si el texto es resumido o criticado, no irá entre comillas. Pero se recomienda que el resumen sea fiel al pensamiento del autor. En este caso solo se trata de conservar su verdadero sentido. Transcrito el dato literal o resumido, se procederá a indicar a continuación la fuente con todos los pormenores que sean del caso: apellido y nombre del autor o autores, título de la obra, traductor, editorial, lugar y fecha de publicación, tomo o volumen y página. Esto se podrá hacer utilizando abreviaturas. Cuando quiera que nos veamos obligados a tomar datos o informaciones de segunda mano, para salvar nuestra responsabilidad se aconseja que, además de las referencias suministradas por el autor de segunda mano, se pongan las referencias de este. Es bien sabido que cuando el testimonio pasa de libro en libro puede desfigurarse por muchos motivos. Esto nos puede conducir a errores y a inexactitudes graves. Cuando sea el caso de elaborar muchas fichas de la misma fuente, se recomienda emplear una clave para ella, con la cual se identificará, agregándole el tomo y la página (Fig. Nº 1). Esta clave puede ser una abreviatura o el número de orden que le corresponde a la respectiva ficha bibliográfica (por ejemplo: R. o B. 4). Ejemplo de ficha nemotécnica - Anverso MUEBLES POR NATURALEZA
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”Muebles por naturaleza son las cosas que tienen ese carácter por sí mismas, con arreglo a la noción que de ellas da el artículo 655 del Código” (Civil). VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil, Tomo II, Derechos Reales, Editorial Temis, Bogotá, 1958, pág. 33. Observación: Realmente el autor no da aquí una definición de los muebles por naturaleza sino que se remite a la que de ellos trae el Código Civil Colombiano. Figura Nº 7 En la ficha anterior tenemos que el encabezamiento nos indica el contenido; la casilla siguiente, dentro del sistema adoptado por el autor, la referencia de una ficha en que se encuentra la definición de cosas muebles, que completa la definición que aquí se da; la última casilla, lleva el No. 22 que
es la clave de clasificación dentro del plan del autor. Ejemplo de ficha nemotécnica que registra fuente de segunda mano DERECHO PENAL Es el “conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que él mismo establece para la prevención de la criminalidad”. CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal, Tomo I, pág. 8 de la 3ª ed., citado por Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho, Prólogo de Virgilio Domínguez, 10ª ed., Editorial Porrúa, México, 1961, p. 141. Figura Nº 8 a) Fichas de referencias marginales de las fuentes bibliográficas. Cuando los libros, revistas, artículos de periódicos, etc., son de propiedad del investigador y, por consiguiente, los va a tener siempre a la vista en el momento de estudiar y redactar el capítulo respectivo, se aconseja elaborar una ficha con la simple indicación bibliográfica y el signo de clasificación en el margen superior220 . Pero el sistema anterior puede aumentar considerablemente el número de fichas de referencia a los textos que van a ser utilizados en la elaboración del trabajo. Una ficha para cada cita o dato sería en ocasiones demasiado. Para evitar este inconveniente y facilitar el estudio, se aconseja también la elaboración del siguiente tipo de ficha, en la cual se anotarán las referencias marginales de las fuentes a mano:
Figura Nº 9 La columna uno (1) corresponde al lugar destinado a consignar el número de orden en la biblioteca de la obra y la página; la dos (2) se destina al número que señale el orden de la anotación marginal que nos interesa hecha en la página; la tres (3) es el lugar destinado a la clave clasificatoria que corresponda, según el plan de investigación. La columna cuatro (4) es para
colocar en ella los signos convencionales que previamente se adopten para señalar el carácter, la importancia, etc., del dato. El procedimiento para la utilización de la ficha de referencias de anotaciones marginales, sería el siguiente: Al comenzar la documentación bibliográfica, se le dará a cada libro o fuente que se vaya a utilizar un número correlativo. Este número deberá escribirse en la ficha bibliográfica respectiva y será la clave de identificación de la fuente. Ahora bien, cada vez que se encuentre durante la lectura de una fuente algo que debemos registrar, en vez de hacerlo en una ficha nemotécnica, se deberá anotar a lápiz al margen con una línea vertical y un número de orden de las diferentes anotaciones marginales que se hagan (1, 2, 3, etc.). A su vez, en la ficha de documentación o referencias marginales correspondiente de capítulo, sección o parte del plan de la obra en que esta deba figurar, se harán las anotaciones como ya quedó explicado. Así, si la obra tiene por número de orden el 25, este se colocará en la columna 1; si la anotación marginal se encuentra en la página 115, este número se le agregará en la misma columna: 25-15, si el número de la anotación marginal es 12 este se pondrá en la segunda columna; si va a utilizarse para el párrafo que tiene por clave clasificatoria en el plan 321 o Capítulo II, b), 1, esta clave se indicará en la columna tercera. (Ver Fig. Nº 9). Este sistema no es recomendable sino en el caso de que no se disponga de tiempo y personal auxiliar suficiente para registrar los datos en fichas nemotécnicas o cuando se trata de textos extensos que deben transcribirse. Pues, al llegar el momento de redactar basta sustituir el párrafo respectivo por la indicación de la ficha de referencia marginal que le corresponda, así: Según Rafael Bielsa “en todo Código... (Código 3046-28)221. b) Fichas de ideas personales. A medida que adelantemos la lectura de un libro o hagamos una observación, se nos pueden ocurrir ideas interesantes sobre el problema que nos hemos planteado y para cuya solución estamos investigando. Entonces es oportuno no confiarlas a la memoria, la cual nos puede fallar, sino consignarlas en una ficha nemotécnica. Esta es diferente a las que contienen ideas ajenas o datos tomados de las diferentes fuentes solo en cuanto no llevan indicaciones bibliográficas, las cuales se reemplazan por la firma, lugar y fecha. Las observaciones también se consignan en esta especie de fichas, ya se hagan en el terreno o en cualquier otro lugar. c) Fichas sobre jurisprudencia. Sobre el particular CAPITANT da unos consejos muy prácticos222 . Siguiéndolos damos también los siguientes: 1) Se utilizarán fichas de tamaño normal. Cuando se encuentra una decisión que nos interesa, se le anotará en una ficha, teniendo el cuidado de indicar las referencias de la revista, folleto, libro, etc., donde se le ha encontrado.
Según la regla que ya hemos dado, deberá utilizarse una ficha para cada decisión. Para hacer el extracto debe leerse la decisión misma con todos sus pormenores, cuando ello sea posible, porque los resúmenes que traen las gacetas o los compendios o recopilaciones pueden estar incompletos o ser inexactos. 2) En la ficha deberán registrarse los siguientes pormenores, fuera del encabezamiento por materia: a) La jurisdicción o tribunal que ha proferido la decisión, indicando la sala de donde el fallo emana y la fecha de aquel: Por ejemplo: Corte Suprema, Sala Civil, agosto 5 de 1963. Tratándose de providencias de los tribunales superiores de distritos judiciales o de los administrativos, bastará indicarlo con el solo nombre de la ciudad. Así, en vez de poner “Tribunal de Bogotá”, se puede anotar simplemente Bogotá, 14 de abril de 1960. Esto es meramente convencional. Podrían proferirse las siguientes abreviaturas: Trib. Lab. Bogotá, 4 de junio de 1958; Trib. Adtvo. Santa Marta, 28 de julio de 1961. b) Los nombres de las partes: Considera C APITANT que este es el mejor medio y aún el único procedimiento para fijar en la memoria el recuerdo de los hechos que han suscitado el litigio y la solución que este ha recibido. Es una manera de reconocer sin dificultad los fallos y de reconstruir de inmediato el conjunto del negocio. Debe, además, anotarse en la misma ficha todas las decisiones relativas al mismo juicio e indicar por medio de signos aquellas que necesitan, según el caso, de una ficha especial. Con esto se consigue evitar la reproducción inútil en las fichas de referencias o secundarias de la exposición de los hechos del litigio. c) Los textos legislativos concernientes al litigio, o sean los artículos de los códigos o leyes. 3) Resumen de la decisión, que debe comprender: a. El resumen de los hechos del litigio o causa. b. El principal o principales motivos de la decisión. c. La solución adoptada. d. Breve resumen de los comentarios que se hayan hecho a la providencia en los periódicos, revistas o compilaciones en que se le encuentra publicada. e. Las referencias precisas de la fuente en que se ha publicado la decisión, como lo hemos señalado para las demás fichas nemotécnicas. 4) Deben elaborarse también fichas de referencia en el momento de hacer las principales, con el objeto de repartir las decisiones en cada una de las secciones del fichero que les corresponda de acuerdo con el plan de investigación. En ella se escribirá brevemente la cuestión que dio origen a la decisión, los nombres de las partes, la solución dada y las referencias
bibliográficas. En una misma ficha pueden anotarse referencias de varias decisiones en un mismo sentido referentes a varios procesos. 3. Elaboración de las fichas heurísticas. Si el periódico o documento es nuestro, no habrá necesidad de elaborar fichas nemotécnicas para registrar los datos que nos interesan, sino que será suficiente hacer un recorte con el cual procederemos de la siguiente manera, según se trate de notas breves o extensas. Los recortes pequeños se aconseja pegarlos, con las indicaciones bibliográficas en el anverso, al reverso de una ficha, la cual se colocará en el puesto correspondiente, como las nemotécnicas. Si los recortes son grandes, entonces lo práctico es colocarlos en un álbum especial con paginación. A este álbum se le dará el mismo tratamiento de los libros de nuestra propiedad y que tendremos siempre a la mano. Así, bastará confeccionar las fichas de referencia marginales que sean necesarias, con todas las indicaciones del caso. Ejemplo de ficha heurística Anverso REGÍMENES MILITARES “Piden a EE. UU. cambio político hacia regímenes militares” En EL TIEMPO (Bogotá), año 57, Nº 19.495, octubre 8 de 1967, pág. 10. Figura Nº 10 De manera, pues, que estas fichas heurísticas tienen por objeto, como ya se señaló, fijar materialmente los recortes de periódicos o los documentos breves. C. CLASIFICACIÓN DE LAS FICHAS 1. De las bibliográficas. En el margen superior derecho anverso debe dejarse un cuadro pequeño para colocar allí una clave clasificatoria por materia. Además deberá numerarse cada ficha o identificársela con una letra, con el fin de evitar la pérdida de tiempo en la recolección de datos, ya que bastaría reproducir el número o la letra correspondiente para identificar la fuente, agregándole el número de la página. 2. De las nemotécnicas y heurísticas. A medida que se vayan registrando
los datos en las fichas, estas se van clasificando con la clave que le corresponde según las divisiones del plan de investigación. Esta es una clasificación por materia. Pero también se pueden agrupar por autor o por épocas, teniendo en cuenta el encabezamiento hecho a las fichas. Lo normal es que las fichas nemotécnicas se clasifiquen por materia, aunque en ocasiones se combine con los otros dos sistemas, que servirán de criterio para formar los subgrupos. En todo caso es conveniente hacer fichas de referencia por autores o por épocas. Sin embargo, el criterio de clasificación, que siempre resulta del plan, depende del fin del trabajo o estudio. Pues si se trata de la historia de una institución o sistema jurídico, lo lógico es que la agrupación sea cronológica, es decir, por épocas o períodos definidos, y que dentro de cada época o período se hagan subgrupos por materia o autores. Si durante la recolección de datos hay necesidad de introducir modificaciones al plan, las ampliaciones o las nuevas partes o subdivisiones del mismo se podrán indicar con letras adicionales, haciendo que encajen dentro de la estructura lógica del plan de investigación. Así, si entre el punto uno y dos hay que establecer otro, este llevará la clave 1A o un bis, como se prefiera. En cuanto a la clasificación de las fichas que recogen jurisprudencia, se hará por materias y dentro de estas, cronológicamente según las fechas de las decisiones. Esto no solo facilita su consulta, sino también su estudio evolutivo y, finalmente, la confección de un índice de jurisprudencia que pueda publicarse como complemento del trabajo investigativo o la tesis. Cuando las fichas que se han elaborado durante las lecturas no obedecen a una investigación determinada, entonces se clasificarán conforme a un sistema estable, que se aconseja sea el decimal creado por Melwill Dewey. Este sistema, que data desde 1873, tiene obvia aceptación universal y se emplea en casi todas las bibliotecas del mundo. Consiste en dividir el conjunto de los conocimientos humanos en todas las materias en diez grandes partes, numeradas del 0 al 9, y dentro de ellas se harán las subdivisiones necesarias. La división básica, de la cual se derivan las demás, es la siguiente: Clases: 000 Obras generales 100 Filosofía 200 Religión 300 Ciencias sociales 400 Lingüística 500 Ciencias puras 700 Artes y recreación 800 Literatura
2.
900 Historia Luego cada grupo se divide y subdivide, como puede verse en el Anexo Nº
Las fichas heurísticas, que son una especie de las nemotécnicas, se clasifican de la misma manera que estas, como lo acabamos de ver. D. CONSERVACIÓN DE LAS FICHAS En muchos casos las fichas no son para uso inmediato, sino que están destinadas a ser consultadas con frecuencia y por largo tiempo o para servir a distintos investigadores o investigaciones. Esto nos plantea el problema de cómo conservar las fichas. Como las fichas están destinadas a ocupar un puesto fijo en un orden previamente determinado que facilite su consulta, se requiere de un recipiente o un mueble apropiado. Este mueble puede ir dotado de todo lo indispensable para evitar que sobre las fichas obre la acción destructora del medio físico o del tiempo. La conservación de las fichas se puede llevar a cabo mediante diversos sistemas, de los cuales deberá escogerse el que esté más en consonancia con las condiciones en que ha de vivir el investigador. Los sistemas más conocidos son: las carpetas, los sobres o cubiertas, las cajitas de cartón, las cubetas, los cajones de madera y los armarios. 1. Las carpetas (folder). Una carpeta es una hoja doble de cartulina con una pestaña en la cual se escribe su contenido, es decir, lo que en el comercio se llama “folder”. Las fichas afines se colocarán en un mismo folder, pero para una mejor conservación los folders necesitarán de un archivador, preferiblemente metálico. Este sistema no es apropiado para la conservación de las fichas bibliográficas, cuyas reducidas dimensiones exigen un mueble pequeño. 2. Los sobres o cubiertas. Son los mismos que se emplean para las cartas. En cada sobre debe guardarse un grupo de fichas afines. Este sistema, aunque mejor que el anterior, es poco usado por los múltiples inconvenientes que presenta para el manejo de las fichas. Fue empleado por RUFINO J. CUERVO. 3. Las cajitas de cartón. Este sistema consiste en emplear cajitas apropiadas de cartón para cada serie de fichas, las cuales llevarán un rótulo externo indicativo de su contenido de acuerdo con la clasificación que se adopte. A pesar de las ventajas que presenta en relación con los anteriores, los inconvenientes de conservación y manejo hace poco aconsejable el sistema. 4. Las cubetas. Estas son cajas de madera o metal, completa y continuamente descubiertas. Las fichas se colocan en posición vertical y se
separan por unas divisorias que llevan una pestaña donde se escribirá la clave clasificatoria, ya sea una letra o un número, ya sea la materia de que se trate. Este sistema es bastante usado por la facilidad para dotar las cubetas de índice con fichas de pestaña y para manejarlo, pero presenta el grave inconveniente de que las fichas quedan expuestas al polvo, a las cucarachas y otros animales. 5. Los ficheros o cajones de madera o metálicos. Este sistema presenta la ventaja de que mediante una tapa se protegen las fichas contra la acción del medio físico, especialmente del polvo. Además se le pueden poner cerraduras a los cajones para mayor seguridad. En el comercio es fácil conseguir cajones metálicos llamados corrientemente “ficheros”. Los hay en diversos tamaños, inclusive sirven para las fichas bibliográficas de tamaño internacional (12,5 x 7,5 centímetros). Este sistema presenta todas las ventajas necesarias para conservar las fichas, ordenarlas y clasificarlas adecuadamente a los fines perseguidos. Por esta razón es muy aconsejable su empleo, cuando no se disponga para comprar un armario archivador. 6. Los armarios. Existen muebles especiales que contienen varias cubetas o gavetas de una misma o diversas dimensiones. Son los “armarios ficheros”, cuyas comodidades son incontables. Pueden ser de madera o metálicos. La industria ha creado muchos modelos de muebles destinados a guardar perfectamente ordenadas y clasificadas todas las clases de fichas, permitiendo que sean consultadas con suma facilidad. Los armarios ficheros son los que emplean las bibliotecas, donde se requieren muebles de gran capacidad. Las gavetas del fichero llevan una varilla en el fondo que sirve para sujetar las fichas al pasar por las perforaciones que tienen para tal fin. Cualquiera que sea el sistema que se emplee para conservar las fichas, estas deberán ser agrupadas conforme a la clasificación adoptada y colocadas en el recipiente respectivo en riguroso orden. El plan de investigación también se conservará en el fichero, a fin de establecer las claves cuando sea del caso. La clasificación debe hacerse visible, dividiendo el fichero por medio de fichas mayores con pestañas, donde se escribirán la palabra, letra o frase correspondiente en la parte superior. Esto se hará conforme al sistema de clasificación adoptado. Por ejemplo, si se trata del derecho civil en general, habrá los siguientes rótulos: Personas, Bienes, Derecho de Familia, Obligaciones, Sucesiones, Contratos. Fuera de los indicados medios manuales de elaboración y conservación de las fichas, hoy se facilita esta tarea mediante el uso de los computadores. Sección II. Fuentes de documentación
A. FUENTE DE INFORMACIÓN DOCUMENTAL ¿Cómo saber la literatura jurídica existente? El investigador debe en esta etapa elaborar una ficha especial para cada una de las publicaciones que tengan relación con la materia, indicando su ubicación en bibliotecas públicas o privadas y, si es necesario, la importancia que puedan tener: libros, folletos, revistas, artículos de periódicos, tesis, así como extractos científicos, microfilms, microfichas, cintas magnetofónicas, etc. El investigador nóvel y los candidatos al doctorado se encuentran ordinariamente muy embarazados para buscar el acopio bibliográfico que necesitan. Se aconseja para facilitar esta labor proceder de la siguiente manera: a) Extraer referencias bibliográficas de las más recientes y acreditadas monografías sobre el tema o de materia que con él tengan relación. b) En seguida consultar índices, catálogos y ficheros de las bibliotecas especializadas y generales. En Colombia se pueden consultar como bibliotecas especializadas las de las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional, Externado de Colombia, Libre, Pontificia Javeriana, La Gran Colombia y del Rosario, en Bogotá. Igualmente existen las siguientes bibliotecas: Biblioteca Nacional, Biblioteca Luis Angel Arango (del Banco de la República), Biblioteca Distrital (del Concejo de Bogotá). c) Consultar las bibliografías, que son el tronco común y el punto de partida de la información bibliográfica. Estas tienen por objeto precisamente indicar si existe alguna o algunas bibliografías sobre la materia objeto de estudio. Las bibliografías pueden ser generales o particulares, según se refieran a las bibliografías de todos o muchos países, o a las bibliografías de un solo país. Los avances de las telecomunicaciones nos permite sin mucho esfuerzo y no elevados costos, consultar documentación y bibliografía distantes por intermedio del internet, sistema al alcance de todos. La búsqueda y compilación bibliográfica es un procedimiento que data del siglo XVI, pero solo a partir del siglo XIX adquirió categoría de ciencia especial con características propias. En 1906, A RCHARD dio a la publicidad un Manual de bibliografía, que tenía por objeto dar orientación al público en la búsqueda, identificación y consulta de documentos y fuentes bibliográficas. En 1889, el padre GABET publicó el Manual de bibliografía histórica, que contiene la compilación y reseña de los documentos más importantes de aquel tiempo sobre el estudio de las instituciones jurídicas y el derecho francés. También fueron publicadas en la misma época el Manual de bibliografía de H. STEIN, La tesis de HAHN y la Bibliografía de bibliografías de la Enciclopedia Francesa. En nuestro siglo la
investigación bibliográfica es considerada y no solo existen las grandes bibliografías sino también las bibliografías especializadas por temas y materias particulares: derecho, historia, sociología, ciencias sociales, etc. Para mayor conocimiento sobre este tema nos remitimos a la importante obra de JAVIER LASSO DE LA VEGA Cómo se hace una tesis doctoral. Manual de técnica de la documentación científica, capítulo XXXVII. En Colombia a los estudios bibliográficos no se les ha concedido la importancia que merecen. Actualmente adelanta trabajos de esta índole el Instituto Caro y Cuervo. En cuanto a la bibliografía jurídica, recordamos la obra editada por la Unesco: Las fuentes de documentación jurídica mundial, elaborada por R ENÉ DAVID y FELIPE S OLÁ C AÑIZARES, y La thése de doctorat en droit de H ENRI CAPITANT, obra que trae una parte considerable dedicada a la bibliografía francesa y extranjera. d) Finalmente, se aconseja pedir en esta etapa colaboración a los profesores de la respectiva especialidad, a los centros de documentación y a los organismos técnicos. B. LAS FUENTES DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO Estudiaremos en este punto tres cosas: qué se entiende por fuentes del conocimiento jurídico, su clasificación y las que deben consultarse en las investigaciones de carácter jurídico. 1. Noción de fuentes del conocimiento del derecho. La palabra fuente deriva de la latina fons, fontis y significa manantial, principio, causa, y por esta razón expresa la idea de origen. De aquí que se diga “lo sé de buena fuente”, que equivale a decir, la noticia proviene de buen origen, de buena procedencia. Ahora bien ¿qué debemos entender por fuente del conocimiento? El conocimiento es un acto maravilloso de la mente por el cual se refleja en ella un objeto, lo que no es ella. Pero el uso frecuente de la palabra conocimiento la emplea en dos sentidos: a) En uno amplio, designa cualquier acto vital en virtud del cual un ser intelectual o sensitivo, como sujeto cognoscente, se da cuenta de algún modo de un objeto. b) En un sentido restringido, conocimiento es solamente el juicio verdadero y cierto, es decir, el perfeccionamiento del conocimiento de los objetos. Si referimos el término fuente, como origen de algo, al de conocimiento, tendremos que fuente del conocimiento es el modo de poseer (conscientemente) los objetos en nuestra mente, así sea en forma imperfecta. Sin embargo, en estricto sentido se entiende por “fuente del conocimiento” aquello de donde puede extraerse el conocimiento verdadero y
cierto. Pero como el contenido del conocimiento abarca no solo las representaciones, sino también sus relaciones, se considera fuente del conocimiento tanto aquello de donde pueden extraerse las primeras como también aquello por lo cual es posible conocer y juzgar las segundas. En consecuencia, las fuentes del conocimiento son objetivas y subjetivas; las primeras son los objetos mismos, y las segundas, las facultades cognoscitivas correspondientes a las fuentes objetivas. Por otra parte, las fuentes son externas, como el testimonio ajeno, (certeza histórica), e internas como la experiencia interna o externa del sujeto cognoscente y el pensar en su triple actividad: formación del concepto, juicio y raciocinio. Las fuentes del conocimiento del derecho son distintas a las “fuentes del derecho”. Estas se toman en un doble sentido: en primer lugar significan, tratándose del derecho antiguo, los documentos en los cuales este derecho puede ser estudiado; en segundo lugar, tratándose del derecho actual, la expresión designa las diferentes maneras como las reglas jurídicas son establecidas (fuentes reales y formales). En cambio, fuentes del conocimiento jurídico son los modos o medios que nos permiten conocer el derecho, es decir, los canales por donde llega a nuestro entendimiento la noticia de la existencia pasada o presente de los sistemas o instituciones jurídicas. No son los medios o procesos de creación de las normas jurídicas o los factores y elementos que determinan la existencia de esas normas y su contenido. Las fuentes del derecho son a su vez fuentes del conocimiento jurídico en la medida que nos suministran datos para elaborar con ellos un saber reflexivo o científico. Para BASCUÑÁN VALDÉS son fuentes del conocimiento jurídico “todo fenómeno, toda cosa y todo acto susceptible de ser percibido por los sentidos del sujeto cognoscente y que, por tal intermedio, proporciona a este, datos técnicamente registrables e intelectivamente aprehensibles como testimonio directo e indirecto, inmediato o mediato, originario o derivado, de un sistema jurídico —formal, real o ideal— determinado o determinable, presente o pretérito, cuya consciente posesión es el fin próximo del investigador” 223 . 2. Clasificación de las fuentes del conocimiento jurídico. Veremos en primer lugar la clasificación hecha por BASCUÑÁN VALDÉS y luego la nuestra. Estas clasificaciones son aplicables a otras fuentes del conocimiento. a) Clasificación de Bascuñán Valdés. Esquemáticamente la clasificación de las fuentes del conocimiento del derecho que hace este autor, es la siguiente: I. Directas, que son las referentes a las formas y a la vida del derecho. II. Indirectas, que son las que no se refieren específicamente, pero sí secundariamente, a las formas y a la vida del derecho. Tanto las directas como las indirectas las divide en mediatas e inmediatas.
Las primeras son las elaboradas por un intermediario o agente con fines científicos del derecho (directas) o para fines distintos, pero con proyecciones jurídicas (indirectas). Las inmediatas son, en cambio, las elaboradas sin intervención de un intermediario que persiga fines científicos en el derecho (directas) o que nos dan noticia accidental o secundaria de lo jurídico o de lo científico o social con proyección jurídica, sin la intervención finalista de un agente (indirecta). Las fuentes inmediatas directas o indirectas comprende hechos, formas y objetos224 . b) Nuestra clasificación. Nosotros haremos una clasificación de las fuentes del conocimiento del derecho, partiendo de las siguientes consideraciones: El derecho es una cosa sensible, por lo cual su conocimiento debemos adquirirlo por intermedio de los sentidos. De la existencia o no existencia de una norma o regla jurídica solo podemos cerciorarnos de dos maneras: por nosotros mismos o por medio de otros. Cuando el conocimiento de la existencia de una norma o institución jurídica es adquirido sin intervención ajena, podemos hablar de que los sentidos actúan directamente sobre la fuente del derecho. Por ejemplo, conozco la existencia de la patria potestad cuando leo el Código Civil colombiano (arts. 288 a 311). Pero este conocimiento directo que nos dan los sentidos puede ser inmediato o mediato. Lo primero, cuando los sentidos nos presentan el objeto, por ejemplo, el Digesto; y lo segundo, cuando de las impresiones que los objetos nos causan, pasa el entendimiento a inferir la existencia de lo que no se hace sensible o no lo es. La lectura del Código Civil nos informa inmediatamente de la existencia de la patria potestad y del usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo (art. 291); pero el hecho de que los padres en un país gocen del privilegio de administrar los bienes de sus hijos y de usufructuar de los mismos, nos pueden dar a conocer que en dicho país existe la institución de la patria potestad (legislativa o consuetudinariamente). Se ha dicho que donde no alcanzan los sentidos llega el entendimiento. Así llegamos a conocer la existencia de objetos insensibles a través de los sensibles. Por ejemplo, la lava esparcida sobre un terreno nos hace conocer la existencia pasada de un volcán que no hemos visto. Ese conocimiento es mediato. Cuando no es posible adquirir directamente el conocimiento de la existencia de una cosa, de una ley, por ejemplo, entonces debemos valernos del testimonio ajeno. Acudiremos a un tratadista, quien a su vez pudo obtener el conocimiento que nos suministra inmediatamente o mediatamente. Su testimonio será, pues, una fuente indirecta de nuestro conocimiento. Tanto nuestro testimonio como el ajeno ha tenido como base hechos, formas y objetos jurídicos, los cuales son fuentes principales. Pero no siempre
es dable conocer el derecho en esta forma, sobre todo si se trata de sistemas jurídicos pretéritos. Habrá entonces de acudirse a fuentes que no tienen por objeto especial mostrarnos el derecho sino otras normas o contenidos socioculturales, pero que por su intermedio podemos conocer algo relacionado con nuestro estudio. Estas serán fuentes secundarias. Leyendo la Ilíada de HOMERO, por ejemplo, podemos llegar al conocimiento de ciertas instituciones existentes en su época, sobre todos si la combinamos con otras referencias similares: las poesías de la época o la historia en general. De lo expuesto nos resulta la siguiente esquemática clasificación de las fuentes del conocimiento jurídico:
3. Fuentes que deben consultarse. Toda investigación jurídica requiere, como cualquier investigación científica, un trabajo previo de documentación antes de pasar a la construcción o síntesis y a la redacción definitiva del informe. Es indispensable buscar antecedentes históricos, cuando sea necesario, examinar textos, comprobar opiniones ajenas, reunir, según el propósito de la investigación, datos estadísticos de diferente valor y llevar a cabo otras operaciones, como la observación en el terreno, si es el caso. Para cumplir esta ardua labor son muchas las fuentes que deben consultarse, pero principalmente en el campo jurídico tienen mayor valor las bibliográficas, documentales y estadísticas, por lo que las examinaremos separadamente. a) Fuentes bibliográficas. Estas serán principales o secundarias, directas o indirectas, inmediatas o mediatas, según la forma como nos den cuenta del asunto que buscamos o de que queremos informarnos. Mas, tratándose de una investigación o estudio jurídico, hay que acudir a las principales, porque son ellas las que directa o indirectamente nos suministran en forma mediata o inmediata los conocimientos del derecho. A las fuentes secundarias no se les debe consultar sino en última instancia, cuando no sea posible obtener el conocimiento por otras fuentes. Esto, para evitar pérdidas inútiles de tiempo que a nada conducen, ya que podrían fácilmente inducirnos a error, porque los datos que nos suministran no se refieren al derecho sino a cuestiones distintas.
Para establecer un orden en la consulta bibliográfica, debemos empezar por las recopilaciones de leyes o costumbres, textos de jurisprudencia y tratadistas de la materia objeto de estudio. Hay que comenzar por las monografías para seguir luego con las obras de carácter general. Es aconsejable evitar el acopio bibliográfico sobreabundante, porque en muchos casos en vez de contribuir a la claridad ayuda a oscurecer nuestra investigación y a dificultar, finalmente, su lectura y entendimiento. Pero, como señala BULLEJOS, “el deseo de la concisión y parquedad no debe hacernos incurrir en el vicio opuesto de privarnos de leer el mayor número posible de obras, pues el autor está obligado a conocer previamente cuanto de interesante se ha escrito acerca del tema objeto de investigación 225 . Estas recomendaciones se hacen en vista de la abundancia de libros, folletos y revistas de toda índole y de tan diversas procedencias, que el que no sepa seleccionar su material de trabajo corre el riesgo de “perderse en un espeso bosque de documentación”. El factor tiempo nos puede hacer imposible recoger en su totalidad los datos que una espesa bibliografía nos suministra, muchos de los cuales una vez examinados tienen escasos o ningún valor. b) Fuentes documentales propiamente dichas. Estas son las que se fundan o basan en documentos, que, en general, son títulos o pruebas escritas: un acta, un discurso, etc. Así que diferenciamos netamente la bibliografía de la documentación en sentido estricto. La primera es la lista o conjunto de libros u obras que versan sobre una cuestión, en tanto que la segunda es la reunión de documentos o papeles relativos a una materia determinada. Hoy día la documentación propiamente dicha ha pasado a ser una técnica muy importante, que sirve al investigador eficazmente en su afán de encontrar datos. Como tal, BRADFORD la ha definido como “el proceso de coleccionar y clasificar por materias todos los testimonios de observaciones nuevas y de facilitarlas conforme a las necesidades del descubridor o el inventor” 226 . Sin embargo, la definición de BRADFORD es muy restringida, ya que se limita a “los testimonios de observaciones nuevas”. Por esta razón preferimos la del Instituto Internacional de Bibliografía, según la cual documentación es la reunión, clasificación y distribución de documentos de todo género en los dominios de la actividad humana227 . La importancia que actualmente se le da a la documentación en sentido estricto se debe a que se ha considerado que no solo el libro y la revista son los únicos instrumentos para la transmisión de las creaciones del espíritu, sino también las fotografías, radiografías, películas de cine, discos de gramófonos, dibujos técnicos y otras fuentes análogas. Estas nuevas formas de información han venido acompañadas de medios mecánicos para la selección, reproducción y transmisión de toda clase de documentos, tales como la fotoscopia, el microfilm, la microficha, etc.
Por otra parte, se observa que “el modo normal de originarse los avances científicos, de pequeños en pequeños descubrimientos realizados en el extremo campo de las numerosas especialidades en que se diversifican las ciencias y la técnica, ha hecho que el instrumento apropiado para su publicación y su difusión sean las revistas, los discursos, conferencias y actas de las sociedades, las tesis doctorales, las disertaciones, memorias de las academias, ateneos, etc., y ello ha dado origen a que el centro de gravedad de la atención técnica y científica deje de ser el libro para recaer más de lleno en el de las revistas y en las publicaciones periódicas citadas” 228 . Por todas estas circunstancias, el Instituto Internacional de Bibliografía resolvió en su X conferencia, celebrada en 1931, denominarse “Instituto Internacional de Documentación” sustituyendo así la palabra “bibliografía” por la más comprensiva de “documentación”. En algunos países como Gran Bretaña, Alemania, Estados Unidos de Norteamérica, existen centros de documentación especializados, provistos de los aparatos necesarios para la reproducción y selección de documentos. Estos organismos prestan al público nacional o extranjero el servicio de reproducción de documentos y de información en general. Bajo los auspicios de la Unesco se publicó en noviembre de 1955 una guía internacional en relación con tales servicios, intitulada Guide des services de protoscopie et de microcopie. Los investigadores del derecho bien pueden utilizar estos servicios a través de la Unesco, pagando por ellos módicas sumas. Sería de desear que en Colombia se establecieran centros de documentación científica que facilitaran y estimularan la investigación en todos los campos de la actividad humana. c) Fuentes estadísticas. Expresa CAPITANT que las investigaciones estadísticas pueden ser muy útiles para el jurista, con el objeto de determinar el número anual de los diversos actos jurídicos. Es un excelente medio para verificar la importancia práctica, a menudo insospechada, de una determinada institución229 . La información estadística ha progresado mucho en los principales países del mundo. Todos los Estados importantes han organizado un servicio de estadística y tienen las correspondientes publicaciones periódicas. Entre nosotros existe el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Pero sus servicios son deficientes y los datos que suministran deben ser examinados y comprobados con severidad. Sobre el empleo de las estadísticas son convenientes algunos consejos. En primer lugar, hay necesidad de compulsar con esmero y seriedad, con criterio de objetividad absoluta, los datos estadísticos de que se dispone a efecto de comprobar si coinciden con la realidad que describen. De lo contrario, podría llegarse a formular conclusiones falsas por una equivocada utilización de las mismas.
En segundo lugar, cuando se citen cifras, es necesario que estas sean citadas en su totalidad para evitar informaciones parciales. Las cifras deben seleccionarse sin el ánimo, previamente fijado, de que confirmen una tesis determinada. Las conclusiones a que se llegue deben derivarse como una consecuencia natural de la información estadística. Si no se procede de esta manera las estadísticas pueden probar cualquier cosa. Basta la selección cuidadosa de ciertas cifras y la omisión y combinación de otras para mostrar un solo aspecto de cualquier situación interesada. Otra regla es no incluir en un estudio un número excesivo de estadísticas, creyendo así darle más valor a la investigación, porque en realidad lo que se consigue es hacer más difícil su lectura y entendimiento. Por ello es conveniente, cuando se dispone de abundantes datos estadísticos, hacer su condensación y análisis, seleccionando únicamente lo que tenga relación directa, como medio comprobatorio, con el problema que se investiga o la tesis que se sustenta. C. CRÍTICA DE LAS FUENTES Reunida la documentación, se procederá a utilizarla científicamente. Para ello es necesario aplicarle las reglas de la crítica histórica. Si la investigación trata sobre asuntos que pertenecen al pasado, por ejemplo la historia de una institución jurídica a través de los siglos, el investigador tendrá que sujetarse a las mismas reglas propedéuticas que el historiador, y en este caso deberá conocer las disciplinas auxiliares que exige la crítica externa de los documentos antiguos. Pero cuando la investigación se refiere a problemas contemporáneos, entonces solo bastará la crítica interna. De lo expuesto resulta que el examen crítico de la fuente comprende, en general, dos aspectos: la crítica externa y la interna. 1. Crítica externa. Esta tiene por objeto establecer lo siguiente: a) La integridad de la fuente, es decir, debe asegurarse que no tenga ni más ni menos de lo que el autor escribió. Esto se evidencia si existe el autógrafo o si se trata de ediciones oficiales o corregidas por el autor, o por lo menos de traducciones concordantes hechas en diversos lugares y tiempos. La primera tarea del investigador en esta fase de su labor será la de determinar con exactitud la integridad del texto original. b) La autenticidad, es decir debe esclarecerse que la fuente tiene por autor la persona a quien se le atribuye. Esto es, debe asegurarse de que no sea apócrifa. La autenticidad puede constatarse por criterios externos o internos. Mediante los primeros, si los coetáneos del autor citan su libro como de él; si la tradición constante se lo atribuye; si los que están en desacuerdo con él apelan a su autenticidad, etc. Por criterios internos nos aseguramos de la autenticidad, si la lengua, el
estilo, los conocimientos que manifiesta son de la época del pretendido autor, etc. c) La fidelidad, cuando se trata de una traducción. Debemos cerciorarnos de que el traductor no ha cambiado ni alterado el verdadero sentido de la obra traducida. Es posible cerciorarnos de la fidelidad comparando, por ejemplo, varias traducciones de la obra. d) Circunstancias de lugar y tiempo de la fuente. Establecer estos pormenores no es muy importante, pero en todo caso conveniente para facilitar el conjunto de la crítica externa. 2. Crítica interna. Llevada a cabo la crítica externa, debe procederse a la interna. Con ella se trata de demostrar lo siguiente: a) La autoridad o valor intrínseco de la fuente. Esta se manifiesta si los hechos fueron públicos o importantes, presenciados por muchos que pudieron contradecir la fuente en caso de inexactitudes. El testimonio tendrá mucho valor cuando el testigo no ha sido engañado y no nos quiere engañar. Para darnos cuenta de que el testigo no ha sido engañado, debemos atender a los medios de que pudo disponer para adquirir el conocimiento que nos transmite, inclusive su capacidad para conocer. Si por ejemplo, lo que afirma un autor como visto por él no lo ha sido realmente, sino que lo tomó de segunda mano sin decirlo, su dicho no debe merecer poca fe. Para percatarnos de que el testigo no quiere engañarnos, debemos informarnos de la reputación que sobre el particular disfruta la persona y, en especial, examinar si alguna pasión o interés la lleva a mentir. Prestarle crédito al autor sobre hechos en que tiene interés, es sumamente peligroso. b) La veracidad, es decir, establecer que la fuente es cierta y que de lo que nos informa podemos tener o no seguridad de su existencia. Esto se logra combinando los datos suministrados por la fuente con otros testimonios. Si fuera de la noticia periodística del fallecimiento de una persona recibimos carta de otra que nos lo informa, no habrá lugar a dudas de la existencia de aquel hecho. c) La importancia relativa, es decir, darle un valor en relación con otras fuentes y discrepantes o concurrentes. La crítica interna de la fuente debe hacerse doblemente: como una unidad, como un todo, y para cada dato que específicamente nos suministre. De los resultados de la crítica se dejará constancia en la respectiva ficha bibliográfica, documental o nemotécnica. D. RECOLECCIÓN Y ORDENAMIENTO DE LOS DATOS Una vez que el investigador tenga una información general de la documentación y se haya formado de ella un juicio crítico a través de su
examen minucioso, debe proceder al estudio de las obras consultadas a fin de extraer todo aquello que pueda ser necesario para resolver el problema planteado o elaborar la tesis, si de esta se trata. Se impone, entonces, una técnica de lectura, selección y registro de datos. 1. La lectura. La lectura que tiene por objeto seleccionar datos no es fácil. Solo la experiencia nos enseñará a leer con provecho, aunque algunas reglas se han dado con este fin 230 . Se han señalado como condiciones de un buen lector la observación atenta y cuidadosa, un agudo sentido analítico y crítico y una gran capacidad de síntesis. 2. La selección. No es conveniente leer todo lo que se ha escrito sobre una materia. Esto sería una pretensión exagerada en una época en que el tiempo no nos alcanza para ello, porque se desintegra por virtud de la multiplicidad de las cotidianas actividades humanas. CAMILO V ITERBO afirma sobre el particular que “lo que importa es orientarse respecto a las principales corrientes de pensamiento a las cuales dio lugar el problema que uno estudia; querer conocer todo lo que se ha escrito es una exageración de bibliófilo, incompatible con el trabajo del verdadero hombre de ciencia” 231 . Lo anterior lo confirma WHITNEY en los siguientes términos: “El investigador no podrá leer todo lo que pase por sus manos con el mismo cuidado y con igual rapidez. No hay tiempo suficiente. Más aún, ni siquiera es conveniente. Parte del material sometido a examen deberá leerse por sus títulos solamente, o en términos de los encabezamientos de los párrafos y de los capítulos, incluyendo el prefacio. De otros, se dará cuenta leyendo los títulos y recorriendo con el dedo índice al final del libro. Algunos capítulos podrán ser hojeados por encima y muy rápidamente. Otros requieren se leídos despacio y cuidadosamente, tomando notas a medida que se avance. Ciertos libros y artículos han de ser puestos aparte para su estudio posterior. El discernimiento y buen juicio no solo ahorrarán tiempo, sino que además constituirán un índice de la capacidad intelectual general y una predicción de su acierto final en la tarea que ha emprendido” 232 . La consulta y lectura debe, en todo caso, comenzar por las obras monográficas más recientes y acreditadas sobre la materia objeto de estudio. Luego se seguirá con las publicaciones más recientes de carácter general y, finalmente, con las demás. Esta lectura deberá adelantarse con la guía del plan de investigación o provisional, del cual ya hemos hablado. 3. El registro de datos. Al comenzar la lectura de un libro o documento, debe tenerse ya a la mano una determinada cantidad de fichas en blanco, de diferentes colores y del mismo tamaño, con el objeto de anotar en ellas todo aquello que fuere necesario retener de conformidad con el plan de investigación que se tendrá siempre presente. Los datos que deben registrarse pueden versar sobre ideas ajenas o sobre ideas propias de
observaciones y consideraciones personales que surgen a medida que se avanza en la lectura de las fuentes. Las fichas destinadas a contener estas notas son las nemotécnicas o ayuda-memoria.
CAPÍTULO IV LA CONSTRUCCIÓN O SÍNTESIS Esta etapa se le conoce también con el nombre de “síntesis” significando, no un resumen de datos o hechos sino la ordenación mental de los mismos para demostrar una tesis. La mente alcanza por medio de los métodos adecuados la verdad científica que busca. El aporte creador se revela durante la construcción, cuya primera fase está representada por la elaboración del plan de investigación. Este es el esquema o estructura del edificio que el investigador debe levantar. Ahora le corresponde rellenar los espacios con los materiales apropiados, que han sido recolectados durante la etapa anterior. La construcción implica varias operaciones intelectuales sucesivas, a saber: la revisión crítica de los datos, su interpretación y la ilación de los materiales. Como el estudio de la jurisprudencia presenta gran importancia, a él nos referiremos en forma especial. A. REVISIÓN CRÍTICA DE LOS DATOS 1. Revisión de los datos y del plan provisional. Lo primero que debe hacer el investigador es revisar cuidadosamente todos los datos obtenidos. Si encontrare anotaciones dudosas o contradictorias, deberá volver sobre las fuentes, si es del caso, para clarificarlas. Por ello la lectura de las fichas bibliográficas y nemotécnicas debe hacerse sin apresuramiento, con la mayor atención. En seguida se averiguará si los datos están conformes al plan de investigación. Esta confrontación determinará si la documentación es completa o si está deficiente y en qué medida, o si ella señaló nuevos rumbos que merezcan la ampliación del plan primitivo o la elaboración de uno adicional. Hecho lo anterior, se procederá a chequear la clasificación de las fichas para determinar su puesto en el conjunto. Es posible que muchas sufran desplazamiento en obedecimiento al plan que para entonces ha sido depurado y mejor estructurado. 2. Interpretación de los datos. Corresponde pasar a una nueva fase: la de la interpretación y valoración de los datos. Los hechos y juicios pertinentes al tema que hemos acumulado laboriosamente, deben ser comprendidos en toda su significación y alcance, lo que quiere decir que deben ser asimilados detalladamente. Esta operación nutre nuestra mente al transformar los datos en conocimientos conscientes. Estos conocimientos son los materiales con los cuales el investigador trabaja; son como la mezcla, el ladrillo, el hierro, los baldosines, las puertas, etc., a la medida del edificio planeado. En este estadio de la investigación, las críticas y reflexiones que naturalmente van surgiendo deben consignarse en fichas de desarrollo personal del tema, es decir, las ideas
que se van concibiendo sobre los diversos puntos del mismo. 3. Estudio crítico de la jurisprudencia. Según CAPITANT233 , el examen crítico de la jurisprudencia sobre un tema determinado se comenzará por la lectura atenta de las fichas de referencia, a fin de tener una idea general del sentido y evolución de la misma. Seguidamente se leerán las fichas nemotécnicas en orden cronológico. Desde el comienzo, por otra parte, debe tenerse cuidado de observar que todas las decisiones no tienen la misma autoridad: la de los juzgados, tribunales, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, organismos administrativos, etc. Entre nosotros, como en Francia, solamente los fallos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado hacen jurisprudencia, siendo, por tanto, los más valiosos o de máxima autoridad. En todo caso es aconsejable estudiar también, por vía de ilustración, los fallos de los tribunales de instancia, ya porque en ocasiones hay asuntos que no son susceptibles del recurso de casación, como las quiebras, ya porque en ciertos casos la Corte no puede entrar a hacer apreciaciones que por ley solo corresponde a los jueces de fondo. Es posible que en muchos casos exista divergencia constante entre la jurisprudencia de los tribunales y la Corte Suprema, como sucedió entre el Tribunal Superior de Bogotá y aquella entidad sobre el legítimo contradictor en los juicios de filiación después de la muerte del padre. La insistencia del Tribunal hizo variar la jurisprudencia de la Corte sobre el particular. Una observación final. Debe tenerse en cuenta como principio que una o dos decisiones no hacen jurisprudencia. De conformidad con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Hecha la interpretación y valoración de la jurisprudencia, se buscará el sentido de su evolución. En esto consiste su examen cronológico, en el cual deberá indagarse minuciosamente sobre lo siguiente: a) Los cambios sufridos. b) Las causas de dichos cambios, las cuales pueden ser, entre otras: 1ª Modificaciones económicas imprevistas; 2ª las concepciones sociales reinantes, y 3ª la influencia de la doctrina de determinado autor. c) El sistema o la teoría jurídica, de la cual las decisiones judiciales no son sino simples aplicaciones. En esto consiste la sistematización de la jurisprudencia. “Sistematizar, dice CAPITANT, quiere decir deducir el sistema o la teoría
jurídica de la cual las decisiones judiciales son a veces las aplicaciones inapercibidas o instintivas. Esta sistematización se asemeja a las conclusiones que el sabio extrae de la observación de los fenómenos; la sistematización se hace por los mismos procedimientos intelectuales. No puede ser efectuada sino por los teóricos del derecho y supone un estudio profundizado de la jurisprudencia. No entra, en efecto, en las atribuciones de los magistrados, pues estos tienen por misión juzgar los procesos y no sentar fallos de principio. Estarían, además, los magistrados tan mal colocados para emitirlos, como el soldado para juzgar de la batalla, o como el excursionista perdido en el bosque que no puede ver su conjunto” 234 . Seguidamente viene el examen crítico de la jurisprudencia. Para esta labor se requiere independencia de espíritu. Debe emprenderse la discusión de las teorías admitidas por los tribunales sin ideas preconcebidas, sin prejuicio y desconfiando de los razonamientos y de las deducciones a priori. Sin embargo, no siempre se tiene éxito en esta tarea, “porque el jurista que ha estudiado una cuestión no puede impedirse, como el sabio, de hacer hipótesis, de buscar una explicación, y, cuando ha encontrado una que le parece satisfactoria, buscar la justificación de ella en los fallos. De allí una tendencia a deformar el sentido, a exagerar el alcance de ciertas decisiones, disminuir la importancia de aquellas que no concuerdan con la explicación adoptada” 235 . La labor del jurista investigador debe culminar con la discusión y crítica de las soluciones acogidas por la jurisprudencia, cada vez que considere que están mal fundadas. De esta manera podrá obtener que las teorías aplicadas por los tribunales sean abandonadas. Será esta su mejor y más positiva contribución al progreso de la ciencia del derecho. “La doctrina, no debe, en efecto, dejarse guiar por la jurisprudencia. Su papel no es inclinarse ante las teorías poco fundadas e ingeniarse para justificarlas, so pretexto de que los jueces están más cerca de la práctica, y están en mejores condiciones de apreciar las necesidades. Con demasiada frecuencia los magistrados tienden a juzgar con equidad y por esto a eludir el derecho. El jurista no debe favorecer esta tendencia. A él le corresponde recordar el verdadero espíritu de la ley” 236 . B. ELABORACIÓN INTELECTUAL La construcción tiene por objeto resolver el problema planteado como tema de investigación. Para ello emplearemos los métodos adecuados. Haremos análisis y síntesis, inducción y deducción, definiciones y clasificaciones, con base en los materiales de que disponemos. Aquí habrá que reflexionar mucho, agudizar el sentido crítico y elaborar los juicios necesarios para demostrar la tesis o heterotesis propuesta como hipótesis. En esta fase del proceso investigativo se establecerá definitivamente si la
hipótesis que sirvió de guía es la solución del problema o no. Hay que demostrar la solución encontrada para que tengan valor teórico las conclusiones que se formulen como consecuencia lógica. Con los materiales que se posean como producto final de la documentación y reflexión, se tejerá la tela del hallazgo, se construirá el edificio nuevo, en forma tal que el conjunto sea sistemático y armonioso y que desde lejos no se vea sino una sola cosa resplandeciente: la verdad buscada y encontrada. A esta altura de la indagación, el investigador tiene en su mente perfectamente elaborada una síntesis unitaria sobre el tema escogido, que bien puede exponer verbalmente o por escrito a quienes les pueda ser útil o tengan interés en su conocimiento. Así se logrará conservarlo, difundirlo mejor y hacerlo conocer en una zona más amplia.
TÍTULO II EL INFORME DE LA INVESTIGACIÓN Este es el que tiene por objeto dar cuenta de los resultados del trabajo de investigación para que sea útil no solo a su autor sino también a la sociedad en que actúa y, si es el caso, a la humanidad. Un informe, según el diccionario de Webster, es “una relación formal de los hechos”, pero en sentido moderno se define como “una relación formal de los hechos y sus fuentes, un análisis de la importancia que tienen en situaciones específicas y una serie de recomendaciones sobre el uso a que deben aplicarse” 237 . El informe puede ser verbal o escrito, porque de ambas maneras se puede comunicar a los demás interesados los resultados de una investigación, ya sea científica, ya sea no científica. Aquí trataremos únicamente del informe escrito. Este tiene las siguientes etapas o fases: 1ª Elaboración del plan de exposición o definitivo. 2ª Redacción. 3ª La publicación con una debida presentación de los materiales y de la exposición.
CAPÍTULO I EL PLAN DE EXPOSICIÓN DEFINITIVO Construida mentalmente la obra, es el caso de proceder a elaborar un plan de exposición o definitivo. Este es realmente producto de las constantes revisiones a que ha sido sometido el plan de investigación o provisional durante el proceso investigativo. El trabajo de investigación y la reflexión conducen con frecuencia a introducir modificaciones en el plan que sirvió de guía en la búsqueda de los datos y materiales en las fuentes del conocimiento. Unas veces una parte, en razón del número de documentos encontrados o de la complejidad de las ideas, habrá que desdoblarla en dos; otras veces habrá que hacer de dos partes una sola; en no pocas ocasiones será preciso desplazar las partes de un lugar a otro en busca de una mejor ordenación de las ideas, y en otras veces se hará indispensable agregar partes nuevas al plan inicial de trabajo. Todas las modificaciones que se requieran deben hacerse de inmediato, sin vacilaciones, a medida que surjan con el estudio y la profundización del tema. Una vez que hayamos concebido unitaria y armónicamente la manera de exponer nuestro hallazgo, debemos proceder a la elaboración del plan de exposición antes de iniciar la redacción. Este plan debe ser detallado y todas las divisiones ser colocadas en su lugar y tener su epígrafe. Sobre la utilidad del plan de exposición nos dice el maestro CAPITANT que “es indispensable para evitar las demoras frecuentes; se escribirá muy fácilmente y no se tiene sino que seguir punto por punto el plan adoptado, utilizando las fichas clasificadas por última vez según el orden definitivamente establecido” 238 . BUFFON nos dice sobre el particular lo siguiente, en su célebre Discurso sobre el estilo. Es falta de plan, es por no haber reflexionado bastante su tema que un hombre de espíritu se encuentra embarazado y no sabe por donde comenzar a escribir. Él percibe a la vez un gran número de ideas; y, como él no las ha comparado ni subordinado, nada lo lleva a preferir, las unas a las otras: permanece, pues, en la perplejidad. Pero cuando se haya hecho un plan, cuando una vez haya reunido y puesto en orden todos los pensamientos esenciales a su tema, se dará cuenta fácilmente desde el instante en que debe tomar la pluma, sentirá el punto de madurez de la producción del espíritu, será compelido de hacerla manifestar, no tendrá ya sino el placer de escribir. “Para escribir bien, es preciso, pues, poseer plenamente su tema. Es necesario reflexionar lo suficiente sobre él para ver claramente el orden de sus pensamientos, y formar con ellos una serie, una cadena continua, en la cual cada punto representa una idea; y cuando se haya tomado la pluma, será necesario conducirla sucesivamente sobre este primer trazo, sin permitirse
descartarse de él, sin apoyarlo muy desigualmente, sin darle otro movimiento que el que será determinado por el espacio que debe recorrer” 239 . A. PARTES FUNDAMENTALES DEL PLAN Todo trabajo científico, así como simplemente literario, debe incluir en su plan de exposición tres partes esenciales: la introducción, el cuerpo del trabajo o parte central y la conclusión. 1. La introducción. El investigador expondrá aquí el problema que se plantea o tema central y su importancia, los antecedentes, la naturaleza de la investigación, la metodología, los propósitos del autor, su posición ideológica o el punto de vista con el cual enfoca el problema, los resultados obtenidos, los planes seguidos, y cuando sea necesario, las definiciones de la terminología empleada, con el objeto de evitar dudas en cuanto al significado de un término específico dentro del contexto de la obra. También es corriente hacer constar los nombres de las personas o instituciones que le prestaron al autor colaboración o consejo, expresándoles a la vez los agradecimientos por tal ayuda. Puede incluirse aquí el ofrecimiento o dedicatoria del trabajo, aunque es preferible hacerlo en otro lugar antes de la introducción, como veremos luego. Los antecedentes históricos del problema que se expongan en la introducción no deben ser exhaustivos. En el caso de que se trate de un estudio histórico-sistemático del derecho o de una institución jurídica, los antecedentes forman parte del cuerpo mismo del trabajo. La introducción puede formar un conjunto o estar subdividida con títulos o subtítulos apropiados. Los autores franceses de derecho acostumbran a darle a la introducción tal amplitud y extensión, que hacen de ella realmente una parte de la obra240 . Pero la verdadera introducción ha de ser breve, aunque “debe contener todas las nociones necesarias para poder entrar en seguida y sin dificultad en el meollo del tema” 241 . Otra recomendación importante, es la que de ninguna manera debe enunciarse en la introducción anticipadamente las conclusiones o las soluciones logradas. La casi totalidad de los autores aconsejan redactar la introducción en último término, porque los puntos de que ella trata “no puede tocarse mientras no se encuentre recorrido en su integridad el arduo camino cuyas etapas trazamos en estas nociones de tecnología de investigación jurídica 242 . Sin embargo, HENRI M AZEAUD aconseja lo siguiente: “Pero, en un caso como en el otro, comiéncese siempre por la introducción. Lo contrario se enseña con frecuencia: se aconseja corrientemente dejar la introducción para no redactarla sino al mismo tiempo que la conclusión. Este método debe, parece, ser rechazado, aún si se trata de un trabajo de larga duración. Sin duda es
necesario saber que la introducción que se redacta al comenzar es a riesgo de tener que ser completamente modificada: no es sino una introducción provisional, pero debe ser hecha. Redactar la introducción, es entrar en el tema al mismo tiempo que el lector o auditor, y no solamente entrar en él, sino desde ya precisar las ideas esenciales y fijar bien los puntos que son capitales para la continuación del trabajo: por ejemplo, delimitar el tema, mostrar su interés práctico, todo esto debe ser hecho desde el comienzo, porque de lo contrario el cuerpo mismo del desarrollo se resentirá por tal causa. Un trabajo es un conjunto cuyas fracciones se enlazan, las primeras condicionan las que siguen. Es necesario comenzar por elaborar las primeras” 243 . No siempre la introducción aparece con este título en las diversas obras, pero ella no falta en ninguna, porque sería como un cuerpo sin cabeza. Lo que sucede es que con frecuencia se le coloca bajo otros epígrafes, que generalmente son los siguientes: a) Preámbulo (del latín preambulus, que significa lo que va adelante). b) Prólogo (del latín prologus, que significa discurso que precede). De acuerdo con el significado etimológico, el prólogo no forma parte del texto de la obra, ya que es la presentación de esta. En este sentido puede ser hecho por el mismo autor o por otra persona. Sin embargo, algunos autores denominan prólogo a la introducción de la obra, dándole a la palabra la significación “de lo que sirve de principio”. c) Prefacio (del latín praefatio, que significa prólogo). Al empleo de este término le podemos hacer el mismo comentario que al de prólogo. Su empleo en el sentido de introducción es impropio, aunque frecuente. d) Prolegómenos (del griego prolegomena, que significa preámbulo). e) Proemio (del latín proemium, que significa prólogo). Su empleo, no es por lo mismo, apropiado y ya no se usa en los trabajos científicos. f) Nota preliminar y otras palabras o expresiones similares. Asimismo, hay autores que emplean impropiamente la palabra “introducción” para hacer la presentación de una obra ajena, cuando las apropiadas, como acabamos de verlo, son la de prólogo y prefacio244 . 2. El cuerpo del trabajo. Esta parte está destinada al desarrollo del tema de la investigación. Tendrá dos características: la de ser informativa y demostrativa, siendo esta última la más importante en los trabajos de investigación o de tesis, ya que de ella dependerá el valor teórico de las conclusiones que se obtengan como consecuencia lógica. Por consiguiente, aquí se incluirán los datos sobre los cuales se basa la argumentación general, las estadísticas y gráficos, cuando se usen, y, en general todo lo que contribuya a demostrar la tesis o las tesis que se sostienen. En esta parte se emplearán los métodos adecuados al objeto del
conocimiento jurídico: se hará análisis y síntesis, deducciones e inducciones, definiciones y clasificaciones. El plan correspondiente al cuerpo de la obra se hará teniendo en cuenta su objeto, el método o los métodos empleados y los propósitos perseguidos, ajustándolo al material recogido, elaborado y puesto en orden en las precedentes etapas. Esta parte del plan de exposición se elaborará con base en el de investigac investi gación, ión, del del cual cual será será su desarrollo desarroll o detallado. Según la naturalez natur alezaa y extensión de la materia, se dividirá y subdividirá, así: en partes, si presenta separaciones separaciones bien marcadas. marcadas. Por ejemplo, si si se trata del del estudio del divorcio, puede dividirse en dos partes: la primera dedicada al estudio de la institución en el derecho colombiano, y la otra en el derecho comparado, sea en el tiempo o en el espacio. Las partes se dividirán en títulos, si el tema lo requiere; los títulos en capítulos, los capítulos en secciones, que bien pueden señalarse con simples números romanos, romanos, y estas estas a su vez en párrafos. párrafos. Si es conveniente, convenien te, se se clasificarán las ideas desarrolladas en los párrafos, para lo cual se emplearán los nomencladores. Los nomencladores son números romanos o arábigos y letras mayúsculas o minúsculas, con paréntesis o no. El orden jerárquico jerár quico usual de de estos nomencladores es el que sigue: Orden de colocación colocación
A veces es suficiente la división de cada parte en capítulos, con prescindencia de los títulos, o en simples capítulos, prescindiendo de las partes y los títulos. Sobre el orden jerárquico de las divisiones y subdivisiones del plan de exposición que hemos señalado, los autores introducen variaciones según los gustos. gustos. Así, hay quien quienes es divi dividen den el plan en libros, estos estos en secciones secciones y estas estas en capítulos245 ; otros en secciones secciones y estas en números romanos. romanos. Lo mismo mismo sucede sucede con con los nomencladores. nomencladores. Se puede pasar pasar directamente de de los números romanos a las letras minúsculas con paréntesis, o se puede emplear el alfabeto griego. Todas las divisiones y subdivisiones del plan tendrán un epígrafe
denominado título títul o o subtítulo. Estos encabezamientos son “un excelente medio para llegar a una clasificación rigurosa y satisfactoria del pensamiento” 246 . Los títulos y subtítulos deben ser cortos, claros y precisos, en forma tal que den exacta idea de la parte que cobijan. Hay dos dos formas formas de de redacción redacción de los epígrafes: epígrafes: la directa y la indirecta. La primera consiste en una frase completa con sujeto, verbo y complementos; ejemplo: “El “El derecho tiene tien e por fin asegurar asegurar la l a convi convivencia vencia de los hombres”. hombres”. La forma indirecta consiste en una frase que lleva un sustantivo con complemento complemento sin verbo. Esta es la forma empleada para los títulos títu los y subtítulos de los códigos y leyes: “De la compraventa”, “De las obligaciones con cláusula penal”, “Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias”, “De los derechos civiles y garantías sociales”. Pero también se emplean frases sustantivadas, es decir, un sustantivo con sus modifi modificac caciones. iones. Esta forma es hoy día día la más generalizada. generali zada. Por ejemplo: ejemplo: “La acción acción reinvi rei nvindicatoria” ndicatoria”,, “El derecho de petición”, petición”, “Extinción “Extin ción de las obligaciones”. Lo que sí se recomienda, cualquiera sea la forma escogida, es cierta uniformidad. uni formidad. Además debe evitarse evitar se dar a los títulos y subtítul subtítulos os la forma interrogativa, muy usada en los textos de enseñanza elemental: “¿Cuáles son las fuentes del derecho?”. 3. La conclusión. Finalmente, Fin almente, todo todo trabajo de investigac inve stigación ión científica cientí fica debe consagrar un capítulo especial a la conclusión obtenida en el desarrollo de la obra. Esta parte parte no debe debe faltar en las tesis tesis de grado, pero es una deficiencia frecuente en los l os trabajos presentados presentados en nuestras nu estras facultades de de derecho. CAPITANT recalca de la siguiente manera la necesidad de la conclusión en las tesis y señala a la vez su contenido: “En fin, la tesis debe llevar una conclusión. Cuántos estudiantes estudiantes olvidan esto esto y se se detien detienen en únicamente sobre sobre la discusión de la última cuestión que tenían para tratar, la obra está inconclusa. inconclu sa. Es indispensable indispensable para para la clari claridad dad y la utilidad util idad de la tesis reunir reun ir en algunas páginas las ideas esenciales que se desprenden del trabajo cumplido y formular conclusiones en términos netos y precisos” 247 . Se aconseja al redactar esta parte, que debe hacerse después del cuerpo de desarrollo y antes de la introducción, que el autor señale lo que no pudo resolver, los problemas que le quedaron pendientes, con el objeto de que investigad investi gadores ores posteri posteriores ores contin continúen úen la l a labor. labor. En esto no se se puede ser egoísta, porque como como bien lo dice LASSO DE LA VEGA “la ciencia no es obra de un hombre; en ella hay campo sobrado para todos, y es deber de cada uno ayudar a los demás” demás”.. Luego agrega agrega que “la producción producción científica cientí fica de hoy es obra de taller tall er y no manual; manual; obra de fábricas y no de de artesanía. artesanía. La colaboración y la corporación son indispensab i ndispensables” les” 248 . Es costumbre, que aconsejamos practicar, enumerar las diversas
afirmaciones que se hagan en la conclusión o conclusiones, que se redactarán en forma condensada y clara. No es necesario que las conclusiones aparezcan bajo este título. títul o. Lo importante es que se hagan en uno o varios capítulos al final de la obra. A veces los trabajos científicos de investigación no terminan con las conclusiones, sino que además además incluyen inclu yen recomendaciones. recomendaciones. Estas son una consecuencia directa de aquellas, y consisten en sugerencias sobre la manera de aplicar los resultados resul tados obtenidos. También ambién pueden sugerir los procedimientos adicionales que deberán emplearse para obtener más información antes de que se pueda encontrar solución adecuada al problema, o bien se pueden recomendar cambios de procedimientos, de organización admin administrati istrativa, va, etc. Las recomendaciones recomendaciones pueden pueden revestir la forma de anteproyecto o proyecto de constitución, ley, decreto, reglamento, o de simple acuerdo, convenio, proposición, etc. DEL PLAN B. LAS CONDICIONES DEL “El mejor plan será siempre el que surge de las entrañas entrañ as mismas mismas del tema”, afirma Jean Suberville249 . Pero esta afirmación no debe entenderse en el sentido de que no existe sino un plan para cada tema: el que surge de sus entrañas. entrañ as. El mismo autor nos lo aclara así, así, agregando agregando las siguientes siguien tes palabras de Lanson: “En la composición literaria, la sensibilidad del escritor, la del auditor o del lector, la ocasión, mil circunstancias, la información más o menos completa, la inclinación del espíritu hacia tal o cual género de pruebas, intervienen sin cesar y hacen que, sobre cada tema, haya tantos planes posibles posibles como gente para tratarlo” tratarl o” 250 . Los conceptos anteriores sobre la variedad de planes en literatura acerca de un mismo tema, son también aplicables a los planes de exposición científica. Consideramos que las condiciones que debe reunir un buen plan de exposición son las de unidad, orden y proporción. 1. La unidad. La unidad uni dad consiste en hacer depender depender las ideas particulares particular es de una general que constituye el eje del del tema. Esta unidad fundamental es de suma importancia, porque ella permite que de un solo golpe de vista nos demos cuenta del alcance del tema, y refleja desde el primer momento un espíritu claro, penetrante y preciso. Sea simple o complejo el tema, la unidad del plan se puede lograr de varias maneras, según la intención del autor. autor. Solo debe tenerse presente que que toda obra va encaminada a un fin general que tiende a lograr un efecto único. 2. El orden. El orden consiste consiste en poner los diversos temas o las ideas expuestas en el lugar que les corresponde lógicamente en vista al fin perseguido. El plan partici participa pa de la razón y de la lógica. Sus partes partes deben ser dispuestas en forma tal, que el tema se desarrolle de manera progresiva,
encadenada, lógica e interesante. El orden del plan debe permitir el desarrollo continuo del tema, sin caer en repeticiones inútiles aunque sea con otras palabras; debe evitarse volver sobre un hecho bajo otros aspectos que no lo modifiquen sustancialmente sustan cialmente y volver sobre una idea bajo otra presentación que no agregue nada a su conocimiento. Las ideas se siguen de dos maneras: coordinadamente, según un orden de equivalencia jerárquica, es decir que dentro del plan tiene el mismo valor y se le distribuirá con la misma categoría de división o subdivisión: parte, título, capítul capítulo, o, sección, sección, artículo artícul o o párrafo, número y letras. La otra forma de seguirse las ideas es subordinándose, de acuerdo con un orden de dependencia. dependencia. Aquí una idea principal comprende comprende a otras secundarias. Precisamente, la sistematización sistematización consiste consiste en ordenar las ideas subordinadas a la subordinante. subordinante. Ejemplo: las ideas de contrato laboral, contrato civil, contrato comercial, contrato administrativo quedan comprendidas en la más general de contrato, y esta, a su vez, se integra a la de acto jurídico. En cambio, las ideas de contrato de arrendamiento y de contrato de compraventa se coordinan, porque la una no depende de la otra sino de otra más amplia: amplia: contratos civiles. civil es. Lo importante es saber determinar los grados de valor de las ideas para disponerlas siguiendo sus justas relaciones, para poner en relieve las ideas básicas, de donde se desprenden las secundarias como las ramitas de una sola rama. 3. La proporción. Es de elemental lógica que que las partes de una obra guarden la debida debida proporción entre sí. Esto le dará dará armonía y evitará evitar á que que se merme la importancia que merece la parte nuclear del trabajo. Por ello la introducción no debe ser una parte tan extensa como la destinada al desenvolvimiento desenvolvimien to del tema. Igualmente, insistimos insi stimos,, la conclusión conclusión debe debe ser breve. Aunque las divisiones y subdivisiones del plan deben obedecer ante todo a un criterio de separación o distinción de las ideas expuestas y desarrolladas, también debe tenerse en cuenta la extensión de las mismas para no dividir, por ejemplo, ejemplo, en partes lo que que solo corr correspo esponde nde a títulos o capítulos. capítulos. Las ideas o temas relacionados por algún aspecto, bien pueden ser expuestos en una misma parte, o título, o capítulo, o sección, haciendo en estas divisiones las subdivisiones del caso para el tratamiento separado de las ideas distintas, aunque sea por algún matiz. Para lograr la proporción en el plan de exposición, una vez que haya sido ajustado en su estructura general y sus principales ramificaciones, debe revisarse cuidadosamente con el objeto de eliminar todo lo que no sea propio del tema tema o resulte superfluo. En seguida seguida se se mir mirará ará en conjunto para para verificar verifi car
si hay la proporción requerida en sus diversas partes. de simple medida y además de buen sentido.
Esto es una cuestión
C. LAS FICHAS Y EL PLAN DEFINITIVO Elaborado definitivamente el plan de exposición, se procederá a adaptarlo al sistema decimal. Para ello bastará colocarle a una copia los números correspondientes en la margen izquierda. Hecho lo anterior, deben clasificarse nuevamente las fichas nemotécnicas de conformidad con este plan y reagruparlas en los ficheros, cartapacios, sobres, atados, etc. Aquí habrá de borrarse las claves y signos clasificatorios que a lápiz debieron ponerse a las fichas en el cuadro reservado para ello conforme al plan de investigación, cuando dichas claves no coincidan con las que les corresponda de acuerdo al plan definitivo. Las fichas serán conservadas en el mismo orden del plan, formando las que tengan un mismo número de clasificación un grupo, que corresponderá a un párrafo, sección o capítulo. De manera que al comenzar la redacción se tomarán los grupos o atados uno por uno en el orden ascendente, comenzando por el primero, a fin de seguir punto por punto el plan adoptado.
CAPÍTULO II LA REDACCIÓN Una vez elaborado el plan de exposición, deberá darse iniciación a la redacción. Para ello comenzará el investigador por tener una visión de conjunto sobre el tema, mediante la lectura del plan y la reconstrucción mental del contenido de cada capítulo. Solo “cuando se esté así poseído de su tema, puede tomar la pluma y redactar” el candidato, dice CAPITANT. Agrega este autor que esta parte es la obra de producción propiamente dicha251 . Nosotros creemos que es la construcción, y que la redacción apenas la complementa. Como ya lo hemos dicho, la redacción debe empezar por el cuerpo del trabajo. Se tomarán del fichero las papeletas pertinentes del primer punto, y se seguirá sucesiva y progresivamente el plan de exposición, procurando un orden riguroso en el desenvolvimiento del pensamiento. “Cada cosa debe estar en su lugar, y no fuera de él; es preciso evitar con gran atención el saltar de una idea a otra para volver enseguida a la anterior” 252. Se aconseja igualmente escribir en hojas movibles o separables que no sean demasiado grandes. Este procedimiento evitará pérdida de tiempo en el caso en que se tenga que rehacer una página, a la vez que facilitará agregar otras nuevas cuando sea el caso. Los márgenes deben ser amplios para las anotaciones suplementarias y las referencias. Entre renglón y renglón se dejará un espacio para las enmendaturas que resulten. No debe escribirse sino por una sola cara de las hojas, que deben ir numeradas. Algunos autores tienen la costumbre muy útil de enumerar los párrafos de la obra desde el comienzo hasta el fin. En este caso cada número debe corresponder al desarrollo de una idea. Este sistema facilita hacer las referencias de pasajes anteriores y posteriores de la obra, sin tener que esperarse a la composición del impresor para indicar la página precisa. Al escribir deberá tenerse gran cuidado en el estilo y en la corrección del lenguaje, esmerándose en la construcción de los párrafos, cláusulas y frases. Finalmente, la tarea de redacción terminará con la elaboración de un aparato documental que servirá para complementar la obra, enterar de su contenido y facilitar su consulta. A. EL ESTILO CIENTÍFICO 1. Definición. La palabra estilo viene de la latina stilus, punzón del cual se servían los latinos para trazar las letras sobre tablitas de cera. La palabra, por extensión del sentido, ha venido a significar no solamente el instrumento del escritor, sino su manera de escribir. En realidad, CICERÓN y los autores de la época clásica latina designaban lo que hoy llamamos estilo con la expresión
genus dicendi (manera de expresarse). Es a partir de Quintiliano, de Tácito y de Plinio cuando la palabra stilus toma el sentido figurado que se le da en literatura. Son muchas las definiciones que se han dado de estilo en su sentido figurado253 : “Es un aderezo del lenguaje”, “la expresión artística de las ideas”, “la eflorescencia de una vida interior”, “el hombre mismo y la vida de su pensamiento”, “la manera de cada uno de crear expresiones para comunicar su pensamiento”. De todas ellas se desprende que aplicadas al plano inmediato de la composición, el estilo no es más que la disposición o arreglo personal de las palabras y de las frases o giros que con ellas se forman. “Todo espíritu que realmente viva una vida propia no expresa sus ideas con palabras cliché, con frases muy bien hechas; repiensa las palabras, reconstruye las frases, y da a su pensamiento una expresión y un carácter pesonal” 254 . En su Discurso sobre el estilo dijo BUFFON que este es el hombre, porque así como en la época latina cada uno tenía un stilus para escribir, también cada uno tiene su manera personal de escribir. Las ideas pertenecen a todo el mundo, pero lo que es individual, lo que es de cada persona es el modo de expresarlas, es decir, el estilo. Hay completa identidad entre el carácter y el estilo de las personas. “Las vivacidad de las palabras, la energía de las concepciones, el giro mismo de la conversación hablada, la originalidad de la imaginación, todo esto se pinta exactamente en el estilo de un hombre. El estilo es el reflejo del corazón, del cerebro y del carácter” 255 . Todo cuanto hay de más íntimo, de más profundo, de más inconsciente en nuestra manera de concebir, de sentir y de comprender las cosas, se expresa a través del estilo. Por ello se ha afirmado que el fondo crea la forma. El escritor crea también palabras para señalar relaciones nuevas. El estilo es una creación perpetua de giros, de tonos, de expresiones, de palabras y de imágenes. El estilo no es erudición. No basta saber mucho para ser buen escritor. Sin embargo, es necesario leer mucho para ser capaz de escribir, siempre y cuando que se tenga vocación o aptitudes estilísticas. El buen estilo es el signo de una obra perdurable. Él es el vehículo para expresar las ideas, los pensamientos, por lo que sin su concurso los más bellos temas permanecerán letra muerta. “Las obras bien escritas, dice BUFFON, serán las únicas que pasarán a la posteridad” 256 . Con un buen estilo los temas más pesados, los más áridos, se harán inmortales. Son ejemplos las obras de PLATÓN, ROUSSEAU, PASCAL, BOSSUET, y las del geólogo TERMIER y del entomólogo FABRE. Entre nosotros CARLOS LOZANO Y LOZANO, ESTEBAN JARAMILLO, JOSÉ JOAQUÍN CAICEDO CASTILLA, ANTONIO ROCHA, entre los juristas. Por lo expuesto concluimos que todo trabajo destinado a la publicación, así sea científico, debe reunir necesariamente ciertos requisitos estilísticos para
que su lectura sea fácil y grata y también para que pueda pasar a la posteridad. Consideramos dos clases de estilo fundamentales, el literario y el científico. El primero se caracteriza por el predominio de la forma sobre el fondo, y el segundo por el predominio del fondo sobre la forma. De esta concepción podemos sacar las cualidades del estilo científico, que son las que nos interesan en este estudio. 2. Cualidades del estilo jurídico. El estilo jurídico, como una especie del científico, debe reunir ciertas cualidades sobre todo si se pretende ser eterno, si se pretende sobrepasar en el tiempo la vigencia de las ideas que con él se expresan. Es imposible dar reglas absolutas en cuanto al estilo, pero las siguientes cualidades deberán encontrarse en una obra jurídica bien escrita, para que logre los resultados perseguidos257: claridad, oportunidad y elegancia. a) La claridad. Este término se ha tomado aquí en su sentido figurado para designar la comprehensión inmediata y fácil del pensamiento. Se obtiene mediante la precisión de la investigación misma que ha proporcionado las ideas, del plan de exposición que las ha ordenado y del lenguaje que las expresa. Por haber estudiado ya los dos primeros elementos de la claridad, aquí solo vemos lo referente a la claridad del lenguaje. Los elementos de la claridad son la pureza, propiedad, precisión, concisión y simplicidad del idioma. 1) La pureza del lenguaje consiste en el empleo de las palabras y de los giros consagrados por el buen uso. Pureza es lo mismo que corrección, idea esta que preside siempre a la gramática normativa. Son formas correctas de hablar o escribir aquellas aceptadas y usadas por los grupos más cultos de la sociedad. Por ello la pureza o corrección del lenguaje es un signo evidente de prestigio social de cultura. Debe escribirse con pureza, pero sin llegar a la exageración llamada purismo o ultracorrección. Demasiados escrúpulos idiomáticos producen afectación o pedantería inaceptables en las obras científicas 258 . Como regla general debe evitarse el uso de arcaísmos, neologismos, barbarismos, solecismos, así como las asonancias, cacofonías, anfibologías, locuciones viciosas (muletillas del lenguaje), expresiones vulgares (argots, jergas) y las malas construcciones. En cuanto a los neologismos, debe tenerse presente que la técnica ha creado y crea diariamente la necesidad de emplear nuevos vocablos con qué designar nuevos objetos, cuerpos, formas y funciones. Si por esta razón bien deben renovarse las lenguas en su constante evolución y progreso, también debe impedirse que los neologismos se multipliquen demasiado. 2) La propiedad de los términos es la adecuación perfecta de la expresión
con el pensamiento que se ha querido expresar. Por ejemplo, es impropio decir “la residencia de Juan” por “el domicilio de Juan”. Aquí no hay adecuación interna de la frase al pensamiento, porque el término “residencia” es impropio para designar la idea de “domicilio” en el sentido legal. Una de las consecuencias de la propiedad en los términos en el estilo es la de que no se debe temer repetirlos cuando sean necesarios. Al respecto dice Pascal: “Cuando, en un discurso, se encuentran palabras repetidas, y cuando ensayando corregirlas se las encuentra tan apropiadas que se echaría a perder el discurso, es necesario dejarlas...” 259 . Sin embargo, debemos advertir que no hay casi, propiamente hablando, palabras sinónimas. Las que lo parecen se distinguen en la realidad por grados o matices en las ideas o en el sentimiento que expresan 260 . Así, pues, que en la medida de lo posible deben evitarse las repeticiones acudiendo a los sinónimos que no alteren o desfiguren las ideas. Esta labor se facilita teniendo a la mano un diccionario de sinónimos como el de ROQUE BARCIA. Contribuye mucho a la propiedad del lenguaje el empleo de términos técnicos, científicos, artísticos, etc., cuando la obra va dirigida a personas especializadas en la materia tratada. Hay aquí adecuación de las palabras a las inteligencias a las cuales se dirige. Pero en las obras de divulgación, destinadas al grueso público, deben emplearse términos comprensibles a los lectores. Si se usan términos técnicos, estos deben ser suficientemente explicados mediante otros de la lengua común. Deben evitarse igualmente las palabras exóticas, cuando no sean absolutamente necesarias, así como las eruditas y pedantes. A veces se pretende escribir tan excesivamente bien, que se llega a escribir mal, ha dicho el escritor portugués JULIO DANTA y agrega: “Es preciso caminar en el sentido de la simplificación. La pureza del lenguaje, la riqueza del léxico, son cosas respetables; debemos enfervorizarlos en el culto de lo vernáculo; mas no podemos ni debemos olvidar que la palabra, para el escritor, es un medio y no un fin261 . 3) La precisión consiste en dirigirse a la médula del asunto desde el principio. Se funda sobre la propiedad de los términos empleados. Una palabra no es precisa sino cuando es apropiada para expresar la idea que se quiere comunicar. Lo mismo sucede con las frases. Cuando no se ha encontrado el término o la frase exacta para mostrar una idea, entonces se vacila, se cae en repeticiones inútiles y se da la impresión de que el escritor se ahoga en una abundancia estéril. Este defecto se llama “desleimiento y prolijidad”. Hay que evitar la incertidumbre. Para ello es indispensable cerciorarse de que el conjunto de palabras o frases elegidas dé a conocer la idea y nada más
que la idea que se desea comunicar. De la precisión se desprende la claridad, la cual es particular y general. La primera la tiene la frase, y la segunda el párrafo. La claridad puede existir en cada frase aisladamente sin que el conjunto lo sea. 4) La concisión consiste en condensar el pensamiento en el menor número posible de palabras. Para lograr la concisión debe leerse cuidadosamente varias veces el borrador, hasta quedar completamente seguro de que se ha incluido todo lo necesario, de que se han eliminado palabras, frases y aun párrafos inútiles, y de que no hay divagaciones innecesarias. Debe eludirse la verbosidad, peligro muy frecuente. Al respecto dice CAPITANT: “Se evitará, por ejemplo, las citas demasiado largas extraídas de los autores, de los trabajos preparatorios, de una ley, de las decisiones de jurisprudencia. Es preciso saber guardar aquí la justa medida. En una discusión jurídica es inútil reproducir todas las opiniones, con mayor razón aquellas que están abandonadas, discutirlas ampliamente sin olvidar ningún argumento, ninguna objeción, ni siquiera las menores. La argumentación debe ser concisa, vigorosa, para impresionar y convencer al lector” 262 . Por otra parte, hay también que evitar el defecto contrario, el de la excesiva concisión. No debemos contentarnos con abreviaciones y meros enunciados del pensamiento. Esto sería causa de fátiga y de fastidio, haciendo pesada la lectura de la obra. 5) La simplicidad consiste en decir las cosas naturalmente, es decir, sin términos rebuscados, sin atuendos retóricos ni compilaciones artificiales. El estilo jurídico requiere de una expresión sobria y concreta. b) La oportunidad. Esta consiste en que la forma estilística debe corresponder al tema y rango científico de la obra. En algunas obras se empleará el estilo simple, que se aproxima a la lengua común y corriente; en otras, el estilo atemperado, que es moderado, propio de las didácticas y de las históricas. No es propio para las obras jurídicas de investigación el estilo sublime, que es elevado por la grandeza de las ideas, la profundidad de los sentimientos y la magnificencia de las imágenes. Sin embargo, este estilo sirve para las defensas penales en audiencias públicas. Modelo es el folleto Un drama sangriento de CARLOS LOZANO Y LOZANO, que recoge la acusación hecha en audiencias públicas por este eximio jurista y elocuente orador en el proceso contra Emilio Veronessi por el asesinato de Ernesto Varani 263 . c) La objetividad. Consiste en exponer los hechos con absoluta imparcialidad. Quien escribe una obra científica debe poner énfasis en lo que ha logrado y observado y no en su reacción frente a lo que ha ocurrido. Para ello el escritor debe despojarse de las ideas preconcebidas sobre la materia y
toda hipótesis, sugestión o recomendación debe fundarse totalmente en los hechos observados o conocidos y no en simples opiniones personales. d) La elegancia. El estilo jurídico debe ser sobrio, pero elegante. La lectura de la obra no debe aburrir, ni fatigar por la pesadez de las cláusulas. La amenidad no es incompatible con el trabajo científico. Para lograrla hay que cuidar que las cláusulas en una oración, las oraciones en un párrafo y los párrafos en una sección, se sigan en un orden lógico. Además se pueden emplear algunas figuras estilísticas como el símil y la metáfora científica. La metáfora consiste en cambiar el sentido propio de una palabra por uno figurado que no le conviene sino en virtud de una comparación implícita. La metáfora es más rica en significación que la expresión directa, y su sentido figurado tiene la misma capacidad que el sentido propio de la palabra. En la exposición científica se emplea también la metáfora para hacer comprender una idea abstracta comparándola con una concreta de fácil comprensión. B. LA COMPOSICIÓN La palabra composición viene de la latina compositionem, a su vez derivada de componere, que significa formar un todo con diferentes partes. Así, que en sentido general composición es la manera como forman un todo diferentes cosas. En literatura el término composición tiene la misma significación etimológica que acabamos de ver. Es toda obra, literaria o científica, cualquiera que sea el fin que se persiga con ella. Escribirla es precisamente componer264 . “Una composición literaria, dice HERMOSILLA, hágase de viva voz o por escrito y esté en prosa o en verso es siempre una serie de pensamientos, presentados bajo ciertas formas, enunciados por medio de ciertas expresiones, y distribuidos en cierto número de cláusulas. De aquí se infiere que las reglas comunes a todas serán relativas, 1º a los pensamientos; 2º a las varias formas bajo las cuales pueden estos ser presentados; 3º a las expresiones con que deben enunciarse, y 4º a la coordinación de las cláusulas en que están distribuidos265 . El escritor debe conocer las bases fundamentales de la gramática y de la composición. No obedece a nuestro propósito establecer las normas que deben presidir la redacción en sí misma considerada. Sin embargo, hemos creído conveniente decir algo sobre la estructura básica de una obra escrita, cuyo conjunto constituye para los gramáticos el discurso266 . Una obra escrita se desarrolla a través de un conjunto de párrafos, los cuales a su turno constan de oraciones y éstas de frases. Estudiemos, brevemente, la estructura de estos componentes del discurso y la mejor
manera de construirlos en una exposición científica. 1. El párrafo. Es el conjunto de oraciones coordinadas que se refieren a una misma idea o asunto. Los párrafos se separan por medio del punto aparte, que indica la unidad de pensamiento que los caracteriza. La efectividad de la obra en general depende de la construcción del párrafo. Su propósito es formar una sola idea a través de una serie de oraciones relacionadas entre sí y presentadas en un orden lógico. Para lograr que el párrafo sea un conjunto unificado, se requiere que la oración inicial indique claramente el tema del mismo, y las observaciones que la siguen deben limitarse a su ampliación. Si el párrafo trata de asuntos que ocurrieron en diferentes épocas, dichos asuntos deben presentarse en orden cronológico. Las oraciones que integran un párrafo se coordinan formando una serie y guardando la una con la otra la misma relación. Esto quiere decir que las diversas oraciones se suman mediante las conjunciones copulativas (y, ni): Juan jugaba y Pedro reía; o se presentan en alternativa por medio de conjunciones disyuntivas (o): Miguel estudiaba o comía; o están en cierta oposición, que se expresa mediante las conjunciones adversativas (pero, más, empero, sino): es severo, pero bueno. Deben evitarse las divagaciones dentro del párrafo, y cuando esto no sea posible se les llevará a un párrafo aparte, teniendo en cuenta que los párrafos deben seguir a su vez un orden lógico. Para relacionar un párrafo con otro se pueden emplear ciertas palabras y frases, como “sin embargo”, “en cualquier caso”, “además”, “por consiguiente”, “por lo tanto”, “en consecuencia”. Los párrafos pueden ser cortos o largos, pero no tanto que produzcan monotonía y cansancio. Se aconseja que su extensión no abarque más de 200 palabras, como regla general267 . En todo caso, lo mejor es combinarlos. 2. La oración. Llamada por los retóricos cláusula268 , es la menor unidad del discurso con sentido completo, es decir, que tiene sentido en sí misma. También se la puede definir como la reunión de palabras mínimas que presenta un pensamiento cabal. Dentro de un párrafo hay diferentes momentos de la exposición, cada uno de los cuales, aunque relacionado con lo que precede y con lo que sigue, puede considerarse como una parte del discurso que tiene sentido en sí mismo, porque declara, desea, pregunta o manda algo. Estas partes se eslabonan en una serie lógica para expresar el pensamiento total del autor, pero ellas también son una unidad independiente de pensamiento, ya que enuncian un juicio. La estructura de las oraciones es bastante compleja. Por su extensión se dividen en largas y cortas, y por su forma en simples y compuestas.
Las oraciones de cualquier composición pueden ser más o menos largas, según que en cada una de ellas se haya reunido más o menos pensamientos principales ampliados por otros secundarios. CAPITANT aconseja “escribir frases cortas y claras, evitar incisos muy largos que hacen pesado el estilo y oscurecen la comprensión o la dificultan” 269 . Sin embargo, nos parece lo más acertado que haya oraciones de todas las dimensiones debidamente mezcladas. Con frecuencia demasiadas oraciones cortas hacen necesaria la repetición de nombres propios de elementos u objetos, para dar claridad y significación a las oraciones que las suceden. En cuanto a la forma de las oraciones, tenemos en primer lugar las simples, que son las que constan de una sola oración principal o independiente. Pueden tener o no complementos que amplíen o precisen el significado de alguna o algunas de sus partes. Las oraciones simples sin ninguna modificación son de fácil construcción. A duras penas admiten sus palabras otro orden distinto que el lógico de las ideas: el hombre es racional. Las oraciones simples con una sola o con pocas modificaciones son igualmente de fácil construcción. Solo debe tenerse cuidado de que las palabras modificantes o complementos se coloquen de modo tal, que se vea con claridad cuál es la palabra que modifican. Oraciones simples con muchas modificaciones (las diversas modificaciones del sujeto o del verbo) son aquellas en que a las ideas del sujeto o del predicado se agregan varias accesorias; por ejemplo: “Una luz demasiado brillante ciega los ojos de Pedro en el campo”. Estas oraciones por lo largas son algo difícil de construir. Para mejor hacerlo se dan las siguientes reglas: 1ª Las modificaciones del sujeto deben colocarse seguidas a este: “Una luz demasiado brillante”. 2ª Las modificaciones que recaen sobre el verbo, si consisten en adverbios o frases adverbiales, le siguen por lo general o le anteceden: “Estudió demasiado”. 3ª Si hay varios complementos: directo, indirecto y circunstanciales, es conveniente anteponer algunos al verbo, para no hacer arrastrada la oración. 4ª Cuando los complementos del verbo son más o menos de la misma extensión, su orden es el siguiente: directo, indirecto y circunstanciales. Por ejemplo: “Voy a enviar este libro a un amigo por el correo”. Pero si alguno de los complementos fuere más extenso que los otros, se colocará de último. Las oraciones compuestas son aquellas que constan de dos o más oraciones. Si estas no están enlazadas entre sí por medio de conjunciones expresas, relativos, gerundios, etc., se llaman sueltas. Pero si están enlazadas unas con otras por los medios expresados, entonces se denominan periódicas o de período. La oración de la cual depende el grupo se llama principal o
subordinante, y las otras dependientes de ella, por no tener sentido por sí mismas, subordinadas o accesorias. Estas últimas son temporales, finales, condicionales y causales, según la especie de la conjunción o la naturaleza de la palabra que enlaza los diversos miembros de la oración compuesta. No debe confundirse las oraciones subordinadas a un elemento de oración (sujeto o predicado) o que son elemento de oración (sujeto) con las que acabamos de ver, que son subordinadas a una oración. El estilo en que predominan las oraciones simples o las llamadas sueltas es el denominado cortado, y aquel en que abundan las oraciones compuestas o período, periódico. Aunque el uso excesivo de las oraciones simples no es ni conveniente ni efectivo, una oración compuesta de muchas proposiciones también puede producir confusión. La única regla que se da para evitar estos inconvenientes, es la de verificar en cada oración si tiene absoluta claridad. Para ello se atenderá si los adverbios y los adjetivos modifican claramente las ideas que se quieren modificar; si los pronombres se refieren claramente a sus antecedentes, o si los tiempos están empleados correctamente270 . 3. Las frases. Muchos autores denominan frases a las oraciones o cláusulas, pero en rigor son un conjunto de palabras que generalmente no tienen sentido completo271 . Así, son frases: “Los niños que estudian”, “la última tierra de occidente”, “un gran continente que se comunicaba con América”. De manera pues, que la frase puede tener o no sentido completo. Las frases cuando son oraciones subordinadas o dependientes son llamadas por Bello y otros autores “proposiciones”, debido a que no tienen sentido completo por sí mismas; son complementos de las oraciones principales, que algunos autores consideran como las verdaderas oraciones272 . De acuerdo con lo expuesto, frase (del griego phrasis, manera de hablar) es el conjunto de palabras que forman sentido, sea completo o no. Según el núcleo principal que la constituye, será sustantiva, adjetiva, verbal, adverbial, complementaria e interjectiva. 4. La puntuación. La puntuación tiene por objeto hacer más claro el sentido de las palabras y frases. Su importancia no es solamente gramatical y lógica sino también artística. “Puntuar es construir, es decir, asegurar y marcar las calidades arquitectónicas de la frase, y también de las figuras de estilo como la interrogación, la exclamación, la suspensión, la reticencia, etc.” 273 . El escritor debe esmerarse por una buena puntuación. Para que las ideas se expresen con claridad y aun con elegancia, deben ir los períodos debida y escrupulosamente puntuados. La falta de puntuación o su mala colocación pueden cambiar el sentido de la frase. No es lo mismo “si él me quisiera, mal podría perderme”, que “si él me quisiera mal, podría perderme”.
Puntuar bien no es cosa fácil, y las reglas que se han dado no son absolutas. Hay muchos casos en que no se puede distinguir bien entre la coma y el punto y coma, entre este signo y los dos puntos y entre estos y el punto. Todo esto depende del estilo de cada escritor, de la naturaleza del escrito y de muchas otras circunstancias. Solo debemos recomendar el estudio de las reglas que traen las gramáticas y la lectura cuidadosa de los modelos clásicos. 5. Las citas. Las citas son reproducciones, textuales o no, de lo que otro ha dicho o escrito. En las obras científicas son de gran utilidad para señalar el origen de los datos que no se hayan obtenido por observación directa, para indicar el aporte concreto que otros han hecho a la materia de que se trata y para sustentar o rechazar una tesis con el auxilio del argumento de autoridad. Cuando se escribe sobre un tema del cual otras personas se han ocupado con anterioridad, es necesario citar textualmente o en forma resumida las fuentes que nos han servido de puntos de partida o de apoyo o que nos inspiraron en la concepción de una idea cualquiera. El deseo de originalidad no debe llevar al investigador a callar sus fuentes ni a privarlo de tomar datos, definiciones, temas, desarrollos, explicaciones y referencias que le sirvan para ilustrar la exposición del tema. “Solo mostrando las fuentes de información se hacen sólidos y respetables los trabajos científicos” 274 . El trabajo científico en que no se cita a nadie acusa no siempre originalidad y sí falta de documentación o de honestidad intelectual. Aunque deben evitarse las demasiadas citas en el cuerpo del trabajo, ellas deben hacerse toda vez que sean oportunas sin el temor de la crítica. SAINTE BEUVE confesaba: “No creo necesario acusarme ante mis lectores de haber dado tantas páginas y haber traído a capítulo tantas opiniones y pensamientos que no son míos; pero que son mejores que si lo fueran. Considero que al leerlas habrán experimentado en alguna medida el mismo placer que nosotros hemos gozado al recogerlos” 275 , y CHATEAUBRIAND consideraba que “el arte de citar no está al alcance de todos los pequeños espíritus, que sin encontrar nada en ellos mismos, van a espigar en la producción de los demás. La inspiración es la madre de las citas afortunadas” 276 . Las citas son directas, cuando son transcripciones textuales, e indirectas, cuando se limitan a resumir el pensamiento de un autor o el contenido de un documento. Aconsejamos evitar, en lo posible, las citas directas en el cuerpo mismo del trabajo; y jamás deben incorporarse en él el texto completo de leyes, decretos, providencias judiciales, actas, etc., sin discriminar lo que dichos actos tienen de forma y de fondo. Con frecuencia en las tesis de grado se descuida este punto y se incorporan en el texto de desarrollo leyes enteras hasta con las firmas que las acompañan en su publicación oficial. Para dar cabida a estos documentos e
informaciones están los anexos. Una obra científica es más fácil de leer cuando hay uniformidad en el estilo, lo cual no se consigue haciendo citas largas y directas de diferentes autores. Esto puede crear un ambiente de confusión, además de producir la impresión, cuando van seguidas y poco concordantes, de que se está haciendo una obra de “relleno” en que se ve el fichero, así como la “burda tosquedad de los puntos de sutura”. Por ello las citas han de ser bien seleccionadas y precisas para el asunto que se quiere corroborar, rebatir o ilustrar. Las citas breves y directas se incorporarán al texto mediante el empleo de comillas. Algunos acostumbran destacar del texto las citas de cierta extensión, mediante un margen más ancho y escribiéndolas con otro tipo de letra o con espacios diferentes. Siempre que se trata de citas que ocupen una página o más, es aconsejable practicar este método. Cuando se trate de reproducir parcialmente un texto, deberá indicarse la omisión con tres puntos suspensivos y espacios alternados (1...) si esta se hace al comienzo o en la mitad del pasaje, y con cuatro puntos suspensivos (....) si la omisión ocurre al final. Las citas directas deben siempre reproducirse con toda exactitud, sin cambiar el texto, la puntuación y las letras mayúsculas. En el caso de errores manifiestos, se les indicará poniendo entre paréntesis (sic.), expresión latina que significa “así”, es decir, “así se encuentra en el texto”. Cuando haya necesidad de hacer correcciones y observaciones en una cita, los comentarios se colocan entre paréntesis angulares [ ] y jamás en los ordinarios ( ). Es un deber ineludible señalar con la mayor precisión las fuentes de las citas que se hagan. Para ello se aconseja hacer “llamadas” al pie de la página, o al final del capítulo o de la parte o de la obra misma. Estos “llamados” son números que se colocan entre paréntesis o, si es posible, en un tipo menor y en exponente (ligeramente arriba del renglón), después de la última palabra en las citas directas, o al comienzo, si se prefiere, de la síntesis o versión que se hace del autor citado, cuando es indirecta. Luego el número de referencias o “llamado” aparecerá al final de la página, o capítulo, o de la obra, según se prefiera, seguido de la correspondiente identificación de la fuente respectiva. Hay dos maneras de numerar las notas que aparecen al pie de las páginas: comenzando la numeración en cada página o en cada sección, o capítulo, o título o parte, formando con todas ellas una serie continua desde el comienzo de la obra hasta el final. La identificación de la fuente citada deberá contener los siguientes datos, que se tomarán de la respectiva ficha bibliográfica: autor o autores, escribiendo primero el apellido o apellidos y enseguida el nombre o nombres, el título de la fuente, el traductor, la edición, el editor, el lugar y fecha de
publicación, o las observaciones abreviadas de que faltan algunas de estas indicaciones, y después el tomo o volumen, el párrafo numerado (si la obra así estuviera dividida) y la página de donde se sacó la cita. Los otros datos de la individualización externa de las fuentes solo deberán aparecer en la bibliografía al final de la obra. Cuando una misma obra sea citada varias veces se procederá de la siguiente manera: si las citas van seguidas sin interrupción alguna, aún en el caso de que estén distanciadas por varias páginas, se empleará para después de la primera cita las palabras “ídem” (la misma persona o el mismo autor), o “ibídem” (en el mismo lugar), abreviadamente “ibíd” o “Ib”; si se vuelve a mencionar el mismo pasaje o dato, se usará la abreviatura “loc. cit.” (loco citato). Cuando las citas de una obra ya citada no se siguen sin solución de continuidad o no figuran en la misma página, se repite el apellido o apellidos del autor o autores y se agregan las abreviaturas op. cit. (opus citatum, en la obra citada) siguiéndole la indicación del tomo o volumen, si fuere del caso, y las páginas correspondientes. Cuando el nombre del autor se ha mencionado expresamente en el texto de la obra, se podrá entonces prescindir de reproducirlo en la nota de “comprobación” de la fuente correlativa. No se recomienda incorporar en el texto, dentro de un paréntesis, la identificación de la obra citada a continuación de la citación, sino cuando se trate de trabajos mimeografiados o mecanografiados, por la dificultad de calcular los espacios necesarios al final de las páginas. También es tolerable este método en las obras impresas de pequeño formato, por razones de estética. No debe hacerse nunca una cita sin haber consultado directamente la fuente que la contiene. Pero cuando esto no sea posible por no tenerse a la mano la fuente, entonces es permitido que se haga la cita de “segunda mano”, en cuyo caso se anotará primero el autor, obra y demás características que aparezcan señaladas en la fuente de donde se toma, siguiendo luego las palabras “citado por” o (cit. p.) y las indicaciones completas de la obra o documento que nos la suministra. (Véanse los modelos de fichas nemotécnicas, porque estas son las que suministran el material de las citas). Fuera de las abreviaturas relacionadas, se emplean en las citas otras abreviaturas generales. Las más comunes son las siguientes: a., an. (año); ap. o apud (en); bibl. (bibliografía); ca., cir. (o circa, cerca de, alrededor de); cf. (conferre, cotéjese, compárese); ead. pág. (eadem página, en la misma página); ed. (edición); edit. (editor); ff. (folios); fig. (figura); fol. (folio); grab. (grabado); imp. (impreso); ind. (índice); libr. (libro); lig. (línea); marg. (margen); p. o pág. (página); p.p. (páginas); pr. (párrafo); tit. (título); t. o tom. (tomo); v. vid. (vide, véase); vol. (volumen).
En las obras jurídicas colombianas son usuales las siguientes abreviaturas: art. (artículo); C. C. (Código Civil); C. C. A. (Código Contencioso Administrativo); C. de Co. (Código de Comercio); C. F. (Código Fiscal); C. J. (Código Judicial); C. de P. C. (Código de Procedimiento Civil); C. de P. P. (Código de Procedimiento Penal); C. P. y M. (Código Político y Municipal); C. S. del T. (Código Sustantivo del Trabajo); C. de Co. M. (Código de Comercio Marítimo); C. de M. (Código de Minas); C. N. (Constitución Nacional); G. J. (Gaceta Judicial); in. (inciso); ord. (ordinal); C. S. de J. (Corte Suprema de Justicia); C. de E. (Consejo de Estado); Sa. (Sala); Cas. civ. (Casación Civil); Cas. lab. (Casación Laboral); Cas. pen. (Casación Penal). Las notas que contienen la identificación de las fuentes, llamadas “comprobación” por algunos autores, se acostumbra separarlas del texto del trabajo mediante una línea gruesa. En lo que se refiere a la extensión de las citas directas o literarias nuestra legislación sobre propiedad intelectual establece un cierto límite. El artículo 31 de la ley 23 de 1982 dispone lo siguiente: “Es permitido citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonadamente puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la obra de donde se toman. En cada cita deberá mencionarse el nombre del autor de la obra citada y el título de dicha obra. ”Cuando la inclusión de obras ajenas constituya la parte principal de la nueva obra, a petición de parte interesada, los tribunales fijarán equitativamente y en juicio verbal la cantidad proporcional que corresponda a cada uno de los titulares de las obras incluidas”. El numeral 1 del artículo 233 de la citada Ley sanciona con multa de veinte mil a cincuenta mil pesos, a los que abusen del derecho de citación de una obra de dominio privado. Son de dominio público y, por lo tanto, se pueden reproducir la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos y decisiones judiciales, siempre y cuando no esté expresamente prohibido, pero quienes los reproduzcan deben conformarse puntualmente con la edición oficial 277 . 6. Las referencias. Estas son las remisiones que en el cuerpo de un trabajo se hacen a un libro o documento que pueden ser consultados provechosamente sobre la materia de que se trata. Las referencias se hacen con la misma técnica de las citas, con la salvedad de que ellas no implican transcripción ninguna. En el texto principal de la exposición el autor se remite a las fuentes que estima sirvan para ampliar un punto determinado. Allí se hará una llamada por medio de un número de orden, cuyo correlativo se encontrará al pie de página o al final del capítulo, o el título, o de la obra. Seguidamente se identificarán las fuentes correspondientes como se hace para las citas. Se pueden agregar comentarios
sobre el sentido en que dichas fuentes de consulta deben ser estudiadas o entendidas o sobre el alcance que tienen. Para las referencias se emplean las palabras o abreviaturas “véase” o “vide”, “vid” o “v”, y “cf”. También son consideradas como referencias las remisiones que el autor hace a pasajes anteriores o posteriores de su trabajo. Estas referencias se facilitan cuando la obra está dividida en números en serie desde el principio hasta el fin. 7. Las notas. Son breves comentarios que se hacen al texto principal de una obra, o digresiones, ampliaciones o argumentaciones relacionadas con él, que no deben serle incluidos. Las notas se colocarán al pie de la página en que se ha hecho el “llamado”, que debe ser semejante al de las citas y referencias. Algunos autores aconsejan que se empleen números distintos a los de los “llamados” de las citas y referencias y que la numeración sea continua desde la primera hasta la última nota de la obra. Además, pueden ir separadas de las “comprobaciones” de las citas y referencias, ya se hagan al pie de página, ya al final de un capítulo, título o parte de la obra. Para mayor facilidad de su consulta en la obra, recomendamos que las notas se hagan al final de las páginas a que acceden. Cuando las notas son extensas, es recomendable que tenga su propio aparato documental para dar a conocer su contenido exacto y para facilitar su consulta independientemente del texto original. C. EL APARATO DOCUMENTAL El aparato documental tiene por objeto complementar el informe sobre la investigación realizada, con el propósito de enterar a los lectores de su contenido y facilitar su consulta y la de las fuentes utilizadas. Por lo general, el aparato documental consta en las obras jurídicas de los siguientes elementos: tabla de abreviaturas, sumarios, apéndices y anexos, tablas de citas y referencias, bibliografía, índices alfabéticos, tablas de legislación y jurisprudencia, tablas de notas e índice general analítico. 1. Tablas de abreviaturas. Cuando en la obra se usan abreviaturas no universales, sino que son convencionales del autor, debe hacerse una tabla de las mismas señalando sus respectivos significados. Esta tabla debe colocarse al comienzo, antes del prólogo o introducción y del índice general, si este va al principio del trabajo. Sin embargo, hay autores que la colocan a continuación del prólogo278 . 2. Los sumarios. Los sumarios son generales o especiales. Los primeros hacen referencia a toda la obra y los segundos a cada parte, título, capítulo o sección. Los sumarios son resúmenes técnicos que presentan de manera muy esquemática toda la esencia de un trabajo científico o de una parte del
mismo. Es una condensación del tipo más extremo y por lo común, reduce el material de la obra en un 98 por ciento. El sumario general debe colocarse al comienzo del informe sobre la investigación, entre la portada y el prólogo o primer capítulo, de acuerdo con el plan que se haya trazado el autor. Con su simple lectura se obtendrá una visión panorámica del tema tratado. Pero lo más usual es poner a la cabeza de cada capítulo un sumario especial, o sea la relación del contenido del mismo. Debe ir después del respectivo título y, si es posible, en un tipo de letra diferente del empleado en el texto. En algunos casos es aconsejable la utilización de los sumarios especiales en vez de los subtítulos de los párrafos, numerando estos al comienzo de cada uno de los conceptos que figuran en los sumarios respectivos. 3. Apéndices y anexos. Inmediatamente después del texto van en su orden los apéndices y los anexos documentales, si los hubiere. En un sentido amplio los términos apéndice y anexo son sinónimos, pero algunos autores encuentran diferencias tratándose de los que lleva una obra cualquiera279 . El apéndice es una prolongación del desarrollo de la obra general o de una parte, pero de una manera accesoria o dependiente. Es elaborado por el mismo autor del trabajo o por quien lo prosigue o reedita. El anexo, en cambio, contiene uno o varios documentos que han servido de fuente o referencia en la elaboración del informe sobre la investigación realizada: son textos legales, estadísticas, datos diversos, ilustraciones, gráficos, etc., que por su extensión o por no caber lógicamente no han podido ser incluidos en el cuerpo de la obra o en las notas. El anexo, por lo tanto, no es creación del autor y cuando lo sea debe tener el carácter de una fuente y no de una continuación adicional de la obra; pues, esto último es el apéndice. Cuando los apéndices y anexos son varios deben ir numerados o distinguidos con letras mayúsculas, que servirán para hacer las referencias a ellos en el texto principal de la obra. Además cada apéndice o anexo debe aparecer bajo un título adecuado, ya sea el original o uno hecho por el autor para individualizarlo. Cuando en un trabajo deban aparecer a la vez apéndices y anexos, los primeros deben preceder a los segundos y, en todo caso, irán después del texto principal. 4. Tablas de citas y referencias. Cuando la individualización de las fuentes citadas o señaladas como referencias no se hace al pie de la página donde aparecen las citas o referencias, se hará una tabla, como ya lo hemos explicado280 , que se colocará al final de capítulo, o título, o parte, o de la obra, de acuerdo con el sistema adoptado 281 .
5. Bibliografía o referencias. Todo trabajo científico debe terminar con un índice bibliográfico correspondiente, denominado “bibliografía”. Esta es la lista de todas las fuentes que han sido citadas o consultadas en la elaboración de un trabajo cualquiera. Se ordenarán alfabéticamente por los apellidos de los autores, o en el cronológico o numérico para las fuentes que no tengan autor determinado. También suelen ordenarse por materias, siguiendo para ello el plan de la obra o sin sujeción a tal plan. En todo caso es conveniente numerar cada fuente, con lo cual se puede eliminar en el texto las citas de pie de página, sustituyendo estas por las de orden numérico correlativo 282 . Cada fuente debe ser individualizada con todos los datos que aparecen en la respectiva ficha bibliográfica. Se suele denominar por algunos autores con el término “referencias” a la bibliografía, cuando las publicaciones que han sido utilizadas en la elaboración de un trabajo científico no han sido citadas directamente. También hay autores que subdividen por capítulos el índice bibliográfico, pero observando siempre la regla de alfabetización por apellidos. Hay también quienes incluyen en la bibliografía no solo las fuentes citadas y consultadas, sino también las que deben consultarse para un mayor conocimiento del problema estudiado. Puede tener cada división su bibliografía especial sin perjuicio de la general. La bibliografía, cuando incluye únicamente las obras citadas y consultadas, sirve por sí sola de base para hacer una valoración de los méritos científicos del trabajo. 6. Índices. Los índices pueden ser alfabéticos, de legislación y jurisprudencia, de notas y general analítico de materia. Este último nunca debe faltar y ojalá que tampoco el alfabético. a) Alfabéticos. Los índices alfabéticos son de suma utilidad, porque son a manera de diccionarios que permiten encontrar con rapidez lo que se busca en la obra. Los índices alfabéticos son principalmente dos: de materias y de personas u onomástico. El índice alfabético es una lista alfabética de materias tratadas en la obra, con indicación exacta de la página donde se encuentran. El índice onomástico es aquel que contiene la relación alfabética ordenada por las tres o más primeras letras de las personas, naturales o jurídicas, que han sido mencionadas, especialmente autores. Figuran por los apellidos seguidos de los nombres respectivos. Los índices por materias y onomásticos pueden, cuando la obra no es de gran extensión, formar una sola tabla alfabética. La elaboración de estos índices no es muy fácil. Para confeccionarlos deberá leerse cuidadosamente la obra impresa, anotando sobre fichas las
palabras más importantes, o sea las que expresan ideas genéricas, y dentro de cada una de ellas las palabras que expresan ideas específicas o divisiones y subdivisiones, señalando también la página en donde se encuentran tratadas o mencionadas. Cuando las palabras del índice se encuentran en diversas partes de la obra, se indicará con un tipo especial o más resaltado el número de la página o párrafo en donde son especialmente tratadas. En caso de palabras sinónimas o de significados afines, se deben hacer las consiguientes remisiones de unos términos a otros. Finalmente, las fichas se clasificarán por orden alfabético, que luego se copiarán formando una lista que se entregará al impresor. Ejemplo de índice alfabético: Abstracción, 134 Abuso del derecho, 97 Acción popular, 542 Accidentes de trabajo, 93 Aforismos, 34, 87 Autonomía: .... científica, 138 .... financiera, 138, 148 .... contractual, 66, 81, 94, 170 .... universitaria, 612 y ss. Belleza jurídica (ley de), 127, 128 Cámaras paritarias, 523 Capacidad de derecho, 111, 113, 114 Casación, 124, 322 Etc., etc. ... b) De legislación y jurisprudencia. Cuando las disposiciones o las decisiones judiciales citadas son numerosas o cuando se trata de un estudio de jurisprudencia, es aconsejable elaborar estos índices. El índice de legislación se ordenará cronológicamente, mientras que el de jurisprudencia puede adoptar este sistema o el de ordenación alfabética de materias, y, en todo caso, con la indicación precisa de la página o párrafo numerado, si los hubiere, de la obra en que han sido citadas, referidas o comentadas. La técnica de elaboración de estos índices es la misma que hemos señalado para los índices alfabéticos, y su colocación en la obra se hará después del texto o de los apéndices y anexos, cuando estos existieren. CAPITANT pondera la utilidad del índice de jurisprudencia en los siguientes términos: “Este índice mostrará la importancia práctica de la cuestión
estudiada; permitirá al lector encontrar en las recopilaciones las decisiones, de las cuales un error tipográfico hará falsa la referencia en el cuerpo de la tesis. En fin, será muy útil a aquellos que quieran volver más tarde sobre el estudio del tema” 283 . c) De notas. Cuando las notas son numerosas y extensas, deben tener un índice especial que facilite conocer su contenido y consultarlas284 . d) General analítico o de materias. Este índice, también llamado “tabla analítica de materias” o simplemente “tabla de materias”, es el reflejo fiel del plan de exposición de la obra y debe comprender todas las divisiones de la misma, incluyéndose las más pequeñas, con referencias a las páginas en que son expuestos los respectivos temas. En cuanto a la colocación de este índice hay discrepancia entre los autores. Unos aconsejan ponerlo al principio de la obra, después de la portada e inmediatamente antes del prólogo, aunque algunos lo presentan después del prólogo. Se aduce como argumento a favor de este procedimiento el de que siendo la primera visión de conjunto del trabajo que se da al lector, debe colocarse al comienzo para que este pueda conocerla desde el primer momento285 . En cambio, otros creen que el índice general debe ir al final de la obra, cerrándola286 . Nosotros seguimos este sistema, porque al imprimir la obra no se sabe de antemano la paginación sino que habrá que esperarse necesariamente a que se termine la levantada. En todo caso, esta discusión no tiene mayor importancia práctica, reduciéndose a una cuestión de gusto. El elemento del aparato documental de mayor importancia es este y no debe faltar en ninguna obra de investigación, informe o tesis. No solo nos da una idea de conjunto del trabajo, sino que sirve para indicarnos el lugar preciso donde son tratadas sistemáticamente las diversas materias. D. REVISIONES DEL INFORME Quizás la tarea más importante y exigente son las revisiones que deben hacerse de la obra una vez concluida la redacción. Esta labor puede, de hecho, tomar más tiempo que la de escribir la versión inicial. Para lograr el mayor éxito en las correcciones de los originales, se recomienda desentenderse por algún tiempo de ellos, a fin de que desaparezca la saturación producida por el proceso de investigación y redacción del correspondiente informe. Es obligatorio leer el trabajo sin premura varias veces antes de escribir la versión definitiva. Por lo menos deben hacerse dos revisiones, y en algunas ocasiones otras más para los pasajes difíciles. Por ello bien se ha dicho que escribir es el arte de borrar, mas afirma Quintiliano que “la lima debe pulir la obra, pero no gastarla”.
Estas revisiones tienen como propósito el control de la unidad del trabajo y la corrección del lenguaje y el estilo. Para lograrlo el método más indicado es leer el borrardor tan objetivamente como sea posible, eliminando toda idea superflua, aclarando cualquier comentario ambiguo o indefinido y cerciorándose de que las partes de la obra han sido colocadas en orden lógico, esto es, que los párrafos en cada sección y las cláusulas dentro de los párrafos se siguen ordenadamente. Debe comprobarse que existe congruencia en la argumentación, unidad del trabajo, oportunidad y exactitud de los datos y citas y lógica de las conclusiones. Después se procederá al retoque literario, para lo cual deberá tenerse a la mano diccionarios, una buena gramática y modelos clásicos de obras jurídicas. La gramática, la puntuación y la sintaxis deberán ser la principal preocupación del escritor para lograr el nivel de claridad y precisión requerido en una buena obra científica. Según la índole de la obra, se eliminarán o no las repeticiones, figuras literarias, etc., a fin de que el primer fruto del pensamiento resulte arreglado y perfeccionado por la forma. Para lograr que los objetivos de las revisiones se cumplan a cabalidad, se aconseja que el escritor se haga las siguientes preguntas de control: 1ª ¿Ha sido escrita la obra de manera que el lector la pueda entender? 2ª ¿Se ha dado énfasis a las ideas de importancia y han sido subordinadas las que no la tienen? 3ª ¿Han sido definidos todos los términos necesarios, de modo que no haya lugar a malos entendimientos? 4ª ¿Es objetivo y discreto el tono de la obra? 5ª ¿Es concisa en su redacción? 6ª ¿Han sido eliminadas todas las digresiones y redundancias? 7ª ¿Han sido tituladas claramente todas las divisiones de la obra? 8ª ¿Se ha ceñido a las reglas sobre construcción de párrafos y oraciones o cláusulas? 9ª ¿Han sido numeradas todas las citas, referencias y notas? 10ª ¿Están de acuerdo con el uso aceptado todas las abreviaturas, fuentes, cifras, etc.? ¿Hay consecuencia en ellas a través de todo el trabajo? 11ª ¿Las conclusiones son consecuencia lógica del cuerpo de desarrollo? 12ª ¿Todos los nombres propios están bien escritos? 13ª ¿La redacción general, especialmente la sintaxis y la puntuación, no tienen errores, es correcta? 14ª ¿Las citas textuales son exactas? 287 . Terminada esta ardua tarea de verificación del informe de la investigación realizada, la obra estará lista para ser sacada en limpio y publicada. CAPÍTULO III
LA PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL INFORME Como ya lo hemos dicho, el resultado de toda investigación científica debe publicarse para que sea útil no solo al investigador sino también a la sociedad en que se vive, y aun, si es el caso, a la humanidad en general. Las investigaciones no deben hacerse con el simple propósito de la satisfacción espiritual del que las emprende. De sus resultados debe informarse a los que tengan interés en conocerla, a quienes les pueda ser benéfica. Por consiguiente, consideramos que el destino natural de todo informe que se escriba sobre una investigación jurídica, así como también el de las monografías que lo merezcan, es la publicación, ya sea por mimeógrafo, ya sea por la imprenta o por cualquiera otro de los medios hoy conocidos. Con el objeto de lograr una publicación satisfactoria por el orden y la presentación de la obra, los autores sobre técnica de la investigación suelen dar una serie de reglas, que nosotros recogemos, sin pretender con ello coartar la personalidad y originalidad de los trabajos. Estos pueden diferir mucho en cuanto a forma y extensión, pero, sin embargo, en sus lineamientos generales es conveniente que obedezcan a determinadas reglas que sirvan para facilitar su lectura o la labor del impresor. De aquí que nos referiremos a la manera cómo deben presentarse los originales y demos algunas indicaciones indispensables sobre la impresión misma. A. LA PRESENTACIÓN DE LOS ORIGINALES Los originales del informe deben ser presentados adecuadamente a fin de facilitar y agradar su lectura y de permitir que su impresión se haga con mayor rapidez y sin la comisión de errores cuya corrección posterior pueda implicar pérdida de tiempo y recargo de costos. Así que veremos el formato del informe y su escritura a máquina. 1. Formato y distribución de los originales. El formato (galicismo) alude al tamaño que deben tener los originales o la obra impresa. Al respecto, se aconseja para los originales emplear papel blanco de tamaño corriente, que entre nosotros denominamos “tamaño carta” y “tamaño oficio”, de venta en nuestro mercado. Es preferible el “tamaño carta”, por cuanto los originales quedan más manuales, pero todo depende de la naturaleza del trabajo. En lo que respecta a la obra impresa, esta debe tener un formato que variará según la naturaleza y finalidades de la misma. Como regla general se aconseja para las obras literarias los tamaños in octavo (8º mlla. 17 a 22 cm. y 4º 16 cm.), para las científicas los de in quarto (4º mlla. 24 a 32 cm. y 4º 23 cm.) y para las de arte, ingeniería, cartografía y sus similares, los tamaños in folio (que van desde 23 a 66 cm.) 288 . Todo informe de investigación, sea una tesis u otro trabajo cualquiera, tiene corrientemente, en cuanto a su presentación se refiere, tres secciones:
la preliminar, la central y la final o de referencias. a) Sección preliminar. El contenido y orden de esta sección varía según la índole del trabajo. No hay reglas muy precisas sobre el particular, pero creemos que pueden darse algunas. La sección preliminar consta de las siguientes partes, colocadas en el orden en que aparecen: 1º La portadilla. 2º La portada o página titular. 3º Propiedad intelectual. 4º Dedicatoria (si la hay). 5º Agradecimientos (si existen y no se expresan en la introducción o prólogo). 6º Índice analítico (si no se quiere poner al final de la obra). 1. La portadilla. Es la hoja en blanco en cuyo centro o en la parte superior se pone exclusivamente el título de la obra, muchas veces abreviado. Cuando se trata de obras en serie o colecciones, en esta hoja se puede colocar también el título de la serie o colección sin hacer mención del volumen a que corresponde, pero puede a su reverso ponerse el detalle de la colección, o sean los volúmenes publicados con sus correspondientes autores, tomos y demás pormenores que los identifiquen. Los detalles de la colección o serie también pueden colocarse, especialmente cuando son largos, en la penúltima hoja posterior del volumen, a la cual se puede agregar otras, si son requeridas. 2. La portada o página titular. Esta suele ser en muchas obras la primera página. Su contenido varía un poco según la clase de trabajo, pero en términos generales contiene el nombre del autor, seguido con frecuencia de aquellos títulos o cargos que puedan indicar al lector la preparación que tenía para escribir la obra; título completo de la obra y subtítulo de la misma; si la obra ha sido prologada por persona distinta del autor, o traducida, en seguida deben colocarse los nombres respectivos; la edición, desde la segunda en adelante; la editorial o casa que hace la publicación o el nombre del impresor, si es el caso; el lugar de impresión y la fecha de publicación. En ocasiones no se ponen todos estos datos en la página titular, pero entonces deben colocarse los que no lo estén al reverso de la misma página, debajo de una línea o bigote tipográfico, o en última página del texto, formando lo que se denomina “colofón”. Si el informe versa sobre una investigación que debe someterse a una entidad cualquiera, o se trata de una tesis de grado, el contenido de la página titular debe ser el siguiente: a) El nombre de la entidad; b) título del trabajo; c) nombre del autor; d) relación del informe con los requerimientos de un curso o de un grado; e)
nombre de la institución a la que se somete el trabajo, y f) lugar y fecha de presentación. El título de la obra debe ser conciso y no expresar más ni menos de lo que ella contiene. Por ejemplo, no sería buen título el siguiente: “Las clases sociales”, si solo se trata de ellas en Colombia o en una región o en una época determinada. Debe buscarse en la redacción el título su fácil y útil clasificación en los ficheros de las bibliotecas. El título debe ser mecanografiado en mayúsculas, a doble espacio y centrado respecto a los márgenes derecho e izquierdo de la página si se necesita más de un renglón, se dividen las palabras del título de modo que cada uno sea más corto que el anterior, a manera de pirámide invertida. 3. Propiedad intelectual. Es usual poner al reverso de la portadilla o de la portada la advertencia de que la obra es propiedad del autor o del editor y que se ha cumplido con los requisitos legales sobre propiedad intelectual. En muchos casos se escribe en inglés y se denomina copyright . 4. Dedicatoria. Esta debe ser breve y colocarse en la página que precede a la introducción, prólogo o prefacio. 5. Agradecimiento. A veces se dan los agradecimientos a las personas que en forma especial han contribuido en el proceso del trabajo. Cuando no se expresan en la introducción o prólogo, se incluye una página que va después de la destinada a la dedicatoria. Los agradecimientos deben expresarse con estilo sencillo y sobrio, sin vanos halagos ni zalamería. 6. Índice analítico. Esta es la lista o enumeración breve y por orden de las divisiones de la obra con indicación de las páginas correspondientes a cada tema. Sobre la colocación de este índice, como ya lo hemos señalado, se ha disentido mucho. Para algunos debe ir al final de la obra, para otros al comienzo, después o antes del prólogo. b) Sección central. Esta está constituida por la introducción, el cuerpo principal del informe y por las conclusiones y recomendaciones. Cada parte debe ir precedida por una hoja que contenga en mayúsculas la palabra PARTE con las especificaciones correspondientes. Luego los títulos y capítulos deben siempre comenzar página. c) Sección de referencias. Esta sección contiene los apéndices, anexos, la bibliografía, las tablas de citas y de notas, índice alfabético, tabla de abreviaturas, índice de ilustraciones y el índice general analítico, este último, cuando no va en la sección preliminar. A los apéndices y anexos debe preceder una hoja que contenga en mayúsculas las palabras APÉNDICES y ANEXOS, respectivamente. Luego cada apéndice o anexo se pondrá con el distintivo de A. B. etc., como título; así:
APÉNDICE A. Cuando la bibliografía es extensa y variada, se aconseja dividirla en secciones, dedicando una para libros, otra para revistas, etc. 2. Escritura a máquina. Los informes de investigación, así como las tesis de grado y las monografías, deben presentarse escritos a máquina. Se recomienda, por razones técnicas y prácticas, que los originales sean mecanografiados cuidando de que se copien con la mayor exactitud y pulcritud, una vez que hayan sido revisados por el autor y si ello es posible, por personas expertas y amigas. Este consejo adquiere mayor importancia cuando el investigador no posee buenos conocimientos de gramática. Así lo hemos aconsejado, con buen éxito, a muchos candidatos al doctorado en derecho. Para facilitar la lectura del informe o de la tesis, y especialmente la composición tipográfica cuando se destina a la impresión, es conveniente que se escriban los originales por una sola cara de la hoja y a doble espacio. Se aconseja además que las citas largas, las explicaciones de los gráficos y las notas y referencias a pie de página vayan a un solo espacio. El margen izquierdo de la página debe ser, por lo menos, de tres y medio a cuatro y medio centímetros de ancho, mientras que los márgenes superior, inferior y derecho de la misma deben tener dos y medio centímetros aproximadamente. Ahora veremos las técnicas mecanografiadas que se emplean para los encabezamientos, las notas a pie de página, las referencias bibliográficas, las tablas, ilustraciones y la paginación. a) Los encabezamientos. Cuando se divide el trabajo en libros, títulos y capítulos se emplea una página para comenzarlos, escribiéndolos con letras mayúsculas seguidos del número correspondiente escrito en letras también mayúsculas o de un número romano debiéndoseles centrar cuatro espacios debajo del margen superior. Los títulos principales correspondientes a las expresadas divisiones se escriben con mayúsculas dos espacios más abajo y debidamente centrados. Se les puede subrayar si se desea. Luego el subtítulo o el texto debe ir tres o cuatro espacios por debajo del título. El primer subtítulo, así como los demás de su misma importancia, debe colocarse a la izquierda, dentro de un margen igual al que se emplea para comenzar un párrafo (cinco espacios), usando mayúsculas sin subrayar o mayúsculas subrayadas, aunque a veces debe subrayarse el subtítulo con mayúsculas por razones de disposición. Los subtítulos comprendidos dentro de los de la anterior categoría, o sean las subdivisiones a que dan lugar, deben colocarse también a la izquierda con igual margen, pero empleando únicamente minúsculas subrayadas. La misma técnica se emplea para los otros subtítulos derivados a su turno de los anteriores, aunque pueden en
ciertos casos no subrayarse. b) Las notas al pie de página. Las notas al pie de página tienen diversos objetivos, especialmente hacer explicaciones y aclaraciones que no cabrían lógicamente dentro del texto, acreditar las fuentes o referencias bibliográficas de las citas que se hagan y dotar al lector de fuentes específicas que pueda utilizar para comprobar la autenticidad y exactitud de las citas y referencias hechas por el autor. Estas notas que corresponden a llamadas del texto principal hechas con números exponentes, según ya hemos explicado 289 , se colocan en la parte inferior de la página, separándolas del texto por una línea horizontal de cinco centímetros, trazada a partir del margen izquierdo y a dos espacios por debajo del último renglón del texto. La cifra de referencia y la nota que la sigue deben ir a un espacio por debajo de la línea divisoria y con los espacios marginales empleados corrientemente. Además deben escribirse a un espacio e ir numerados consecutivamente dentro de cada página o dentro de un mismo capítulo, título, parte o a lo largo de todo el informe, según se prefiera. c) La bibliografía. Esta se coloca al final de la parte central de la obra y contiene la lista alfabética por apellidos de los autores de todas las fuentes empleadas en el trabajo de investigación, elaborada según las indicaciones que en otro lugar hemos dado290 . La bibliografía se escribe poniendo los apellidos en mayúsculas y separándolos por una coma del nombre, el cual va en minúsculas. Después deben seguir los demás datos pertinentes. La primera línea de cada referencia debe coincidir con el margen izquierdo y las siguientes se colocarán cinco espacios hacia adentro. d) Las tablas. Las tablas son métodos sistemáticos de presentar datos en columnas paralelas verticales y horizontales, siguiendo alguna clasificación de materias. Las tablas tienen por objeto evitar la confusión que resultaría de usar gran cantidad de números dentro del texto y facilitar al lector comparar los resultados en relación con lugar o tiempo. No se deben incluir demasiados datos o ideas en las tabulaciones. Hay que buscar que a simple vista nos muestre no solo cantidades sino también sus relaciones. Cuando la tabla ocupa más de media página, se aconseja colocarla sola en un página cuidadosamente centrada; pero si ocupa menos de media página, entonces puede combinarse con texto, en cuyo caso debe ponérsela lo más cerca posible de la información a que hace referencia. Cada tabla debe destacarse dentro de un marco adecuado y debidamente centrado en la página. La palabra tabla con letras mayúsculas debe figurar en el centro de la página o del marco, seguida por el número romano correspondiente. Las tablas se numeran consecutivamente en toda la obra o
informe, incluyendo las que puedan encontrarse en los apéndices y anexos. Cada tabla debe ser claramente titulada y cada columna debe llevar su encabezamiento. El título se coloca dos espacios por debajo de la palabra tabla. El título principal debe ser breve, indicando con claridad la naturaleza y clase de los datos estadísticos presentados. En ocasiones se puede usar un subtítulo para complementar un título muy breve y especialmente para dar una información adicional, como las fuentes de los datos y las unidades de medidas empleadas. Los datos tabulares se separarán por un espacio y se utilizan líneas únicamente para facilitar la lectura de la tabla. Los datos numéricos se colocan en orden descendente o ascendente de magnitud o frecuencia. Las comas o puntos de los decimales se colocan en forma tal que hagan línea en la columna. Cuando en una determinada casilla no existan datos, debe suplirse la falta con una línea horizontal y no con un cero. Si hay necesidad de notas explicativas de algún dato de la tabla al pie de la página, deben usarse letras minúsculas o símbolos en vez de números, a fin de evitar confusiones. Estas notas se colocan inmediatamente debajo de la tabla en lugar de hacerlo en la parte inferior de la hoja. e) Las ilustraciones. Las ilustraciones tienen por objeto dar claridad al informe y facilitar el entendimiento de los datos. Sirven además, para presentar comparaciones e indicar las variaciones entre dos series de resultados que se relacionan entre sí. Las ilustraciones comprenden gran variedad de gráficos, cuadros, fotografías, mapas, esquemas, diagramas y dibujos. Por lo tanto se aconseja escoger la ilustración que más se adecue a la información que se quiera dar. Es oportuno anotar que las ilustraciones no deben sustituir el texto, por lo que dentro de este debe explicarse su contenido. Las ilustraciones que lógicamente no forman parte del texto o que comprenden varios asuntos, deben colocarse en el apéndice. Las ilustraciones incluidas en el texto se denominan “figuras” o “gráficos” y se numerarán en serie a través de toda la obra, incluyendo las del apéndice. Muchas de las reglas de presentación de las tablas que hemos visto les son aplicables. Pero en particular deben tenerse en cuenta las siguientes: Las figuras deben ser claras y sencillas, a fin de que sean comprensibles por sí mismas. Los datos numéricos sobre los que se basa la figura deben presentarse en una tabla adjunta, cuando no son incluidos en la misma figura. Las figuras deben seguir y nunca preceder la exposición del texto a que se refieren e indicarse con un número arábigo que se colocará debajo. Los gráficos lineales son los más fáciles de elaborar y sirven para hacer
predicciones basadas en tendencias, al presentar relaciones entre algunas clases de datos. Se componen de puntos unidos por líneas que forman lo que se llama una “curva”; pero no se puede obtener una curva idónea colocando los datos directamente, sino que habrá necesidad de que los datos sean numerosos. Los gráficos de columna o en barras tienen por objeto representar valores por medio de franjas verticales y horizontales. Los datos son representados por rectángulos de igual anchura dibujados a escala. Los datos numéricos pueden inscribirse dentro de la columna o por fuera de ella. Un gráfico de columna dividida representa la proporción de los componentes de un todo. Cuando se hagan comparaciones, las partes correspondientes deberán distinguirse por rayados oblicuos o por punteados. Las columnas horizontales se usan para hacer comparaciones de valores o cantidades en un momento determinado, mientras que las verticales para hacer comparaciones en diferentes momentos. A veces los gráficos de columna son difíciles de dibujar y de rotular, especialmente cuando son verticales. Los gráficos circulares o por segmento sirven para mostrar la división de una unidad en sus partes integrantes. Siempre representan la distribución por porcentaje. La proporción de los datos debe indicarse en número de grados de cada sector y colocarse en el interior, si es posible. Los gráficos de organización son muy empleados para mostrar las funciones de un equipo de trabajo, las delimitaciones de autoridad o el desarrollo de un organismo. Las unidades se representan por círculos, cuadrados o rectángulos, con su respectivo nombre escrito en el interior. Las relaciones directas o indirectas entre las diferentes unidades se indican por medio de líneas continuas o puntos. Los gráficos de superficie son parecidos a los gráficos lineales, pero tienen sombreada el área entre la curva y la base del gráfico. Cuando hay varias curvas en la ilustración, deben sombrearse en diferentes matices los espacios correspondientes. f) La paginación. La paginación o foliación consiste en asignarle un número a cada página del informe u obra. Las reglas de la paginación son las siguientes: la página del título o la página inicial de una parte, título o capítulo o de una división importante no se le pone número, aunque se le atribuye el que le correspondería si lo llevara. El número se sitúa en la esquina superior derecha y alineado con el margen derecho o al centro de la página. Las páginas de la sección preliminar pueden llevar números romanos, empezando con la página portadilla o con una blanca anterior o la titular y
terminando en la última que precede a la parte central y que debe iniciar la introducción o el capítulo primero. La paginación también comprende la colocación en cabeza de todas las páginas del texto del nombre del autor y del título completo o abreviado de la obra o del título o subtítulo de la materia tratada. El nombre del autor se escribe en la página par, a la izquierda, y el título en la impar, a la derecha. Pero existe la modalidad de colocar en vez del nombre del autor, a la izquierda, el título del respectivo capítulo, y el subtítulo del párrafo a la derecha. Esta parte de la paginación se conoce también con el nombre de cornisa. B. LA IMPRESIÓN Aquí veremos algunas reglas de tipografía muy útiles y la presentación general de la obra o informe. 1. Reglas tipográficas. Es de gran conveniencia para el que se inicia en las labores publicitarias el conocimiento somero de algunos principios y reglas elementales de la tipografía. Por ello vamos a ver aquí dos cosas relacionadas con el arte de la impresión, que son los caracteres y signos tipográficos y la corrección de pruebas. a) Caracteres tipográficos. La composición tipográfica se lleva a cabo a mano o por medio de máquinas especiales. La composición mecánica se puede hacer por medio de linotipia o monotipia. La primera es la que lleva a término la fundición de los caracteres o tipos por líneas, en tanto que la segunda en caracteres sueltos. Se denomina caracteres, tipos o letras de imprenta a los signos que se emplean en la confección de moldes tipográficos. Su fabricación se hace a base de una aleación de plomo, antimonio y estaño. Los caracteres o tipos de imprenta son de diversos estilos, los cuales son “en la mayoría de los casos, expresivos de los gustos, ideales y aspiraciones de las épocas en que hicieron su aparición” 291 . Los estilos de los caracteres tipográficos son hoy día numerosos, pero los primordiales son el gótico con sus variedades: gótica de forma, gótico de suma, gótico de fractura y bastarda; el romano, con sus variedades elzeviriano y baskerville; el didot o bodoni; el egipcio, el latino y el antiguo. A su turno, en cada estilo de letra o tipo se distinguen corrientemente las siguientes clases de caracteres: redondas, versalitas, versales o mayúsculas, cursivas o bastardillas y negritas292 . El autor al entregar su original, debe indicar la clase de caracteres o tipos de letras que han de emplearse en la composición. La costumbre universal ha consagrado, más o menos, las siguientes reglas: el texto de la obra se compone del tipo redondo; los títulos de capítulos
y subcapítulos, en versales o versalitas, así como los nombres de autores; los títulos de libros en las notas de pie de página y en la bibliografía, las palabras extranjeras y las frases que se quieran destacar dentro del texto, van en cursivas o negritas. La parte del texto que no lleva indicación se compone en tipo redondo, y si ha de ir en otra clase de tipos, se subrayará en el original con los siguientes signos; si ha de ir en mayúsculas o versales con tres rayas; si en versalitas, con dos; si en cursivas, con una, y si en negritas, con una línea ondulada. A su vez, los tipos son de distintas dimensiones o cuerpo, y estos son de 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 y más puntos tipográficos. El punto es la unidad de medida en la imprenta y equivale en el sistema Didot a 0,376 mm. y en el sistema angloamericano a 0,352 mm. Además existen los siguientes materiales tipográficos: los blancos, empleados para separar espacios; los cuadratines, que se usan para las entrantes que señalan el comienzo del párrafo; cuadros, que sirven para llenar el final de las líneas cortas, y regletas, que se emplean para interlinear. En las obras científicas a veces hay lugar a emplear en su impresión otros materiales tipográficos, como son las diversas clases de raya, a saber:
b) Signos tipográficos. Para la impresión de libros se emplean ciertos signos tipográficos, como son, entre otros, el párrafo (§), que sirve para indicar la división de un capítulo, de artículo, de un título, etc. Ejemplo, Ca. XI, §6; el asterisco (*), el cual se emplea para hacer llamadas en impresos y manuscritos a notas, citas o explicaciones que precedidas del mismo signo van al pie de página o margen de la página; c r u z (+), que se emplea con valor convencional. Manecilla (*), que se usa para llamar la atención hacia algún párrafo sumamente útil o interesante; raya o doble raya vertical u oblicua (/o o o o), que sirven para indicar en la copia del título de una obra impresa las divisiones de las líneas y el fin de la línea. c) Corrección de pruebas. La corrección de las pruebas de imprenta es muy importante para el autor, porque ella le permite evitar los errores
tipográficos o erratas que se hayan podido cometer durante la impresión de la obra. Hay dos clase de pruebas: la primera en las galeradas o trozos, o sea la hecha en los moldes o composición tipográfica antes de formar la plana o página; la segunda, en la plana, o sea la hecha en las páginas ya formadas y numeradas conforme han de ir en el libro. Generalmente la corrección de pruebas en galeras es hecha por los correctores de la imprenta o editorial, correspondiéndole al autor únicamente la segunda. Pero este también debe hacer la corrección en galeras con ayuda de un “atendedor”. Se aconseja exigir el envío de segundas pruebas, después de la corrección de la plana, para verificar cuidadosamente, en primer lugar, que las correcciones solicitadas han sido hechas, y, en segundo lugar, para completar la tabla o índice alfabético con la indicación de los números o las páginas de la obra en los cuales las materias son tratadas. Las correcciones que se hagan deben ser indicadas por ciertos signos convencionales, los cuales reproducimos en el Anexo No. 3. Los signos empleados para la corrección de pruebas se dividen en llamadas, signos y señales. La llamada se señala sobre la letra, palabra o lugar en que existe la errata, y se escribe después al margen, seguida del signo que indica la enmienda. Las llamadas que se pueden adoptar son variadas, en tanto que los signos son limitados. Las señales son las que no necesitan llamadas marginales y se indican en el texto mismo. Ellas también aparecen en el Anexo No. 3. 2. Presentación estética de la obra. Dada la orden de “tírese”, el autor debe preocuparse, finalmente, en que la presentación estética de la obra la haga llamativa al público lector. A tal efecto debe atender que el empaste sea bueno y los colores de las carátulas sean adecuados a la seriedad y contenido de su trabajo. En la tapa o carátula, en la cubierta o en páginas interiores, puede llevar una decoración o ilustración especialmente significativa. Entre nosotros, por ejemplo, la 2ª edición de Las lecciones de derecho constitucional colombiano por ÁLVARO COPETE LIZARRALDE, editada por Lerner en 1960, tiene como decoración los tres colores proporcionados de la bandera colombiana. Después de alguna hoja de papel de color pegada a la cara interior de la tapa, que puede ser jaspeada o coloreada e ilustrada con símbolos, alusivos algunas veces a la misma obra, otras a la casa editorial, llamada guarda, viene una hoja en blanco conocida con el nombre de respeto. A esta sigue la portadilla, de la cual ya hablamos.
En la última página del libro se pone el colofón, que es la anotación impresa al final que indica el nombre del impresor, lugar de la impresión y fecha en que esta se terminó. También pueden agregarse otras circunstancias como el nombre de la persona que vigiló la impresión, el número de ejemplares tirados, etc. Los colofones suelen imprimirse acortando las dimensiones de las líneas que lo componen, de manera que formen una especie de triángulo invertido, con la base en la parte superior.
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Tabla de Contenido 1. 2. 3. 4. 5.
6.
7.
Portada Portadilla Créditos Título preliminar 1. Capítulo I 2. Capítulo II Parte primera 1. Capítulo I 2. Capítulo II 3. Capítulo III Parte segunda 1. Título I 1. Capítulo I 2. Capítulo II 3. Capítulo III 4. Capítulo IV Títtulo II 2. Tí Capítulo pítulo I 1. Ca Capítulo ítulo II 2. Cap BIBLIOGRAFÍA BIBLIOG RAFÍA
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Editorial Editorial Jurídica Jurídica de Chile, 1961, 1961,
pág. pág. 18. ↩
2.
GIRALDO A., Jaime, Metodolog Metod ología ía y técnica té cnica de la investiga ción bibliográf bibliog ráfica, ica, Bogotá, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1965, pág. 5. ↩
3.
K ARL concibe la lógica de la investigación en los siguientes términos: “Según mi opinión, la tarea de la lógica de la ARL R. P OPPER concibe investigación científica —o lógica de conocimiento— es ofrecer un análisis lógico de tal modo de proceder: esto es, analizar el método de las ciencias empíricas”. La lógica tra d. de Víctor Sánchez Sánche z de Zavala, Madrid, Edit. lógic a de la investigació inve stigación n científic cie ntífica, a, trad. Tecnos, 1962, pág. 27. ↩
4.
GIRALDO , op. cit .,., págs. 4 y ss. ↩
5.
El profesor J AIME GIRALDO le da a esta es ta cl c lase de investigació investigaciónn el nomb nombre re de “bibl “biblio iográfica”. gráfica”. Véase Véa se op. cit .,., pág. 4. ↩
6.
prólog ogoo de de Juan Carlos Carlos Patrón P atrón,, en Rev. Rev. “Cuaderno “Cuadernos”, s”, núm. núm. 6, C onsideraciones onsideraciones metodológicas so bre los seminarios, seminarios, pról publ publiicaciones caciones de la Facultad Facultad de Derecho y Cienci Ciencias as Sociales Sociales de Montevi Montevideo, deo, Edit. Edit. M. B. A., A. , Montevi Montevideo, deo, 19 1962 62,, pág. pág. 21. 21. ↩
7.
Citado por B ASCUÑÁN VALDÉS, Manual Man ual de d e técnica, técn ica, cit., pág. 34 y s. ↩
8. Manual Man ual de d e técnica, téc nica, citado, pág. 35 y s. ↩
9. La lógica lógic a de la investigac inv estigación ión social, so cial, trad. de Jaime Melgar Botassi, Madrid, Edit. Tecnos, Madrid, 1961, pág. 14. H ERMANN MAX, hablando de la enseñanza de la investigación en las escuelas de economía, expresa que el saber investigar es sumamente importante para todos los estudiantes y que los programas de enseñanza en dichas escuelas deberían dedicar atención preferente a un adiestramiento en este arte, y que la enseñanza de la investigación debe comenzar desde los primeros años de estudios. Cultura Económica, 1963, pág. 18. Investigación Investig ación Econó mica. mica. Su metodología metodolog ía y su s u técnica, téc nica, México, Fondo de Cultura ↩
10.
V ide ide , pág. 5. ↩
11.
Revi Re vista sta de la Facul Fac ultad tad de Derec De recho, ho, Universidad Externado Externa do de de Colombia, Colombia, núm. núm. 1, Bogotá, mayo 1961, 1961, pág. 78. ↩
12.
Asociación sociac ión Colombi Colombiana ana de Universidades. Universidades . Fondo Universitario Universitar io Nacional, Na cional, op. cit .,., pág. 90. ↩
13.
R evista evista de la Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, cit., págs. 73 a 86. ↩
14.
BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Pedagogía Pedag ogía jurídica, ju rídica, Cinco Estudios, Colección de Estudios Jurídicos y Sociales, vol. 37, Santiago de Chile, Editorial Editorial Jurídica Jurídica de Chile, Chile, 1954, págs. 155 y 159 159 y s.; S ÁNCHEZ FONTANS, op. cit .,., pág. 27 y s. ↩
15.
Asociación As ociación Colombi Colombiana ana de Univer Universidades sidades.. Fondo Universitario Universitar io Nacional, Na cional, op. cit .,., pág. 91. ↩
16.
Cfr. LASSO DE LA VEGA, Javier, Cómo se hace una tesis doctoral, Manual de de técnica téc nica de la la documentació documentac iónn científica, 2ª 2ª ed., Madrid, Edit. Mayfe, 1958, pág. 191 y s. ↩
17.
Cfr. SÁNCHEZ FONTANS, op. cit .,., 106. ↩
18.
Asociación Colombiana de Universidades, Fondo Universitario Nacional, op. cit .,., pág. 91.
↩
19.
Ídem ibídem. ↩
20.
Revi Re vista sta de la Facul Fac ultad tad de Derec De recho. ho. Universidad Externado Externa do de de Colombia, Colombia, núm. núm. 1 (mayo), cit., págs. 69, 79, 79, 80, 80, 85 y 86. ↩
21.
Ver inciso 2º del artículo 9º del acuerdo número 79 de 1961, del Consejo Académico de la Universidad Nacional de Colombia. ↩
22. Pedagogía Pedag ogía jurídica ju rídica , cit., pág. 170. ↩
23.
Ibídem, pág. 151 y s. ↩
24.
Ibídem, pág. 10. ↩
25.
Artículo 1º del reglamento general de seminarios, aprobado el 11 de abril de 1961 por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho Dere cho y Ciencias Ciencias Sociales Sociales de Montevideo. Montevideo. Ver S ÁNCHEZ FONSTANS, op. cit .,., pág. 101. ↩
26.
Artículo 1º del reglamento sobre seminarios intensivos, aprobado también el 11 de abril de 1961 por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho Dere cho y Ciencias Ciencias Sociales Sociales de Montevid Montevideo. eo. Ver S ÁNCHEZ FONTANS, op. cit .,., pág. 103. ↩
27.
Edición 4ª, revisada por L EÓN JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Paris, Edit. Librairie Dalloz, 1951. ↩
28.
Del griego thesis, que significa proposición. ↩
29.
CAPITANT, op. cit .,., pág. 15. ↩
30.
SÁNCHEZ SARTO, Manuel, Ma nuel, Premisas Premisas ideológicas ideoló gicas y requisitos externo e xternoss del trabajo traba jo de investiga in vestigación ción,, en “Investigación Económica”, México, vol. XI, 4º trimestre, 1951, pág. 477. ↩
31. Método Métod o para p ara la redacción de tesis te sis profesiona profe sionales, les, 2ª ed., Escuela Nacional de Economía, Instituto de Investigaciones Económicas, México, 1959, reproducción mimeografiada de la Universidad del Atlántico, Barranquilla, 1961, pág. 5. ↩
Unive rsidad y otros ensayo en sayoss af ines , 3ª ed., Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1960, pág. 62. 32. Misión de la Universidad ↩
33.
MANTOV Idea , forma f orma y misión de las universida un iversidades des en los lo s países pa íses latinoamericano latino americano s, en la Revista “Política”, núm. ANT OVANI ANI , Juan, Idea, 21, abril-mayo, 1962 1962,, Caraca Cara cas, s, Editorial Editorial Cordillera, Cordillera, págs. 50 y s. ↩
34.
Ibídem, pág. 51. ↩
35.
EDMOND GOBLOT, Traité de logique, 9ème édition, Librairie Armand Colin, Paris, 1952, pág. 11. ↩
36. Elementos de derecho penal, pen al, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Lerner, 1961, pág. 3. ↩
37.
SCHDCIERMACHER , citado por N OHL HERMANN en Teoría de la educ ación , trad. de Lorenzo Luzurriaga, Buenos Aires, Editorial Losada, 1959, pág. 144. ↩
38.
Curso de filosofía, 6ª ed., tomo II, Santiago de Chile, Editorial Nascimiento, 1943, pág. 7.
↩
39.
Cita de GUERRERO, ibídem, pág. 7. ↩
40. Discurso de método , trad. de Antonio Rodríguez Huéscar, 2ª. ed., Buenos Aires,
Edit. Aguilar, 1957, pág. 63.
↩
41.
Ídem ibídem. ↩
42.
Ídem ibídem. ↩
43.
Ídem ibídem. ↩
44.
Citado por GUERRERO, op. cit ., pág. 27. ↩
45.
Citado por GUERRERO, op. cit ., pág. 19. ↩
46.
Á NGEL OSORIO, Metod ología del derecho , trad. México, Unión Tipográfica Hispano-Americana, 1940. ↩
47.
Ibídem, núm. 20, págs. 67 y ss. ↩
48.
Ibídem, pág. 72. ↩
49.
R A MÓN BADENES GASSET , Metodología del derecho, Barcelona, Edit. Bosch, 1959, pág. 29. ↩
50.
Ídem ibídem, pág. 29. ↩
51.
BADENES GASSET , La dottrina del metodo giuridico, en “Revista Internazionale de Filosofia del Diritto”, 1926, pág. 446 y ss., op. cit ., págs. 29 y ss. ↩
52.
Cfr. BADENES GASSET , op. cit ., pág. 30. ↩
53.
Ibídem, pág. 30 y s. ↩
54.
Op. cit ., pág. 196 y s. ↩
55.
Op. cit ., pág. 405. ↩
56.
Ibídem, pág. 402. ↩
57.
Ibídem, pág. 404. ↩
58.
Ibídem, pág. 403. ↩
59. Introducción a la estética del derecho , edición especial, s. p. de i. y s. e., 1959, pág. 39. ↩
60.
Op. cit ., pág. 22.
↩
61.
Cfr. EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ , Introducción al estudio del derecho, 10ª ed., prólogo de Virgilio Domínguez, México, Edit. Porrúa, 1961, págs. 327 y ss. ↩
62.
Actas de la Comisión Revisora del Código Civil de 1953, mimeografiadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1961, pág. 21. ↩
63.
Citado por GARCÍA MÁYNEZ , op. cit ., pág. 333. ↩
64.
Actas citadas, pág. 22. ↩
65.
JULIEN BONNECASE, Introducción al estudio del derecho, trad. de la última edición francesa por Jorge Guerrero, Bogotá, Edit. Librería Siglo XX , 1945, pág. 180. ↩
66.
Citado por B ONNECASE, ibídem. ↩
67.
Citado por B ONNECASE, ibídem, pág. 180 y s. ↩
68.
BETANCOURT, Conferencias citadas, en mimeógrafo, publicadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, 1962, pág. 218. ↩
69.
BONNECASe, op. cit ., pág. 182. ↩
70.
Citado por B ONNECASE, ibídem, pág. 184. ↩
71.
Ibídem, pág. 185. ↩
72.
Ibídem, pág. 186. ↩
73.
Citado por B ONNECASE, ibídem, pág. 187. ↩
74.
LOZANO Y LOZANO, op. cit ., pág. 415. ↩
75. 76.
↩
BONNECASE, op. cit ., pág. 192 y s. ↩
77.
Vide, op. cit ., pág. 191 y ss. ↩
78.
BONNECASE, ibídem, pág. 201. ↩
79.
Ídem ibídem, pág. 213. ↩
80.
Ídem ibídem, pág. 214. ↩
81.
Ibídem, pág. 195. ↩
82.
BONNECASE, ibídem, pág. 194. ↩
83.
Vide BONNECASE, ibídem, pág. 194. ↩
84.
Vide BETANCOURT, confs. cits., pág. 221. ↩
85.
GARCÍA MÁYNEZ, op. cit ., pág. 346. ↩
86.
Op. cit., pág. 208. ↩
87.
BETANCOURT, confs. cits., pág. 222; vide CARREJO, Simón, Derecho civil, Introducción-Personas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1964, pág. 146. ↩
88.
Véase BETANCOURT, confs. cits., pág. 223. ↩
89.
Vide DU P ASQUIER , op. cit ., págs. 209 y 212. ↩
90.
Confs. cit., págs. 223 y 224. ↩
91.
Cfr. BETANCOURT, ibídem, pág. 227 y s. ↩
92.
GARCÍA MÁYNEZ, op. cit ., pág. 351. ↩
93.
Citado por D U P ASQUIER , op. cit ., pág. 209. ↩
94.
Véase a BONNECASE, op. cit ., págs. 193 y 195; C ARREJO , confs. cits., pág. 145. ↩
95.
Vide BONNECASE, op. cit ., págs. 193 y 195. ↩
96.
Confs. cits., pág. 230 y s. ↩
97.
BONNECASE, op. cit. , pág. 195; B ETANCOURT, confs. cits., págs. 230. ↩
98.
BETANCOURT, confs. cits., pág. 230. ↩
99.
Actas citadas, pág. 27. ↩
00.
Op. cit ., pág. 427. ↩
01.
ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil . Parte general y personas, t. I, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 127 ys. ↩
02.
Ibídem, pág. 131. ↩
03.
Véase pág. 87. ↩
04.
Op. cit ., t. I, pág. 118. ↩
05.
Ídem ibídem, pág. 118 y s. ↩
06.
Véase el Capítulo 5 del Título preliminar del Código Civil. ↩
07.
VALENCIA ZEA, op. cit ., t. I, pág. 114. ↩
08.
Véase la interpretación que dio la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil al art. 905 del Código Civil, en sentencia de 2 de septiembre de 1936, “G. J.”, t. XLVI, pág. 133 y ss.; vide VALENCIA ZEA, op. cit ., t. I, pág. 128 y s. ↩
09.
Confs. cits., pág. 234 y s. ↩
10.
DU P ASQUIER , op. cit ., págs. 201 y 202; V ALENCIA ZEA, op. cit ., t. I, pág. 119 y 132, aunque para este autor la interpretación lógica es la que nosotros hemos denominado finalista. ↩
11.
Op. cit ., pág. 202. ↩
12.
Vide, pág. 72 y s. ↩
13.
MONTESQUIEU, De l’espirit des lois, Texte établi avec une introduction, des notes et des variantes par Gonzague Truc, t. I, Paris, Editions Garnier Fréres, 1956, pág. 10 y s. ↩
14.
Op. cit ., pág. 132. Sobre interpretación sistemática pueden verse los ejemplos que pone V ALENCIA ZEA en su obra, t. I, pág. 132
y s. ↩
15.
VALENCIA ZEA solo considera tres: gramatical o filológico, lógico o intención del legislador y sistemático. Véase op. cit ., t. I, pág. 47. ↩
16.
Op. cit ., pág. 120. ↩
17.
Ídem ibídem, pág. 132. ↩
18.
Confs. cits., pág. 240. ↩
19.
Op. cit ., pág. 134. ↩
20.
Véase BETANCOURT, confs. cits., pág. 240. ↩
21.
Vide ejemplo dado por C ARREJO, op. cit ., pág. 140. ↩
22.
Vide ejemplo citado por B ETANCOURT, confs. cits., pág. 241. ↩
23.
Vide ejemplos dados por B ETANCOURT, ibídem, pág. 241; C ARREJO, op. cit .,
pág. 141. ↩
24.
Vide ejemplos dados por B ETANCOURT, ibídem, pág. 241. ↩
25.
VALENCIA ZEA, op. cit ., t. I, pág. 136. ↩
26.
Vide supra , pág. 81. ↩
27.
Op. cit ., t. I, pág. 170. ↩
28.
Ídem ibídem, pág. 168. ↩
29.
Véanse nuestras “Conferencias de derecho comercial” publicadas en mimeógrafo por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, 1961, págs. 77 a 86. ↩
30.
Op. cit ., pág. 38. ↩
31.
VALENCIA ZEA, op. cit ., t. I, pág. 180. ↩
32.
Op. cit ., págs. 180 a 184. ↩
33.
T. I, págs. 180 a 184. ↩
34.
GARCÍA MÁYNEZ , Doctrina general del derecho civil , op. cit ., pág. 370. ↩
35.
Op. cit ., t. I, pág. 188. ↩
36.
VALENCIA ZEA, ibídem, pág. 188; L OZANO Y LOZANO, op. cit ., pág. 429. ↩
37.
Véase VALENCIA ZEA, op. cit ., t. I, págs. 193 a 217; C ARREJO , op. cit ., págs. 153 a 155. ↩
38.
En esta sección nos ocuparemos no solo del método de creación de la ley sino también de su técnica, porque no es posible hacer una separación de estos dos aspectos al tratar el tema que nos ocupa. ↩
39.
DU P ASQUIER , op. cit ., pág. 248. ↩
40.
Vide DU P ASQUIER , ibídem, pág. 246. ↩
41.
GASTÓN MORIN. Prefacio de la 2ª edición de La renaissance du droit naturel , de CHARMONT , Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne, 1927, pág. III, citado por D U P ASQUIER , op. cit ., pág. 292. ↩
42.
Op. cit ., t. I, pág. 6. ↩
43.
Ídem ibídem, pág. 10 y s. ↩
44.
P LANIOL, Traité elémentaire de droit civil, refondu et completé par George Ripert y Jean Boulanger, 5 ème édition, t. I, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1950, pág. 8. ↩
45.
Op. cit ., pág. 5. ↩
46.
Op. cit ., pág. 201. ↩
47.
Ciencia y técnica en derecho privado positivo, pág. 371 y s. cit. por BONNECASE, op. cit ., pág. 206. ↩
48.
Citado por B ONNECASE, ibídem, pág. 210. ↩
49.
Cita de BONNECASE, ibídem, pág. 211. ↩
50.
Op. cit ., pág. 8. ↩
51.
Op. cit ., pág. 213 y s. ↩
52.
Op. cit ., t. I, pág. 11. ↩
53.
JEAN DABIN, Teoría general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pág. 206 y ss. ↩
54.
Ibídem, pág. 206. ↩
55.
Ibídem, pág. 210. ↩
56.
Ibídem, pág. 211. ↩
57.
Véase DABIN, ibídem, pág. 223 y ss. ↩
58.
DABIN, ibídem, pág. 282. ↩
59.
Vide DU P ASQUIER , op. cit ., pág. 179. ↩
60.
GIUSEPPE MAGGIORE, Arturo Rocco y el método técnico jurídico , trad. de Fernando Viggiano Marra (hijo), Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1961, pág. 29. ↩
61.
Ídem ibídem, pág. 29 y s. ↩
62.
Ídem ibídem, pág. 30. ↩
63.
Ibídem, pág. 31. ↩
64.
Ídem ibídem, págs. 30 y 31. ↩
65.
Ídem ibídem, pág. 34. ↩
66.
Diccionario de la Lengua Española por la Real Academia Española, Madrid, 1947; G UILLERMO CABANELLAS, Diccionario de
derecho usual , t. III, Buenos Aires, Ediciones Arayú, 1954. ↩
67.
TABORGA, Huáscar, Técnica para la elaboración de tesis de grado, Publicación del Instituto de Investigaciones, Facultad de Derecho, Universitario Mayor de San Simón, Cochabamba, 1962, pág. 7. ↩
68.
MAX, op. cit ., pág. 115. ↩
69.
Ídem ibídem, pág. 126. ↩
70.
MAGGIORE, op. cit ., pág. 35 y s.; B ASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica , cit., págs. 38, 71 y ss. ↩
71.
BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica , cit., pág. 37. ↩
72.
Véase pág. 34. ↩
73.
FREDERICK L. WHITNEY, Elementos de investigación , trad. de la 3ª edición americana por José Save, Barcelona, Ediciones Omega, 1958, pág. 126. ↩
74.
Op. cit ., pág. 17. ↩
75. Manual de técnica , cit., pág. 37. ↩
76.
Op. cit ., pág. 115. ↩
77.
Op. cit . ↩
78.
Op. cit . ↩
79.
Op. cit . ↩
80. Manual de técnica , cit., pág. 71 y s. ↩
81.
Op. cit ., pág. 188 y s. ↩
82.
Véase pág. 148. ↩
83.
Op. cit., pág. 63. ↩
84.
Op. cit ., pág. 68; W HITNEY, op. cit ., pág. 66-4º y 67-4º. ↩
85. La técnica de la disertación, traducido de “Momento de philosophie”, Revista de la Facultad de Derecho Universidad Externado de Colombia, núm. 1, Bogotá, mayo de 1961, pág. 39. ↩
86.
Citado por WHITNEY, op cit ., pág. 66. ↩
87.
Citado por WHITNEY, op. cit ., pág. 67.
↩
88.
WHITNEY, ibídem, pág. 71 y ss. ↩
89. Indicaciones para estudiar con eficacia. Notas sobre cómo preparar un trabajo de investigación, Bogotá, Edit. Aedita Ltda. Cromos, S. A., , pág. 42. ↩
90.
WHITNEY, op. cit ., pág. 76. ↩
91.
Citado por WHITNEY, op. cit ., pág. 78. ↩
92.
Op. cit ., págs. 83 y ss. ↩
93.
MANUEL A NTONIO BONILLA, “El plagio”, Apuntaciones sobre el lenguaje, Bogotá, Editorial Ferrini, 1939, pág. 170. ↩
94.
Citado por B ONILLA, ibídem, pág. 70 y s. ↩
95.
GORSKI, D. P. TAVANTS, P. V. y otros, Lógica, trad. por Augusto Vidal Roget, México, Edit. Grijalbo, 1960, pág. 256. ↩
96.
Citado por GUERRERO, op. cit ., t. II, pág. 44. ↩
97.
GORSKI, TAVANTS y otros, op. cit ., pág. 241. ↩
98.
GUERRERO, op. cit ., t. II, pág. 45. ↩
99.
GORSKI, TAVANTS y otros, op. cit ., págs. 258 y ss. ↩
00.
GUERRERO, op. cit ., t. II, pág. 42. ↩
01.
Ídem ibídem, t. II, pág. 44. ↩
02.
GORSKI, TAVANTS y otros, op. cit ., pág. 244. ↩
03.
Op. cit ., págs. 18 a 20. ↩
04. Manual de técnica , cit., pág. 94. ↩
05.
Op. cit ., pág. 25 y ss. ↩
06.
P ASCAL, op. cit ., pág. 41. ↩
07.
BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., págs. 89 a 96. ↩
08. Nouveau guide des exercises practiques pour la licence en droit . Methodes generales de travail, Paris, Montchrestien, 1954, págs. 94 y ss. ↩
Editions Domat
09.
Ibídem, pág. 97. ↩
10.
Ibídem, pág. 99. ↩
11.
Op. cit. , pág. 31. ↩
12. Manual de técnica , cit., pág. 97. ↩
13.
Op. cit ., pág. 564. ↩
14.
Op. cit., pág. 21. ↩
15.
Editorial Cromos, Bogotá, 1945, págs. 45 a 55. ↩
16.
El término. ↩
17.
Véase págs. 194 y s. ↩
18.
Ver BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica , cit., pág. 355; M IRANDA, op. cit ., pág. 662 y s. ↩
19.
BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica , cit., pág. 121. ↩
20.
MIRANDA, op. cit ., pág. 62. ↩
21.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., págs. 118 y ss. ↩
22.
Op. cit ., págs. 38 y ss. ↩
23. Manual de técnica , cit., pág. 44. ↩
24.
Ibídem, págs. 42 y ss. ↩
25.
Op. cit ., pág. 13. ↩
26.
Citado por LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 338. ↩
27.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 338. ↩
28.
Ídem ibídem, pág. 339. ↩
29.
Op. cit ., pág. 45. ↩
30.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., págs. 71 a 110. ↩
31.
Citado por TABORGA, op. cit ., pág. 36.
↩
32.
Op. cit ., pág. 93. ↩
33.
Op. cit ., págs. 41 y ss. ↩
34.
Op. cit ., pág. 44. ↩
35.
Ídem ibídem, págs. 44 y ss. ↩
36.
Idem ibídem, pág. 45. ↩
37.
Intercol, Guía para la redacción de informes , texto original en inglés de Industrial Relations Newsletter de Nueva York, publicación mimeografiada, s. a., pág. 1. ↩
38.
Op. cit ., pág. 28. ↩
39.
A NTOINE ABALAT, L’art d’ecrire enseigné en vingt leçons , 33ème édition, Paris, Librairie Armand Colin, 1950, pág. 175. ↩
40.
J. P. NIBOYET , Vide Principios de derecho internacional privad o, selección de la segunda edición francesa del Manual de A. P ILLET y J. P. N IBOYET , traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1928. La introducción de esta obra comprende el Libro primero, y está dividida en tres capítulos que tratan en su orden del objeto, naturaleza y fuentes del derecho internacional privado. ↩
41.
CAPITANT, op. cit ., pág. 28. ↩
42.
BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica , cit., pág. 146; C APITANT, op. cit ., pág. 29; L ASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 122. ↩
43.
Op. cit ., pág. 102. ↩
44. Nota: Como ejemplo podemos dar la “Introducción” que hace Enrique González Pedrero a la obra de A LEXIS DE TOCQUEVILLE, La democracia en América , con prefacio, notas y bibliografía de J. P. Mayer, trad. de Luis R. Cuéllar, México, Fondo de Cultura
Económica, 1957, págs. IX a XXXIII. Esta obra aparece con dos introducciones, la de González y la del autor, que es la verdadera. También es otro ejemplo la “Introducción” que hace Francisco Ayala a La teoría de la Constitución de CARL SCHMITT, México, Editora Nacional, 1961, págs. VII a XV. ↩
45.
Vide Luis P. I ZAGA , Elementos de derecho político, 2ª ed., tomo I, Barcelona, Editorial Bosch, 1952. ↩
46.
CAPITANT, op. cit ., pág. 28. ↩
47.
Op. cit ., pág. 29. ↩
48.
Op. cit ., pág. 122. ↩
49.
Théorie de l’art et des genres littéraires, nouvelle edition, Paris, Les Editions de L’École, 1951, pág. 80. ↩
50.
GUSTAVE LANSON, Conseils sur l’art d’ écrire, Paris, Hachette, 1906, pág. 122, citado por S UBERVILLE, op. cit ., págs. 80 y s.
↩
51.
Op. cit ., pág. 49. ↩
52.
CAPITANT, op. cit ., pág. 50. ↩
53.
Véase SUBERVILLE, op. cit ., págs. 129 a 134; A BALAT, op. cit ., págs. 38 a 51. ↩
54.
SUBERVILLE, op. cit ., pág. 132. ↩
55.
ALBALAT, op. cit ., pág. 42. ↩
56.
ABALAT, op. cit ., pág. 43. ↩
57.
V. CAPITANT, op. cit ., pág. 49; B ASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técn ica, cit., págs. 139 a 142; L ASSO DE LA VEGA, op. cit ., págs. 496 y ss. ↩
58.
Véase LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 499. ↩
59.
Pensées, art. 1, Sur l’esprit et sur le style, Nº 37, cit. por SUBERVILLE, op. cit ., pág. 138. ↩
60.
Véase R OQUE BARCIA, Sinónimos castellanos, edición póstuma, 4ª edición, Buenos Aires, Editorial Sopena, 1944; L ASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 481. ↩
61.
Citado por LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 481. ↩
62.
Op. cit ., pág. 50. ↩
63.
Edit. Antares-Bochica, Bogotá, 1951. ↩
64.
MANUEL A NTONIO BONILLA. Apuntaciones sobre el lenguaj e, Bogotá, Editorial Ferrini, 1939, pág. 235. ↩
65.
HERMOSILLA - SALVA. Arte de hablar en prosa y verso , Buenos Aires, Editorial Glem, 1943, pág. 23. ↩
66. No se debe confundir aquí con el discurso oratorio. Véanse A MADO ALONSO y PEDRO HERNRÍQUEZ URUEÑA, Gramática castellana, Primer curso, 18ª edición, Buenos Aires, Editorial Losada, 1960, pág. 26 y ss. ↩
67.
Intercol, op. cit ., pág. 13. ↩
68.
HERMOSILLA-SALVA, op. cit ., pág. 263; A LONSO Y HENRÍQUEZ URUEÑA, op. cit ., pág. 23. ↩
69.
Op. cit ., pág. 49. ↩
70.
Véase Intercol, op. cit ., pág. 14. ↩
71.
BONILLA, op. cit., pág. 232; H ERMOSILLA-SALVA, op. cit ., pág. 263.
↩
72.
ALONSO y HENRÍQUEZ URUEÑA, op. cit ., págs. 23 y 24. ↩
73.
SUBERVILLE, op. cit ., pág. 120. ↩
74.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 503. ↩
75.
LASSO DE LA VEGA, Nouveaux lundis, t. IV,, op. cit ., pág. 500. ↩
76.
SAINTE BEUVE, Chateaubriand et son groupe littéraire , t. II, cit., por L ASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 500. ↩
77.
Art. 41 de la Ley 23 de 1982. ↩
78.
Véase a JAIME R ODRÍGUEZ FONNEGRA en su obra Del contrato de compraventa y materias aledañas, Bogotá, Ediciones Lerner, 1960, págs. IX a XII. ↩
79.
BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica, cit., págs. 165 y ss. ↩
80.
Vide págs. 272, 273 y 276. ↩
81.
Vid. LUIS CARLOS P ÉREZ, Nuevas bases de derecho criminal, Bogotá, Edit. Distribuidora Americana de Publicaciones Ltda., 1947, págs. 373 a 391. ↩
82.
Ejemplo: 25, pág. 105. Esto significa que la fuente está señalada en la lista bibliográfica con el número 25. ↩
83.
Op. cit ., pág. 54; Nota: Véase como ejemplo G EORGE R IPERT y JEAN BOULANGER , Traité élémentaire de droit civil de ème éd., Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1950. Planiol , t. I., 5 ↩
84. Nota: Las Notas a la gramática de la lengua castellana de don Andrés Bello por don R UFINO JOSÉ CUERVO, carecen de un índice especial en la 24ª edición hecha por el editor Andrés Blot, París, 1936. ↩
85.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 506; C APITANT, op. cit ., pág. 53. ↩
86.
V. BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de técnica , cit., pág. 172. ↩
87.
Intercol, op. cit ., pág. 19. ↩
88.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 511. ↩
89.
Vide pág. 272. ↩
90.
Véase págs. 279 y s. ↩
91.
LASSO DE LA VEGA, op. cit ., pág. 515. ↩
