qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasd fghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzx MATERIALES DE cvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq DERECHO MERCANTIL I wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui Curso 2014/2015 opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg CARLOS GÓRRIZ LÓPEZ hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwert yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas dfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklz xcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty 1
Facultad de Derecho – Universidad Autónoma de Barcelona
La finalitat d’aquests Materials és facilitar un aprenentatge en profunditat del Dret mercantil. La premissa de sortida és que el mètode tradicional d’aprenentatge no resulta suficient. L’experiència demostra que prendre apunts mecànicament, empollar-los, vomitar-los i oblidar-los només serveix per aprovar l’examen, en el millor dels casos. Avui en dia necessari un coneixement diferent, més profund, basat en la recerca, l’anàlisi i la exposició. I és el que proposo. L’alumne haurà de recerca diferents dades; sobre tot, però no exclusivament, lleis i preceptes legals. Haurà d’analitzar les diferents dades que s’ofereixen i les que ha hagut de buscar i esbrinar el seu significat. A aquests efectes, haurà d’aprendre a interpretar correctament els materials jurídics, esbrinar els conflictes d’interessos subjacents i valorar críticament les possibles solucions, especialment les legals i jurisprudencials. També cal potenciar la presentació dels resultats, el que significa que s’haurà de preocupar de trobar arguments, valorar-los i exposar-los tant de forma escrita como oral. He elaborat aquests materials tenint en compte què és el que la nostra societat demana avui d’un jurista. Al meu modest entendre hi ha quatre reptes irrenunciables. El primer és l’anglès. La globalització de l’economia i de la societat l’han convertit en la nova llengua franca i resulta imprescindible que l’alumne la domini. Per això apareixen textos en aquest idioma i es demana a l’alumne que s’esforci per entendre’ls. La segona gran preocupació és el treball en grup. Aquests materials es poden fer en grup; és més, es recomanable treballar-los en grup doncs facilita l’intercanvi d’idees, punts de vista i la millora en l’aprenentatge. Es busca sobre tot potenciar la capacitat de lideratge, de cooperació i de coordinació. Un altre dels punts cardinals dels Materials és l’atenció a les noves (¿?) tecnologies. La seva importància econòmica i la seva presència en la societat fan que el jurista les hagi de dominar. Per això s’inclouen diverses propostes relacionades amb elles, ja sigui com eina de recerca ja sigui com a element d’un determinat supòsit. Per últim, el jurista ha d’estar atent a la realitat que l’envolta i per això resulta molt útil seguir la premsa i els restants mitjans de comunicació. A més del seu interès, poden proporcionar exemples pràctics de la teoria. Aquesta obra no estan pensats per substituir les classes magistrals, l’estudi dels manuals ni la lectura d’altres obres especialitzades. Al contrari, poden fomentar la consulta d’aquestes últimes; al menys aquesta ha estat la meva intenció. Igualment, tampoc significa renunciar a la memòria. Crec que és una habilitat important que cal cultivar; més encara avui en dia en que l’examen d’accés a la professió és un test. Ara bé, la memòria no és -rectius, no hauria de ser- la principal eina del jurista. Per últim, he intentat ser respectuós amb la propietat intel·lectual. Tots els materials que es reprodueixen han estat publicats en obert o no estan protegits per drets d’autor, de manera que són accessible al públic en general. A més a més, cal tenir en compte que aquesta obra té una finalitat exclusivament docent. Malgrat tot, si algú considera que s’han vulnerat els seus drets, la meva més sincera disculpa. Carles Górriz López Blanes, 15 d’agost de 2014
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LECCIÓN 1. CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL A) ROJO,
Ángel: “El Código mercantil”, en Otrosí, 2012 (núm. 12), 17-21 http://www.otrosi.net/Otrosi_papel/Otrosi_12_2012/files/res/downloads/book.pdf
Ante el anuncio del Ministro de Justicia de un nuevo «Código mercantil», el autor se interroga acerca de cómo puede delimitarse el contenido de ese Código y señala los principales problemas de política legislativa con que puede encontrarse el legislador a la hora de afrontar un proyecto de codificación tan ambicioso. El Ministro de Justicia ha anunciado, en distintas ocasiones, que la Comisión General de Codificación está elaborando un nuevo Código de comercio -bajo la denominación de «Código mercantil»- que el Gobierno, tras los trámites pertinentes, tiene la intención de remitir como Proyecto de Ley al Congreso de los Diputados. El texto que elabore la Sección de Derecho mercantil de la Comisión se someterá muy probablemente a información pública -o a información restringida de los organismos y colegios profesionales más directamente afectados-; se revisará por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, y se distribuirá entre los distintos departamentos ministeriales antes de elevarse al Consejo de Ministros, con las modificaciones que se consideren oportunas, para ser aprobado como Proyecto de Ley. Entre las tareas que pretende culminar Alberto Ruiz-Gallardón el Código mercantil ocupa un muy destacado lugar. Pero no estamos en presencia de una iniciativa del actual titular de ese Ministerio ni una iniciativa del actual Gobierno: el encargo de elaborar ese ambicioso texto legal se realizó a la Comisión General de Codificación por el entonces Ministro Juan Fernando López Aguilar mediante Orden de 7 de noviembre de 2006. Pronto se cumplirán seis años de aquella fecha. Se han sucedido Ministros y se han sucedido Gobiernos de distinto signo político. Esta sucesión de personas y de programas políticos pone de manifiesto que la idea de un Código mercantil constituye aspiración común de los dos principales partidos políticos españoles. El anuncio del Ministro de Justicia se ha producido cuando ya estaba redactada la mayor parte del articulado y cuando ya se vislumbraba el final de los trabajos prelegislativos. Se ha esperado, con prudencia política, al momento oportuno. I. EL CODIGO DE COMERCIO DE 1885 El Código de comercio de 1885 pertenece a otra época. Es un «Código de tienda y almacén» habitado por hombres muy distintos de nosotros. Mientras «el mundo de nuestro Código Civil está poblado de fondas y de mesones», el del Código de Comercio es el de la burguesía provinciana, que cuenta los días por el calendario gregoriano (art. 60) y se levanta y acuesta por el sol (art. 455), una burguesía escasamente móvil, salvo la asistencia a ferias o mercados (art. 82), que desconfía de los viajes fuera de Europa (art. 424) y que considera como tierras peligrosas las que estén más allá de los cabos de Hornos y Buena Esperanza (art. 472); un mundo en el que el vapor y el telégrafo son una novedad (arts. 576 y 51), en el que los dependientes viven en la misma casa que el principal (de ahí que sea causa de despido no sólo la falta grave de respeto a este, sino también a las personas de su familia o dependencia; art. 300.3.ª); un mundo de vida metódica y ordenada, entretenida con el recreo de juego prudente (art. 888.2.º), que espera finalizar con el correspondiente funeral (art. 913.1.º), salvo que el honor obligue a batirse en duelo (art. 423); un mundo, en fin, que se asombra ante los ferrocarriles, que entonces comienzan a construirse (art. 184.1.a), y que parece acostumbrado a las revoluciones políticas y militares de la España del siglo XIX, cuyas molestias trata de aminorar (art. 955). Obviamente, al mismo tiempo 3
que plasma una estampa vital, el Código de comercio plasma una estructura económica. Aunque solo fuera por esa falta de correspondencia entre la realidad social y económica de aquella época y la realidad contemporánea, la persistencia del Código solo se explica por pereza. Pero es que, además, el Código no merece respeto. Nació viejo y envejeció aún más, de forma creciente, en los años de vigencia. Entre los Códigos de la denominada «segunda codificación mercantil» es, muy probablemente, el más inseguro en los principios y el más incompleto en las soluciones normativas. Mientras que el Código de comercio de 1829 superaba con creces al Código de comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1885 es una obra mediocre. El doble régimen de fuentes (arts. 2 y 50) o la ausencia de cualquier referencia al régimen de los actos unilaterales de comercio son algunos ejemplos significativos. El régimen contenido en el Código de comercio pronto se manifestó inadecuado. De ahí el «desguace». El Código ha asistido resignado a la pérdida de las partes normativas más significativas: el régimen jurídico de las sociedades anónimas; el régimen jurídico de la letra de cambio, el pagaré y el cheque; la normativa sobre el contrato de seguro, y, más y suspensiones de pago son algunos de los ejemplos de esa pérdida de materia que ha sido correlativa a la pérdida de importancia del Código. Junto con esta labor de sustracción de la materia, se han ido generando también leyes especiales para regular figuras o contratos que el Código no conocía o no regulaba. Las leyes de sociedades de responsabilidad limitada y la ley sobre el contrato de agencia son ejemplos de mercantilidad extra codicem. Hoy, si se prescinde de la parte relativa a la contabilidad y de la parte relativa al Registro mercantil — plasmadas en normas que poco tienen que ver con las originarias—, el Código de comercio, aunque formalmente vigente, tiene una escasísima vigencia material. Quien quiera conocer el Derecho mercantil real no debe acudir al Código. Salvo la ocasional aplicación de las normas sobre representación aparente (arts. 281 y ss.), muy pocas son las sentencias de los Tribunales que aplican preceptos de este Código. Hay partes enteras del Código —como sucede con el Derecho marítimo— que han dejado prácticamente de aplicarse. Ciertamente, una doctrina de calidad puede mejorar un mal Código. La “dignificación” del Código de comercio de 1885 por la obra de Joaquín Garrigues (1899-1983) y de sus discípulos más inmediatos ha contribuido poderosamente a la pervivencia del Código más allá de lo que hubiera sido razonable. Mediante interpretaciones que, a veces, contrastaban con el tenor literal de los textos legales -especialmente en materia de obligaciones y de contratos mercantiles-, se realizó una obra cosmética no siempre valorada por jueces y magistrados-, que no puede, ni debe, mantenerse por más tiempo. II. LA IDEA DEL CÓDIGO MERCANTIL 1. La gestación de la idea 1.1. En realidad, la idea de un nuevo Código de comercio -o de un Código mercantil- ha sido una idea que ha pasado por muy distintas fases. La idea inicial era la de elaborar un Código nuevo, de mayor calidad y de mucha mayor extensión. En 1926, la Comisión General de Codificación recibió el encargo de redactar un Libro II y, mientras desarrollaba esta labor, el encargo se amplió a los tres Libros restantes a fin de elaborar un Anteproyecto de Código de comercio completo. Este Anteproyecto (de 1.465 artículos) fue objeto de valoraciones muy distintas: el Consejo Superior Bancario emitió un informe muy duro que, sin duda, alarmó al Gobierno. En todo caso, el Anteproyecto no llegó a convertirse en Proyecto de Ley. Éste fue el único intento serio de reforma del Código de comercio de 1885. En una segunda fase parece abandonarse la idea de un nuevo Código de comercio a la vez que comienza a abrirse camino la idea antagónica de un Código civil unificado. El Código suizo de las obligaciones, de un lado, y, sobre todo, el Código civil italiano de 1952, habrían de introducir en algunos mercantilistas españoles la idea de la unificación del Derecho privado. En lugar de la reforma del Código de comercio, comienza a reclamarse la supresión del Derecho especial, cuyas soluciones se generalizarían dentro de un Cuerpo jurídico unitario. Sin embargo, la fascinación que ejercía la idea unificadora habría de sufrir un duro golpe con la 4
promulgación de la Constitución de 1978. 1.2. En España el actual Derecho mercantil no es solo una «categoría académica», y ni siquiera es sólo una «categoría legislativa», aunque secular, más o menos coyuntural: es también, y antes que nada, una «categoría constitucional». La primera Constitución española -la Constitución de Cádiz de 1812, cuyo bicentenario ahora celebramos- ya proclamaba que habría un único Código de comercio para toda la monarquía (art. 258), y lo mismo señalaba la Constitución que Napoleón Bonaparte había impuesto en 1808 a los Notables españoles reunidos en Bayona (art. 113). Un único Código de comercio para los territorios españoles de la península ibérica y las islas mediterráneas y atlánticas, para los territorios españoles de América septentrional, para los territorios españoles de la América meridional y para las Islas Filipinas. El proceso de independencia de los territorios americanos y de esas islas haría que el ámbito geográfico de vigencia de los dos sucesivos Códigos de comercio españoles fuera mucho más reducido. Ese carácter constitucional del Derecho mercantil continúa existiendo: la Constitución de 1978 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil (art. 149.1.6.º), así como sobre la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial (art. 149.1.9.º). Pero -como bien es sabido-, no sucede lo mismo con la legislación civil. En la Constitución vigente, reiterando el mismo error que la Constitución de la Segunda República, el reconocimiento de la competencia del Estado sobre la legislación civil se realiza «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan» (art. 149.1.8.º). Y el problema no solo estriba en la interpretación que el Tribunal Constitucional ha dado al término «desarrollo», sino que los límites constitucionales a ese potencial desarrollo son demasiado livianos. En particular, el hecho de que la competencia exclusiva del Estado en materia de obligaciones y contratos se reduzca a las «bases de las obligaciones contractuales», desaconseja generalizar normas mercantiles, porque se corre el riesgo de que, una vez generalizadas, escapen del ámbito de esa competencia exclusiva del Estado. No es sensato unificar el Derecho privado en un Estado en el que el Derecho civil es plural. Surgió así, de una manera natural, la idea de confeccionar un nuevo Código de comercio. Es posible que originariamente esa idea haya sido una «idea de profesores»; es posible incluso que la labor que se consideraba necesario realizar estuviera más cercana a la compilación -con simultánea modernización de las «partes incorruptas» que todavía contiene el articulado y adición de otras nuevasque a una auténtica codificación. La dispersión de la legislación mercantil siempre se ha considerado indeseable. Pero las ideas, una vez exteriorizadas, tienen vida propia; se independizan de quienes las gestaron, y sufren, para bien o para mal, importantes mutaciones. Así pasó con la idea del nuevo Código de comercio. La terminología orienta el sentido de la más importante de esas mutaciones: dejó de hablarse de un nuevo Código de comercio y comenzó a hablarse de un «Código mercantil». 2. La delimitación de la materia mercantil 2.1. El problema fundamental que planteaba -y plantea- la elaboración, aquí y ahora, de un Código de comercio, es el de la delimitación de la materia mercantil. Nadie duda de que hoy esa materia no es únicamente la materia comercial. El Código de Comercio no es el solo Código del comercio, el Código del Derecho privado del comercio. Pero, más allá de esta idea primaria, las incertidumbres son muchas. Esas incertidumbres son de dos clases: la primera, la inexistencia de un criterio técnico de delimitación de la materia mercantil frente a la materia civil. El concepto de Derecho mercantil explican los mercantilistas una y otra vez- es un concepto contingente y funcional: contingente, porque a lo largo de la historia las materias y las soluciones normativas mercantiles han ingresado, sin mayores problemas, dentro del ámbito del Derecho civil, perdiendo el signo de la especialidad; y funcional porque, a lo más que hemos llegado, es a explicar la función de la mercantilidad, pero no a trazar, con una línea clara, fronteras precisas entre el Derecho privado general y el Derecho privado especial. La función del Derecho mercantil es tan fácil de explicar en teoría como tan difícil es delimitar la materia mercantil por el legislador. En las leyes, en la propia doctrina de los autores y en las sentencias de los Tribunales hay demasiadas trampas conceptuales o demasiadas renuncias a la lógica, trampas o renuncias que solo se 5
explican por la historia, por la tradición, pero que no resisten el más leve análisis crítico. Vivimos de convenciones. Se puede explicar lo que el Derecho mercantil ha sido; se puede explicar incluso lo que las leyes de un determinado país consideran el Derecho mercantil en ese momento; pero no se puede explicar lo que el Derecho mercantil debe ser o, si se prefiere, lo que el Derecho mercantil tiene que ser. En realidad, el Derecho mercantil tiene «existencia», pero queda la duda de si tiene «esencia». Pero en los últimos años ese problema se ha acrecentado como consecuencia de la tendencia a afirmar que el Derecho mercantil es el Derecho privado del mercado. El adjetivo -«mercantil»- llama al sustantivo -el «mercado»- de forma natural, sin violencia. Esa «fórmula» -que, como toda fórmula constituye una simplificación- no es inocente: cuando se afirma que el Derecho mercantil es el Derecho privado del mercado se pretende superar la identificación, más o menos estricta, entre actividad mercantil y actividad empresarial para establecer una nueva identificación: los sujetos mercantiles ya no serán solo los empresarios, es decir, los que ejercen una actividad empresarial, sino las personas físicas que ejerzan -o en cuyo nombre se ejerza- profesionalmente para el mercado una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios. La actividad mercantil ya no es solo la actividad empresarial, sino también la actividad de otros sujetos, genéricamente identificados como «operadores económicos». Esta es la mutación de la idea del Código -a la que antes aludíamos- que casi imperceptiblemente se ha planteado desde que se generó hasta que comenzó a materializarse. No se trataba solo de echar por la borda el anquilosado concepto de «acto de comercio» sobre el que el todavía vigente art. 2 del Código vigente pretende, con llamativas infidelidades, delimitar la normativa especial. Con este cambio de terminología se pretende mucho más. El mercado no es territorio exclusivo de los empresarios, sino un territorio en el que también concurren los demás profesionales, en cuanto prestadores de servicios. Además del supuesto marginal de la actividad artesana, en el Derecho mercantil concebido como Derecho privado del mercado entrarían no solo quienes ejercen una actividad agraria o agropecuaria, sino también -y conviene destacarlo- los profesionales, es decir, aquellas personas físicas que ejercen profesionalmente una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado. De este modo, al servicio de ese afán expansivo de la materia especial, los confines de la mercantilidad se desbordan. ¿Cuándo se habla de «Código mercantil» se pretende dar este paso? Los escépticos -o los cínicos- dirán que no, por que no existen modelos legislativos en los que «inspirarse». Pero ¿qué sucedería si se diera? 2.2. El principal escollo que debería sortear esa concepción es el de la constitucionalidad. Cuando la Constitución de 1978 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la «legislación mercantil», ¿realiza esa atribución a la vista de lo que con ese término se entendía -con mayor o menor precisiónen el momento constituyente o, por el contrario, permite que la evolución de los tiempos amplíe el ámbito material de la referencia? ¿Estamos ante un concepto rígido, que se impone al legislador, o ante un concepto abierto que no solo impide la unificación del régimen jurídico de los contratos doblemente regulados, sino que, desde otra perspectiva, impide que se califique como mercantil lo que no tenía ese carácter en 1978? En distintas ocasiones el Tribunal Constitucional ha determinado qué se entiende por «legislación mercantil»: más que definir se ha limitado, con loable prudencia, a describir; pero no se ha planteado si estamos ante un concepto susceptible de evolucionar. Sería impropio poner en duda que los términos de la Constitución permiten, por ejemplo, la unificación del régimen legal entre el préstamo civil y el mercantil, pero puede legítimamente dudarse acerca de si el legislador, con la cobertura de una concepción doctrinal hegemónica -en el caso de que esa hegemonía existiera-, tiene libertad para ampliar los límites tradicionales de la materia mercantil. Si el interrogante se resolviera a favor de esa libertad, las relaciones entre Derecho general y Derecho especial quedarían en manos del legislador, pero en ese caso podría abrirse un inevitable conflicto político con aquellas Comunidades Autónomas con competencia en Derecho civil. III. LA POSIBLE OPOSICIÓN AL CÓDIGO MERCANTIL Hasta ahora, el anuncio del Código no ha suscitado especial interés entre los profesionales 6
jurídicos, preocupados por otros problemas de mucha mayor importancia. En una sociedad átona, el silencio suele ser la regla. Pero, cuando el texto del Código sea conocido, es posible que se produzca un debate antes de la conversión en Proyecto de Ley. Habrá que discutir la idea misma del Código; habrá que discutir si la política legislativa seguida es o no acertada, y habrá que debatir si esta o aquella solución sistemática o esta o aquella solución normativa son adecuadas. Es posible que, dentro de ese debate, se articule cierta oposición a la codificación mercantil. De la importancia —y de la procedencia— que tenga dependerá el éxito o el fracaso de la idea de un Código mercantil. La experiencia enseña que las oposiciones, si quieren ser eficaces, es preferible que sean reservadas, deslizando argumentos del más variado género en el oído de los responsables políticos, para terminar con insinuaciones acerca del coste político para quien prosiga en el empeño. Hay que evocar aquí lo acontecido con la «Propuesta de Código de Sociedades mercantiles», aprobada por la Sección de Derecho mercantil en 2002: aquella oposición ha impedido que el Derecho español cuente con el Derecho de los grupos de sociedades y con un Derecho más extenso e intenso de las sociedades cotizadas. Pero, junto con los argumentos generales que se considere oportuno utilizar, hay dos que, sin duda, serán recurrentes. 1. El argumento del grado de estabilidad ¿Es momento para codificar? Está muy generalizada la idea de que nuestro siglo, a diferencia del siglo XIX, no tiene «vocación» por la codificación de las leyes. Existen, en efecto dudas razonables acerca de la imprescindible estabilidad de los principios para una nueva codificación. En una época de vertiginosa evolución social y económica, la codificación -se dice- corre el riesgo de envejecer demasiado pronto. Pero, sea espontánea, sea inducida, la idea está ahí, y levantará la cabeza antes o después. Por supuesto, los Códigos no se improvisan; los Códigos son el resultado de nuevas exigencias; son la consecuencia de la inadecuación de los principios en vigor; y son la cristalización de una labor intelectual previa. Mientras que las leyes pueden ser fruto de un súbito impulso, los Códigos, como conjuntos normativos unitarios bajo principios homogéneos, exigen meditación y exigen tiempo. Meditación para comprobar si las líneas maestras del nuevo edificio son suficientemente sólidas y estables; y tiempo para plasmar esos principios en normas legales coordinadas. La pretensión de perdurabilidad es muy superior en los Códigos que en el resto del Ordenamiento jurídico. Los Códigos nacen para durar, para regir durante sucesivas generaciones; y no puede perdurar una obra gestada con prisas. No hay que codificar cuando se pueda compilar. Pero ¿acaso no está claro que el Código de comercio vigente -en teoría, una piedra angular del Ordenamiento jurídico- es solo una ruina? ¿Debemos renunciar a la codificación por no tener claro cuál va a ser la dinámica de la realidad social y económica? Aceptemos resueltamente que los Códigos de hoy son algo distinto de que los Códigos de ayer. ¿Las dudas acerca de la perdurabilidad son causa absolutoria para nuestra abstención? ¿El hecho de no conocer el futuro nos impide mejorar el presente? En este sentido, el Ministerio de Justicia es consciente de que, en los inicios del siglo XXI, un Código, tendrá probablemente una vida más corta que el que se pretende derogar. Por esta razón, concibe la obra como un texto abierto al porvenir, en el que la numeración de los libros, títulos, capítulos y artículos sea la seguida por la codificación francesa, de modo tal que la refacción de singulares partes o la introducción de otras nuevas no exija la promulgación de leyes especiales. 2. El argumento de la autonomía privada El segundo argumento que, antes o después, surgirá es el de que, en el contexto presente, los operadores económicos deben tener libertad para configurar las relaciones sociales del modo que tengan por conveniente, con un mínimo de intervención del legislador. El Derecho mercantil —se dice— no es sino una concatenación de contratos, mediante la cual se regulan las relaciones entre los sujetos que operan en el mercado. Las interferencias normativas son disfuncionales por alterar, sin justificación suficiente, la autonomía de los particulares. La muy amplia normativa de los consumidores y usuarios contiene límites suficientes. En algunos casos, esta idea se desliza para permitir, en detrimento de los más débiles, la 7
pervivencia de los más amplios espacios a la autonomía de la voluntad. Unos Códigos de comercio con normas preferentemente dispositivas son el mejor instrumento de los más fuertes, la mejor palanca de los poderosos. Pero, aunque pueda repugnar, es una idea importante que no debe ser infravalorada: en una situación de creciente «competencia entre legislaciones», intervenciones masivas del legislador pueden ser desaconsejables en la medida en que pueden producir «deslocalización de contratos» a través de la expresa elección del Derecho aplicable. A diferencia de los anteriores codificadores, el codificador contemporáneo opera en un espacio de soberanía que no se corresponde ya con el espacio en el que operan los sujetos mercantiles. En un mercado globalizado, el pecado de ingenuidad en que puede incurrir el codificador es pecado mortal. El codificador debe observar lo que se ha hecho en las legislaciones más significativas, y ponderar temas a incluir y soluciones a establecer. El equilibrio entre lo que debiera hacerse y lo que la prudencia aconseja que se haga debe ser pauta de conducta indeclinable.
B) Alegaciones a la Propuesta de Código Mercantil hechas por Grupo ACTUALIZA (Grupo para la Reforma y Actualización del Derecho Privado en España) Para contribuir a la construcción de un Derecho patrimonial español moderno, acorde con las exigencias de la sociedad actual y homologable con el de los ordenamientos de nuestro entorno, el grupo de investigación ACTUALIZA (Grupo para la Reforma y Actualización del Derecho Privado en España), compuesto por profesores de Derecho Civil de distintas universidades españolas y representado por los firmantes de este documento, considera necesario mostrar su parecer sobre la Propuesta de Código Mercantil presentada al Ministerio de Justicia por la Sección de lo Mercantil de la Comisión General de Codificación. Con tal propósito presenta este documento de alegaciones, en el que se explican las razones, las ideas básicas en las que se sustenta y las propuestas del grupo en relación con el texto sometido a información pública. Razones de la alegación Se trata de una Propuesta contraria a las modernas tendencias del Derecho de contratos (Convención de Viena, Principios de Derecho Europeo de Contratos, DCFR, CESL), los cuales prescinden de la diferencia civil/mercantil. Contradice a la mejor doctrina mercantilista española (Garrigues, Girón Tena, Aurelio Menéndez, Vicent Chuliá, Beltrán Sánchez, e incluso Alberto Bercovitz) que en su día argumentaron ampliamente la necesidad de unificar la materia de Obligaciones y Contratos. Escudándose en la “unidad de mercado”, concepto cuya oportunidad no se discute, aporta una solución inadecuada para resolver problemas de política jurídica y es contraria a la distribución constitucional de competencias legislativas. No responde al concepto moderno de Código porque no vertebra coordinadamente las materias que regula, asemejándose más a una mera refundición a-sistemática de las normativas sectoriales más variadas. La noción de lo mercantil que acoge es singular y no tiene parangón en el ámbito comparado. 8
Pretende imponer un triple estatuto normativo distinguiendo entre operadores del mercado, consumidores y particulares que, curiosamente, no actúan en el mercado. Esta aproximación es contraria a las líneas del Derecho de contratos moderno que distingue las relaciones entre empresarios (B2B), entre empresarios y consumidores (B2C) y particulares entre sí. En este sentido, debe recordarse que la tendencia actual en el ámbito comparado es la de incluir las normas de consumo en los textos civiles. Establece una relación entre el Derecho mercantil y el Derecho de consumidores absolutamente incomprensible. Mientras por un lado estas relaciones se califican como mercantiles, por otro se dejan fuera del Código Mercantil las normas destinadas a su protección, al mismo tiempo que, contradiciendo lo anterior, se regulan algunos contratos de consumo, de nuevo calificados como mercantiles. Tal “singularidad” carente de sentido y de similitud con cualquier ordenamiento de nuestro entorno, conduce a una situación de insoportable inseguridad jurídica. La Propuesta es técnicamente deficiente. Utiliza expresiones y conceptos superados y es sumamente incorrecta en aspectos básicos de la capacidad de las personas, del Derecho de obligaciones, de los Derechos reales y del Derecho registral. Provoca una descoordinación con otros textos centrales del ordenamiento, al introducir innovaciones en materias nucleares del Derecho patrimonial privado, e incurre en antinomias y lagunas. No respeta ni la atribución competencial en materia de bases de las obligaciones contractuales, ni la distribución de competencias legislativas contenidas en la Constitución. Es por tanto inconstitucional. Por todo ello, con toda probabilidad será fuente continua de conflictos y creará una fuerte inseguridad jurídica que tendrá importantes costes económicos. Ideas clave 1. La Propuesta está basada en un concepto de lo “mercantil” obsoleto, contradictorio y tan expansivo que no deja prácticamente margen para el hipotético Derecho civil patrimonial, pues con el concepto general que se deriva de los arts. 011-1 a 001-5, combinado con otros como los arts. 211-1, 511-1, 5211, 531-1, 534, 541-1, 573-1, 573-13, 578-1 yo 579-3 –combinación no siempre fácil de hacerprácticamente toda la materia contractual deviene mercantil. - Es obsoleto porque, aunque sea parcialmente y mezclándolo con una “clase de actividades” para ampliar al máximo su campo de actuación, sigue apelando a una “clase de personas” como destinataria de sus normas, concepto decimonónico sin sentido en la realidad actual; extiende ese concepto de clase a actividades como la agricultura, la artesanía, las intelectuales, científicas, o artísticas cuyos bienes se destinen al mercado, en una expansión sin parangón. - Es un concepto contradictorio, pues por un lado lleva prácticamente todas las relaciones económicas al ámbito mercantil y por otro se sigue calificando como Derecho especial, lo cual significa que el Derecho general carece prácticamente de campo de actuación. En cualquier caso, esta concepción invierte la relación entre Derecho general y Derecho especial el cual, por definición, es el que se aparta del general por exigir una normativa diversa impeditiva de la aplicación de la norma general, lo que es incompatible con la normativa duplicada. - Es tan expansivo que abarca “todo lo que se mueve en el mercado”; no obstante, deja fuera las relaciones patrimoniales de los particulares entre sí, lo que lleva a preguntarse dónde están este tipo de 9
relaciones. Por añadidura, deja al menos parcialmente fuera de su ámbito las relaciones entre empresarios y consumidores, pues aunque en teoría las incluye como parte de la materia mercantil, excluye expresamente la normativa de protección de los consumidores. Esta inclusión parcial y la calificación de estas relaciones como mercantiles, parece significar que en lo que no sea normas de protección de los consumidores estas relaciones quedarán sometidas al Derecho mercantil, lo que contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, como mucho y sin haber entrado en detalles, apela en la materia tanto al 149.1.8ª como al 149.1.6ª. 2. La Propuesta no tiene una idea clara de lo que es un Código, ni en el sentido tradicional del término ni en su acepción más moderna. Aunque pueda compartirse una técnica legislativa que permita una modificación más ágil del Código, no por ello debe dejar de ser un texto ordenador de principios y reglas con una cierta vocación de estabilidad. Esta Propuesta mezcla cuestiones estructurales con otras mucho más contingentes que previsiblemente mudarán rápidamente. Tampoco es acertado que en algunas materias se limite a trasladar al nuevo cuerpo legal prácticamente el mismo articulado que existe en leyes especiales que eventualmente pueden ser más contingentes y reglamentistas. A pesar de calificarse de mercantil, la propia Exposición de Motivos reconoce que recoge normas de naturaleza administrativa, y por tanto de Derecho público, en general poco afines al espíritu codificador. Parece más un texto de Derecho del Mercado (Wirtschaftsrecht) en el que se mezclan todo tipo de normas de Derecho privado y público, que un texto de Derecho Mercantil, cuando es bien sabido que en el ámbito comparado el mencionado Derecho del Mercado carece de cuerpos normativos autónomos. Tampoco resulta adecuado que, tratándose de un Derecho especial como se reconoce en su propia Exposición de Motivos, ignore prácticamente la existencia del Derecho civil como Derecho privado general del que, por definición, esta Propuesta parte y se desgaja por necesidades especiales y distintas. Abusa de conceptos jurídicos indeterminados y de expresiones obsoletas, poco técnicas y escasamente compatibles con las exigencias de precisión del lenguaje jurídico, como por ejemplo “incapacitados” (art. 111-1 PCM), “Derecho común” (Exposición de Motivos VI-134 ), “efectos consiguientes” (art. 140.5), o “voluntad efectiva” (art. 213-27.1.a). Algunas cuestiones, como las relativas al Registro Mercantil o las normas sobre capacidad o prescripción son técnicamente muy deficientes. Asimismo, en la materia de las obligaciones y contratos hace una selección de temas que considera dignos de regulación que es en realidad totalmente caprichosa y arbitraria, muchas veces repetitiva de la norma general y en bastantes ocasiones técnicamente inapropiada. 3. El objetivo confesado a lo largo de toda la Exposición de Motivos es atraer para el ámbito del art. 149.1.6ª CE la legislación de obligaciones y contratos, con la pretensión de asegurar la competencia estatal exclusiva en esta materia, huyendo de la vía menos segura que representa el art. 149.1.8ª que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de “bases de las obligaciones contractuales”. Tal opción por el cobijo en el art. 149-1.6ª se hace apelando a la CE y al concepto de “unidad de mercado” que ni está en ella, ni se impone por la ley fundamental. Esta opción a nuestro juicio es inconstitucional por las siguientes razones: - a) vacía de contenido la competencia del art. 149.1.8ª CE, más cuando la propia Propuesta confiesa que contiene solo disposiciones fundamentales o básicas en materia de obligaciones y contratos (entre otros lugares, I-31 de la Exposición de Motivos dice que “se regulan solo las cuestiones fundamentales”; el V-1 dice que “El Libro IV, comprende, pues, los aspectos generales de la contratación moderna”, y el punto V-2 señala que el Título I “Disposiciones Generales” contiene “las normas básicas en materia de obligaciones y contratos mercantiles”, en el punto V-12, en materia de condiciones generales de la contratación); 10
- b) ni el legislador estatal ni el autonómico pueden imponer una interpretación unilateral sobre el contenido de cada materia constitucional con pretensión de generalidad y de que se imponga sobre el resto de los poderes públicos, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras, en SSTC 76/1983 y 247/2007. Por ello, carecen de sentido afirmaciones como la contenida en el punto VI-32 de la Exposición de Motivos “la nueva disciplina nace con vocación de aplicación general en todo el territorio nacional, incluido el atribuido a las Comunidades Autónomas con legislación civil propia”; - c) no es cierto que una misma norma pueda ser civil y mercantil al mismo tiempo, a diferencia de lo que afirma la Exposición de Motivos (V-3- p. 72, “su posible coincidencia con otras de ámbito civil no les priva de su carácter mercantil”): si se mantiene el interés de la división, por razones técnicas estructurales, la norma tiene que tener una única calificación, por más que las líneas de separación entre ambos sectores del Derecho privado hayan sido y sigan siendo discutidas; o es una cosa o es otra, pero no las dos al mismo tiempo; - d) el legislador estatal no puede, a través de un concepto ex post de lo mercantil, alterar el reparto de competencias hecho por la CE, la cual meridianamente reconoce a las CCAA con competencias en Derecho civil capacidad legislativa en materia de obligaciones contractuales que no sea básica; el legislador estatal no puede privar a las CCAA de competencias constitucionalmente reconocidas, ni expulsarlas, como parece pretender, del mercado o de la regulación de este. - e) incluye normas de conflicto en algunas materias, cuando este tipo de normas están constitucionalmente residenciadas en el art. 149.1.8ª del CE y no en el art. 149.1.6ª. EN ATENCIÓN A LO EXPUESTO, EL GRUPO ACTUALIZA HACE LAS SIGUIENTES PROPUESTAS 1. Revisar la conveniencia y oportunidad de mantener la dualidad entre el Código civil y el Código mercantil, al menos en lo relativo al Derecho de Obligaciones y Contratos. Si se opta por mantener la diferencia, se debe delimitar con criterios técnicos precisos la materia general o civil, de la especial o mercantil sin subvertir el significado de estos términos. En todo caso, esto conllevaría la retirada del texto de la Propuesta del Código o alternativamente la eliminación de los Libros IV, V y VII, por ser propios del Código civil y no de un Código mercantil. 2. En el caso español lo que parece más adecuado es la modernización del Derecho de obligaciones del Código civil siguiendo la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos presentada por la Sección Civil de la Comisión General de Codificación en 2009. Propuesta que integra las normas de protección de los consumidores y deja para el Código mercantil las normas especiales que, por las necesidades del tráfico mercantil, se aparten del Derecho privado general, tal como se ha hecho en algunos de los países más avanzados de nuestro entorno. En ningún caso las normas sobre capacidad de las personas y sobre prescripción y caducidad deben incluirse en un Código mercantil. 3. Para la consecución de este fin, consideramos imprescindible la colaboración de las Secciones de lo Civil y lo Mercantil en la reforma global de un Derecho patrimonial moderno y homologable al de los ordenamientos de nuestro entorno. Dicha reforma habría de ir precedida por serios trabajos preliminares y un amplio diálogo, que si bien técnicamente admite matices, requiere en todo caso respetar el sistema de atribución de competencias entre el Estado y las CCAA establecido en la Constitución. Cualquier texto legal, incluido el que nos ocupa, ha de tener en cuenta que según la Constitución, las bases de las obligaciones contractuales son materia civil.
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4. Se debe seleccionar lo estructural y permanente que ha de ser el objeto de la codificación, dejando las leyes especiales para las cuestiones más contingentes y variables, a fin de no perder la idea de centralidad del Código y de su valor como referente para el resto de las normas legales y reglamentarias. 5. En la elaboración de normas de Derecho privado especial la utilización de los conceptos, términos, instituciones y figuras de Derecho privado general debe hacerse con la necesaria precisión técnica y con rigor sistemático. En consecuencia, resulta imprescindible el trabajo coordinado de las Secciones Civil y Mercantil de la Comisión, a fin de mejorar la regulación de instituciones de tanta trascendencia como, por ejemplo, el Registro Mercantil. Firmantes del documento, en representación del Grupo ACTUALIZA. Ana Cañizares Laso, Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Málaga. María Paz García Rubio, Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Santiago de Compostela. Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera, Catedrática de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Barcelona. Francisco J. Infante Ruíz, Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad Pablo de Olavide. Miquel Martín Casals, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Girona. Francisco Oliva Blázquez, Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad Pablo de Olavide. Judith Solé i Resina, Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Barcelona. Teodora Torres García, Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Valladolid. Madrid, 11 de noviembre de 2013
CUESTIONES 1. Valore la posibilidad de unificar el régimen civil y mercantil de obligaciones y contratos en la coyuntura actual del ordenamiento jurídico español. 2. Explique qué significa la frase del profesor Rojo: “En realidad, el Derecho mercantil tiene «existencia», pero queda la duda de si tiene «esencia»” 3. ¿Qué concepto de “lo mercantil” contiene la Propuesta de Código mercantil? Compárelo con el criterio de “mercantilidad” vigente en la actualidad (art. 2 Código de comercio) 4. ¿Qué es un código y cómo debe ser en la actualidad? Es decir, ¿qué retos tiene el legislador? 5. ¿El futuro Código de comercio debe ser esencialmente imperativo o dispositivo?
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FUENTES DEL DERECHO STS 28.6.1968 (RAJ 3607) 1. Explique brevemente los hechos 2. ¿Qué cuestión jurídica se decide en este caso? 3. ¿Cómo interpreta el Tribunal Supremo la expresión “Derecho común” del art. 50 Ccom y cuál es el fundamento jurídico? 4. Reflexione sobre el conflicto de intereses que subyace en el art. 323 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y sobre si en la actualidad la solución sería la misma.
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JUZGADOS DE LO MERCANTIL STS 10.09.2012 (ROJ 7528/2012) … PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Con la finalidad de facilitar la comprensión del caso planteado se formula a continuación un resumen de antecedentes, los cuales pueden ser consultados con más extensión y detalle en los Antecedentes de Hecho de esta resolución: 1. Una sociedad anónima interpuso demanda frente a dos sociedades limitadas a fin de que fueran condenadas al pago de la cantidad adeudada a la demandante, en cumplimiento de un contrato de distribución suscrito entre ellas. La demanda se presentó el 10 de diciembre de 2003. 2. Las demandadas comparecieron en el proceso y formularon declinatoria por falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia. La declinatoria fue estimada y se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia competente. En este Juzgado se acordó emplazar a las demandadas para que contestaran la demanda. Las demandadas no fueron localizadas en sus sedes y se verificó su emplazamiento a través de su administrador único. 3. El 7 de junio de 2005, antes de haber transcurrido el término del emplazamiento para contestar la demanda, la entidad demandante presentó escrito de ampliación de demanda frente al administrador único de las sociedades demandadas. Mediante dicha ampliación ejercitaba una acción de responsabilidad de administradores sociales. 4. Las sociedades demandadas no comparecieron. El administrador demandado contestó a la demanda, se opuso a la acción de responsabilidad dirigida contra él y solicitó la desestimación de la demanda. 5. En la audiencia previa del juicio ordinario el administrador demandado planteó que la competencia para el conocimiento de la acción de responsabilidad de administradores correspondía los juzgados de lo mercantil. 6. El Juzgado de Primera Instancia declaró que la competencia para el conocimiento de la acción de responsabilidad del administrador correspondía al Juzgado de Primera Instancia, con fundamento en que la reforma introducida por en el artículo 86 ter LOPJ es posterior a la presentación de la demanda y por razones de economía procesal. En la sentencia se estimó la demanda frente a las sociedades y la ampliación de la demanda frente al administrador único de las mismas, y se condenó a este último de forma solidaria con aquellas al pago de la cantidad reclamada. 7. La sentencia de apelación desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que ahora interesa, la sentencia declaró que parte de las audiencias provinciales se está pronunciando en el sentido de que procede la separación de acciones formulando la pretensión contra la sociedad ante los juzgados de primera instancia y la pretensión contra los administradores ante los juzgados de lo mercantil; pero mantuvo, en definitiva, la interpretación de que cabe el ejercicio acumulado de las acciones ante el juzgado de primera instancia, pero no ante el juzgado de lo mercantil. 8. La representación procesal del administrador demandado ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia, que ha sido admitido. SEGUNDO.- Enunciación del motivo único. El motivo único de impugnación se introduce con la siguiente fórmula: «[...] por vulneración de las normas sobre jurisdicción y competencia a que se hace referencia en el apartado 1.1.º del artículo 469 LEC ». Se alega, en síntesis, que: (i) la acción de responsabilidad de administradores, ejercitada contra el recurrente en la ampliación a la demanda -presentada cuando ya estaban en funcionamiento los juzgados de lo mercantil- no podía acumularse a la acción de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda -presentada antes de la entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil- contra las 15
dos sociedades de las que el recurrente es administrador único, dado que la competencia para el conocimiento de la acción de responsabilidad del administrador corresponde, tras la reforma operada por la LORC en la LOPJ, de forma exclusiva y excluyente a los juzgados de lo mercantil, y el Juzgado de Primera Instancia ante el que se seguía el proceso no es competente para su conocimiento, por lo que se ha efectuado la indebida acumulación de la acción ejercitada en la ampliación de la demanda y hay inadecuación de procedimiento; y (ii) si procediera la acumulación de las acciones, debería ser competente el juzgado de lo mercantil. El motivo debe ser desestimado, por razones distintas de las que fundamentan la decisión adoptada en la sentencia recurrida. TERCERO.- La acumulación de las acciones examinada desde la eficacia del derecho de tutela efectiva. A) Aun tratándose de un recurso extraordinario por infracción procesal y admitido por razón de la cuantía, la existencia de una discrepancia de criterios entre las audiencias provinciales, puesta de relieve en la sentencia de apelación, determina que el Pleno de esta Sala, con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, deba pronunciarse sobre la cuestión relativa, en primer lugar, a la procedencia o no de acumular las acciones de reclamación de deudas contra una sociedad y de responsabilidad contra sus administradores por su impago; y, en segundo lugar, en el caso de que la acumulación se considere procedente, a la determinación de si la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de primera instancia o de los juzgados de lo mercantil. B ) Esta Sala considera que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil. C) Las reglas generales sobre acumulación no amparan por sí solas esa solución. En efecto, la competencia de los juzgados de lo mercantil está fundada en el artículo 86 ter LOPJ , el cual contiene una regla de atribución de competencia objetiva, no una simple norma de reparto -cuya inobservancia, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 37/2003, de 25 de febrero ), no afectaría al derecho al juez ordinario predeterminado en la ley- sino una norma de carácter imperativo mediante la cual se asigna a esta clase de juzgados una determinada competencia en materia concursal y civil con exclusión de los juzgados de primera instancia. El artículo 73 LEC exige, para que sea admisible la acumulación de acciones, entre otros requisitos, que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas y este requisito no concurre en el supuesto examinado. La posibilidad de acumular ante los juzgados lo mercantil las acciones a que nos estamos refiriendo ha pretendido fundarse en ocasiones en el artículo 86 ter LOPJ , sosteniendo que en él se asigna una competencia genérica a los juzgados de lo mercantil sobre cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil y guarden relación con las materias que se enuncian, entre las cuales están las cuestiones que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de la sociedades mercantiles, como ocurre con las acciones de responsabilidad de los administradores sociales. No podemos aceptar con carácter puro y simple esta interpretación, por cuanto la enumeración que se realiza el artículo 86 ter, apartado 2, LOPJ, tiene carácter cerrado, y la referencia a la competencia del orden jurisdiccional civil en la primera parte del apartado no tiene otra finalidad que la de poner de manifiesto que las materias que enuncia se atribuyen a los juzgados de lo mercantil aunque pertenecen, por su naturaleza, al orden jurisdiccional civil. D) Sin embargo, la conclusión de esta Sala acerca de la procedencia de la acumulación de ambas acciones se funda en los siguientes razonamientos: (a) Entre ambas acciones existe una estrecha conexión, ya que (i) entre ambas hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones 16
es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella. De esto se sigue que, en prácticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta. La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única pretensión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito. Esta Sala considera que la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil. Puede considerarse la existencia de una norma implícita en el artículo 43 LEC , según la cual los tribunales civiles pueden resolver las cuestiones civiles prejudiciales que se planteen si no se decide que se ventilen en otro procedimiento ante el órgano competente a petición de alguna de las partes. Sin embargo, además de no haber sido expresamente formulado por la LEC, este criterio sería insuficiente para resolver la situación que estamos planteando, pues la resolución con carácter prejudicial de la pretensión dirigida contra la sociedad no permite que la cuestión se examine y resuelva de manera definitiva ni obtener una condena del demandado. En consonancia con ello, el principio de interpretación de las normas legales con arreglo a la Constitución proclamado en el artículo 5 LOPJ, y la finalidad de evitar la aplicación de un criterio procesal que podría ser determinante de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a examinar si es posible hallar una solución más allá de la posible inconstitucionalidad de las normas afectadas. Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados ( artículo 73.2 LEC ). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones. E) Resta por decidir cuál es el órgano competente para la decisión cuando tal acumulación se produzca. La Sala considera que esta debe producirse ante los juzgados de lo mercantil, con fundamento en las siguientes razones: 17
(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante (artículo 71.2 LEC, en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso (artículo 79.1 LEC , en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas. (b) La finalidad que persigue la norma de atribución de competencia residual a los juzgados de lo civil artículo 45 LEC, que consagra el principio de la vis attractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especialización competencial de los juzgados de lo mercantil - artículo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EM de la LORC. Este principio quedaría en entredicho si aceptáramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas. (c) La solución que entendemos procedente produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias, ya que en la acción de reclamación de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta así la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los juzgados de lo mercantil. (d) La solución que entendemos procedente no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los juzgados de lo mercantil no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes. SEXTO.- Aplicación al supuesto planteado en el recurso. La sentencia recurrida ha declarado que a la acción ejercitada en la demanda -de condena al pago de cantidad en cumplimiento de un contrato de distribución, dirigida frente a dos sociedades- competencia de los juzgados de primera instancia, pueden acumularse, por vía de ampliación de la demanda, las acciones de responsabilidad del administrador de las sociedades inicialmente demandadas, competencia de los juzgados de lo mercantil, para su tramitación y decisión conjunta ante los juzgados de primera instancia. Este criterio no se ajusta a la doctrina que se ha fijado en los fundamentos jurídicos precedentes, ya que, si bien esta Sala ha concluido que es procedente la acumulación de las acciones, el conocimiento del proceso en el que se siguen las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de lo mercantil. Sin embargo, consideramos que en el caso examinado, aun sin admitir el razonamiento de la sentencia recurrida, debe prevalecer la decisión adoptada, habida cuenta de los siguientes razonamientos: (a) La demanda formulada contra la sociedad se presentó ante un Juzgado de Primera Instancia con competencia objetiva para su conocimiento, pues en el momento en el que se presentó los juzgados de lo mercantil no estaban en funcionamiento, por lo que era acumulable ante el Juzgado de Primera Instancia -aunque no se hiciera en la demanda- la acción de responsabilidad del administrador. (b) La acción de responsabilidad frente al administrador se formuló a través del mecanismo de ampliación de la demanda, ajustada a las normas de tramitación, en un proceso en situación de pendencia -puesto que la demanda había sido admitida-, lo que no habría generado ningún problema jurídico de no ser porque esta acción se vio afectada por la entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil, en aplicación de una legislación en la que no se contemplaron situaciones de Derecho transitorio semejantes a la que se ha producido. (c) La frecuencia con la que en la práctica -antes de la entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil- se acumulaban estas acciones supuso que -desde la misma entrada en funcionamiento de 18
dichos juzgados- surgieran disparidad de criterios sobre la posibilidad de acumular las acciones y sobre el órgano competente para su conocimiento. (d) La Sala considera, habida cuenta de estas circunstancias, aceptable el razonamiento de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la competencia para el conocimiento de la acción de responsabilidad del administrador correspondía al Juzgado de Primera Instancia, con fundamento en que la reforma introducida por en el artículo 86 ter LOPJ es posterior a la presentación de la demanda. En efecto, la ausencia de una regulación transitoria determina que el principio perpetuatio iurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción] que alcanza, según el artículo 411 LEC a las modificaciones del objeto del proceso una vez iniciado este, permitan aceptar esta solución como la más adecuada a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. Por esta razón no procede la estimación del recurso planteado, en aplicación del principio del efecto útil el recurso de casación, habida cuenta de que en definitiva el fallo que debería dictarse sería idéntico. Esto se dice sin perjuicio de lo que a continuación se resuelve sobre las costas… 1. Describa brevemente por qué se produce el problema de competencia judicial 2. ¿Según el Tribunal Supremo, cuál es el fundamento positivo de la acumulación de acciones de reclamación de deudas contra sociedades mercantiles y de responsabilidad contra los administradores? a) Art. 73 LEC b) Art. 43 LEC c) Art. 73 LEC por vía analógica d) Art. 43 LEC por vía analógica 3. ¿Qué argumentos emplea el Tribunal Supremo para otorgar la competencia a los juzgados de lo mercantil? 4. ¿El Tribunal Supremo aplica la tesis mantenida sobre la acumulación al caso concreto? ¿Por qué?
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LECCIÓN 2. EL EMPRESARIO EMPRESARIO Y EMPRENDEDOR The Economist (http://www.economist.com/node/21596319/print)
Our Schumpeter columnist
WHAT EXACTLY IS AN ENTREPRENEUR? Feb 16th 2014, 22:30 by A.W.
Entrepreneurs are everybody’s favourite heroes. Politicians want to clone them. Popular television programmes such as “The Apprentice” and “Dragons’ Den” lionise them. School textbooks praise them. When the author of this blog was at Oxford “entrepreneur” was a dirty word. Today the Entrepreneur’s Society is one of the university’s most popular social clubs. But what exactly is an entrepreneur? Here the warm glow of enthusiasm dissolves into intellectual confusion. There are two distinctive views. The first is the popular view: that entrepreneurs are people who run their own companies, the self-employed or small-business people. The second is Joseph Schumpeter’s view that entrepreneurs are innovators: people who come up with ideas and embody those ideas in high-growth companies. Schumpeterians distinguish between “replicative” entrepreneurs (who set up small businesses much like other small businesses) and “innovative” entrepreneurs (who upset and disorganise the existing way of doing things). They also distinguish between “small businesses” and “high-growth businesses” (most small businesses stay small). Both sorts have an important role in a successful economy. But they are nevertheless very different sorts of organisations. Most people who try to measure how entrepreneurial a society is try to measure the first type of entrepreneurship. They measure the number of small businesses or the number of people who are selfemployed or the number of startups. But this produces perverse results. Egypt regularly comes out as more “entrepreneurial” than the United States. It also produces a highly distorted picture of entrepreneurial activity within advanced economies. In America most self-employed people do grunt-work in highly conservative industries: construction, landscaping, car-repair, restaurant and truck driving for men and cooking, cleaning and beauty salons for women. Most small companies are Mom-and-Pop stores that will always stay in the family. Threequarters of people who start companies say that they want to keep their companies small enough to manage themselves. In a new paper Magnus Henrekson and Tino Sanandaji argue that the number of self-made billionaires a country produces provides a much better measure of its entrepreneurial vigour than the number of small businesses. The authors studied Forbes’s annual list of billionaires over the past 20 years and produced a list of 996 self-made billionaires (ie, people who had made their own money by founding innovative companies as opposed to people who inherited money or who had extracted it from the state). They demonstrated that “entrepreneur density” correlates with many things that we intuitively 20
associate with economic dynamism, such as the number of patents per head or the flow of venture capital. They also demonstrated it correlating negatively with rates of small-business owners, self-employment and startups—in other words that many traditional measures are about as misleading as you can get. Countries with a lot of small companies are often stagnant. People start their own businesses because there are no other opportunities. Those businesses stay small because they are doing exactly what other small businesses do. The same is true of industries. In America industries that produce more entrepreneur billionaires tend to have a lower share of employees working in firms with less than 20 employees. This makes sense: successful entrepreneurs inevitably destroy their smaller rivals as they take their companies to scale. Walmart became the world’s largest retailer by replacing thousands of Mom-andPop shops. Amazon became a bookselling giant by driving thousands of booksellers out of business. By sponsoring new ways of doing things entrepreneurs create new organisations that employ thousands of people including people who might otherwise have been self-employed. In other words, they simultaneously boost the economy’s overall productivity and reduce its level of self-employment. Who are the Schumpeterian entrepreneurs who dominate the modern economy? And how do you create more of them? Messrs Henrekson and Sanandaji argue that the majority of the world’s wealthy entrepreneurs acquired their riches by starting a business: 65% in America, 42% in Europe and 52% overall. The list of entrepreneurial hot spots contains a cross-section of countries (see chart), some in the West such as America (ranked at number 3) and Switzerland (4) but also some Asian dragons such as Hong Kong (number one by some way), Singapore (5) and Taiwan (8). Israel (2) is the only country from the Middle East. Entrepreneurs tend to be highly educated: 45% of American self-made entrepreneurs have advanced degrees, a sharp contrast with the early 20th century, when men like Henry Ford dropped out of school to become tinkerers. They also tend to focus on high-tech and finance. The bulk of American entrepreneurs come from just three clusters: Boston, New York and Silicon Valley. The millionaires may live next door to the average American, as a bestselling book once argued, but billionaires live in their own little enclaves. The authors are less informative about the second question. They warn that high taxes can encourage replicative entrepreneurship rather than innovative entrepreneurship. The self-employed face lower tax rates than the employed (and can evade taxes more easily). They also face a lower chance of being audited. This encourages companies to stay small and encourages workers to sell their labour to small companies rather than big companies. The same is also true of heavy regulation. They warn that conceptual confusion over the nature of entrepreneurship can also create policy confusion: attempts to boost the number of small businesses can reduce the likelihood that one of those small businesses will outcompete all the others. Schumpeterian entrepreneurship is all about innovation and ambition to turn small businesses into big ones. Small business entrepreneurship is all about flexible employment and poor opportunities. But the authors have little to say about how to create the network of institutions that they think helps to create entrepreneurship: high-powered universities and dense clusters of activity of the sort that flourish in Boston and Silicon Valley. Still, if Henrekson and Sanandaji do not provide us with the key to the secret kingdom, they at least make sure that we are trying to get through the right door. 21
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LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN PREÁMBULO I. España viene atravesando una grave y larga crisis económica con agudas consecuencias sociales. Entre 2008 y 2012 se han destruido casi 1,9 millones de empresas en España, más del 99,5 por ciento de ellas con menos de 20 asalariados, frente a la creación de 1,7 millones de empresas, a pesar de la grave situación del desempleo en España. Teniendo únicamente en cuenta a los jóvenes empresarios, la situación de España se vuelve especialmente dramática durante la crisis, habiendo el número de empresarios de 15 a 39 años registrado una caída de más del 30 por ciento desde 2007 a 2012. Esta situación justifica por sí misma la necesidad de emprender reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica. Las reformas no sólo deben aspirar a impulsar la actividad de manera coyuntural, sino que deben también abordar los problemas estructurales del entorno empresarial en España, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera. Por ello, se hace imprescindible proceder a un análisis sobre las características de nuestro tejido empresarial que resulte en la identificación de sus principales problemas. En primer lugar, uno de los graves problemas de la economía y sociedad española es la alta tasa de desempleo juvenil, que para el caso de los menores de 25 años duplica la media de la UE-27. Las causas de ello hay que buscarlas, además de en algunas deficiencias que han venido caracterizando a nuestro modelo de relaciones laborales, en la ausencia de una mayor iniciativa emprendedora entre los más jóvenes que haya llevado, ante la falta de oportunidades de trabajo por cuenta ajena, a unos mayores niveles de autoempleo capaces, a su vez, de generar más empleo. Para invertir esta situación, es necesario un cambio de mentalidad en el que la sociedad valore más la actividad emprendedora y la asunción de riesgos. La piedra angular para que este cambio tenga lugar es, sin duda, el sistema educativo. En segundo lugar, el entorno normativo e institucional en el que se desenvuelven las actividades empresariales resulta de esencial importancia para impulsar ganancias de productividad y ahorrar recursos que actualmente se dedican al cumplimiento del marco jurídico. Durante los últimos años se han abordado reformas que reflejan una mejora del posicionamiento de España dentro de los indicadores internacionales más relevantes sobre la facilidad de hacer negocios. No obstante, la posición relativa de España en este ámbito continúa siendo insuficiente en muchos aspectos. En efecto, el acceso a las actividades económicas y su ejercicio están sometidos al cumplimiento de un complejo marco jurídico formado por normativa mercantil, sectorial y local, dispersa en normativa europea, leyes y reglamentos nacionales, autonómicos y locales. El cumplimiento del marco jurídico vigente exige frecuentemente, no sólo la contratación de servicios de asesoramiento, sino también la dedicación de recursos humanos a este fin, lo que resulta especialmente gravoso para las empresas de menor dimensión. Además, los regímenes de autorización y los requisitos de obligado cumplimiento para los operadores suponen en muchas ocasiones verdaderas barreras de entrada en determinados mercados. Por otro lado, es necesario mejorar la eficacia de las políticas de apoyo institucional al emprendimiento, que abarcan todas aquellas iniciativas públicas que ofrecen servicios de asistencia, información, asesoramiento y fomento de la cultura emprendedora o impulsan la prestación de estos servicios con carácter privado a través de esquemas de colaboración o de la concesión de ayudas o financiación. 23
En tercer lugar, las dificultades para acceder a financiación son uno de los mayores problemas a los que se enfrentan estructuralmente las empresas, por ello resulta esencial impulsar canales de financiación, tanto bancarios como no bancarios, que contribuyan a suavizar los efectos sobre las empresas de la restricción en el crédito. En cuarto lugar, existe margen para mejorar el entorno de la investigación, el desarrollo y la innovación, así como en la utilización de las tecnologías de la información y comunicaciones, esenciales para el crecimiento y la competitividad de un país. El esfuerzo en investigación y desarrollo del sector privado en España es inferior al de los países de nuestro entorno, y en un contexto de restricción presupuestaria como el actual, resulta esencial la creación de un marco adecuado que favorezca la inversión privada en este ámbito. En quinto lugar, los mercados internacionales son una fuente esencial de crecimiento en un contexto de globalización caracterizado por una integración de los mercados cada vez mayor. La crisis económica ha puesto de manifiesto el mejor comportamiento de las empresas internacionalizadas y la importancia de la internacionalización como factor de crecimiento y diversificación del riesgo. Las empresas internacionalizadas experimentan ganancias de productividad, mejoras en la gestión, mejor capacidad de acceso a la financiación y son, en definitiva, las que tienen mayor capacidad para crecer y crear empleo. La internacionalización se revela más que nunca como un motor clave del crecimiento económico a largo plazo de la economía española por su relación con la competitividad y los incrementos de productividad. Además, los flujos internacionales están cambiando a velocidad mucho mayor de lo que nuestra Administración ha estado dispuesta a adaptarse en los últimos años. Las empresas tienen que desarrollar políticas y prácticas específicas para apoyar su expansión en otros países y la Administración española debe ajustar sus procesos para apoyar estos movimientos a escala global. En este sentido, el número de profesionales y directivos que tiene España con las capacidades necesarias para gestionar la internacionalización empresarial es, en algunos supuestos, insuficiente y resulta necesario que profesionales extranjeros en ámbitos muy específicos vengan a formar a españoles o a formarse ellos en España. Tradicionalmente, la política de inmigración se ha enfocado únicamente hacia la situación del mercado laboral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no sólo la situación concreta del mercado laboral interno, sino también la contribución al crecimiento económico del país. La política de inmigración es cada vez en mayor medida un elemento de competitividad. La admisión, en los países de nuestro entorno, de profesionales cualificados es una realidad internacional que, a nivel global, se estima que representa un 30 por ciento de la emigración económica internacional. Frente a esta realidad, la mayor parte de los países de la OCDE están implantando nuevos marcos normativos que son, sin duda, un elemento de competitividad. La OCDE ha identificado como un factor básico para favorecer el emprendimiento el entorno institucional y regulatorio del Estado de acogida. Por ello, los países más avanzados disponen ya de sistemas especialmente diseñados para atraer inversión y talento, caracterizados por procedimientos ágiles y cauces especializados. II. El Título preliminar –«Disposiciones generales»– establece el objeto, ámbito de aplicación y la definición de emprendedor. El concepto de emprendedor se define de forma amplia, como aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que van a desarrollar o están desarrollando una actividad económica productiva. Así, se pretende que las medidas de la Ley puedan beneficiar a todas las empresas, con independencia de su tamaño y de la etapa del ciclo empresarial en la que se encuentren. Ello sin perjuicio de que determinadas disposiciones de la Ley acoten el ámbito de algunas medidas a ciertos emprendedores, fundamentalmente en función de su tamaño o del estadio en el que se encuentren. El Título I –«Apoyo a la iniciativa emprendedora»– contiene una serie de medidas en diversos ámbitos para incentivar la cultura emprendedora y facilitar el inicio de actividades empresariales. En el Capítulo 24
I –«Educación en emprendimiento»– se incorporan medidas para que los jóvenes adquieran, a través del sistema educativo, las competencias y habilidades requeridas para emprender. La idea del emprendedor y de la cultura empresarial como elementos indispensables para el desarrollo económico y social de España se ha venido introduciendo de forma expresa en algunas etapas educativas, pero se considera necesario subrayar y ampliar este elemento, incorporándolo como objetivo específico en todas las etapas de la educación básica, así como en la Formación Profesional y en el bachillerato. Consecuentemente, se encomienda a las administraciones educativas la revisión y adecuación de los currículos de las enseñanzas regladas a estos nuevos objetivos. Para fomentar la cultura del emprendimiento resulta necesario prestar especial atención a las enseñanzas universitarias, de modo que las universidades lleven a cabo tareas de información y asesoramiento para que los estudiantes se inicien en el emprendimiento. A efectos de promover a través del sistema educativo la cultura del emprendimiento es esencial que el profesorado reúna las competencias y habilidades necesarias para cumplir de forma eficaz tal objetivo. A tal efecto, se contemplan medidas que inciden tanto sobre la formación inicial, como sobre la formación permanente del profesorado, siempre en colaboración con las Comunidades Autónomas. Además, las medidas que esta Ley introduce en el ámbito educativo deben completarse con las de la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, que prevé la estimulación del espíritu emprendedor a través de la posibilidad de elección de las trayectorias educativas más adecuadas y de la creación de las condiciones para que todos los alumnos puedan adquirir y expresar sus talentos. En el Capítulo II –«El Emprendedor de Responsabilidad Limitada»– se crea una nueva figura, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas físicas podrán evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo determinadas condiciones. El empresario es libre de constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada, pero si lo hace deberá cumplir las obligaciones establecidas en el nuevo marco jurídico. La creación de esta figura va acompañada de las oportunas garantías para los acreedores y para la seguridad jurídica en el tráfico mercantil. En este sentido, la operatividad de la limitación de responsabilidad queda condicionada a la inscripción y publicidad a través del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad. Conforme a la disposición adicional primera de esta Ley, se exceptúan de la limitación de responsabilidad las deudas de derecho público. Los procedimientos de ejecución de estas deudas serán los establecidos en su normativa especial, con las especialidades previstas en la citada disposición adicional primera. El Capítulo III –«Sociedad Limitada de Formación Sucesiva»– prevé la creación de una nueva figura de sociedad, la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva (SLFS), sin capital mínimo, cuyo régimen será idéntico al de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, excepto ciertas obligaciones específicas tendentes a garantizar una adecuada protección de terceros. Esta figura se inspira en las reformas adoptadas por otros países de nuestro entorno (Alemania, Bélgica) y su objetivo es abaratar el coste inicial de constituir una sociedad. Para garantizar una adecuada protección de terceros, se prevé un régimen especial para este subtipo societario, hasta que la sociedad no alcance voluntariamente el capital social mínimo para la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Estas sociedades estarán sometidas a límites y obligaciones para reforzar sus recursos propios y para impulsar que estas empresas crezcan a través de la autofinanciación (inversión de los resultados de la actividad empresarial). En particular, se endurece el deber de dotación de reserva legal (siempre deberá dotarse por un veinte por ciento del beneficio) y se prohíbe la distribución de dividendos hasta que el patrimonio neto alcance el capital mínimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada. Asimismo, se limita la retribución anual de los socios y administradores, que no podrá exceder del veinte por ciento del beneficio del patrimonio neto. Además, en caso de liquidación, los socios y administradores de las Sociedades Limitadas de Formación Sucesiva responderán solidariamente del 25
desembolso del capital mínimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada, si el patrimonio fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones. El Capítulo IV –«Inicio de la actividad emprendedora»– introduce medidas para agilizar el inicio de la actividad de los emprendedores. Por un lado, se crean los Puntos de Atención al Emprendedor, que serán ventanillas únicas electrónicas o presenciales a través de las que se podrán realizar todos y cada uno de los trámites para el inicio, ejercicio y cese de la actividad empresarial. Se garantiza la existencia de al menos un Punto de Atención al Emprendedor electrónico en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo que prestará la totalidad de los servicios previstos en esta Ley. Este punto nace de la integración de las múltiples ventanillas que hoy existen de asistencia en el inicio de la actividad a nivel estatal. Por otro lado, los emprendedores podrán constituirse de forma ágil, tanto como empresarios de responsabilidad limitada como en forma societaria, a través de sistemas telemáticos. El Capítulo V –«Acuerdo extrajudicial de pagos»– prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar. El procedimiento, como aconsejan todos los estudios de Derecho comparado, es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante funcionarios idóneos por su experiencia y cualificación como son el registrador mercantil o el notario, si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo. Es responsabilidad del negociador impulsar los trámites de un procedimiento harto sencillo en que, al menos, se discipline mínimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión. En la reunión, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la Ley es generosa en el reconocimiento de las posibilidades de negociación de deudas, de modo que pueden pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los créditos y esperas de hasta tres años. El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas. La reforma incluye una regulación suficiente de la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho… 1. De los dos conceptos de “emprendedor” que distingue Schumpeter ¿cuál sigue el legislador español? 2. Explique y valore el índice de la “densidad de emprendedores” 3. ¿Cuál es el principal peligro de los emprendedores según Schumpeter? Valore si es un riesgo asumible o no 4. ¿Qué medidas favorecen y cuáles dificultan la aparición de emprendedores, según Schumpeter? 5. ¿Qué medidas anteriores aparecen en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización? 26
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS A) RESPONDA A LAS PREGUNTAS El día 30 de septiembre de 2007, Don Alejandro De la Iglesia adquirió un vehículo nuevo de la marca Qingcar, modelo Pinchilin en el concesionario “Frontera Azul, S.L.” de Barcelona. El automóvil había sido fabricado en China por “Qingcar Ltd.” e importado en España por “Qingcar España, S.A.” Tenía un defecto en el sistema de frenos, que provocó su deterioro. El 5 de diciembre de 2008, el Sr. De la Iglesia sufrió un accidente cuando viajaba con su esposa, Doña Anna Vega, por la A-II a la altura de Cervera, al fallarle los frenos. A consecuencia del accidente, Don Alejando y Doña Anna sufrieron diversas lesiones personales y el vehículo fue declarado siniestro total por la aseguradora “Seguros Del Toro, SA”. Los frenos habían sido fabricados por el empresario chino “Josan Jo, Co.” Don Alejandro ha encargado el caso al despacho de abogados en el que Vds. trabajan. A fin de preparar la demanda, analicen los extremos siguientes: 1. Normativa aplicable al caso, tanto a los daños personales sufridos por Don Alejandro y Doña Anna como los materiales generados en el vehículo 2. Naturaleza (contractual/extracontractual) y tipo de responsabilidad (objetiva/subjetiva) prevista en las normas aplicables. A la luz de estos datos, posibles vías de defensa de los demandados 3. Legitimación activa y pasiva 4. Plazo para ejercitar la acción 2. RESOLUCIÓN DEL CASO PRÁCTICO EN GRUPOS DE 5. D.ª Milagros, D.ª Zoraida y D.ª Jennifer se sometieron a operaciones de implantes de prótesis mamarias fabricadas con aceite de soja en el año 2007. Estas prótesis habían sido fabricadas en Estados Unidos en 2005 por MEBI Inc conforme a la normativa vigente en la época. British Sthetic Corporation las importó a la Unión Europea en 2006 y sometió a esos productos a todos los controles administrativos previstos en el Reino Unido, obteniendo el “marcado CE” de acuerdo a la normativa que incorporaba la Directiva 93/42/96 sobre productos sanitarios. En el mismo año Medical Sthetics, SAU adquirió un cargamento de prótesis a la sociedad británica para comercializarlas en España. En 2009 la Medical Devices Agency del Reino Unido, competente en la distribución de productos sanitarios, recibió comunicados sobre complicaciones locales producidas en 74 mujeres portadoras de implantes de la misma marca, entre un colectivo de unas 5000 implantadas. De conformidad del principio de precaución, planteó a la empresa importadora una serie de cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo y, especialmente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno. British Sthetic Corporation no estaba en condiciones de responder a los interrogantes planteados, por falta de los estudios necesarios, y optó por paralizar la comercialización de prótesis en Europa. La Medical Devices Agency recomendó entonces a las portadoras de las prótesis que se sometieran a la medida quirúrgica de explantación. En España, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo dictó una resolución en 2010, por la que acordaba que fueran localizadas las portadoras de esas prótesis y aconsejaba que se sometieran a la explantación y sustitución de las prótesis por otras que eligieran los pacientes, sin coste alguno para ellas pues el fabricante estadounidense y el importador británico se había comprometido a asumir todos los gastos. 27
D.ª Milagros, D.ª Zoraida y D.ª Jennifer siguieron la recomendación de la autoridad sanitaria española y se les hizo la extracción, todo lo cual les originó una serie de perjuicios de orden físico, psíquico y moral, por los que se planteaban reclamar judicialmente una indemnización. 1) ¿Cuál es la normativa aplicable al caso? 2) ¿Qué deben probar D.ª Milagros, D.ª Zoraida y D.ª Jennifer? 3) ¿Están legitimados pasivamente MEBI Inc., British Sthetic Corporation, Medical Sthetics, SAU? ¿Y la clínica en la que se realizó la implantación? 4) ¿Sería eficaz la causa de exoneración prevista en el art. 140.1.e) TRLDCU? 5) ¿La indemnización de los daños morales estaría comprendida dentro del límite previsto en el art. 141? 6) ¿Qué plazo tendrían las demandantes para interponer la demanda?
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LECCIÓN 3. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL SAP BARCELONA (SECCIÓN 13.ª) 30 MARZO 2002 (ID CENDOJ: 08019370132002100676) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por la parte actora, D. Pedro Antonio se promovió juicio de menor cuantía frente a D. Salvador y D. Franco, en el que solicita la resolución del contrato de subarrendamiento relativo al local y negocio sito en la C./ _______ núm. __ de Malgrat de Mar por concurrir la causa núm. 2 del apartado A) del art. 117 de la LAU de 1.964 referidas al subarriendo o la cesión inconsentida. El juzgador a quo dictó sentencia desestimando la pretensión actora. Contra esta resolución interpuso la parte demandante el recurso de apelación que ahora se conoce. SEGUNDO.- Para resolver y centrar el debate hay que tener en cuenta y partir de que en este juicio de resolución de contrato lo que se ha de considerar son los efectos jurídicos del actual título obligacional que vincula a las partes, es decir el contrato de subarriendo de 25 de julio de 1990, tal como ha sido traído a los autos, de tal manera que es el que rige y concreta el pleito en los términos procesales y sustantivos que le corresponden. Pues bien, se desprende y pregona por la propia y clara literalidad del clausulado del convenio, que lo que se cedió en alquiler no fue un local de negocio o mejor expresado para negocio, sino un subarriendo complejo de explotación de industria de hostelería –arriendo negocial-, con una doble composición; por un lado el local, como soporte inmobiliario necesario para el desenvolvimiento del contenido comercial de la empresa y, por otro, el negocio instalado en la misma con todos los elementos necesarios para la inmediata y adecuada explotación de la actividad empresarial de referencia, como así ha sucedido, integrando todo ello una unidad patrimonial con vida propia, de tal manera que se patentiza que el subarriendo abarcó una estructurada organización negocial, concebida como unidad funcional perfectamente definida y como tal aceptada por las partes que desaloja tal convenio del ámbito arrendaticio sobre el que se proyecta la LAU de 24 de diciembre de 1964, al remitirse a lo pactado conforme dispone su artículo 3.1 y ser el subarriendo de fecha posterior a la entrada en vigor de dicha Ley, que de esta manera elimina de su órbita normativa el uso de aquellos locales en los que e1 título para su ocupación es distinto del puramente locativo; lo que el TS ha venido a declarar en forma reiterada para casos similares al presente (Sentencias de 25 de abril de 1951, 13 de junio de 1961, 14 y 19 de marzo de 1969, 28 de junio de 1979 y 20 de septiembre de 1991, entre otras numerosas y concordes). En efecto, la jurisprudencia constante, múltiple e incesante, ha sido coincidente en proclamar que la distinción entre arriendos de locales de negocio o mejor expresado, para negocio y arriendos de industria, consiste, en que en los primeros lo que únicamente se cede es el elemento material inmobiliario, es decir un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio que pretende instalar el arrendatario. En cambio en los arrendamientos de industria o arriendos negociales, lo cedido tiene una doble composición, la que no obstante forma un todo patrimonial autónomo y es por un lado, el local en sí y por otro, el negocio o empresa instalada en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación continuada, sin que se precise que esté dotado necesariamente de todos los elementos para su comercialización, bastando con los imprescindibles y normales, y que pueden ser mejorados, ampliados o sustituidos, según lo que al respecto se convenga entre los interesados. En consecuencia, lo efectivamente arrendado fue un negocio, provisto de propia actividad empresarial constituida no sólo por los elementos materiales que lo integran, es decir el local, como plataforma necesaria para su desarrollo, instalaciones y utillajes del mismo, sino también por todo aquello que estructura una organización negocial, concebida como unidad funcional, resultante de la actividad mercantil, que se lleva a cabo en el local cedido, pues la organización productiva que esta actividad funcional representa en su proyección al mercado, también está compuesta por elementos 29
inmateriales, como son el buen crédito y prestigio, la clientela, concebida como el conjunto de personas demandantes de los servicios del negocio y es fija y creciente, cuando tal demanda es permanente y así mismo las expectativas de ganancias, que son mayores, cuando se trata de una industria instalada, acreditada y conocida. Por todo lo expuesto, ha de ratificarse la conclusión de la sentencia apelada de que nos encontramos en presencia de un arrendamiento negocial o de industria, excluido del ámbito jurídico de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y regido, por tanto, por el Código Civil. TERCERO.- A tal efecto hay que señalar que aunque se reconozca y admita que el contrato celebrado lo sea de arrendamiento de industria, la introducción de un extraño en la relación arrendaticia es causa de resolución tanto en la legislación especial (art. 114, números 2 y 5 de la L.A.U.) como en la común, pues en este último caso el art. 1556 del Código Civil sanciona con la "rescisión" del contrato y la indemnización de daños y perjuicios el incumplimiento de la obligación de usar la cosa arrendada como un diligente padre de familia (art. 1555.2°-), lo cual excluye, lógicamente, la cesión del uso a un tercero, salvo el supuesto del art. 1550 del C.C., siquiera en el supuesto debatido se alegue que la estipulación quinta del repetido contrato autoriza de forma expresa el traspaso oneroso a terceras personas, quedando excluida la cesión gratuita de los derechos arrendaticios, que es lo que se dice acontecido en el presente caso y en base a la cual se solicita la resolución contractual. Lo decisivo, por consiguiente, es averiguar si realmente se ha producido la alegada cesión del uso gratuita e inconsentida, sancionada legalmente con la posibilidad del ejercicio de la facultad resolutoria implícita del art. 1124 del Código Civil (art. 1568 del C.C). Razona el codemandado firmante del contrato, D. Salvador, que en dicho convenio únicamente se estipuló expresamente el traspaso del negocio salvaguardando los intereses económicos del arrendador al garantizar una participación en el precio, pero no existe ninguna cláusula que prohiba al subarrendatario la cesión gratuita del negocio ni de la que pueda inferirse que existía una prohibición tácita en tal sentido, prohibición que, además, por aplicación del art. 1550 CC nunca puede ser tácita. Y en efecto, como bien dice la sentencia de instancia, del propio tenor literal del contrato no se desprende la prohibición de este tipo de cesión en la posición del arrendatario, siendo así que de existir se habría reseñado en el mismo, concurriendo, por otra parte, actos de las partes anteriores a la convención litigiosa, que permiten concluir en la inexistencia de dicha prohibición, pues ya el propio Sr. Salvador había accedido a la explotación del negocio por cesión gratuita de los anteriores subarrendatarios Sres. Jesús María - Cornelio de sus derechos arrendaticios, con total y plena aquiescencia del actor. Asimismo, aduce dicho codemandado que, en todo caso, no ha ocurrido introducción clandestina alguna, argumentando que desde el inicio del arriendo la industria o negocio fue explotado por él conjuntamente con el también demandado, D. Franco , a través de la sociedad civil constituida por ellos en fecha 30 de julio de 1990, y ello hasta mes de julio del año 1994, a partir del cual la explotación fue realizada exclusivamente por D. Franco , circunstancia conocida y consentida por el demandante, por razón, entre otras, de la perduración temporal de la situación. Así de los numerosos documentos administrativos y fiscales acompañados al escrito de contestación a la demanda, facturas y recibos de proveedores, declaraciones de renta e IVA del Sr. Franco , resguardos de pago por éste de cuotas del régimen de autónomos de la SS y baja del IAE de la sociedad y alta del citado codemandado en julio de 1994, se deduce la veracidad de aquella afirmación, que se corrobora por el hecho de que los suministros de agua y luz van a nombre de aquél y su pago está domiciliado en una cuenta bancaria de su titularidad, constatándose (folio 267) que el supuesto cesionario solicitó en febrero de 1997, en representación del actor, el pago fraccionado de los impuestos girados a nombre de dicho demandante por basuras y alcantarillado, llamando la atención, como acertadamente apunta el juez a quo, que el recurrente desconociera tal hecho, cuando los recibos, que van girados a nombre del Sr. Pedro Antonio y a su domicilio, fueran abonados por el Sr. Franco y estuvieran en poder de éste. Asimismo es significativo el reconocimiento del actor en confesión judicial de que los recibos de la renta, algunos firmados por el hijo del arrendador, eran pagados en efectivo por ambos demandados y que éstos realizaron obras en el restaurante y en el bar, "aunque poca cosa". 30
CUARTO.- De lo expuesto se infiere con toda claridad que aún prescindiendo del consentimiento expreso de la propiedad, la cesión o sucesión arrendaticia, que invoca para postular la resolución contractual, no puede considerarse ilegal al haber sido consentida. En este sentido se viene sosteniendo que no es igual la consideración que ha de hacerse del consentimiento cuando éste es requisito para un acto concreto, episódico o de tracto único, que cuando éste hay que referirlo a una situación continuada o a un comportamiento frente a un hecho que tiene o puede tener relevancia en derecho. Por eso la doctrina está otorgando hoy día una especial importancia al silencio, como un componente específico de la conducta humana y cuyo significado puede variar según sea la naturaleza del hecho o de la situación frente a la que se mantenga esa actitud pasiva. Y así se ha afirmado recientemente por la doctrina que el silencio puede ser considerado como una tácita aceptación o como una tácita aquiescencia en todos aquellos casos en los cuales las exigencias de la buena fe y el sentido objetivo del comportamiento permiten esta conclusión. En tales casos existe el deber de romper el silencio para dar a éste otra interpretación. De modo que la Sala entiende que no debe identificarse consentimiento expreso con consentimiento documentado o escrito. La expresión del consentimiento puede adoptar formas tan variadas como variada es la conducta humana y vertirse en manifestaciones como la tolerancia, la inalterabilidad ante una situación nueva, el mantenimiento de una misma actitud durante un largo período de tiempo cuando se podía adoptar otra diferente. En casos como el que ahora se enjuicia, un arrendador está mostrando o expresando su consentimiento cuando conoce que una persona diferente del arrendatario está ocupando el inmueble arrendado, e, incluso, trata directamente con ella temas íntimamente ligados al arrendamiento, sin reaccionar (social o jurídicamente) ante esa situación repetida y mantenida durante un largo período de tiempo. Y esa es la realidad que ha quedado probada en las presentes actuaciones, extraíble de los hechos antes expuestos no discutidos. Ha de estimarse, como ya antes se ha dicho, que la cesión invocada en la demanda ha sido consentida por el arrendador, porque si bien es cierto que es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que conocer no es consentir y que el consentimiento tácito que legitima la cesión debe deducirse de hechos concluyentes e inequívocos, que lleven al convencimiento de haber existido la autorización en la sustitución (sentencias, entre otras, de 29 de Abril de 19 63, 15 y 30 de octubre de 1971, 10 de marzo de 1973, 21 de Febrero de 1987, 30 de junio de 1992), sin que sea lícito deducir la declaración de voluntad emitida indirectamente de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho (sentencias de 8 de Febrero de 1964 y 22 de Diciembre de 1992), no lo es menos que en el supuesto debatido puede considerarse hechos concluyentes de los que derivar aquella aquiescencia tácita el haber dejado transcurrir casi 9 años, sin impugnar dicha cesión, pese a tener la propiedad claro y total conocimiento de la misma. Por consiguiente no es de apreciar la causa de resolución del contrato invocada en la demanda, procediendo, en consecuencia, ratificar la sentencia de instancia. 1. ¿Qué diferencia conceptual hay entre el contrato de arrendamiento del local de negocios y el arrendamiento de industria? ¿Qué normas se les aplican? 2. ¿El subarrendamiento del local de negocios sin el consentimiento del arrendador es causa de resolución del contrato? ¿Cuál es el fundamento jurídico? ¿Y en el caso del arrendamiento de industria? 3. ¿Qué valor otorga la Audiencia Provincial al silencio en la litis?
HIPOTECA MOBILIARIA DE UN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL En el despacho de abogados en el que Vd trabaja han recibido esta consulta y la piden que prepare una respuesta “Voy a adquirir una peluquería y deseo financiar la adquisición mediante un préstamo bancario garantizado por una hipoteca mobiliaria sobre ese negocio. El banco me ha dicho que no puede hacerse esta hipoteca porque en el contrato de 31
arrendamiento del local en el que se desarrolla la actividad se hace renuncia expresa al art. 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. ¿Es esto un impedimento para realizar la hipoteca?”
COMPRAVENTA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL http://www.expansion.com/2014/05/23/juridico/1400864033.html#
CONSEJOS LEGALES PARA COMPRAR UNA EMPRESA POR UN EURO SERGIO SAIZ 23.5.2014
Lejos de ser una ganga, son muchos los riesgos que se asumen al adquirir una compañía con problemas por un precio simbólico, por lo que la ‘due diligence’ legal es clave para limitar responsabilidades. Comprar empresas a precio simbólico está de moda en España. El objetivo de los compradores no es otro que intentar reflotar esas firmas, aunque la polémica persigue a estas operaciones, porque en más de una ocasión tanto compradores como vendedores terminan en los juzgados. La mala prensa de este tipo de compraventas se produce cuando el traspaso se hace no sólo para evitar responsabilidades ante una mala gestión, sino también para ocultar patrimonio, incurriendo en un delito de alzamiento de bienes. Transacciones como la venta de Nueva Rumasa o Marsans al empresario Ángel de Cabo, especializado en reestructuraciones, no han ayudado a mejorar su imagen. De hecho, De Cabo ha sido condenado a responsabilizarse de parte de las deudas del grupo turístico. En un escenario de crisis, también se han producido estafas de supuestos fondos que han comprado compañías por un euro a sus propietarios, ahogados por la situación financiera y pensando que así podrían salvar su patrimonio, cuando en realidad sólo les cubrían una pequeña parte de la responsabilidad. Incluso en las operaciones que se orquestan adecuadamente y con el objetivo de salvar la compañía, a veces, es inevitable terminar en el juzgado al presentar el concurso voluntario de acreedores. Por ese motivo, acertar con la due diligence legal y redactar un contrato adecuado es clave. A pesar de la importancia de identificar y valorar bien los riesgos de estas operaciones, el problema principal es que «la venta suele ser muy urgente y hay presión en los tiempos, por lo que son más complejas», explica Rodrigo Martos, socio director de Gallego, Martos & Quadra Salcedo (GMQ Abogados). Este experto apunta que lo más habitual es encontrarse con contingencias fiscales o laborales, aunque los riesgos dependen del sector. Por ejemplo, en una firma tecnológica, hay que prestar especial atención al estado de las patentes, mientras que en una compañía de servicios, los problemas suelen venir por la parte laboral, ya que suelen ser plantillas más grandes y, al tratarse de firmas con dificultades, es posible que no hayan cotizado correctamente o que los pagos en especie no estén reflejados en las nóminas. Contratos En una transacción normal, en la que se negocia el precio, Martos explica que las posibles contingencias se reconocen en un contrato en el apartado de manifestaciones y garantías, que se rige bajo el modelo anglosajón, ya que en el ordenamiento español los vicios ocultos sólo se pueden reclamar durante un 32
máximo de seis meses. En estos casos, se incluyen cláusulas que influyen en el valor final de la transacción. Sin embargo, el socio director de GMQ Abogados asegura que en las operaciones con un precio simbólico no hay margen para esta negociación. Por eso, explica que el tipo de contrato suele ser distinto y el foco se centra en identificar bien los riesgos y cuantificarlos en caso de que se materialicen para poder introducir unas coberturas, llamadas indemnities. Por ejemplo, si tras comprar una compañía, un inspector de trabajo detecta que hay irregularidades, el vendedor tendrá que hacerse cargo de los gastos, pero sólo si ese escenario figura expresamente en el contrato. Por otra parte, ante las altas probabilidades de terminar en concurso de acreedores o liquidación, Martos recomienda no integrar la compañía dentro de otra, porque se corre el riesgo de contaminar el resto de activos y tener que responder de todas las deudas. Sin embargo, si se mantiene en cuarentena y la gestión es conforme a la ley, se limita al máximo las posibles responsabilidades del nuevo propietario.
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EL GRUP GRUBLASA COMPRA SUPERMERCATS EL TAURO PER UN EURO El comprador assumirà un deute de 151 milions AITOR TILLA - Tàrrega - 2.7.2014 El grup GRUBLASA ha arribat a un acord per comprar la cadena SUPERMERCATS EL TAURÓ per un euro. El comprador ha adquirit un préstec participatiu ja existent per un preu fixa de 16 milions d’euros i un variable lligat a la evolució de determinats magnituds financeres. A aquestes xifres cal sumar un deute estimat en 59 milions d’euros. A l’actualitat, SUPERMERCATS EL TAURÓ té 44 establiments comercials (42 supermercats de proximitat) localitzats arreu del territori català. Les seves vendes netes al 2013 van arribar als 411 milions d’euros, el que representà una forta caiguda respecte de l’any anterior. Té una plantilla aproximada de 3.000 persones. La empresa estava travessant moltes dificultats financeres; tantes que no sabia si hauria pogut pagar el pagament de les nomines. Per això havia elaborat un pla de viabilitat que incloïa el tancament dels locals no rentables i un ajustament salarial per a tots els treballadors. GRUBLASA ha anunciat que ja té preparat un pla de reestructuració i que no pot assumir el compromís de mantenir tots els llocs de treball. El principal accionista de SUPERMERCATS EL TAURÓ es GASDIS, SA, una societat constituïda per les diverses caixes d’estalvis locals, que a conseqüència de la crisi financera passada i del procés de concentració va acabar en mans de Catalunyacaixa. GASDIS, SA va adquirir la cadena al grup britànic WDM Capital Partners a l’any 2007, que va ingressar 50 milions d’euros. Per realitzar aquesta operació GASDIS va suscriure un prestec particapitu que continua en la seva gran majoria pendent de pagament. Al tancament de 2013, SUPERMERCATS EL TAURÓ tenia registrades bases imponibles negatives 33
per un import aproximat de 125 milions d’euros, que poden suposar un important estalvis d’impostos futurs pel comprador. “La companyia manté el compromís històric de SUPERMERCATS EL TAURÓ amb Lleida, on està ubicada la seva seu (Tàrrega), sense oblidar la seva presència a la resta del territori català”, ha afirmat GRUBLASA en una nota de premsa. El comprador té una situació econòmica molt sanejada. A la tardor passada va vendre la seva exitosa cadena de perruqueries al grup norueg Abrahamsson & Sons Inc. Poc després de formalitzar-se aquesta operació van començar les negociacions per adquirir la cadena de supermercats de GASDIS, SA. Es van trencar inicialment al març, però es van reprendre al juny i han acabat amb la nota de premsa publicada a la matinada d’ahir. La reacció dels mercats no s’ha fet esperar: les accions de GRUBLASA van tancar la sessió d’ahir amb una pujada del 4,7% fins arribar al màxim històric de 12,37 euros per acció.
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LECCIÓN 4. EL REGISTRO MERCANTIL SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 758/1994, de 20 de JULIO (RAJ 1994\6516) Reclamación de cantidad de Don Manuel A. A. contra Dama Publicidad, SL. En la apelación, la Audiencia Provincial estimó la demanda y el Tribunal Supremo confirma su sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El primer motivo del recurso, amparado, como los que le siguen, en el núm. 5.º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la Reforma 30 abril 1992, acusa infracción del art. 1225 del Código Civil alegando, en síntesis, la recurrente, «Dama Publicidad, SL», que «para llegar la Audiencia a la solución estimatoria de la demanda ha partido de la base de aceptar mediante el uso de la regla valorativa que dimana del precepto de anterior mención- la realidad y la prueba de un supuesto negocio plasmado en el documento privado de 30 de diciembre de 1987 aportado por el actor», cuando dicha sociedad demandada «ha distado muy mucho de reconocer y admitir el documento en cuestión ya por haberle negado genéricamente toda realidad y existencia como específicamente, por haber denunciado con reiteración la imposibilidad misma de existencia de relación jurídica alguna vinculante a «Dama Publicidad, SL» merced a actos o firmas de don Emilio M. S. producidos en momento posterior al 20 de diciembre de 1987, fecha en que se produce el cese como administrador, gerente o representante legal de la sociedad». El planteamiento de este motivo evidencia cierta confusión entre el valor probatorio del documento privado y la eficacia contractual de su contenido respecto a la recurrente; en efecto, sucede que la autenticidad del mismo, en cuanto se refiere a la intervención de don Emilio M., no ofrece la menor duda y así lo ha reconocido éste, o sea que la Sala de instancia, desde esta perspectiva, no ha infringido en modo alguno el art. 1225, y la cuestión suscitada sobre si, en la fecha del documento, el señor M., que dijo actuar como Administrador-Gerente de «Dama Publicidad, SL», lo fuera o no realmente o si, por otras razones, pudiera no vincular a la sociedad, es ajena a la valoración del documento como medio de prueba, de todo lo cual se sigue el decaimiento del motivo examinado. SEGUNDO.- En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 1218 del Código Civil «al advertirse que el fallo de instancia no ha tomado en consideración alguna la escritura pública de 21 de enero de 1988 aportada con el escrito de contestación a la demanda y en la que se refleja e incorpora certificación de Junta General Universal de «Dama Publicidad, SL», de 20 de diciembre de 1987 en la que se produce el cese, como administrador, de don Emilio M.». Es cierto que en la sentencia impugnada no se hace referencia a la escritura reseñada, pero ello es debido a que la Sala entendió que no era «procedente el estudio de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada y planteada en el escrito de contestación a la demanda y que la juzgadora de instancia desestimó, por no haber sido objeto de recurso dicha cuestión en el acto de la vista por el apelado -se refiere a «Dama Publicidad, SL»-, el cual sólo solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, en base a la teoría de los actos propios alegando que existe contradicción entre el documento de fecha 12 de mayo de 1986 y el de 30 de diciembre de 1987, ... ya que dichos contratos tuvieron el mismo objeto y no se pueden ceder dos veces en explotación los mismos bienes», y era precisamente en examen de aquella excepción donde el Juzgado de 1.ª Instancia había estudiado la escritura de 21 de enero de 1988. En cualquier caso, el motivo no debe prosperar porque lo sostenido, en definitiva, en el mismo es que, por el hecho -no discutido- de que en Junta General Universal de «Dama Publicidad, SL» celebrada el 20 de diciembre de 1987 se aceptara, en acuerdo elevado a público mediante la escritura de 21 de enero de 1988, el cese de don Emilio M. como administrador de la sociedad, se llegue a la conclusión de ser «un imposible jurídico... la existencia de 35
una relación vinculante a «Dama Publicidad, SL» pero en virtud de la firma e intervención de una persona física sin la menor facultad representativa», algo que excede obviamente del valor probatorio del documento público e implica otras cuestiones de las que, con remisión al ahora examinado, se ocupa el motivo siguiente. TERCERO.- El tercer motivo del recurso versa sobre infracción del art. 1259 del CC y se funda exclusivamente en que «debe prosperar habida cuenta lo que se razona en el precedente y que, en aras de brevedad, se da por reproducido en lo menester», o sea que se pretende inferir de lo antes expuesto sobre el acuerdo social de cese del señor M. como administrador, la no vinculación de «Dama Publicidad, SL» a lo pactado por éste con don Manuel A. A. en 30 de diciembre de 1987 atribuyéndose ser en esta fecha administrador de la sociedad. Abstracción hecha incluso de lo argumentado por la Audiencia sobre haber consentido la hoy recurrente el pronunciamiento de primera instancia desestimatorio de la excepción de falta de legitimación pasiva, lo cierto es que, al haberse elevado a público el acuerdo con posterioridad (21 de enero de 1988) a la celebración del contrato y no haber sido inscrito en el Registro Mercantil hasta mucho después (4 de febrero de 1989) es de aplicación al caso -ya lo fue en primera instancia para desestimar la excepción- lo dispuesto en el art. 2 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 diciembre 1956 vigente a la sazón que, sobre la base del principio registral de la publicidad material, establecía que «los documentos sujetos a inscripción y no inscritos no producirán efecto respecto de terceros», por lo que ha de perecer también este motivo. CUARTO.- En el siguiente motivo, parte la recurrente de que «el fallo de instancia vuelve a incidir en infracción de las reglas valorativas de la prueba que se contienen en los preceptos que seguidamente se expresarán, al haber omitido en el «factum» la obligada -por trascendente- referencia a la estrecha vinculación del actor, don Manuel A. A., tanto con la propia sociedad demandada «Dama Publicidad, SL», como con don Emilio M. S., estrecha vinculación que conduce necesariamente a la persuasión del pleno conocimiento de aquel demandante de lo sucedido en 20 de diciembre en orden al cese del señor M. como administrador», e invoca los arts. 1218, 1232 y 1253 del Código Civil. Como es visto y expresamente se reconoce en el desarrollo del motivo, se trata de negar la aplicabilidad al caso del art. 2 del Reglamento antes citado, por entenderse que el señor A. no debe ser considerado tercero a los efectos de este precepto, con lo que se continúa desconociendo que la razón por la que el Tribunal «a quo» no estudió esta cuestión fue la consentida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la hoy recurrente, por lo que no resultaría estrictamente necesario el examen de este motivo, pero es que, además, tampoco es convincente la argumentación en que se basa la tesis de «Dama Publicidad, SL»; en efecto, se tiene que: a) La prueba documental invocada acredita, según la recurrente, que el señor A. intervino en la constitución de «Dama Publicidad, SL» en 1982 y que posteriormente tuvo conocimiento «de las interioridades de la sociedad», así como que estuvo en relación con don Emilio M., de quien fue apoderado, y también haber afirmado el señor A., en demanda presentada ante un Juzgado de lo Social, ser Jefe-Director de «Dama Publicidad, SL», todo lo cual no demuestra que el día 30 de diciembre de 1987 conociera el cese del señor M. como administrador de la sociedad acordado sólo diez días antes, que sería lo decisivo e incumbía probar (art. 1214 del CC) a la demandada, tanto más cuando el propio señor M. puso de manifiesto ser tal administrador, según consta en el documento en que se formalizó el contrato; b) En cuanto a la confesión judicial del señor A., sólo ha de advertirse que no reconoció en absoluto tener conocimiento, al celebrarse el contrato, del cese del señor M.; y c) Los hechos probados mediante la documentación a que se ha hecho referencia no permiten presumir el conocimiento por parte del señor A. del cese del señor M., que mucho menos puede inferirse de la declaración del propio señor M. sobre que aquél tenía pleno conocimiento de su nula representatividad, pues más bien podría deducirse que trata de eludir la responsabilidad en que eventualmente hubiera podido incurrir el mismo al atribuirse tal representación. Ha de perecer, por tanto, el motivo…
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SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA 648/1999, DE 28 DE OCTUBRE (AC 1999\7258) FUNDAMENTOS DE DERECHO … TERCERO.- El problema fundamental que se presenta, como señala acertadamente la Sentencia de instancia, es si la letra de cambio reúne los requisitos que exige el art. 9 de la Ley Cambiaria para poder despachar ejecución, analizando todo ello a la luz de la protección cambiaria y del tráfico mercantil, pero también del valor de la fe pública registral y la oponinibilidad de lo inscrito en el Registro Mercantil. La cuestión se centra en determinar si tiene fuerza ejecutiva una letra que ha sido firmada solamente por uno de los administradores de la sociedad, cuando la escritura de constitución de la sociedad establece que la administración será mancomunada siendo administradores los dos socios, escritura que fue oportunamente inscrita en el Registro Mercantil. Lo cierto es que no puede obviarse la incidencia que respecto a la problemática planteada tiene el Registro Mercantil y el principio de fe pública registral, principio que actúa como garantía de la propia sociedad frente a terceros, pero también como medio de protección de la seguridad del tráfico jurídico. La fe pública registral, la oponibilidad de lo inscrito y la inoponibilidad de lo no inscrito frente a terceros, tal como aparece en el art. 21 del Código de Comercio y en el art. 9 del Reglamento del Registro Mercantil, es el mayor mecanismo de seguridad jurídica, y son principios que no se pueden soslayar pues ello equivaldría a desactivar todo el mecanismo de la publicidad registral. No puede admitirse por sí mismo el argumento que utiliza la Sentencia apelada al decir que ha de aceptarse la validez de la letra -a pesar de no haberse firmado cumpliendo lo publicado en el Registro- por los posibles fraudes que la tesis contraria podría propiciar, ya que es obvio que aceptar la validez de la letra también provoca el peligro de fraude contra la sociedad. Y tampoco se puede admitir la alegación del demandante cuando en el trámite de oposición a la apelación argumenta que «desconocía que la representación de la sociedad es mancomunada y aun ignora el significado jurídico de esta palabra. Se fía de la buena fe y eso le basta». No tiene que demostrar su buena fe ya que se le presume, pero en este caso no puede hacer valer su desconocimiento respecto de unos datos que eran públicos dada su inscripción registral, y desde el momento que utiliza como instrumento una letra de cambio debe aceptar las reglas de funcionamiento del tráfico jurídico mercantil. CUARTO.- Es cierto que el principio de fe pública registral tiene límites, que vienen impuestos por la necesidad de proteger la confianza en la apariencia y al tercero de buena fe, en los supuestos en que pueda apreciarse mala fe en la actuación de los administradores de la sociedad que buscan el amparo de la publicidad registral con el propósito de defraudar a terceros, o en los supuestos en que notoriamente vienen actuando al margen de lo publicado en el Registro. Pero esas circunstancias han de ser apreciadas en cada supuesto para entender inoperante el principio de la fe pública. En la Jurisprudencia hay evidentes muestras de esos límites. La STS 18 de marzo de 1999, ante la actuación unipersonal de un representante de la sociedad que debía haber actuado mancomunadamente con el otro administrador según refleja el Registro Mercantil, entiende que aunque el art. 1259 CC declara la nulidad de los actos realizados por quien carece de autorización o representación legal de la persona a cuyo nombre contrata, en el supuesto había transcurrido un largo período de tiempo y suficientes datos para admitir una dilatada ratificación tácita del negocio, que no puede desconocer la sociedad pues nadie puede ir en contra de sus propios actos. Por otra parte, en esta Sentencia se analiza el cambio operado por el principio de publicidad registral tras la reforma del art. 9 RRM en 1989, que trata de potenciar al máximo la protección del tercero de 37
buena fe: «hasta 1989 lo que se presumía era que todo el mundo conocía el contenido del Registro, pues éste es público para todo el que tiene interés conocido. Desde la reforma, para destruir la presunta buena fe del tercero hay que probar que conocía el acto inscrito y no publicado». Pero es evidente que el acto inscrito y publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», es oponible al tercero de buena fe, como declara el art. 9.1 RRM. En el caso que resuelve la S. Audiencia de Cantabria de 14 de julio de 1993, se accede a la ejecución de una letra que había sido aceptada por uno solo de los administradores cuando éstos habían sido nombrados con facultades mancomunadas, limitación inscrita en el Registro, teniendo en cuenta que no constaba fecha en la aceptación de las cambiales y hubo un período en el que las facultades de los administradores fueron solidarias. Añade además que no puede negarse validez a la declaración de aceptación ya que «quienes aceptaron las cambiales eran factores notorios de la sociedad ejecutada, viniendo de aplicación lo dispuesto en el art. 286 CC...». Aunque también hay que reconocer que hay sentencias que optan, ante este problema, por considerar prevalente la protección de los terceros de buena fe frente a la oponibilidad registral, si bien para ello constatan al menos la existencia de indicios de mala fe en la sociedad. Así, además de las que cita la Sentencia de instancia, la S. Audiencia Provincial de Baleares de 11 de enero de 1996, que alega la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos, y tiene en cuenta la presunción del art. 9.2 de la Ley Cambiaria. QUINTO.- En conclusión, es evidente que el principio de fe pública y de oponibilidad de lo inscrito tiene límites. Pero en el supuesto que enjuiciamos no se han aportado pruebas suficientes que permitan desactivar tal principio. No se ha acreditado la mala fe de la sociedad, que existirá si la cambial fuese firmada por un administrador solamente conociéndolo el otro administrador, pues sólo hay alguna vaga alegación en ese sentido. No hay hechos que permitan, hablar de una ratificación tácita. Tampoco puede aplicarse la doctrina del factor notorio, ya que el firmante de la letra era un administrador, y no se ha acreditado que habitual y conocidamente actuasen indistintamente sin respetar la regla de la mancomunidad. Por otra parte, el art. 9.2. Ley Cambiaria establece una presunción que aquí desmiente el contenido del Registro. En definitiva, no se encuentran suficientes razones para desactivar el principio de oponibilidad frente a terceros de lo inscrito en el Registro y publicado, y por tanto hay razones para declarar la nulidad del juicio ejecutivo al haberse dirigido contra una sociedad que no podía quedar obligada por aquella declaración cambiaria en los términos del art. 1467.4º LECiv. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades, incluso personales, en que pueda haber incurrido el administrador que firmó la letra sin tener poderes para obligar a la sociedad, contra quien podrá dirigirse el ejecutante, a tenor del art. 8 y, especialmente, del art. 10 de la Ley Cambiaria. Y sin perjuicio de la posibilidad de acudir a un declarativo para solventar la reclamación de la deuda. 1. ¿Cuál es la esencia del problema que se plantea en las dos sentencias? a) Validez del cese de los administradores de las sociedades demandadas b) Administradores que actúan en nombre de una sociedad careciendo de poderes suficientes para vincularla c) Falta de inscripción del negocio que fundamenta la demanda en el Registro Mercantil d) Ninguna de las respuestas es correcta 2. Las dos sentencias versan sobre el mismo principio registral a) Legalidad b) Legitimidad c) Fe pública registral 38
d) Prioridad e) Ninguna de las respuestas es correcta 3. ¿Por qué resulta ineficaz el cese de Don Emilio M.S. como administrador de Dama Publicidad, SL respecto del negocio que fundamenta la demanda? a) Porque el cese es posterior al negocio b) Porque el cese era ilegal y, por lo tanto, nulo c) Porque no se inscribió en el Registro Mercantil antes de que se celebrara el negocio d) Porque Don Manuel A. A. sabía de su existencia 4. Los dos principios básicos que se enfrentan en la SAP Salamanca 648/1999 son: a) Oponibilidad de lo inscrito y protección de los terceros de buena fe b) Oponibilidad de los inscrito y fe pública registral c) Legalidad y protección de los terceros de buena fe d) Título público y prioridad 5. En la STS 758/1994 ¿sería relevante que se hubiera podido probar que don Manuel A.A. conocía el cese de don Emilio antes de celebrar el negocio que fundamenta la demanda? a) No, pues el principio de fe pública registral no admite excepciones b) Sí, pues la oponibilidad registral sólo se predica respecto de terceros de buena fe c) No, porque siempre prima lo inscrito en el Registro Mercantil d) Sí, porque el negocio sería nulo
http://politica.elpais.com/politica/2014/02/06/actualidad/1391707776_096749.html
CIENTOS DE MUJERES REGISTRAN SUS CUERPOS EN CONTRA DEL ABORTO La iniciativa se realizó en Madrid, Bilbao, Barcelona, Sevilla, Pamplona y Pontevedra. La acción fue idea de la artista y activista madrileña Yolanda Domínguez MARINA GÓMEZ ROBLEDO RAMOS. MADRID, 6.2.2014
En el Registro Mercantil de Bienes Muebles de Madrid, en el número 44 del paseo de la Castellana, 40 mujeres esperaron ayer miércoles en la fila para solicitar la titularidad sobre un bien: su cuerpo. El objetivo de la acción fue plantarse en contra del anteproyecto de ley del aborto del Gobierno. Una ley que, si sale adelante, permitirá la interrupción voluntaria del embarazo solo en casos de violación o riesgo grave para la salud de la mujer. -¿Qué está registrando? -Mi cuerpo. -Permítame, voy a hablar con mi jefe. No sé si esto se puede. Los empleados de los registros que recibieron las solicitudes, primero se asombraron. Luego, cuenta Yolanda Domínguez, la artista visual y activista madrileña que ideó esta iniciativa, muchos se convirtieron en cómplices. La acción se llevó a cabo en Madrid, Bilbao, Barcelona, Pamplona, Sevilla y Pontevedra. Aproximadamente 40 mujeres por ciudad, y de todas las edades presentaron una solicitud para registrar su cuerpo como propiedad. "Queríamos certificar de manera oficial que nuestro cuerpo nos pertenece", expresa Domínguez indignada. Para ella, la reforma de ley impulsada por el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha sido "la gota que ha colmado el vaso" del trato que siempre se le ha dado a la mujer: "Somos como una mercancía", dice. Para la madrileña, la nueva norma, que se llamará Ley Orgánica de Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada, no protege los derechos de la mujer. 39
"Nuestro cuerpo es de todos menos nuestro y eso no lo podemos permitir", sentencia la artista. Domínguez explica que, en Madrid, el registrador les comentó que su iniciativa podría convertirse en un precedente legal. En Bilbao, las hojas de registro fueron selladas y recogidas para estudiarlas. La oficial pidió a las mujeres que volviesen a las 14.00 para una resolución. Llegada la hora, fueron informadas de que la petición no procedía, cuenta May Serrano, miembro de la plataforma Mujeres Imperfectas, el colectivo encargado de organizar la acción en esta ciudad. En ambos lugares, algunas trabajadoras decidieron unirse y rellenar también una solicitud. La hoja que se debe entregar en los registros para pedir el derecho sobre un bien requiere de una descripción del objeto. Y cada mujer detalló su cuerpo como quiso. "Mi cuerpo es grande y maravilloso. Funciona a la perfección, me encanta como huele. Tiene dos piernas, dos brazos, un útero, dos ovarios [...]", describió una de las activistas. "Esto fue de lo más curioso. Fue una acción muy potente y muy emocionante. Pero no hay que olvidar que estamos aquí por una triste realidad: que quieren decidir sobre nuestro cuerpo. Nuestra propiedad", denuncia Serrano. El registrador titular del Registro de la Propiedad en el que Vd está haciendo prácticas le pide que elabore un borrador de resolución en respuesta a la solicitud a que se refiere la noticia
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LECCIÓN 5. LA CONTABILIDAD La finalidad de esta práctica es aprender la importancia que tiene el principio de imagen fiel y la verificación de las cuentas anuales por los auditores. http://economia.elpais.com/economia/2013/04/05/actualidad/1365196907_027103.html
LA CNMV AMENAZA A PESCANOVA El supervisor no obtiene datos fiables de la firma.- La auditora ha visto 1.400 millones de deuda oculta.- Su presidente puede ser sancionado si no aclara pronto el agujero Cristina Delgado, Madrid, 5.4.2013
Pescanova parece estar poniendo a prueba la paciencia del supervisor bursátil, de sus acreedores e incluso de sus propios consejeros. La compañía, que reconoció que ha enmascarado parte de su deuda, sigue sin abrir los libros y sin poner una cifra fiable a su agujero contable. Nada parece amedrentar a su presidente, Manuel Fernández de Sousa. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) le impuso un ultimátum que vencía ayer. Además, tiene abierta una investigación por posible abuso de mercado. Y aun así, Pescanova no envió todos los documentos requeridos. En respuesta, la CNMV envió un comunicado en el que señalaba que le ha dado cinco días hábiles más a la compañía para rectificar. Si no cumple antes del próximo viernes, se exponen a duras sanciones. Mientras, parte del consejo y de los acreedores creen que con el concurso de acreedores, Sousa trata de blindarse y ganar tiempo para eludir responsabilidades. De la reunión del jueves no salieron las cuentas anuales de la empresa, sino solo unas cuantas cifras no avaladas por la auditoría ni los miembros del consejo. Pescanova preparó para la CNMV una documentación que le requería desde el momento en el que el presidente reconoció irregularidades. Una documentación, sin embargo, incompleta, que, según fuentes cercanas a la compañía, indica que la deuda es de unos 2.700 millones. Esto significaría que la empresa ha estado escondiendo unos 1.200 millones de deuda, porque su pasivo oficial en septiembre de 2012 era de 1.522 millones de euros de pasivo. Si no fuera suficiente, el auditor ha visto un panorama todavía peor: advirtió en el consejo del jueves que en realidad, solo con un estudio preliminar, ha detectado 1.408 millones de deuda sin registrar, lo que sumado a lo declarado legalmente elevaría el pasivo a 2.900 millones solo en una primera revisión básica. A la CNMV no le han convencido las cifras que Pescanova ha remitido ni las respuestas a otros requerimientos de información. Y le advierte de que si en cinco días no envía todo lo exigido y explica su decisión de ir a concurso de acreedores, se enfrenta a sanciones, que pueden ser graves o muy graves. Entre muchas otras, las infracciones muy graves recogidas por la ley del Mercado de Valores está “la negativa o resistencia a la actuación supervisora o inspectora” de la CNMV “siempre que medie requerimiento expreso y por escrito al respecto” o la “realización de actos fraudulentos”. Las sanciones para infracciones muy graves están recogidas en el artículo 102 de dicha ley, que contempla desde multas a suspensiones o inhabilitaciones. La CNMV, en todo caso, solo puede amenazar por ahora con sanciones de carácter administrativo y no desde el punto de vista penal. Otra cosa es que en el ejercicio de su labor detecte indicios de delito y dé 41
traslado de ellos a los tribunales o la Fiscalía Anticorrupción, una posibilidad abierta desde que la compañía reconoció que las cuentas no reflejaban la realidad de Pescanova. Una demanda a la auditora La empresa de alimentación, con negocios en 20 países y un entramado oficial de más de 160 empresas, anunció el jueves que presentará el concurso de acreedores. En medio del caos, comienza un baile en el que todos señalan a todos como los culpables de que la compañía gallega camine por la cuerda floja. Pescanova dirige sus acusaciones contra BDO, auditora que ha revisado sus cuentas durante 11 años, y ultima una demanda contra ella. En el comunicado que remitió Pescanova el jueves pasadas las doce de la noche a la CNMV anunció que el consejo de administración había decidido revocar al auditor. No especificó la causa, pero fuentes conocedoras del conflicto aseguran que la situación entre el consejo y el auditor era de enfrentamiento abierto. Aunque la empresa reconoció que eso deberá autorizarlo un juzgado, el presidente de la empresa no se conforma con intentar despedirles: la semana que viene presentará, además, una demanda contra ellos, que ya prepara el despacho Albiñana & Suárez de Lezo. La empresa considera que la firma no ha hecho bien su trabajo de análisis contable, según fuentes cercanas a la compañía. Según otras fuentes, la firma auditora reprochaba a la compañía haber escondido documentación en el pasado y estar entorpeciendo ahora la labor de revisión. BDO no quiso valorar ni la decisión de rescindir su contrato ni la posibilidad de ser demandados. Pero sus portavoces sí señalaron que defienden el trabajo realizado y aseguraron que analizan “las diferentes acciones a tomar”. La situación con la firma puede tornarse kafkiana, porque aunque Pescanova ha anunciado su revocación, eso solo puede hacerse legalmente a través del órgano que aprobó su contratación, es decir, la junta de accionistas, o si está en concurso de acreedores, debe ser el juez quien lo autorice. Hasta que esto último ocurra y la revocación quede apuntada en el Registro Mercantil, los auditores oficialmente deben seguir realizando su labor. Es decir, que es posible que durante días los auditores de BDO deban trabajar en la sede de la empresa que los demanda. El consejo de administración del jueves fue muy tenso, y dados los acontecimientos de las semanas anteriores (sospechas de abuso de mercado, “discrepancias” en la contabilidad confesa y notas del presidente a la CNMV con alguna que otra mentira), se esperaba que ocurriera cualquier cosa. Pero un concurso de acreedores, cuando todavía quedaban casi tres meses para agotar la fase de preconcurso, no estaba en las quinielas de muchos. Consejeros díscolos Cinco consejeros votaron en contra de solicitar el concurso de acreedores: José Carceller, representante de la cervecera Damm, que ostenta una participación del 6,18% en la firma gallega; François Tesch, en representación del fondo Luxempart (5,83%); José Antonio Pérez Nievas (representante de Iberfomento), con un 3,39% de la compañía, y los consejeros Yago Méndez, y Antonio Basagoiti, expresidente de Banesto. Los tres primeros vocales de esa lista son además los mismos que desmintieron al presidente de la compañía en la anterior junta, ya que aseguró que se había aprobado un plan por unanimidad que no se había votado. Carceller ha sido el vocal más crítico con la gestión del presidente de la firma. La cervecera Damm, a la que representa, señaló ayer había votado en contra del concurso. “No lo respaldamos porque supone la entrada de la compañía en un largo proceso de incertidumbre sin haber agotado antes otras opciones dentro del preconcurso”, señalaron fuentes de Damm, que recordaron, además, que el consejo sigue sin tener acceso a números fiables. Consejeros y acreedores creen que Sousa trata de atrincherarse con el concurso de acreedores.
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Respaldar al presidente empieza a parecer un negocio arriesgado. “Supone un ejercicio de fe ciega. Porque no enseña los libros y está siguiendo una estrategia muy desconcertante. ¿Por qué presenta el concurso? ¿Qué pretende demandando al auditor al que le ha escondido cosas?”, señalan fuentes financieras. Los bancos, precisamente, salen mal parados con la decisión de iniciar el proceso concursal: deberán provisionar un 25% de lo que les adeudan inmediatamente. El presidente pide fe ciega incluso a los trabajadores, a los que ayer les envió una carta pidiéndoles que signa “trabajando con ilusión”. Para los accionistas, la petición de concurso nubla el horizonte pues dificulta el levantamiento de la suspensión de cotización. Martinsa Fadesa lleva casi cinco años suspendida en Bolsa, con los inversores atrapados sin poder vender sus acciones. Los precios de los bonos de Pescanova recogidas por Bloomberg —aunque oficialmente también están suspendidos en Luxemburgo, donde cotizan— muestran la enorme desconfianza hacia la compañía. Los bonos se cotizan a solo el 30% de su valor nominal por el temor a una quita. Eso se traduce en que los inversores exigen a esa deuda rentabilidades de hasta el 91%, según los datos de Bloomberg. 20 países, 10.000 empleos El Grupo Pescanova está compuesto, según asegura la propia compañía, por más de 160 empresas entre sociedades que dependen directamente y en su totalidad del Grupo, filiales y empresas subsidiarias, sociedades participadas y uniones estratégicas o ‘joint ventures’. Está presente en más de 20 países, su flota propia declarada supera los 100 buques, tiene cerca de 50 instalaciones de acuicultura, más de 30 plantas de procesamiento, vende con 16 marcas. Las empresas que conforman el conglomerado emplean a más de 10.000 personas en el mundo. Solo en Galicia tiene cerca de 1.500 trabajadores. Las instalaciones de acuicultura que comenzaron en los 90 han sido los proyectos hacia donde más inversión se ha canalizado. Comenzaron con cultivos de salmón en Chile, de langostinos en el sur de España y de rodaballo en el norte del país. En los últimos años, además, se construyeron en Mira (Portugal) y Xove (Lugo) grandes plantas de acuicultura de cría de rodaballo. También desarrollan entre 2006 y 2008 los proyectos de langostino vannamei en Nicaragua, Honduras, Guatemala y Ecuador mediante la compra de diversas sociedades. Su expansión tomó fuerza a partir del año 2000 con la compra de otras sociedades. Se toma el control de Pescafina (año 2000), del área mayorista, de Fricatamar (año 2007) y Congepesca (año 2005). También el de Ultracongelados Antártida (2002), la francesa Krustanord (2006) o Ladex (año 2007) en Norteamérica. Entre 2004 y 2006 también fundan sociedades comerciales en Japón, Grecia o Polonia. http://economia.elpais.com/economia/2013/10/10/actualidad/1381434226_917467.html
BDO VOLVERÁ A AUDITAR LAS CUENTAS DE PESCANOVA La firma dio el visto bueno durante años a los informes anuales que la pesquera había manipulado Cristina Delgado. Madrid. 11.10.2013
Cuando estalló la crisis de Pescanova, tras admitir sus responsables “discrepancias” entre la contabilidad presentada y la real, una de las primeras medidas que quiso tomar el entonces presidente Manuel Fernández de Sousa fue despedir al auditor. Llegó a reprochar a la firma BDO, que había revisado durante 11 años la contabilidad, no haber sido capaz de descubrir los engaños. El despido nunca llegó a ser efectivo, pero BDO pasó a un segundo plano mientras se determinaba si hubo maquillaje contable durante años. Ahora, después de que la investigación confirmara el engaño y tras la imputación de buena parte de la cúpula, BDO volverá al primer plano: será la firma encargada de auditar las cuentas de 2012 reformuladas, de revisar de nuevo las de 2011. 43
El Consejo de Pescanova, ahora encabezado por el presidente Juan Manuel Urgoiti, se reúne este viernes. Entre otras cosas, está previsto que apruebe que BDO retome su trabajo de auditor y sea el encargado de dar el visto bueno de la contabilidad de 2012. Como si de un enorme y convulso paréntesis se tratara, BDO, auditora de Pescanova durante 11 años, vuelve a su puesto. El 12 de marzo de 2013 la empresa reconoció que su contabilidad no era real. BDO había estado a punto de dar su aprobación al informe de 2012 en febrero, porque en principio no había detectado irregularidades importantes. Pero el entonces presidente Sousa se adelantó y confesó “discrepancias”. Aunque Sousa trató de despedir a BDO, en abril el juez mercantil de Vigo encargado del concurso archivó la demanda de revocación. Mientras otra auditora, KPMG, se encargaba de realizar un estudio con profundidad del presunto maquillaje contable en la compañía, el papel de BDO como auditor quedó congelado. El informe de KPMG fue rotundo: la empresa estaba en quiebra técnica, con un agujero de 927 millones y una deuda de 3.281 millones. La investigación señaló que la dirección maquinó el engaño durante años. Pero sobre BDO decía que no habían encontrado “evidencias” de que “fuera conocedor” de las operaciones de fraude. Pese a que algunos accionistas exigieron la imputación de la firma junto a la cúpula de Pescanova, por el momento no ha prosperado. Lejos de eso, BDO, que nunca detectó irregularidades en la irregular contabilidad de Pescanova, volverá a ser quien revise las cuentas de 2012.
ECONOMÍA CREE QUE BDO COMETIÓ UNA INFRACCIÓN GRAVE AL AUDITAR PESCANOVA El Instituto de Contabilidad abre expediente sancionador contra la firma El procedimiento puede acarrear multa y suspensión del auditor Miguel Jiménez. Madrid. 13.3.2014
La crisis de Pescanova le puede salir cara a BDO. La firma auditora siempre había argumentado que su tarea no podía ser descubrir el fraude, sino comprobar las cuentas dentro de sus limitaciones. Sin embargo, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), dependiente del Ministerio de Economía, ve indicios de que la firma no hizo bien su trabajo. Ha abierto un expediente sancionador al considerar que ha cometido una infracción grave por "el incumplimiento de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre su trabajo y, por consiguiente, en su informe". BDO, imputada en la causa abierta en la Audiencia por supuesto fraude, dio su visto bueno a las cuentas de Pescanova año tras año pese a que luego se ha demostrado que no se correspondían ni de lejos con la realidad. El ICAC considera que la auditora BDO incumplió en varios aspectos las normas técnicas de auditoría y que sus papeles de trabajo no reflejan las comprobaciones exigidas para auditar las cuentas. BDO prepara sus alegaciones para defenderse de las acusaciones. Fuentes de la firma valoran la incoación dentro de la normalidad de las actuaciones del ICAC, destacan que se incoa expediente exclusivamente por control de las normas técnicas de auditoría, sin que se hayan encontrado, por lo tanto, indicios de falta muy grave y recuerdan que, hasta el momento, BDO nunca ha sido sancionada por el ICAC. El ICAC tiene un plazo de un año para decidir si impone multa o suspensión del auditor como castigo. Las multas previstas son de hasta el 3% de los honorarios facturados por BDO por la actividad de auditoría de cuentas y de 3.000 a 12.000 euros con posible suspensión de hasta dos años para el socio auditor (en este caso Santiago Sañé, contra quien también se abre expediente). La inmensa mayoría de los expedientes abiertos por el ICAC son, como en este caso, por infracción grave. Según datos del sector, de las 510 sanciones impuestas por el ICAC desde 1993, 493 (el 97%) han sido por infracción 44
grave, con unas multas totales de 53,3 millones, con una media de algo más de 100.000 euros. Solo ha habido 6 sanciones leves, por un total de 9.022 euros y 11 muy graves, por 492.739 euros. El expediente señala el posible incumplimiento de las normas técnicas de auditoría en lo relativo a la planificación, en lo referente a la falta de obtención de evidencia sobre diferentes partidas (sobre todo sobre la consolidación de sociedades) y en cuanto a la valoración del efecto en las cuentas anuales y en el informe de auditoría de omisiones de información en la memoria. La Comisión Nacional del Mercado de Valores fue la que alertó al ICAC de las posibles infracciones en relación con la auditoría de las cuentas de 2010 y 2011. La presidencia del ICAC consideró que las posibles infracciones en relación con las cuentas de 2010 estaban prescritas y se puso a investigar los trabajos de la auditoría de 2011 hasta que el pasado 26 de febrero la presidenta del ICAC, Ana María Martínez-Pina, acordó incoar el expediente sancionador. El riesgo de fraude El expediente sancionador baja al detalle de los posibles incumplimientos. En cuanto a la planificación, con respecto al riesgo de fraude, BDO usó como metodología "hablar con la dirección, con lo responsables de gobierno corporativo y con cualquier otra persona de la entidad, sobre cualquier fraude real, sospechado o presunto que haya afectado a la entidad durante el ejercicio". Y concluía que no tenían conocimiento de fraudes en el pasado y que "la segregación de funciones existentes hacen que el riesgo de fraude se mitigue notablemente". El ICAC reprocha que en los papeles de trabajo de BDO no se ha "evaluado la existencia de factores de riesgo de fraude como la integridad de la dirección, la existencia de presiones no usuales [o] transacciones no habituales" que permita "obtener evidencia o no de riesgo de fraude". El expediente considera que la planificación de la auditoría no fue adecuada en relación con los procedimientos de control interno, el proceso de consolidación o los criterios para fijar los márgenes de error. Se señala, por ejemplo, que no constan los procedimientos para comprobar que determinadas sociedades forman parte del grupo, una de las fuentes de discrepancias contables más importantes en este caso. También se acusa a BDO de no haber comprobado los márgenes en las operaciones de compraventa de existencias entre empresas del grupo, otra de las fuentes del presunto fraude cometido en la empresa. Tampoco cuadran las cuentas de algunas filiales consolidadas con las depositadas en el Registro Mercantil. En decenas de casos, el expediente reitera la fórmula "no constan los procedimientos.." o "no quedado constancia de que se haya procedido a buscar evidencias..." o similares. La falta de comprobación de datos de las filiales es la fuente de mayores incumplimientos, según el expediente. 1. ¿Qué precepto exige que las cuentas anuales vayan firmadas por todos los administradores? ¿Existe alguna solución para el caso de que un administrador no pueda firmar las cuentas (muerte, por ejemplo)? 2. ¿Qué interés tiene la CNMV en que Pescanova proporcione información completa y correcta sobre sus cuentas anuales?¿Tiene utilidad la publicación de sus cuentas anuales sin auditar? 3. De acuerdo con la información proporcionada por la primera noticia ¿qué dilema se plantea a BDO? 4. ¿Por qué es necesaria la autorización del juez para que el Consejo de Administración de Pescanova pueda revocar el contrato de auditoría con BDO? 5. ¿Qué precepto fundamenta la competencia del ICAC para sancionar a un auditor que incumple sus obligaciones? 6. ¿Qué precepto establece las sanciones que puede imponer el ICAC? ¿Y cuál es el plazo de prescripción de las infracciones de los auditores? 7. Valore la metodología que usó BDO respecto Pescanova 45
LECCIÓN 6. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL (1): INTRODUCCIÓN. PROPIEDAD INTELECTUAL. NOMBRES DE DOMINIO. CAS PRÀCTIC1 El Sr. Joaquim Valls és un fotògraf aficionat que viu a Figueres. Entre d’altres activitats, penja les seves fotografies a Pintarest, Instagram i Facebook. És també gestor de la comunitat d’instagramers de la seva zona. Mentres passejava per Barcelona el passat 3 de maig, va veure que a una botiga de moda que una coneguda marca de roba juvenil (Glamour) havia utilitzat una de les seves fotografies com a disseny de una samarreta; més concretament, la imatge ocupava tota la part davantera de la peça, mentre que la part posterior era monocrom, sent diversos els colors disponibles. En cap lloc de la samarreta, ni en la etiqueta hi havia una al·lusió al Sr. Valls. Ell havia penjat aquesta fotografia a Pintarest i mai havia negociat els seus drets ni, evidentment, cobrat res al respecte. Assessori al Sr. Valls sobre els drets que té i les accions que pot exercitar contra el fabricant de la samarreta i titular de la marca, la companyia Bribon & Cia., S.A.U. En particular, informi-li sobre si te algun dret sobre la mateixa, tenint en compte que no l’havia registrar mai a cap registre oficial. En segon lloc, on estaria regulat aquest dret i quines accions podria exercitar contra Bribon & Cia., S.A.U. Comenti també si la situació seria la mateixa si en lloc d’haver penjat la fotografia a Pintarest ho hagués fet a Facebook. El Sr. Valls vol saber que passaria si envia les seves fotografies a Paparazzo, empresa que utilitza Instagram per trobar nous dissenys. Ho enfoca com un concurs: cada mes proposa un tema i selecciona una fotografia de entre les que rep. El seu autor obté publicitat doncs la fotografia es converteix en el disseny d’una bossa a la que hi figura el seu nom.
Aquesta cas pràctic està inspirat en la noticia publicada per JIMÉNEZ CANO, Rosa: “Mango toma prestada una foto de Instagram”, a El País, 4.2.2013 (http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2013/02/04/actualidad/1360000174_579329.html) 46 1
LECCIÓN 7. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL (2): PATENTES. MODELOS DE UTILIDAD. DISEÑO INDUSTRIAL. MARCA. NOMBRE COMERCIAL. RÓTULO DEL ESTABLECIMIENTO. SIGNIFICADO DE LA PATENTE http://economia.elpais.com/economia/2013/05/10/actualidad/1368202042_332162.html
VIDAS ‘VERSUS’ BENEFICIOS Un sistema de patentes mal diseñado puede inhibir la investigación basada en avances previos Joseph E. STIGLITZ – 12.05.2013
La Corte Suprema de Estados Unidos comenzó a deliberar recientemente en un caso que resalta una cuestión tremendamente problemática relacionada con los derechos de propiedad intelectual. La Corte debe responder la siguiente pregunta: los genes humanos —sus genes—, ¿pueden patentarse? Dicho de otro modo, ¿debe permitirse esencialmente a alguien poseer el derecho, digamos, a evaluar si usted tiene un conjunto de genes que implica una probabilidad mayor al 50% de desarrollar cáncer de mama? Para quienes están fuera del arcano mundo de los derechos de propiedad intelectual, la respuesta parece obvia: No. Usted es dueño de sus genes. Una empresa puede poseer, como mucho, la propiedad intelectual subyacente a una prueba genética; y, como la investigación y el desarrollo necesarios para diseñar la prueba pueden haber costado cantidades considerables, la firma puede justamente cobrar por administrarla. Pero una empresa con base en Utah, Myriad Genetics, reclama más que eso. Reclama los derechos por todas las pruebas que evalúan la presencia de dos genes críticos asociados con el cáncer de mama —y ha hecho valer ese derecho despiadadamente, aun cuando su evaluación es inferior a otra, que la Universidad de Yale estaba dispuesta a proporcionar con un coste mucho menor—. Las consecuencias han sido trágicas: las pruebas rigurosas y asequibles que identifican pacientes de alto riesgo salvan vidas. Limitar esas pruebas cuesta vidas. Myriad es un ejemplo de una corporación estadounidense para la cual los beneficios están por encima de todos los demás valores, incluido el de la propia vida humana. Este es un caso particularmente penoso. Normalmente los economistas hablan sobre las disyuntivas: unos derechos de propiedad intelectual más débiles, se sostiene, socavarían los incentivos a la innovación. La ironía aquí es que el descubrimiento de Myriad se hubiese logrado de todas formas, debido a un esfuerzo internacional con financiamiento público para decodificar el genoma humano completo, que constituyó un logro extraordinario de la ciencia moderna. Los beneficios sociales del descubrimiento apenas más temprano de Myriad han sido eclipsados por los costes que impuso a través de su insensible búsqueda de beneficios. El sistema actual impone costes sociales inefables y es incapaz de maximizar la innovación En términos más amplios, hay un reconocimiento creciente de que el sistema de patentes, según su diseño actual, no solo impone costes sociales inefables, sino que además es incapaz de maximizar la innovación —como lo demuestran las patentes genéticas de Myriad—. Después de todo, Myriad no inventó las tecnologías utilizadas para analizar los genes. Si esas tecnologías hubiesen sido patentadas, es posible que Myriad no hubiese efectuado sus descubrimientos. Y su férreo control sobre el uso de sus patentes ha inhibido el desarrollo por terceras partes de pruebas mejores y más precisas para 47
detectar la presencia del gen. La cuestión es simple: todas las investigaciones se basan en investigaciones previas. Un sistema de patentes mal diseñado —como el actual— puede inhibir la investigación basada en avances previos. Por eso no permitimos que se patenten los descubrimientos básicos en matemática. Y por eso la investigación muestra que patentar los genes en realidad reduce la producción del nuevo conocimiento sobre ellos: el insumo más importante en la producción del nuevo conocimiento es el conocimiento anterior, y las patentes impiden el acceso a él. Afortunadamente, lo que motiva los avances más significativos del conocimiento no son los beneficios, sino la búsqueda del conocimiento en sí. Esto se ha verificado en todos los descubrimientos e innovaciones transformadores: ADN, transistores, láseres, Internet, etcétera. Otro caso legal estadounidense ha destacado uno de los mayores peligros del poder monopólico impulsado por patentes: la corrupción. Con precios que exceden por mucho el coste de la producción, pueden obtenerse, por ejemplo, enormes beneficios a través de la persuasión de farmacias, hospitales o médicos para que desplacen las ventas hacia los productos propios. El fiscal federal de EE UU para el Distrito Sur de Nueva York acusó recientemente al gigante farmacéutico suizo Novartis de hacer exactamente eso al dar sobornos, honorarios y otros beneficios ilegales a médicos —exactamente lo que prometió no hacer cuando resolvió un caso similar tres años atrás—. De hecho, Public Citizen, un grupo estadounidense para la protección de los consumidores, ha calculado que tan solo en EE UU la industria farmacéutica ha pagado miles de millones de dólares como resultado de fallos judiciales y acuerdos financieros entre los fabricantes farmacéuticos y los gobiernos estatales y federal. EE UU ha contribuido a endilgar su sistema al resto del mundo a través de los acuerdos internacionales Tristemente, EE UU y otros países avanzados han presionado para instaurar regímenes de propiedad intelectual más duros en todo el mundo. Esos regímenes limitarían el acceso de los países pobres al conocimiento que necesitan para su desarrollo —y les negarían drogas genéricas capaces de salvar vidas a cientos de millones de personas que no pueden pagar los precios monopólicos de las empresas farmacéuticas—. La cuestión está llegando a un punto álgido en las negociaciones en curso de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El acuerdo sobre propiedad intelectual de la OMC, llamado TRIPS, originalmente previó la extensión de “flexibilidades” para los 48 países menos desarrollados, donde el ingreso anual promedio per cápita se encuentra por debajo de los 800 dólares. El acuerdo original parece sorprendentemente claro: la OMC extenderá esta “flexibilidades” ante la solicitud de los países menos desarrollados. Si bien esos países han efectuado la solicitud, EE UU y Europa se muestran vacilantes a la hora de cumplir. Los derechos de propiedad intelectual son reglas que nosotros creamos —supuestamente para mejorar el bienestar social. Pero los regímenes desequilibrados de propiedad intelectual dan como resultado ineficiencias —incluidos beneficios monopólicos y la incapacidad de maximizar el uso del conocimiento— que obstaculizan el avance de la innovación. Y, como lo demuestra el caso Myriad, pueden incluso llevar a la pérdida innecesaria de vidas. El régimen de propiedad intelectual estadounidense —y el régimen que EE UU ha contribuido a endilgarle al resto del mundo mediante el acuerdo TRIPS— está desequilibrado. Esperemos que, con su decisión sobre el caso Myriad, la Corte Suprema contribuya a la creación de un marco de trabajo más sensato y humano. Joseph E. Stiglitz recibió el premio Nobel de Economía. Se desempeña como catedrático en la Universidad de Columbia. Traducción al español por Leopoldo Gurman. © Project Syndicate, 2013. 48
http://www.economist.com/blogs/freeexchange/2014/08/innovation
PATENTS THAT KILL A. T. - 8.8.2014 - Boston In 1742 Benjamin Franklin invented a new type of stove, for which he was offered a patent. Franklin refused it, arguing in his autobiography that because “we enjoy[ed] great advantages from the inventions of others, we should be glad of an opportunity to serve others by any invention of ours.” Most inventors are not as generous as the “Newton of Electricity”: they want to turn their inventions into a profit. The patent system, which was developed independently in 15 th century Venice and then in 17th century England, gave entrepreneurs a monopoly to sell their inventions for a number of years. Yet by the 1860s the patent system came under attack, including from The Economist. Patents, critics argued, stifled future creativity by allowing inventors to rest on their laurels. Recent economic research backs this up. The pharmaceutical industry makes the best case for patents (and makes the most of patents when they are approved). Medical research and development (R&D) is costly. Moreover, although a patent application must be filed straight after a drug discovery, clinical trials necessary for drug approval may take several years. This shortens the effective life of the patent. As three economists argue in a recent paper this causes problems. In order to prove the efficacy of a drug, pharmaceuticals have to match the length of a clinical trial to the expected survival time of the patients. A clinical trial for patients with metastatic prostate cancer lasts only three years compared to an 18-year-long trial for those suffering from a milder, localised prostate cancer. Since a typical patent is in force for 20 years, firms only have two years of effective patent length left to commercialise a new drug against localised prostate cancer. The data paint a bleak picture. The economists find that pharmaceutical companies conduct 30 times more clinical trials for recurrent cancer drugs than for preventive drugs (the effect persists even after adjusting for market size). The authors also show that firms divert their R&D expenditures away from more curable, localised cancers and focus on incurable metastatic and recurrent cancers instead. The patent system encourages pharmaceuticals to pump out drugs aimed at those who have almost no chance of surviving the cancer anyway. This patent distortion costs the U.S. economy around $89 billion a year in lost lives. A one-size-fits-all patent system does not cater to the specifics of innovation in the pharmaceutical industry. But tailoring patent law may encourage lobbying and corruption. A careful reform of the patent system is necessary: outright abolition of patents will not be enough to save cancer patients’ lives.
http://www.economist.com/news/business/21591206-congress-takes-aim-patent-abusers-trolls-hill
Patent reform in America
TROLLS ON THE HILL Congress takes aim at patent abusers Dec 7th 2013. San Francisco and Washington, DC. From the print edition 49
IN SCANDINAVIAN folklore trolls were dumpy with grotesque faces and uncontrollable hair. These horrifying creatures have given their name to patent trolls, who buy up lots of vaguely worded patents and then use them to extract cash from unsuspecting victims—who pay them off rather than risk a pricey lawsuit. It is not hard to identify the obvious ones, but writing laws to catch them without endangering everyone else is. Having tried once with the America Invents Act of 2011, Congress is having another go. The Innovation Act looks set to become law by the end of the year, after attracting an unusual amount of support from both parties. Over the past few decades there has been a rapid increase in the number of lawsuits over intellectualproperty infringements. According to Jim Bessen of Boston University, since the early 1980s the number has increased sixfold. That might merely be a sign that there has been lots of innovation, but the threefold increase in the number of lawsuits per patent filed over the same period suggests that something else is going on. Many patent cases involve companies defending real innovations from copycats. But a large number are “pure shakedowns”, says Josh Mendelsohn of Engine Advocacy, a lobby group for startups. He says some venture capitalists have to give extra cash to the firms they have backed just to fight off trolls. Since patent lawsuits can be filed against the end users of new technologies, startups can find that customers will only deal with them if they are indemnified against future infringements. It is often cheaper and quicker to pay up. Though the patent system touches all areas of business, the problem is concentrated in software. Such patents are often abstract, dealing in descriptions of what the software does rather than in lines of code. Timothy Holbrook of Emory University in Atlanta doubts that fixing the problems caused by these abstract patents requires a new law. Todd Dickinson, of the American Intellectual Property Law Association, says that the 2011 law has provisions to deal with such problems and just needs time to settle in. Those arguments have been brushed aside, for two reasons. First, the troll problem faced by tech investors is not getting better. Second, the sending of threatening patent-infringement letters has become speculative. Even restaurants and grocery shops have received letters threatening them with a patent lawsuit, over such things as offering Wi-Fi to customers or mapping their locations online. Not all congressmen have tech startups in their districts, but most have constituents who have had letters telling them to pay $500. Those threatened with lawsuits must pay just to find out about their alleged infringement and can run up large legal bills even when they win. By shifting the costs of litigation on to the loser and forcing patent holder to disclose what the infringement is, the Innovation Act hopes to change this. There is probably no perfect equilibrium that protects inventors without stifling new inventions. At the moment the scales are weighted in one direction. The new act would add some balance. www.cincodias.com
LOS GENÉRICOS DEL VIAGRA ESPERAN REVENTAR EL MERCADO Alfonso Simón - 23/01/2013
El mercado de los fármacos contra la disfunción eréctil está a punto de cambiar el panorama de los últimos años. En junio, Viagra perderá la patente y entrarán los fármacos genéricos, que esperan cambiar el reparto de una tarta hasta ahora encabezada por Cialis, de Lilly. 50
El primer fármaco que llegó al mercado, y mundialmente conocido, fue el Viagra a finales de los noventa. Durante muchos años ha sido el más vendido para esta patología. De hecho, para Pfizer sigue siendo un superventas. En el tercer trimestre del pasado año ingresó 388 millones de dólares por estas ventas en todo el mundo. Más tarde llegaría el Levitra de Bayer y el Cialis de Lilly (en 2003). En España, desde el año 2009, Cialis es el más vendido, por un valor de 55 millones de euros, según cifras de la consultora IMS Health. Ese año, Viagra sufrió un revés: la entrada de los genéricos que se comercializaron hasta 2012. Kern, Cinfa, Normon, Sandoz o Teva, hasta nueve laboratorios, introdujeron su genérico. Esto afectó a su facturación, pasando de los 47,2 millones en 2008 a los 28,8 en 2011. Pero Pfizer logró defender los derechos de su patente y suspender la venta de la competencia durante un año, por lo que ya en 2012 recuperó algo su mercado, hasta los 31,1 millones. Cialis se ha hecho también con el liderazgo por otros motivos. "Todos estos fármacos funcionan igual y tienen los mismos efectos. Pero Cialis presenta una vida media más larga dentro del paciente", explica Ignacio Moncada, responsable de urología del Hospital de La Zarzuela. Si Viagra y Levitra tienen una duración de entre una y cinco horas, "lo que se llama el efecto cenicienta, porque nunca se sabe cuándo se va a ir", asegura, en el caso del Cialis dura hasta 36 horas. Esto ha cambiado la forma de administrar estas pastillas, ya que en vez de tomar una dosis de 50 o 100 miligramos cuando haya perspectiva de tener sexo, el fármaco de Lilly "nos permite modelos de dosificación diaria de cinco miligramos". Pero a partir de junio puede volver a cambiar el mercado. Sobre todo por razón de precio. Moncada indica que normalmente estos fármacos, no financiados por la sanidad pública, se prescriben a demanda del paciente, "con aquel que le haya ido bien". Pero tienen un coste de alrededor de 100 euros mensuales. "Ahora se va a pasar de una competencia por el efecto a una por precio debido a los genéricos y a la crisis de las economías familiares". El doctor Moncada se queja de que no haya financiación pública para esta patología: "Un paciente puede tener problemas de erección por un accidente, una lesión medular, un cáncer de próstata o una diabetes, y lo único que no va a tener cubierto es esta enfermedad". "Una caja de Viagra con cuatro pastillas cuesta alrededor de 60 euros y los genéricos, entre 25 y 35 euros", explica Marc Tàpies, responsable de línea de negocio de IMS Health. "Ya se sabe que los genéricos han funcionado, y como ya han estado en el mercado, esperamos que ganen cuota muy rápidamente, incluso por encima del 15% en dos años", vaticina. Mientras, los laboratorios están buscando otras aplicaciones para sus medicamentos de marca, por ejemplo, la hiperplasia de próstata benigna o la hipertensión arterial pulmonar. Las cifras 114,3 millones de euros se facturó en el mercado español de la disfunción eréctil hasta noviembre de 2012. El año anterior se llegó a los 116,7 millones, según IMS. 50,9 millones ingresó en 2011 Cialis, de Lilly, líder del mercado desde 2009. Durante los últimos tres años se ha mantenido estable en un 44% de cuota de mercado. Levitra, de Bayer, llegó el pasado año a una cuota de mercado del 18%, con ventas por encima de los 20 millones. 28,8 millones facturó Pfizer en España en 2011 gracias a Viagra. Debido a la paralización de las ventas de genéricos, en 2012 había vendido 31,1 millones hasta noviembre. En 2008, cuando era líder y no había medicamentos sin marca, alcanzó los 47,2 millones. 13% de cuota de mercado lograron alcanzar los genéricos en apenas dos años antes de dejar de venderse. Piratería Ignacio Moncada, médico del Hospital de la Zarzuela y representante de la Asociación Española de Urología, advierte de la venta pirata en internet de estos fármacos contra la disfunción eréctil: "No hay 51
ningún control ni se pide receta. No se sabe de qué está hecho lo que se vende en determinadas páginas web y dónde se ha fabricado. Es una barbaridad e incluso un verdadero peligro para la salud".
1. ¿Qué argumentos se utilizan en contra del actual sistema de patentes? 2. ¿Qué riesgos tiene hacer una nueva ley de patentes? ¿Qué alternativas podría existir a la patentabilidad de los inventos? 3. ¿Cuál es la duración del derecho de exclusiva sobre una patente en España? ¿Es la misma para todas las patentes? ¿Debe ser así? ¿Existe alguna solución para evitar que la patente caduque? 4. ¿Qué relación hay entre la patente y la marca? En otras palabras, ¿Cuándo caduque la patente de Pfizer cualquiera podrá usar la marca “Viagra”?
OTRAS CREACIONES INDUSTRIALES http://economia.elpais.com/economia/2013/03/01/actualidad/1362169193_684159.html
LA SGAE DE LAS SEMILLAS Inspectores recorren plantaciones en busca de cultivos que se saltan la propiedad intelectual. Unos 70 agricultores, demandados por injertar una mandarina registrada por Marruecos RAFAEL MÉNDEZ Madrid 2 MAR 2013 - 21:33 CET
Antonio Muedra Mínguez tiene 75 años, el pelo blanco cortado a cepillo, ojos azules y la impresión de que el mundo cambia rápido. “Que tengan razón o no tengan no es lo más importante. Porque si a ti te persigue un toro, a lo mejor el toro no tiene razón, pero huyes porque sabes que llevas las de perder”. El toro del que habla es la demanda que recibió por cultivar una variedad de mandarina patentada. Antonio pagó unos 12.000 euros de multa y ni siquiera puede recoger la cosecha. Ya está injertando otra variedad. La alternativa era un juicio en el que tenía mucho más que perder. Así transforma la propiedad intelectual el campo español. Antonio vive en Pedralba, un pueblo a 40 kilómetros al oeste de Valencia, de calles intrincadas, 3.080 vecinos y un paisaje plagado de naranjos. Tantos, que la frutería de la plaza del pueblo no vende ni naranjas ni mandarinas. “Todo el mundo tiene en su huerto o las coge del campo”, razona Marisa, que regenta la frutería Los Valientes. Los cítricos son la vida de este pueblo, y desde hace un tiempo también son fuente de división. La razón es la mandarina Nadorcott. Antonio cuenta que en 2004 oyó hablar de esta variedad, que se pagaba mucho más cara que el resto porque madura a finales de febrero, cuando ya no queda en el mercado nada. Entonces hizo lo de toda la vida: “Le pedí a un amigo unas varillas y las injerté en unos árboles. Por probar”. En los cítricos cambiar de una variedad a otra es un simple trabajo de jardinería. Se podan unas yemas y se injertan otras y ahí saldrá la nueva fruta. Antonio injertó la variedad en 530 árboles, en una hectárea de terreno. Como él, cientos de agricultores, muchos en Valencia, comenzaron a probar la variedad. No sabían —o no quisieron saber— que la UE tramitaba el registro de esa mandarina, una especie de patente que protege la investigación y el desarrollo de variedades vegetales. La patente la había solicitado una empresa francesa, Nadorcott protection, en la que participa Les domaines agricoles, vinculada a la familia real marroquí, según Antonio Villarroel, secretario general de la Asociación Nacional de Obtentores Vegetales, y el resto de las fuentes consultadas. Ninguna de las dos firmas ha querido hacer 52
comentarios para este reportaje. El trámite en la UE se demoró una década, lo que dio tiempo a que cientos de agricultores compraran, injertaran y vendieran Nadorcott libremente. Como habían hecho toda la vida. Hay mandarinas “sin papeles” y con papeles. En las regularizaciones, los huertanos pagaron 15 millones en ‘royalties’ En 2006, la empresa recibió la protección y vendió el permiso de explotación para España y Portugal a la firma valenciana Carpa Dorada. Comenzaban los problemas. Los agricultores que se habían adelantado ahora debían pagar. El alcalde de Pedralba, el popular Roberto Serigó, fue uno de ellos. “Planté las primeras en 2000 porque fui de los pioneros. Luego regularicé en varias tandas”. En esas amnistías, las licencias costaban siete euros por árbol. Se regularizaron 2,2 millones de hectáreas, por lo que en royalties se pagaron 15,4 millones de euros. Fue un buen negocio. Serigó pasea por su campo, en el que unos 30 temporeros del Este y de África recogen la fruta y la cargan directamente en el camión. Alrededor solo hay frutales. Él tiene 1.100 árboles con Nadorcott. Si cada árbol da 100 kilos de mandarina, en los años buenos ha llegado a venderla por unos 100.000 euros, cinco veces más de lo que dan otras variedades. Él no paga ni el transporte ni la recolección. No es que la Nadorcott sea especialmente sabrosa, pero sí tiene ventajas. “Se pela bien, tiene buen color y si se aísla no tiene pepitas”, cuenta Serigó. Lo principal es que su óptimo llega cuando ya no hay mandarina en el mercado. En el pueblo aún muchos la llaman con la denominación antigua, Afourer, por el pueblo marroquí en el que fue desarrollada. Es lógico, ya que en Pedralba el precio de la fruta se da en pesetas por arroba. Sin embargo, las licencias no eran infinitas. Como es habitual en estas operaciones, Marruecos puso un cupo para no hundir el precio de su producto ni encontrar demasiada competencia. Hubo quien, como Antonio, no encontró permisos. “Cuando fui a regularizar ya no vendían. Solo algunos pudieron comprar”. Y entonces llegaron las inspecciones, y las demandas, los chivatazos... Se formó una división entre quienes tienen papeles y quienes no. Antonio se quedó con los que cultivaban mandarinas “sin papeles”, como las llaman. Y hace un par de años recibió “una demanda enorme, de 800 gramos de papel”. Sostiene que no da la cifra al azar, sino que la pesó en la frutería. La demanda llega en nombre del Club de Variedades Vegetales Protegidas, que agrupa a 700 empresas y agricultores con papeles y que impide que nadie de fuera plante Nadorcott. Su misión es “defender los intereses de sus asociados y fomentar la explotación de la variedad con respeto a los derechos de propiedad industrial legalmente reconocidos a su titular legítimo”. “Quieren injertar como hacía su padre y su abuelo pero con la última variedad de I+D, y eso no puede ser” El club ha iniciado 70 procedimientos judiciales contra agricultores y ya tiene nueve sentencias, todas favorables. Serigó y Salvador, otro miembro del club, están encantados con la sociedad. En el bar Sardi, a la entrada del pueblo, en el que charlan, se monta una tertulia rápidamente a favor del club. Les protege de los que han plantado sin papeles y evita así que el precio baje. Quienes no tienen papeles no hablan alto. Al fondo hay una partida de dominó. La gerente del club de variedades, Reyes Moratal, explica en un correo que para defender la patente realizan “una intensa labor de vigilancia en el campo español que le permite detectar la mayoría de las 53
irregularidades que se producen”. Si alguien ve mandarina fuera de temporada dará la voz de alarma. Nada parece escapar al club. “Lo tienen controladísimo todo. Hay técnicos rastreando todos los campos y últimamente se valen de chivatos”, admite Antonio. Este desistió pronto de pleitear. Ha pagado la multa, que cifra en unos 12.000 euros, y ha injertado otra variedad, que aún tardará en dar fruto. Está tranquilo, resignado. Como este, hay 29 casos que han llegado a un acuerdo. “Es muy triste que hayamos optado por pagar un dineral y quitar el árbol simplemente para que nos perdonen. Es muy duro ser el débil”, razona Antonio. Lo que más le duele es que le han impedido recoger la última cosecha. Solo puede donarla a una ONG. “Aquí puede haber 20.000 euros en fruta y no puedo hacer nada con ella”. A su alrededor hay árboles rebosantes de mandarinas y por el suelo comienzan a acumularse frutos que nadie va a coger. En otros campos sin papeles, las mandarinas caen sobre otras negras del año anterior, que tampoco se pudieron aprovechar. Mientras, los agricultores con papeles están ahora mismo recolectando. Como ya no hay más licencias a la venta, la única opción de Antonio sería comprarle a otro particular que decidiera cambiar de variedad. Hay un mercado secundario de licencias en el que se han llegado a pagar 60 euros por árbol, casi 10 veces más que lo que costaron las amnistías. En el pueblo se habla de un mercado negro de mandarinas, en el que las sin papeles se venden más baratas que las oficiales. Rafael Grau, abogado de la asociación agraria Ava-Asaja, que asesora a afectados, critica lo que considera prácticas abusivas del club, y le ha denunciado ante la Comisión Nacional de la Competencia, donde hay un expediente abierto. Grau sostiene que quien plantó antes del registro no debería ser obligado a arrancar la variedad, si acaso a pagar una multa. El caso de la Nadorcott es un extremo, pero no el único, de denuncias por el uso indebido de patentes en el campo. Geslive es una de las agrupaciones de empresas que defiende el copyright en los sembrados. Es algo especialmente complicado ya que “cualquiera puede reproducir un ser vivo”, como explica en un despacho del centro de Madrid Antonio Villarroel, su director. “El agricultor a veces no entiende la propiedad intelectual. Dice: ‘Si la planta es mía, la semilla es mía’. Hay mucho choque porque el campo es conservador”. Villarroel critica la visión romántica de las semillas que circulan libremente, “como toda la vida”: “Quieren hacer lo que hacía su padre y su abuelo pero con la última variedad de I+D, y eso no puede ser”. En 25 años, la patente caduca. Geslive realiza un millar de inspecciones al año y tiene 45 procedimientos judiciales abiertos. La mayoría son por uso de semillas registradas de cereal, flores y frutales. A Villarroel no le gusta que le comparen con la SGAE, que persigue la reproducción no autorizada de música o cine, aunque al final admite: “Sin la mala prensa, pero sí hay cierto paralelismo. Aunque no actuamos en la sociedad, sino que es algo solo empresarial”. Ahora es Nadorcott y puede que haya más casos en el futuro. La empresa de Córdoba Eurosemillas pleitea por conseguir el registro de la mandarina Tango, similar de la Nadorcott pero sin pepitas y desarrollada en California. El director de Desarrollo de la firma, José Pellicer, cuenta que cuando va a promocionarla al campo hay quien ya la tiene: “He ido a venderla a gente que me dice que ya la tiene para probarla. Se traen una rama y la injertan. ‘Ya pagaré, pero quiero ser el primero’, me dicen”. O la mandarina Orri, desarrollada por un centro público de investigación de Israel. O la M7 australiana. Las variedades se suceden, pero el precedente de Nadorcott pesa. Villarroel considera que “ha sido una terapia de choque para el campo” y que dará un empujón a la protección de las patentes. Justifica la necesidad en que cada variedad nueva necesita una inversión millonaria. 54
Quien probablemente haya vivido el problema con mayor desazón es Rafael Boronat, un agricultor de 68 años: “Yo traje en una maleta a España las primeras varillas de Nadorcott en 1988. Tenía buenas relaciones con los Dominios reales [empresa de la familia real marroquí] y me las dieron en Rabat”. Jamás imaginó que con esas varillas para injertar prendería una mecha que aún arde. 1. ¿De qué derecho de propiedad industrial se trata? 2. ¿En qué normas está regulado este derecho de propiedad industrial? 3. ¿En qué preceptos está regulado el “permiso de explotación”? 4. ¿Qué autoridad gestiona las “patentes” de las variedades de mandarinas? 5. ¿Cuál es la duración del derecho de exclusiva?
MARCAS BEYOND TRADITION: NEW WAYS OF MAKING A MARK At first glance the smell of freshly cut grass, the lilac color, Tarzan’s scream, the sound of a Harley Davidson motorcycle engine, the roar of a lion, the shape of the Pfizer Viagra pill and the packaging of a chocolate candy may seem to have nothing in common. However, new marketing techniques have made it possible for businesses to create and use these unique symbols to distinguish their products from others, thus all of them could work as trademarks. The advent of the Internet and electronic commerce has also increased the range of signs that businesses would like to use as registered trademarks. Motion and sound marks, for example, could capture the attention of Internet users much more efficiently than the traditional static marks. The very essence of a trademark is its ability to distinguish the goods and services of one trader from those of another. Traditionally, trademarks consist of words, letters, numerals or designs. However, innovative marketing technologies and electronic commerce are precipitating an evolution in the symbolic representation of trademarks. Any new and distinctive sign that can be graphically represented can be the object of a non-conventional trademark. In recent years, many companies have followed this route to gain consumer recognition, and trust, for their goods and services. The particular shape, color, sound, and smell of a product can acquire distinctiveness and become a valuable trademark. Using the senses People rely on their five senses – hearing, sight, smell, taste, and touch – to identify objects around them. They thus learn to distinguish similar products in the marketplace based on presentation of color, extravagance of packaging, or even a particular smell. Most people can recognize a favorite soft drink by the shape and color of the bottle, a favorite chocolate by its triangular shape, or associate a certain jingle with a product. In practice, packaging, color, sound, smell or even a tactile impression, when sufficiently distinctive, can perfectly characterize a product or service, identifying the company from which it comes and distinguishing that product from all others. From the legal perspective, the situation is far more complex. The legal system in many countries does not permit the registration of a single color, sound, smell or other similar type of trademark. Enterprises wishing to protect their trademarks from confusingly similar signs on the market often rely on the residual safeguard offered by laws to protect copyright, industrial designs, and against unfair competition and passing off. Three-dimensional trademarks and product shapes Most countries permit the protection of product shapes as trademarks. General principles concerning trademark registration, such as the requirement of distinctiveness, are applicable to product shape or three-dimensional 55
trademarks. A product shape cannot be registered as a trademark if it is the same as a protected copyright or industrial design owned by a third party. Many national and regional trademark laws exclude certain categories of product shapes from protection. For example, Article 3(1)(e) of the First Council Directive of the European Communities (89/104/EEC) states: 1. The following shall not be registered or if registered shall be liable to be declared invalid: (e) signs which consist exclusively of: ◗ the shape which results from the nature of the goods themselves; ◗ the shape of goods which is necessary to obtain a technical result; and ◗ the shape which gives substantial value to the goods. The decision on whether or not a product shape can be registered is always based on a case-by-case analysis of the particular circumstances of a proposed trademark and the product or service which it represents. Trade dress Generally speaking “trade dress” refers to both the product’s packaging and the product’s independent appearance. The distinction between packaging and product appearance features is not always easy. For example, while a bottle is in itself a product by way of functioning as a container, it could also be construed, for trade dress purposes, as a “package” for perfume or liquor. The concept of trade dress only applies in certain jurisdictions (notably in the United States of America (U.S.). Animated or moving image marks Most consumers have seen animated or moving image trademarks, but have not identified them as such. These trademarks often appear at the beginning of films or on Internet websites. Animated or motion signs attract consumer attention more easily than the traditional two-dimensional or static trademarks, and the Internet offers the ideal medium for their use. Businesses must pay particular attention to the description and depiction of the mark when applying for a motion trademark. The best approach would be to make a detailed written description of the overall sequence of motion, and to file drawings showing key stills from the sequence. It would also be helpful to further depict the moving image mark by making a specimen part of the application, for example by attaching a videotape or a computer disc to the application and referring to the specimen in the written description of the trademark. The following are examples of well-known animated marks: Netscape Communications Corporation
The mark consists of an animated sequence of images depicting the silhouette of a portion of a planet with an upper case letter “N” straddling the planet and a series of meteorites passing through the scene, all encompassed within a square frame. The animated sequence is displayed during operation of the software. Columbia USPTO TM 1.975.999 56
The mark consists of a moving image of a flash of light from which rays of light are emitted against a background of sky and clouds. The scene then pans downward to a torch being held by a female figure on a pedestal. The word “COLUMBIA” appears across the top running through the torch and then a circular rainbow appears in the sky encircling the figure. 20th Century Fox Film Corporation USPTO TM 1.928.424
The trademark is a computer-generated sequence showing the central element from several angles as though a camera is moving around the structure. The drawing represents four “stills” from the sequence. Bradford & Bingley plc The Patent Office, United Kingdom, TM 2130164
The trademark consists of a representation of the two characters illustrated in the first frame of the sequence slowly raising their hats as illustrated in frames two through eight of the sequence, and then replacing them. Sound As mentioned above, every sign is a communication tool, and as such, may be perceived by at least one of the five senses. Marketing experts often use the remarkably evocative capacity of sound to attract consumer attention and to distinguish their products and services. Even years later, the jingle from certain television and radio advertisements can often bring immediate recall of the related product to the consumer’s mind. Sound is therefore an important element of branding and corporate identification. There is, however, little international consensus on whether a sound can be protected as a trademark. So far, only a few countries have allowed this kind of protection. The United Sates of 57
America opened the way by allowing protection of a sound trademark in 1951, the three-note chimes of the National Broadcasting Corporation (NBC). Since then, many applications have been filed, particularly in recent years because of the growing popularity of multimedia websites on the Internet. Another familiar example is the 18-note Looney Tunes Theme Song, registered by Warner Entertainment Group as a trademark for its Looney Tunes cartoons featuring Bugs Bunny, Daffy Duck and other well-known characters. An interesting aspect of sound trademarks is their graphic representation. As mentioned, in most countries, trademark protection can only be granted to signs that can be represented graphically. In certain cases the graphic representation of a sound trademark can be provided through musical notes, for example the jingle of a TV program. In others cases, it is a bit more complicated. Imagine, for example, making a graphic representation of the yell of Tarzan, the howl of a wolf, or the noise imitating the quack of a duck. These noises, which arguably conform to the trademark requirement for distinctiveness, can be represented only through numbers, curves or spectrograms. In certain cases, the technology used to represent the trademark has been crucial to its protection. Take for example, the Tarzan yell:
Tarzan yell (OHIM application number 000736827): The mark consists of the sound of the fictional character TARZAN yelling as heard in TARZAN films and TARZAN television programs and as specifically represented by the waveform pictured above, which indicates a specific duration, speed, resolution, and rate of sound waves. Color Among the new signs that can function as trademarks, single colors or shades of colors have attracted the most attention. Businesses are aware that color is a powerful and effective tool for creating brand identification. For example, Formula One fans are familiar with what is known as “Ferrari red” and chocolate enthusiasts instantly recognize the Milka lilac packaging. The U.S. clothing designer Tommy Hilfiger registered the signature combination of white, red, and blue colors as a trademark, in addition to his familiar logo bearing those colors. Pepsi-Cola spent more than US$500 million in a worldwide marketing campaign called “Project Blue” to strengthen and personalize the diffusion of the blue color as Pepsi identifier. Moreover, the Pepsi website states: “the success of Pepsi-max and its radical design confirm that the color blue has a dramatic impact in the soft drink arena.” Although it is widely accepted that trademarks consisting of logos or emblems that use color combinations can be registered, trademark offices around the world are very reluctant to accept trademark registrations in which it is claimed that the trademark in question consists of only one color, or a color per se. The status of a registered mark for a color per se is generally only granted in exceptional cases and only to single-color trademarks which were heavily promoted, and which had been in use for many years. Marketing in the global marketplace Enterprises, big and small, should be aware of and take timely steps to ensure that, while creating or finding new ways to distinguish their goods and services from those of competitors, they do not overlook the new ways in which marks are being created and used by rivals in the marketplace in the form of non-traditional marks such as those mentioned in this article. Choosing a trademark that is identical to or that significantly overlaps with key elements of that of another enterprise, whether done inadvertently or not, is likely to create confusion in the minds of consumers and to result in conflict, attendant costs of dispute resolution, uncertainty, and delay. If the trademark is rejected for this reason, there is also the additional cost of modifying or creating a new trademark to launch or relaunch the marketing campaign for the relevant goods or services. 58
One of the most challenging tasks for companies in the global marketplace is the adoption of an effective branding strategy. Novel forms of distinctive signs such as color, sound, fragrance and holograms are effective tools to attract consumer attention. It is, therefore, important for businesses to incorporate those elements into their promotional material, advertising and packaging product configuration. They can ultimately serve as trademarks, and will most likely serve as the basis for the dominant marketing strategies of the future, creating new and valuable assets for companies.
http://www.abc.es/tecnologia/informatica-hardware/20131017/abci-smartwatch-nokia-patente-201310171943.html
UNA PATENTE DE NOKIA ALLANA EL CAMINO DE MICROSOFT PARA CREAR SU SMARTWATCH ABC TECNOLOGÍA 21/10/2013
La compañía podría beneficiarse de una patente registrada el pasado año por la operadora finlandesa, de la que acaba de adquirir su negocio
El SmartWatch de Nokia podría estar más cerca. O al menos el desarrollo de una tecnología que lleve a Microsoft a tener por fin su primer reloj inteligente. Según publica el portal The Verge, la compañía finlandesa habría presentado ya en agosto del pasado año una solicitud de patente para crear «un accesorio portátil multi-segmento». De acuerdo con la descripción, y algunos diagramas relacionados, es un plan para un reloj modular que se puede llevar en la muñeca. Las imágenes muestran un concepto en el que cada segmento del reloj tendría su propia pantalla para mostrar el contenido, lo que permite al usuario girar su muñeca para acceder a las diferentes partes. Nokia intenta así ir un paso más allá del Samsung Galaxy Gear. Pero Nokia probablemente nunca tenga la posibilidad de sacar al mercado su propio SmartWatch, ya que Microsoft ha adquirido su negocio de terminales y patentes. De esta forma, las ideas de Nokia podrían allanar el camino de Microsoft para la producción de su SmartWatch. Esta misma semana, la marca deportiva Adidas también se ha sumado a la carrera por el SmartWatch. No obstante, especificaron que no pretendían entrar en directa competencia con 59
las compañías tecnológicas, sino aportar su granito de arena en este nuevo producto, para crear el reloj inteligente más adecuado para deportistas. 1. ¿Puede Samsung evitar que Microsoft patente un reloj inteligente? 2. ¿Podría Microsoft registrar como marca el signo descriptivo “SmartWatch? Court of Justice of the European Union PRESS RELEASE No 68/12 Luxembourg, 24 May 2012
Judgment in Case C-98/11 P, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG v OHIM
THE SHAPE OF A CHOCOLATE RABBIT WITH A RED RIBBON CANNOT BE REGISTERED AS A COMMUNITY TRADE MARK The Court of Justice confirms that this shape is devoid of any distinctive character According to the Community Trade Mark Regulation 2 the shape of goods or their packaging can constitute a Community trade mark. However, a mark which is devoid of any distinctive character cannot, in principle, be registered. On 18 May 2004, the company Lindt & Sprüngli AG filed an application for a Community trade mark with OHIM (Community trade mark office) for a 3D sign representing the shape of a chocolate rabbit with a red ribbon. OHIM dismissed the application, in particular on the ground that the mark applied for was devoid of any distinctive character. Lindt challenged that decision before the General Court, which dismissed the application 3, concluding that OHIM had not erred in law in its decision. Lindt brought an appeal against that judgment before the Court of Justice.
In its judgment delivered today, the Court rules that the General Court did not err in law by concluding that the OHIM’s refusal to register the mark was valid. The Court recalls that the distinctiveness of the mark must be assessed, first, by reference to the goods or services for which registration is sought and, secondly, by reference to the perception of the relevant public. In that regard, the Court rules that the General Court correctly identified and applied those criteria by carrying out an evaluation both of current practices in the industry and the perception of the average consumer. As regards the acquisition of distinctive character through use of the mark applied for, the Court confirms the reasoning of the General Court which found that Lindt had not proved that distinctive character had been acquired through use across the EU. Consequently, the Court dismisses the appeal. 3. ¿Qué tipo de marca deseaba registrar Lindt y por qué se deniega su registro? Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark (OJ 1994 L 11, p. 1), replaced by Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the Community trade mark (OJ 2009, L 78, p. 1). 3 Case T-336/08 Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v OHIM see also Press Release No 124/10. 2
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4. ¿Qué consecuencias comerciales hubiera tenido la concesión de la marca solicitada para los competidores de Lindt? TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO CIVIL) SENTENCIA NUM. 12/2000 DE 22 ENERO RJ\2000\60
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- ... Los autos 562/1993 se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por don Manuel B. P. contra don Manuel D. G. en la que solicitaba Sentencia por la que se declare el derecho exclusivo del actor para utilizar en el tráfico económico para el que lo tiene conferido la marca «El Cordobés», ordenando, en consecuencia, a don Manuel D. G. que se abstenga de hacer uso del referido nombre artístico, en carteles de toros, propaganda de cualquier clase, declaraciones a la prensa, membretes de cartas, sobres, facturas, contratos, recibos y en general, toda clase de impresos relacionados con el nombre artístico registrado para sus actuaciones taurinas, acordando publicar la Sentencia que se dicte a costa del demandado mediante anuncios y notificaciones suficientes a todas las personas o entidades relacionadas con la actividad taurina, así como haciendo reserva expresa de la indemnización de daños y perjuicios que pudiera corresponder al actor, con expresa imposición de costas al demandado por su temeridad y mala fe. Los autos 713/1993 se iniciaron a instancia de don Manuel D. G. contra «Manuel Martín Gálvez, SL», solicitándose en el suplico de la demanda sentencia por la que se declare el derecho exclusivo del actor para utilizar en el tráfico económico para el que lo tiene conferido la marca «El Cordobés», ordenando, en consecuencia, a la entidad demandada que se abstenga de hacer uso del referido nombre artístico, en carteles de toros, propaganda de cualquier clase, declaraciones a la prensa, membretes de cartas, sobres, facturas, contratos, recibos en general, toda clase de impresos relacionados con el nombre artístico registrado para sus actuaciones taurinas, acordando publicar la Sentencia que se dicte a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones suficientes a todas las personas o entidades relacionadas con la actividad taurina, ordenando la retirada de documentos, carteles, propaganda, etc., que se haya realizado en dichas circunstancias y condenando a la demandada en concepto de indemnización de daños y perjuicios al pago al actor de la cantidad de 200.000.000 de pesetas en que se fijan por ahora los mismos, con expresa condena en costas al demandado. El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia por la que desestimó la demanda formulada por don Manuel D. G.; estimó la demanda interpuesta por don Manuel B. P. reconociendo el derecho exclusivo de éste para utilizar en el tráfico económico ... SEGUNDO.- Al amparo del número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los motivos primero y segundo del recurso se alega infracción por aplicación incorrecta de los arts. 4 y 53 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre (...), de Marcas, y demás concordantes que regulan la caducidad de la marca; en el primero se ataca la interpretación que hace la Sentencia recurrida del concepto «uso efectivo y real», y en el segundo se alega que no se ha producido el transcurso del plazo de cinco años de prescripción (sic). En relación con el uso obligatorio de la marca registrada y su caducidad por el no uso, la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1986 (...) sentó unos principios interpretativos que siguen siendo aplicables tras la publicación de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas; dice esta Sentencia que «hay que dejar sentado que en materia de derecho de marcas conviene tener presente que aquéllas protegen no sólo el interés particular del titular que las inscribe sino también el interés general de los 61
consumidores, que son los auténticos destinatarios y supuestos beneficiarios de las funciones que la marca cumple en orden a su procedencia, indicación de calidades, publicidad y reputación entre el público consumidor del producto diferenciado precisamente a través de la marca. Yes ese carácter "funcional" del derecho protegido por la marca lo que hace que aquél no pueda configurarse como un derecho estático que alcanza su plenitud y total eficacia con su cristalización en el Registro. Por el contrario, la innegable proyección sobre el público consumidor del derecho de exclusiva que ostenta el titular de la marca, obliga a éste frente a la comunidad social y posibles competidores (derechos paralelos que protegen intereses convergentes dignos de protección) a un comportamiento debido, a un "facere", consistente en el uso obligatorio de la marca registrada, que en nuestro ordenamiento positivo, está recogido y sancionado en el art. 158.5 del Estatuto de la Propiedad Industrial, de 1929 (...), al disponer que las marcas caducarán "por la falta de uso de la misma durante cinco años consecutivos, salvo caso de fuerza mayor documentalmente justificada". Precepto que es de plena aplicación al presente litigio en el cual la "quaestio facti" en que se ha concretado la prueba relativa al uso o no uso de la marca discutida ha resultado ser extremadamente parca por ambas partes y especialmente inconsistente en el caso de la demandada (testimonio de unos dependientes y cita parcial y mutilada de una certificación en la que se declara lo contrario de lo que aquélla pretende), debiendo razonablemente tenerse en cuenta en supuestos como el presente que es en manos del titular de la marca que sostiene su uso y utilización donde reside la prueba positiva fácil, contundente y accesible para aquél (facturas, catálogos, testimonios de comerciantes adquirentes, etc.), en tanto que sobre quien alega el no uso pesa y gravita la dificultad siempre inherente a toda prueba negativa, que puede resultar de imposible acreditación (prueba "diabolica"). Sostener en casos tan claros lo contrario, al amparo de un rígido entendimiento del "onus probandi", significa desconocer que la base de un justo y razonable juicio ha de asentarse en una correcta apreciación de la prueba practicada en su conjunto, en la que los factores extremos mencionados han de ser debidamente ponderados, ya que de no ser así nos encontraríamos con la total inoperancia en la práctica del principio de obligatoriedad del uso de la marca que proclama el art. 158.5 del Estatuto de la Propiedad Industrial (en consonancia, por cierto, con el actual Derecho Comunitario). Con ello, en fin, se dará cumplimiento, además, a las dos finalidades esenciales del preceptuado principio del uso obligatorio de las marcas: la consolidación de la misma como bien inmaterial y la mayor aproximación o concordancia entre la realidad formal del registro de marcas y la realidad social y viva de su efectiva utilización en el mercado» Este principio de obligatoriedad del uso de la marca registrada ha sido sancionado por la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988 en sus arts. 4 y 53, estableciendo este último en el apartado a) de su párrafo primero el principio de inversión de la carga de la prueba al disponer que «en la acción de caducidad competerá al titular de la marca demostrar que la misma ha sido usada con arreglo al art. 4 o que existen causas justificativas de la falta de uso», uso que, según el art. 4 de la Ley, ha de ser «efectivo y real en España para los productos o servicios para los que ha sido registrada», lo que implica que para que exista un uso efectivo y real, relevante, de la marca, ésta ha de manifestarse públicamente en el sector del mercado para el que ha sido concedida, y cumplir así la función para la cual se reconoció al titular el derecho exclusivo, no siendo suficiente para cumplir aquella exigencia legal una utilización aparente de la marca dirigida simplemente a conservar su derecho formal mediante un uso esporádico del signo distintivo, debiendo tenerse en cuenta para determinar si existe o no ese uso efectivo y real, la clase de productos o servicios amparados por la marca y las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Atendido el resultado probatorio alcanzado en la instancia, no puede afirmarse que el 62
titular haya hecho un uso efectivo y real de la marca «Manolo El Cordobés», durante los cinco años anteriores a la interposición de la demanda de caducidad; sólo aparece acreditada en autos su contratación para la intervención de la corrida de toros a beneficio de la Cruz Roja que había de celebrarse el día 30 de abril de 1988, y las conversaciones habidas con un empresario para intervenir en la corrida inaugural de la Exposición de Sevilla; actuaciones aisladas que no entrañan, por tanto, un uso continuado de la marca; ha de tenerse en cuenta que el propio titular de la marca reconoce que se encuentra retirado de su profesión como torero desde hace varios años, así en entrevistas que constan en autos, habla reiteradamente de su reaparición (revista «Hola» de 17 de abril de 1986; documentos 18 y 21; diario «El País» -Andalucía- de 31 de octubre de 1991; entrevista publicada en el diario «El Mundo», de 9 de noviembre de 1991, en la que afirma «C. siempre ha contado conmigo. Hace algunos años ya hablamos de reaparecer pero finalmente no pudo ser»). Por otra parte, la aparición con mayor o menor frecuencia en los medios de comunicación, no implica ese uso efectivo y real que requiere el art. 4 de la Ley de Marcas, pues no puede dejarse de lado el hecho de que una persona que se ha convertido en una figura del toreo con gran trascendencia pública, habrá de ser objeto, al igual que lo han sido y son otros toreros de renombre, de constante solicitación por los medios de comunicación incluso después del abandono del ejercicio de su profesión taurina y seguirá siendo conocido, vigente o no la marca registrada, como Manuel B. «El Cordobés», aunque ya no preste los servicios amparados por la marca registrada. Tampoco resulta acreditada su intervención en programas de televisión o en películas cinematográficas en los cinco años previos a la interposición de la demanda. Todo lo expuesto lleva a la desestimación de estos dos motivos, primero y segundo, del recurso, careciendo de eficacia las alegaciones que se hacen en el recurso sobre actuaciones del recurrente en los años 1993 y 1995 ya que no se dan los requisitos exigidos en el art. 53.1 a) al establecer que «no podrá declararse la caducidad del registro de la marca si, en el período comprendido entre la expiración del plazo fijado en dicho artículo y los tres meses previos al ejercicio de la acción de caducidad, el titular demuestra que ha empezado a usarla de buena fe con arreglo a tal artículo», puesto que tales actuaciones son posteriores a la interposición de la demanda. De igual manera ha de rechazarse el motivo tercero, de carácter subsidiario a los anteriores, en que se alega infracción del art. 54 de la Ley de Marcas, ya que no resulta acreditado que haya hecho uso el recurrente de la marca en ninguno de los sectores de servicios para los que fue concedida... 5. ¿Cuál es el fundamento último de la caducidad de la marca por falta de uso? 6. ¿Qué características debe tener el uso de la marca para evitar que comporte la caducidad del signo distintivo? 7. ¿Si un signo caduca, debe existir algún límite a su utilización por terceros? El País, 21.7.2008 (http://economia.elpais.com/economia/2008/07/21/actualidad/1216625575_850215.html)
CUSTO DENUNCIA A DESIGUAL ANTE LOS TRIBUNALES POR COPIAR SUS DISEÑOS La firma de Barcelona dice que las similitudes entre sus productos son "demasiadas desde hace mucho tiempo"
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La firma de moda Custo Barcelona iniciará acciones legales contra la marca Desigual por imitación sistemática de la marca y de sus productos, según ha declarado Custo Dalmau, creador y diseñador de esta firma catalana de gran proyección internacional. Las acciones legales se ponen en marcha, según Dalmau porque las similitudes de los productos comercializados por Desigual con los de Custo Barcelona son demasiadas y muy obvias desde hace mucho tiempo, y "porque nuestros abogados nos han aconsejado actuar para acabar con esta situación". Custo Dalmau está además especialmente dolido porque este oportunismo se produce por parte de alguien de su misma ciudad, y porque con esta forma de actuar lo que hace es diluir la percepción de creatividad y de genuino de la que gozan Barcelona y España. Según asegura este diseñador, "este es el primer caso de copia sistemática y reiterada de un proyecto global para aprovecharse de la creatividad y de la filosofía de una marca como la nuestra, que nació hace 27 años como un proyecto que tiene como ADN el grafismo, la fusión de materiales y el color". Reconoce que en el sector de la moda es habitual copiar alguna cosa o inspirarse en algo concreto, pero dice que no conoce precedentes de copia sistemática de un proyecto global como el que lleva a cabo Desigual con la firma Custo Barcelona. Ha subrayado que "nos ha costado mucho esfuerzo, tiempo y dinero el forjar fuera de España un proyecto genuino y original de Barcelona" y que "no vamos a permitir que esto siga así porque la situación ha llegado demasiado lejos". El director general de Custo Barcelona, Carlos Sagalés, ha remarcado que Custo es el original de lo que Desigual imita y que esta copia sistemática se produce desde hace muchos años, hasta el punto de que confunden al mercado y a los clientes, "aunque es un producto más barato y de menos calidad". También han detectado que esta marca no solo copia la moda sino que les siguen en la apertura de establecimientos, y que han llegado incluso a contactar con sus distribuidores para la comercialización de sus productos. Las acciones legales que se van a emprender aconsejados por los abogados de la firma Cuatrecasas se enmarcan en la estrategia global que la empresa ha emprendido para luchar contra las falsificaciones, copias e imitaciones que dañan gravemente a la marca y su notoriedad. Recientemente Custo Barcelona obtuvo una gran victoria contra la piratería en China al lograr el desmantelamiento por parte de la policía china, y tras dos años de investigaciones, de una red que desde Cantón distribuía prendas falsas con el nombre y la imagen de la marca a todo el mundo. La firma también tiene un proceso legal en marcha contra Ebay desde hace años por la venta de productos ilegales. 8. ¿A su entender el conflicto entre Custo y Desigual es por la marca o por el diseño? Argumente la respuesta 9. ¿Tiene alguna relevancia el que la copia sea sistemática o que los dos empresarios tengan su sede principal en la misma ciudad? ¿Y que, según Custo Dalmau, también imiten la apertura de establecimientos o que contacten con los ditribuidores? Court of Justice of the European Union PRESS RELEASE No 67/12 Luxembourg, 24 May 2012
Judgment in Case C-196/11 P, Formula One Licensing BV v OHIM
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THE COURT OF JUSTICE SETS ASIDE THE JUDGMENT OF THE GENERAL COURT WHICH FAILED TO ACKNOWLEDGE, IN RELATION TO TRADE MARKS, THE DISTINCTIVE CHARACTER OF THE ‘F1’ SIGN Neither OHIM nor the General Court are competent to call into question the validity of national trade marks capable of opposing the registration of a Community trade mark. In April 2004, Racing-Live SAS filed an application for registration of a Community trade mark with OHIM (the Community Trade Marks Office) for the following figurative trade mark in respect of various goods and services (magazines, books, publications, reservation of tickets for shows, and arranging competitions on the Internet):
However, Formula One Licensing BV opposed that application. The opposition was based on the existence of an international word mark and two national word marks for ‘F1’, and the following Community figurative mark, covering the same products and services as those indicated in Racing-Live SAS’ application for registration. By a decision given in October 2008, OHIM dismissed the opposition, considering that there was no likelihood of confusion between the trade mark applied for and those of which Formula One Licensing was the proprietor. Moreover, OHIM stated that the word element ‘F1’ was a descriptive element in the trade mark applied for. Formula One Licensing subsequently brought an action for the annulment of OHIM’s decision before the General Court. By its judgment of 17 February 20112, the General Court dismissed the company’s action and confirmed OHIM’s decision. Formula One Licensing now claims that the Court of Justice should set aside the judgment of the General Court. In its judgment delivered today, the Court of Justice notes, first, that that the Community trade mark does not replace the national trade marks of Member States and that those two types of trade mark co-exist in the economic life of the EU. The Court states that in this dual system of trade marks, the registration of national trade marks is solely a matter for the Member States and that, therefore, OHIM and the General Court are not competent for either the registration or the declaration of invalidity of those trade marks. Accordingly, the Court notes that the validity of a national trade mark may not be called into question in proceedings opposing the registration of a Community trade mark, but only in cancellation proceedings brought in the Member State in which the national trade mark was registered. In addition, according to the Court, it cannot be found, in such opposition proceedings, that a sign identical to a national trade mark is devoid of distinctive character, that is, the ability to allow the public to associate the products and services designated by the sign with the company which applied for its registration. Such a finding would be likely to eliminate the protection which national trade marks are supposed to provide. Hence, the Court notes that, in a situation such as that in the present case, OHIM and, consequently, the General Court, must verify the way in which the relevant public perceives the sign which is identical to the national trade mark, solely in relation to the mark applied for, and 65
evaluate, if necessary, the degree of distinctiveness of that sign. In that respect, the Court points out that it is necessary to acknowledge a certain degree of distinctiveness of a national mark on which an opposition against the registration of a Community trade mark is based. In those circumstances, the Court finds that, in finding that the sign ‘F1’, identical to the national trade marks of Formula One Licensing, was devoid of distinctive character, the General Court called into question the validity of those trade marks in proceedings for registration of a Community trade mark and therefore infringed the regulation on the Community trade mark. Therefore, the Court sets aside the judgment of the General Court and, since it is not in a position to give final judgment in the matter, refers the case back to the latter. 10. ¿Puede el Tribunal General o el de Justicia declarar la nulidad de una marca española por resultar incompatible con una marca comunitaria? 11. ¿Puede la OAMI negar carácter distintivo a una marca registrada en un Estado miembro cuando valora si cabe otorgar una marca comunitaria a un signo parecido?
CAS PRÀCTIC Germans Vives SL és una empresa que es dedica a la fabricació de cervesa artesana i a la seva distribució a bodegues, bars i restaurants. Té la seva seu al Carrer Major, 57 de Monistrol de Calders. Els dos germans Nadia i Feliu Vives Junyent són administradors mancomunats. Degut a que estan augmentant les seves vendes, ha decidit registrar la marca que venia utilitzant des de feia tres anys: Joanet Caminador. Es tracta d’un dibuix on es veu la silueta un pagès caminant, amb barba, una ampolla gran de cervesa a l’espatlla i una espiga a la boca. El dibuix està fet en vermell sobre fons groc. Entre els genolls i la cintura està escrita en blau l’expressió “Joanet Caminador”. La multinacional anglesa Diaego és propietària de la marca “Johnie Walker” que utilitza sobre tot per identificar whisky i el merchandising corresponent. Considera que la marca “Joanet Caminador” copia les etiquetes que ella ha popularitzat i per això vol impedir que se registri. Grup A: ompli el formulari de sol·licitud de la marca4 i respongui a l’escrit d’al·legacions presentat per Diaego. Grup B: formuli l’escrit d’al·legacions de Diaego oposant-se a la concessió de la marca. Grup C: aconselli a la OEPM sobre la sol·licitud.
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http://www.oepm.es/es/propiedad_industrial/formularios/las_marcas_y_los_nombres_comerciales/marca_nacional/ 66
LECCIÓN 8. DERECHO DE LA COMPETENCIA (1): DEFENSA DE LA COMPETENCIA. ANTITRUST: COMMISSION FINES PRODUCERS OF CAR AND TRUCK BEARINGS € 953 MILLION IN CARTEL SETTLEMENT The European Commission has found that two European companies (SKF and Schaeffler) and four Japanese companies (JTEKT, NSK, NFC and NTN with its French subsidiary NTN-SNR) operated a cartel in the market for automotive bearings. The Commission has imposed fines totalling € 953 306 000. Automotive bearings are used by car, truck and car part manufacturers to reduce friction between moving parts inside a vehicle. Cars and trucks contain numerous bearings, for example wheel bearings, bearings for gearbox, transmission, alternator or air conditioning systems. The companies colluded to secretly coordinate their pricing strategy vis-à-vis automotive customers for more than seven years, from April 2004 until July 2011, in the whole European Economic Area (EEA). Japanese company JTEKT was not fined as it benefited from immunity under the Commission's 2006 Leniency Notice for revealing the existence of the cartel to the Commission. NSK, NFC, SKF and Schaeffler received reductions of their fines for their cooperation in the investigation under the Commission's leniency programme. Since all companies agreed to settle the case with the Commission, their fines were further reduced by 10%. Commission Vice President in charge of competition policy, Joaquín Almunia, said: "Today’s decision is a further milestone in the Commission’s ongoing effort to bust cartels in the markets for car parts, after the sanctions we imposed on producers of electric wires and of foam used in car seats. It is incredible to see that one more car component was cartelised. I hope the fines imposed will deter companies from engaging in such illegal behaviour and help restore competition in this industry. If left unchallenged, cartels for car parts might impair the competitiveness of the automotive sector and artificially raise the price paid by European consumers who buy cars." Automotive bearings are usually customer-specific products. To select their suppliers, customers (i.e. car, truck or car part manufacturers) generally issue Requests for Quotations. The whole selection process may last several months to one year. Customers often request yearly discounts from the bearings suppliers, usually referred to as Annual Price Reduction requests, to reflect yearly production efficiencies over the course of the contract. The companies involved in this secret cartel coordinated the passing-on of steel price increases to their automotive customers, colluded on Requests for Quotations and for Annual Price Reductions from customers and exchanged commercially sensitive information. This occurred through multi-, tri- and bilateral contacts. The size of the EU market for automotive bearings is estimated to be at least € 2 billion a year. The decision is part of a major investigative effort into suspected cartels in the sector of car parts. The Commission already found cartels for wire harnesses in cars (IP/13/673) and for flexible foam used in car seats (IP/14/88). The Commission is investigating more products, such as airbags, safety belts and steering wheels (see MEMO/11/395), air conditioning and engine cooling products (see MEMO/12/563) and lighting systems. Fines The total fines imposed are as follows: Reduction under the Leniency Notice JTEKT (Japan) 100% NSK (Japan) 40% NFC (Japan) 30% SKF (Sweden) 20% Schaeffler (Germany) 20%
Reduction under the Settlement Notice 10% 10% 10% 10% 10% 67
Fine (€) 0 62 406 000 3 956 000 315 109 000 370 481 000
NTN (Japan) Total
10%
201 354 000 953 306 000
The fines were set on the basis of the Commission's 2006 Guidelines on fines (see IP/06/857 and MEMO/06/256). In setting the level of fines, the Commission took into account the companies' sales of the products concerned, the serious nature of the infringement, its geographic scope and its duration. JTEKT received full immunity for revealing the existence of the cartel and thereby avoided a fine of € 86 037 000 for its participation in the infringement. NSK, NFC, SKF and Schaeffler benefited from reductions of fines under the 2006 Leniency Notice for their cooperation. The reductions reflect the timing of their cooperation and the extent to which the evidence they provided helped the Commission to prove the existence of the cartel. Moreover, under the Commission's 2008 Settlement Notice, the Commission reduced the fines imposed on all the companies by 10% as they acknowledged their participation in the cartel and their liability in this respect. Background ... The settlement procedure Today's decision is the twelfth settlement decision since the introduction of the settlement procedure for cartels in June 2008 (see IP/08/1056 and MEMO/08/458). Under a settlement, companies that have participated to a cartel acknowledge their participation in the infringement and their liability for it. The settlement procedure is based on the Antitrust Regulation 1/2003 and allows the Commission to apply a simplified procedure and thereby reduce the length of the investigation. This is good for consumers and for taxpayers as it reduces costs; good for antitrust enforcement as it frees up resources to tackle other suspected cases; and good for the companies themselves that benefit from quicker decisions and a 10% reduction in fines. The Commission previously reached settlements with participants in cartels for DRAMs (see IP/10/586), animal feed phosphates (see IP/10/985), washing powder (see IP/11/473), glass for cathode ray tubes (see IP/11/1214), compressors for fridges (see IP/11/1511), water management products (see IP/12/704), wire harnesses (see IP/13/673), Euro interest rate derivatives and Yen interest rate derivatives (see IP/13/1208), PU Foam (see IP/14/88) and Power Exchanges (see IP/14/215). 1.- ¿Cómo es que la Comisión puede sancionar a empresas japonesas? 2.- ¿Por que tiene incidencia en la multa que el ilícito durará tanto tiempo? 3.- ¿Por qué no se sanciona a JTEKT? 4.- ¿Qué es el settlement procedure? Brussels, 25 July 2013
ANTITRUST: COMMISSION ACCEPTS LEGALLY COMMITMENTS FROM PENGUIN IN E-BOOKS MARKET
BINDING
The European Commission has adopted a decision that renders legally binding the commitments offered by Penguin1 (United Kingdom), in the context of the Commission's investigation regarding the sale of e-books in the European Economic Area (EEA). The Commission had concerns that Penguin, together with four other publishers - Simon & Schuster (CBS Corp., USA), HarperCollins (News Corp., USA), Hachette Livre (Lagardère Publishing, France), Verlagsgruppe Georg von Holtzbrinck (Germany; owner of inter alia Macmillan) - and Apple may have contrived to limit retail price competition for e-books in the EEA, in breach of EU antitrust rules. 68
To address these concerns, Penguin offered substantially the same commitments as those proposed by the other four publishers and made legally binding on those companies in December 2012 (see IP/12/1367 and MEMO/12/983). They include, in particular, the termination of on-going agency agreements and the exclusion of certain most-favoured-nation (MFN) clauses in Penguin's agency agreements during the next five years. Penguin also offered to give retailers freedom to discount e-books, subject to certain conditions, during two years. After a market test (see IP/13/343), the Commission is satisfied that the commitments offered by Penguin remedy the competition concerns it had identified. Joaquín Almunia, Commission Vice-President in charge of competition policy, said: "After our decision of December 2012, the commitments are now legally binding on Apple and all five publishers including Penguin, restoring a competitive environment in the market for e-books". The Commission has concluded that, taken together, the commitments offered by Penguin, complementing those made binding by the Commission on the other four publishers and Apple, will contribute to creating a favourable environment for a reset of the competitive conditions in the ebooks market during a sufficient period of time. First, Penguin will terminate its relevant agency agreements with retailers (in addition to the agency agreements with Apple which have to be terminated under the commitments made binding on Apple in December 2012). Second, the two year "cooling-off" period during which retailers will be able to discount e-books will now also apply to all Penguin e-book titles. Third, the price MFN ban will apply to agreements renegotiated between Penguin and any other retailer (not only to agreements renegotiated between Penguin and Apple). Background After unannounced inspections in March 2011 (see MEMO/11/126), the Commission opened proceedings against Simon & Schuster, HarperCollins, Hachette, Holtzbrinck/Macmillan, Penguin and Apple (see IP/11/1509). The Commission had doubts concerning the joint switch by these companies from a wholesale model, where the retail price of e-books is determined by the retailer, to agency contracts that all contained the same key terms for retail prices - including an unusual retail price Most Favoured Nation (MFN) clause, maximum retail price grids and the same 30% commission payable to Apple. In particular, the Commission was concerned that the joint switch to the agency contracts may have been coordinated between the publishers and Apple, as part of a common strategy aimed at raising retail prices for e-books or preventing the introduction of lower retail prices for e-books on a global scale. This would violate Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) that prohibits cartels and restrictive business practices. In September 2012, the Commission consulted stakeholders on draft commitments offered by Simon & Schuster, HarperCollins, Hachette, Holtzbrinck and Apple to remedy the Commission's preliminary concerns (see IP/12/986). In December 2012, the Commission adopted a decision making those commitments legally binding on Apple and the four publishers. Discussions continued with Penguin and in April 2013 Penguin formally offered commitments with a view to seeking an early closure of the proceedings. Between April and May 2013 the Commission market tested the proposed commitments. The market test did not raise any concerns as regards the proposed commitments. Both, the December 2012 and today's, decisions are based on Article 9 of the EU's Antitrust Regulation (Regulation 1/2003). Today's decision makes the commitments offered by Penguin legally binding and ends the Commission's proceedings against this company. It does not conclude on whether EU antitrust rules have been infringed. If a company were to break the commitments made binding upon it, the Commission could impose a fine of up to 10% of the company's annual worldwide turnover, without having to find an infringement of the antitrust rules. In April 2013 the Commission also cleared the proposed creation of Penguin Random House, combining parts of the publishing businesses of the media company Bertelsmann of Germany and the publishing company Pearson of the UK (see IP/13/305). The transaction closed on 1 July 2013. 5. ¿En qué consistía el ilícito perseguido en este caso? 69
6. ¿Qué obligaciones asumen Penguin para evitar la multa y qué resultados espera conseguir con ellas la Comisión? 7. ¿Qué diferencia(s) hay entre las decisiones de Diciembre de 2012 y la actual de julio de 2013? 8. ¿Por qué la Comisión da por concluido el proceso pero no declara si se han infringido las normas de la competencia? Joaquín Almunia Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy
STATEMENT OF VP ALMUNIA ON THE GOOGLE ANTITRUST INVESTIGATION Press room Brussels, 21 May 2012
In November 2010, the Commission launched an antitrust investigation into allegations that Google had abused a dominant market position. This followed a number of complaints. We have looked at those complaints and at others we received since the opening. And we have conducted a large-scale market investigation. Today I want to update you on the state of play of this on-going case. But before I tell you more about the preliminary conclusions I have reached, let me first stress one important point. I believe that these fast-moving markets would particularly benefit from a quick resolution of the competition issues identified. Restoring competition swiftly to the benefit of users at an early stage is always preferable to lengthy proceedings, although these sometimes become indispensable to competition enforcement. In this case, Google Inc. has repeatedly expressed to me its willingness to discuss any concerns that the Commission might have without having to engage in adversarial proceedings. This is why I am today giving Google an opportunity to offer remedies to address the concerns we have already identified. Our investigation has led us to identify four concerns where Google business practices may be considered as abuses of dominance. First, in its general search results on the web, Google displays links to its own vertical search services. Vertical search services are specialised search engines which focus on specific topics, such as for example restaurants, news or products. Alongside its general search service, Google also operates several vertical search services of this kind in competition with other players. In its general search results, Google displays links to its own vertical search services differently than it does for links to competitors. We are concerned that this may result in preferential treatment compared to those of competing services, which may be hurt as a consequence. Our second concern relates to the way Google copies content from competing vertical search services and uses it in its own offerings. Google may be copying original material from the websites of its competitors such as user reviews and using that material on its own sites without their prior authorisation. In this way they are appropriating the benefits of the investments of competitors. We are worried that this could reduce competitors' incentives to invest in the creation of original content for the benefit of internet users. This practice may impact for instance travel sites or sites providing restaurant guides. Our third concern relates to agreements between Google and partners on the websites of which Google delivers search advertisements. Search advertisements are advertisements that are displayed alongside search results when a user types a query in a website's search box. The agreements result in de facto exclusivity requiring them to obtain all or most of their requirements of search advertisements from Google, thus shutting out competing providers of search advertising intermediation services. This potentially impacts advertising services purchased for example by online stores, online magazines or broadcasters. 70
Our fourth concern relates to restrictions that Google puts to the portability of online search advertising campaigns from its platform AdWords to the platforms of competitors. AdWords is Google's auction-based advertising platform on which advertisers can bid for the placement of search ads on search result pages provided by Google. We are concerned that Google imposes contractual restrictions on software developers which prevent them from offering tools that allow the seamless transfer of search advertising campaigns across AdWords and other platforms for search advertising. I have just sent a letter to Eric Schmidt setting out these four points. In this letter, I offer Google the possibility to come up in a matter of weeks with first proposals of remedies to address each of these points. If Google comes up with an outline of remedies which are capable of addressing our concerns, I will instruct my staff to initiate the discussions in order to finalise a remedies package. This would allow to solve our concerns by means of a commitment decision – pursuant to Article 9 of the EU Antitrust Regulation - instead of having to pursue formal proceedings with a Statement of objections and to adopt a decision imposing fines and remedies. This type of process was followed in numerous instances in recent years, for instance in several energy cases (such as the EON electricity case in 2008 and the EON gas case in 2010) or more recently in the IBM case (2011). Complainants and interested third parties will be duly associated to that process. Any final proposal by Google will be market-tested before it is made legally binding by the Commission. Should this process fail to deliver a satisfactory set of remedies, the on-going formal proceedings will of course continue, including the possible sending of a Statement of Objections. I hope that Google seizes this opportunity to swiftly resolve our concerns, for the benefit of competition and innovation in the sector. This process is without prejudice to the continued investigation of other issues that have been raised with the Commission. Joaquín Almunia Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy
STATEMENT ON THE GOOGLE INVESTIGATION Brussels, 5 February 2014
I am here to announce an important step forward in the ongoing Google investigation. When we opened our investigation in November 2010, four types of business practices by Google raised concerns from a competition point of view. Our first two concerns relate to specialised search services, such as product, hotel, restaurant or flight search engines – or so-called "vertical" search. On its web search results, Google was displaying its own specialised search services in a more prominent manner than services of competitors. Google was also using content from competing specialised search services without their consent. The two other concerns relate to online advertising. On the one hand, Google imposed exclusivity agreements on publishers who wanted to use its advertising programmes, and on the other hand it imposed restrictions on advertisers who were using those programmes. During the last 3 years, we have been discussing with Google whether the Commission's concerns could be removed through binding commitments. Why did I prefer to explore this route, and not to advance from the beginning on the more adversarial path? As you know, since 2004 it has been possible for the Commission to adopt decisions based on either of these two different routes. Both routes are able to eliminate competition concerns. We also cannot forget that the purpose of antitrust enforcement should be to allow consumers and users to benefit from competition on the merits as soon as possible. 71
My clear preference since the beginning of the Google case has been to reach a legally binding commitments decision which addresses our concerns. After a careful analysis of the last proposals we received from Google last month, and intense negotiations that managed to further improve what Google sent to us in mid-January, I believe that Google's new proposals are capable of addressing the competition concerns I set out to them. Therefore, from now on we will move forward towards a decision based on commitments. The alternative of adversarial proceedings would take many years, with many uncertainties, and would not have the same immediate impact. It would also not necessarily deliver a better outcome for consumers given the specific characteristics of this market. As you know, I rejected Google's previous proposals twice, and I told them that the third try should be the last one. If the proposals were again unsatisfactory, we will be obliged to go in a different direction. The latest round of negotiations over the last weeks focused on how Google would ensure that rival specialised search services can fairly compete with Google's services. Our concern was that, given the favourable treatment of Google's own services on its page, competitors' results which are potentially as relevant to the user as Google's own services – or even more relevant – could be significantly less visible or not directly visible, leading to an undue diversion of internet traffic. In this context, three issues have been of critical importance to me in the most recent discussions with Google. First, given the importance of the choice of visual formats in attracting user clicks, it is essential that the presentation of rival links is comparable to that of the Google services. Secondly, given the speed with which Google develops its services, that comparability of presentation of rival links has to be ensured dynamically over time. This means that if Google improves the presentation of its services, so must the presentation of rival links. Finally, in a fast-moving market, any commitments must retain their relevance throughout their lifetime. This means that any new vertical search services developed by Google must also be subject to the commitments. To address these concerns, Google has finally accepted to guarantee that whenever it promotes its own specialised search services on its page, the services of rivals will also be displayed in a comparable way. In practice, this means that when Google promotes one of its own specialised search services, there will be three rival services also displayed prominently on the page, in a way that is clearly visible to users. These alternatives will also be attractive: for instance, if Google has a picture to promote its services, which is a key element in attracting users, rival services will also have such a picture. The experiments we received during the market test showed the importance of pictures in attracting user click-through. And this principle will apply not only for existing specialised search services, but also for future ones: if tomorrow Google decides to display videos, rivals will also be able to display videos. Let me now show some examples of what the situation is today and what Google has now proposed. In this first slide, you see the current situation for a search for a gas grill. At the top of the page, you can see only the Google specialised search service with associated pictures. The second slide shows how this would change with Google's proposal. There are now links to three rivals next to the three Google specialised results. These now have pictures of the same size and quality as Google's own. What is more, the rivals would have full control of how their links look and where they take the user. This is therefore a significant improvement. The third slide shows what would happen under Google's new proposal on mobile. The size of the screen obviously constrains how many results can be shown overall. Nevertheless, you can see that next to Google's specialised search results, there is now one rival link which is displayed directly with a picture. There are also a number of additional Google and rival results if the user chooses to scroll 72
across the screen. This is a significant improvement compared to Google's previous proposal where rivals were only accessible after going through an intermediary screen and where even at that point, they did not have the possibility to display a picture. The fourth slide shows the current situation for a local search, namely for cafés in Paris. You can see that the page is primarily taken up by Google's specialised results. The fifth slide shows Google's new proposal. Here, there are no pictures because Google's own results do not have that feature. However, what is significant is that the three rival links, which have a logo and descriptive text, are in fact prominently displayed on top of the Google specialised results. The final slide shows this situation in tablets, where you can again see the high degree of prominence that the rival links have. Of course, for all these situations, it is not possible to show all rivals, in the same way that that could not happen on Google's general web search results. There therefore has to be a selection and Google's proposal provides an objective mechanism for all scenarios. Where Google does not charge for inclusion in its specialised search service, such as in local search, rivals will not be charged to participate in the rival links. Instead, they will be chosen based on their ranking in natural search. Where Google charges merchants for inclusion in its specialised search service, such as in Shopping, the three rivals will be chosen on the basis of a dedicated and transparent auction mechanism. This will give users a real choice between different options. It will then be for users – and only for them – to choose the one they like best. This way, both Google and its rivals will be able and encouraged to innovate and improve their offerings. Certain stakeholders consider that Google should not automatically be allowed to show its own specialised search services. I disagree. The objective of the Commission is not to interfere in Google's search algorithm. It is to ensure that Google's rivals can compete fairly with Google's own services. Google should not be prevented from trying to provide users with what they're looking for. What Google should do is also give rivals a prominent space on Google's search results, in a visual format which will attract users. Some complainants or competitors have expressed the view that Google should not require them to pay to feature prominently on Google's page. Google's proposals do not require payment for all forms of rival links. It is only required for the commercial categories such as shopping comparators, where Google charges for inclusion in its own specialised search service. For these commercial categories I consider the auction mechanism an efficient way to select rival links. In the three other areas of concern we had also achieved significant concessions: Google will give content providers an extensive opt-out from the use of their content in Google's specialised search services if they so wish, without fear of retaliation. Up until now, Google was able to copy content from rivals without restriction. Google will remove exclusivity requirements in its agreements with publishers for the provision of search advertisements; and Google will remove restrictions on advertisers being able to run their search advertising campaigns across Google's and competing search advertising platforms. Let me now draw your attention to one crucial point of Google's proposal. Google’s compliance with this package of commitments would be supervised by an independent monitoring trustee who would play an active role in advising the Commission in how Google would implement the commitments. Another point is the subject of much discussion these days: should we again submit the new proposals to a market test? We have sought feedback from interested parties twice on Google's previous proposals. These two exercises - with a consultation of more than one hundred stakeholders each time - have proved extremely useful for our analysis, although some concerns by market players were of course different from ours. The mission of the Commission is to protect competition to the benefit of consumers, not competitors. 73
The relevant opinions of stakeholders – and the information we needed from them – are already well-known to the Commission. So I consider that at this point we do not need a new market test. There is no requirement to do so as the structure of the commitments remains unchanged. Rather, we will now engage with all the 18 formal complainants in this case by outlining transparently and in detail in pre-rejection letters the reasons why we believe Google's final offer can now address the competition concerns that have been identified. Those letters will also explain why we do not believe that other issues raised by complainants are founded. I will analyse thoroughly the feedback they will provide and only after that will I propose to the College of Commissioners to adopt a final decision. This process will take a number of months. I would also like to stress that, once the next steps in the procedure are completed and the Commission in the next months adopts - as I hope - a final decision making legally binding the commitments, this would not imply that we will not investigate other business practices by Google. In fact, we are already doing so, since we are currently looking at allegations relating to the Android operating system and in the Motorola case we are dealing with Standard Essential Patents. To sum up, the concessions we extracted from Google in this case are far-reaching and have the clear potential to restore a level playing-field in the important markets of online search and advertising. No antitrust authority in the world has obtained such concessions. Remember that our colleagues from the FTC in the US investigated the same issues. Whilst it is true that they faced a different market situation, they did not require such far-reaching action from Google. Moreover, these commitments are forward-looking and enforceable. They would ensure competitive conditions are guaranteed for the years to come. I am convinced this would help avoiding that in this fast-evolving sector the problems we've seen in the past are repeated in the future. 9. ¿Qué conductas de Google son sospechosas de constituir un ilícito y qué ilícito sería? 10. ¿Cuál es la preferencia de Joaquín Almunia acerca del modo de finalizar el proceso y por qué? 11. ¿Cuál es la principal preocupación de Almunia y qué propuesta espera de Google?
Brussels, 5 December 2013
MERGERS: COMMISSION ADOPTS PACKAGE SIMPLIFYING PROCEDURES UNDER THE EU MERGER REGULATIONFREQUENTLY ASKED QUESTIONS What is the key content of the Commission's Merger Simplification Package? This package simplifies the Commission's merger review procedures in three ways. First, the Commission widens the scope of its simplified merger review procedure. This procedure allows companies to use a shorter notification form for mergers that are unlikely to raise competition problems. The companies need to provide much less detailed information, and the Commission can clear the merger without investigating its effects amongst customers, competitors and other parties. Second, for all merger cases, the Commission reduces the information that needs to be provided when notifying a merger. Finally, the Commission has taken measures to streamline the so-called pre-notification process. Which cases now qualify for a simplified review? The Commission raises the market share thresholds, under which cases qualify for a simplified merger review: (i) for markets in which two merging companies compete ("horizontal overlap markets"), the threshold is raised from 15% to 20%; 74
(ii) for markets where one of the merging companies sells an input to a market where the other company is active ("vertically related markets", for instance where a manufacturer of cars acquires a manufacturer of car parts), the threshold is raised from 25% to 30%; (ii) mergers can also qualify for a simplified review when the companies' combined market shares are between 20% and 50%, but when the increase in market share after the combination of their activities is limited. These are cases where the merger's change to the level of concentration in the market (the so-called HHI delta) is less than 150. These measures allow 60-70% of all notified mergers to qualify for a simplified merger review. This is around 10% more than today. What other measures are taken to simplify the merger review process? The Form CO and Short Form CO are the standard notification forms that contain the information that is required for launching a merger review. The Commission now eliminates from these forms information requirements that often proved unnecessary to analyse a notified merger. Moreover, in individual cases, companies can request waivers from the Commission to give that information. The Form CO and Short Form CO now clearly identify categories of information that may be good candidates for such waiver requests. Merging companies are encouraged to request these waivers, without having to compile such information before seeking it. What are the expected benefits of the Merger Simplification Package? The measures allow the Commission to treat between 60-70% of merger cases under the simplified review procedure. There are indications that this will lead to a reduction of lawyers' fees by up to one third, and reduce the in-house work that companies undertake before they notify their merger. The elimination of information requirements and the streamlining of the pre-notification process will significantly reduce business cost and resources for all merger cases, simple and normal ones. Can the Commission give examples of information requirements that have been streamlined? For simplified cases, information requirements are tailored to the different case categories. For instance, a "super-simplified notification" is introduced for joint ventures that are active entirely outside the European Economic Area (EEA). For those cases, companies only need to describe the transaction, their business activities and provide the turnover figures that the Commission needs to establish jurisdiction. For normal, non-simplified cases, the threshold of what constitutes an 'affected market' for which more information needs to be provided has been raised to 20% (from 15%) for horizontally affected markets and to 30% (from 25%) for vertically affected markets. As a result, companies need to provide market information for fewer markets. Finally, before they notify their merger, companies may wish to request Member States to refer the merger review to the Commission, or vice versa. The information to be submitted for this purpose in the so-called Form RS is kept to a strict minimum. It focusses on the crucial issues that the Commission and the Member States need to identify the best placed authority to undertake the review, such as the geographic scope of the relevant markets and the nature of the transaction. The Commission still requires notification of joint ventures that are mainly active outside the EEA. Could the Commission not remove altogether the need to notify such joint ventures? The turnover thresholds that determine the Commission's jurisdiction in merger cases are set in the Merger Regulation. These thresholds cannot be altered on the basis of the Implementing Regulation and the Commission Notice on a simplified procedure that are covered by this initiative. The Commission nonetheless aims to make notifications of this type of JVs as businessfriendly as possible. It now effectively introduces a "super-simplified procedure" for them. If a JV really does not affect Europe, companies can simply say so in their notification by explaining briefly 75
the planned activity of the JV, without supplying further market data. The Commission believes that this is a business friendly solution for the notification of these JVs. The package also includes measures for the "pre-notification process." What is this process? Companies that wish to notify a merger usually engage in discussions with the Commission before making the formal notification. Such pre-notification contacts are useful to identify the information that the Commission needs to run an efficient investigation. This is beneficial for the Commission and the merging companies, and is a service that the Commission offers to business. The length of pre-notification is often linked to the quality of the submissions that the Commission receives. Less emphasis on the pre-notification phase increases the risk that a notification lacks important information and has to be declared incomplete. Nonetheless, the Commission commits to keeping the process as short as possible and has taken concrete measures to streamline it. What are the measures that the Commission takes to streamline the pre-notification process? The overall reduction of information requirements that result from the Merger Simplification Package will shorten the time that is needed for pre-notification contacts. In addition, the length of pre-notification is linked to the possibility for Commission caseteams to waive the submission of information that is not necessary for analysing the case in question. Different sets of information are now identified as candidates for waiver requests. These requests will be dealt with within the timeline set in DG Competition's Best Practices for the handling of merger cases, namely five working days. Finally, the Commission identifies simplified merger cases that can be notified without prenotification contacts altogether. What are the new simplified cases that can be notified without pre-notification altogether? This concerns mergers that do not give rise to horizontal overlaps and vertical links between the merging companies in the EEA. In other words: this concerns those cases where there are no markets for which further information needs to be reported. For those cases, parties may consider notifying without engaging in pre-notification contacts. Based on 2008-2010 figures, this concerns around 25% of cases that qualify for a simplified review. This is an important measure to streamline our merger review process. It of course remains the sole responsibility of the merging companies to submit all the information that is necessary for the Commission to conclude that the merger does not give rise to any reportable market in the EEA. During the public consultation, criticism was voiced as to the amount of internal documents that are requested to initiate the merger review process. How did the Commission address that criticism? Internal business documents can be useful for the Commission, for instance to understand the strategic rationale of a merger. Following the public consultation, the Commission nonetheless reduced the amount of documents that need to be provided. For simplified cases, such documents only need to be provided if the merger gives rise to horizontal and vertical relationships between the merging companies. If no such relationships exist, no documents need to be provided. The criticism mainly concerned the request for documents on alternative mergers that were presented to company decision-makers. The Commission certainly does not want to look at a company's entire internal M&A track record and the texts make this clear. Documents that are completely unrelated to the notified transaction do not have to be provided. Documents that are relevant are those that analyse the transaction that is notified in relation to alternative acquisitions. Why does the Commission require merging companies to give market information for all "plausible" product and geographic markets? 76
It is long-standing practice that companies need to explain the impact of their merger on "all plausible" relevant product and geographic markets. This is reflected in DG Competition's Best Practices for the handling of merger cases. It has also been requested for many years in the simplified procedure. The texts make clear that the Commission does not change this practice. As a further service to business, the Commission gives more guidance on the application of the "plausible markets" concept. It clarifies that plausible alternative markets can be identified on the basis of previous Commission decisions and judgments of the Union Courts. Where no such precedents exist, they can be identified by reference to industry reports, market studies and the companies' internal business documents. How do these measures result exactly in changes to the Commission's Notice on a simplified procedure and the Commission Regulation implementing the Merger Regulation? The Commission's new Notice on a simplified procedure for the treatment of certain mergers was revised mainly to include the new thresholds for the application of the procedure, and to specify the Commission's general approach to pre-notification in these cases. The Commission Implementing Regulation contains, in its Annexes, the standard notification forms (Form CO, Short Form CO and Form RS). These standard forms were revised mainly to eliminate and reduce the information requirements contained therein. The Simplification Initiative does not concern the Merger Regulation itself. The Commission has also launched an initiative aiming at a broader review of the Merger Regulation. Further information on that initiative can be found on our website: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_merger_control/index_en.html 12. ¿Cómo se va a conseguir que más empresas se aprovechen del procedimiento simplificado? 13. ¿En qué sentido se van a modificador los formularios de notificación (Form CO and Short Form CO)? 14. ¿Puede la Comisión modificar los umbrales que fijan la obligación de remunerar? Justifique la respuesta 15. ¿Para que sirven los contactos anteriores a la notificación? 16. ¿Qué son los “plausible markets”?
Brussels, 25 February 2014
MERGERS: COMMISSION SENDS WARNING TO MUNKSJÖ AND AHLSTROM FOR PROVIDING MISLEADING INFORMATION IN A MERGER CASE The European Commission has sent a Statement of Objections (SO) to Ahlstrom Corporation, Munksjö Oyj, both of Finland, and Munksjö AB of Sweden. In October 2012 Ahlstrom and Munksjö, both producers of speciality papers, had notified the Commission of plans to combine their activities in the production of abrasive paper backings. The Commission takes the preliminary view, that the parties provided misleading information with regard to the market for abrasive paper backings. Such behavior, if established, would be in breach of the companies' obligation to include their true best estimates of the markets in question in the notification and could result in a fine of up to 1% of turnover. The sending of a Statement of Objections does not prejudge the final outcome of the investigation. In October 2012, Ahlstrom and Munksjö notified a transaction whereby the label and processing business of Ahlstrom Corporation and Munksjö AB were to be transferred to a new company ("NewCo"), which was later renamed Munksjö Oyj (case M.6576). At the time of the 77
notification, Ahlstrom and Munksjö AB were both producers of heavy weight abrasive paper backings, which are carriers for abrasive products such as sandpaper, sanding discs and sanding belts. In January 2013, the companies supplied internal documents, which indicate that they estimate the size of the markets for abrasive paper backings and the heavy-weight sub-segment, both with regard to sales in the European Economic Area (EEA) and on a worldwide level, to be significantly lower and, consequently, their own market share significantly higher than what they had stated in the notification. The notifying companies' obligation to provide information which is to the best of their knowledge correct and complete is one of the cornerstones of merger control. The provision of misleading information could conceal a competition problem and lead to the clearance of transactions, which are harmful for effective competition. If the Commission finds that the parties provided at least negligently misleading information, it can impose a fine of up to 1% of the annual worldwide turnover of the companies concerned. The Munksjö/Ahlstrom merger case In December 2012, the Commission opened an in-depth investigation into the proposed creation of NewCo, combining Munksjö and parts of Ahlstrom (IP/12/1338). The market investigation confirmed that the transaction would have brought together the only two manufacturers of heavy weight abrasive paper backings in the EEA and the two leading players in the global market with a market share of over 80%. In its final decision of May 2013, the Commission therefore made the approval of the transaction conditional upon the divestment of Ahlstrom's abrasive paper backings business located at Osnabrück, Germany (see IP/13/461). The ongoing procedure against Munksjö and Ahlstrom for providing misleading information in the notification has no impact on the Commission's May 2013 decision, since the Commission did not base its decision on this incorrect information. Procedural background A Statement of Objections is a formal step in an investigation, by which the Commission informs the companies concerned in writing of the objections raised against them. The companies can then examine the documents in the Commission’s file, reply in writing and request an oral hearing to present their comments on the case to representatives of the Commission and the national competition authorities. Sending a Statement of Objections does not prejudge the final outcome of the investigation. There is no legal deadline to complete the inquiries. Their duration depends on a number of factors, including the complexity of each case, the extent to which the companies concerned cooperate with the Commission and the exercise of the rights of defence. The notifying parties' obligation to provide data, which is - to the best of their knowledge and belief- true, correct and complete, is laid down in Article 14 (1) (a) of the EU Merger Regulation and in Article 4(1) of the Implementing Regulation. 17. ¿Qué ilícito pueden haber cometido Ahlstrom y Munksjö, dónde está tipificado y qué sanción puede imponerse? 18. ¿Cómo incide el Statement of Objections en la resolución final del caso y por qué?
STATE AID: COMMISSION ASKS SPAIN TO RECOVER €265 MILLION FROM CIUDAD DE LA LUZ FILM STUDIO COMPLEX Brussels, 8 May 2012 - The European Commission has concluded that €265 million public funding granted by the Valencia Regional Government to the Ciudad de la Luz film studio complex was not provided on market conditions and needs to be paid back by the beneficiary. Following an in78
depth investigation (see IP/08/217), the Commission concluded that no private investor would have accepted to invest on the same terms and that the public funding massively distorts competition between major European film studios. Joaquín Almunia, Commission Vice President in charge of competition policy, said: "Spain's cinema sector is dynamic and competitive. Not only is there no need to spend public money to finance a new operator, but above all, this penalises the existing players and potential new entrants, who have to operate without state funding. In the current economic climate, the consequences can be disastrous." In 2008, following complaints, the Commission opened an in-depth investigation into the financing of Ciudad de la Luz film studios by the Valencia Regional Government (see IP/08/217). On the basis of the original business plan, the Spanish authorities considered that the public support was not caught by EU state aid rules, as a private investor would have invested on the same terms. The Commission's investigation found that the market for large film studios in Europe is very competitive, and even increasingly so following the accession of 12 new Member States to the EU in 2004 and 2007 and the setting up of major new studios. The Commission had serious doubts that, in this competitive environment, a decision to invest in a greenfield project away from the big centres of audiovisual activity such as Madrid and Barcelona could result from commercial considerations. This was supported by reactions to the Commission's call for comments on the measure. Both an internal economic in-depth assessment conducted by the Commission and an independent external study of the business plans concluded that a market investor would not have provided 100% funding for Ciudad de la Luz on the basis of the business plan. The investment, therefore, constitutes state aid within the meaning of the EU rules. Such aid can be found compatible if it pursues an objective of common European interest, such as regional, economic or cultural development. However, Spain has not demonstrated that the benefits of the project for regional development would outweigh the distortions of competition brought about by the large amount of public funding. Indeed, several film studios already exist in the EU and there is rather a risk of oversupply, which would have been aggravated by the publicly funded construction of Ciudad de la Luz. Background Investments by public authorities into companies carrying out economic activities are in line with EU state aid rules when they are made on terms that a private player operating under market conditions would accept (the market economy investor principle, MEIP). In 2000, the Valencia Regional Government decided to invest into the Ciudad de la Luz project, which includes the construction, management and operation of audiovisual and cinematographic facilities. The complex opened for filming in August 2005. According to its business plan of 2000, Ciudad de la Luz was aiming to become the studio complex with the second largest capacity in Europe and to attract Spanish as well as several international film productions per year. In practice, the national and international targets have not materialised. Out of 33 films shot in Ciudad de la Luz between 2005 and 2009, 28 were Spanish and 5 EU co-productions. As a result, the commercial operation of Ciudad de la Luz has been increasingly loss-making to date. The assets of the complex are owned by Ciudad de la Luz SAU, which is entirely owned by the Valencia Regional Government via 'Sociedad Proyectos Temático de la Comunidad Valenciana'. In 2007, the Commission received complaints about the public funding of Ciudad de la Luz from unrelated companies in two different Member States. 19. ¿Cómo incide el hecho de que quién concedió la ayuda pública fuera un gobierno autonómico y no el Estado central en la calificación de la conducta como ayuda pública? 20. ¿Por qué hay una referencia a un “inversor privado” (private inversor)? ¿Y por qué se niega que hubiera invertido en el sector objeto de investigación? 21. ¿Por qué la Comisión se refiere a los efectos de la inversión sobre el desarrollo regional? 79
CASO PRÁCTICO HECHOS Don Alejandro Irigoyen Naves era propietario de una finca en la provincia de Lérida, al lado de la Autovía A-II. Con el objeto de sacarle provecho, entabló conversaciones con la petrolera REPSOL al objeto de construir y explotar una estación de servicios. Las negociaciones fructificaron y llegaron a los acuerdos siguientes. En primer lugar, Don Alejandro constituyó un derecho de superficie sobre la finca a favor de REPSOL con una duración de 30 años. En contraprestación, REPSOL se obligó a construir una estación de servicio en la finca, a arrendarla a la sociedad E.S. Irigoyen Cervera, SL -constituida por Don Alejandro y sus dos hermanos- y a suministrarle combustible para su reventa. Así las cosas, el día 4 de marzo de 2000 REPSOL y E.S. Irigoyen Cervera, SL suscribirieron un contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro con una duración de 30 años. Entre otras cláusulas, pactaron que REPSOL tendría libre acceso al recinto de la estación de servicio y podría inspeccionarla para comprobar su correcto estado de funcionamiento y el cumplimiento del contrato. E.S. Irigoyen Cervera, SL se obligó a asegurar la estación de servicio por los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños, siendo la beneficiaria REPSOL. Igualmente, E.S. Irigoyen Cervera, SL debía concertar un seguro de responsabilidad civil frente a terceros que cubra todos los daños que puedan derivarse del funcionamiento de la estación de servicios. En tercer lugar, se pactó una exclusiva de compra: E.S. Irigoyen Cervera, SL se obligaba a adquirir solamente a REPSOL, o a la empresa que ésta le indicara, la totalidad de los carburantes, combustibles líquidos, lubricantes, grasas y demás productos petrolíferos afines de apoyo para la automoción que se comercializan en la estación de servicio. Igualmente, estipularon que el arrendatario comercializaría los productos objeto del contrato “en nombre y por cuenta de REPSOL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados”. Se permitía que E.S. Irigoyen Cervera, SL realizara descuentos, pero irían a cargo de su comisión. Igual sucedía con las ventas a terceros cuyo cobro el arrendatario aplazara. En el anexo se pactaron los precios de venta al público del combustible y la comisión que percibiría el arrendatario el primer año, así como la revisión de la comisión anualmente en función del volumen de ventas. El importe de los pedidos que REPSOL suministrara a E.S. Irigoyen Cervera, SL sería abonado por ésta al arrendador el día 5 de cada mes al contado, y REPSOL pagaría al arrendatario las comisiones devengadas. E.S. Irigoyen Cervera, SL se obligaba a tener permanentemente abastecida de los productos contractuales la estación de servicios, a cuyos efectos debía formular los pedidos con la antelación precisa. E.S. Irigoyen Cervera, SL asumía el riesgo de los productos objeto de exclusiva desde que REPSOL los entregaba en los depósitos o almacenes existentes en la estación de servicio, teniendo la obligación de conservar estos productos para evitar toda pérdida o deterioro. En enero de 2009, E.S. Irigoyen Cervera, SL se quejó a REPSOL de que la comisión acordada era inferior a la de otros titulares de estaciones de servicio de la provincia y que en ocasiones los precios de los productos contractuales eran superiores. Dado que REPSOL hizo caso omiso de la queja, E.S. Irigoyen Cervera, SL contactó con Shell y pasó a comercializar combustible de esta petrolera. Consecuentemente las adquisiciones a REPSOL se redujeron de modo notable. REPSOL reconvino al arrendatario para que dejara de incumplir el contrato y, visto el caso omiso de E.S. Irigoyen Cervera, SL, interpuso una demanda ante el juzgado de lo mercantil de Lérida. En la demanda solicitaba que se resolviera el contrato por incumplimiento del arrendatario, la devolución de la posesión de la estación de servicio y una indemnización por daños y perjuicios de 500.000€. En la contestación, E.S. Irigoyen Cervera, SL negaba que hubiera incumplido el contrato al ser nulas las cláusulas de imposición de precios y de suministro exclusivo por ser contrarias a la normativa de defensa de la competencia. CONTÉSTESE A LAS PREGUNTAS SIGUIENTES ARGUMENTANDO LAS RESPUESTAS 80
1. ¿El contrato de arrendamiento de estación de servicio y suministro exclusivo se beneficia de la exención por categorías prevista en el Reglamento 2790/1999? Para contestar téngase en cuenta que la cuota de mercado de REPSOL es del 25% en el mercado español. 2. ¿El contrato objeto del litigio establece un sistema de imposición de precios prohibido por el Derecho europeo de la competencia? Téngase en cuenta que, durante el juicio, REPSOL alega que la E.S. Irigoyen Cervera, SL tiene la condición de “agente genuino”, conforme a las Directrices sobre las restricciones verticales de la Comisión Europea. 3. ¿La cláusula de suministro exclusivo es lícita? En caso de que se considere que no lo es, ¿qué repercusión tiene la ilicitud para el contrato de arrendamiento de estación de servicio y suministro exclusivo?
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LECCIÓN 9. DERECHO DE LA COMPETENCIA (2): COMPETENCIA DESLEAL JURISPRUDENCIA SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Contéstese a las preguntas en relación con cada sentencia 1. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Sentencia núm. 628/2008 de 3 julio RJ\2008\4367 PRIMERO.- El presente recurso de casación versa sobre competencia desleal, y concretamente sobre la autonomía del ilícito competencial del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal y la incardinación en el mismo de un supuesto de captación ilegal de clientela. La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Barcelona el 15 de junio de 1999, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 1.005 de 1997, estima parcialmente la demanda interpuesta por las entidades mercantiles Pasaje Azul, SA y Eurocoyal, SA contra Soprospain 2000, SA y Dn. Jaime y acuerda: declarar haber lugar a los pedimentos de las letras B) y C) del suplico de la demanda y condenar a los demandados solidariamente a los extremos números 1, 2 y 3 del apartado D), así como el E) en sus términos reproducidos todos ellos en el Fundamento Jurídico 1º, disponiéndose la publicación de la resolución cuando deviniere firme. En el apartado de la letra B) del suplico de la demanda se interesa que "se declare desleal la conducta de Dn. Jaime al apoderarse del fichero informático de clientes de Sopropeche Ibérica, SA y Eurocoyal, SA, e igualmente, desleal la conducta de Don Jaime y Soprospain 2000, SA al dirigirse a los clientes referidos, atribuyéndose la experiencia y prestigio de Sopropeche Ibérica, SA y Eurocoyal, SA, y utilizando tarjetas exactamente iguales a las de estas sociedades, con ánimo de confundir a los clientes destinatarios". En el apartado de la letra C) se pide que "se declare desleal la conducta de Soprospain, SA al contratar a D. Jaime y Doña. Isabel, con objeto de que los clientes identificaran la nueva empresa con Sopropeche Ibérica, SA y Eurocoyal, SA y aprovecharse de esta modo de su clientela, prestigio y experiencia". En el apartado de la letra D) se solicita se condene a los demandados a: "1.- Dejar de vender productos de harina de pescado para alimentación animal a los clientes del listado presentado como documento núm. 13 de EUROCOYAL, SA, y núm. 14 de PASAJE AZUL, SA (antes SOPROPECHE IBÉRICA, SA) que se hallen incluidos en los listados de SOPROSPAIN 2000, SA. 2.- A dejar de usar de inmediato las tarjetas iguales o similares al documento núm. 25 de esta demanda. 3.- A dejar de remitir a los clientes de los listados de los documentos núms. 13 y 14 antes indicados, las cartas con el texto igual o similar al de las presentadas como documentos núms. 5 a 23". En el apartado de la letra E) se postula la condena de los demandados "al pago solidario de los daños y perjuicios que se acrediten en período de ejecución de sentencia, según el artículo 360 de la LECiv con arreglo a las siguientes bases: Lucro cesante que experimenten las sociedades Pasaje Azul, SA (antes Sopropeche Ibérica, SA) y Eurocoyal, SA por la pérdida de clientes incluidos en los listados presentados como documentos núms. 13 y 14, como consecuencia de haber pasado aquellos a adquirir los mismos productos a Soprospain 2000, SA, calculado desde el inicio de operaciones de Soprospain, SA el 11 de junio de 1997, hasta el cese efectivo de la venta de esos productos por aquella empresa, o, subsidiariamente (para el caso de que no se estime el pedimento D), 1º anterior), durante un período de tres años, calculado desde la antedicha fecha de 11 de junio de 1997". Y en el apartado F) se solicita se disponga la publicación de la sentencia firme que recaiga. La Sentencia expresada aprecia la existencia de los ilícitos competenciales de los arts. 5, 6 y 11 de la LCD y desestima la existencia de los ilícitos típicos de los arts. 7 y 12 de la misma Ley. La Sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de abril de 2001, en el Rollo de apelación núm. 850 de 1999, descarta la existencia de los ilícitos 82
competenciales de los artículos 6, 7, 11, 12, 13 y 14 LCD, y no admite la figura autónoma del art. 5 de la misma Ley, por lo que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Soprospain 2000, SA y Dn. Jaime, revoca la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, desestima la demanda de Pasaje Azul, SA y Eurocoyal, SA y absuelve a los demandados. Por las entidades mercantiles PASAJE AZUL, SA y EUROCOYAL, SA se interpuso recurso de casación en el que se denuncia la infracción por no aplicación del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, y jurisprudencia contenida en las sentencias de 29 de octubre de 1999, 17 de julio de 1999, 11 de octubre de 1999, 14 de abril de 1998 y 11 de mayo de 1998 . El presupuesto de recurribilidad invocado fue el previsto en el número 3º del apartado 2 en relación con el apartado 3, del art. 477 LECiv, consistente en interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Sin embargo, el Auto de esta Sala de 1 de febrero de 2005 lo admitió por haberse justificado "prima facie" el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2, 2º. El 2 de marzo de 2005 se interpuso recurso de nulidad, que fue inadmitido por Auto de 22 de marzo siguiente, el que, sin embargo, subsana el error del auto expresado de 1 de febrero, sustituyendo el número segundo por el número tercero del art. 477.2 LECiv. SEGUNDO.- La cuestión básica sobre que gira el recurso de casación es la relativa a si el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal recoge o no una figura autónoma de ilícito competencial, y, si al negar el criterio afirmativo, existe una infracción de la doctrina jurisprudencial al respecto por parte de la resolución recurrida. La jurisprudencia de esta Sala en la materia se manifiesta de forma pacífica en el sentido de que el artículo expresado, en el que bajo la rúbrica "Cláusula general", "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", permite sancionar aquellas conductas que, no obstante no acomodarse a alguno de los tipos específicos de los arts. 6º a 17 de la LCD 3/1991, sin embargo, reuniendo los presupuestos del art. 2º LCD, insoslayables en todo injusto competencial, consistentes en que la conducta se realice en el mercado y se lleve a cabo con fines concurrenciales (lo que se presume, según el art. 2º.2, cuando por las circunstancias en que se realice el acto, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero), incurra en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe (SS. citadas en el recurso de 15 -no del 14 como se indica por "lapsus calami"- de abril de 1998, y 17 de julio y 29 de octubre de 1999, y las posteriores de 7 y 16 de junio de 2000; 15 de octubre de 2001; 23 de mayo y 28 de septiembre de 2005; 20 de febrero, 11 de julio, 4 de septiembre y 24 de noviembre de 2006; 14 y 23 de marzo, 30 de mayo, 28 de septiembre, 4, 8, 10 y 22 de octubre de 2007; 19 y [dos] y 28 de mayo de 2008, entre otras). La Sentencia de 14 de marzo de 2007 señala que el artículo 5º LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores, en el sentido de que éstos hayan de ser necesariamente contrarios a las exigencias de la buena fe, pues la denominada "cláusula general" de dicha norma legal trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del art. 2º LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los arts. 6º a 17 de la propia Ley 3/1991. Las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 hacen hincapié en que el art. 5º LCD tipifica un acto dotado de sustantividad propia, y destacan que la cláusula general recoge una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Finalmente procede citar la reciente Sentencia de 28 de mayo de 2008 en la que se dice que "la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 al 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero de 2006; 24 de noviembre de 2006; 14 de marzo de 2007; 30 de mayo de 2007 y 10 de octubre de 2007)". La jurisprudencia configura la modalidad del ilícito en el sentido de que el precepto se refiere a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad -dolo o culpa- del sujeto, que se recoge con carácter general en el art. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia 83
responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SS., entre otras, 16 de junio de 2000; 15 de octubre de 2001 y 19 de abril de 2002), y modulada por el principio de competencia económica y protección del derecho a la libertad de empresa ( SS. 23 de marzo y 8 de octubre de 2007). Habida cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, y resultando incontrovertible que la sentencia recurrida niega que el art. 5º LCD recoja un tipo de ilícito competencial, no teniendo ninguna razón la versión de la parte recurrida en sentido distinto, procede casar la sentencia recurrida y resolver sobre el caso, de conformidad con lo establecido en el art. 487.3, párrafo primero, de la LECiv. TERCERO.- Para determinar si es aplicable al caso el art. 5º LCD se hace necesario identificar la conducta y razones en que se funda la deslealtad imputada. La exigencia de buena fe objetiva, que es el elemento nuclear del precepto, supone un límite del derecho a desarrollar libremente una actividad en el tráfico económico, subordinando la libre iniciativa y su desenvolvimiento a unos arquetipos o modelos de conducta socialmente aceptados y requeridos, pero ponderados en la perspectiva del buen orden en el desarrollo del mercado. La relación fáctica de la sentencia recurrida que resulta de diversos apartados de la misma permite sentar como datos históricos a valorar los siguientes: 1. En el fundamento cuarto se declara: "En el orden fáctico, los antecedentes expuestos en la demanda son exactos: D. Jaime durante años apoderado y empleado de Eurocoyal, SA y, después, consejero delegado de Sopropeche Ibérica, SA -confesión en juicio, posición primera, folios números 1.181 a 1.184-, dimitió de sus cargos el ocho de abril de mil novecientos noventa y siete -documentos, folio número 196, 200 y 201-, por lo que fue indemnizado el quince del mismo mes y año -documentos, folios números 197 y 199-. La sociedad francesa Sopropêche, SA, que era titular del cincuenta por ciento de las acciones representativas del capital de Sopropeche Ibérica, SA, las transmitió Coyal, SA el nueve de mayo de mil novecientos noventa y siete -documentos folios números 208 a 235-. Soprospain 2000, SA, se constituyó por D. Jaime y Sopropêche, SA y otra sociedad, mediante escritura de veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y siete -documentos, folios números 203 a 206-. D. Jaime seguidamente empezó a trabajar para la nueva sociedad -documentos, folios números 255 a 263; confesión en juicio, posición tercera, folios números 1.179 y 1.180; confesión en juicio, posición décimo cuarta, folios números 1.181 a 1.184-. Cabe, pues, reproducir las palabras de las demandantes: Sopropêche, SA dejó de ser accionista de Sopropeche Ibérica, SA, contrató a una persona clave en la organización de ésta, fundó una nueva sociedad y puso al frente de ella a dicha persona. Ese es el contexto en que se produjeron los hechos denunciados en la demanda". 2. En el fundamento octavo se señala: "Se han traído a las actuaciones más cartas remitidas por Soprospain 2000, SA a sus clientes, firmadas por Dn. Jaime -folios números 255 a 263; confesión en juicio, posición tercera, folios números 1.179 y 1.180; confesión en juicio, posición décimo cuarta, folios números 1.181 a 1.184-. En ellas la remitente puso de manifiesto su reciente constitución (nos es grato poner en su conocimiento la creación de esta sociedad, formada mayoritariamente por Sopropêche, SA Francia, y cuyo objeto es la comercialización de productos varios para el sector de la alimentación animal en el mercado peninsular), hizo gala de la experiencia de su personal, ganada mientras trabajaron por cuenta de los demandantes (gozamos de cierta experiencia por haber participado y gestionado hasta recientemente otra sociedad española, cuyos productos en una parte importante correspondían a las características de las que actualmente nos permitimos ofrecerles) y expresó la confianza en sus aptitudes (como responsables comerciales, bien Doña. Isabel como el que suscribe, tenemos plena confianza en nuestras posibilidades y solamente esperamos de ustedes nos sigan dando la oportunidad para poder demostrárselo), a la vez que acompañó una lista de productos. Es claro que el contenido de esas cartas no es apto para generar confusión en los consumidores sobre la actividad, las prestaciones o el establecimiento de la otra parte en litigio". 84
3. En el fundamento noveno se indica que "los demandantes aportaron al proceso unas etiquetas utilizadas por la sociedad demandada para los sacos de harina de pescado fabricada por la noruega Nordsilmel que son iguales a las utilizadas por las demandantes, con la salvedad del nombre de la importadora -Soprospain, SA y Sopropeche Ibérica, SA: documentos números 24 y 25 de los escritos de demanda–". 4. En el fundamento duodécimo se discurre acerca de si por Soprospain 2000, SA se obtuvo su lista de clientes al copiar, por medios informáticos, las de los demandantes. Se exponen las opiniones a favor y en contra de los informes periciales, manifestándose en el primer sentido (al menos en relación con una parte del fichero) los emitidos como diligencia preliminar y como diligencia para mejor proveer practicada en primera instancia, y en contra dos informes aportados por los demandados. El juzgador de segunda instancia mantiene una posición ambigua, y con base en que los datos de los minoristas compradores aparecen relacionados en su práctica totalidad en la revista Alimarket, aprecia la ausencia del presupuesto objetivo básico de aplicación del art. 13 LCD, añadiendo "y como se dijo al principio no cabe eludir su imperio mediante la aplicación de la fórmula general del art. 5 de la misma Ley". De ello resulta que lo que está tomando en cuenta en su juicio valorativo dicho juzgador es si la relación de clientes suponía o no un secreto, y no propiamente el hecho de obtener la relación de los mismos, pues en otro caso carecería de sentido la alusión al art. 5º LCD, que no intenta aplicar porque no considera que en el precepto se configure un tipo genérico de ilícito competencial, lo que, como se dijo, es contrario a la doctrina jurisprudencial. De la ponderación conjunta de los datos fácticos antes expresados se deduce de modo razonable que hubo por parte de los demandados un comportamiento desleal -captación ilegal de clientelasubsumible en la cláusula general del art. 5º LCD. Es cierto, que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005, con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal). Sin embargo, otra cosa sucede cuando se produce una captación ilegal de la clientela. Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2006). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD. Así lo ha venido entendiendo para supuestos similares al presente la doctrina de esta Sala, entre cuyas Sentencias cabe citar: la de 17 de julio de 1999 (que se refiere a un caso de utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora); 19 de abril de 2002 ("se da la conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un acto de competencia desleal aducida en la demanda, consistente en el acuerdo entre 85
varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados de Asersa demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora Asintesa a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en Asersa"); 3 de julio de 2006 ("la ilicitud se produce desde el momento que se observa una conducta encaminada a la captación y trasvase de clientela, y que se manifiesta fundamentalmente en dos facetas: aprovechamiento indebido del listado de clientes de la actora, y a los que no sólo le comunican su propósito sino que además les ofrecen los servicios. Se produce un aprovechamiento del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio -clientela- ajenos, y se causa un menoscabo a la sociedad actora al producirse un descenso acusado e importante de la cartera de clientes"); y 8 de octubre de 2007 ("los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa"). De la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial a la relación de hechos también anteriormente expresados resulta que éstos integran el ilícito competencial del art. 5º LCD 3/1991, por lo que procede estimar la petición declarativa del apartado letra B) del suplico de la demanda, y no en cambio, por las razones expuestas, la de la letra C). En lo que se refiere a las peticiones de condena no se admite la del apartado 1 de la letra D) porque no cabe impedir a los clientes que compren a la empresa que estimen por conveniente, lo que, de otro modo, contrariaría la libertad de mercado, y autonomía individual; y sí se admiten por constituir actos de competencia desleal los de los apartados 2 y 3 de dicha letra D). En lo que atañe a la petición de condena de la letra E), dada la desestimación del apartado 1 de la letra D, se acoge la petición formulada con carácter subsidiario por ser razonable y conforme a derecho. Finalmente en lo que se refiere a la petición de la letra F) no procede su admisión pues no concurre causa o circunstancia alguna que justifique el pronunciamiento de condena a la publicación de la sentencia, el cual resulte absolutamente irrelevante en la perspectiva del ilícito de deslealtad por el que se estima la demanda. CUARTO.- Habida cuenta la desestimación parcial de la demanda y que no se aprecia existencia de temeridad cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en los arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, ambos LECiv 1.881. Y habida cuenta la estimación del recurso de casación no se condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, con arreglo a lo establecido en el art. 398.2 LECiv 2000. FALLAMOS.- Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español 1º Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles PASAJE AZUL, SA y EUROCOYAL, SA contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de abril de 2001, en el Rollo número 850 de 1999, la cual casamos por infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación y aplicación del art. 5º de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero. 2º Que revocamos parcialmente la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Barcelona dictada el 15 de junio de 1999 en los autos de Juicio de menor cuantía núm. 1.005 de 1997, en los términos que resultan de los apartados siguientes. 3º Se estima parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de las entidades Pasaje Azul, SA y Eurocoyal, SA, y se acuerda: 86
I. Declarar desleal las conductas de los demandados Dn. Jaime y Soprospain 2000, SA en relación con los actos imputados en la demanda y que se expresan en el cuerpo de esta resolución. II. Condenar a los demandados a dejar de usar de inmediato las tarjetas iguales o similares del documento número 25 de la demanda. III. Condenar a los demandados a dejar de remitir a los clientes de los listados de los documentos núms. 13 de Eurocoyal, SA, y 14 de Pasaje Azul, SA, las cartas con el texto igual o similar al de las presentadas como documentos números 5 a 23; y, IV. Condenar solidariamente a los demandados al pago de los daños y perjuicios que se acrediten en período de ejecución de sentencia, según el art. 360 LECiv, en relación con el lucro cesante experimentado por dichas sociedades, por la pérdida de clientes incluidos en los listados presentados como documentos núms. 13 y 14, como consecuencia de haber pasado aquéllos a adquirir los mismos productos a Soprospain, SA, durante el período de tres años desde el 11 de junio de 1997. 4º Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda. 5º Cada parte debe pagar sus costas y las comunes por mitad en relación con las de la primera instancia, y recursos de apelación y casación. PREGUNTAS 1. La cláusula general del art. 5 (actualmente 4) LCD contiene: a. Un simple principio programático b. Una verdadera norma jurídica c. Una norma jurídica de carácter enunciativo pero sin eficacia sancionadora 2. El Tribunal Supremo considera desleal: a. La mera contratación de trabajadores que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa competidora b. La contratación de directivos de una empresa competidora para aprovecharse de su experiencia personal y profesional c. Captar clientela ajena d. Captar clientela ajena sólo mediante actos desleales 3. El Tribunal Supremo considera que se ha producido el ilícito desleal siguiente: a. Violación de secretos (art. 13) b. Inducción a la infracción contractual (art. 14) c. Comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe (antiguo art. 5) 2. Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona, Sentencia de 25 Abr. 2008, proc. 342/2007. Ponente: Ribelles Arellano, José María. LA LEY 18028/2008 ... FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Se ejercita por la entidad demandante acción de competencia desleal, cuya resolución pasa por fijar los siguientes hechos no controvertidos o que han quedado debidamente acreditados; 1º) MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L., sociedad que pertenece al GRUPO INTERNACIONAL HECHETE FLIPACCHI, es una entidad editora, entre otras revistas, de ELLE, que es una de sus cabeceras más importantes. 2º) GRUPO ZETA S.A., por su parte, es otro gran grupo editorial español que compite directamente con la demandante. GRUPO ZETA S.A. es titular del 99,98% de las acciones de EDICIONES ZETA S.A., entidad editora de la revista INTERVIU, y del 100% de las acciones de ZOOM EDICIONES S.L.U., que edita la revista CUORE (documentos uno y dos de la demanda). 3º) La revista ELLE es una publicación mensual de moda, belleza y servicios, que cuenta con distintos suplementos de «decoración» y «pasarelas», «Gaudí», «Barcelona» y otros. Todos los años edita un número especial en el mes de mayo, dedicado a ensalzar un cuerpo bello y sano de mujer, en el que han 87
participado y posado, entre otras artistas y modelos, Elle M., Raiva O., Inés S., Marta S., Emanuelle B. o Ariadne A. . 4º) Para la edición del mes de mayo de 2007, la demandante había seleccionado a la modelo y actriz Elsa P., premiada en la última edición de los premios «Estilo» de la revista ELLE por ser la actriz con más proyección internacional. A tal efecto, en septiembre de 2006 la subdirectora de la revista, María Llanos Domínguez, se pone en contacto con el representante de la actriz, Mario Vaquerizo, proponiéndole que aquélla fuese portada de ELLE. Después de distintos comunicaciones, el día 28 de diciembre de 2006 el Sr. Vaquerizo transmite a los representantes de la actora la aceptación de Elsa P. (documento 24 de la demanda). La artista, por otro lado, exige que las sesiones de fotografía las realice el fotógrafo francés Pascal C. y que la maquilladora fuese Beatriz M. (documentos 26 y 27). Finalmente las partes pactan que el reportaje se realice en Rivera Maya entre los días 8 a 12 de marzo de 2.007 y que Elsa P. aparezca necesariamente en la portada (documento 28). En una última comunicación, el representante de Elsa P. exige que las fotos a publicar tendrían que ser aprobadas previamente por la propia actriz y que únicamente debían ser publicadas en la revista ELLE, excluyendo expresamente otras empresas del mismo grupo (documento 29). 5º) La demandante seleccionó para realizar las sesiones fotográficas uno de los hoteles más lujosos y exclusivos de la Riviera Maya, el Hotel Paraíso de la Bonita. El Hotel cuenta con una playa privada a la que sólo se puede acceder desde el propio Hotel. Para la realización del reportaje se desplazaron a México, el día 8 de marzo de 2007, además de la actriz Elsa P. y una acompañante, el fotógrafo Pascal C. y su ayudante Nicolás G., la maquilladora Beatriz M. y la jefa de estilismo de ELLE Inmaculada J. 6º) Sobre las 06.30 horas del día 10 de marzo comienza la primera sesión de fotografía, que concluye a las 16.00 horas. Ese mismo día Inmaculada Jiménez realiza una entrevista a Elsa P. para publicarla en la misma edición de la revista. El sábado 11 de marzo se lleva a cabo la segunda sesión, que concluye a las 13 horas. Para evitar la presencia en la playa de clientes del Hotel o de otras personas, las fotos en las que Elsa P. posa desnuda o semidesnuda se toman durante las primeras horas de cada sesión. Así lo manifestaron en el acto del juicio el fotógrafo Sr. C. y la estilista Inmaculada Jiménez, que aseguraron no haber visto a persona alguna con cámara de fotos. 7º) En ese mismo mes de marzo de 2007 dos conocidas agencias del sector de los medios de comunicación, la Agencia Queen y la Agencia Korpa, se ponen en contacto con los responsables de la revista INTERVIU, ofreciéndoles unas fotografías captadas en una playa del Caribe en las que aparece Elsa P. en top-less. Dada la enorme popularidad de la actriz, la demandada decide adquirir las fotografías. La representante de la entidad demandante admitió en el acto del juicio que en ocasiones ha adquirido material de las citadas agencias. 8º) En el número 1612 de la revista INTERVIU, correspondiente a la semana del 19 al 25 de marzo de 2007, se publica en portada una fotografía de Elsa P., en top-less, obtenida durante la sesión fotográfica organizada por la demandante (documento 151 de la demanda). En el interior se insertan otras fotografías en las que aparece la actriz de espaldas totalmente desnuda, con distintos bikinis o también en top-less. Buena parte de los medios de comunicación se hicieron eco de la noticia, reproduciendo la fotografía que ilustra la portada de INTERVIU (documentos 152 a 154). Dos semanas después, concretamente en el número 1.614, INTERVIU vuelve a publicar fotografías Elsa P.. 9º) El día 21 de marzo de 2007, en el número 46 de la revista «CUORE», tanto en su portada como en páginas interiores, se publican fotografías obtenidas de la misma sesión fotográfica (documento 165 de la demanda). El reportaje fue previamente anunciado en el periódico gratuito «20 MINUTOS», que también pertenece al GRUPO ZETA (documento 164). Fotografías de la actriz volvieron a aparecer en los números 49 y 53 de la misma revista, que fueron publicados, respectivamente, los días 11 de abril de y 8 de mayo (documentos 167 y 169). 10º) Los directores de las revistas conocían, antes de publicar las fotografías, que eran de producción ajena y que se habían captado durante sesiones fotográficas. Ello se deduce de las mismas fotografías, en las que aparece la maquilladora y la estilista o la propia actriz con calzado y otros complementos absolutamente inapropiados para disfrutar de la playa o cambiándose de bañador con la ayuda de terceras persona. Es más, en el texto que comenta las 88
fotografías expresamente se indica que la actriz aparece «entre poses y paseos por la blanquísima arena de una playa en la que recaló para una sugerente sesión de fotos». 11º) En el mes de mayo de 2007 sale el número especial de la revista ELLE, que tiene una venta a través de quioscos de 152.412 ejemplares y un total de difusión de 206.101 ejemplares, todo ello según el certificado emitido por el director general de INFORMACIÓN Y CONTROL DE PUBLICACIONES S.A. (OJD). No ha sido posible contrastar dichos datos con la difusión de los meses de mayo de años anteriores, toda vez que OJD ha certificado los promedios anuales. 12º) El número de la revista INTERVIU con las fotografías de Elsa P. tuvo una difusión excepcional de 178.638 ejemplares, frente a los aproximadamente 87.000 ejemplares de los números inmediatamente posteriores, todo ello según la certificación de la propia EDICIONES ZETA S.A.. Por el contrario, la revista CUORE, que salió al mercado dos días después, cuando ya muchos medios de comunicación habían reproducido las fotografías de INTERVIU, no tuvo un incremento significativo de ventas. SEGUNDO.- La entidad demandante considera que las demandadas han cometido actos de competencia desleal, incurriendo en las conductas contempladas en los artículos 5 --actos contrarios a las exigencias de la buena fe-- 11 --actos de imitación-- y 13 violación de secretos-- de la Ley de Competencia Desleal. Por otro lado, también considera que ha infringido los derechos de propiedad intelectual de MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L. Por todo ello solicita se condene a las demandadas a que cesen en los actos de competencia desleal y de vulneración de la propiedad intelectual, y a que abonen, de forma solidaria, 187.500 euros en concepto de daños y perjuicios. Asimismo interesa se publique la sentencia en las dos revistas, con llamadas en sus portadas. A tales pretensiones se oponen las demandadas por los hechos y fundamentos de derecho que esgrimen en su escrito de contestación. TERCERO.- La parte demandada alega, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva de GRUPO ZETA 5.A. La demandante justifica la llamada al procedimiento de dicha entidad por ser socio mayoritario de las otras dos demandadas. Pues bien, en línea con lo aducido en el escrito de contestación, ninguna responsabilidad puede exigirse a GRUPO ZETA S.A., ni al amparo de lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal ni mucho menos conforme a la Ley de Propiedad Intelectual. Tanto EDICIONES ZETA 5.A. como ZOOM EDICIONES S.L. tienen personalidad jurídica propia y, por ende, diferenciada de la de sus accionistas, por relevante que sea la participación de GRUPO ZETA S.A. Las revistas INTERVIU y CUORE son editadas por aquellas sociedades, correspondiendo, en último término, la decisión de aquello que se publica a sus directores. Ciertamente, el artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal, permite dirigir las acciones previstas en el artículo 18 a quienes hayan ordenado o cooperado en la realización de los actos de competencia desleal. Ahora bien, en el presente caso no existe ni el menor indicio de que la dirección de GRUPO ZETA S.A. diera instrucciones a las codemandadas o participara en el comportamiento desleal que se denuncia. Por todo ello, sin más innecesarias consideraciones, debe estimarse la excepción. CUARTO.- Entrando a analizar la conducta de las demandadas y su posible en encaje alguno de los tipos de la Ley de Competencia Desleal, debe recordarse que dicha Ley, según se expone en su Exposición de Motivos, tiene por finalidad fijar un sistema de ordenación y control de los comportamientos que se desenvuelven en el mercado, para sancionar prácticas concurrenciales incorrectas. Como tiene dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 14 de julio de 2003 (LA LEY 2729/2003)), «hablar de «competencia desleal», «ab initio», como así se llama la Ley, aduce a una concurrencia mercantil en el mercado, en el que se presenta la actividad de las empresas intervinientes y, que, afín con el principio constitucional de libertad de mercado --«ex» art. 38 CE-- esa «competencia» o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de «desleal» o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa «lealtad» que, claro es, determinan que se 89
condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás. De ahí, que la «competencia desleal», considerada, en su primera delimitación, juega sólo entre los entes concurrentes en el mercado, y así fue la inicial o histórica respuesta de su normativa sancionada, en su anterior dispersa ordenación: Tutelar intereses que se perjudican por actos desleales de la competencia. En una fase posterior, se proyectó la disciplina en relación ya con el destinatario del fenómeno concurrente, en torno a los intereses de los receptores de citada concurrencia, los usuarios, ya que, era lógico que, sin esta tutela, padecerían el riesgo o perjuicio de la confusión por imitarse como auténtico lo que no lo era. Tutela, pues, del empresario concurrente, y del usuario o consumidor son ambos polos que subsumen el postulado de la legislación imperante como así lo reconoce nuestra Ley Especial 3/1991 de 10 de enero, y subraya su Exposición de Motivos que, incluso, se incorpora como novedad, el triptico de protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de los consumidores, como el público en general.» QUINTO.- Por lo que se refiere a los tipos concretos que la parte demandante cita como exigidos, hay que tener presente que el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, que considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, actúa como cláusula cierre del sistema y que, por tanto, sólo es aplicable cuando la conducta que se reprocha al demandado no puede subsumirse en alguno de los tipos concretos que prevé la Ley. El artículo 11 de la Ley, por su parte, después de sentar como regla general que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, dispone en su apartado segundo que «la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar confusión por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno». Siguiendo la doctrina sentada por la Sección 15ª de la AP de Barcelona (sentencia de 22 de enero de 2.004 (LA LEY 18388/2004), que reitera argumentos recogidos en sentencias anteriores), el artículo 11 describe como desleal, en primer término, la imitación de las prestaciones de un tercero si resulta idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación ajena. El fundamento de ese tipo de deslealtad es la necesidad genérica de defender, además de los intereses de todos los que concurren en el mercado y al mercado mismo, más específicamente al consumidor, cuya correcta decisión se pretende salvaguardar ante la posibilidad de ofertas en las que el origen empresarial del producto no quede suficientemente claro. El comportamiento que constituye el núcleo de este tipo consiste en imitar las prestaciones ajenas, esto es, crear una prestación a semejanza o ejemplo de otra de distinto empresario, de tal suerte que el grado de imitación ha de ser idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación. En segundo lugar el artículo 11.2º de la LCD prohibe la imitación de prestaciones cuando «comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno». Como indica la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 15ª, de 22 de enero de 2.004 (LA LEY 18388/2004) --antes mencionada--, todo imitación implica, en último término, beneficiarse del esfuerzo del imitado y, ello no obstante, la imitación, como regla general, está permitida. De ahí que la Audiencia Provincial de Barcelona sea especialmente exigente a la hora de apreciar la existencia de aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno y que aluda, a tal efecto, a «verdaderas reproducciones» o «meras copias sin esfuerzo intermedio» (sentencia de 25 de marzo de 1.998) o a «imitaciones por medio de procedimientos técnicos de multiplicación del original» (sentencias de 20 de octubre de 2005 y 12 de septiembre de 2.007 (LA LEY 219511/2007)). SEXTO.- Aplicado cuanto antecede al supuesto enjuiciado, no se aprecia, en absoluto, infracción del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal, pues falta, en cualquier caso, el acto mismo de imitar. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (LA LEY 79522/2007) define el requisito objetivo de la «imitación» como «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina «singularidad competitiva» o «peculiaridad concurrencial», que puede identificarse por un componente o por varios elementos. La reproducción total o, 90
cuando menos, sustancial, ha recaer, fundamentalmente, sobre el resultado del trabajo ajeno, esto es, sobre los productos o servicios del competidor, admitiéndose también la imitación de estrategias publicitarias, comerciales, organizativas o de financiación, según refiere aquella sentencia. En ningún caso las demandadas, en el presente caso, han pretendido reproducir las prestaciones o los productos de la actora ni copiar sus iniciativas empresariales, sin perjuicio, eso sí, del posible aprovechamiento del esfuerzo de la demandante, circunstancia que por sí sola no basta a los efectos del precepto que se analiza. OCTAVO (sic).- En cuanto a la violación de secretos, el artículo 13 de la LCD dispone que «se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14». Conforme al apartado segundo «tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo». La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15º, de 1 de diciembre de 2.000, señala que por secreto empresarial habrá que entender «aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidos fuera del ámbito del empresario y sobre los que exista una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo». La sentencia de la misma Audiencia de 26 de octubre de 2007 se remite, para llenar el vacío de la Ley de Competencia Desleal, al artículo 39.2.a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que ordena a los Estados miembros garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, en la medida en que (a) sea secreta, en el sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; (b) que tenga un valor comercial por ser secreta, y (c) que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. Pues bien, una cosa es que la demandante buscara un lugar exclusivo y privado, y otra que la propia sesión fotográfica pueda ser considerada secreto empresarial. Cuestión distinta sería que las demandadas hubieran tenido acceso al material producido durante la sesión por alguno de los medios previstos en los artículos 13 y 14. Por todo ello, también desde descartarse la vulneración de dichos preceptos. NOVENO.- En definitiva, los hechos declarados como probados sólo podrán ser sancionados, en su caso, a través de la cláusula general de prohibición de competencia desleal del artículo 5, que reputa ilícito comillas «todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». El Tribunal Supremo, de forma reiterada, tiene dicho que la «cláusula general del artículo 5º LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil». De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto» (sentencias de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY 150025/2006) y 17 de julio de 2007 (LA LEY 79522/2007)). Dichas sentencias recuerdan «que en la aplicación del referido precepto, partiendo de los derechos constitucionales reconocidos en los artículos 35 y 38 de la CE, se debe a continuación tener en cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo (sentencias de 15 de abril de 1998 y 16 de junio de 2000 (LA LEY 10644/2000)), como una «exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena». Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta «que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal 91
funcionamiento del mercado».» La sentencia equipara a esos límites éticos, las buenas prácticas y usos mercantiles». DÉCIMO.- Aplicado lo expuesto al presente caso, las conductas enjuiciadas no pueden subsumirse por entero en los artículos 11 y 13 de la LCD, si bien, lógicamente, participan de aspectos que dichos preceptos reprimen. En concreto, al entender de este tribunal, se aprecia, cuando menos, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. De este modo, sirviéndose del prestigio y del trabajo de un competidor, las demandadas lograron aquello que no hubieran conseguido por sus propios méritos empresariales. Elsa P. sólo mostró su disposición a posar para la revista ELLE, atendida su línea editorial y el tratamiento que da a la mujer en la portada y en las páginas interiores. La actriz insistió en que concedía la exclusiva a la actora, a quien advirtió expresamente que no podía ceder el material fotográfico ni tan siquiera a empresas de su mismo grupo. Por tanto, en ningún caso habría consentido ser portada de INTERVIU y mucho menos aparecer desnuda. Las demandadas, sin título alguno que legitimara su actuación y empleando procedimientos contrarios a las exigencias de la buena fe, invadieron una producción ajena. Es irrelevante que no lo hicieran directamente sino por medio de las personas o de las agencias con las que contrató. En segundo lugar, las demandadas también se aprovecharon del esfuerzo inversor que tuvo que realizar MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L. para lograr la exclusiva y de los gastos que soportó para llevar a cabo las sesiones fotográficas. Las empresas del GRUPO ZETA, en definitiva, incurrieron en aquello que doctrina y jurisprudencia definen como actos de expolio. UNDÉCIMO.- Las demandadas, en su escrito de contestación, insisten en el carácter legítimo del material fotográfico desde la perspectiva de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen, dada la proyección pública del personaje y el hecho de que su imagen se captara en un lugar abierto al público. Sin embargo en el presente caso nos hallamos en un pleito entre empresarios, a quienes el artículo 5 de la LCD impone determinados deberes de conducta y una actuación guiada por los valores de la honradez y la lealtad. Las demandadas dañaron la buena imagen que de la revista ELLE podían tener la propia Elsa P., sus lectores y otras actrices o modelos, con la consiguiente pérdida de confianza. La parte demandada también ha insistido en que la actora no tomó las medidas necesarias para garantizar la privacidad de su exclusiva. Ciertamente, quizá los responsables de la revista ELLE no agotaron todos los sistemas de protección. Ello no obstante, teniendo en cuenta el avance y el grado de sofisticación alcanzado en la industria de la fotografía, no parece fácil preservar la privacidad. En todo caso entiendo que no debe entrarse a valorar si las medidas eran o no las adecuadas. Simplemente, el buen orden concurrencial y el principio de la buena fe objetiva no toleran el aprovechamiento y la apropiación de una producción ajena cuando su titular busca protegerla y explotarla en exclusiva. Por todo ello, debe declararse la deslealtad por infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal. DUODÉCIMO.- La declaración de la deslealtad del acto es procedente de acuerdo con lo dispuesto en el apartado primero del 18 de la LCD, toda vez que, aun cuando la perturbación no subsiste, la declaración es presupuesto del resto de las acciones. Por otro lado, dado que las fotografías, obviamente, no aparecen en las ediciones escritas ni en Internet, la acción de cesación del apartado segundo del artículo 18 debe limitarse a prohibir a las demandadas que incurren nuevamente en la acción de competencia desleal, publicando las fotografías obtenidas durante las sesiones fotográficas organizadas por MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L. En cuanto a la acción de daños y perjuicios, la actora cuantifica, erróneamente, el beneficio obtenido por la parte demandada con los números de más vendidos de la revista INTERVIU. Como se ha expuesto en el relato de hechos probados, la revista CUORE no incremento de forma significativa sus ventas. La actora, partiendo del hecho de que la tirada habitual de INTERVIU es, aproximadamente, de 80.000 ejemplares, y que el número con las fotos de Elsa P. superó los 170.000, cuantifica el daño en 187.500 euros, suma que no aclara como obtiene. En cualquier caso, dado que no consta que la actora viera mermada la tirada de su revista por la actuación de las demandadas y que en la demanda se determina la cantidad reclamada a partir de los beneficios obtenidos por las demandadas, la acción que se ejercita, en definitiva, es la del enriquecimiento injusto del apartado sexto del artículo 18. Al amparo de dicha norma se autoriza al demandante a reclamar todo el provecho económico obtenido por un tercero a costa del propio actor. El precepto exige lesión en «una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico»; y, evidentemente, la exclusiva concedida por la actriz Elsa P. a 92
MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L. tiene pleno encaje en el ámbito de dicho precepto. Beneficios sólo obtuvo la editora de la revista INTERVIU, por lo que sólo ésta puede ser condenada. Debe descartarse, por tanto, la solidaridad. En consecuencia, en ejecución de sentencia deberá determinarse el margen comercial obtenido por EDICIONES ZETA S.A. por cada uno de los ejemplares del número 1.612 de la revista INTERVIU, teniendo en cuenta, para ello, todos los ingresos por venta y publicidad, tanto de la edición escrita como en Internet, y todos los gastos imputables a dichos número. A continuación el beneficio percibido por cada ejemplar deberá multiplicarse por el número de ejemplares en que la demandada incrementó sus ventas respecto de la difusión habitual, incremento que vino motivado, única y exclusivamente, por la indebida apropiación de la imagen de Elsa P.. OJD ha certificado que el promedio habitual de difusión de la revista en el año 2.007 fue de 98.500 ejemplares. Por su parte el representante legal de EDICIONES ZETA certificó que de aquel número se vendieron 178.638 ejemplares. En consecuencia, el incremento en las ventas fue de 80.138 ejemplares. No se estima necesario, por el contrario, la publicación de la sentencia en las dos revistas de las demandadas, pues la publicación, en esas revistas, en nada ayuda a reparar el daño. ... FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON JORGE R. S., Procurador de los Tribunales y de MUTIEDICIONES UNIVERSALES S.L., contra GRUPO ZETA S.A., EDICIONES ZETA S.A. y ZOOM EDICIONES S.L., representadas por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA TERESA YAGÜE GOMEZ REINO, debo acordar y acuerdo: 1º) Declarar que EDICIONES ZETA S.A. y ZOOM EDICIONES S.L. han cometido actos de competencia desleal al publicar en las revistas INTERVIU y CUORE fotografías de la actriz Elsa P. tomadas en sesiones fotográficas producidas por MULTIEDICIONES UNIVERSALES S.L. para la revista ELLE. 2º) Condenar a EDICIONES ZETA S.A. y ZOOM EDICIONES S.L. a que se abstengan de publicar nuevamente dichas fotografías. 3º) Condenar a EDICIONES ZETA S.A. al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el fundamento duodécimo de esta sentencia. 4º) Absolver libremente a GRUPO ZETA S.A. de todas las pretensiones que se formulan en la demanda. 5º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, abonando cada parte las causadas a su instancia. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y para la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona. ... PREGUNTAS 1. ¿Por qué el Tribunal Supremo considera que no se ha cometido el ilícito de la imitación? 2. ¿Qué es un secreto industrial y en qué precepto se define? 3. ¿Qué imperativos éticos utiliza el Tribunal Supremo para dar contenido a la cláusula general de deslealtad? 4. ¿Qué sucede con la acción de daños y perjuicios? 3. STS 797/2011, de 18 noviembre (JUR 2011\422313) FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Asociación de Usuarios de la Comunicación demandó a Altadis, SA, como anunciante, a Editorial Compostela, SA y a Televisión de Galicia, SA, como productoras de un programa de televisión - la última, además, como prestadora del servicio de comunicación responsable de su emisión televisiva - con la alegación de que el conjunto de imágenes en movimiento que lo componían - en concreto, uno de los capítulos de una popular comedia en serie, en la que se narraba la vida de los miembros de una familia que gestionaban un bar - contenía una comunicación comercial dirigida a promocionar la compra de productos del tabaco identificados en el mercado con determinada marca. I.-El supuesto litigioso quedó establecido en la instancia, en los siguientes términos básicos: en diversas escenas del capítulo doscientos cincuenta de la serie "Pratos combinados", grabado en el último trimestre de dos mil cinco y emitido por el canal analógico de Televisión de Galicia el dos de agosto de dos mil seis, aparecía, en el interior del local en que, según el argumento, se hallaba establecido el bar que gestionaban los protagonistas, una máquina expendedora de tabaco con un anuncio de la marca " Nobel " en su parte frontal. Según la demandante la mencionada publicidad televisiva era ilícita, tanto por ser encubierta - y, como tal, prohibida por el artículo 9, apartado 2 , en relación con el artículo 3, letra d, ambos de la Ley 25/1994, de 12 de julio, tras la reforma por Ley 22/1999, de 7 de junio, y con los artículos 1, letra c), y 10 , apartado 4, de la Directiva 1989/552/CEE, de 3 de octubre, modificada posteriormente -, como por promover el consumo de un producto del tabaco - y, por ello, prohibida por el artículo 9, apartado 1, letra a), de la Ley 25/1994 , antes citada, en relación con el artículo 8, apartado 5, de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre, general de publicidad -. II.-La demanda fue desestimada en las dos instancias, con argumentos referidos, principalmente, a la inexistencia de publicidad encubierta - en la modalidad conocida como "product placement "-. En concreto, la Audiencia Provincial rechazó la calificación de la comunicación litigiosa como tal tipo de publicidad ilícita porque, aunque " [la] máquina expendedora con la marca de tabaco en su frontal aparece en diversas escenas y secuencias, a lo largo del referido episodio [...], siempre lo es en un segundo plano - e, incluso, sin que sea posible apreciarla de manera íntegra o total en la mayor parte de las tomas o secuencias - [...] ", de modo que consideró que no se cumplían los criterios aplicables a tal calificación, en cuanto que " 1º) La presencia de la máquina expendedora de tabaco forma parte del decorado lógico de un establecimiento de hostelería del tipo que aparece en la serie. 2º) A lo largo de todo el capítulo no se detecta referencia verbal al producto cuya marca aparece inserta en el frontal de la referida máquina expendedora. 3º) No se detectan planos en los que se resalte la presencia de la marca utilizada como ambientación. 4º) La presencia de la máquina expendedora y de la marca insertada no influyen en el contenido del guión. 5º) No se aprecian o detectan movimientos de cámara o encuadres artificiosos para resaltar el producto influyente o distorsionando la continuidad narrativa ". También negó la ilicitud publicitaria, a la vista del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, con el argumento de que dicho precepto no podía vincular " a la productora de la serie televisiva [...] en el momento en que se realiza la grabación ", por ser el mismo anterior a la fecha en que la Ley entró en vigor. Contra la sentencia de apelación interpuso la asociación demandante recurso de casación por un único motivo, en el que denuncia la infracción del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre , reguladora - entre otras materias - de la publicidad de los productos del tabaco. SEGUNDO.- Alega Asociación de Usuarios de la Comunicación, en el único motivo de su recurso de casación, que el artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005 - con reiteración de lo dispuesto en los artículos 8, apartado 5, de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre, y 9 , apartado 1, letra a), de la Ley 25/1994, de 12 de julio , numerado de nuevo por la Ley 22/1999, de 7 de junio- prohíbe cualquier clase de publicidad de los productos del tabaco. Añade la recurrente que dicho artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, puesto en relación con el artículo 2 de la misma - que define la publicidad como toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco o el uso del tabaco-, debió haber sido aplicado en las instancias, por concurrir un evidente supuesto de publicidad prohibida por razón de su objeto. 94
Niega - en contra de lo que había declarado el Tribunal de apelación - que pueda considerarse que una máquina expendedora, que incorpora visiblemente publicidad de una marca de tabaco, constituye parte inherente del decorado de un bar como el representado en la serie; y afirma que la presencia de dicha máquina es, además de destacada, reiterada - veinticuatro veces en diez minutos y cincuenta veces en el total - a lo largo de la sucesión de las imágenes que integran el capítulo doscientos cincuenta de la serie de que se trata. TERCERO.- Los términos del recurso de casación y la circunstancia de que las demandadas hubieran invocado en sus escritos de oposición causas de inadmisibilidad - en los términos que autoriza el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - recomiendan iniciar el enjuiciamiento requerido por la recurrente con determinadas precisiones: 1ª.- El artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no ha sido invocado por Asociación de Usuarios de la Comunicación por primera vez en el escrito de interposición de su recurso de casación. Antes bien, el precepto de que se trata aparece mencionado en la página quinta de su demanda -" [...] en el momento en que se difunde dicho capítulo de la serie hacía meses que había entrado en vigor la tan popular como polémica Ley 28/2005, de 26 de diciembre [...] cuyo artículo 9, apartado 1 , prohibía cualquier clase de publicidad de los productos del tabaco en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas expendedoras [...] "- y señalado como infringido por las demandadas. Además, la violación de dicho artículo fue denunciada por la demandante al interponer su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que había desestimado su pretensión. Así resulta de la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial. 2ª.- En la demanda pretendió Asociación de Usuarios de la Comunicación la declaración de que las demandadas habían llevado a término una publicidad prohibida, tanto por ser encubierta, como por promover la compra del tabaco de determinada marca. Desestimados la demanda y el recurso de apelación de la demandante, se denuncia por ésta en la casación, exclusivamente, la infracción de la norma del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005 , que prohíbe toda clase de publicidad de productos del tabaco - en el sentido de su artículo 2, apartado 1 , letra a) -. Ello implica que queden al margen de este recurso extraordinario, salvo en la medida en que sea necesario para dar respuesta a la cuestión de ilegalidad planteada por la recurrente, los términos del debate suscitado en las instancias sobre la existencia o inexistencia de una publicidad por emplazamiento - técnica conocida como " product placement ", que es calificada por la mayoría de la doctrina como una modalidad de publicidad encubierta, prohibida por burlar el derecho del público a que tal tipo de actividad sea identificable como tal, por exigirlo el respeto al llamado principio de autenticidad publicitaria -. Sobre esa materia la sentencia recurrida ganó firmeza. 3ª.- Es regla procesal tradicionalmente respetada la que rechaza que el recurso de casación se utilice como instrumento para abrir una tercera instancia y, al fin, para revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda. Como expusimos en la sentencia 532/2008, de 18 de julio, la función del recurso no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados - sentencias 153/2.010, de 16 de marzo, 142/2010, de 22 de marzo , y las que en ellas se citan, entre otras muchas -. Incluso, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha reforzado esa manifestación del carácter extraordinario del recurso de casación, al deslindar los aspectos sustantivos de los procesales y referir aquel sólo a los primeros. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acecidos- constituyen el enunciado de las normas que a ellos vinculan la consecuencia jurídica pretendida, de manera que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con el precepto de la que constituyen supuesto, con el fin 95
de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Ello impone someter los hechos declarados probados, intocables como tales en casación, a determinados juicios de valor, los cuales aportan criterios para su subsunción bajo el supuesto de la norma de que se trata y cuyo control no queda fuera de la casación. CUARTO.- De conformidad con dichos criterios, entendemos que los hechos que en la sentencia recurrida se han declarado probados, valorados correctamente en relación con la norma que la recurrente dice infringida, constituyen ejemplo de mensaje televisado apto para promocionar la compra del producto que se identifica en el mercado con la marca que aparecía en la parte frontal de la máquina expendedora, tantas veces mencionada. Las exigencias que, en relación con el escenario, imponía el argumento de la comedia, no pueden justificar el contenido de la comunicación, dado que la utilización visible de una marca de cigarrillos, en la parte frontal de la máquina, no merece entenderse como necesaria para reproducir el interior de un bar. El signo nada aportaba a la credibilidad del escenario. Lo propio acontece con el hecho de que la marca - que, como se ha repetido, diferencia en el mercado los productos de una determinada procedencia empresarial - no tuviera en la obra más protagonismo que el de poder ser visualizada por los telespectadores, ya que una de las formas de vencer las reticencias de éstos ante los mensajes publicitarios - y, a la vez, de eludir las prohibiciones de publicidad - consiste, precisamente, en la utilización de la técnica conocida como emplazamiento pasivo. Sentado lo anterior, la publicidad de productos del tabaco está prohibida por el artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, precepto señalado en el motivo como infringido por no haber sido aplicado. Es cierto que, como puso de relieve el Tribunal de apelación, dicha Ley no estaba en vigor cuando se grabó el capítulo doscientos cincuenta de la serie. Pero también lo es que tenía vigencia cuando se televisó y el mensaje publicitario que incorporaba llegó a sus destinatarios. El comportamiento es ilícito conforme a dicha Ley, pero tiene como única responsable a la demandada que lo fue de la emisión televisiva. QUINTO.- Procede, por ello, estimar el recurso y, con él, la demanda, si bien sólo contra Televisión de Galicia, SA y en la parte referida a la ilicitud de la publicidad por promover el consumo del tabaco de una determinada marca -. En cuanto a las costas de la primera instancia mantenemos el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil, que decidió no pronunciar condena a su pago. Sobre las costas de los recursos de apelación y de casación no procede especial pronunciamiento de condena, al haber sido finalmente estimados en parte. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución. FALLAMOS Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Asociación Usuarios de la Comunicación contra la sentencia dictada el veintiocho de enero de dos mil ocho, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña , la cual casamos y anulamos. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Asociación de Usuarios de la Comunicación contra la dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de La Coruña, el día veinte de junio de dos mil siete, la cual dejamos sin efecto. Estimamos en parte la demanda interpuesta por Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra Televisión de Galicia, SA y declaramos que la inserción de la marca " Nobel " en diversas escenas de la serie "Pratos combinados" constituye un supuesto de ilícita publicidad del tabaco. Condenamos a Televisión de Galicia, SA a cesar en tal ilícita publicidad. PREGUNTAS 96
1. La técnica del emplazamiento pasivo (product placement): a) Es leal b) Es siempre desleal c) Sólo es desleal cuando tiene por objeto productos cuya publicidad está prohibida o restringida 2. ¿Es relevante que sea necesario incluir la presencia de un producto cuya publicidad está restringida o prohibida para dar credibilidad al escenario? a) Sí para la AP; no para el TS b) Sí para el TS; no para la AP c) Sí, aunque el Tribunal Supremo considera que no era necesario en el caso 3. ¿Por qué el TS considera que se comete un acto desleal si no estaba prohibida la publicidad de tabaco cuando el capítulo en cuestión se rodó?
NOTICIAS DE PRENSA http://economia.elpais.com/economia/2013/10/25/actualidad/1382728002_935644.html
EL MOROSO TENÍA RAZÓN Un juez multa a una telefónica por “intimidar de forma constante” a un cliente que debía 23 euros Un ex 'cobrador del frac' dirige una de las firmas de defensa de los deudores PATRICIA PEIRÓ, 26.10.2013
Volveremos a llamarle”. Carlos León encajaba la amenaza antes de colgar el teléfono sabiendo que inexorablemente se cumpliría al día siguiente a la misma hora. El cobrador que le exigía el pago de una deuda de 23 euros con una compañía telefónica llamaba todos los días a las nueve de la mañana. Así durante dos meses. Un juez acaba de dictaminar que este usuario fue “intimidado de forma constante” por la compañía de cobro Konecta para obligarle a pagar. El magistrado condena a la empresa de telefonía a pagar 900 euros, que él ya ha donado a la asociación de consumidores que le apoyó en el caso. “El dinero no me importa, es algo simbólico”, afirma León triunfante con la sentencia en la mano. La resolución no es común. Muchos morosos, incluso aquellos que no pagan el teléfono por discrepancias con la factura, han recibido este tipo de llamadas, pero muy pocos han acudido a los juzgados para denunciar las coacciones. Lo sabe bien Pablo Camacho, un abogado que ha transitado por los dos bandos. Camacho trabajó cuatro meses para el Cobrador del Frac, hasta que las prácticas que él consideraba “inmorales” le hicieron fundar en 2002 junto a dos socios El Defensor del Moroso. Un cambio en el módem fue el origen del conflicto de Carlos León con la compañía. No quería pagarlo sin ver la factura porque aseguraba que la telefónica le había explicado que era parte de un servicio gratuito. Pero al devolver el recibo, su nombre pasó a engrosar la lista de morosos de Vodafone, que a su vez se lo entregó a una de las compañías que cobran sus impagos. La telefónica se defiende diciendo que impone a estas unas normas que incluyen “llamar a horas normales y nunca más de una vez al día”. Antonio Vargas, abogado zaragozano, también fue víctima del acoso por impago, pero sus conocimientos de derecho le ayudaron a afrontar la situación. Una empresa en nombre de Movistar le reclamaba el pago de una factura que él nunca reconoció. Y actuó contra quienes le hostigaban. “Supe que había que demostrar las llamadas [de acoso] con un registro telefónico, pero entiendo que cualquier otro ciudadano no sepa por dónde salir”, explica. Los operadores de Credit and Risk Solutions llegaron 97
a comunicar con él hasta 55 veces entre abril y septiembre de 2009, según acreditó la sentencia condenatoria por coacción a la empresa de cobros que dictó la Audiencia Provincial de Zaragoza. Aún hoy recuerda el tono impertinente de las llamadas a las ocho de la mañana, incluso en días festivos. Lo más efectivo, explica Camacho, es acudir a la vía administrativa y denunciar el uso irregular de información sobre el deudor ante la Agencia Española de Protección de Datos. La agencia nunca actúa de oficio. Las telefónicas y las entidades financieras son las mayores reincidentes. Un portavoz explica que entre sus investigadas están el Banco Cetelem y Cofidis, con decenas de denuncias. Mientras que el primero ha declinado dar su versión sobre estas sanciones, el segundo asegura que, cuando ha recurrido ante la Justicia, ha ganado. España es uno de los pocos países en que no se regulan las prácticas de las empresas de cobro La historia cambia en los matices, pero el proceso es casi siempre el mismo. El teléfono de Camacho no deja de sonar para atender a clientes. En sus 11 años de actividad afirma que ha atendido a unos seiscientos. Los tres defensores de los morosos trabajan en la calle o desde su propia casa ya que les han quemado la oficina dos veces, relata Camacho, condenado por calumnias por unas afirmaciones que hizo sobre su exempresa. “Las compañías de cobro crecen como las setas, porque es más barato recurrir a ellas que a la vía judicial, o porque son impagos que no se pueden justificar”, puntualiza. Camacho se lamenta de que estas prácticas no se hayan regulado todavía. España es uno de los pocos países de Europa que no cuenta con una norma específica sobre las empresas de recobro. En 2009, CiU llevó a la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso una proposición no de ley para establecer unas bases que saquen la actividad del vacío normativo en que se encuentra. La propuesta fue aprobada por unanimidad, pero la práctica jamás se reguló. El gerente de la Asociación de Empresas de Gestión de Cobro (Angeco), José María de Gregorio, señala que su organización, que agrupa a 49 firmas que gestionaron en 2012 unos 90.000 millones de euros de deuda, lleva años luchando por una regulación. “El sector no tiene una buena imagen pública y las sentencias por acoso no ayudan. Algunos utilizan prácticas más que sospechosas, pero no es lo habitual”, señala. Uno de los expedientes sancionadores de la Agencia del Protección de Datos abierto en agosto al Cobrador del Frac, líder en el sector, incluye la transcripción de un documento interno en el que el agente informa así a su supervisor: “No está, le dejo tarjeta”. Luego hizo lo mismo en casa de la madre del afectado. El expediente también incluye unos de los carteles que los cobradores cuelgan en el buzón o la puerta del moroso con la leyenda “moroso paga o todos lo sabrán”. La empresa asegura que el proceso está aún en trámite. Cuando se interroga sobre sus métodos a Manuel Merino, director del departamento jurídico del Cobrador del Frac, rehúye dar detalles y se limita a apuntar que “no hay ninguna ley que regule las buenas prácticas” y que ellos trabajan “dentro del marco legal”. El cobrador colgó en la puerta y el buzón del deudor el carte: “Moroso paga o todos lo sabrán” Pedro (nombre ficticio) no opina lo mismo. Este madrileño no se siente acosado por una gran compañía de telecomunicaciones, sino por un pequeño proveedor. Acuciado por las deudas cerró hace dos años sus dos empresas de construcción y aún hoy sigue pagando a los acreedores. Algunos de ellos, cansados de esperar, decidieron recurrir a El Buda del Moroso. “Me han hecho la vida imposible, llaman a mis padres y a mis suegros a horas intempestivas”, sostiene. Esta misma compañía acumula varias sentencias condenatorias por amenazas y coacciones como las que denuncia Pedro. Este diario ha intentado sin éxito que la empresa explique su versión. Los cobradores telefónicos encontraron en Rubén Sánchez un hueso duro de roer. Sánchez es portavoz de Facua, organización para la defensa de los consumidores, y también víctima de las llamadas de una empresa de cobro. Él se toma el asunto a broma. “Hay mucho miedo, la gente no sabe dónde tiene que 98
denunciar y se encuentran con que hay una persona impertinente llamando a todas horas”, señala. Sánchez rompió hace seis años un contrato de permanencia con una compañía telefónica porque le habían aumentado la tarifa y le pedían 100 euros. Le llamaron entonces dos veces para reclamarle la deuda, que él no abonó. Su sorpresa fue que este año las llamadas volvieron, al principio a diario, ahora todos los viernes. Sánchez grabó una de estas llamadas y la colgó en Internet para denunciar el caso. Tras su experiencia, Facua lanzó la campaña #yonosoymoroso para informar a los afectados, e incluso proporciona un formulario en su página web para presentar la reclamación en la agencia de protección de datos. “Ellos buscan quebrar tu voluntad, pero nadie tiene derecho a turbar de esa manera la tranquilidad de una persona”, asegura Carlos León, que ahora duerme tranquilo sabiendo que el teléfono no empezará a sonar a las nueve de la mañana. La práctica denunciada constituye también competencia desleal. Dígase que ilícito constituye, quienes detentarían la legitimación activa y pasiva para actuar y qué plazo tendrían para ejercitar la acción correspondiente.
CASO PRÁCTICO A y B son dos agencias de viaje españolas que compiten en la organización y venta de vacaciones deportivo-etílicas en la bonita localidad catalana de Canet de Mar para grupos escolares procedentes del Reino Unido. En su folleto de venta en lengua inglesa, A había indicado que tenía los mejores establecimientos hoteleros en “exclusivos”, en el sentido de que tenían una relación contractual permanente con ella en las fechas indicadas y no podían proponerse por otro operador. A había celebrado contratos de cupos de camas con esos establecimientos en los que se había acordado que ningún otro operador podía haber hecho ni hacer en el futuro preserva alguna. El incumplimiento estaba sancionado con derechos de resolución y penas convencionales. Posteriormente B reservó cupos de camas en esos establecimientos en las mismas fechas que A. Así las cosas, B exige a A que retire de su publicidad y trípticos que tiene en exclusiva los establecimientos más selectos. Argumenta que esa información es falsa pues B podía reservar habitaciones en esos establecimientos. Por lo tanto, A está haciendo competencia desleal. A se opone afirmando que ha actuado con la diligencia profesional debida al elaborar sus folletos. En 3 grupos, aconsejen a las empresas A, B sobre los riesgos, acciones y defensas que tienen, así como a los hoteles qué defensas pueden utilizarse ante una posible demanda de A.
PREGUNTAS SOBRE CASOS PRÁCTICOS A. Eurochallenge SA es una empresa que tiene una red de supermercados distribuidos por todo el territorio catalán. Asimismo, edita una revista llamada Eurochallege Consum en la que, esencialmente, valora productos que comercializa en sus establecimientos y, en ocasiones, los compara con otros. En el primer número del año 2009, se publica un reportaje sobre quesos en el que se pone una calificación baja (5/10) a uno comercializado con la marca “Piriques”, fabricado y comercializado por Formatges del Pirineo SL. Eroski y Formatges del Pirineo SL demandan a Eurochallenge SA por competencia desleal. 99
1) Eroski alega que existe un acto de imitación pues ella venía publicando con anterioridad una revista en la que informaba a los consumidores acerca de los productos que comercializaba y los comparaba con productos competidores. ¿Qué argumentos podría utilizar Eurochallenge SA para defenderse? 2) Formatges del Pirineo SL alega que ha existido denigración. Considera que ha calificado a “Piriques” de forma excesivamente baja para promocionar los quesos de competidores que le hacen un mejor trato. Eurochallenge se defiende argumentando que la finalidad de la revista no es competir con nadie sino informar a los consumidores y que, en todo caso, la comparación de productos es lícita. ¿Quién tiene razón? B. Doña Ester Alcover Guitamara es uno de los cinco gerentes de la sociedad Seguros Fontseré, SA. Estando vigente su contrato de trabajo, constituye con su marido y su cuñado una cooperativa de seguros llamada Fides et Securitas S. Coop. A los tres meses de la inscripción de la cooperativa en el registro correspondiente, se despide de Seguros Fontseré, S.A. para pasar a trabajar en exclusiva para Fides et Securitas S. Coop. 3) Doña Ester contacta con 5 de los 25 comerciales de su antigua empresa -los cinco mejores, a su entender, aunque no eran los que más clientes tenían- y les propone venirse a trabajar con ella en la cooperativa que ha creado. Les pide que se anuncien su despido con el plazo de preaviso suficiente a fin de evitar la demanda de deslealtad. Los cinco le hacen caso y se llevan los listados de sus clientes respectivos ¿Aconsejaría Vd. a Seguros Fontseré, SA que demandara por competencia desleal a Doña Ester y/o a los comerciales? 4) Don Pascual Etxebarría, administrador de Seguros Fontseré, S.A., envía un fax a todos los clientes de la empresa informándoles de que una de las antiguas gerentes de la empresa, Doña Ester, ha pasado a trabajar para la competencia. También añade que no cree que la Fides et Securitas S. Coop tenga mucho futuro porque ninguno de sus socios posee la autorización necesaria para actuar como agente o mediador de seguros y porque las frecuentes infidelidades del marido de Doña Ester desestabilizarán la cúpula directiva de la empresa. Ambas afirmaciones son verdaderas. También es cierto que Don Pascual no ha dicho que los comerciales sí poseen autorización necesaria para actuar como intermediarios de seguros. ¿Don Pascual ha cometido un acto de competencia desleal? C. JAMONES TÍO MANUE S.R.L contrata con una agencia de publicidad para que confeccione un anuncio que se publicará en las revistas dominicales de los principales periódicos de España. El anuncio se publica ocupa una de las páginas primeras páginas pares de las revistas en su integridad y en él se ve una mujer desnuda con la marca “TÍO MANUE” tatuada en su muslo. Esa marca recuerda a las marcas que se graban en las pieles de los cerdos con los que se hacen los jamones. 5. ¿Están legitimados el Instituto Extremeño de la Mujer y la Asociación de Consumidores de Villaviciosa de Odón (Madrid) para ejercitar acciones de competencia desleal y de publicidad ilícita contra JAMONES TÍO MANUE S.R.L.? ¿En virtud de qué preceptos? ¿Podrían solicitar una indemnización de daños y perjuicios?
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LECCIÓN 10. LAS SOCIEDADES MERCANTILES. Compare la doctrina de las dos Resoluciones respecto de la personalidad jurídica de las sociedades civiles. RESOLUCIÓN 14 de febrero de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Grany Fruits, Sociedad Civil Particular», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Lleida, número 2, don Enrique Carbonell García, a inscribir una escritura de compraventa, en virtud de apelación del Sr. Registrador. En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Francisco Lucas Rubio Ortega, en nombre de «Grany Fruits, Sociedad Civil Particular», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Lleida, número 2, don Enrique Carbonell García, a inscribir una escritura de compraventa, en virtud de apelación del Sr. Registrador. Hechos I. El 25 de julio de 1996, mediante escritura de compraventa autorizada por el Notario de Lleida, don Urbano Álvarez Merino, Grany Fruits, Sociedad Civil Particular» adquirió dos fincas agrícolas, fincas registrales números 85 y 29N de los Registros de la Propiedad de Lleida, números 2 y 3, respectivamente. II. Presentada copia de escritura en el Registro de la Propiedad Lleida, número 2, fue calificada con la siguiente nota: «No admitido a registración el precedente documento por el siguiente motivo: la sociedad civil carece de personalidad jurídica a los efectos de detentar una titularidad inscribible en el Registro de la Propiedad, motivo que es de denegación, no procediendo tomar anotación preventiva. Lleida, a 19 de diciembre de 1996. El Registrador de la Propiedad.» III. El Procurador de los Tribunales, don Francisco Rubio Ortega, en nombre de «Grany Fruits, Sociedad Civil Particular», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alego: Que la Sociedad Civil Particular Grany Fruits, fue constituida el 25 de junio de 1996, mediante documento privado. El contrato fundacional se presentó el 27 de junio de 1996 a liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, modalidad operaciones societarias, que le fue asignado el número 406167/1996, quedando una copia depositada en la Delegación Territorial de Economía y Finanzas. El objeto social de la entidad consiste según la cláusula tercera «La actividad agrícola y ganadera, en fincas propiedad de los socios de la sociedad, o cedidas en arrendamiento o en aparcería». La sociedad tiene asignado el número de identificación fiscal G/25.372.426 y causó alta en el censo de actividades de A.E.A.T. en Lleida, en donde depositó una copia del contrato fundacional, y es una empresa que interviene en el tráfico exterior y/o con sus relaciones con terceros, bajo la denominación de Grany Fruits, S.C.P. y un número de identificación fiscal y domicilio social. Que teniendo en cuenta lo que dicen los artículos 35.2, 36, 38 y 169 del Código Civil, se señala que la sociedad Grany Fruits contrata con terceros en su propio nombre; la administración se halla atribuida a dos administradores (cláusula 14 del contrato fundacional); los pactos de la sociedad no se mantienen secretos; el objeto social es la actividad agrícola y ganadera; no es de carácter irregular, puesto que no está su constitución obligada a escritura pública, y la conducta y desenvolvimiento lo ha sido con base a las normas reguladoras del Código Civil. Que el enunciado negativo del artículo 1.669 del Código Civil, parte de una base general: una agrupación de personas es sociedad siempre que se den los requisitos del artículo 1.669 del Código Civil. Que si la sociedad actúa en el tráfico poniendo de 101
manifiesto su existencia y sin ocultarse, resulta evidente que la sociedad Grany Fruits posee personalidad jurídica. Que la legislación fiscal corrobora la existencia de sociedades civiles con o sin personalidad jurídica, cuya regulación se halla en el Código Civil. Que del artículo 1.669 se desprende que la publicidad requerida para el reconocimiento de personalidad jurídica de las sociedades civiles, es la mera publicidad de hecho, conforme lo declara la doctrina. IV. El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que en cuanto al objeto de la sociedad, tradicionalmente se ha excluido del ámbito mercantil la actividad agropecuaria con base en el artículo 326 del Código Civil, pero en la segunda parte del citado artículo 326, se excluyen supuestos que de otro modo caerían bajo la definición de compraventa mercantil del artículo 325, de ahí que proceda interpretarlos restrictivamente, refiriéndolos a los «bienes de consumo» y no a los de uso o cambio, cuyo tráfico siempre constituye compraventa mercantil. Esto se reafirma con la regulación actual del fenómeno asociativo en el campo, que en la práctica se nutre con las Cooperativas y Sociedades Agrarias de Transformación que tienen un régimen jurídico específico; por lo tanto, no cabe excluir con carácter general la actividad agropecuaria del ámbito mercantil. Que a esto se suma la amplitud del objeto de la sociedad, lo que permitiría que en un momento cualquiera de su actividad social, realice una amplia actividad mercantil. Por otro lado, hay que tener en cuenta la existencia de socios capitalistas, que únicamente buscan obtener un rendimiento al capital aportado, a ellos no se les podrá aplicar la excepción de bienes de consumo; pues para ellos se trataría de mercaderías objeto de tráfico. Que partiendo de la base de que es insuficiente para eludir la aplicación de las normas mercantiles, la voluntad expresa de los socios de crear una sociedad civil porque las normas mercantiles son de carácter imperativo, se considera que en el presente caso se trata de una sociedad objetivamente mercantil que debe someterse en su constitución a la citada normativa y, por tanto, al no haberse constituido según la misma, no tiene personalidad jurídica. Que en segundo lugar, y en caso de no apreciarse el carácter objetivamente mercantil de la sociedad, la norma civil (artículo 1.667 del Código Civil), exige el otorgamiento de escritura pública cuando se aporten bienes inmuebles o derechos reales, como puede ser el uso; además y para evitar el fraude de ley consecuente, y dado el principio de titulación pública exigido en el Registro de la Propiedad, al comprar a posteriori un inmueble, o un derecho real, se deberá aportar al Registro de la Propiedad junto con la citada compraventa, el documento constitutivo de la sociedad civil, que en el caso de ser privado deberán los constituyentes elevarlo a escritura pública, para probar la constitución de la sociedad civil en su acceso al Registro de la Propiedad y hacer público sus pactos (artículo 1.669 del Código Civil) mediante la publicidad del Registro, ya que el otorgamiento de la escritura no determina tal publicidad, pues su efecto son «inter partes». V. El Notario autorizante de la escritura informó: Que suscribe íntegramente las alegaciones de la parte recurrente y afirma la plena personalidad jurídica de la sociedad civil adquirente en la escritura calificada, de acuerdo con las disposiciones legales citadas, y por tanto, la plena eficacia de la misma. VI. El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, revocó la nota del Registrador, fundándose en el artículo 1.669 del Código Civil, interpretado a «contrario sensu», y en que así lo sostiene la doctrina civilista que ve en ella una persona jurídica, del tipo asociación, comprendida en el artículo 35.2 del mismo Código, y siendo ello así no se atisba el inconveniente de una titularidad dominical ni su acceso al Registro de la Propiedad. VII. El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió lo que dice la Resolución de 31 de marzo de 1997. Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 22 y 53 de la Constitución; 35, 36, 38, 1.218, 1.219, 1.230, 1.278, 1.280, 1.462, 1.665, 1.667, 1.668, 1.669, 1.670, 1.679, 1.697, 1.698 y 1.699 del Código Civil; 1, 2 y 9 de la Ley Hipotecaria; 2, 102
116 a 120 y 152 del Código de Comercio; 15 y 16 de la Ley de Sociedades Anónimas; 11, 14, 87.2, 91.1 y 92.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 1, 7.2 y 22.1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico; 51 y 383 del Reglamento Hipotecario; 222 del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1978, 30 de mayo de 1992, 27 de mayo de 1993, 31 de mayo de 1994, 8 de junio de 1995, 12 de julio de 1996 y 6 de julio y 27 de noviembre de 1998 y 24 de febrero de 2000 (ésta de la Sala Tercera); y las Resoluciones de 28 de junio de 1985, 25 de abril de 1991, 13 y 20 de mayo de 1992, 25 de marzo y 25 de agosto de 1993, 31 de marzo, 1 y 30 de abril y 11 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 1998 y 15 de febrero de 1999. 1. En el presente expediente se debate sobre si determinada sociedad civil puede figurar como titular registral de un inmueble, cuando resulta lo siguiente: a) La sociedad fue constituida en documento privado; b) En la compraventa que se trata de inscribir en el Registro de la Propiedad son dos de los socios Ðque ostentan la cualidad de administradores solidarios Ð los que contratan en nombre de la sociedad con el vendedor e invocan, al efecto, la certificación del acuerdo de la junta general universal de dicha sociedad civil expedida por los referidos socios en su calidad de presidente y secretario respectivamente, e incorporada a la escritura calificada (en ésta se expresa que la sociedad fue constituida en documento privado); c) El Registrador de la Propiedad deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, «la sociedad civil carece de personalidad jurídica a los efectos de detentar una titularidad inscribible en el Registro de la Propiedad»; d) En su preceptivo, informe, el Registrador alega que, con posterioridad a la calificación, se aportó al Registro por primera vez el documento privado de constitución de la sociedad, en el que consta la aportación de bienes inmuebles a la misma. 2. Limitado el recurso gubernativo a las cuestiones relacionadas directa e inmediatamente con la calificación del Registrador expresada en la correspondiente nota (artículo 117 del Reglamento Hipotecario), no cabe entrar ahora (con la salvedad que resulta de las consideraciones que se expresarán en el último fundamento de derecho) en las objeciones que aquél invoca no en dicha nota, sino en su preceptivo informe relativas, una al carácter objetivamente mercantil de la sociedad, con la correspondiente sumisión de su constitución a la legislación del mismo carácter, y la otra a la exigencia de que la constitución de la sociedad conste en escritura pública, en aras del principio de titulación pública que rige en el Registro de la Propiedad. 3. La cuestión sobre la que ha de decidirse ahora es idéntica a la ya resuelta, con profusión de argumentos, mediante la Resolución de 31 de marzo de 1997 (y, después, en el mismo sentido por la de 11 de diciembre de 1997). No obstante, se considera oportuno revisar tales argumentos Ðque no han quedado exentos de profundas controversias en la doctrina científica y en la práctica notarial y registralÐ para determinar si procede mantener o corregir el criterio entonces seguido. 4. Según la mencionada Resolución de 31 de marzo de 1997, «Una primera consideración a tener en cuenta es la de la trascendencia “erga omnes”» de la atribución de las personalidad jurídica, en tanto que cuestión que no se circunscribe a la esfera meramente interna de los constituyentes del nuevo ente, sino que afecta principalmente a los terceros, al tráfico jurídico, al orden social en definitiva. Ello, unido a la categórica formulación del número 2 del artículo 35 del Código Civil, impone una primera e inequívoca premisa: para que la sociedad civil tenga personalidad jurídica es preciso que una disposición legal, formulada en términos positivos, así se le conceda». A continuación, añade la Resolución que «Se produce esa concesión legal, de manera directa y positiva, respecto de las sociedades civiles que adoptan alguna de las formas reconocidas en el Código de Comercio, y se ajustan al rigor que este Código establece para la constitución legal de las sociedades mercantiles (la exigencia de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil); la aplicación, por imperativo del artículo 1.670 del Código Civil, del párrafo segundo de los artículos 116 y 119 del Código de Comercio, en tanto que normas de este Código que no contrarían lo dispuesto en el Código Civil, así lo evidencian»; mientras que «Para las restantes sociedades civiles, en cambio, ni hay una previsión legal que de, modo preciso y directo, les atribuya la personalidad jurídica, ni tal conclusión puede deducirse del artículo 1.669 del Código Civil». 103
Al exigir, para que la sociedad civil tenga personalidad jurídica, que haya una formulación legal en términos positivos, de suerte que se excluya la interpretación a contrario sensu del artículo 1.669 del Código Civil, la Resolución incurre en una petición de principio, pues esa premisa es la que ha de ser objeto de demostración. Por lo demás, la tesis según la cual únicamente gozan de personalidad jurídica las sociedades civiles con forma mercantil que se hallen inscritas en el Registro Mercantil había sido apuntada sólo por un tratadista, ciertamente prestigioso, y contradice el criterio que durante más de cien años había prevalecido en la práctica. Cuestión distinta es que algunos autores propugnaran «de lege ferenda» el establecimiento de un medio de publicidad legal, y concretamente la que proporciona dicho Registro. Aun dejando al margen las consecuencias que podrían derivarse del artículo 22 de la Constitución en orden al reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones en sentido amplio, entre las cuales han de incluirse las sociedades (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1987, de 23 de febrero, y 96/1994, de 21 de enero), y del que cabría inferir que han de ser los condicionantes y restricciones del derecho de asociación, y no la concesión de dicha personalidad a los entes asociativos, los que se formulen de manera expresa y clara, lo cierto es que, conforme al artículo 36 del Código Civil, las asociaciones de interés particular a que se refiere el artículo 35.2 se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, «según la naturaleza de éste», es decir, según sea civil o mercantil el contrato; por ello, el reconocimiento de su personalidad se ha de buscar en la regulación positiva acogida en dicho cuerpo legal (con independencia de que hubiera sido otra la prevista en el Anteproyecto), sin que pueda concluirse, como hace la Resolución de 31 de marzo de 1997, que la concesión legal directa y positiva de tal personalidad, así como su regulación, ha de encontrarse en el Código de Comercio, por imperativo del artículo 1.670 del Código Civil. Así, de la correcta interpretación del mencionado artículo 36 resulta que las disposiciones del Código Civil relativas al contrato de sociedad serán aplicables a las asociaciones de interés particular que sean civiles, a las que se refiere el artículo 35.2, de modo que es este último precepto el que debe interpretarse a la luz del artículo 1.669 del mismo Código y no a la inversa. Por otra parte, es indudable que existen disposiciones legales que presuponen la personalidad jurídica de las sociedades civiles aunque no revistan forma mercantil ni se hallen inscritas en el Registro: según el artículo 87.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, «cuando el objeto de la sociedad de responsabilidad limitada no sea mercantil podrá transformarse en sociedad civil»; conforme al artículo 91.1 de dicha Ley, la personalidad jurídica de la sociedad que se transforma no cambiará continuará subsistiendo bajo la forma nueva; y con arreglo al artículo 92.1 siguiente, la transformación de sociedades civiles en sociedades de responsabilidad limitada «no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad transformada» (cfr. artículo 222, apartados 1 y 3, del Reglamento del Registro Mercantil, que, al establecer que se presentará la escritura de transformación en dicho Registro para cancelar los asientos relativos a la sociedad de responsabilidad limitada transformada, presupone que la sociedad civil resultante de la transformación goza de personalidad jurídica aunque no se halle inscrita en el Registro Mercantil). A mayor abundamiento, según la interpretación de los artículos 116 a 120 del Código de Comercio hoy predominante en la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni siquiera respecto de las sociedades civiles por su objeto que revistan forma mercantil puede mantenerse que carezcan de personalidad jurídica antes de su inscripción en el Registro Mercantil («vide infra»). 5. Debe ahora entrarse en análisis de los argumentos en que se funda la Resolución de 31 de marzo de 1997 para negar que la personalidad jurídica de las sociedades civiles que no adopten alguna de las formas reconocidas en el Código de Comercio pueda deducirse del artículo 1669 del Código Civil: «Pretender derivar de este artículo la personalidad jurídica de la sociedad civil supondría, por una parte, aceptar que existe un “tertium genum” entre las sociedades civiles a las que se refiere el artículo 1.670 del Código Civil (esto es, las sociedades civiles inscritas en el Registro Mercantil) y la sociedades cuyos pactos se mantienen reservados entre los socios; y por otra, que la sola negación de la personalidad jurídica de estas últimas implica el reconocimiento de la personalidad jurídica de todas las demás. Ahora bien, ninguna de estas permisas es aceptable; esta última, porque los categóricos términos del artículo 35.2 del Código Civil difícilmente armonizan con la derivación de la personalidad jurídica de la sociedad 104
civil a partir de un precepto formulado en términos negativos y de carácter fragmentario; y la primera, por cuanto existen importantes argumentos para entender que las sociedades cuyos pactos se mantienen reservados entre los socios son precisamente las sociedades civiles que no se inscriben en el Registro Mercantil...». Respecto de la primera de las mencionadas premisas no es necesario reiterar las consideraciones expresadas anteriormente en el precedente fundamento de derecho; y en cuanto a la identificación entre las sociedades cuyos pactos se mantienen reservados entre los socios y las sociedades no inscritas, es preciso examinar pormenorizadamente los razonamientos en que se pretende fundamentar dicho criterio: A) El argumento sistemático: «... sobre no ser coherente supeditar la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles a su inscripción en un Registro público y prescindir de tal exigencia para la personificación de las sociedades civiles sin forma mercantil, cuando tan similares son las repercusiones que para el tráfico tienen la personificación de unas y otras, el artículo 119 del Código de Comercio, aplicable por remisión a determinadas sociedades civiles, al precisar que los pactos dejan de ser reservados entre los socios cuando se consignan en escritura pública y se inscriben en el Registro Mercantil, está indicando ya que las sociedades contempladas en el artículo 1669 del Código Civil no pueden ser sino todas las que no se inscriban en el Registro Mercantil (no deja de ser significativa a este respecto, la dicción del párrafo tercero del artículo 119 del Código de Comercio, así como los términos de la Exposición de Motivos de este Código cuando refiriéndose a las sociedades, señala que «el Registro Mercantil constituye la “única” prueba de su existencia jurídica y de su verdadero estado civil»). En la actualidad (y como consecuencia de la evolución iniciada con la tesis que otro insigne tratadista mantuviera en 1951 sobre las sociedades irregulares), para la mayoría de la doctrina y para el Tribunal Supremo (cfr., por todas, las Sentencias de 8 de junio de 1995 y 27 de noviembre de 1998), no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica. Asimismo, de ciertos preceptos legales de reciente promulgación resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica Ðo, al menos, de cierta personalidad, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero del Código Civil [cfr. artículos 15 y 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, a los que remiten los artículos 152 del Código de Comercio y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas; artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico; igualmente, resultaba ya del tenor del artículo 116, párrafo segundo, del Código de Comercio, resulta ahora de los artículos 1 y 22.1 de la mencionada Ley de Agrupaciones de Interés Económico, que no condicionan la atribución a éstas de personalidad jurídica a su inscripción registral. La inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica (artículos 7.1, párrafo primero, i.f. de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.1 i.f. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) que añade la limitación de responsabilidad de los socios; y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores (junto a la de la propia sociedad), conforme al artículo 120 del Código de Comercio (cfr., también el artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico: «Los administradores responderán solidariamente con la Agrupación por los actos y contratos que hubieran celebrado en nombre de ella antes de su inscripción»)]. Mantener que toda sociedad Ðcon forma mercantilÐ no inscrita carece de personalidad jurídica es, en cierto sentido, contradictorio con la doctrina de esta Dirección General sobre otras cuestiones. Así, según las Resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, aun después de la cancelación registral de la sociedad «persiste todavía la sociedad como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular... Como no hay obligación sin deudor es claro que en estos casos persiste una cierta personalidad...». También han de tenerse en cuenta las Resoluciones relativas a la interpretación de la disposición transitoria sexta de la Ley de Sociedades Anónimas y a la posibilidad de reactivación de la sociedad disuelta de pleno derecho, según las cuales, la cancelación de los asientos registrales de la sociedad no implica la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad (cfr., por todas, la Resolución de 15 de febrero de 1999). Por otra parte, el artículo 1.669 del Código Civil, al negar personalidad jurídica a «las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con terceros», no puede referirse a las sociedades en que se mantengan reservados algunos pactos, sino a las 105
sociedades que no se muestra como tal frente a terceros, por mantenerse secreta u oculta entre los socios, como mero vínculo contractual entre éstos. Además, para excluir la personalidad jurídica de la sociedad se exige que no se haya configurado un régimen de gestión determinado, según las disposiciones que puedan haberse estipulado en el contrato social y las disposiciones legales de la sociedad, con mecanismos específicos de representación en nombre de un nuevo ente, sino que cada socio contrate en su propio nombre (y debe advertirse que la contratación en nombre de la sociedad como tal no requiere imprescindiblemente que aquélla goce de publicidad registral). El artículo 119, párrafo tercero, del Código de Comercio al que se refiere la Resolución («Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social»), y aunque se enuncie en el precepto que alude a las formalidades constitutivas, tiene su precedente en los artículos 287 y 288 del Código de Comercio de 1829, que expresaban la regla que posteriormente cristalizaría en el artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y en artículo 7.1, párrafo segundo de la de 1989, así como en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (según los dos últimos preceptos citados, «Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad»), en una regla que atañe fundamentalmente a las relaciones entre los socios (actuales y futuros) y entre éstos y la sociedad. Por lo demás, sin entrar ahora en otros medios por los que la sociedad puede manifestarse «ad extra», desde que los pactos sociales consten en escritura pública no puede entenderse que se trate de pactos reservados (cfr. artículos 1.218, 1.219 y 1.230 del Código Civil) y así resulta meridianamente del propio párrafo tercero del artículo 119 del Código de Comercio, en tanto en cuanto contrapone pactos reservados de los socios y pactos sociales que deberán constar en la escritura pública. Por lo que se refiere a los términos de la Exposición de Motivos del Código de Comercio que se citan en la Resolución, no pueden los mismos separarse del texto consecutivo en aquélla, según el cual «el proyecto... sustituye la necesidad que hoy existe de practicar la inscripción dentro de un plazo fijo y perentorio, bajo cierta multa, por la libertad de inscribir o no los documentos, sin otra sanción que la de quedar privado el acto o contrato de ciertos beneficios y ventajas que se conceden a los actos inscritos; a cuyo fin se consigna el principio general de que éstos últimos producirán efecto legal, en perjuicio de tercero, sólo desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros actos anteriores o posteriores no registrados... (y) como consecuencia del mismo principio se deroga la legislación vigente sobre los efectos de la no inscripción de la escritura de Sociedad... declarando, en armonía con la teoría general del Registro territorial, que estos contratos surtirán efecto entre los otorgantes, pero no en perjuicio de tercero, quien sin embargo podrá utilizarlos en lo que le sean favorables». Además, la afirmación de que el Registro Mercantil constituye la única prueba de la existencia del estado civil de las sociedades resultaba contradicha por el originario texto del artículo 24, que permitía al tercero reputar como existente la sociedad no inscrita para todo lo que le fuera favorable. B) El argumento lógico: «... siendo evidente que la trascendencia “erga omnes” de la atribución de personalidad jurídica reclama que su concesión se produzca respecto de todos en un momento preciso y determinado, en la medida en que esa personificación de la sociedad civil dependa de la publicidad de los pactos sociales, habrá de concluirse que no bastará la simple “publicidad” de hecho, esto es la simple posibilidad de hecho que unos u otros terceros puedan haber tenido, con más o menos trabas, para conocer Ðquizás de modo fragmentario y casualÐ los pactos sociales y sus modificaciones Ðacceso a la información que siempre sería problemática Ð sino la posibilidad legal de conocimiento por todos, desde el momento inicial y al margen, ya, de la voluntad de los socios, y ello sólo se garantiza mediante el acceso de los pactos sociales a un instrumento oficial de publicidad establecido al efecto por la Ley, el cual dará fe tanto de la existencia como del completo régimen normativo aplicable al nuevo ente (adviértase, en este sentido, que el artículo 1.669 del Código Civil no se conforma únicamente con la publicidad del hecho societario, sino que precisaría la de los concretos pactos sociales que estructuran la sociedad y regulan su funcionamiento)... ». No es necesario decidir ahora si el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil exige la publicidad de hecho de la existencia de ese nuevo ente o si, como entienden algunos autores, es suficiente la voluntad contractual de los socios de constituir una sociedad externa que participe en el tráfico jurídico como sujeto. En cualquier 106
caso, la exigencia de publicidad habría de ser referida a la existencia de la misma sociedad y no a los pactos sociales; lo que importa a los que se relacionan con ella es que se exteriorice el vínculo societario, de suerte que al contratar con quien actúa «nomine societatis» conozca que la relación obligatoria se entabla con el ente personificado. De este modo, producida tal exteriorización (o, según algunos autores, desde que existe la voluntad contractual de constituir la entidad colectiva como sujeto de derecho) nace ya la personalidad jurídica; cuestión distinta será que, en caso de que se exteriorice frente a unos y no frente a otros, sólo a los primeros pueda ser oponible (cfr. artículo 1.698, párrafo segundo, del Código Civil, según el cual la sociedad no queda obligada respecto de terceros pos actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder; pero no afecta a la personalidad jurídica de aquélla). El conocimiento de los pactos sociales Ðo la posibilidad de conocerlosÐ resulta relevante respecto de la oponibilidad de los mismos (y en éste ámbito, debe equipararse los efectos que tendría la publicidad registral y los derivados del conocimiento extrarregistral de los pactos) y no es decisivo para determinar si existe o no personalidad jurídica. Por otra parte, la norma del artículo 1.699 del Código Civil concede relevancia externa al vínculo social, al establecer una afectación del patrimonio social a favor de unos acreedores que lo son del grupo unificado, como sujeto de derecho («Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales...»), ya que, de no gozar de personalidad jurídica, se trataría de acreedores de los comuneros, como ocurriría en caso de faltar esa personificación, por aplicación de las normas de la comunidad de bienes a las que se remite el artículo 1.669 del mismo Código. C) El argumento histórico: «... admitiendo que los artículos 1.669 y 1.670 son preceptos complementarios que abarcan todas las sociedades civiles (éste para las que son inscribibles en el Registro Mercantil por la forma adoptada, y aquél para las restantes sociedades civiles que por quedar excluidas del Registro Mercantil mantendrán sus pactos reservados entre los socios), encuentra plena coherencia su introducción conjunta en el texto del Código Civil, al mismo tiempo que se suprimía el artículo 5 del título dedicado a las sociedades en el Anteproyecto del Código Civil, que de modo absoluto negaba la personalidad jurídica de la sociedad civil (no se trataría de cambiar radicalmente este criterio contrario a la personalidad jurídica de la sociedad civil, sino únicamente de excepcionarlo para las sociedades civiles inscribibles en el Registro Mercantil, confirmándolos para los restantes, a la vez que recalcaban las consecuencias jurídicas generales de la negación de personalidad, de ahí la proximidad del contenido entre el artículo 1669 vigente y el artículo 55 del título dedicado a la sociedad en el Anteproyecto del Código Civil de 1882Ð1888)...». Como se ha puesto de relieve por algún comentarista, los artículos 1.669 y 1.670 carecen de precedentes en el Anteproyecto del Código Civil (y tampoco se encuentran para los artículos 35 a 39 del Código Civil, aparte el artículo 26 de aquél Ðequivalente al artículo 33 del Proyecto de 1851, con la diferencia de que éste emplea la expresión «persona moral»Ð: «las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley se considerarán personas jurídicas para el ejercicio de los derechos civiles»). Y el artículo 55 del mencionado Anteproyecto de 1882-1888 no puede entenderse en el sentido de que las sociedades civiles no contempladas en el vigente artículo 1.670 se rijan por las disposiciones de la comunidad de bienes, sino que se limitaba a establecer una clasificación de las «asociaciones” : Por una parte, las que constituyen una sociedad civil en el sentido del actual artículo 1.665 y que se regularían por las disposiciones del Título primero del Anteproyecto (coincidentes con las del actual Título VIII, salvo la negación de personalidad jurídica que contenía el artículo 5); por otra parte, las asociaciones con personalidad jurídica reguladas en el Título segundo, que recogía una regulación general de las asociaciones civiles de estructura corporativa dotadas de personalidad, y que era aplicable a ciertas sociedades civiles dotadas de personalidad jurídica (cfr. artículos 47 y 49, párrafo segundo); y por último, las restantes asociaciones, que se regirían por las disposiciones de la comunidad de bienes. Así, suprimido el mencionado artículo 5 y sustituido el Título segundo por las normas de los vigentes artículos 1.669 y 1.670, se ha venido entendiendo, con casi unanimidad doctrinal, que las sociedades a las que no fueran aplicables dichos preceptos tienen personalidad jurídica propia, con los efectos establecidos en el artículo 38 del Código Civil, sin que se 107
rijan por las disposiciones de la comunidad de bienes (En el mismo sentido, cfr., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1994). D) El argumento sociológico: Se añade que la solución propugnada «... responde, además, a las necesidades de la realidad social y coordina con las tendencias de la nueva legislación. Con la exigencia de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil para que las sociedades civiles por el objeto a que se consagren, puedan ganar personalidad jurídica, se contribuye a dar seguridad, también en el ámbito civil, a las relaciones jurídicas a través del control de legalidad que esos requisitos comportan y, en particular, a través de la publicidad registral. Por otra parte, la exigencia, en los fenómenos de personificación jurídica, del requisito de publicidad entendida como constancia oficial en un registro público, constituye una constante de nuestro ordenamiento ya desde la propia época de la codificación (cfr. artículos 22, 25 a 31 del Código de Comercio de 1829; 119 del Código de Comercio de 1885; artículos 4 y siguientes de la Ley de Asociaciones de 30 de junio de 1887; 5 de la Ley de 24 de diciembre de 1964; 2 de la Ley 54/1978), en incluso después del propio texto constitucional (cfr. artículos 5 de la Ley 54/1980, de Libertad Religiosa; 6 de la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas; 7 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico). En fin, el sometimiento de las sociedades de lucro, sea su objeto civil o mercantil, a una misma disciplina en cuanto a exigencias de constitución para tener personalidad jurídica, coordina con la tendencia, manifiesta en múltiples leyes, hacia la consecución de una cierta unificación del estatuto del empresario y de la empresa, sin distinguir entre empresas mercantiles y no mercantiles (así en el régimen de inscripción en el Registro Mercantil, en la legislación sobre contabilidad, defensa de la competencia, publicidad de los productos o servicios, competencia desleal, agrupaciones de interés económico, arrendamientos urbanos para uso distinto de vivienda, etc.)». Es cierto que la seguridad jurídica ganaría con la inscripción de las sociedades civiles en un registro específico. Pero el establecimiento de la publicidad registral Ðtan provechosa para terceros y, por ende, para la misma sociedad que haya de relacionarse con ellosÐ respecto de las sociedades civiles que no revistan forma mercantil, así como la subordinación del reconocimiento de personalidad jurídica de aquéllas a dicha publicidad requieren ineluctablemente una norma de rango legal que así lo imponga (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo ÐSala TerceraÐ de 24 de febrero de 2000, que declara nulos los artículos 81 y 269 bis del Reglamento del Registro Mercantil, redactados por la disposición adicional del Real Decreto 1867/1998, de 8 de septiembre, que permitían la inscripción en dicho Registro de las sociedades civiles que no tuvieran forma mercantil). Por otro lado, y aparte consideraciones «de lege ferenda», debe advertirse que en la realidad existen grupos instrumentalmente unificados, que actúan en el tráfico como entidades colectivas, respecto de los cuales no puede entenderse que la negación de su personalidad jurídica sea el remedio más eficaz para la resolución de las cuestiones que en tales casos pueden suscitarse. Buen ejemplo de ello son los supuestos a los que se refieren normas a las que ya se ha hecho referencia en el apartado A) del presente fundamento de derecho y el en fundamento anterior (artículos 87.2, 91.1 y 92.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; artículos 15 y 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, a los que remiten los artículos 152 del Código de Comercio y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas; y artículos 1, 7.2 y 22.1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico) y que no cabe desconocer. 6. De cuanto antecede resulta que el defecto invocado por el Registrador en la nota de calificación no puede ser mantenido, toda vez que no puede negarse la personalidad jurídica de una sociedad civil, aunque no revista forma mercantil, a los efectos de figurar como titular registral de determinado inmueble por ella adquirido mediante escritura pública de compraventa. Cuestión distinta es la relativa a la forma en que dicha personalidad y la correspondiente representación deben acreditarse a la hora de solicitar la inscripción de dicha adquisición, habida cuenta de lo establecido en los artículos 1.667, 1.668 y 1.280, números 1ë y 5ë, del Código Civil, de los que resultaría, que al tratarse de una sociedad a la que en el momento de constituirse se han aportado bienes inmuebles y al actuar en nombre de aquélla los administradores solidarios nombrados mediante el documento privado de constitución de la misma, la inobservancia del requisito de la escritura pública debería conducir a la conclusión de que tales extremos (personalidad y poder de representación) no han sido acreditados. Lo que ocurre es que, tales 108
objeciones no han sido invocadas en la nota de calificación y, aunque en parte han sido posteriormente puestas de relieve en el informe del Registrador, no puede ahora decidirse sobra ellas por no haber sido notificadas al recurrente con posibilidad de ampliar su recurso a tales objeciones (cfr. la Resolución de 13 de abril de 1999). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, con revocación de la nota y confirmación del auto apelado, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho, sin perjuicio de la facultad que al Registrador atribuye el artículo 127 del Reglamento Hipotecario. Madrid, 14 de febrero de 2001. La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Resolución de 25 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lugo n.º 2 a inscribir una escritura pública de aportación inmobiliaria a una sociedad civil. En el recurso interpuesto por don L. C. L., en nombre y representación de «Luisiolga, S.C.», contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Lugo número 2, doña María Núñez Núñez, a inscribir una escritura pública de aportación inmobiliaria a una sociedad civil. Hechos I. El 17 de febrero de 2012 se otorgaron ante el Notario de Sarria, don Juan J. López Yáñez, dos escrituras públicas: en virtud de la primera, don L. C. L. aportaba determinadas fincas de su propiedad a la sociedad conyugal que tiene con su esposa. Mediante la segunda tales fincas se aportaban a una sociedad civil de la que formaban parte tales esposos y un tercero. II. Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad de Lugo, su titular acordó suspender su inscripción mediante la oportuna nota de calificación expedida con fecha uno de agosto del año en curso, que es del siguiente tenor: «Hechos: I.–que se pretende la inmatriculación de una finca, mediante documentos elaborados “ad hoc” con la única finalidad de conseguir la inmatriculación, recogiendo por tanto simples transmisiones instrumentales, lo cual no cumple los requisitos de los artículos 205 de la Ley Hipotecaria y 298 del Reglamento Hipotecario. (Art. 6.4 del Código Civil, y Resoluciones de 11 de marzo de 2006 y de 16 de noviembre de 2009 la DGRN) Fundamentos de Derecho: 1.–Artículo 205 de la Ley Hipotecaria en relación con el 298 de su Reglamento. La Resolución de 1 de marzo de 2006 dice literalmente: “Sin embargo, las simples sospechas acerca de la realidad del negocio jurídico incorporado al documento fehaciente que acredita la adquisición anterior del ahora transmitente no pueden ni deben bastar para suspender la inscripción. Ahora bien, en este caso concreto en que el documento fehaciente lo constituye una escritura autorizada por el mismo Notario que autoriza el documento inmatriculador el mismo día en que éste se autorizó con el número anterior de protocolo y por las mismas personas, no cabe duda de que tanto el título inmatriculador como el documento fehaciente que incorpora la adquisición anterior no son más que transmisiones instrumentales a fin de crear una documentación aparentemente susceptible de conseguir la inmatriculación de la finca a favor de quienes dicen ahora ser sus propietarios sin disponer de título público de su adquisición y sin poder acreditar por medio de documento fehaciente la adquisición de quien a ellos les transmitió. La limitación de los medios del Registrador a la hora de calificar no puede suponer tener que desconocer lo que paladinamente muestran sin sombra de duda los documentos que califica. Y por considerarlo un defecto subsanable, y no constando el consentimiento del interesado para la inscripción parcial, se procede a la suspensión de los asientos solicitados del documento mencionado. No se toma anotación preventiva por no haberse 109
solicitado. En relación con la presente calificación (...) Lugo catorce de marzo del año dos mil doce El Registrador de la Propiedad, (firma ilegible) Fdo: María Núñez Núñez”» … V. La registradora de la Propiedad recurrida emite el informe correspondiente en defensa de su calificación, que mantiene. Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 18, 34, 199, 205, 207, 297 de la Ley Hipotecaria; 298 de su Reglamento; la Ley del Catastro; los artículos 1218 y 1277 del Código Civil; 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado; las Sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, 152/2007, de 14 de marzo; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de diciembre de 2000, 19 de mayo, 2 de junio y 26, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2005, 4 de mayo de 2006, 21 de mayo de 2007, 16 de noviembre de 2009, 19 de octubre de 2010 y 19 de mayo y 26 de julio de 2011, entre otras. 1. Como cuestión previa, se hace constar que de los datos del expediente resulta que la calificación registral se realizó dentro del plazo de los quince días hábiles que establece el artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria, a pesar de lo que señala el recurrente, pues si el documento se presentó el día 27 de febrero y la calificación fue el día 14 de marzo, es decir, catorce días hábiles después, no está fuera de plazo. 2. Plantea este recurso el problema de si son suficientes a los efectos de proceder a una inmatriculación de finca dos títulos otorgados ante el mismo notario el mismo día, uno a continuación de otro, en cuya virtud, por el primero, el marido aportaba un inmueble de su propiedad a la sociedad de gananciales y, por el segundo, ya con su esposa, lo volvía a aportar a una sociedad civil, formada por ambos con su hijo. En principio, en nuestro Derecho, basta sin necesidad de otros requisitos, para practicar la inmatriculación de fincas, con que se acredite su adquisición por su presunto titular y se justifique la de su transmitente, en los términos prevenidos en la Ley Hipotecaria y su reglamento. No obstante se viene exigiendo también que, a fin de garantizar la objetividad y publicidad del procedimiento, el título inmatriculable no sea meramente declarativo; que incorpore certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas, en términos absolutamente coincidentes con la descripción de éstas en dicho título, de las que resulte además que la finca está castratada a favor del transmitente o del adquirente; que se cumplimenten los correspondientes edictos publicando el negocio que justifica la inmatriculación y, también -y a lo que importa ahora es lo fundamental- que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente con el objetivo de producir la inmatriculación. Un extremo que puede, y debe, apreciar el registrador con apoyo en una pluralidad de factores (tales como la simultaneidad de fechas de los títulos, transmisiones circulares, ausencia de función económica, neutralidad o bajo coste fiscal de los negocios traslativos etc.) que ofrezcan indicios suficientes de que la documentación ha sido creada o concebida «ad hoc». 3. Por lo demás el primitivo rigor que, para poder ser apreciada por los registradores, se exigía a la prueba de esa presunta instrumentalidad de la titulación aportada ha sido temperado por la Resolución de 21 de mayo de 2007 que en un caso muy cercano al presente estableció que no servía como título inmatriculador una escritura de aportación de la finca del marido a la sociedad conyugal, adjuntando como documento fehaciente anterior escritura de compraventa –número anterior del protocolo– en que el marido había comprado con aseveración de la esposa que el precio se pagó con dinero privativo de aquél, porque entraba en el «terreno de lo racional», y no era, por tanto, una mera conjetura, pensar que se buscaba crear un título inmatriculador «ad hoc». En resumen, la simultaneidad de fechas y el escaso coste fiscal de las operaciones (indicios que también concurren en el presente caso) se estimaron suficientes para apreciar su existencia; porque, aunque la titularidad que resultaba del título final era 110
distinta de la inicial, no lo era en cambio totalmente de la que resultaba del título intermedio (ganancial en el primer caso; y privativo, en cambio, en el segundo). Facilitación de la prueba que habían acentuado ya las Resoluciones de 26 (3), 27 (3), 28 (3), 29 (3) y 30 (2) de julio de 2005 cuando observaron que era conjetura relevante a efectos de concluir que se estaba elaborando un título inmatriculador «ad hoc» la de que aparezcan representadas por la misma persona la sociedad que aparece como transmitente en el título previo y la que adquiere en el segundo título. Y que recibió todavía mayor empuje en la Resolución de 16 de noviembre de 2009. Según ésta, la inmatriculación en nuestro sistema está muy facilitada, por lo que ha de evitarse que se produzcan inmatriculaciones con titulaciones «ad hoc», lo que, entiende, se produce sin «sombra de duda» cuando al final del proceso los bienes mantienen el mismo carácter que tenían anteriormente. En el caso resuelto en la citada resolución el cambio del régimen matrimonial había durado sólo ocho días y se habían utilizado dos negocios de sentido contrario, como eran la disolución de la sociedad de gananciales y una nueva aportación. 4. No debería, en efecto, ser necesario insistir sobre el reforzamiento jurídico que proporciona al derecho que se inscribe el proceso inmatriculador, es decir, sobre las importantes ventajas para el inmatriculante y graves perjuicios para terceros –en primer lugar los que puedan alegar derechos sobre la finca adquiridos con anterioridad (cfr. artículo 207 de la Ley Hipotecaria)- que pueden derivarse de la incorporación de un inmueble al Registro de la Propiedad si fuese el caso que no correspondiese (cfr. artículos 1.3, 17, 34, 38, 41 y 145 entre otros de la Ley Hipotecaria). Es por ello que las cautelas, prevenidas en la Ley y el Reglamento, la jurisprudencia y este Centro Directivo, han de ser observadas con especial cuidado lo que, forzosamente, obliga a extremar el celo al funcionario calificador en todo el proceso, para impedir que puedan llegar a inmatricularse fincas que no cumplen con los requisitos exigidos; lo que obligaría a los posibles perjudicados a seguir costosos trámites para restablecer la situación anterior. En el presente caso, para negar la circularidad (la concurrencia de los otros indicios es evidente), pretende el recurrente apoyarse en que la sociedad –propietaria final de la finca– es persona distinta del aportante por lo que no cabría hablar de circularidad alguna ya que, al menos, la titularidad inicial y la final corresponderían a personas completamente distintas. Una afirmación, que cualquiera que sea la auténtica realidad material subyacente a los negocios celebrados, por lo que se refiere a la sociedad civil no puede tampoco admitirse sin más desde un punto de vista formal. 5. Es cierto que este Centro Directivo no ha mantenido una doctrina uniforme sobre los requisitos que deben exigirse para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil. Pero cualquiera que sean las razones dogmáticas, y prácticas, sobre todo fiscales, que puedan hacerse valer aquí para extremar el rigor en este punto (acordes por lo demás con la realidad social en la que estamos), es sobre todo cierto que, del estudio de los antecedentes, revisado recientemente con notabilísimo rigor, resulta hoy claramente que fue voluntad del legislador –que debe tener valor preferente para el intérprete– que sólo tuviesen «personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que se exigen en el Código de comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica». Había partido, en efecto, el anteproyecto del Código Civil de las ideas del anteproyecto Laurent que siguió el sistema de octroi para conceder la «personalidad jurídica a las asociaciones de personas, formen o no sociedades civiles» (cfr. artículos 1943 y 1949.2). Ya sin embargo el Código de Comercio de 1829 siguió el principio de libre constitución y, derogó el régimen concesional para las sociedades mercantiles –salvo la anónima– y se conformó con escritura notarial e inscripción registral (sistema normativo). En cualquier caso, la nueva comisión dictaminadora de la ley de bases del Código Civil introdujo un inciso en la base segunda ordenando que Gobierno y Comisión de Códigos regulasen en el futuro código el «reconocimiento y condiciones de existencia de las personas jurídicas» ajustándose a los «preceptos constitucionales y legales hoy (entonces) vigentes» (lo que obligó a revisar la fórmula acogida en el anteproyecto). Preceptos que no eran otros que los recogidos en la Ley 11-19 de octubre de 1869, el Código de Comercio de 1885 y el texto que había de ser la Ley de Asociaciones de 1887; y que La ley de Bases obligaba a respetar al Código (que no debía tener «otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes»). Preceptos, en fin, que según 111
refrendaba la doctrina de entonces, seguían el «sistema normativo» que imponía escritura pública e inscripción; y que, según esa misma doctrina, ante la insuficiencia de las normas civiles, obligaban a aplicar a las sociedades civiles las que regían para las mercantiles. El artículo 1669 ya anticipó, en efecto, cumpliendo escrupulosamente con el mandato de la Ley de Bases, que carecían de personalidad las sociedades civiles cuyos pactos no tengan la publicidad adecuada para que sus pactos dejasen de ser secretos o reservados; y por tanto, a contrario, que solo gozaban de personalidad las que cumplían con esa publicidad. Antes del Código se entendía por la doctrina que publicidad legalmente adecuada era la prevenida en la Ley citada de 1869. Pero derogada ésta con la entrada en vigor de aquél, no prevé el Código otra publicidad oficial que la que puedan obtener si revisten una de las formas prevenidas en el Código de Comercio (artículo 1670), por lo que adecuada publicidad para que los pactos de las sociedades civiles dejen de considerarse secretos y adquieran personalidad jurídica, que es «una cualidad oficial y “erga omnes”», es solo la misma publicidad «oficial y “erga omnes” que se exige para las sociedades mercantiles». En resumen, en el artículo 1669 se determinaron las consecuencias que, para las sociedades civiles que no tengan personalidad jurídica, comportaba el hecho de no tenerla, tanto respecto a la titularidad de sus bienes como a la de la gestión de la contratación; en cambio, en el artículo 1670, se definieron cuando la tenían, aunque no se expresasen las consecuencias de tenerla porque esas ya resultaban del artículo 38.1 (que es aplicable a todas las personas jurídicas). Doctrina que fue acogida ya en la Resolución de 31 de marzo de 1997, cuando estableció que las sociedades civiles cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios (y por tanto carecen de personalidad) son precisamente las que no se inscriben en el registro mercantil; conclusión que corresponde reafirmar por las razones ahora expuestas y las en aquella resolución recogidas. 6. Ahora bien, así las cosas, si la sociedad civil no inscrita carece de personalidad, concurren en el presente caso todos los indicios mencionados más arriba que se han manejado por la doctrina de este Centro para apreciar la instrumentalidad de la operación diseñada. Ya que no solo se da la simultaneidad y escaso coste fiscal de las operaciones documentadas, si no también la circularidad, si atenemos a la doctrina de la nombrada Resolución de este Centro Directivo de 21 de mayo de 2007 por cuanto el titular inicial no desparece nunca del todo a lo largo del proceso negocial documentado; dado que, después de los dos títulos otorgados, los bienes quedan, en definitiva, en manos de las mismas personas y de un hijo de los cónyuges, por lo que, al menos en gran parte, siguen siendo titulares reales los cónyuges aportantes y desde luego todavía lo sigue siendo el titular inicial. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la nota de calificación de la registradora. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 25 de junio de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández
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LECCIÓN 11. LA SOCIEDAD SOCIEDAD COMANDITARIA
COLECTIVA
Y
LA
Doña María Rosa Sarda Expósito y Don Santiago Asegurador Mateo quieren crear una sociedad comanditaria por acciones. Le presentan un borrador preparado por un abogado amigo suyo y le plantean algunas dudas que tienen. Responda a las preguntas razonadamente. BORRADOR DE ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE “PRODUCCIONES EL DESEO, SA Y COMPAÑÍA, S. COM.” Artículo 1.- Constitución MC FILMS, SA como socio colectivo y Don SANTIAGO ASEGURADO MATEO, Doña MARÍA ROSA SARDA EXPÓSITO y PRODUCCIONES PECAMINOSAS, SA como socios comanditarios, constituyen una Sociedad Comanditaria Simple que se regirá por su correspondiente contrato constitutivo, por los presentes estatutos, y en lo en ellos no dispuesto, por el Código de Comercio, así como por cuantas disposiciones resulten de aplicación. Artículo 2.- Denominación La Sociedad se denomina "PRODUCCIONES PECAMINOSAS, SA Y COMPAÑÍA, S.COM." Artículo 3.- Duración La Sociedad tendrá una duración de carácter indefinido, dándose comienzo al inicio de sus operaciones el día siguiente al del otorgamiento de la presente escritura, sin perjuicio de las consecuencias legales previstas para los actos y contratos celebrados en nombre de la Sociedad en momentos anteriores al de su inscripción en el Registro Mercantil. Los ejercicios sociales se computarán por años naturales. Artículo 4.- Domicilio El domicilio de la Sociedad se halla situado en Sant Cugat, calle Anselm Clavé, 135, 15º A Artículo 5.- Objeto social El objeto social de la Sociedad será la producción y distribución de películas cinematográficas Artículo 6.- Capital social El capital social se cifra en 215.000,- euros, importe que ha sido puesto en común y depositado en una cuenta corriente a nombre de la sociedad en el acto de otorgamiento de la presente escritura, con arreglo a las siguientes aportaciones efectuadas por los socios: MC FILMS, SA, socio colectivo, aporta el local de negocios sito en la Calle Fraternitat, núm. 45, de Sant Cugat, con un valor de 200.000,- euros. Don SANTIAGO ASEGURADO MATEO, socio comanditario, aporta 5000,- euros. Doña MARÍA ROSA SARDÁ EXPÓSITO, socio comanditario, aporta 5000,- euros. PRODUCCIONES PECAMINOSAS, socio comanditario, aporta la licencia exclusiva de la marca “El Deseo” durante un periodo de 5 años, con un valor de 5000,- euros. Todas las aportaciones se realizan a título de propiedad, salvo la marca “El Deseo”, que se aporta en concepto de licencia. 113
Artículo 7.- Socio gestor La administración y representación de la Sociedad se encomienda al socio gestor, quien tendrá el uso de la firma social. El gestor representará a la sociedad en cuantos aspectos sean referentes a su giro o tráfico, tanto judicial como extrajudicialmente. Se procede a nombrar, en este mismo acto, a Doña MARÍA ROSA SARDÁ EXPÓSITO como socio gestor de la Sociedad, quien acepta y manifiesta no hallarse incursa en ninguna de las causas que inhabilitan para el ejercicio de dicho cargo. Artículo 8.- Cantidades que (en su caso) se asignan al socio gestor anualmente para sus gastos particulares Se acuerda como cantidad anual a asignar a cada socio gestor, a fin de que pueda ser destinada a sus gastos particulares, en 600 euros, revisables cada 3 años según PIB (criterio de revisión). Artículo 9.- Junta general de socios Cualquiera de los socios podrá pedir la reunión de la junta general de los socios, solicitándolo al socio gestor con al menos 15 días de antelación, y señalando la hora y día de su celebración y los asuntos a tratar en la misma. El socio gestor debe realizar la convocatoria de los socios mediante citación por escrito entregada personalmente a los mismos o enviada a sus respectivos domicilios por correo certificado con acuse de recibo con al menos 30 días de antelación a la fecha de la celebración de la reunión. Artículo 10.- Adopción de los acuerdos sociales Cada socio tiene derecho a un voto. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los socios presentes en la reunión, debidamente convocada, siempre que al menos conste el voto a favor de 3 socios, al menos 1 de los cuales deberá ser socio colectivo. Se exceptúan de lo anterior los casos en los que por disposición normativa o estatutaria se exija unanimidad. Artículo 11.- Participación en las ganancias Los socios participarán en las ganancias sociales de acuerdo a los siguientes porcentajes: MC FILMS SA participará en un 10 % Don Santiago Asegurado participará en un 35 % Doña Rosa María Sardá participará en un 35 % PRODUCCIONES PECAMINOSAS, SA participará en un 20 % Artículo 12.- Participación en las pérdidas Los socios participarán en las pérdidas de acuerdo a los mismos porcentajes previstos en el artículo anterior para su participación en las ganancias. No obstante lo anterior, los socios comanditarios no responderán de las pérdidas más allá del límite de las aportaciones realizadas al capital social. Artículo 13.- Responsabilidad por las deudas de la sociedad Ningún socio responderá de las deudas de la sociedad frente a terceros Artículo 14.- Transmisión de la condición de socio Ningún socio podrá enajenar, gravar ni ceder su participación en la sociedad sin el consentimiento de todos los demás. En caso de fallecimiento del socio colectivo, podrá pactarse la continuidad de la sociedad con los herederos del fallecido, siempre que medie acuerdo unánime al respecto de los socios 114
supervivientes. De no producirse dicho acuerdo, la sociedad continuará entre dichos socios sobrevivientes, rescindiéndose parcialmente en cuanto al socio fenecido. En caso de fallecimiento de alguno de los socios comanditarios, podrá pactarse la continuidad de la sociedad con los herederos del fallecido, siempre que medie acuerdo de los socios adoptado con la mayoría prevista en el artículo 10 de los presentes estatutos. Si no se produjere este acuerdo, la sociedad continuará entre los socios sobrevivientes, rescindiéndose parcialmente en cuanto al socio fallecido. Artículo 14.- Modificaciones estatutarias Cualquier modificación estatutaria o del contrato constitutivo requerirá acuerdo unánime de los socios. Igualmente se precisará unanimidad de los socios para la adopción de los acuerdos de transformación, fusión o escisión de la sociedad. Artículo 15.- Disolución La sociedad se disolverá por las causas establecidas en el Código de Comercio para las sociedades comanditarias simples, y se procederá a su liquidación de conformidad con las reglas contenidas en dicho cuerpo legal. El activo resultante después de satisfacer los créditos que existan contra la sociedad se repartirá entre los socios en la proporción que tiene atribuida cada uno de ellos como de participación en las ganancias. En esa misma proporción sufrirán las eventuales pérdidas, quedando siempre a salvo lo dispuesto en el Artículo 12º de los presentes estatutos respecto del límite de imputación de la responsabilidad por pérdidas de los socios comanditarios. Los supuestos de separación y exclusión de los socios se rigen asimismo por las reglas previstas en el Código de Comercio.
PREGUNTAS 1. ¿Es correcta la denominación de la sociedad? 2. ¿Puede Doña Rosa María Sardá ser el administrador de la sociedad? 3. ¿Es válido el artículo 13 de los estatutos? 4. ¿Puede aportarse una licencia de marca a una sociedad? 5. ¿Es lícito el art. 12 de los estatutos? TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIÓN DE SOCIEDAD COLECTIVA En la ciudad de Sabadell, a 24 de febrero de dos mil diez. Ante mí, Facundo García Imaz, notario de la ciudad de Sabadell y de su Ilustre Colegio. COMPARECEN Don Josep Benito Moro, mayor de edad, de nacionalidad española, casado con Doña Anna Estrach Llorenç, bajo el régimen de absoluta separación de bienes en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada con fecha 5 de junio de 1995 ante el notario de Sabadell, Don Miguel Ángel Sanz Heredia (núm. de protocolo 19377), vecino de Sabadell, con domicilio en Avda. Alexandra, núm. 133. DNI/NIF 33.555.678-W. 115
Doña Ángeles Benito Moro, mayor de edad, de nacionalidad española, soltera, vecina de Sabadell, con domicilio en C./ Major, núm 34, 2.º 1ª. DNI/NIF 39.564.889-J. Doña Esperanza Benito Moro, mayor de edad, de nacionalidad española, soltera, vecina de Sabadell, con domicilio en Carretera de Terrasa, núm. 123, 3º A. DNI/NIF 39.578.112-I. Doña María Soledad Navarcles Major, mayor de edad, de nacionalidad española, soltera, vecina de Cerdanyola, con domicilio en Calle Sant Josep, núm 85. DNI/NIF 41.992.436-B. Les identifico por los documentos de identidad exhibidos y reseñados. INTERVIENEN Don Josep, Doña Ángeles, Doña Esperanza y Doña María Soledad, intervienen en su propio nombre y derecho. Tienen a mi juicio, según intervienen, la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la presente escritura de CESION DE PARTICIPACION EN SOCIEDAD COLECTIVA y a tal efecto EXPONEN I.- Que Don Josep, Doña Ángeles, y Doña Esperanza, mediante escritura autorizada el día 12 de mayo de dos mil tres por el notario del Ilustre Colegio de Sabadell, Doña Rebeca Iturbe Gamechogoicoechea (núm. de su protocolo 1873), constituyeron la sociedad colectiva Josep Benito Moro y Compañía, SC. Dicha escritura fue inscrita en el Registro Mercantil de la provincia de Barcelona al tomo 3, libro 13, folio 15543, hoja número 33211. CIF 2.233.554. El domicilio social de la expresada compañía se halla en C./ Major, núm 34, 2.º 1ª. de Sabadell, siendo su capital de euros 2.500,- que fue aportado por los socios en la siguiente proporción: Don Josep, la suma de 750 euros. Doña Ángeles, la suma de 750 euros. Doña Esperanza, la suma de 1000 euros. II.- Que Don Josep y Doña María Soledad, tienen convenida la transmisión de la participación social del primero en la sociedad Josep Benito Moro y Compañía, SC, consintiendo Doña Ángeles y Doña Esperanza dicha transmisión y a tal efecto los primeros convienen y las últimas aceptan dicho convenio, el cual se regirá por sus normas naturales y de modo especial y preferente por las siguientes: ESTIPULACIONES PRIMERA.- Don Josep cede y trasmite la participación que, por importe de 750 euros, ostenta en la sociedad colectiva Josep Benito Moro y Compañía, SC, con todos sus derechos inherentes, libres de trabas, embargos u otros gravámenes, a Doña María Soledad, quien acepta la transmisión verificada a su favor y la adquiere, subrogándose en todas los derechos y obligaciones de los que era titular el transmitente como consecuencia de la participación aquí cedida.. SEGUNDA.- El precio conjunto de esta cesión es de 1500,- euros, que el cedente confiesa haber recibido del cesionario, dándole carta de pago. TERCERA.- Como consecuencia de la cesión, Don Josep se separa de la sociedad, pasando a ser los 116
socios de Josep Benito Moro y Compañía, SC, Doña Ángeles, Doña Esperanza y Doña María Soledad. CUARTA.- Todos los gastos y tributo que origine la presente compraventa serán satisfechos por las partes con arreglo a Ley. QUINTA.- Doña Ángeles y Doña Esperanza consienten la cesión de la participación en la sociedad verificada a favor de Doña María Soledad mediante la presente escritura. OTORGAMIENTO Y AUTORIZACION Hago las advertencias legales, incluidas las de índole fiscal. Advierto a los comparecientes de su derecho a leer por si este instrumento al que renuncian. Yo, el notario, además la leo a los comparecientes, quienes la encuentran conforme, otorgan y firman conmigo, el notario, que doy fe en cuanto sea procedente de todo lo consignado en este instrumento público, extendido en 2 folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie, y números el del presente y anteriores en orden. PREGUNTAS: 1. ¿Es necesario siempre el consentimiento de los todos los socios de una S.C. para que uno de ellos pueda transmitir su “interés” en la sociedad? ¿Cuál es el fundamento legal? 2. ¿Hasta qué momento responde don Josep de las deudas de Josep Benito Moro y Compañía, SC? a) Hasta la fecha de la transmisión de la cesión de la participación b) Hasta que se inscriba la transmisión en el Registro Mercantil c) Hasta que se publique la transmisión en el BORME d) Ninguna de las respuestas es correcta 3. ¿Doña María Soledad responde de las deudas de Josep Benito Moro y Compañía, SC anteriores a la fecha en que ella ingresa en la sociedad? 4. ¿Es necesario cambiar la razón social de la sociedad? ¿Qué sucede si no se cambia?
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LECCIÓN 13. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (2): LA FUNDACIÓN SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 9 de marzo de 1999 «Libertad de establecimiento - Establecimiento de una sucursal por una sociedad sin actividad efectiva Elusión del Derecho nacional - Denegación de inscripción» En el asunto C-212/97, que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, por el Højesteret (Dinamarca), destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre Centros Ltd y Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Sentencia 1. Mediante resolución de 3 de junio de 1997, recibida en el Tribunal de Justicia el 5 de junio siguiente, el Højesteret planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, una cuestión prejudicial sobre la interpretación de los artículos 52, 56 y 58 de dicho Tratado. 2. Dicha cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre Centros Ltd (en lo sucesivo, «Centros»), «private limited company» inscrita el 18 de mayo de 1992 en el Registro de Inglaterra y del País de Gales, y el Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (Dirección General de Comercio y Sociedades), dependiente del Ministerio de Comercio danés, con motivo de la denegación por parte de dicha Administración de la inscripción en Dinamarca de una sucursal de Centros. 3. De los autos del procedimiento principal se desprende que Centros no ejerció ninguna actividad desde su creación. Dado que la legislación del Reino Unido no somete a las sociedades de responsabilidad limitada a ninguna exigencia con respecto a la constitución y al desembolso de un capital social mínimo, el capital social de Centros, que asciende a 100 UKL, no fue desembolsado ni puesto a disposición de la sociedad. Dicho capital está dividido en dos participaciones sociales que pertenecen al Sr. y a la Sra. Bryde, nacionales daneses residentes en Dinamarca. La Sra. Bryde es la directora de Centros, cuyo domicilio social se encuentra en el Reino Unido, en el domicilio de un amigo del Sr. Bryde. 4. Con arreglo al Derecho danés, Centros, en tanto que «private limited company», se considera una sociedad de responsabilidad limitada extranjera. Las normas relativas a la inscripción de sucursales (filialer) de tales sociedades están establecidas en la «anpartsselskabslov» (Ley de sociedades de responsabilidad limitada). 5. El artículo 117 de dicha Ley dispone:
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«1) Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades con forma jurídica análoga extranjeras que estén domiciliadas en un Estado miembro de las Comunidades Europeas podrán ejercer actividades en Dinamarca mediante una sucursal.» 6. Durante el verano de 1992, la Sra. Bryde solicitó al Erhvervs- og Selskabsstyrelsen la inscripción de una sucursal de Centros en Dinamarca. 7. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen denegó la inscripción basándose, en especial, en que Centros, que no ejerce ninguna actividad comercial en el Reino Unido, pretendía, en realidad, constituir en Dinamarca no una sucursal sino un establecimiento principal, eludiendo las normas nacionales relativas, en particular, al desembolso de un capital mínimo establecido en 200.000 DKR por la Ley n. 886 de 21 de diciembre de 1991. 8. Centros interpuso ante el Østre Landsret un recurso contra la resolución denegatoria del Erhvervsog Selskabsstyrelsen. 9. Debido a que el Østre Landsret, en su sentencia de 8 de septiembre de 1995, estimó los argumentos del Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Centros interpuso recurso ante el Højesteret. 10. En el marco de este procedimiento, Centros afirma que cumple los requisitos que la Ley de sociedades de responsabilidad limitada exige para inscribir una sucursal de una sociedad extranjera. Dado que fue constituida legalmente en el Reino Unido, tiene derecho a establecer una sucursal en Dinamarca en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 en relación con el artículo 58 del Tratado. 11. Según Centros, el hecho de no haber ejercido ninguna actividad desde su creación en el Reino Unido no afecta a su derecho de libertad de establecimiento. En efecto, en la sentencia de 10 de julio de 1986, Segers (79/85, Rec. p. 2375), el Tribunal de Justicia afirmó que los artículos 52 y 58 del Tratado se oponían a que las autoridades de un Estado miembro denegaran al administrador de una sociedad gozar de un régimen nacional de prestaciones del seguro de enfermedad basándose únicamente en que la sociedad tenía su domicilio social en otro Estado miembro, aun en el supuesto de que ésta no ejerciera en él ninguna actividad comercial. 12. El Erhvervs- og Selskabsstyrelsen considera por su parte que la denegación de la inscripción no es contraria a los artículos 52 y 58 del Tratado ya que la creación de la sucursal en Dinamarca se presenta como un medio de eludir las normas nacionales relativas a la constitución y desembolso de un capital social mínimo. La denegación de la inscripción está justificada, además, por la necesidad de proteger a los acreedores públicos o privados y a los otros contratantes, y, también, por la necesidad de luchar contra las quiebras fraudulentas. 13. Ante esta situación, el Højesteret decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión: «¿Es compatible con el artículo 52, en relación con los artículos 56 y 58 del Tratado CE, denegar la inscripción de una sucursal de una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro y que, con un capital social de 100 UKL (aproximadamente 1.000 DKR), fue constituida legalmente y existe de conformidad con la legislación de dicho Estado miembro, cuando la referida sociedad no ejerce, ella misma, ninguna actividad comercial, pero se crea dicha sucursal con la finalidad de ejercer toda su actividad en el país en el que tal sucursal se establezca, y cuando cabe considerar que el método utilizado pretende evitar la constitución de una sociedad en este último Estado miembro para eludir la obligación de desembolsar una cantidad mínima de 200.000 DKR (actualmente 125.000 DKR) en concepto de capital social?» 119
14. Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta esencialmente si los artículos 52 y 58 del Tratado se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la referida sociedad ejerza toda su actividad en el Estado en que estará establecida dicha sucursal, evitando crear en éste una sociedad y eludiendo así la aplicación de las normas sobre constitución de sociedades que son más rigurosas en él en materia de desembolso de un capital social mínimo. 15. Con carácter preliminar, procede precisar que el Erhvervs- og Selskabsstyrelsen no niega en forma alguna que cualquier sociedad por acciones o de responsabilidad limitada que tenga su domicilio social en otro Estado miembro pueda ejercer una actividad en Dinamarca por medio de una sucursal. Acepta por tanto, por regla general, la inscripción en Dinamarca de una sucursal de una sociedad constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro. Dicho Tribunal añadió, en particular, que si Centros hubiese tenido una actividad comercial en Inglaterra y en el País de Gales, él habría aceptado la inscripción en Dinamarca de su sucursal. 16. Según el Gobierno danés, el artículo 52 del Tratado no resulta aplicable al caso planteado en el procedimiento principal, porque se trata de una situación puramente interna en Dinamarca. El Sr. y la Sra. Bryde, nacionales daneses, constituyeron, en efecto, una sociedad en el Reino Unido, que no ejerce allí ninguna actividad concreta, con la finalidad exclusiva de desarrollar una actividad en Dinamarca a través de una sucursal y de evitar de esta forma la aplicación de la legislación danesa relativa a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. En tales circunstancias, la creación por los nacionales de un Estado miembro de una sociedad en otro Estado miembro no tiene el elemento de extranjería pertinente con relación al Derecho comunitario y, en particular, a la libertad de establecimiento. 17. A este respecto debe destacarse que están comprendidas dentro del Derecho comunitario las situaciones en las que una sociedad constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, en el que tiene su domicilio social estatutario, desee establecer una sucursal en otro Estado miembro. En este contexto, carece de importancia que la sociedad sólo haya sido constituida en el primer Estado miembro con el objeto de establecerse en el segundo, donde se ejercería lo fundamental, incluso la totalidad, de sus actividades económicas (véase, en este sentido, la sentencia Segers, antes citada, apartado 16). 18. El hecho de que los esposos Bryde hayan constituido la sociedad Centros en el Reino Unido con la finalidad de sustraerse a la legislación danesa que impone el desembolso de un capital social mínimo, circunstancia que no fue negada ni en las observaciones escritas ni durante la vista, tampoco excluye que la creación por esta sociedad británica de una sucursal en Dinamarca esté comprendida dentro de la libertad de establecimiento de los artículos 52 y 58 del Tratado. La cuestión de la aplicación de los artículos 52 y 58 del Tratado es, en efecto, distinta de la de determinar si un Estado miembro puede adoptar medidas para impedir que, recurriendo a las posibilidades que ofrece el Tratado, algunos de sus nacionales intenten eludir de modo abusivo la aplicación de su legislación nacional. 19. Sobre la cuestión relativa a si, como pretenden los esposos Bryde, la denegación de inscribir en Dinamarca la sucursal de su sociedad, constituida de conformidad con el Derecho de otro Estado miembro donde tiene su domicilio social, supone un obstáculo a la libertad de establecimiento, procede señalar que la libertad de establecimiento reconocida por el artículo 52 del Tratado a los nacionales comunitarios comprende para ellos el derecho a acceder a las actividades no asalariadas y a ejercerlas, así como a administrar y constituir empresas en las mismas condiciones que las definidas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales. Además, el artículo 58 del Tratado equipara las personas físicas, nacionales de los Estados miembros, a las sociedades 120
constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad. 20. De aquí se desprende de forma directa que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una agencia, sucursal o filial, sirviendo la localización de su domicilio estatutario, su administración central o su centro de actividad principal para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado miembro (véanse, en este sentido, las sentencias Segers, antes citada, apartado 13; de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado 18; de 13 de julio de 1993, Commerzbank, C330/91, Rec. p. I-4017, apartado 13, y de 16 de julio de 1998, ICI, C-264/96, Rec. p. I-4695, apartado 20). 21. Por tanto, la práctica, en un Estado miembro, consistente en denegar en ciertas circunstancias la inscripción de una sucursal de una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro, lleva a impedir que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de ese otro Estado miembro ejerzan el derecho de establecimiento que les confieren los artículos 52 y 58 del Tratado. 22. En consecuencia, una práctica de este tipo constituye un obstáculo al ejercicio de las libertades garantizadas por dichas disposiciones. 23. No obstante, según las autoridades danesas, los esposos Bryde no pueden invocar dichas disposiciones, ya que la estructura de sociedades que proyectan tiene como único objetivo eludir la aplicación del Derecho nacional que rige la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y constituye por ello un uso abusivo del Derecho de establecimiento. Por consiguiente, el Reino de Dinamarca tiene derecho a adoptar medidas para oponerse a tal abuso denegando la inscripción de la sucursal. 24. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva, sin lugar a dudas, que un Estado miembro está facultado para adoptar medidas destinadas a impedir que, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, algunos de sus nacionales intenten evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional y que los justiciables puedan invocar el Derecho comunitario de forma abusiva o fraudulenta (véanse, en especial, en el ámbito de la libre prestación de servicios, las sentencias de 3 de diciembre de 1974, Van Binsbergen, 33/74, Rec. p. 1299, apartado 13; de 3 de febrero de 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. p. I-487, apartado 12, y de 5 de octubre de 1994, TV10, C-23/93, Rec. p. I4795, apartado 21; en materia de libertad de establecimiento, sentencias de 7 de febrero de 1979, Knoors, 115/78, Rec. p. 399, apartado 25, y de 3 de octubre de 1990, Bouchoucha, C-61/89, Rec. p. I3551, apartado 14; en materia de libre circulación de mercancías, la sentencia de 10 de enero de 1985, Leclerc y otros, 299/83, Rec. p. 1, apartado 27; en materia de Seguridad Social, la sentencia de 2 de mayo de 1996, Paletta, C-206/94, Rec. p. I-2357, apartado 24; en materia de libre circulación de trabajadores, la sentencia de 21 de junio de 1988, Lair, 39/86, Rec. p. 3161, apartado 43; en materia de Política Agrícola Común, la sentencia de 3 de marzo de 1993, General Milk Products, C-8/92, Rec. p. I779, apartado 21; en materia de Derecho de sociedades, sentencia de 12 de mayo de 1998, Kefalas y otros, C-367/96, Rec. p. I-2843, apartado 20). 25. No obstante, aunque en tales circunstancias los órganos jurisdiccionales nacionales puedan, en cada caso concreto, basándose en elementos objetivos, tener en cuenta el comportamiento abusivo o fraudulento de las personas afectadas a fin de denegarles, en su caso, el beneficio de las disposiciones de Derecho comunitario invocadas, al apreciar este comportamiento, deben tomar en consideración igualmente los objetivos perseguidos por las disposiciones comunitarias controvertidas (sentencia Paletta, antes citada, apartado 25).
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26. En el caso planteado en el procedimiento principal, procede destacar que las disposiciones nacionales cuya aplicación han intentado evitar los interesados son normas que regulan la constitución de sociedades y no normas relativas al ejercicio de determinadas actividades profesionales. Pues bien, las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen como finalidad precisamente permitir a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, ejercer por medio de una agencia, sucursal o filial actividades en otros Estados miembros. 27. En estas circunstancias, el hecho de que un nacional de un Estado miembro que quiere crear una sociedad elija constituirla en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parezcan las menos rigurosas y abra sucursales en otros Estados miembros no puede constituir por sí solo un uso abusivo del Derecho de establecimiento. En efecto, el derecho a constituir una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. 28. A este respecto, no tiene relevancia que el Derecho de sociedades no haya sido armonizado por completo en la Comunidad; además, el Consejo, en todo momento, puede completar dicha armonización sobre la base de las facultades que le otorga la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado CE. 29. Además, del apartado 16 de la sentencia Segers, antes citada, se desprende que el hecho de que una sociedad no ejerza ninguna actividad en el Estado miembro en que tiene su domicilio social y desarrolle sus actividades únicamente en el Estado miembro de su sucursal no es suficiente para demostrar la existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento que permita a este último Estado miembro denegar a dicha sociedad que se beneficie de las disposiciones comunitarias relativas al Derecho de establecimiento. 30. En estas circunstancias, la denegación por un Estado miembro de la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida con arreglo al Derecho nacional de otro Estado miembro en el que tiene su domicilio social sobre la base de que la sucursal está destinada a permitirle el ejercicio de toda su actividad económica en el Estado de acogida, con la consecuencia de que el establecimiento secundario eludiría las normas nacionales relativas a la constitución y desembolso de un capital mínimo, es incompatible con los artículos 52 y 58 del Tratado, en la medida en que obstaculiza la aplicación del Derecho de establecimiento secundario cuya observancia pretenden asegurar precisamente los artículos 52 y 58. 31. Por último, procede plantearse si la práctica nacional controvertida podría justificarse con las razones alegadas por las autoridades danesas. 32. El Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, invocando tanto el artículo 56 del Tratado como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las razones imperiosas de interés general, sostiene que la obligación de las sociedades de responsabilidad limitada de constituir y desembolsar una capital social mínimo persigue un doble objetivo: por un lado, reforzar la solidez financiera de las sociedades con la finalidad de proteger a los acreedores públicos contra el riesgo de que sus créditos resulten incobrables, porque, a diferencia de los acreedores privados, no pueden asegurar sus créditos mediante la constitución de una garantía o de una fianza, y, por otro lado, de forma más general, proteger a todos los acreedores, públicos o privados, previniendo el riesgo de quiebra fraudulenta debida a la insolvencia de sociedades cuya dotación inicial de capital era insuficiente.
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33. El Erhvervs- og Selskabsstyrelsen añade que no existe un medio menos riguroso para conseguir este doble objetivo. En efecto, el otro modo de proteger a los acreedores, a saber, establecer normas que prevean la posibilidad de exigir, bajo ciertas condiciones, la responsabilidad personal de los socios, sería más severo que la obligación de constituir y desembolsar un capital social mínimo. 34. Después de haber comprobado que los motivos alegados no quedan amparados por el artículo 56 del Tratado, procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32, y de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. p. I-4165, apartado 37). 35. Estos requisitos no se cumplen en el caso planteado en el procedimiento principal. En primer lugar, la práctica controvertida no sirve para conseguir el objetivo de protección de los acreedores que supuestamente pretende, puesto que si la sociedad afectada hubiese ejercido una actividad en el Reino Unido, su sucursal habría sido inscrita en Dinamarca, aunque la posición de los acreedores daneses hubiera podido quedar también debilitada. 36. A continuación, debe señalarse que la sociedad de que se trata en el procedimiento principal se presenta como sociedad inglesa y no como sociedad danesa, por lo que los acreedores están informados de que está sometida a una legislación distinta de la que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada en Dinamarca y pueden invocar determinadas normas de Derecho comunitario que los protegen, como son la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad (DO L 222, p. 11; EE 17/01, p. 55), y la Directiva 89/666/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989,Undécima Directiva relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado Miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (DO L 395, p. 36). 37. Además, contrariamente a lo que expusieron las autoridades danesas, podrían adoptarse medidas menos rigurosas o menos limitativas de las libertades fundamentales, dando, por ejemplo, la posibilidad legal a los acreedores públicos de concertar las garantías necesarias. 38. Por último, el hecho de que un Estado miembro no pueda denegar la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro en el que tiene su domicilio social no excluye que aquel primer Estado pueda adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que esté constituida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado. En cualquier caso, la lucha contra el fraude no puede justificar una práctica consistente en denegar la inscripción de una sucursal de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro. 39. Procede, por tanto, responder a la cuestión planteada que los artículos 52 y 58 del Tratado se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrará establecida, evitando crear en éste una sociedad y eludiendo así la aplicación de las normas sobre constitución de 123
sociedades, que son más rigurosas en él en materia de desembolso de un capital social mínimo. No obstante, esta interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que se encuentre establecida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.
Costas 40. Los gastos efectuados por los Gobiernos danés, francés, neerlandés, sueco y del Reino Unido, así como por la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal,el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, pronunciándose sobre la cuestión planteada por el Højesteret mediante resolución de 3 de junio de 1997, declara: Los artículos 52 y 58 del Tratado CE se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrará establecida, evitando que se cree en éste una sociedad y eludiendo así la aplicación de las normas sobre constitución de sociedades, que son más rigurosas en él en materia de desembolso de un capital social mínimo. No obstante, esta interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que se encuentre establecida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado. 1. ¿Cuál es el origen de la sentencia Centros? a) La negativa de la Dirección General de Comercio y Sociedades de Dinarmarca a que el matrimonio Bryde cree una sociedad en Dinamarca. b) La oposición de la Dirección General de Comercio y Sociedades de Dinamarca a la inscripción de una sucursal de la sociedad Centros. c) La negativa de la Dirección General de Comercio y Sociedades de Dinarmarca al traslado del domicilio social de Centros desde el País de Gales a Dinamarca 2. Un Estado miembro puede denegar el registro de una sucursal de una sociedad (matriz) constituida con arreglo al Derecho nacional de otro Estado miembro por nacionales del primer Estado: a) Cuando se trate de una estrategia para eludir las normas nacionales relativas a la constitución de sociedades y capital mínimo 124
b) Cuando la sociedad constituida en el extranjero no ha desarrollado actividad alguna c) Cuando sea necesario para proteger a los acreedores de la sociedad matriz d) Ninguna de las respuestas es correcta 3. ¿Qué requisitos deben cumplir las medidas nacionales para obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado? a) que se apliquen de manera no discriminatoria, b) que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, c) que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen d) que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo e) Las respuestas a) + b) + c) + d)
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA 8 de febrero de 2006 (JUR 2006\144995)
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso se formula por el codemandado D. Jesús, condenado como responsable personal y en su calidad de administrador de las sociedades codemandadas por aplicación por la sentencia de instancia de la doctrina del levantamiento del velo en los términos transcritos en su parte dispositiva y en cumplimiento del contrato de compraventa que el 8-6-98 suscribió con el actor. Se funda dicho recurso en que, tal resolución incurre en una errónea valoración de las pruebas ya que, no cabe tal condena personal siendo que las sociedades sí existen, ni acordar aquel cumplimiento de la compraventa pues, dicho contrato, estaba ya resuelto y anulado por el archivo del proceso penal en que no se hizo reserva de la acción civil y se consignó lo dado en su virtud por el accionante y, éste, no puede reclamarlo por haber incumplido antes y, aún de mantenerse que cabe el mismo, no se puede dar como prestación sustitutoria, ante la imposibilidad de entrega de la vivienda objeto de él, el incremento de su precio desde fecha anterior a la venta y como si fuera de renta libre siendo que es de VPO. La demandante se opuso al recurso por los Fundamentos de dicha sentencia contrarios a los del mismo y, añadió, que la alegación de la resolución tácita del contrato y de su incumplimiento son nuevas de esta alzada y que, el incremento concedido por el último concepto, es acorde con la única prueba de autos que lo indica cual es la certificación de la CTVGV. SEGUNDO.- Esta Sala acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, previa revisión de las pruebas, normas y doctrina aplicables, según todo lo cual cabe llegar a las siguientes: 1) Sobre el motivo de recurso relativo a la no aplicación de la doctrina del levantamiento del velo cabe reseñar que, la misma, sustentada en las SSTS de 24 de septiembre de 1987 ( RJ 1987, 6194) y 4 de marzo de 1988 ( RJ 1988, 1550) y reiteradamente seguida (entre otras STS 12 de noviembre de 1991 [ RJ 1991, 8234] de, de 11 octubre de 1999 [ RJ 1999, 7613] , 31 de enero de 2000 [ RJ 2000, 65] y 22 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 9314] )obedece a que, en el conflicto entre Seguridad Jurídica y Justicia valores consagrados hoy en la Constitución (RCL 1978, 2836) (art. 1.1 y 9, 3), se ha decidido prudencialmente, y según los casos, y circunstancias por aplicar, por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (art. 7.1 Código Civil [ LEG 1889, 27] ), la práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude (art. 6.4 Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 Código Civil), en daño ajeno o de los 125
derechos de los demás (art. 10 de la Constitución), teniendo como consecuencia más relevante que no pueda oponerse la separación de patrimonios de la persona jurídica respecto a la de sus miembros cuando tal separación resulta una ficción, que pretende un fin fraudulento, como el incumplimiento contractual o aparentar una insolvencia. Aplicada al caso de autos y revisando las pruebas a su luz, cabe llegar a igual conclusión de la instancia en el sentido de que, aún contratando Promociones Entablement SL y Friso y Basa SL, en realidad ello se hizo de modo personal por el recurrente manteniendo una separación de patrimonios que resulta una mera ficción tendente al incumplimiento contractual. En efecto, además de la intervención de la codemandada Promociones Entablement SL en el contrato de compraventa de 8-697, y de ella y de Friso y Basa SL en la escritura de 7-11-02 de cesión y transacción, no consta otra en las operaciones que mediaron entre las partes sino, por el contrario, se ha probado, lo que no niega el apelante: que, él mismo, es el administrador único de ambas, que su capital social es de 500.00 ptas., que nunca han presentado sus cuentas en el Registro Mercantil por lo que tienen la hoja cerrada, que sus domicilios sociales eran primero el propio de tal administrador y común, que todos los implicados han manifestado tratar sus operaciones comerciales con él, que éste suscribió personalmente el contrato de reserva y, además, que la actuación en esta litis de esas sociedades, en la que están en rebeldía, y los actos de comunicación origen de ella, al ser negativos, se han tenido que hacer por medio del mismo que las ha mantenido en igual situación de pasividad. 2) Respecto a la alegación del recurso relativa a la extinción de la presente acción civil por acatarse el archivo del proceso penal por el actor que lo formuló por estafa y apropiación indebida de las sumas entregadas por él como parte del precio del contrato de compraventa de 8-6-98 y, ante su consignación por el recurrente, como se dijo en el auto de 26-1-05, este archivo no vincula a este proceso civil al no declarar inexistente el hecho base del mismo quedando expedita esta vía aunque no se haga reserva expresa de la acción al efecto al no suponer ello su renuncia ni obrar ésta de modo expreso. 3) En lo que afecta al motivo de la apelación relativo a la nulidad del mismo contrato de compraventa de 8-6-98 y a la imposibilidad de reclamar el actor su cumplimiento por no haberlo verificado él, como dice la apelada, fuera de de la alegación de que estaba resuelto por actos propios del actor en el proceso penal analizados en el precedente, nada de ello se manifestó en la contestación a la demanda por lo que por su novedad son de rechazo de plano en esta alzada según el principio «pendiente apellatione nihil innovetur». 4) Por último, se impugna la condena que, por la indemnización por incumplimiento del apelante fija la resolución de instancia en sustitución de la imposible e indiscutida entrega de la vivienda de VPO que por un precio, incluido garaje y trastero, de 9.904.323 euros sin IVA, compró el actor por el repetido contrato de 8-6-98.Sobre ello, en la demanda no se fijo suma alguna y sólo se pidió la diferencia entre el precio de compra citado y el que se pruebe como correspondiente al momento en que esa imposibilidad de entrega se advere, por lo que ninguna oposición económica pudo hacerse a esta alegación en la contestación del demandado. Al efecto, es cierto que la única prueba aportada, como se dice por la apelada, es la certificación emitida a su instancia y obrante al folio 583 de la Conselleria de Territorio y Vivienda de la GV, que cifra tal incremento de 1997 hasta el 2003, en el 83,56% que aplica el juez de instancia a ese precio inicial para conceder finalmente 8.276.052 ptas. Sin embargo, este Tribunal, ante esta alegación sólo posible cuando el quantum se fija en sentencia y, en aras de su facultad revisoria, no estima que esta suma sea correcta ni, en relación con la fecha de cálculo que ésta toma de inicio, pues en 1997 sólo se suscribió la reserva del inmueble siendo su venta de 1998, ni en cuanto al porcentaje en sí, al no venir referido a las viviendas de VPO, carácter que tenía la controvertida de modo que, de no estarse a él, la prestación sustitutoria no sería tal sino que excedería de la sustituida. Es por ello que, a pesar de no entender, ni adverado, ni alegable por su novedad, la remisión de este incremento al IPC que se propone en el recurso, procede, al permitirlo el art. 218 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y estimando éste sólo en ello, dejar para ejecución de sentencia la determinación del mismo acordándose que, en lugar de lo dispuesto por la de instancia y con su revocación en este extremo, la cantidad objeto de condena y abono por el demandado será la que resulte de aplicar al precio del contrato de 9.904.233 ptas. sin IVA el citado incremento medio del 126
precio de viviendas de VPO desde 1998, fecha de la venta, hasta el 2003, a certificar por la citada Conselleria de Territorio y Vivienda de la GV sin que en ningún caso pueda exceder de los 49.740,08 euros que fija tal resolución en aras de no perjudicar a quien lo formula. TERCERO De conformidad con los artículos 394 y 398 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , dados los anteriores pronunciamientos, no fijada suma en la demanda y acogida su pretensión indemnizatoria según la base que cita, se entiende que su estimación es total, por lo que se confirma la imposición de costas al demandado, y no se hace expresa imposición de las de esta alzada por la estimación en parte del recurso. En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación. FALLAMOS Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús, contra la sentencia de fecha 29 de marzo del 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia, debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de que, la cantidad objeto de condena y abono por el demandado será la que resulte de aplicar al precio del contrato de compraventa de 9.904.233 ptas. el incremento medio del precio de viviendas de VPO desde 1998 hasta el 2003, a certificar por la Consellería de Territorio y Vivienda de la GV y sin que en ningún caso la misma pueda exceder de los 49.740,08 euros que fija tal resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada... 4) En que se basa la Audiencia Provincial para levantar el velo: a) En la confusión de patrimonios entre Don Jesús y las sociedades Promociones Entablement SL y Friso y Basa SL b) En que Don Jesús era el administrador único de las dos sociedades c) En que el capital de las dos sociedades era muy bajo d) Ninguna de las respuestas es correcta
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 12 de septiembre de 2008 (RJ 2008\6906)
… FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hermanos Ricardo, D. Luis Enrique, D. Leonardo, Dª Gabriela, D. Clemente y Dª María Rosa) demandaron a los hermanos Juan Ignacio, D. Luis María, Dª Paula y Dª Marcelina), a D. Luis Antonio, a la sociedad GARCIA CASADO HERMANOS, S.R.C y a los siguientes Bancos y Cajas de Ahorros: Banco Central Hispano, SA, Banco Herrero, SA, Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, Banco de Castilla, SA, Caja Rural de Zamora, sociedad cooperativa de crédito, Banco de Santander, SA, Banco Simeón, SA y Leasing del Duero, S.A, que fue declarada en rebeldía. Los hechos que originan el presente litigio son los siguientes: 1º El 14 febrero 1943 se constituyó, mediante escritura pública, la sociedad regular colectiva GARCIA CASADO HERMANOS; los socios fundadores fueron D. Ricardo, D. Clemente y D. Luis Antonio. 127
2º Al fallecimiento de D. Ricardo, le sucedieron en la cualidad de socio de acuerdo con los estatutos sociales, sus hijos, demandados en las dos demandas acumuladas, D. Juan Ignacio, D. Luis María, Dª Paula y Dª Marcelina. A partir de aquí se les identificará en esta sentencia como Hermanos Luis María Juan Ignacio Paula Marcelina. 3º Al fallecimiento de D. Clemente, le sucedieron en la calidad de socios, de acuerdo con los estatutos sociales, sus hijos D. Ricardo, D. Álvaro, D. Leonardo, Dª Gabriela, D. Juan María, D. Clemente y Dª Concha. En esta sentencia se les identificará como Hermanos Luis Enrique María Rosa Gabriela Juan María Clemente Ricardo Leonardo. 4º En acta de la Junta general de 30 junio 1982, después de fallecido D. Ricardo, se hizo constar que correspondían a sus hijos, los hermanos Luis María Juan Ignacio Marcelina, las mismas facultades que ostentaba su padre y en especial las facultades que se le reconocían en los estatutos sociales al objeto de su ejercicio por D. Juan Ignacio, que se ocuparía de la gestión de la sociedad. 5º En los estatutos de la sociedad figuraban las cláusulas siguientes sobre las que se plantea el primero de los motivos del recurso de casación: "SÉPTIMA. La facultad de administrar y el uso de la firma social, así como la gestión será indistinta para todos y cada uno de los socios, que sin necesidad de consentimiento de los demás podrá obligar a la Sociedad en los siguientes actos exclusivamente [...] Cuarta. Tomar cantidades a préstamo, con garantías de valores y sobre mercaderías, [...]". En la cláusula OCTAVA se dice lo siguiente: "Será preciso el previo acuerdo de todos los socios que deberá constar en el libro de actas de las sesiones que celebren para los actos siguientes: [...] Segundo. Constituir y cancelar hipotecas o prendas que para garantía de créditos y deudas de la sociedad se establezcan y también prendas sin desplazamiento, incluso de establecimiento mercantil, dando o tomando dinero a préstamo". 6º D. Juan Ignacio firmó una serie de pólizas de crédito en su calidad de socio y representante de la sociedad HERMANOS GARCÍA CASADO, S.R.C. con los Bancos y Cajas de Ahorros aquí demandados, con la finalidad de financiar la sociedad. En 1996 se solicitó la suspensión de pagos. 7º Los hermanos Luis Enrique María Rosa Gabriela Juan María Clemente Ricardo Leonardo demandaron a los hermanos Luis María Juan Ignacio Paula Marcelina y los Bancos acreedores pidiendo la nulidad de los préstamos concertados entre D. Juan Ignacio y las diferentes entidades de crédito. Se alegaba fundamentalmente, que el demandado D. Juan Ignacio carecía de facultades para contratar dichos créditos, porque al ser la sociedad de carácter personal, las atribuciones que tenía su causante D. Juan Ignacio, socio mayoritario fundador, no eran transmisibles por herencia a sus sucesores y por ello la sociedad no quedaba obligada por actos hechos por persona no autorizada. A esta demanda se acumuló otra formulada por los propios demandantes, interesando que los demandados y especialmente D. Juan Ignacio, debían ingresar a la sociedad las cantidades de los préstamos con los intereses y los daños y perjuicios causados por su actuación ilegal. 8º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Zamora, de 11 enero 2000, después de examinar todas las excepciones presentadas por las partes en las dos demandas acumuladas, las desestimó por considerar que D. Juan Ignacio tenía la facultad de administrar y el uso de la firma social, pudiendo obligar a la sociedad con la firma de las pólizas que constan en el procedimiento. Señaló que ejercía sus facultades por derecho propio al haber adquirido la cualidad de socio por transmisión hereditaria. Desestimó también la demanda acumulada, por razones que se obvian, al no versar los motivos de este recurso sobre cuestiones relacionadas con la demanda acumulada. 9º Recurrida la anterior sentencia, la de la Audiencia Provincial de Zamora, de 21 febrero 2002 , confirmó la sentencia recurrida. En lo que afecta al contenido del presente recurso de casación, afirma lo siguiente: 1) respecto de las facultades de administrar y contratar préstamos, en base a las cláusulas 6, 7 y 8 de los estatutos, se dice que "[...] llegamos a la conclusión de que, no sólo para la obtención de créditos, sino también para pactar contratos de préstamo, bien sin ninguna garantía bien con alguna garantía que no fuera hipotecaria o prendaria, cualquiera de los socios podía hacer uso de la firma social sin consentimiento del resto de los socios, pues la limitación de garantías y, por consiguiente, la capacidad para contratar de cada uno de los socios por sí mismo o con el consentimiento del resto de 128
los socios, tendría sentido cuando, frente a acreedores, solo pudiera responder de la deuda con las garantías establecidas en el contrato de préstamo, pero, [...], ello no es así por el principio de responsabilidad personal y solidaria de todos los socios colectivos. De manera tal que, como sucede en el caso de autos, los contratos de préstamo o créditos pactados por cualquiera de los socios, en este caso, por el socio demandado, como socio de la sociedad obligaban a la sociedad frente a terceros, pues dicho socio era administrador y tenía el uso de la firma social, según los artículos 128, 125 párrafo final del Código de comercio ( LEG 1885, 21) ". Añade la sentencia recurrida un nuevo argumento al considerar que los actos realizados por el socio administrador pertenecen notoriamente a la sociedad, pues recaen sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico de la empresa, que tuvieron como finalidad obtener crédito para la misma y que los actos de administración no se han impugnado durante años. 10º Los demandantes D. Ricardo, D. Luis Enrique, Dª Gabriela, D. Clemente, D. Leonardo y Dª María Rosa formulan el presente recurso de casación. El recurso contiene cinco motivos, pero el auto de admisión de esta Sala, de 16 enero 2007, rechazó los motivos segundo, cuarto y quinto por entender que en los mismos los recurrentes incurrían en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, quedando solamente admitidos los motivos primero y tercero. SEGUNDO.- En el primero motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 1281.1 CC ( LEG 1889, 27) y del art. 57 Cdec ( LEG 1885, 21) . Se dice que la Sala interpreta las cláusulas de la escritura de constitución de la sociedad ignorando su sentido literal y llegando a conclusiones ilógicas y desorbitadas. Entiende que la cláusula 7ª, núm. 4º de la escritura de constitución pretende limitar la actividad de los socios para evitar que la sociedad se vea obligada por los actos de un único socio, dado que, al tratarse de una sociedad colectiva, de las deudas y obligaciones no responde sólo la sociedad, sino los propios socios. Dice que deben interpretarse conjuntamente las cláusulas 7ª y 8ª, de donde se deduciría la limitación de las facultades del gestor y la nulidad de los actos efectuados más allá de estas facultades, que al no haber sido autorizados por la Junta, serían nulos. El motivo debe desestimarse. Es conocida la jurisprudencia de esta Sala relativa a la atribución a la Sala de instancia de la facultad para la interpretación de los contratos, que sólo será revisada en casación cuando las conclusiones a que haya llegado ésta sean ilógicas, absurdas, irracionales o contrarias a las normas legales de interpretación. (Por no citar más que las sentencias más recientes, ver las de 30 enero, 20 febrero [ RJ 2008, 3046] y 7 [ RJ 2008, 2956] y 12 mayo 2008 [ RJ 2008, 3055] ). La conclusión a la que hay que llegar después de examinar la interpretación que la Sala sentenciadora efectúa de las cláusulas estatutarias en relación con las facultades de los socios y en el caso concreto, del administrador D. Juan Ignacio no permite entrar en el examen de la sentencia recurrida porque no se ha incurrido en ninguno de los vicios que lo autorizarían de acuerdo con la constante jurisprudencia de esta Sala. En efecto, la sentencia recurrida entiende que no es contraria a las facultades atribuidas en los estatutos la contratación de préstamos con la finalidad de financiar a la sociedad colectiva, puesto que se permitía la contratación con relación a los préstamos con garantías "de valores y sobre mercaderías" y, en cambio se exigía la autorización de la Junta general para comprometer bienes de la sociedad con garantías reales (hipoteca, prenda y prenda sin desplazamiento). Quedaban sin regular las facultades de los socios para contratar estos préstamos sin ninguna clase de garantías, por lo que, entiende la Sala de instancia que el socio se hallaba facultado para ello. Esta Sala acepta este razonamiento porque a favor de esta interpretación se encuentran los argumentos siguientes: 1º El principio de que quien puede lo más, puede lo menos. En este caso, el socio administrador y los demás estaban autorizados estatutariamente para contratar estos préstamos comprometiendo activos sociales (valores y mercaderías), por lo que debe entenderse que también podían contratarlos sin 129
ninguna garantía porque obligaban a menos a la sociedad (en un sentido parecido STS de 25 marzo 1982 ). Y ello teniendo en cuenta que como se argumentará a continuación, el patrimonio de los socios queda siempre comprometido en este tipo de sociedades, por la regla del art. 127 Cdec ( LEG 1885, 21) . 2º Las partes están de acuerdo en considerar que a partir de la Junta de 1982, D. Juan Ignacio era administrador (art. 131 Cdec), pero es que los demás socios también lo eran, de acuerdo con lo establecido en los estatutos y podían comprometer del mismo modo a la sociedad, puesto que tenían facultades para administrar, usar la firma social y gestionar, de acuerdo con la cláusula séptima cuya interpretación se impugna. Por tanto, D. Juan Ignacio no realizó ningún acto que no pudiera hacer estatutariamente. 3º La responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del art. 127 Cdec, según la cual "todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla", norma de derecho necesario que no puede excluirse. Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones crediticias efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar los créditos en la forma establecida en los estatutos. Los recurrentes han pretendido durante todo el pleito que se les eximiera de esta responsabilidad, ya sea a través de negar que el administrador tuviera estas facultades, como así se pretendía en la demanda, o bien ahora, negando que la interpretación de la cláusula llevara a considerar autorizado al socio para contratar este tipo de créditos por sí solo. Esta pretensión no puede admitirse porque la interpretación efectuada no es absurda, ya que la contratación de créditos con garantías tampoco excluye la responsabilidad de los socios responsables, por aplicación del art. 1911 CC ( LEG 1889, 27) y al no haber ningún pacto de limitación de la responsabilidad, que, además, no sería válido si la excluyera totalmente. TERCERO.- En el motivo tercero, los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 281 a 285 CdeC ( LEG 1885, 21) , así como la del art. 286 Cdec sobre factor notorio. Resumiendo los argumentos de este tercer motivo, son dos las razones en las que basan la impugnación: a) que D. Juan Ignacio no tenía poder, por lo que no puede aplicarse el art. 286 Cdec, y que b) no entraba en el giro y tráfico de la empresa la obtención de créditos. El motivo se desestima. En el motivo, tal como está formulado, se presentan algunos defectos casacionales, que sin embargo, no van a impedir que se entre en su examen. En primer lugar, hay que señalar que esta Sala ha venido considerando inaceptables desde el punto de vista de la técnica casacional, que se aleguen como infringidos un conjunto de artículos, sin fijar aquel que realmente ha sido objeto de contravención. Sin embargo, al centrarse la argumentación del recurrente en el art. 286 Cdec, se obviará la alusión a las demás disposiciones, para centrar la cuestión en dicha disposición. En lo relativo a la argumentación sobre la condición o no de factor notorio que concurre en el socio D. Juan Ignacio, esta Sala considera que es cierto que no concurría tal condición en dicho socio, pero ello no impide rechazar el motivo, porque debe aceptarse el fallo de la sentencia recurrida, aunque por argumentos distintos de los que se expresan en ella y como es de sobras conocido, el recurso procede contra el fallo de la sentencia y no contra los argumentos de la misma. En efecto, el artículo 286 Cdec está partiendo de una persona que frente a terceros representa a la empresa, porque normalmente tiene un poder para el ejercicio de su actividad, y de ahí, se presume que los actos del factor vinculan a la empresa a la que representa ( SSTS 18 noviembre 1996 [ RJ 1996, 8361] , 31 marzo 1998 [ RJ 1998, 2039] , 6 marzo 2007 [ RJ 2007, 1828] y 15 julio 2008 [ RJ 2008, 4479] ). En este caso no es necesario aplicar la teoría del factor notorio para declarar la eficacia de los actos del socio D. Juan Ignacio frente a la sociedad, ya que según los estatutos y los acuerdos de la Junta general del año 1982, tenía la condición de administrador y apoderado (uso de la firma social, según la cláusula séptima), por lo que los actos de endeudamiento eran plenamente eficaces al haberse efectuado en uso de sus facultades. El 130
argumento utilizado por la Audiencia puede considerarse efectuado en refuerzo de los anteriores realizados en interpretación de las facultades que los estatutos atribuían a los socios, dado que, como antes se ha argumentado, no es necesaria la aplicación de la regla del artículo 286 Cdec para fundamentar la validez y eficacia de los actos realizados al ser D. Juan Ignacio administrador autorizado tanto por los Estatutos como por la Junta general en la que se reconoció su condición. Por tanto, el motivo debe desestimarse, aunque por diferentes argumentos de los que se han utilizado por la Sala de instancia, debiendo recordarse a la parte recurrente que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de la sentencia. CUARTO.- La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Ricardo, D. Luis Enrique, Dª Gabriela, D. Clemente, D. Leonardo y Dª María Rosa determina la del propio recurso. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1, por remisión al artículo 394 LECiv/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , cuando sea desestimado el recurso de casación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Por ello procede imponerlas al recurrente. FALLAMOS Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español 1º No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo, D. Luis Enrique, Dª Gabriela, D. Clemente, D. Leonardo y Dª María Rosa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha veintiuno de febrero dos mil dos, dictada en el rollo de apelación núm. 176/00 . 2º Confirmar el fallo de la sentencia recurrida en todos sus extremos, incluido lo relativo a las costas. 3 Imponer la parte recurrente las costas de su recurso de casación 5. ¿Cuál es el problema esencial que se discute en esta sentencia? a) La validez de los préstamos concertados por uno de los socios en nombre de la sociedad colectiva y la responsabilidad subsidiaria de los demás socios b) Si los socios de una sociedad colectiva pueden excluir su responsabilidad respecto de las deudas sociales c) Si el demandado era socio de la sociedad colectiva 6. ¿Cómo es que Don Juan Ignacio pudo vincular a la sociedad? a) Porque era un factor notorio b) Porque era administrador de la sociedad c) Porque era socio d) Ninguna de las respuestas es correcta
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LECCIÓN 14. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (3): LAS ACCIONES. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES www.elpais.es 04.12.2012
EL SUPREMO RECHAZA FIJAR EL VALOR DE LAS ACCIONES DE EL CORTE INGLÉS Los sobrinos del fundador de la empresa deberán pactar un nuevo precio para la venta del 0,2% de la distribución a pactar un nuevo precio para la venta del 0,2% del capital o a seguir litigando. El Tribunal Supremo ha rechazado establecer el valor de las acciones de El Corte Inglés, lo que obligará a los hermanos Areces Fuentes, sobrinos del fundador de la empresa, y al gigante de la distribución a pactar un nuevo precio para la venta del 0,2% del capital o a seguir litigando. En una sentencia publicada este martes, el Alto Tribunal desestima los recursos presentados por los Areces Fuentes y por El Corte Inglés, con lo que confirma la resolución que dictó en diciembre de 2009 la Audiencia Provincial de Madrid, que consideró que los 16,53 millones ofrecidos en 2005 por la empresa no era un precio razonable, aunque también rechazaba los 40,6 millones pedidos por los hermanos. El Supremo afirma que el auditor, que fue nombrado "correctamente" por El Corte Inglés, sin embargo "no cumplió el encargo estatutario de fijar el valor real de las acciones al señalar otro arbitrario totalmente inhábil". Así, respalda a la Audiencia Provincial de Madrid, que afirmó que el auditor, Leandro Cañibano, otorgó a las acciones un precio que "no ha sido razonable y, por tanto, ha de considerarse arbitrario", ya que se limitó al valor contable y no tuvo en cuenta potenciales plusvalías, lo que fue calificado de "manifiestamente insostenible e inaceptable". No obstante, los magistrados de la Sala de lo Civil también rechazan fijar un valor de las acciones distinto al de Cañibano, ya que creen que la Audiencia Provincial de Madrid actuó de forma congruente al no aceptar las valoraciones que habían elaborado para los hermanos Areces Fuentes la auditora Mazars y los profesores del IESE Pablo Fernández y José Manuel Campa (este último antes de ser nombrado secretario de Estado de Economía). Ni ilógica ni arbitraria "Podrán o no compartirse las razones por las que la Sala de apelación sostiene la insuficiencia de las pruebas practicadas sobre el valor razonable de las acciones, pero desde luego la valoración en modo alguno puede tildarse de ilógica o arbitraria", afirma la sentencia del Supremo. En lo que se refiere a los recursos de El Corte Inglés, el gigante de la distribución afirmaba que el Supremo no podía fijar en ningún caso un valor para sus acciones. En cambio, el Alto Tribunal defiende que "el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia". El Supremo también discrepa con El Corte Inglés al rechazar que el auditor sea una figura todopoderosa que pueda fijar un precio para las acciones sin posibilidad de revisión. Así, cree que el 132
auditor es un "arbitrador" que debe observar criterios objetivamente adecuados y similares a los normales del sector para llevar a cabo su mandato. Rechaza las críticas El Alto Tribunal también rechaza las críticas de los hermanos Areces Fuentes al proceso llevado a cabo por El Corte Inglés para adquirir de forma preferente el paquete accionarial, que valida. Aunque el consejo de administración no tenía la autorización previa de la Junta General de Accionistas para ejercer el derecho de adquisición preferente, el Supremo sostiene que la decisión adoptada estaba dentro de la legalidad y de los estatutos. Los hermanos Ramón, Rosario y María Jesús Areces Fuentes, que poseen el 2,1% de El Corte Inglés, demandaron a la empresa en 2006 después de considerar que el precio que les ofrecía por el 0,2% del capital era un "expolio" y que la sociedad había incumplido el procedimiento legal para ejercer el derecho de adquisición preferente de ese paquete accionarial. El cuarto de los hermanos, César, que inició actuaciones legales con anterioridad, consiguió llegar a un acuerdo en 2009 con la empresa de distribución, que pagó entre 50 y 60 millones por su 0,69% del capital.
CASO PRÁCTICO: ACCIONES Y JG
CONSTITUCIÓN
SOCIEDAD,
APORTACIONES,
El 20 de enero de 2013 Don José Luis Núñez Navarro y Don Jesús Gil Imperio, en nombre propio y de los demás socios, elevaron a escritura pública el contrato por el que constituían la sociedad “Moviecomp, S.A.” concertado por ellos mismos y Don Alfredo Sanz Bernabeu, Don Juan Perera Musons, “Barnafilms, S.A.”, “Distribuciones cinematográficas del Vallés, S.A.” y “Servicomp, S.R.L.” El 25 de febrero de 2013 inscribieron en el Registro Mercantil de Barcelona la sociedad anónima “Moviecomp., S.A.”. El objeto social era la producción cinematográfica y tenía un capital social de 250.000 euros, dividido en 1.800 acciones nominativas ordinarias con un valor nominal de 100 euros cada una y 70 acciones nominativas sin derecho de voto con un valor nonimal de 1000 euros cada una. Las acciones fueron suscritas del siguiente modo: a) “Barnafilms, S.A.” aportó a la sociedad 100.000 euros y recibió a cambio 1000 acciones ordinarias de valor nominal de 100 euros. b) Los señores Don José Luís Nuñez Navarro, Don Jesús Gil Imperio y Alfredo Sanz Bernabeu aportaron 10.000 euros cada uno y recibieron a cambio 100 acciones ordinarias con un valor nominal de 100 euros cada una, respectivamente. Tienen un pacto de sindicación de acciones por el cual han acordado no vender las acciones a terceros sin ofrecerlas primero a los otros contratantes, con un cláusula penal de 50.000 euros en caso de incumplimiento. c) “Distribuciones cinematográficas del Vallés, S.A.” aportó a la sociedad un inmueble valorado en 30.000 euros por lo que recibió 300 acciones ordinarias. d) Don Juan Perera Musons suscribió 200 acciones ordinarias por un valor nominal global de 20.000 euros, de los cuales ha aportado 10.000 euros en metálico y el resto tiene la consideración de dividendos pasivos. e) “Servicomp., S.R.L.” aportó a la sociedad 50.000 euros y un crédito contra “Transart, S.A.” por un valor de 20.000 euros, recibiendo a cambio 70 acciones sin derecho a voto con un valor 133
nominal de 1000 euros cada una. Los estatutos prevén que se les otorgará un dividendo mínimo de 1 euro anual por acción. El artículo 8º de los Estatutos establece: “El propósito de transmitir inter vivos las acciones a favor de cualquier persona que no sea accionista de “Moviecomp., S.A.” deberá ser notificado de forma fehaciente a la sociedad, identificando las acciones de que se trate, el precio de adquisición ofrecido e individualizando al oferente. Los socios y la sociedad disponen de un derecho de tanteo por el valor nominal de las acciones que podrán ejercer en el plazo de tres meses”. En cuanto a la administración, la sociedad opta por un Consejo de administración que estará compuesto por 4 miembros. CONTÉSTESE Y RAZÓNESE LAS SIGUIENTES CUESTIONES: 1. El 15 de enero de 2013 don Juan Perera Musons solicitó para “Moviecomp., S.A.” un pedido de películas a don Jorge Sanz Sanz. Al no serle abonado el importe del pedido, don Jorge Sanz Sanz quiere reclamar. Asesórele respecto de a quién puede reclamar. 2. El 3 de diciembre de 2013 don Juan Perera Musons transmitió sus acciones a “Transart, s.a.”, quien transmitió, a su vez, las acciones a don Jorge Sanz Sanz el 15 de enero de 2014. Según los estatutos sociales, el 1 de febrero de 2014 debe realizarse un desembolso de 5.000 euros en concepto de dividendo pasivo de las citadas acciones. ¿a quién podrán exigir el desembolso los administradores de “Moviecomp., s.a.? En el supuesto que don Jorge Sanz Sanz no pagará los dividendos pasivos, pero sí lo hiciera don Juan Perera Musons, podrá don Juan Perera Musons exigir el pago a “Transart, s.a.” y a don Jorge Sanz Sanz? ¿Estará legitimado don Jorge Sanz Sanz para asistir a la junta general que se celebrará el 1 de marzo de 2014? 3. Los administradores de “Moviecomp., s.a.” intentaron cobrar de “Transart, s.a.” el crédito que “Servicomp., s.r.l.” había transmitido a la sociedad en concepto de aportación social. Pero “Transart, s.a.” no pagó la deuda al carecer de líquido en esos momentos. ¿tiene “Moviecomp., s.a.” alguna acción contra “Servicomp., s.r.l.” por la falta de liquidez del deudor cedido? 4. Don Alfredo Sanz Bernabeu vendió sus 100 acciones al señor José Manuel Lara Planeta. Los señores José Luis Núñez Navarro y Jesús Gil Imperio han presentado una demanda contra ambos por incumplimiento de contrato y en el petitum solicitan la nulidad de la operación de transmisión de acciones, basándose en la mala fe del transmisor y del adquirente, así como, subsidiariamente, la ejecución de la cláusula penal a modo de indemnización de daños y perjuicios. Aconséjese al tribunal cual debe ser su decisión, con los fundamentos jurídicos convenientes. 5. “Distribuciones Cinematográficas del Vallés, s.a.” decidió transmitir 100 acciones a la sociedad “Condal Films, s.a.”, competidora de “Moviecomp, s.a.”. Informó de sus intenciones a la última el 12 de enero de 2014 y, al no recibir noticia alguna al cabo de 2 meses, enajenó los citados títulos. El 25 de marzo recibió una comunicación de “Moviecomp por la cual se oponía a la operación y decidía ejercer el derecho de tanteo previsto en los estatutos. El 27 de marzo “Condal Films, s.a.” se presentó en la sociedad solicitando su inscripción en el libro-registro de acciones nominativas como socio. Ante la negativa de “Moviecomp, s.a.”, “Condal Films, s.a.” presentó demanda ante el juzgado de lo mercantil solicitando que se obligase “Moviecomp, s.a.” a reconocer su condición de socio e inscribirlo en el libro registro. La sociedad demandada formuló reconvención en la que se pedía el ejercicio un derecho de retracto frente a “Distribuciones Cinematográficas del Vallés, s.a.” y “Condal Films, s.a.”. Aconséjese a su señoría sobre la decisión correcta. 6. Si los señores Jorge Sanz Sanz, José Luís Núñez Navarro, Jesús Gil Imperio y José Manuel Lara Planeta deciden agrupar sus acciones, ¿tendrán derecho a elegir uno de los miembros del consejo de administración en virtud del sistema proporcional del art. 243 L.S.C.? ¿Qué sucedería si el día 29 de 134
abril los tres últimos señores pagan los dividendos pasivos restantes de don Jorge Sanz Sanz en nombre de éste? Razónese la respuesta. 7. El día 1 de mayo de 2014 se celebró la junta general aludida sin que los administradores permitieran la asistencia de “Condal Films, s.a.”, quien formula una acción judicial de nulidad de los acuerdos adoptados a través del presidente de su consejo de administración. ¿En qué sentido debe decidir el tribunal?. 8. “Barnafilms, s.a.” ha decidido ampliar su capital social en 60.000 euros, pasando de 60.000 euros a ser éste de 120.000 euros. Ha ofrecido acciones a “Moviecomp., s.a.” por un valor de 30.000 euros. Infórmese a “Moviecomp., s.a.” sobre las consecuencias que generaría semejante operación. 9. Doña Marta Núñez Gaspar asistió a la junta general de “Moviecomp., s.a.” celebrada el 1 de mayo de 1997 en representación de su padre, don José Luís Núñez Navarro. En los estatutos sociales constaba que la representación para poder asistir a la junta general sólo podía conferirse a quien también tuviera la cualidad de socio. Dígase si se produjo alguna contravención y si en base a ella don José Luis Núñez Navarro y “Barnafilms, s.a.” podrán impugnar los acuerdos de la junta general. 10. El presidente del consejo de administración pretendió que asistiera un notario e informadores de TV a la junta general referida, lo que así resultó pese a la oposición de los restantes accionistas que representaban la mayoría del capital social. ¿Fue correcta la decisión del presidente del consejo de administración? http://www.elconfidencial.com/empresas/2014-02-11/division-en-el-consejo-de-ono-ante-la-propuesta-de-compra-de-vodafone_87601/
La mayor parte prefiere la salida a bolsa
DIVISIÓN EN EL CONSEJO DE ONO ANTE LA PROPUESTA DE COMPRA DE VODAFONE José Antonio Navas – 11.2.2014
El consejo de administración de ONO, que preside José María Castellano, abordará hoy el plan de salida a Bolsa que la dirección de la operadora ha venido avanzando en las últimas semanas con potenciales inversores institucionales de Europa y Estados Unidos. La alternativa de una venta precipitada a Vodafone supondría un viraje radical del proyecto y ha suscitado una seria división dentro del máximo órgano de gobierno de ONO, incluyendo a los principales fondos que controlan el accionariado de la empresa. Casi un 55% del capital de ONO está en manos de cuatro grandes fondos de inversión, como son Providence, CCMP, Thomas H. Lee y Quadrangle. Estas entidades tienen la llave de la decisión que pueda adoptar el consejo de administración pero no todas se muestran favorables a aceptar la oferta de Vodafone, estimada en una cifra de 7.000 millones de euros por el total de la compañía. La valoración que propone la multinacional británica se ajusta dentro de la horquilla que la propia empresa ha estimado en sus previsiones para la salida a Bolsa. ONO considera que el precio de referencia debiera situarse en torno a nueve veces el resultado operativo o ebitda de la compañía, que es superior a los 750 millones de euros. En estas condiciones la alternativa de Vodafone no representa ninguna ventaja sobre la colocación pública de la operadora en los mercados de valores. 135
El debate que se plantea en el consejo de administración se podría resumir con el viejo refrán de ‘más vale pájaro en mano que ciento volando’. La particularidad de la discusión consiste esta vez en la proyección que el equipo gestor dirigido por la consejera delegada de ONO, Rosalía Portela, puede imprimir a la compañía en un momento álgido del mercado de las telecomunicaciones donde van a abundar las oportunidades de consolidación sectorial. La salida a Bolsa se orienta precisamente con este objetivo mediante una Oferta Pública de Suscripción (OPS) de 800 millones de euros que serán destinados a reducir la deuda de la compañía, cifrada actualmente en 3.300 millones de euros, de los que 2.200 millones corresponde a emisiones de bonos y 1.100 a créditos bancarios. La reducción de los gastos financieros unida a la mejora de los ingresos, que se deriva de la convergencia de servicios fijo-móvil, dibujan un panorama de crecimiento para los próximos años. ONO cerró 2013 con más de 5,2 millones de servicios contratados y casi dos millones de clientes. Junta General a mediados de marzo El objetivo de la empresa, una vez superada la primera fase de refinanciación, se dirige ahora a un cambio de la estructura de capital en un horizonte que termina en 2018. Es previsible que este calendario quede supeditado a los intereses de los accionistas por maximizar su inversión con una venta al mejor postor, pero lo que no parece probable es que la oferta de Vodafone pueda prosperar de entrada y en los términos en que ha sido teóricamente formulada. Los pactos de accionistas derivados de la salida a Bolsa servirán como garantía de una estrategia conjunta por parte de los fondos accionistas y principales socios de referencia, de modo que la venta a terceros exigirá una mayoría reforzada de los actuales propietarios de la empresa. ONO podría incorporar, no obstante, otros inversores institucionales si prospera la idea inicial de la OPS de 800 millones que se complementará con una OPV de otros 200 millones. Ambas ofertas públicas van dirigidas en exclusiva al mercado mayorista y sus detalles, así como la elección de los bancos colocadores, son el objetivo principal en el orden del día del consejo de administración que hoy celebra ONO. La reunión servirá también para determinar la fecha de la junta general de accionistas encargada de ratificar la operación y que, previsiblemente, tendrá lugar a mediados del próximo mes de marzo.
PREGUNTAS PARA TRABAJAR EN CLASE 1. ¿Quién decidirá la operación que se llevará a cabo: el consejo de administración o la junta general? 2. ¿Qué consecuencias tiene que los fondos de inversión sean los principales accionistas de ONO? 3. ¿Cómo se fija el valor de venta de las acciones? ¿Qué papel tiene el valor nominal? 4. ¿Qué mayoría la Ley de Sociedades de Capital para la venta de acciones?
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LECCIÓN 15. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (4): LOS NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. LAS OBLIGACIONES. http://cincodias.com/cincodias/2014/06/04/mercados/1401903175_956130.html
Gastarán 1.600 millones de euros en acciones propias
REPSOL, ACS, IBERDROLA Y FERROVIAL ANULAN EL EFECTO NEGATIVO DEL SUS DIVIDENDOS EN 'SCRIP' Pablo M. SIMÓN y Virginia GÓMEZ. Madrid. 5.6.2014
Fue en 2009 cuando Santander puso en marcha su primer scrip dividend, que marcó el camino al resto de entidades financieras y empresas cotizadas para blindar sus balances. Con esta fórmula, los accionistas tienen la opción de recibir acciones nuevas, sin coste para ellos ni para el emisor, con una ampliación de capital liberada, o cobrar un dividendo. Eso sí, no es un dividendo clásico, sino un derecho de suscripción que puede venderse a la compañía a un precio prefijado. Así los socios consiguen dinero, pero diluyen su participación, y el beneficio por acción de la firma cae. Los accionistas también pueden optar por vender los derechos en el mercado –con lo que también se diluyen– o conservarlos, convertirlos en acciones y mantener así su participación. Tras el banco presidido por Emilio Botín le siguieron todos los demás, salvo Bankinter y Sabadell. Ante la buena aceptación de esta fórmula –en los bancos, los dueños de más del 80% del capital han aceptado las acciones nuevas en cada uno de los scrip–, otras empresas se apuntaron a la fórmula. ACS, Iberdrola, Acerinox, Repsol, Faes, Almirall comenzaron a utilizar el scrip dividend. Ferrovial, además, lo propondrá en la junta que celebrará el 26 de junio. La liquidez y los fondos propios han sido un bien muy preciado en los peores tiempos de la crisis, pero ahora la coyuntura ha mejorado y las empresas comienzan a replantear la fórmula más adecuada para premiar a sus socios. Así, Iberdrola, ACS, Repsol y Ferrovial se han propuesto comprar acciones propias por hasta 1.600 millones de euros para contrarrestar los efectos secundarios de la retribución a través del scrip dividend. Es decir, para evitar la dilución del peso de la participación de los grandes accionistas y del consecuente daño del beneficio por acción. Por ejemplo, 137
Santander ha aumentado su número de títulos en circulación en más de un 20%; BBVA, en más de un 10% y CaixaBank, en torno a un 8%. Los bancos de momento no han movido ficha, pero sí lo ha hecho Iberdrola, que el pasado 7 de mayo amortizó 133,5 millones de acciones (valoradas al precio actual en unos 700 millones de euros). También ACS ha comprado 2,56 millones de títulos por unos 84 millones de euros y después los ha amortizado. Mientras, Repsol invertirá un máximo de 500 millones de euros y Ferrovial, hasta 350 millones. Estas cuatro empresas se gastarán en total unos 1.600 millones de euros para comprar las acciones –lo que de paso mejora su liquidez en Bolsa– para después eliminarlas. La estrategia, sin embargo, puede resultar contradictoria: ¿emitir acciones nuevas para después recomprarlas? Los expertos consultados consideran que tiene lógica desde los puntos de vista de la empresa –que sin llegar a comprometerse a dar el dividendo en efectivo sí recupera la esencia de la remuneración en cash– y también del accionista. “La razón de utilizarlo conjuntamente es que, por un lado, mantienen la opción de cobrar en acciones, que es atractivo para los accionistas particulares desde el punto de vista fiscal”, señala Víctor Peiró, director de análisis de Beka Finance. Tanto si se reciben acciones gratis como si se venden los derechos en el mercado, la tributación se aplaza hasta el momento de venta de los títulos. Eso sí, esto es solo para los grandes inversores, puesto que los primeros 1.500 euros cobrados en dividendos están exentos de tributar. Si se adquirieron las acciones a 10 euros y se venden los derechos a 0,1 euros, en el momento de deshacerse de las acciones las plusvalías se calcularán sobre un precio de compra de 9,9 euros (10-0,1 euros). Si se reciben acciones nuevas y un inversor destinó 1.000 euros a comprar 100 acciones y recibe 10 títulos nuevos, bajará su precio medio de compra desde 10 euros (1.000 euros/100 acciones), hasta 9,09 euros (1.000 euros/110 acciones). Víctor Peiró resalta que el número de peticiones de acciones en lugar de dinero contante y sonante llega a entre el 60% y el 70% de los accionistas en la mayoría de las empresas. El efecto colateral era “un aumento del número de acciones, y por tanto una dilución, que no gustaba a los accionistas institucionales; ahora esterilizarán ese aumento de acciones, comprando autocartera y amortizándola”, señala el analista. Iberdrola señala que “se evita la dilución que provoca para los accionistas la emisión de nuevas acciones con carácter reiterado, contribuyendo al mantenimiento del beneficio por acción de la sociedad, lo que redunda en beneficio de los accionistas”. La gran misión de la eléctrica es mantener el número de acciones en circulación en torno a los 6.240 millones. Iberdrola ha podido adoptar esta decisión gracias a la mejora de sus cuentas, de su balance y de su situación de caja. “Si tienes mucha liquidez y no tienes alternativas de comprarte algún competidor o realizar una inversión importante que te ofrezca un buen retorno, a priori deberías devolver el dinero a los accionistas, porque si no estás bajando el ROE (el retorno sobre el capital)”, resume Rafael Romero, director de Inversiones Unicorp Patrimonio. Aluvión de recompras de autocartera en EE UU Cuando una compañía recompra acciones propias en el mercado para amortizarlas se 138
produce un automático aumento del beneficio por acción (BPA), al reducirse el número de acciones. Esta práctica es muy habitual en EEUU tanto que durante 2013, las empresas americanas llevaron a cabo recompras de acciones propias por importe de 477.000 millones de dólares. La petrolera Royal Dutch Shell ha sido una de las últimas compañías en apuntarse a la moda de la recompra de acciones. Este grupo ha hecho coincidir el fin de su programa de retribución al accionista vía scrip dividend con la vuelta al pago del dividendo en efectivo y también va a poner en marcha un plan de recompra de acciones para compensar el efecto dilutivo de anteriores scrip dividend en sus títulos y contentar a los accionistas. Goodyear también ha actualizado su plan de inversiones y busca aumentar el valor de los accionistas. La compañía está aumentando su programa de recompra de acciones por 350 millones de dólares, lo que le permite adquirir hasta 450 millones de sus títulos hasta el 2016. En paralelo, Goodyear va a aumentar su dividendo en efectivo un 20%, lo que supone pasar de los 0,05 dólares a 0,06 dólares, aumentando el pay-out de la compañía. PREGUNTAS 1. ¿Qué es el scrip dividend? 2. ¿Qué ventajas tiene el scrip dividend para la SA? 3. ¿Qué limite existe para adquirir acciones propias y dónde está previsto? 4. ¿Qué consecuencias tiene para los socios la adquisición de acciones propias por la sociedad para amortizarlas?
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LECCIÓN 16. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (5): LA JUNTA GENERAL Práctica sobre convocatoria de junta general: localícese los 5 errores que existen en el anuncio de la convocatoria DIARI DE GIRONA , miércoles 15 de mayo de 2007
CATCABLE, SA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS El administrador mancomunado de CATCABLE, SA, Don Miquel Miralles Sotavent, ha acordado convocar Junta General de Accionistas, que habrá de celebrarse en el domicilio social en la C./ Verge de la Mare de Deu dels Dolors, núm. 37, 2º 1ª, de Barcelona, el día 7 de junio de 2007 a las 16.00 horas, en primera convocatoria y, para el caso de no alcanzarse el quórum necesario, el día 8 de junio de 2007 a las 12.00 horas en el mismo lugar, en segunda convocatoria, para deliberar y resolver el siguiente: ORDEN DEL DIA Primero.- Examen y aprobación, en su caso, de la gestión de los dos administradores mancomunados, de las cuentas anuales del ejercicio 2006. Segundo.- Aplicación del resultado correspondiente al ejercicio 2006 y remanente, en su caso. Tercero.- Nombramiento, elección, o reelección en su caso, de auditor de cuentas de CATCABLE, SA. Cuarto.- Podrán asistir a la junta general los accionistas que sean titulares de un número de acciones que representen, al menos, un valor nominal de 300 euros (el cinco por mil del capital social), y que las tengan inscritas a su nombre en el registro de acciones nominativas de CATCABLE, SA con, al menos, cinco días de antelación a aquél en que haya de celebrarse la Junta. A estos efectos, se presumirá que la titularidad de las acciones corresponde a quien figura como titular de las mismas en dichos registros el día quinto inmediato a la anterior fecha de la Junta. Los accionistas que posean un número de acciones menor al señalado podrán agruparlas, confiriendo su representación a uno de los accionistas agrupados o hacerse representar en la Junta General por otro accionista que tenga derecho de asistencia agrupando así sus acciones con las de éste. Quinto.- Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la Junta por medio de otra persona, que no sea accionista. La representación se conferirá con carácter especial para cada Junta, y por escrito bajo firma autógrafa o por medios telemáticos bajo firma electrónica reconocida. En los supuestos de representación conferida mediante correspondencia postal, el representante deberá aceptar la representación firmando a tal fin la tarjeta de asistencia y delegación que el accionista le habrá hecho llegar. En el supuesto de representación conferida mediante medios telemáticos, el representante deberá aceptar la representación firmando a tal fin la impresión del formulario electrónico que consta en la página web de la sociedad (www.catcable.com), que el accionista previamente cumplimentará y firmará con su firma electrónica reconocida, y que enviará al representante y a la sociedad a la dirección que ésta ha establecido (
[email protected]); el representante hará una copia del documento electrónico suscrito al efecto de su presentación y entrega a la Sociedad en las mesas de registro de entrada de accionistas en el lugar y fecha señalados para la celebración de la Junta General. Sexto.- Para cualquier información complementaria en relación con la convocatoria, derecho de asistencia, derecho de voto por medio postal o telemáticos u otras cuestiones, los señores accionistas tienen a su disposición la página web de la Sociedad (www.catcable.com) y pueden informarse en la sede de administración de la sociedad en la Calle President Companys, núm. 150, 3º, de Girona, a través del teléfono 972.555.55.55 o de la dirección de correo electrónico
[email protected]. 140
Séptimo.- El administrador mancomunado Don Miquel Miralles Sotavent se permite recordar a los señores accionistas que, para el caso de que no sea posible reunir en primera convocatoria el capital legalmente necesario para tomar acuerdos acerca de determinados asuntos comprendidos en el orden del día, la junta se celebrará en segunda convocatoria, siendo válidas para esta segunda convocatoria las tarjetas ya expedidas. De conformidad con la experiencia de los años anteriores, se prevé que la Junta General se celebre en segunda convocatoria el día 8 de junio de 2008 a las 12.00 horas. Girona, 26 de abril de 2007 CATCABLE, SA Miquel Miralles Sotavent Administrador mancomunado
JUNTA GENERAL GRUPO SOS
GRUPO SOS José Querol Sancho, en su calidad de Secretario del Consejo de Administración de SOS CORPORACION ALIMENTARIA, S.A. (antes SOS CUETARA, S.A.), con domicilio en c/ Marie Curie nº 7, Rivas Vaciamadrid (Madrid), cuyas acciones están admitidas a cotización en las Bolsas de Valores de Madrid, Bilbao, Valencia y Barcelona, EXPONE Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por la presente procedemos a comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la siguiente: INFORMACION RELEVANTE La Junta General Ordinaria de Accionistas de SOS CORPORACION ALIMENTARIA, S.A. (la “Sociedad”), celebrada en el día de hoy, ha adoptado los siguientes acuerdos en relación con los puntos comprendidos en el orden del día de la convocatoria: ACUERDOS EN RELACIÓN CON EL PUNTO PRIMERO DEL ORDEN DEL DÍA A) Aprobar las Cuentas Anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria) formuladas por el Consejo de Administración, referentes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2008 tanto de la Sociedad como de su Grupo consolidado. B) Aprobar el Informe de Gestión, que incluye el Informe Anual de Gobierno Corporativo correspondiente al ejercicio 2008 y el Informe sobre los contenidos adicionales incluidos en el Informe de Gestión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 bis de la Ley del Mercado de Valores, tanto individual como consolidado, formulado por el Consejo de Administración y referente al ejercicio económico cerrado el 31 de diciembre de 2008 así como la gestión del Consejo de Administración durante dicho ejercicio. C) Aprobar el resultado del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2008, que es negativo de 249.570 miles de euros, destinándolo a resultados negativos de ejercicios anteriores. 141
ACUERDOS EN RELACIÓN CON EL PUNTO SEGUNDO DEL ORDEN DEL DÍA Autorizar al Consejo de Administración para la adquisición, directa o indirectamente, de acciones propias, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Ley de sociedades anónimas, con los límites legalmente establecidos y en las siguientes condiciones: 1.- Modalidades: por compraventa, permuta donación, adjudicación o dación en pago y, en general, por cualquier otra modalidad de adquisición a título oneroso de acciones en circulación e íntegramente desembolsadas. 2.- Número máximo de acciones adquiribles: hasta el límite legal del capital social que en cada momento esté vigente. 3.- Precios máximo y mínimo: a) Precio máximo: no superior al mayor de los siguientes: Precio de la última transacción realizada en el mercado por sujetos independientes. Precio más alto contenido en el carnet de órdenes. b) Precio mínimo: no podrá ser inferior en un 15% al de cierre de la acción en la sesión anterior al día de la transacción, salvo que concurran circunstancias de mercado que permitan una variación sobre dicho porcentaje de acuerdo con la normativa vigente. 4.- Duración de la autorización: 18 meses. 5.- La presente autorización sustituye a la concedida mediante acuerdo adoptado por la Junta General celebrada el 2 de junio de 2008. Las acciones que se adquieran, mientras que pertenezcan a la Sociedad, no gozarán de ningún derecho político, ni siquiera el de voto, atribuyéndose proporcionalmente al resto de las acciones los derechos económicos que les corresponden, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley de sociedades anónimas. ACUERDOS EN RELACIÓN CON EL PUNTO TERCER DEL ORDEN DEL DÍA 1. Autorizar al Consejo de Administración, en la forma más amplia y eficaz posible en Derecho y en uso de la facultad de delegación prevista en el artículo 153.1.b) de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, para que, dentro del plazo máximo de cinco años a contar desde la fecha de celebración de esta Junta General, y sin necesidad de convocatoria ni acuerdo posterior de la Junta General de Accionistas, acuerde, en una o varias veces, aumentar el capital social en la cantidad máxima equivalente a la mitad del capital social de la compañía, emitiendo y poniendo en circulación para ello nuevas acciones ordinarias, rescatables, o de cualquier otro tipo de las permitidas por la Ley, incluso con prima fija o variable, con o sin derecho de suscripción preferente (con observancia en este último caso de los requisitos, condiciones y trámites establecidos en el artículo 159 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas o de aquellos otros que pudieran ser legalmente exigidos para ello), y, en todo caso, con desembolso mediante aportaciones dinerarias del aumento o aumentos de capital acordados por virtud de esta autorización, previéndose expresamente la posibilidad de suscripción incompleta de las acciones que se emitan conforme a lo previsto en el artículo 161.1 de dicha Ley, así como la facultad del Consejo de Administración de ofrecer libremente las acciones no suscritas en el plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente, caso de que no se excluyera este derecho. 2. La autorización al Consejo de Administración objeto de este acuerdo se extenderá, con la mayor amplitud admisible en Derecho, a la fijación de los aspectos y condiciones de cada aumento de capital que se decida realizar al amparo de la autorización a que se refiere el presente acuerdo, incluyendo, a título meramente enunciativo, y entre otras, las facultades de prever (en caso de haber emitidas obligaciones convertibles con relación de conversión fija, y caso de que sus tenedores se vieran afectados por la exclusión del derecho de suscripción preferente) una fórmula de ajuste de dicha relación que permita compensar la eventual dilución del importe del derecho de conversión, de solicitar la admisión de las nuevas acciones que se pudieran emitir como consecuencia del aumento o aumentos de capital a cotización oficial en los mercados de valores en que coticen las acciones de la sociedad 142
(pudiendo otorgar cuantos documentos y realizar cuantos actos sean necesarios o convenientes al efecto), y de dar nueva redacción a los artículos de los Estatutos sociales relativos al capital social, una vez acordado y ejecutado cada aumento de capital, pudiendo dichas facultades ser, a su vez, delegadas por el Consejo de Administración, en el Presidente del Consejo de Administración, y/o en cualesquiera Consejeros que tengan delegadas, total o parcialmente, las facultades del Consejo de Administración. 3. Dejar sin efecto la autorización otorgada el 2 de junio de 2008 por la Junta General de Accionistas al Consejo de Administración para ampliar el capital social al amparo del art. 153.1.b) de la Ley de Sociedades Anónimas. ACUERDOS EN RELACIÓN CON EL PUNTO CUARTO DEL ORDEN DEL DÍA Modificar los artículos 2º, 12º, 20º, 25º, 28º, 30º, 32º, 33º y 43º de los Estatutos Sociales, dándoles nueva redacción en los términos siguientes: Artículo 2º.- Denominación.- La Sociedad es de naturaleza mercantil, anónima y se denomina “Sos Corporación Alimentaria, S.A.” Artículo 12º.- Órganos Sociales.- La Sociedad será regida, administrada y gobernada: A) Por la Junta General de Accionistas. B) Por el Consejo de Administración, compuesto por un número de miembros comprendidos entre tres y dieciocho. C) Por la Comisión Ejecutiva. D) Por uno o varios Consejeros Delegados, con los poderes que el Consejo les confiera. Artículo 20º.- Designación de cargos en la Junta General.- En la Junta General de Accionistas de la Sociedad actuará de Presidente la persona que en cada momento ostente el mismo cargo en el Consejo de Administración. El Vicepresidente que la propia Junta designe a tal fin sustituirá al Presidente en todos los supuestos de ausencia del mismo. Actuará de Secretario de la Junta el que lo sea del Consejo de Administración, y en ausencia de tal, en su caso, el Vicesecretario. En ausencia de cualquiera de los anteriores o en caso de que los Accionistas por unanimidad lo estimen conveniente la propia Junta podrá designar, de entre los asistentes, su Presidente y/o Secretario. Artículo 25º.- Composición.- La Sociedad será administrada, regida y representada con las máximas facultades que en Derecho proceda, salvo las que por disposición legal o estatutaria compete a la Junta General, por un Consejo de Administración compuesto de un mínimo de tres y un máximo de dieciocho miembros, designados por la Junta General de Accionistas. Artículo 28º.- nombramiento de Presidente, Vicepresidentes, Secretario y Vicesecretario del Consejo.- El Consejo elegirá un Presidente, uno o varios Vicepresidentes y un Secretario, pudiendo ser éste designado de entre personas ajenas al Consejo, en cuyo caso tendrá voz pero no voto. También podrá elegir un Vicesecretario no Consejero, que tendrá voz pero no voto, y que suplirá al Secretario en ausencia de éste. El Presidente asume la representación de la Sociedad, preside y dirige las reuniones de la Junta General y del Consejo de Administración y ordena el cumplimiento de los acuerdos adoptados. El Vicepresidente o los Vicepresidentes, del modo establecido en el Artículo 20º, sustituirán al Presidente en ausencia de éste. El Secretario firma en nombre del Presidente las convocatorias de la Junta General y del Consejo, redacta las actas de las reuniones, custodia los libros en el domicilio social y extiende las certificaciones que fueren precisas. En caso de ausencia, actuará en su lugar el Vicesecretario y, en ausencia de éste, el Consejero de menos edad de entre los presentes, que ostentará todas las facultades del Secretario, excepto la de certificar de acuerdo con el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil. Artículo 30º.- Modo de deliberar y adoptar los acuerdos el Consejo de Administración.- El 143
Presidente someterá a deliberación los asuntos del orden del día, tanto si constara en la convocatoria como si se confecciona al comienzo de la sesión. Cualquiera de los miembros del Consejo, con anterioridad a la sesión o en el transcurso de ella, tendrá derecho a que se someta a deliberación y votación cualquier otro asunto, por el orden que, a su prudente arbitrio, determine el Presidente. Una vez que el Presidente considere suficientemente debatido un asunto, lo someterá a votación, correspondiendo a cada miembro del Consejo, presente o representado, un voto. Los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de votos de los miembros del Consejo de Administración que hubieran concurrido personalmente o por representación, salvo para la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de Administración en la Comisión Ejecutiva o en el Consejero Delegado o Consejeros Delegados y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, para los que se precisará el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo de Administración. Artículo 32º.- Designación y facultades de los Consejeros Delegados.- El Consejo de Administración, con el voto favorable de las dos terceras partes de los mismos, nombrará de su seno uno o varios Consejeros Delegados, que ostentarán su cargo por el mismo tiempo que ostentasen el de Consejero, salvo dimisión o cese anticipado en aquel cargo. Los Consejeros Delegados tendrán las facultades que se enumeren en el acuerdo de delegación, y en defecto de enumeración, ostentarán todas las facultades que corresponden al Consejo de Administración excepto las indelegables de acuerdo con la Ley y estos Estatutos Sociales. Artículo 33º.- Comisión Ejecutiva, nombramiento, facultades, forma de deliberar y adoptar los acuerdos.- El Consejo de Administración, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus componentes, podrá nombrar o destituir de su seno a una Comisión Ejecutiva, que actuará como Comisión Permanente del Consejo de Administración con la facultad exclusiva del estudio y propuesta de las inversiones de la Sociedad, bajo la subordinación del Consejo de Administración. La Comisión Ejecutiva se reunirá por lo menos una vez al mes y, además, cuantas veces lo estime oportuno su Presidente para despachar todos los asuntos de competencia del Consejo referentes a cualquier tipo de inversión o de desinversión. Su Presidente someterá a deliberación los asuntos del Orden del Día tanto si constara en la convocatoria, como si se confecciona al comienzo de la sesión. Cualquiera de los miembros de la Comisión con anterioridad a la sesión o en el transcurso de ella tendrá derecho a que se someta a deliberación y votación cualquier otro asunto por el orden que, a su prudente arbitrio, determine el Presidente. Una vez que el Presidente considere suficientemente debatido el asunto, lo someterá a votación, correspondiendo a cada miembro de la Comisión presente o representado, un voto. Los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de los miembros de la Comisión que hubieren concurrido personalmente o por representación. La pérdida de condición de Consejero, supondrá también la pérdida de la de miembro de la Comisión Ejecutiva. Artículo 43º.- Todas las cuestiones que se susciten entre la Sociedad y los accionistas y entre éstos, como tales accionistas, serán resueltas por arbitraje de equidad de un solo árbitro, de conformidad con lo establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, ni en general a los derechos y acciones cuyo ejercicio judicial se halla regulado por la Ley de Sociedades Anónimas, los cuales se ejercitarán en la forma establecida por dicha Ley. ACUERDOS EN RELACIÓN CON EL PUNTO QUINTO DEL ORDEN DEL DÍA. 1.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.A., como Consejero Dominical, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de D. Ignacio Rodríguez de Tembleque Carrere. 2.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración de CORPORACIÓN FINANCIERA CAJA DE MADRID, S.A., como Consejero Dominical, para cubrir 144
la vacante producida por el cese por dimisión de D. Pascual Emilio Carrión Belda. 3.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de SOCIEDAD DE PROMOCIÓN Y PARTICIPACIÓN EMPRESARIAL CAJA DE MADRID, S.A., como Consejero Dominical, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de D. Javier de Zunzunegui y Valero de Bernabé. 4.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de AVANZA INVERSIONES EMPRESARIALES, S.G.E.C.R., S.A., como Consejero Dominical, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de D. Luis Ángel Chicharro Ortega.. 5.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, como Consejero Dominical, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de D. Antonio Ma Claret García. 6.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), como Consejero Dominical, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de D. Ángel Fernández Noriega. 7.- Ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de D. José Manuel Muriel Jiménez, como Consejero Ejecutivo, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de Dña. Encarnación Salazar Bello. 8.- No ratificar el nombramiento, efectuado por cooptación por el Consejo de Administración, de D. Jaime Pereña Brand, como Consejero Dominical, para cubrir la vacante producida por el cese por dimisión de D. Raúl Jaime Salazar Bello. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO SEXTO DEL ORDEN DEL DÍA. Nombrar a Deloitte & Touche, S.A., con domicilio social en Madrid, Plaza Pablo Ruiz Picasso s/n y NIF A-78478492, como Auditor de cuentas de la sociedad individual y de su grupo consolidado para la auditoría de cuentas del ejercicio iniciado el 1 de enero de 2009 y los dos ejercicios inmediatos siguientes. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO SÉPTIMO DEL ORDEN DEL DÍA. Entablar la acción social de responsabilidad contra D. Jesús Ignacio Salazar Bello y D. Raúl Jaime Salazar Bello, habilitando al Consejo de Administración para su ejercicio en los términos que considere más adecuados para la defensa del interés social. Como consecuencia de la adopción del anterior acuerdo, y al amparo del artículo 134.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, se produjo la destitución como Consejero de D. Jesús Salazar Bello. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO OCTAVO DEL ORDEN DEL DÍA Facultar expresamente al Presidente del Consejo de Administración, al Consejero D. José Manuel Muriel Jiménez y al Secretario del Consejo de Administración, en forma solidaria o indistinta, para que cualquiera de ellos pueda realizar cuantas actuaciones y suscribir cuantos documentos, públicos o privados, sean necesarios para la formalización de los acuerdos precedentemente adoptados, la realización de los actos de comunicación y publicidad que sean pertinentes y la inscripción, total o parcial, de los mismos en el Registro Mercantil, así como para la completa ejecución de tales acuerdos, incluso con otorgamiento de los documentos públicos o privados de adición, rectificación y subsanación que pudieran venir exigidos por la calificación, oral o escrita, del Sr. Registrador Mercantil. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO PRIMERO ADICIONAL (NOVENO) DEL ORDEN DEL DÍA No ejercitar la acción social de responsabilidad en los términos propuestos en el punto 1 del 145
complemento de convocatoria realizado a solicitud de los accionistas Mao Holdings (Cayman) Limited y D. Daniel Klein, dirigiendo la acción social de responsabilidad únicamente contra D. Jesús Ignacio Salazar Bello y D. Raúl Jaime Salazar Bello de conformidad con la propuesta de acuerdo formulada a la Junta por el Consejo de Administración en relación con el punto séptimo del orden del día inicialmente acordado por dicho Consejo. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO SEGUNDO ADICIONAL (DECIMO) DEL ORDEN DEL DÍA No modificar el artículo 23º de los Estatutos Sociales en los términos contenidos en el informe justificativo de la propuesta formulada por los accionistas Mao Holdings (Cayman) Limited y D. Daniel Klein, cuyo informe ha sido puesto a disposición de los señores accionistas. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO TERCERO ADICIONAL (UNDÉCIMO) DEL ORDEN DEL DÍA Fijar en CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000,00 Euros) la retribución, en concepto de dietas, de cada uno de los miembros del Consejo de Administración de la Compañía, por su condición de tales, para el presente ejercicio de 2009, sin perjuicio de la retribución que pudiera corresponderles por su relación con la Compañía en concepto distinto al de miembros del Órgano de Administración. ACUERDO EN RELACIÓN CON EL PUNTO CUARTO ACUERDO ADICIONAL (DUODÉCIMO) DEL ORDEN DEL DÍA No adoptar acuerdo sobre la retribución de D. José Manuel Muriel Jiménez por sus funciones ejecutivas en Grupo SOS, al haberse adoptado acuerdo al respecto, a propuesta de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, por el Consejo de Administración en el uso de las facultades que tiene atribuidas para convenir y fijar la retribución de los Ejecutivos de la Compañía. Por otro lado, la Junta General de Accionistas de la Sociedad, a la vista de propuestas de acuerdos que, no versando sobre puntos del Orden del Día, han podido ser formuladas por distintos accionistas y sometidas a votación conforme a la ley, ha adoptado, entre otros que no los contradicen, los siguientes acuerdos: - Destituir a D. Luis Chicharro Ortega de su cargo de miembro del Consejo de Administración, quien había sido previamente designado como tal en el seno de la propia Junta , en ejercicio del derecho de representación proporcional correspondiente a la agrupación de acciones llevada a cabo por Unión de Capitales, S.A., Asesoría Financiera Madrid, S.L. y Demi-Stone, S.L., para cubrir la vacante producida como consecuencia de la no ratificación del nombramiento por cooptación de D. Jaime Pereña Brand. - Destituir a D. Jaime Pereña Brand de su cargo de miembro del Consejo de Administración, quien, tras la no ratificación de su nombramiento por cooptación, fue nuevamente designado como tal en el seno de la propia Junta , en ejercicio del derecho de representación proporcional correspondiente a la agrupación de acciones llevada a cabo por Alvan, S.A. y Corporación Industrial Salazar 14, S.A., para cubrir la vacante originada a resultas de la destitución de D. Jesús Salazar Bello como consecuencia de la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a, entre otros, aquel. - Destituir a D. Daniel Klein de su cargo de miembro del Consejo de Administración. - Destituir a D. Lucas Toran Junquera de su cargo de miembro del Consejo de Administración. - Nombrar a D. José Salinas Moya como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, con carácter dominical, para cubrir la vacante ocasionada por la destitución de D. Luis Chicharro Ortega. - Nombrar a Ahorro Corporación Financiera, S.V., S.A. como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, con carácter dominical, para cubrir la vacante producida por la 146
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destitución de D. Jaime Pereña Brand. Nombrar a D. Giuseppe Gasparini. como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, con carácter dominical, para cubrir la vacante ocasionada por la destitución de D. Daniel Klein. Nombrar a D. José Querol Sancho como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, con carácter de externo, para cubrir la vacante ocasionada por la destitución de D. Lucas Torán Junquera.
En Rivas Vaciamadrid, a 29 de junio de 2009. José Querol Sancho. SOS CORPORACION ALIMENTARIA, S.A. c/ Calle Marie Curie, 7, Edif. Beta 25829 Rivas Vaciamadrid (Madrid)- España Registro Mercantil de Madrid, Tomo 16.912, Folio 81, Hoja M-289200, N.I.F. A-48012009 PREGUNTAS: 1. ¿Por qué es una junta general ordinaria? 2. ¿Qué mayorías fueron necesarias para aprobar los puntos segundo y tercero del orden del día? 3. ¿Qué razones puede tener SOS Corporación Alimentaria, SA para acordar el aumento del capital social? 4. ¿Es lícito que una SA cotizada tenga cuatro órganos sociales? 5. ¿Es lícito el acuerdo sobre el punto duodécimo del orden del día?
DESCONVOCATORIA Boletín Oficial del Registro Mercantil. 9 de marzo de 2007 [núm 049] Sección segunda. Anuncios y avisos legales ENDESA, SOCIEDAD ANÓNIMA (ENDESA) Desconvocatoria de Junta general extraordinaria de accionistas El Consejo de Administración de Endesa, S. A., celebrado el día 7 de marzo de 2007, ha acordado desconvocar la Junta general extraordinaria de accionistas que había sido convocada para su celebración el día 20 de marzo de 2007, a las 11:00 horas, en primera convocatoria, o al día siguiente, a la misma hora, en segunda convocatoria, en el Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid, avenida de Felipe II, s/n, mediante anuncios publicados el 8 de febrero de 2007, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (Borme) n.º 28, y en otros medios. En consecuencia, queda sin efecto y anulada la convocatoria de la referida Junta general extraordinaria de accionistas, que no se celebrará. El acuerdo de desconvocatoria ha sido adoptado en atención a las siguientes circunstancias: 1. El objeto que justificaba la convocatoria de dicha Junta general extraordinaria de accionistas era, exclusivamente, permitir que los accionistas se pronunciaran sobre las modificaciones estatutarias a las que E.ON Zwöllfte Verwaltungs GmbH (E.ON) había condicionado su oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones de Endesa, tal y como se hizo constar tanto en el texto de la convocatoria como en el informe sobre la OPA aprobados por el Consejo de Administración el pasado 6 de febrero. 2. Según hecho relevante difundido el pasado 6 de marzo, E.ON ha simplificado el proceso de 147
su OPA, al suprimir la condición consistente en que la Junta general de accionistas de Endesa adoptara los acuerdos necesarios para la modificación de sus Estatutos sociales, quedando inalterados los restantes términos de la OPA. Por ello, en función de estas circunstancias sobrevenidas, y al no quedar ningún otro asunto a tratar en el orden del día sobre el que habría de pronunciarse la Junta general extraordinaria de accionistas, la misma ha quedado sin objeto. Prima de 0,15 euros brutos por acción. A pesar de la desconvocatoria, y aunque la Junta general extraordinaria de accionistas no se celebrará, el Consejo de Administración ha acordado mantener el abono del importe correspondiente a la prima de asistencia que se había ofrecido a los accionistas que participaran en la referida Junta, con el fin de responder debidamente a las expectativas de aquellos que confiaron en su percepción. En concreto, tendrán derecho a percibir el importe de quince céntimos de euro (0,15 €) brutos por acción los accionistas que tengan sus acciones inscritas en el correspondiente registro de anotaciones en cuenta con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta y que: - Hayan enviado o envíen la tarjeta de asistencia, delegación y voto mediante correo postal, por medios electrónicos o a través de la entidad en que cada accionista tenga depositadas sus acciones, con arreglo al mismo procedimiento que figura en la convocatoria así como en la página web de la sociedad www.endesa.es, siempre que Endesa, S. A. la reciba antes de las 11:00 horas del día 20 de marzo de 2007. - Entreguen la referida tarjeta en el domicilio social, calle Ribera del Loira, n.º 60, de Madrid, de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:00 horas, de lunes a viernes, y hasta las 11:00 horas del mismo día 20 de marzo de 2007, o - Entreguen la tarjeta en los lugares, dentro del plazo y en el horario señalados al efecto por la sociedad. Para cualquier aclaración en relación con esta desconvocatoria, incluyendo el procedimiento a seguir para la percepción del importe correspondiente a la prima de asistencia, los señores accionistas pueden dirigirse a la oficina de información situada en el domicilio social, calle Ribera del Loira, n.º 60, de Madrid, bien personalmente o llamando al teléfono 900 666 900. Madrid, 7 de marzo de 2007.- Salvador Montejo Velilla-Secretario General y del Consejo de Administración.- 12.660. ¿Qué requisitos son necesarios para desconvocar una junta general?
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LECCIÓN 17. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (6): EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN NOMBRAMIENTO, CESE Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES A) BUSQUE SOLUCIÓN A ESTE ENREDO
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Acs y Sacyr batallan por asentar sus posiciones en Iberdrola y en Repsol SANTIAGO CARCAR - Madrid - 28/02/2010
Una vez más dos empresas españolas punteras, Repsol YPF e Iberdrola, se han convertido en campos de batalla. Prácticamente desde 2006, cuando las grandes constructoras empezaron a hacerse notar en el sector de la energía, tanto Sacyr Vallehermoso -20% de Repsol- como ACS -12% de Iberdrola- han reclamado más atención, más peso y, a ser posible, más dinero. Una vez más, en vísperas de la primavera, con el rito anual de las juntas de accionistas próximo, dos empresas españolas punteras, Repsol YPF e Iberdrola, se han convertido en campos de batalla. Prácticamente desde 2006, cuando las grandes constructoras empezaron a hacerse notar en el sector de la energía, tanto Sacyr Vallehermoso -20% de Repsol- como ACS -12% de Iberdrola- han reclamado a los gestores de las compañías más atención, más peso y, a ser posible, más dinero. Este año, las escaramuzas han sido más intensas. Y, no por casualidad, han incorporado un elemento nuevo: una propuesta del PSOE para reformar la Ley de Sociedades Anónimas y eliminar la limitación de los derechos de voto en las empresas. De ser aprobada la reforma, revalorizaría la inversión de Sacyr y de ACS. Tanto Sacyr como ACS votan en Repsol y en Iberdrola por un máximo del 10% del capital pese a que sus participaciones superan ese porcentaje. Así lo establecen los estatutos de ambas compañías. Además, no pueden concertar el voto con otros inversores. Esa combinación de escaramuzas empresariales, decisiones políticas y modificaciones legales ha provocado un enredo considerable. Como en la serie de humor Soap (titulada Enredo en España), en el sector empresarial español, y especialmente en el de la energía, hay que estar muy encima de los acontecimientos para no perder de vista la punta del ovillo. Porque el embrollo es serio. Basta con examinar las relaciones entre los protagonistas de la pugna, tal y como ellos mismos o sus próximos las explican. La cosa es más o menos así: Antonio (Brufau) y Luis (del Rivero), que están enfrentados en Repsol YPF, han conseguido, a duras penas, guardar las formas. Ambos observan atentamente la situación de "Nacho" (Sánchez Galán), de Iberdrola. Éste se lleva ahora- correctamente con Antonio (Brufau) y está directamente a tortas con Florentino (Pérez). El presidente de ACS y del Real Madrid, a su vez, considera a Antonio (Brufau) un amigo, aún cuando su estrategia de enfrentamiento con "Nacho" (Sánchez Galán) pueda beneficiar a Luis (Del Rivero). En suma, el gran enredo. Para desentrañar el irregular ovillo montado hay que ir por partes. Sólo así se pueden encontrar las similitudes y las diferencias que existen entre las empresas y las razones del enfrentamiento. Repsol YPF e Iberdrola comparten un hecho: sus principales accionistas, Sacyr Vallehermoso y ACS como Acciona en Endesa- proceden de la construcción. Bien relacionados en las esferas gubernamentales, apostaron con fuerza y prácticamente a la vez por el sector de la energía. Entraron 149
cuando la actividad constructora declinaba, con créditos bancarios que entonces estaban baratos y cuando nadie preveía la gran crisis que ha hecho tambalear el sistema. La apuesta fue bien durante un tiempo. Acciona invirtió en Endesa, mantuvo durante 17 meses una difícil relación con los italianos de Enel y acabó cediendo la gestión de la eléctrica a la compañía italiana a cambio de activos "verdes" y con unas plusvalías de 1.850 millones. ACS, por su parte, controló Unión Fenosa, la vendió con plusvalías de 4.000 millones y cambió de caballo al apostar por Iberdrola. Pero la buena racha se acabó y tanto Sacyr como ACS aguantan en Repsol y en Iberdrola en una coyuntura más desfavorable. Hasta aquí las coincidencias. Ahora, las diferencias. En Repsol YPF, Sacyr Vallehermoso logró entrar en el consejo. Con tres representantes en el consejo -Del Rivero, Juan Abelló y José Manuel LouredaSacyr, aparentemente, ha decidido aplazar la batalla que planteó desde octubre pasado, centrada en tres puntos: más consejeros, más dividendo y adecuar las inversiones a la crisis. En Iberdrola, la pelea es distinta. Sencillamente, Sánchez Galán no aguanta a Florentino Pérez y no quiere que se incorpore al consejo -limitado a 15 miembros-, tal y como reclama el presidente de ACS. El argumento de Sánchez Galán es simple: no se puede sentar a un competidor para que tome decisiones sobre la empresa con la que compite. Por ello, y a pesar de que legalmente a ACS le correspondería al menos un consejero por el 12% de las acciones que controla, Sánchez Galán le cierra el paso. Respaldado, puntualiza, por la junta de accionistas, que en 2009 votó mayoritariamente a favor de no incorporar al consejo a personas o grupos considerados competencia. La cuestión, por lo tanto, está en dilucidar si ACS compite con Iberdrola. Sánchez Galán no tiene dudas. "Sí" explicó esta pasada semana en Londres. "No ha cambiado nada desde el pasado año" añadió. "No", explican en ACS. Fuentes del grupo añaden que si en alguna actividad hubiera competencia, el representante de ACS en el consejo de Iberdrola "podría abstenerse de votar y abandonar la reunión". "Estaría continuamente en el pasillo", ironizan en Iberdrola. Ante posiciones tan encontradas conviene ir a los hechos. Uno: ha habido consejeros de Iberdrola como Juan Luis Arregui, fundador de Gamesa, presidente de Ence (que tiene una planta de cogeneración) con intereses en empresas con actividad en energía. Otro: ACS invierte importantes cantidades en el mismo sector que Iberdrola: las renovables. En 2009, ACS invirtió en proyectos eólicos y termosolares alrededor de 1.000 millones. ¿Tablas en la partida? No. Iberdrola insiste. El caso de Arregui, puntualiza, fue examinado favorablemente por la comisión de auditoría de la compañía y es, en técnica jurídica, "un conflicto puntual" resuelto, mientras que el de ACS es "un conflicto estructural". Con las espadas en alto, Florentino confirmó el viernes que presentará un candidato a consejero en la junta (con prima de asistencia) que se celebra en marzo en Bilbao.
LA ENMIENDA DE LA DISCORDIA S. C. - Madrid - 28/02/2010
El 16 de febrero, al límite del plazo, el PSOE presentó una enmienda para modificar el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. La enmienda se presentó en el marco de un proyecto de ley que cambia, además, la Ley de Auditorías y la Ley del Mercado de Valores, ambas de 1988. Teóricamente, y en contra de lo que ha sido habitual, la enmienda se adelanta a lo que puede exigir Bruselas en el futuro. La enmienda dice así: "En ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, siendo nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias en que, directa o indirectamente se establezca dicha limitación". Es un cambio en las reglas del juego, como destacó esta semana el presidente de Repsol.
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La enmienda, de ser aprobada, aumentará el valor de las acciones de Sacyr y ACS en Repsol y en Iberdrola. Puede haber más interesados en pagar más dinero para llegar a controlar sociedades sin necesidad de lanzar una OPA. En opinión de las empresas más afectadas, es una forma de desproteger aún más el tejido empresarial español que, desde 2005 (ver cuadro), ha visto pasar a manos extranjeras grandes compañías en operaciones por importe de más de 100.000 millones. Desde el PSOE se apela a la necesidad de desmontar "blindajes" de directivos y en obedecer a Bruselas. Pero el debate no está cerrado. De hecho, Alemania e Italia, que eliminaron limitaciones en 1998 y 2001, son excepciones en Europa. Y en 2007, el entonces comisario de Mercado Interior, Charles Mc Creevy, zanjó el asunto al asegurar que la UE no necesitaba medidas en ese sentido.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO (VIZCAYA) SENTENCIA En Bilbao, a 26 de enero de 2.010 Procedimiento: J. Ordinario 411/10 Demandante: RESIDENCIAL MONTE CARMELO, S.A. (en adelante GRUPO ACS) Procurador/a Sr/Sra: German Ors Simon. Letrado/a Sr./a: Javier García de Enterría y Lorenzo-Velázquez, y José Antonio Caínzos Fernández. Demandado/a/s: IBERDROLA, S.A. Procurador/a Sr/a.: Germán Apalategui Carasa. Letrado/a Sr./a.: Arantza Estefanía Larrañaga y Jesús Remón Peñalver. Sobre: IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES.
Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos. ANTECEDENTES DE HECHO I. DEMANDA. La parte actora presentó demanda el 08.06.10 en la que, una vez expuestos los hechos y fundamentos de derecho, solicitaba que en su día se dictase sentencia por la que “tras los trámites procesales oportunos, declare nulos de pleno derecho los acuerdos decimocuarto y decimoquinto adoptados fuera del orden del día por la Junta General Ordinaria de Accionistas de Iberdrola, S.A. celebrada el día 26 de marzo de 2.010, por los que se acordó, respectivamente, destituir a los consejeros (titular y suplente) previamente designados por Residencial Monte Carmelo S.A. mediante el sistema de representación proporcional y reducir a catorce el número de vocales del Consejo de Administración, con expresa condena en costas a la parte demandada”. En apoyo de su pretensión alegaba, en síntesis, los siguientes argumentos: I. Violación del derecho del principal accionista de IBERDROLA a estar representado en su consejo de administración (con infracción del artículo 137 en relación con el 132.2 del TRLSA). … I.1. ACS ES UNA CONSTRUCTORA, MIENTRAS QUE IBERDROLA ES UNA ELÉCTRICA. … I.2. CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES. La cuota de mercado de ACS es residual. No puede hablarse de COMPETENCIA en este sector… I.3. CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE LA INGENIERÍA INDUSTRIAL… … 151
I.4. SUPUESTA COMPETENCIA “POTENCIAL” EN OTRAS ACTIVIDADES… II. Causas adicionales de nulidad del acuerdo de destitución: Combate la demandante los acuerdos impugnados, además, por los siguientes motivos: A. El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no, como exige el art. 132.2 LSA, “a petición de cualquier socio”. B. Las personas propuestas por Monte Carmelo fueron destituidas con anterioridad incluso a la aceptación del cargo (art. 125 en relación con 132.2). C. Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por la falta de entrega a Monte Carmelo y al resto de accionistas de los dictámenes e informes completos en los que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros designados por aquélla y por la negación en la propia junta del derecho de intervención y de información de la propia Monte Carmelo (arts. 48.2,d y 112 de la LSA y el artículo 20 de los Estatutos Sociales de IB. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. La mercantil demandada se persona en tiempo y forma y contesta a la demanda, oponiéndose íntegramente a su estimación, por los siguientes motivos: I. Caducidad de la acción. II. Validez de la separación de los consejeros designados por la demandante conforme al sistema de representación proporcional. Concurre “justa causa” en la separación: existe un CONFLICTO DE COMPETENCIA ESTRUCTURAL, PERMANENTE Y DIRECTO entre el grupo ACS y el grupo IBERDROLA en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial, además de competencia potencial significativa en otras áreas. Es irrelevante la alegación de pretendidas situaciones similares en el consejo de administración de IB. Es irrelevante también la alegación sobre la inexistencia de riesgo para la información de IB. No puede remedirarse la situación de conflicto permanente y estructural por medio del deber de abstención. Con más detalle, dice la demandada: II.1. COMPETENCIA EN LOS SECTORES DE LA ENERGÍA RENOVABLE Y LA INGENIERÍA INDUSTRIAL… II.2. SOBRE LA COMPETENCIA POTENCIAL SIGNIFICATIVA EN OTRAS ÁREAS… III. Falta de fundamento de las “causas adicionales” que se invocan para la impugnación del acuerdo de destitución de los consejeros. IV. Subsidiariamente, la nulidad del acuerdo de destitución ha devenido imposible por haber renunciado MONTE CARMELO expresamente a la agrupación de acciones que permitía su nombramiento. V. Si se desestima la nulidad del acuerdo decimocuarto, consiguientemente debe afirmarse validez del acuerdo decimoquinto… FUNDAMENTOS DE DERECHO La demanda debe ser íntegramente desestimada. Ninguno de los motivos de impugnación alegados por la demandante justifica la pretendida nulidad de los acuerdos decimocuarto y decimoquinto, adoptados por la Junta General de IBERDROLA celebrada el 26 de marzo de 2.010, por los que se procede a la destitución de los consejeros (titular y suplente) previamente designados por “Residencial Monte Carmelo S.A.” mediante el sistema de representación proporcional y reducir a catorce el número de vocales del Consejo de Administración. I. NO HA SIDO VULNERADO DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL PRINCIPAL ACCIONISTA DE IBERDROLA, EL GRUPO ACS. Los grupos IBERDROLA y ACS son competidores en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial, estratégicos para IBERDROLA. Y mantienen intereses económicos contrapuestos en otras 152
áreas de negocio, concretamente en el desarrollo del coche eléctrico, en los servicios de ahorro energético y en sus relaciones comerciales como cliente/proveedor. Por tanto, el cese de los consejeros que fueron nombrados por el grupo ACS en el ejercicio de su derecho de representación proporcional en el consejo de administración de IB (previsto en el art. 137 de la entonces vigente LSA) encuentra amparo legal en el art. 132.2 LSA: “los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en sus cargos a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general”. Para negar lo que casi podría considerarse un hecho notorio (a la vista de las informaciones publicadas en las páginas web de los grupos empresariales, de las referencias en prensa y de los discursos de sus presidentes ante los accionistas), la dirección jurídica del grupo ACS propone un análisis en profundidad de la actividad empresarial de ambas corporaciones. Su base argumental, en torno a la cual girará toda la carga probatoria que despliega, es la siguiente: “El “conflicto de competencia estructural y permanente” entre los grupos IBERDROLA Y ACS es manifiestamente inexistente, pues las actividades económicas en las que podrá estimarse que ambos compiten (en concreto, las de energías renovables y de ingeniería mencionadas por el citado acuerdo decimocuarto) tienen un marcado carácter accesorio y secundario dentro del conjunto de actividades que uno y otro desarrollan y en ningún caso tienen la entidad suficiente para poder considerar a ambos grupos como competidores.” (hecho primero, párrafo 6, pág. 6 de su demanda). Tras el análisis jurídico y económico del supuesto enjuiciado, la conclusión de quien ahora resuelve es que la destitución por la Junta General de accionistas de Iberdrola de los consejeros nombrados por ACS está justificada. I.A. INTERPRETACIÓN DEL ART. 132.2 DE LA DEROGADA LSA. La correcta comprensión del art. 132.2 de la LSA pasa por ponerlo en relación con el art. 127 ter de la misma ley societaria, que soluciona otras situaciones de conflicto de intereses en el seno del consejo de administración. Además, para respetar el planteamiento jurídico de la demandante, habrá que interpretar estos preceptos conjuntamente con el art. 137, que regula el sistema de representación proporcional de las minorías en el órgano de administración social. La doctrina jurisprudencial emanada en torno a la aplicación del art. 132.2 se recoge, básicamente, en las sentencias del TRIBUNAL SUPREMO de 28 de junio de 1982 (RJ 1982/3445); la número 196/2004, de 15 de marzo (RJ 2004/5436); y núm. 523/2008, de 12 de junio (RJ 2008/3221); en la sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (secc. 15ª, especializada en mercantil), de 24 de marzo de 2.003 (AC 2003/1893, asunto FCC/ACCIONA); y en las sentencias de esta misma A.P. de Barcelona (secc. 15ª) núm. 189/2006, 19 de abril (JUR 2006/272733) y núm. 460/2007, de 8 de octubre (estas dos últimas resoluciones contienen ejemplos de rechazo de la existencia del conflicto de competencia en los supuestos enjuiciados). También la AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA (secc. 4ª) ha tenido ocasión de aplicar el precepto en sus sentencias núm. 616/2004, de 26 de julio (JUR 2004/307163), y núm. 881/2004, de 28 de diciembre (JUR 2005/71780). Todas estas resoluciones han sido citadas por la demandante, junto con otras, en la amplia selección de doctrina científica y jurisprudencia que recoge en su fundamentación jurídica. Dice este art. 132.2 de la LSA que “los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General”. Y el 127 ter establece que “los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera”. De la lectura conjunta de los preceptos citados y de la doctrina jurisprudencial recogida en las resoluciones citadas resultan las siguientes premisas interpretativas: 153
(1) No puede hablarse de vulneración ilícita del derecho de representación proporcional del accionista minoritario en el consejo de administración (art. 137) cuando la junta general acuerda la destitución del consejero designado con base en el art. 132.2. El desconocimiento del derecho de representación del accionista minoritario no implicará un fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) si se respeta la finalidad perseguida por la ley de cobertura (el art. 132.2), que es la protección del interés social. Así se ha resuelto ya por la jurisprudencia (STAP Barcelona, secc. 15ª, de 23.03.2003, asunto FCC/ACCIONA): “El control preventivo que, en defensa del interés de la sociedad, posibilita y exige el art. 132 fue, en fin, correctamente activado por la junta general, evitando ex ante la actualización de conflictos de intereses generados por el hecho mismo del nombramiento que realiza una sociedad competidora, y el consiguiente riesgo….Prevalece, en fin, el interés de la sociedad sobre el derecho de la minoría de referencia a introducirse en el consejo de administración de la sociedad competidora…” (f.j. decimosegundo). (2) Los administradores del consejo de administración que han sido nombrados por una sociedad competidora deberán cesar en el cargo si así lo acuerda la Junta General. “Sociedad competidora” es aquella que concurre en el mercado ofreciendo un mismo producto o servicio que otra. “Competencia” es la “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo un mismo producto o servicio” (diccionario de la Real Academia Española). La exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal (L. 3/1991) llena de contenido el concepto en el mismo sentido, cuando habla de la “difusión en el mercado de las prestaciones propias”. (3) Cuando no se trate de administradores nombrados por sociedades competidoras, sino de administradores que “bajo cualquier (otra) forma” tengan “intereses opuestos a la sociedad”, deberá examinarse el caso concreto para distinguir entre dos situaciones, con soluciones distintas: (A) Si el conflicto puede surgir en una (o varias) operaciones determinadas, bastará con que se abstenga intervenir en esa operación (u operaciones) a las que el conflicto se refiere (art. 127 ter). No estará justificado su cese fundamentado en el 132.2. Si, por el contrario, (B) la situación de conflicto no se refiere a una (o varias) operaciones concretas, sino que se mantiene en el tiempo –es permanente-, la Junta podrá cesarle, aplicando el art. 132.2. (4) Será la junta general de accionistas la que deberá valorar la situación de conflicto. “…el legislador
remite la solución del problema al órgano soberano de la sociedad que se entiende perjudicada con dicha situación en la que late una oposición de intereses” (STS núm.196/2004). “De ahí que sea difícil de hablar en abstracto de una relación de efectiva competencia o de intereses contrapuestos, máxime si la junta, órgano social soberano, aprueba la existencia de esa compatibilidad” (STAP Barcelona 08.10.07).
(5) De cualquier forma, no pueden darse pautas para solucionar el conflicto en abstracto, o con carácter general. Se trata de una cuestión de hecho que deberá valorarse en función de las circunstancias del caso. …”sin que baste acudir la identidad en la índole de las operaciones sociales” (STAP Barcelona de 24.03.2003). Ciertamente, como afirma la demandante (parr. 212 de su demanda), la mera coincidencia o semejanza de las actividades desarrolladas no justificaría el cese del administrador si, a pesar de todo, la colisión de intereses entre las dos sociedades no aparece, ya sea porque éstas operan en mercados geográficos distintos o por cualquier otra circunstancia que ponga de manifiesto la inexistencia de una situación efectiva de competencia. Por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19.04.2006 se rechaza que exista competencia en el supuesto enjuiciado, aunque las sociedades en conflicto tengan un mismo objeto social, porque “la única actividad desplegada por la sociedad demandada es la gestión de un camping privado, de cuyo terreno es titular. Por lo que, como muy bien argumenta la sentencia recurrida, difícilmente puede advertirse que exista competencia por la actividad desarrollada por los administradores como administradores de otra sociedad que se dedica "exclusivamente" a la promoción, construcción y venta de viviendas de protección oficial.” 154
Por supuesto, entre las “circunstancias del caso” que deben tenerse en cuenta está la especial intensidad del conflicto: no puede entenderse amparado en la ley el cese del administrador cuando la lesión o el riesgo para interés social son mínimos. Deberá respetarse entonces el derecho de representación proporcional de la minoría y acudir a los deberes de lealtad del administrador designado, incluido su obligación de abstención en los asuntos en los que aparezcan los intereses contrapuestos. Pero en cualquier caso, la intensidad del conflicto habrá de medirse teniendo en cuenta solo el interés de la sociedad en cuyo consejo de administración quiere participar la competidora. Es irrelevante, por tanto, que las áreas de negocio concurrentes tengan un carácter “accesorio” (no estratégico) para el grupo accionarial que nombra al consejero. Tampoco importa que, en términos relativos, su trascendencia económica dentro del conjunto de actividades del grupo empresarial que pretende su acceso al consejo sea poco importante. Lo relevante será comprobar si estas actividades de la competidora tienen o no la entidad suficiente como para erigirse en un riesgo para el interés social. Por tanto, la solución del litigio planteado pasa por fiscalizar la decisión de la junta en torno al conflicto de intereses que mantiene con ACS, para lo cual deberán examinarse las actividades empresariales de ambos grupos. I.B. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 132.2 LSA AL SUPUESTO ENJUICIADO. ANÁLISIS DE LA CONCURRENCIA EMPRESARIAL DE LOS GRUPOS ACS E IBERDROLA. I.B.1. El escenario de concurrencia descrito por los peritos. El análisis de las actividades empresariales de ACS e IBERDROLA ha permitido a los consultores económicos identificar la concurrencia de ambos grupos en el sector de las energías renovables y en el de la ingeniería industrial, así como intereses económicos en otras aéreas de negocio comunes.
I. Concurrencia en el sector de las ENERGÍAS RENOVABLES. …
II. Concurrencia en el sector de la INGENIERÍA INDUSTRIAL. …
III. Intereses económicos en otras áreas de negocio comunes. …
I.B.2. VALORACIÓN DE LA INTENSIDAD DEL CONFLICTO. Identificadas las áreas de concurrencia empresarial, y descritas éstas a partir de los datos facilitados por los peritos de ambas partes, es momento ahora de valorar la intensidad del conflicto, para decidir si tiene la entidad suficiente para entender justificada la destitución por la junta general de IB de los consejeros designados en base al sistema de representación proporcional a que tiene derecho su principal accionista, como medida de salvaguarda del interés social.
La posición de la demandante. ACS, con apoyo en sus informes periciales, dice que “las actividades económicas en las que podrá estimarse que ambos compiten (en concreto, las de energías renovables y de ingeniería mencionadas por el citado acuerdo decimocuarto) tienen un marcado carácter accesorio y secundario dentro del conjunto de actividades que uno y otro desarrollan y en ningún caso tienen la entidad suficiente para poder considerar a ambos grupos como competidores”. Afirma la demandante que no compite con Iberdrola, que su interés empresarial no está centrado en la energía eléctrica, sino en la construcción, que en el sector de las energías renovables la cuota de mercado de ACS es residual y que no puede hablarse propiamente de competencia en este sector; que 155
en el sector de la ingeniería industrial tampoco puede hablarse de competencia, puesto que para IBERDROLA este sector es residual; que el derecho de la competencia impide poder hablar de “competencia potencial” en otros ámbitos de negocio, entre otras cosas porque esta competencia potencial podría venir referida a cualquier ámbito de la actividad. Por ello entiende que el acuerdo de cese de los administradores por ella designados infringe su derecho a nombrar consejeros, previsto en el art. 137 de la LSA, en relación con el 132.2 del mismo texto legal. (Sus argumentos pueden leerse, recogidos con mayor detalle, en el antecedente fáctico primero de esta resolución).
Valoración de la demandada. IBERDROLA mantiene lo contrario: el conflicto, para el grupo demandado, es estructural y permanente, por tratarse de sociedades competidoras en áreas de negocio estratégicas. Según la demandada, los grupos ACS e IB son competidores en negocios relacionados con la energía eléctrica y la ingeniería; en el sector de la energía concurren en los mercados de España, Portugal, Reino Unido, Estados Unidos, México y Brasil; y a nivel mundial por la adjudicación de contratos de ingeniería; esta relación de competencia directa, según la demandada, resulta, además de la facturación, de las inversiones comprometidas por ambos grupos en relación con dichos sectores empresariales, que se configuran como áreas principales en la estrategia de los grupos; por último afirma que se ha identificado una competencia potencial significativa en áreas importantes del desarrollo futuro del grupo IBERDROLA. Por todo ello, entiende la demandada que la Junta General de accionistas actúo conforme a derecho al acordar el cese de los administradores nombrados por su accionista mayoritario, de conformidad con los artículos 131 y 132.2 LSA. (En el antecedente fáctico segundo de esta resolución se recogen sus alegaciones más detalladamente).
El juicio sobre la decisión de la junta general de accionistas. Para este Juzgador, la decisión de la Junta General combatida encuentra fundamento en la necesidad de preservar el interés social frente a los perjuicios que le supondría a la sociedad la presencia de un consejero en su consejo de administración designado por su principal accionista, que a la vez es su competidor (perjuicios derivados básicamente de la fuga de información). Por ello, acuerdo de destitución es conforme a derecho (art. 132.2 LSA). Los datos económicos reflejan un escenario de conflicto competencial en renovables e ingeniería industrial, e intereses económicos contrapuestos en otras aéreas de negocio. Conflicto que se proyecta hacia áreas de negocio básicas en la estrategia empresarial del grupo IBERDROLA. Aunque los expertos consultados discrepan en sus conclusiones (en la valoración que hacen del conflicto) los indicadores económicos ofrecidos tanto por los peritos de ACS como por los de IB, no han sido puestos en cuestión. Los peritos de ACS enfocan hacia unos datos y minimizan el conflicto, calificándolo luego de residual. Por el contrario, los analistas contratados por Iberdrola, con una visión más completa, terminan calificándolo de estructural y permanente, en áreas estratégicas para ambos grupos. Examinados los argumentos de uno y otro lado, no puede afirmarse que haya quedado demostrado que la concurrencia empresarial entre ambos grupos carece de riesgo alguno para los intereses de los accionistas de Iberdrola. Las razones que fundamentan esta decisión judicial son las siguientes: 1. Iberdrola y ACS son grupos competidores en energías renovables y en ingeniería industrial, que son áreas de negocio estratégicas para Iberdrola.
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(A) En el sector de las energías renovables concurren -con distintas cuotas de mercado, pero concurren-, y lo hacen en los mismos ámbitos geográficos (España, México y EEUU). … (B) Y existe una relación de competencia significativa entre ambos grupos. Los datos de facturación, inversiones programadas y de porcentaje de valor dentro del valor total de ambos grupos son suficientes para advertir que son sectores muy importantes dentro de sus estrategias empresariales. … 2. Existe riesgo de que concurrencia competencial en otras áreas de negocio (el coche eléctrico, servicios de ahorro energético) e intereses opuestos en sus relaciones cliente/proveedor. … 3. La decisión de la junta, a la vista del conflicto concurrencial, está justificada por la necesidad de impedir los perjuicios derivados del acceso a la información relevante por parte de un consejero nombrado por una sociedad competidora. En su demanda, para negar que exista perjuicio alguno que justifique la vulneración de su derecho de representación proporcional en el consejo, ACS dice lo siguiente: El informe de NERA (IB) enlaza la supuesta incompatibilidad de ACS con unas extensas consideraciones generales sobre los riesgos de que una empresa pueda acceder a información sensible de un competidor en cuestiones como el análisis de mercados, especificaciones técnicas o administrativas de los proyectos, contactos con las administraciones competentes, el “know how” y las actividades de I+D+i para la prestación de los servicios, los costes de suministro y los avances en las investigaciones o la captación del capital humano. Todas estas cuestiones son materias ajenas por completo a la competencia del consejo de administración, que por tanto o se ven comprometidas por la mera presencia en éste de un miembro designado por otra empresa. Las actividades de renovables y de ingeniería son desarrolladas por filiales del grupo. La gestión de cada una de las áreas de negocio está encomendada a distintas sociedades de cabecera que cuentan con sus propios órganos de gobierno y procedimientos de gestión. Cualquier eventual solicitud de información que pudiera formular el consejero designado por MONTE CARMELO debería canalizarse necesariamente “a través del Presidente, del Consejero Delegado...o del Secretario” (art. 32 del Rgto. del Consejo de Administración de IB). Por tanto, tampoco existiría riesgo alguno en este caso, porque la solicitud de información debería ser necesariamente controlada por cualquiera de dicho órganos. Desde esta perspectiva, invocar el riesgo de que ACS pueda tener acceso a elementos de la estrategia competitiva de esta última, como pudiera ser –por poner los ejemplos citados por NERA- el “software de gestión integral” empleado por la división de ingeniería de IB, los costes de suministro de los proyectos, el “sistema de medición y predicción del viento” o las “investigaciones relativas a la utilización de las corrientes marinas”, supone una simple licencia o exageración infundada, alejada del funcionamiento ordinario de cualquier consejo de administración. Pero no pueden compartirse estos argumentos, por dos razones: 1. El perjuicio derivado de la presencia de un competidor en el consejo viene implícito en la propia prevención legal de una medida de salvaguarda del interés social (art. 132.2 LSA). Nótese que este precepto no exige la acreditación del perjuicio. 2. Además, los perjuicios que, en el caso concreto, se producirían con la entrada del competidor en el consejo de administración de IBERDROLA han sido analizados por el profesor Benito ARRUÑADA (Catedrático de Organización de Empresas de la Universidad Pompeu Frabra, de 157
Barcelona “Informe económicoempresarial sobre el conflicto de competencia entre ACS e Iberdrola”). Sus conclusiones, fundamentadas en su autoridad académica y en el estudio del funcionamiento del consejo de IBERDROLA, debe ser plenamente aceptadas: ninguna otra prueba ha sido articulada para desvirtuarla, y los argumentos de la dirección técnica de la demandante sobre la inexistencia de riesgos por el general funcionamiento de este tipo de consejos de administración, han sido contestadas por el Catedrático consultado, especificando las concretas características de funcionamiento del consejo de administración de Iberdrola … 4. La presencia en el consejo de administración de IBERDROLA de otros consejeros con intereses en empresas que ejercen actividades idénticas a las de IBERDROLA no justifica la nulidad de los acuerdos impugnados. Dice ACS que los argumentos empleados por IB para cesar a los consejeros carecen de cualquier fundamento objetivo es algo que se evidencia también considerando la circunstancia de la presencia en el consejo de administración de consejeros que directa o indirectamente tienen intereses en empresas competidoras similares o equivalentes a los que han sido invocados contra ACS, sin que se haya planteado ninguna incompatibilidad. En el informe de FOREST PARTNERS, se enumeran los siguientes casos: representantes en el consejo de BANCAJA, que participa en ENAGAS (página 17); de BBK, con intereses en INGETIN, empresa de ingeniería (página 42); y de UNICAJA, que participa en UNIWINDER, con intereses en parques eólicos (pag. 52); José Luis Arregui, con intereses económicos en ENCE –Empresa Nacional de Celulosa- (pag. 44); y los casos de GAMESA Y GESA (páginas 61 a 68), además de otros consejeros con intereses en el sector inmobiliario. La defensa técnica de IBERDROLA contesta que “la pretendida concurrencia de situaciones equiparables no puede mantenerse en el plano de los hechos: se trata de entidades de crédito, cajas de ahorro –BBK, BANCAJA O UNICAJA, cuya limitación en cuanto al objeto social lleva a que sus participaciones en compañías industriales sean puramente pasivas y “financieras”; la única excepción es ENCE, pero cuando decidió convertir su negocio de biomasa, que hasta entonces había estado orientado al autoconsumo del propio grupo, en una rama de actividad propia y dirigida al mercado; y cuando ocurrió este cambio estratégico, en marzo de 2010, don José Luis Arregui, Presidente de ENCE, dimitió como administrador de IB; los casos de GAMESA y GESA no son equiparables porque estas sociedades no participan en el consejo de administración de IB. Y, aunque dialécticamente se aceptara como cierta, sería asimismo irrelevante en el plano del derecho. Ningún accionista ha propuesto su destitución al amparo de la regla establecida en el art. 132.2 de la LSA”. (Pág. 93 de la contestación). Tiene razón la demandada: corresponde, en cualquier caso, a la Junta decidir el cese (art. 132.2). Y la descripción de las situaciones de concurrencia no permite afirmar que sean precisamente “similares” a las que mantiene ACS con IB, de ahí que sea difícil de hablar en abstracto de una relación de efectiva competencia o de intereses contrapuestos, máxime si la junta, órgano social soberano, aprueba la existencia de esa compatibilidad” (STAP Barcelona de 08.10.07, citada por la propia demandante). Por todo ello, el principal motivo de impugnación de los acuerdos sociales postulado por la demandante debe ser desestimado. Como lo serán los motivos adicionales alegados. II. SOBRE EL RESTO DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN ESGRIMIDOS POR LA DEMANDANTE. La actora reclama la nulidad de los acuerdos impugnados también por los siguientes motivos: A. El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no como exige el art. 132.2 LSA “a petición de cualquier socio”. B. Las personas propuestas por Monte Carmelo fueron destituidos con anterioridad incluso a la aceptación del cargo (art. 125 en relación con 132.2). 158
C. Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por la falta de entrega a Monte Carmelo y al resto de accionistas de los dictámenes e informes completos en los que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros designados por aquélla y por la negación en la propia junta del derecho de intervención y de información de la propia Monte Carmelo (arts. 48.2,d y 112 de la LSA y el artículo 20 de los Estatutos Sociales de IB. El proceso de aprobación de los acuerdos aparece recogido en las páginas 160 y siguientes del acta notarial de la junta de accionistas de Iberdrola (doc. 3 de la demanda). Cierto es que el acuerdo fue aprobado a propuesta del consejo de administración (pág. 163), no consta la aceptación previa del cargo por los destituidos, y no niega la defensa de IBERDROLA que solo le fueron entregados a Residencial Montecarmelo las conclusiones de los dictámenes e informes que manejaba el consejo. Pero no por ello los acuerdos merecen anularse. (1) Fueron aprobados por la junta de accionistas, que es el requisito fundamental exigido por el art. 132.2 de la LSA (no importa que la propuesta partiese del consejo de administración, y no de un socio, como literalmente dice el precepto; STAP Valencia de 31.01.07 –JUR 2007/254929-, citada en la contestación a la demanda). (2) No consta que los consejeros destituidos antes de que tomasen posesión de sus cargos no fuesen precisamente los que tenían intención de aceptar el cargo, si la destitución no se hubiese producido.. (3) No tenía derecho el accionista a obtener los dictámenes que manejaba el consejo de administración, pudo intervenir en la Junta (pág. 133 del acta de la junta), no hubiese cambiado su voto de haber tenido la información que solicitó, y no parece que hubiera podido argumentar nada que hiciese cambiar el voto al resto de la junta de haber tenido en su poder los dictámenes completos, en lugar de las conclusiones únicamente (STS de 27 de marzo de 2.009 –RJ 2009/3288-, caso BANESTO, resuelve, desestimándola, una impugnación idéntica). En conclusión, rechazados todos los motivos de impugnación en los que se fundamenta la acción entablada (que no ha caducado, como se alega en la contestación, arts. 115 y 116 de la LSA), la demanda debe ser íntegramente desestimada, pues rechazada la nulidad del acuerdo de destitución de los consejeros, ninguna razón hay para anular el acuerdo decimoquinto, por el que se reduce el número de miembros del consejo de administración… PREGUNTAS 1. ¿Qué es el sistema de representación proporcional y dónde está regulado en la actualidad? 2. ¿Qué diferencia hay entre los arts. 127 ter y 133.2 LSA? 3. ¿Qué intereses colisionan en el cese por la junta general de un administrador nombrado por el sistema de representación proporcional? 4. ¿Por qué el juez se refiere a una sociedad “competidora” si el art. 132.3 no utiliza esa expresión? 5. ¿El art. 132.2 LSA exige que el conflicto sea actual o también se aplica al potencial? 6. ¿Por qué razón el juez no considera relevante que haya otros administradores con intereses opuestos a la sociedad? 7. ¿Es relevante el hecho de que la petición de cese no provenga de un socio?
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B) MAMÁ SE QUEDA CON LAS GALLETAS http://elpais.com/diario/2010/10/17/economia/1287266405_850215.html
María Teresa Rodríguez recupera el poder en Gullón - La presidenta contrata al directivo al que sus hijos despidieron e indemnizaron con nueve millones CRISTINA DELGADO - Barcelona - 17/10/2010
En las oficinas de Gullón, la mayor galletera de Europa, se respira una calma tensa desde el viernes. Parece que una máquina del tiempo haya transportado a toda la empresa, situada en Aguilar de Campoo (Palencia), 13 meses atrás. El despacho noble es propiedad de María Teresa Rodríguez, viuda de José Manuel Gullón. La dirección general la ocupa Juan Miguel Martínez Gabaldón. Sin embargo, pequeñas diferencias dejaban entrever el viernes que un terremoto ha sacudido la compañía durante un año. Las cerraduras habían sido cambiadas y las llaves de los hijos de María Teresa no encajaban. En la cuenta corriente del director general, que acudió a trabajar con sus abogados a las espaldas, hay nueve millones de euros más. Todas las familias felices, según dijo Tolstoi, se parecen. Las desdichadas lo son cada una a su manera. La tragedia de los Gullón se resume en una madre de 67 años que siente que sus hijos, borrachos de ambición, quieren arrebatarle la empresa que ha sacado adelante desde que su marido murió en un accidente de tráfico en 1983. En el otro lado del espejo, tres hijos (de los cuatro que forman el clan), que aseguran que a su madre le ha absorbido el juicio Martínez Gabaldón, que se está haciendo rico a costa de aprovecharse de la empresa que su padre les dejó en herencia. Todo comenzó, asegura Félix Gullón, de 41 años e hijo pequeño de María Teresa, cuando se enteraron de que Juan Miguel Martínez Gabaldón, mano derecha de su madre durante 20 años, había comprado en 2004 unos terrenos anexos a la fábrica. "Quería vendérselos a la empresa por cuatro millones. No había pagado por ellos ni 300.000 euros", dice el pequeño de los Gullón. Esto desató las iras de los tres vástagos varones. Pensaron que el directivo se estaba aprovechando de su posición. Gabaldón, explicó su madre en un comunicado, compró esos terrenos por el bien de la compañía, para asegurar que en el futuro podrían expandir la fábrica. Tras meses de tensiones más o menos contenidas, en septiembre de 2009, Félix, Hernán y Rubén, junto a sus tíos (dos hermanos de María Teresa), decidieron dar un golpe de Estado. En un consejo de administración, nombraron a la matriarca presidenta de honor, le quitaron los poderes ejecutivos y el pequeño de los tres, Félix Gullón, ocupó el cargo de director general. Se defiende diciendo que la empresa que Gabaldón convirtió en un imperio, desde que él llegó también sube como la espuma. "El miércoles logramos otro récord: en un día salieron de la fábrica 600.000 kilos de galletas. Las ventas crecen un 8%", dice. Según María Teresa, Félix quería hacerse con la empresa antes de tiempo. Ella deseaba el cambio generacional, pero cuando su hijo "hubiera demostrado sus habilidades en todos los departamentos". No quiso esperar, lamenta. La versión de Félix es bien distinta. "Mi madre le firmaba a Gabaldón todo lo que quería. Se ha hecho con terrenos, acciones... Ella es su chaleco antibalas. No permite que le paremos. ¿No se da cuenta de que por eso se ha peleado con sus hijos, sus hermanos y con todo el pueblo? Hasta ha dejado de venir a ver a sus nietos", se queja Félix. La primera intención de los hijos al llegar a la empresa estuvo clara: quitar de en medio a Gabaldón. Interpusieron contra él varias demandas judiciales. Le despidieron. La sorpresa, relata Félix, les llegó al descubrir que el directivo tenía un contrato blindado con un salario de 1,8 millones anuales. A prueba de balas. Despedirle les costaría nueve millones de euros. Cerca del 80% del beneficio que su empresa 160
genera. Se echaron atrás. "Le pedimos que se reincorporara a la empresa. Nos dijo que sólo lo haría si quitábamos todas las acciones judiciales contra él. No quisimos, y exigió la indemnización", asegura. Así fue como Gabaldón pasó a ser casi nueve millones de euros más rico. Mientras las disputas por su contrato se desarrollaban, María Teresa, la matriarca, con el apoyo de su única hija y del propio Gabaldón, dio su propio golpe de Estado. Aduciendo que entre los tres tienen la mayoría accionarial (el 82% de la galletera), convocó su propio consejo extraordinario. Lo celebró en un coche, a las puertas de Gullón, donde sus hijos le negaron la entrada. Una notaria dio fe de todo. Y la pasada semana lograron incluirlo en el Registro Mercantil de Palencia. María Teresa ha recuperado el poder. Es administradora única.
El jueves, volvió a sus dominios. Nada más llegar tomó la primera decisión: contrató a Juan Miguel Martínez Gabaldón. Vuelve a ser el director general. Con un nuevo contrato y con 8,9 millones en el banco en compensación por la ruptura del anterior. En los tribunales siguen pendientes contra él varios procesos. María Teresa lanzó el viernes un comunicado: no quiere que sus retoños dejen la compañía. Insiste en que sigue pensando que son el futuro, cuando estén preparados. "Llevan mucho tiempo vendiéndome motos. No me pueden decir que soy la esperanza de una compañía que me maltrata. Sé que ahora Gabaldón va a humillarme. Lo único que quiere es más dinero. Ya no veo que esto tenga arreglo", zanja Félix. http://economia.elpais.com/economia/2010/10/14/actualidad/1287041577_850215.html
EL REGISTRO DA POR BUENOS LOS ACUERDOS DE LA JUNTA DE GALLETAS GULLÓN CELEBRADA EN UN COCHE La accionista principal se inscribe como administradora única de la empresa y disuelve el consejo integrado por sus hijos EL PAÍS - Madrid - 14/10/2010 161
El Registro Mercantil ha inscrito a la máxima accionista de Galletas Gullón, María Teresa Rodríguez Sainz-Rozas, como Administradora Única de la empresa y ha disuelto al anterior consejo de administración, con lo que da por buenos los acuerdos alcanzados en la Junta Extraordinaria que se celebró en un coche el pasado 1 de septiembre en un coche. Así, también ha quedado registrado el cese de los hermanos e hijos varones de María Teresa Rodríguez, que rechazan la validez de la junta y están enfrentados con su madre, como consejeros. Según destaca la nueva administración en un comunicado, "todos los acuerdos fueron adoptados con los votos a favor del 80,25% del capital social", el equivalente al capital que controla la viuda de José Manuel Gullón, su hija Lourdes -que siempre la ha apoyado- y el antiguo director general y mano derecha de María Teresa Rodríguez, Juan Miguel Martínez Gabaldón. La administradora de la empresa, "que vuelve a ejercer las funciones que ha venido desempeñando durante más de 20 años", asegura que "su único deseo" es volver a la normalidad en el seno de Galletas Gullón y que "su intención es que no se produzca ningún tipo de cese". "En Gullón no sobra nadie", ha insistido la nueva administradora única. "Al contrario, mi deseo es hacer que la empresa siga creciendo como ha hecho durante mis más de 20 años de gestión y así continuemos creando empleo y riqueza para la comarca", concluye el comunicado. María Teresa Rodríguez es oficialmente la principal accionista de Galletas Gullón, la mayor fábrica de galletas de Europa, situada en Aguilar de Campoo (Palencia). Tiene el 55,2% de las participaciones. Rodríguez, que asumió las riendas de Gullón en 1983 cuando murió su marido, José Manuel Gullón, fue presidenta ejecutiva de la compañía hasta el 26 de septiembre en 2009. Ese día, tres de sus cuatro hijos, que aseguran que las acciones en realidad son suyas desde que son mayores de edad, y sus dos hermanos la nombraron presidenta de honor, sin mando. Su hijo pequeño, Félix Gullón, asumió el cargo de presidente ejecutivo. La mano derecha de la matriarca durante casi toda su vida empresarial, Juan Miguel Martínez Gabaldón, fue también despedido de su puesto de director general aunque más tarde y con decisión judicial de por medio, recibió una indemnización. www.eleconomista.es, de 28.05.2012
UN JUEZ DA POR VÁLIDA LA "JUNTA DEL MERCEDES" EN GALLETAS GULLÓN La principal accionista de Gullón va cerrando los flecos judiciales de la batalla que ha mantenido con tres de sus hijos por el control de la compañía galletera. Ahora, el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Palencia ha dado por válida la conocida como "Junta del Mercedes", en la que Teresa Rodríguez Sainz-Rozas echó a sus hijos del Consejo y retomó el poder en la empresa. La sentencia considerada ajustada a Derecho la junta de accionistas convocada por orden judicial y que se celebró en septiembre de 2010 en un coche situado en el aparcamiento de la fábrica el que se aprobó el cese de los entonces consejeros, la disolución del Consejo y el nombramiento de Teresa Rodríguez Sainz-Rozas como administradora única. Los hijos habían impedido el acceso a la fábrica a su madre. El hijo mayor y un hermano de la principal accionista impugnaron la Junta al entender que se habían vulnerado sus derechos al no incluirse en el edicto de la convocatoria el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación del órgano de administración de la sociedad. En este sentido, el fallo indica que "tal omisión fue salvada en la convocatoria publicada en el BORME de 29 de julio de 2010, a instancias de la principal accionista, desprendiéndose que la notario autorizante del acta de la Junta consideró que tales publicaciones constituyen un complemento que viene a subsanar un defecto formal y lo es a efectos 162
de ofrecer garantías información a todos los accionistas sin alterar el contenido ni el orden del día establecido en la convocatoria judicial”. La sentencia se une a la dictada hace unas semanas en la que se reconoce los plenos derechos políticos de Sainz-Rozas sobre el 56 por ciento de su participación en la compañía. PREGUNTAS 1. Valore la actuación de Juan Miguel Martínez Gabaldón en relación con los terrenos adyacentes a la fábrica de Galletas Gullón 2. Comente la validez del acuerdo de los Sres. Félix, Hernán y Rubén de sustituir a los miembros del consejo de administración en el llamado primer “golpe de Estado” 3. Valore la posibilidad de celebrar la junta general de una sociedad anónima o limitada en un automóvil 4. ¿Qué requisitos son necesarios para modificar la estructura del órgano de administración de una SA y pasar de un consejo a un administrador único?
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES BATEAMAR SL demanda a los administradores de CHOLAMAR porque, estando esta sociedad en situación de insolvencia, sin haber efectuado las cuentas anuales desde 2001, en 2004 concertaron con la primera sociedad contratos que generaron una deuda considerable. Los pagarés que se emitieron no fueron pagados a su vencimiento. El administrador cesó en su cargo el 7.6.2005, pero antes participó en la venta del único inmueble de CHOLAMAR con intención de sustraerlo al alcance de los acreedores de la sociedad. El administró alegó que desconocía la marcha de la sociedad puesto que, pese a ser nombrado administrador, no participaba realmente de la gestión social. El cese se inscribió en el Registro Mercantil el 8.11.2005 y se publicó en el BORME el 9.11.2005. Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial estimaron la demanda y condenaron a los demandados al pago de la cantidad reclamada. PREGUNTAS 1. ¿Qué plazo existe para ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores, dónde está regulado y qué naturaleza tiene (prescripción/caducidad)? 2. ¿Cuál es el dies a quo para ejercitar la acción de responsabilidad? 3. ¿El desconocimiento de la marcha de la sociedad es causa de exoneración?
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LECCIÓN 18. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (7): LAS CUENTAS ANUALES. MODIFICACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES http://economia.elpais.com/economia/2013/06/03/actualidad/1370279615_772201.html
CODERE ADMITE “DOS ERRORES CONTABLES” QUE ELEVAN SUS PÉRDIDAS EN 29 MILLONES La empresa reformulará las cuentas y tendrá que convocar una nueva junta Miguel Jiménez Cabeza. Madrid. 03.06.2013
La empresa de juego Codere reconoció hoy que cometió “dos errores contables” en sus cuentas de 2012 que, al corregirse, elevan sus pérdidas en 29,3 millones de 104,7 a 134 millones, según comunicó la firma en un hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). La reformulación de cuentas se produce poco después de que la empresa haya reconocido problemas de liquidez y la dificultad para atender a sus vencimientos de deuda. Curiosamente, las cuentas de Codere con esos graves errores contables fueron auditadas sin salvedades por PricewaterhouseCoopers (PwC). La CNMV pidió explicaciones y la empresa dice ahora que ha detectado los errores “una vez analizado nuevamente” el apunte junto con el auditor. En esencia, Codere se apuntó un beneficio de 38,8 millones por la venta del 49% de su filial mexicana Grupo Icela cuando lo correcto hubiera sido apuntarse 9,5 millones. La entidad no tomó en cuenta correctamente el fondo de comercio ni las diferencias de conversión. Al final, se produce un impacto positivo de 49,9 millones en la partida de reserva legal y resultados acumulados, pero otro negativo por valor de 20,6 millones en diferencias de conversión y otro también negativo de 29,3 millones en el resultado atribuible a la sociedad dominante respecto a las cuentas de 2012. La corrección no modifica el patrimonio neto atribuible (que es negativo por dos millones), no tiene impacto fiscal, ni afecta a la caja, ni a los ratios de sus contratos de deuda. Pero obliga a la empresa a retirar de la junta de accionistas del 27 de junio la propuesta de aprobación de sus cuentas consolidadas y a convocar una nueva junta para ello, una vez formuladas y auditadas las nuevas cifras. Prepare el anuncio de convocatoria de la junta a la que se le someterán las nuevas cuentas.
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LECCIÓN 19. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (8): LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. LA SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN AMPLIACIÓN DE CAPITAL Entrar en el banco a través de la operación es un 5,8% más barato
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CÓMO ACUDIR A LA AMPLIACIÓN DE POPULAR SIN TENER QUE GASTARSE NI UN EURO La ampliación de Popular entra en la recta final. El miércoles finaliza el periodo de suscripción preferente de acciones. Los accionistas han de poner unos 120 euros por cada 100 invertidos para mantener su peso en el capital. Pero hay una fórmula para que los actuales socios acudan a la operación sin necesidad de aportar ni euro más. M. M. MENDIETA / P. M. SIMÓN - MADRID - 22/11/2012 - 18:57
En la jerga financiera, se denomina Operación Blanca y consiste en vender el número de derechos suficiente para recaudar el dinero necesario para poder acudir a la ampliación sin tener que aportar dinero adicional. Tal y como está el precio actual de los derechos, el actual inversor tendría que deshacerse de aproximadamente el 77% de los derechos que tenga en cartera. Pongamos un ejemplo, un accionista con 1.000 acciones (una inversión de unos 550 euros) ha recibido 1.000 derechos de suscripción preferente que le permiten comprar 3.000 títulos nuevos a 0,401 euros cada uno. Con un precio del derecho de 0,36 euros -más o menos el entorno en el que cotiza hoy-, el pequeño inversor tendría que desembolsar unos 1.200 euros para mantener su peso en el capital del banco. Eso sí, terminaría con unas 4.000 acciones. Así, en el caso del ejemplo, para no tener que desembolsar ni un euro adicional, el inversor debería vender unos 770 derechos, con los que conseguiría alrededor de 277 euros, que sería el importe que se gastaría en suscribir las acciones nuevas por el 23% restante de sus acciones. Le quedarían 230 derechos que le darían opción a adquirir 690 títulos de nueva emisión por el mismo importe que ha recaudado al vender los 770 derechos: unos 277 euros. Entrar a largo plazo con descuento Para entrar en el capital de Banco Popular hay dos alternativas: comprar acciones en Bolsa o participar en la ampliación de capital. Parece lógico que el precio final fuera prácticamente idéntico con independencia del camino elegido. Sin embargo, comprar títulos del banco directamente en Bolsa es, a día de hoy, es en torno a un 6% más caro. ¿Cómo es posible? En cualquier ampliación de capital, la sociedad que apela a los mercados da la oportunidad a los antiguos accionistas para que participen en la operación, en la proporción suficiente para que no diluyan su participación cuando entren nuevos socios. El instrumento que se utiliza es la concesión de derechos de suscripción preferente. Cuando hay mucho interés en entrar en el accionariado y la ampliación de capital es pequeña, estos derechos pueden llegar a ser muy valiosos. En el caso de Popular, los derechos cotizan hoy a un precio de unos 0,36 euros. Cada derecho da opción a comprar tres nuevas acciones de Popular, a un precio de 0,401 euros. Por lo tanto, 165
prorrateando el coste del derecho, tenemos que el precio por comprar títulos de Banco Popular en la ampliación es de 0,52 euros por acción, mientras que la cotización actual en Bolsa de la acciones antiguas es de 0,552 euros; es decir, un 6,2% más cara. Es lo mismo que decir que comprar las acciones nuevas es un 5,8% más barato. ¿Y por qué es más caro comprar directamente que acudir a la ampliación? La respuesta está en la incertidumbre y la iliquidez. Cuando se compran derechos de suscripción, se obtiene el derecho de comprar acciones a 0,401 euros el 28 de noviembre. Sin embargo, hasta el 6 de diciembre el comprador no podrá disponer de los títulos, con lo cual los tendrá cinco sesiones de Bolsa bloqueados. Cinco jornadas en los que la acción podrá fluctuar, sin que su nueva titular pueda venderla. Además, acudir a la ampliación de capital incorpora el riesgo de que pueda haber cualquier tipo de contratiempo en la operación, frente a la certeza de comprar directamente en acciones en Bolsa. PREGUNTAS 1. ¿Qué inconvenientes tienen las Operaciones blancas para los accionistas mayoritarios? 2. ¿El otorgamiento de un derecho de suscripción preferente es facultativa u obligatoria? 3. ¿El Consejo de administración tiene discrecionalidad para fijar el precio del derecho de adquisición preferente? 4. ¿Puede la sociedad suprimir en algún caso o de algún modo el derecho de suscripción preferente?
PRÁCTICA GLOBAL: JUNTA, ADMINISTRACIÓN Y AUMENTO CS www.gruposos.com Grupo SOS es en la actualidad el segundo grupo alimentario español por facturación entre las empresas del sector que cotizan en la Bolsa española, estando en posesión de la mejor cartera de marcas de dicho sector al ocupar éstas posiciones de liderazgo en los diferentes mercados en los que operan: aceites (con CARBONELL , la marca de aceite más vendida en el mundo, y KOIPE), galletas (con CUETARA), arroz (con SOS), aceitunas (con CARBONELL), vinagres (con PROCER y LOUIT), salsas (con LOUIT) y confitería (con CAFÉ DRY y PICTOLIN). Cuenta, además, con una amplia presencia internacional con marcas asimismo reconocidas y que mantienen un liderazgo en los mercados más importantes del mundo como CARAPELLI y SASSO en aceite de oliva; o ABU BINT, LASSIE, SALUDAES, ADOLPHUS, COMET y BLUE RIBBON en arroz. Grupo SOS es, en definitiva, un grupo internacional marquista por excelencia que cuenta con las primeras marcas en las áreas y mercados donde opera, ofreciendo productos de máxima calidad. http://www.expansion.com/2009/05/10/empresas/1241987919.html
SOS AMPLÍA CAPITAL CON EL OBJETIVO DE 'BORRAR' DEL ACCIONARIADO A LOS SALAZAR Publicado el 11-05-2009 , por S. Onrubia/I.Elizalde. Sevilla/Madrid
Nuevo paso en Grupo SOS para diluir la presencia de los hermanos Jesús y Jaime Salazar. Apenas diez días después de su destitución como presidente y vicepresidente, respectivamente, el consejo de 166
administración acordó ayer acometer una ampliación de capital de 200 millones de euros y provisionar otros 190 millones por el crédito concedido a los Salazar. Según confirmó ayer la propia compañía, a dicha ampliación se han mostrado dispuestos a acudir todos los accionistas actuales, a excepción de los Salazar. De esta manera, su participación quedaría reducida de manera significativa (ahora controlan de forma directa el 28,23%). En todo caso, fuentes del grupo admitieron ayer a EXPANSIÓN que no se les puede prohibir que acudan a dicha operación, aunque parece improbable que lo puedan hacer dado el endeudamiento que acumulan. A más largo plazo, el objetivo no sería otro que su salida definitiva, al considerar esas mismas fuentes que "mantener el status quo actual es insostenible de cara al futuro". El consejo se reunirá nuevamente el próximo miércoles en sesión extraordinaria para, entre otros puntos, precisar las características y el calendario de la ampliación de capital acordada. En el supuesto de que se llegase a los 200 millones de euros a un precio de cuatro euros por acción, la participación conjunta de los hermanos Salazar se diluiría hasta el 21,29%. Junto al 28,23% que poseen en estos momentos, el resto de los principales accionistas son: Caja Madrid (10,5%); Unicaja (8,95%); Caja Granada (5,29%); Daniel Klein (5,27%); Cajasol (5%); CajaSur (4,35%); Mansour Ojjeh (4,55%); y Teinver (3,58%). La ampliación acordada ayer, unida a la realizada a raíz de la incorporación de Caja Madrid en enero de 2009 por un importe de 149 millones, duplicará los fondos propios de la multinacional por encima de 700 millones. De esta manera –explican desde la compañía– «se compensa con creces el efecto derivado de las pérdidas registradas en 2008, y se refuerza la solvencia patrimonial de Grupo SOS». Aunque la compañía no decidido aún si llevará a los tribunales a los dos empresarios, fuentes internas aseguraron ayer a este periódico que no descartan hacerlo próximamente una vez que analicen los informes jurídicos que han encargado. Movimientos polémicos Por otro lado, el consejo de ayer, tras analizar el informe de auditoría realizado por KPMG sobre la operación de financiación a la sociedad Cóndor Plus, se mostró especialmente duro con los hermanos Salazar al considerar que "las operaciones de disposición de fondos no contaban con la autorización del consejo de administración ni de ningún otro órgano de gobierno ejecutivo de Grupo SOS, y que las mismas no guardan aparentemente correlación temporal con las negociaciones que con un Fondo Soberano pudieran haberse mantenido en el ejercicio 2008, como fue informado el comité de estrategia y el consejo de administración el pasado 27 de febrero". En principio, los Salazar argumentaron que, con este préstamo, Cóndor Plus trataría de adquirir acciones de la aceitera en el mercado, en el marco de una operación corporativa para facilitar la entrada de un fondo árabe en el capital. Igualmente, en la reunión mantenida ayer se desveló la existencia de otra maniobra polémica y que consistió en "una operación de cobertura de tipos de interés que incorporaba un contrato especulativo sobre acciones de otras compañías ajenas a Grupo SOS". Otra de las medidas adoptadas es la reformulación de las cuentas del pasado ejercicio y que han transformado los números negros en rojos. Así, tras proceder al saneamiento de diversas partidas del 167
balance, el consejo aprobó unas pérdidas netas de 190 millones de euros, frente a los 32 millones de beneficio declarados en la formulación de cuentas del 31 de marzo. Mensaje de tranquilidad En todo caso, la compañía aseguró ayer que las medidas hasta ahora adoptadas, y las previstas a futuro, "pretenden reincorporar a la normalidad la vida societaria, transmitiendo al mercado un mensaje de transparencia y seguridad en el valor del grupo y sus negocios, así como la confianza reiteradamente demostrada por sus accionistas en la solidez de un proyecto que se ha convertido hoy en el segundo grupo de alimentación en España". http://www.expansion.com/2009/05/11/empresas/1242078804.html
KPMG DETECTA UN NUEVO CRÉDITO A LOS SALAZAR DE 25 MILLONES EN 2009 Publicado el 12-05-09 , por I. Elizalde / S. Onrubia Madrid / Sevilla
Las garantías reales aportadas por los antiguos gestores en el préstamo a Condor suman el 2,02% del capital. Las cajas de ahorros se comprometen a suscribir la ampliación de 200 millones. El informe de auditoría del Grupo SOS de 2008 ha puesto al descubierto una nueva disposición de fondos de la compañía por parte de los hermanos Salazar durante este ejercicio. KPMG, auditor de SOS, señala que “con posterioridad al cierre del ejercicio, se han producido entregas a cuenta a sociedades que, en su mayoría, tienen un administrador único común con el de la antigua Condor Plus, por un importe de aproximadamente 25 millones de euros, cuya recuperabilidad se considera dudosa”. En la actualidad, SOS está evaluando la naturaleza de estas transacciones, “si bien considera que dicha cuantía es máxima en base a los trabajos realizados”. Condor Plus, que posteriormente se transformó en Pahes Desarrollo Empresarial, es una sociedad vinculada con los hermanos Salazar. Durante 2008, SOS transfirió 212,7 millones a Condor, que, a su vez, financió a Unión de Capitales, propiedad de los hermanos Salazar, quienes ayer rehusaron hacer declaraciones. El pasado 27 de febrero, el consejo de administración de SOS acordó que los 186 millones adeudados por Condor fueran devueltos a la sociedad en cuatro años. El 30 de abril, el consejo dejó sin efecto los acuerdos adoptados el pasado 27 de febrero El préstamo de SOS a Condor está garantizado por 41,16 millones de acciones de SOS propiedad de los hermanos Salazar. Pero estas acciones ya estaban pignoradas previamente y, así, sólo 3,1 millones de títulos (el 2% del capital social) sirven realmente de garantía. Las acciones de SOS cerraron ayer en 4,08 euros, tras bajar un 0,49%, y el valor bursátil de las garantías sumaban 12,6 millones. El consejo de SOS ha realizado una provisión por deterioro del valor de 190 millones. Revocación Tal y como publicó EXPANSIÓN el pasado 8 de mayo, en el consejo de administración del 30 de abril, además de la destitución a Jesús y Jaime Salazar como gestores de SOS, se acordó dejar sin efecto alguno los acuerdos del consejo del 27 de febrero y “cualesquiera que hayan sido adoptados por la sociedad en relación con cantidades prestadas a Condor Plus y otras sociedades vinculadas a los señores Salazar”. 168
Fuentes próximas al consejo reconocen que, aunque aún no se ha decidido la fórmula, ya que está en estudio por parte del departamento jurídico de la compañía, se exigirán responsabilidades legales a los antiguos gestores. Como consecuencia de la provisión y la reformulación de cuentas, SOS registró, en 2008, unas pérdidas de 191 millones. Ampliación El consejo del grupo del domingo decidió, además, una ampliación de capital de hasta 200 millones de euros, entre capital y prima de emisión. Las cajas de ahorro que representan el 34,59% del capital del grupo son los únicos accionistas que han manifestado su compromiso de suscribirla. Los detalles de la operación se definirán en el consejo extraordinario de mañana, donde también se designará al nuevo primer ejecutivo de la sociedad. Fuentes del mercado apuntan que para que la ampliación de capital resulte atractiva debería hacerse a un precio bajo, con un descuento próximo al 25%, lo que podría situar el valor en unos 3 euros. Jesús y Jaime Salazar, a través de su representante, votaron en contra de la reformulación de las cuentas al considerar que no se les facilitó la documentación con suficiente antelación. Su hermana María Encarnación firmó la documentación, pero también se pronunció en contra. En el último consejo, presentó su dimisión como consejero el presidente de Caja Granada, Antonio Claret García, que se une al presidente de Cajasol, Antonio Pulido, que también cesó de este cargo. Sin dividendo hasta 2012 KPMG advierte de que existe “incertidumbre” sobre la continuidad de SOS si no refinancia su deuda o logra una confirmación expresa de que el préstamo sindicado no vencerá anticipadamente. SOS confía en un acuerdo con la banca y, además, prevé “la completa reestructuración de los pasivos financieros”. Con la entrada de Caja Madrid y la venta de Cuétara, SOS amortizó 329 millones del préstamo sindicado (994 millones en total), que cuenta con los activos de Bertolli en prenda. Una condición de este préstamo es que SOS no podrá dar dividendo hasta la completa amortización del tramo B, que vence en 2011. http://www.expansion.com/2009/05/21/empresas/1242858369.html
EL PRESIDENTE DE SANTANA PILOTARÁ SOS Publicado el 21-05-2009 , por S. Onrubia / I. Elizalde Sevilla / Madrid
Los accionistas de Grupo SOS dejaron ayer de lado sus discrepancias y alcanzaron un acuerdo para nombrar al nuevo primer ejecutivo que deberá llevar las riendas de la compañía en un momento en el que atraviesa la peor crisis de su historia y después de que hace apenas un mes el consejo destituyese a los hermanos Jesús y Jaime Salazar como presidente y vicepresidente, respectivamente. Tras barajarse diferentes nombres, el elegido es José Manuel Muriel, candidato de consenso de las cajas de ahorro presentes en SOS –Caja Madrid, Unicaja, Cajasol, CajaGranada, CajaSur y CCM– y con experiencia en sacar a flote empresas con problemas. Con una larga trayectoria como ejecutivo en compañías como Zena, Leche Pascual, General Motors y Prensa Española, en la actualidad preside el fabricante de teléfonos móviles Vitelcom y Condepols (productos de embalaje, tejidos industriales y agrícolas). Sin embargo, su principal labor se centra en 169
Santana Motor, la única compañía automovilística de capital cien por cien español –es propiedad de la Junta de Andalucía– y que encabeza desde 2004. Diversificación En este lustro, este ingeniero nacido en 1956 en La Carolina (Jaén) ha impulsado un profundo proceso de diversificación en la firma andaluza a través de la creación de nuevas sociedades con diferentes socios como CAF (para fabricar trenes); Gamesa (palas de molinos de viento); o Iturri, vehículos antiincendios. De hecho, la rama automovilística que da nombre al grupo ha quedado como una línea de negocio más. Actualmente, sufre una profunda crisis y su previsible final será su privatización. La tarea de Muriel en el Grupo SOS no será fácil. A los problemas en los que se ha visto inmersa la compañía como consecuencia de la gestión de los hermanos Salazar (el líder mundial en aceite de oliva cerró el último ejercicio con unas pérdidas de 190 millones de euros por la provisión efectuada a raíz del crédito de 212,7 millones a una sociedad vinculada con los antiguos gestores) se une una situación corporativa compleja. El nuevo ejecutivo debe lograr la confianza de los bancos acreedores de un crédito sindicado por más de 600 millones, cuyas condiciones ha incumplido el grupo agroalimentario y renegociar la deuda. Tras la compra de Bertolli por 630 millones deben integrarse ambas estructuras en todo el mundo, especialmente en Italia y EEUU; y además debe afrontar un proceso de desinversión de segundas marcas con vistas a rebajar el endeudamiento. En el mercado nacional, el grupo debe luchar por mantener su liderazgo en medio de una dura batalla con la marca del distribuidor y con una fuerte presión sobre el precio. Caída bursátil La respuesta de los mercados a este nombramiento tendrá que esperar hasta hoy, ya que su ratificación no se produjo hasta altas horas de la noche tras un largo e intenso consejo de administración en el que se barajaron más nombres. Mientras tanto, la jornada de ayer volvió a ser negra para el segundo grupo alimentario español –tras Ebro Puleva–, que vio cómo su valor sufrió de nuevo un severo castigo. En una jornada en la que el Ibex subió un 0,51%, SOS perdió un 3,03% hasta situarse en 3,52 euros. De esta manera, su capitalización ya está por debajo de los quinientos millones de euros, situándose concretamente en 483 millones. Luz verde a las acciones legales contra los Salazar Al margen de la elección de José Manuel Muriel, el consejo de administración de SOS decidió ayer de manera formal iniciar acciones legales contra los hermanos Salazar, una medida que prácticamente tenían decidida sus accionistas, tal y como adelantó EXPANSIÓN el pasado 12 de mayo. En todo caso, aún está por determinar las acusaciones que finalmente se harán contra ambos por los 212 millones de euros que SOS transfirió a Cóndor Plus, una sociedad vinculada a los dos hermanos. Por otro lado, el consejo de administración también acordó ayer contratar a Credit Suisse para que le asesore en la refinanciación de la deuda y en la ampliación de capital que va a acometer.
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RESPONDA RAZONADAMENTE A LAS PREGUNTAS SIGUIENTES: 1. ¿La junta general de accionistas puede destituir al Presidente y al Secretario del Consejo de Administración (los hermanos Salazar) sin alegar justa causa, o necesitar demostrar que han incumplido sus obligaciones o que han cometido alguna irregularidad? 2. ¿Siendo los hermanos Salazar accionistas de SOS, los demás accionistas pueden prohibirles ejercitar su derecho de suscripción preferente y adquirir la parte proporcional correspondiente de las acciones de la nueva emisión correspondiente al aumento del capital social? ¿En base a qué artículos de la Ley de Sociedades de Capital? 3. ¿Quién decide la ampliación del capital social? ¿Cómo es que en el caso es el Consejo de Administración? 4. En caso de que la sociedad decida demandar a los hermanos Salazar por haber acordado préstamos a CONDOR PLUS y a otras sociedades de su propiedad para adquirir acciones de SOS ¿de qué acción de responsabilidad se trata? ¿dónde está regulada? ¿es lícito que una sociedad financie la adquisición de sus propias acciones por parte de terceros? 5. ¿Quién elige al presidente del consejo de administración según la Ley de Sociedades de Capital? 6. ¿La caída en bolsa de las acciones del Grupo SOS, afecta al valor nominal de las mismas?
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LECCIÓN 21. LA DISOLUCIÓN Y LA LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. Compare las dos sentencias y razone si siguen la misma doctrina.
STS 25.7.2012 (ROJ 5693/2012) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Constituye objeto del presente proceso la reclamación efectuada por la parte demandante, Vallehermoso División Promoción S.A., a la demandada VCC S.A., de la cantidad de 601.217,27 euros percibida por ésta indebidamente al ejecutar el aval emitido por el Banco de Valencia S.A., que le había sido entregado por la demandante para garantizar el resto del pago del precio de un contrato de compraventa celebrado entre las partes, siendo así que finalmente -según sostiene la demandante- no resultaba procedente el pago de dicha cantidad. Es preciso destacar que la entidad demandada VCC S.A. ha permanecido en rebeldía durante todo el proceso, habiendo comparecido en el mismo como interviniente, una vez finalizado el plazo concedido para contestar a la demanda, doña Pilar , que era administradora de dicha sociedad, la cual ha sido disuelta por acuerdo adoptado en junta general de 21 junio 2007, habiendo actuado como liquidadora la citada Sra. Pilar ; acuerdo que ha sido inscrito en el Registro Mercantil con fecha 29 de agosto de 2007 y cancelada la inscripción de la sociedad tras el reparto del patrimonio social entre los accionistas, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda. Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2008 por la que estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 601.217,27 euros, más intereses. La interviniente, doña Pilar , recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Séptima) dictó sentencia de fecha 3 de abril de 2009 por la que desestimó el recurso y confirmó la sentencia dictada en primera instancia. Contra esta última ha recurrido dicha parte por infracción procesal y en casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo de lo establecido por el artículo 469.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alega infracción de los artículos 6.1.3 º, 9 y 418.2 de la misma Ley , por falta de personalidad o capacidad para ser parte de la mercantil demandada al haber sido cancelada en el Registro Mercantil la inscripción de dicha sociedad con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda. No se discute que la inscripción registral de la sociedad demandada VCC S.A. fue cancelada en fecha 29 de agosto de 2007 al ser presentada al Registrador mercantil la documentación oportuna. En consecuencia, lo primero que ha de plantearse es si una sociedad anónima cuya inscripción ha sido cancelada puede ser demandada sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cancelación, por haber sido realizada faltando los requisitos que la ley exige para ello. La respuesta ha de ser necesariamente negativa por las razones que se exponen a continuación y que llevan a considerar que la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de 172
capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- La disolución y la liquidación de la sociedad anónima tienen como finalidad fundamental la desaparición de la persona jurídica social por medio de un proceso en el cual, a la disolución, sucede el período de liquidación y a éste la extinción formal de la sociedad. El artículo 278 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas , vigente en aquella fecha, disponía que «aprobado el balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico» El precepto regula la formalización de la extinción de la sociedad, operada a todo lo largo del proceso liquidatorio; esto es, cuando la liquidación, en sentido amplio, ha terminado, de modo que han sido satisfechos los acreedores, determinada la cuota del activo social correspondiente a cada acción y realizado el reparto a los accionistas. A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier ejecución contra la misma. La cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere. Una sociedad liquidada y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten sobre la liquidación realizada (artículo 247.2 RRM), manifestación que será objeto de la oportuna calificación del Registrador (artículo 18.2 Código de Comercio), cerrándose así el proceso de extinción. Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales , pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. Apoyan tales conclusiones tanto el anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas como la nueva Ley de Sociedades de Capital (TR aprobado por RDLeg. 1/2010, de 2 de julio). Esta última, tras referirse a la cancelación, dispone en su artículo 397 que «los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo» ; y en su artículo 399 que «los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación», a lo que añade que «la responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores» , sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad extinguida y cancelada. En igual sentido, la Disposición Transitoria Sexta.2 del anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas, tras disponer la extinción y cancelación de las sociedades anónimas que no cumplieran determinados requisitos antes del 31 de diciembre de 1995 decía que «no obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad». 173
En consecuencia, procede la estimación del recurso por infracción procesal y la anulación de la sentencia impugnada, sin necesidad de examinar el resto de los motivos ni el recurso de casación.
STS 20.3.2013 (ROJ 1614/2013) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- De lo actuado se deduce que la intercomunidad de propietarios demandante reclamaba la condena de la demandada por los vicios, patologías y daños sufridos durante el proceso constructivo, dirigiendo la demanda contra la promotora DRASA, que entró en proceso de disolución, y liquidación, con efecto 27 de diciembre de 2004. La demanda fue estimada y desestimado el recurso de apelación. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. SEGUNDO.- Motivo único.- Infracción del art. 6 de la LEC como consecuencia de que la entidad mercantil DRASA en el momento de presentarse la demanda no tenía personalidad jurídica, ya que la misma quedó extinguida. Se desestima el motivo. La recurrente alega que al haberse liquidado la sociedad carece de personalidad jurídica. Esta cuestión está claramente vinculada a la expuesta en el recurso de casación, pues la funda, en ambas impugnaciones, en la pretendida muerte jurídica de la sociedad. El art. 6 de la LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas, en cuanto sujetos de derechos dignos de protección y como sujetos pasivos que han de afrontar las obligaciones contraídas, bien contractual o legalmente. Como declara esta Sala, sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir . STS 25-7-2012, REC. 1570 de 2009 . Por ello, debemos desestimar el motivo, en cuanto la liquidación registral de la sociedad, no conlleva su desaparición de la esfera mercantil "ex tunc", pues habrá de seguir afrontando los compromisos contraídos, no pudiendo aceptarse que una rápida disolución pueda conllevar la defraudación de los legítimos intereses de sus acreedores. RECURSO DE CASACIÓN TERCERO.- Motivo único. Infracción de los arts. 109 a 122 de la LSRL ; y arts. 239 , 240 , 243 , 245, 247 del Reglamento de Registro Mercantil y art. 6 de la LEC. Se desestima el motivo. Alega el recurrente que la sociedad desde la liquidación carecía de personalidad jurídica, y le faltaba la legitimación "ad causam". 174
Establecen los arts. 109 y 123 de la LSRL en la redacción vigente en la fecha de los hechos: Artículo 109. Período de liquidación. 1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación. 2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación». 3. Durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección. Artículo 123. Activo y pasivo sobrevenidos. 1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones. 2. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa. 3. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el Juez de Primera Instancia de domicilio que hubiere tenido la sociedad. De la referida redacción se deduce que, en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 Mayo 1992). Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara ( Cfr. arts. 121 y 123 LSRL , 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6ª 2 LSA ). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999. En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de "personalidad controlada" en sentencias de 4-6- 2000 y 10-3-2001 . Por otra parte el art. 228 del Código de Comercio refuerza la postura de la sentencia recurrida cuando declara que: Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes . Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a 175
la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo. En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL ni los concordantes citados, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes (STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008).
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LECCIÓN 22. LAS SOCIEDADES DE BASE MUTUALISTA. http://economia.elpais.com/economia/2014/08/14/actualidad/1408035428_440313.html
PUNTO DE INFLEXIÓN EN LA COOPERATIVA VASCA La empresa que ha comprador Fagor pide primar los beneficios sobre el empleo El modelo solidario de la Corporación Mondragón ha quedado en entredicho José Luis Barbería – San Sebastián – 17 Agosto 2014-08-25 Aunque la venta de Fagor Electrodomésticos al mejor postor —la compañía catalana Cata—, ha aliviado la inquietud general, los socios de la Corporación Mondragón (MCC) se tientan la ropa a la vista del cráter abierto con el desplome de la mayor cooperativa industrial del mundo. Desde los hogares de los miles de afectados y desde los despachos de los poderes financieros, políticos, empresariales, todas las miradas convergen sobre ese agujero negro tratando de evaluar su magnitud y profundidad. ¿Desencadenará una crisis sistémica en MCC? ¿Arruinará ese gran capital de intangibles acumulado a lo largo de cinco décadas sobre la base de la pretendida superioridad moral cooperativa, al ejercicio sistemático de la solidaridad interna y a la proclamada excelencia de la gestión? Como las nieblas matutinas que estos días se adhieren a las laderas en el Alto Deba y se acomodan en los pliegues del terreno, la perplejidad permanece en el epicentro del terremoto, en esta comarca guipuzcoana que ostenta la menor tasa de desempleo de España. Nadie se explica lo que ha pasado con la pieza maestra del conglomerado cooperativo, la matriz de la que surgió el emporio de los 80.000 empleos, —33.000 de ellos socios—, y las 289 empresas —110 de ellas cooperativas—, repartidas por todo el mundo. Un aire de irrealidad envuelve a las fábricas, cerradas, calladas, expectantes ante los designios de los nuevos dueños, ganadores del concurso de acreedores, que hace solo un año pesaban empresarialmente la décima parte de Fagor y hoy se quedan con ella por 42,5 millones de euros dispuestos a aprovechar lo aprovechable y a reactivar la producción en lo que se pueda. Nadie se explica por qué se dejó que Fagor acumular pérdidas de 1.000 millones de euros “El reto es que la gente cambie de mentalidad y priorice el beneficio en lugar del empleo”, ha proclamado sin contemplaciones ideológicas el presidente de Cata, Jorge Parladé, en su primera intervención pública. Es una declaración chocante, algo brutal, incluso, en un medio en el que, pese a la decoloración de los principios, continúa reivindicándose la creación de empleo como seña de identidad propia y la máxima primitiva de “primero, las personas, luego todo lo demás” convive con el lema oficial “humanity at work” (humanidad en el trabajo). La angustia ante el futuro económico aprieta tanto que autoridades y sindicatos locales han saludado con respeto y sin objeciones la irrupción de Cata y su promesa de mantener 700 de los 5.600 puestos de trabajo, 2.000 de ellos socios cooperativistas. Un suspiro de alivio, de alivio luto, ha recorrido el Alto. “Si el cura nos viera ahora, en vísperas de su centenario, nos tiraría de las orejas por haber descuidado el espíritu cooperativo. No debemos actuar como una empresa capitalista más, ni actuar en el exterior como colonialistas”, sostiene Javier Retegi, exdirector de la División Empresarial de Caja Laboral (hoy, Laboral Kutxa) y exconsejero de Industria del Gobierno Vasco. El cura es José María de Arizmendiarrieta, el hombre pragmático y visionario a partes iguales que en 1943 creó la Escuela Politécnica de Mondragón y con ella el embrión del moderno cooperativismo vasco. “La gente cree que Arizmendiarrieta era nuestro padre espiritual pero no, fue el gran estratega que diseñó las grandes piezas de la formación, la industria, la herramienta financiera (Caja Laboral), la entidad de previsión 177
social (Lagunaro). ¡Cómo nos falta su capacidad de prever el futuro y adaptarse a los cambios!”, exclama Antxon Pérez Calleja, antiguo director de Caja Laboral. Alarmada por la situación, la vieja guardia cooperativista reclama un doble liderazgo empresarial y moral. La comarca donde se sitúa el grupo industrial tiene la menor tasa de paro de España Las razones del deterioro de Fagor están a la vista: hundimiento de los mercados español y francés e imposibilidad de competir en costes con los rivales asiáticos —la hora de producción de un obrero chino o indio cuesta menos de un euro, frente a los 23-25 euros del Alto Deba. Nadie se explica por qué se consintió que se llegara a acumular 1.000 millones de pérdidas y por qué, por primera vez en su historia, presa del pánico, el grupo ha dejado caer una de sus grandes piezas. Los interrogantes se amontonan sin que la gestora de circunstancias —formada por Agustín Markaide (Eroski), Xabier Mutuberria (Orona), Txomin García (Laboral Kutxa) y Javier Sotil (LKS), que dirige la corporación desde hace 7 meses—, haya aclarado algo. Todo se fía al congreso, aplazado a finales de septiembre, principios de octubre, en el que debe decidirse el futuro del cooperativismo vasco. “Las cooperativas están obligadas a rendir cuentas y a no practicar este oscurantismo que roza lo pecaminoso”, subraya Antonio Cancelo, expresidente de MCC. “Se nos ha ido a pique el gran tótem del cooperativismo vasco y el equipo gestor sigue sin dar la cara. Un país que se esconde, evita la transparencia y no cambia, que practica la endogamia, el mondragonismo de familias enteras metidas en el mismo negocio y que no permite la entrada de talentos de fuera…. ese país tiene los pies de barro, no puede ir muy lejos”, apunta un antiguo líder cooperativista. ¿Más Mondragón o menos Mondragón, más cooperativismo o menos cooperativismo? Este es el dilema que recorre el universo MCC y sus grandes aledaños, la incógnita que el mundo económico y el conjunto de la sociedad vasca necesitaría despejar. No en vano, Mondragón es el primer grupo industrial vasco y la décima compañía española. Ella sola aporta el 3,2% del PIB de Euskadi, el 7,4% de su empleo industrial y el 12,2% de sus exportaciones. “Menos Mondragón será el sálvese quien pueda”, augura Javier Retegi. “Me temo que van a ir diluyéndose los lazos y que cada uno va a ir por su cuenta. Las cooperativas que van bien y han alcanzado un gran tamaño no quieren que la Corporación les diga lo que tienen que hacer, quieren tener las manos libres”, afirma Antonio Cancelo. Lo que sí habrá es un antes y un después de la quiebra de Fagor del que surgirá un proyecto nuevo que deberá redefinir el papel de la dirección del grupo y la función de Laboral Kutxa. La histórica herramienta financiera parece forzada a convertirse en una entidad bancaria convencional. ¿No acabaría así de deshacerse la estructura ideada por Arizmendiarrieta? Una larga caída - En 1956 cinco amigos crearon la fábrica de electrodomésticos Fagor, germen de la Corporación Mondragón que se desarrolló en cientos de cooperativas vinculadas entre sí. -La crisis y los competidores de bajo coste provocaron una caída del 37% en las ventas en 2007. -A pesar de las ayudas del resto de cooperativas, la empresa entró en concurso de acreedores en 2013. La empresa catalana Cata se hizo con ella en julio pasado por 42,5 millones de euros. -De los 1850 socios, 1.050 están en otras cooperativas del grupo; 450 han sido indemnizados, prejubilados o jubilados. No hay solución para los restantes 400. Antes de ser abandonado a su suerte, Fagor Electrodomésticos devoró más de 300 millones del grupo. El entonces presidente de MCC, luego dimitido, Txema Guisasola, propuso transformar la participación de las cooperativas en Laboral Kutxa en un fondo de inversiones para salvar a Fagor y dar músculo financiero al grupo. La idea de salir a Bolsa barajada con anterioridad fue desechada por considerarla un sacrilegio, la puntilla final del cooperativismo. Muchos lazos, muchos esquemas se han roto, pero la quiebra mayor es la pérdida de la confianza, la de los socios en su propia corporación y la 178
de la sociedad vasca y sus instituciones en el grupo que pareció encarnar un bien común blindado por la solidaridad interna y la excelencia de la gestión. El velo de la pureza cooperativa se ha roto y sus vergüenzas han quedado a la vista. La consigna “Fagor Electrodomésticos no se vende ni se diluye” es recitada con sarcasmo en un momento en el que las contradicciones internas afloran en sus expresiones más lacerantes. “Nos ponen en la calle para reubicar a socios de Fagor, a los trabajadores VIP propietarios que siempre tienen preferencia. Antes se aprovecharon de la reforma laboral para echarnos y volver a contratarnos, más baratos, a través de la ETT”, denuncia un trabajador eventual, de una de las empresas de MC que ha cargado con su cuota del personal excedentario de Fagor. La quiebra se ha llevado por delante la convicción de que el puesto de trabajo cooperativo estaba asegurado de por vida y las contradicciones están pasando una dolorosa factura. “No ha fracasado el modelo sino una organización concreta”, dice un exdirectivo “La solidaridad entre grupos y personas del cooperativismo vasco ha muerto y ya no hay vuelta atrás”, sentencia Naiara Herrero, 37 años, cooperativista e hija de cooperativista. Naiara promueve la asociación Ordaindu (Pagar) que, junto a la vizcaína Eskuratu (Obtener) creada en la filial Edesa de Basauri, reúne a más de 1.000 socios jubilados que reclaman la recuperación de los créditos, un total de 40 millones de euros aportados a sus empresas a lo largo de su vida laboral. Además de la inversión inicial de 15.000 euros, que otorga la consideración de socio, lo habitual ha sido que los cooperativistas reinvirtieran sus dividendos (“retornos” en el lenguaje MCC) y ahorros en sus propias empresas en forma de préstamos mercantiles satisfechos por lo general con un interés superior en dos puntos a los depósitos bancarios. “En septiembre, haremos una gran acampada ante la sede de la corporación en Mondragón”, anuncia Naiara Herrero. También quienes se reclaman damnificados por las Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas a favor de Fagor y Eroski preparan movilizaciones a la vuelta del verano. “Hemos sido víctimas de la publicidad engañosa. Nos sentimos robados”, señala Rikardo González de Durana, de la asociación Apor-Eroski . Puede que, como comenta Antonio Cancelo, no todos los que, como él mismo, suscribieron este producto a un interés del 3% más el Euribor puedan llamarse a engaño, pero esas prácticas tampoco parecen muy presentables en un movimiento mimado y primado institucionalmente que se reclama diferente y alternativo al capitalismo. El cooperativismo del que surgió MC hunde sus raíces en la doctrina social cristiana y la ideología nacionalista vasca. Se fundamentaba en los postulados del propietarismo e igualitarismo y constituía una tercera vía frente al capitalismo individualista y al colectivismo socialista. Para sus promotores, la cooperativa venía a ser la piedra angular y el cimiento de la futura nación vasca, además de un instrumento de paz social y de antídoto contra la lucha de clases. ¿Perdura algo de esa concepción en el cooperativismo vasco actual? ¿Hasta qué punto el éxito de las cooperativas ha cementado la idea del “nosotros solos podemos”? ¿Contribuye a explicar el abrumador dominio electoral nacionalista en la comarca del Alto Deba? “Cuando fundamos Eroski de lo que se trataba era de ser eroskiniano. A nadie se le pregunta por su ideología pero toda empresa es deudora del terreno en el que vive. Me he llevado bien con los responsables de la Administración del Estado”, señala Antonio Cancelo. El exconsejero Retegi comparte la idea de que la internacionalización ha desvirtuado los planteamientos cooperativos. “El proyecto social ha ido perdiendo peso a favor del empresarial. También en la expansión debemos aplicar nuestros conceptos cooperativistas”, añade. ¿Es eso posible en esta época de globalizada voracidad financiera? “La solidaridad amenazaba al grupo”, afirma el expresidente de MCC En la propia Mondragón, el abanico de las retribuciones salariales entre los socios ha ido evolucionando. En inicio, ningún jefe cobraba más de tres veces lo que un socio de la base. La relación 179
ahora es hasta de ocho a uno. “El 70% de los ejecutivos acaba con el negocio de sus padres o abuelos por falta de ilusión y esfuerzo. Aquí, puede estar ocurriéndonos lo mismo. No es el fracaso de un modelo, sino de una organización concreta”, comenta un antiguo directivo. Más que en cuestiones de índole moral, Antonio Cancelo pone el acento en la responsabilidad de los gestores de Fagor. “No hay un cáncer cooperativo, la gente se ha bajado el sueldo un 6%, ha renunciado a pagas extras, ha trabajado más. Lo que pasa es que la solidaridad amenazaba ya la supervivencia del grupo. Los directivos deberían haber acometido una restructuración drástica mucho antes. Eso es más duro de llevar a cabo en una cooperativa, pero la cirugía es mejor que el cementerio”, concluye. Adrián Zelaia, presidente de Ekai Center y antiguo secretario general del Consejo General de la Corporación, cree que los retos del grupo son resolver sus “problemas de eficiencia interna y bajo nivel tecnológico”, además de crear un nuevo modelo que permita al Gobierno de la Corporación intervenir en las decisiones estratégicas de las empresas y, llegado el caso, corregir decisiones como las políticas de expansión que se han revelado erróneas. A la espera de que la Corporación Mondragón tome la iniciativa, el coro de miradas que examina el cráter se pregunta si la solidaridad podrá ser rescatada para seguir aspirando a que la economía se ponga al servicio de la sociedad y no la sociedad al servicio de la economía.
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LECCIÓN 23. UNIONES DE EMPRESAS Y GRUPOS DE SOCIEDADES. STS 3166/2014, DE 17.7.2014. Ponente Rafael Saraza Jimena FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Antecedentes del caso Los antecedentes relevantes para la resolución del recurso, tal como han sido fijados en la instancia, son los que a continuación se exponen. 1.- Fextiplan, S.L. (en lo sucesivo, Fextiplan) suscribió el 6 de octubre de 2005 un contrato de "cuenta en participación" con Akasvayu, S.L. (en lo sucesivo, Akasvayu), por el cual ambas partes convenían la participación de la primera, en calidad de socio partícipe no gestor, en los resultados de un negocio de promoción inmobiliaria que desarrollaba la segunda. El 21 de mayo de 2008, Fextiplan y Akasvayu elevaron a público un documento transaccional de reconocimiento de deuda y cesión de créditos en el que fijaban el saldo favorable al socio no gestor, Fextiplan, en la cantidad de 4.082.253,89 euros. Para hacer efectiva dicha cantidad Akasvayu cedía a Fextiplan determinados créditos que ostentaba frente a la sociedad Kyesa Gestió Inmobiliaria, S.L (en lo sucesivo, Kyesa), procedentes de la venta de una serie de fincas. Exponía Akasvayu en dicho documento de cesión de créditos que en fecha 20 de diciembre de 2007 había vendido a Kyesa fincas por un precio total de 67 millones de euros, si bien de este precio global debía deducirse la carga hipotecaria de las fincas vendidas, cuyo importe retenía la compradora, de modo que el precio que debía pagar Kyesa a Akasvayu ascendía a 28.890.100 euros, más los intereses convenidos. También exponía Akasvayu que era deudora, por deudas pendientes de pago en cumplimiento de contratos de préstamo en su día concertados con el "Grupo Kyesa ", por un total valor de 17.435.043,06 euros, desglosados de la siguiente manera: 5.100.000 euros adeudados a Nyesa Gestión, S.L., y 12.335.043,06 euros adeudados a Nyesa Servicios Generales, S.L. Estas dos sociedades forman parte de un grupo societario en el que también está integrada Kyesa. Estos préstamos fueron realizados por dichas sociedades a favor de Akasvayu durante 2006 y 2007 y su devolución a cargo de Akasvayu fue objeto de acuerdos novatorios en los que las partes convinieron que el capital se devolvería el día 20 de diciembre de 2009. Nyesa afianzó también a Akasvayu frente a entidades bancarias (en modalidad de subfianza o contraaval) y tuvo que pagar por dicha razón 18.994.184,94 euros ante los requerimientos de los acreedores bancarios, en época posterior a la cesión del crédito. Kyesa recibió la notificación de la cesión del crédito el 20 de octubre de 2008. 2.- Fextiplan reclamó a Kyesa en la demanda que ha dado origen a este litigio la cantidad de 4.082.253,89 euros, más los intereses pactados en el contrato de compraventa del que deriva el crédito que se hacía valer, como titular derivativo del derecho de crédito por virtud de la cesión otorgada por la titular originaria, Akasvayu en la escritura pública de 21 de mayo de 2008. El derecho de crédito frente a Kyesa había nacido, a favor de la cedente Akasvayu de los contratos de compraventa de inmuebles formalizados en escrituras públicas de 20 de diciembre de 2007, que generaban para Kyesa la obligación de pagar el precio y los intereses convenidos. 181
Fextiplan ejercitaba en la demanda, acumuladamente, la acción de responsabilidad contra la administradora única de Kyesa, que es la sociedad Nyesa Servicios Generales, S.L., a fin de que fuera declarada su responsabilidad solidaria por la deuda social por aplicación del régimen de responsabilidad establecido en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (acción individual de responsabilidad) y, también, en el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por no haber promovido la disolución de la sociedad pese a concurrir la causa de disolución imperativa de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio contable a una cifra inferior a la mitad del capital social ( art. 104.1.e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , bajo la vigencia de esta Ley). 3.- La deudora Kyesa y su administradora Nyesa Servicios Generales, S.L., bajo una misma representación y defensa jurídica, limitaron su oposición a ambas pretensiones, la contractual y la de responsabilidad de la administradora, a negar la deuda a cargo de Kyesa derivada del contrato de compraventa celebrado con la cedente Akasvayu. Ni una ni otra demandada mencionaron expresamente en su común contestación el término "compensación", ni invocaron el tratamiento jurídico de esta excepción material o hecho extintivo, desde ninguna perspectiva. Lo que alegaron fue que el contrato de cesión de crédito entre Akasvayu y Fextiplan, de 21 de mayo de 2008, no pudo ser eficaz porque, a esa fecha, Akasvayu no era acreedora de Kyesa por el importe del precio de la compraventa, de modo que no pudo ceder ningún crédito. La explicación ofrecida es la siguiente: la vendedora Akasvayu no era acreedora del precio porque era deudora, a esa fecha, de varias sociedades del "Grupo Nyesa" (al que pertenece Kyesa), concretamente de Nyesa Gestión S.L. y de Nyesa Servicios Generales S.L., por la suma de 17.435.043,06 euros, como expresa el contrato de cesión. Una parte de la deuda de Akasvayu frente al "Grupo Nyesa" procede de préstamos concedidos a la primera, y otra, de que la sociedad Nyesa Gestión, S.L. suscribió contraavales a favor de Akasvayu con el Banco Popular Español y Banesto por importe de 18.994.184,94 euros, que, ante el impago de Akasvayu a tales entidades bancarias, tuvo que pagar Nyesa Gestión, S.L. En resumen, alegaron que todo cuanto se podía adeudar a Akasvayu por la adquisición de las fincas, ya lo adeudaba Akasvayu a diversas sociedades del grupo Nyesa, o lo iba a deber indefectiblemente. En cuanto a la responsabilidad del administrador, se limitó a negar que existiera causa de disolución. Ante la aclaración solicitada por el Sr. Magistrado en la audiencia previa, sobre si la extinción del crédito se debía a haber operado una suerte de compensación, la parte demandada manifestó que la extinción se había producido por la figura jurídica del "pago por tercero", conforme al art 1.158 del Código Civil . El pago del precio de la venta lo habrían efectuado otras sociedades del Grupo Nyesa (las ya citadas). 4.- La sentencia del juzgado mercantil consideró que la parte demandada, aunque en el escrito de contestación a la demanda no se diga expresamente, está oponiendo la compensación, por ser deudora Akasvayu frente a diversas sociedades del Grupo Nyesa, y que debía apreciarse la compensación entre, de un lado, el crédito a favor de la cedente Akasvayu contra Kyesa, derivado de la venta de las fincas, y, de otro, los créditos a favor de Nyesa Gestión, S.L. y de Nyesa Servicios Generales, S.L. frente a Akasvayu, derivados de los préstamos realizados, pese a no existir identidad subjetiva, ya que Kyesa fue creada expresamente por el Grupo Nyesa con el objeto de desarrollar unos proyectos inmobiliarios con Akasvayu Teniendo en cuenta que existió notificación de la cesión, si bien no consentimiento del deudor cedido, conforme al art. 1.198 del Código Civil la demandada Kyesa podía oponer al cesionario la compensación de deudas con el cedente que fueran anteriores a la cesión, pero no de las posteriores. Solo eran oponibles, por tanto, los créditos de Nyesa frente a Akasvayu derivados de los préstamos 182
concedidos, por la suma de 17.435.043,06 euros, pero no los créditos de Nyesa generados por los contra-avales, en cuantía de 18.994.184,94 euros, por haberse generado el crédito contra Akasvayu con posterioridad a la cesión del crédito. Como conclusión, el juzgado procedió a compensar la cantidad de 17.435.043,06 euros adeudada por Akasvayu al Grupo Nyesa, con el importe total del crédito cedido a Fextiplan, que la sentencia cifró en 17.594.814,45#, más el importe de los intereses de las cantidades aplazadas. Por último, la sentencia de primera instancia estimó la responsabilidad solidaria de la administradora Nyesa Servicios Generales, S.L. por aplicación del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con la causa de disolución de pérdida patrimonial ( art.104.1.e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). 5.- Fextiplan recurrió en apelación la sentencia del juzgado mercantil. En su recurso, Fextiplan sostuvo la improcedencia de la compensación legal por falta de identidad subjetiva y por no estar vencida ni ser exigible el crédito a favor de Nyesa contra la cedente. En el escrito de oposición al recurso presentado por las demandadas se afirma que lo que ha habido es un pago por tercero (art. 1.158 del Código Civil), y manifiesta expresamente que no comparte la subsunción de los hechos en la figura de la compensación, aunque pueda dar lugar a las mismas consecuencias. Es decir, la parte demandada manifestó no estar de acuerdo con la compensación legal acordada por el juzgado mercantil aunque la solución final sea prácticamente coincidente con su tesis del pago por tercero. No hacía impugnación ni objeción alguna a la declaración de responsabilidad de la administradora social de Kyesa, la también sociedad Nyesa Servicios Generales, S.L., ni de su condena solidaria al pago de la deuda social. 6.- La audiencia provincial dictó sentencia en la que estimó el recurso interpuesto por Fextiplan. Consideró que los argumentos expuestos por Kyesa y Nyesa para oponerse a la demanda, consistentes en que se había producido un pago por tercero, no podían estimarse porque las entregas dinerarias realizadas por las sociedades Nyesa mediante préstamos a Akasvayu y la suscripción de subfianzas a su favor frente a entidades bancarias no se hicieron en concepto de pago del precio de la compraventa concertada entre Kyesa, como compradora, y Akasvayu, como vendedora, pues se trató de entregas dinerarias con una causa propia, distinta del pago del precio de las fincas vendidas a Kyesa, que dieron lugar a unos créditos contra Akasvayu independientes de la deuda de la compradora frente a la vendedora. Consideró asimismo la audiencia que tampoco podía acordarse la compensación legal, como había hecho la sentencia de primera instancia, pues no concurrían los requisitos necesarios. Faltaba un primer requisito, como era que cada uno de los obligados sea a la vez acreedor principal del otro, puesto que la obligada principal era Kyesa, y los créditos que se oponen en compensación, derivados de préstamos y contraavales, eran titularidad de Nyesa Gestión y Nyesa Servicios Generales, que aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial que Kyesa, son sociedades con personalidad jurídica propia y un patrimonio separado. No concurrían los requisitos necesarios para aplicar la técnica del levantamiento del velo pues la diferenciación de personalidades jurídicas entre distintas sociedades del grupo no respondía a una mera apariencia o ficción al servicio de la sociedad dominante, pues no concurrían rasgos tales como confusión de patrimonios, actuación bajo unidad de caja, confusión de contabilidades, etc. Las sociedades del grupo han actuado con nítida separación de esferas, derechos y responsabilidades. Y la confusión de personalidades jurídicas puede ser invocada, a efectos de que no se 183
reconozca la diferenciación de personalidades jurídicas y de patrimonios, por el tercero de buena fe a fin de evitar el fraude de su derecho, pero no puede ser invocada por quien ha creado tal confusión. Y faltaba un segundo requisito, pues la compensación no fue querida por las partes, como resultaba de su actuación antes del proceso, y como resultaba de que, en el proceso, fue voluntad de las demandadas no oponer ni hacer valer la compensación. Con lo cual, concluía la audiencia, Akasvayu cedió a Fextiplan un crédito existente frente a Kyesa, por lo que Fextiplan quedó subrogada en el crédito cedido y en los derechos a él anexos y una vez notificada la cesión al deudor cedido, este queda obligado con el nuevo acreedor. En relación a la responsabilidad de la administradora Nyesa Servicios Generales, la audiencia puso de manifiesto que la condena de esta administradora social de Akasvayu no había sido impugnada, ni siquiera se habían realizado alegaciones para combatir este pronunciamiento de condena en el escrito de oposición al recurso de apelación. Por ello, tras constatar que concurría la causa legal de disolución sin que se hubiera promovido la disolución, y que la deuda había sido contraído en fecha posterior, confirmó el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de primera instancia, si bien referido a la totalidad de la deuda reconocida tras negar la procedencia de la compensación aplicada por el juzgado. 7.- Kyesa y Nyesa Servicios Generales han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la audiencia, articulado en torno a dos motivos. SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso 1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción de los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil». 2.- El motivo se fundamenta, resumidamente, en los siguientes argumentos: (i) nunca fue voluntad de quienes intervinieron en el negocio que hubiera tres partes donde siempre hubo dos, de un lado el vendedor, Akasvayu, y de otro lado el comprador, el grupo Nyesa; (ii) Kyesa y las dos sociedades Nyesa integran un mismo grupo societario, con caja común, dirección unitaria y proyecto empresarial absolutamente compartido, por lo que es absolutamente contrario a la realidad y a la probado en el proceso afirmar, como hace la audiencia, que « confundir personalidades jurídicas no estaba, por tanto, en la estrategia empresarial del Grupo NYESA », ya que la sentencia de la audiencia contiene argumentaciones que parecen sostenerse sobre ideas no acreditadas ni puestas de manifiesto por quienes fueron parte en el negocio; (iii) la audiencia se aparta del criterio razonable y ajustado a derecho utilizado por el juzgado; (iv) no puede entenderse el pobre argumento de que la propia organización empresarial no debe perjudicar a los terceros que contratan con alguna o varias sociedades del grupo; (v) la sentencia de la audiencia ignora una cuestión esencial como es que la voluntad de Akasvayu fue la compensación y, en todo momento, entendió, aceptó y conoció la "confusión de sociedades", voluntad que existió desde el inicio de la operación pues así consta acreditado documental y testificalmente en el proceso, siendo inexplicable la interpretación que la audiencia da al documento consistente en la carta del administrador de Akasvayu al apoderado del grupo Nyesa; (vi) la compensación judicial no exige la concurrencia de los requisitos de la compensación legal; y (vii) al no apreciar la compensación, la sentencia recurrida da una interpretación abiertamente contraria a la voluntad de las partes expresamente manifestada y manifiestamente injusta, contraria a la equidad. TERCERO.- Decisión de la sala. Improcedencia de compensar la deuda con el crédito que se tiene frente a otra sociedad del mismo grupo societario que el acreedor 1.- La función del recurso de casación es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la 184
que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados. Por eso no es admisible que el recurso de casación impugne la valoración de la prueba hecha por el tribunal de apelación en la sentencia recurrida, pues ello solo es posible, de modo muy limitado, en el recurso extraordinario por infracción procesal. Y tampoco es admisible que el recurso incurra en petición de principio, al erigir la denuncia casacional sobre un presupuesto distinto del establecido en la sentencia impugnada, y que la parte recurrente reputa acreditado tras valorar nuevamente la prueba de autos, desnaturalizando de ese modo este recurso. 2.- Tampoco pueden alegarse en el recurso de casación impugnaciones relativas a la supuesta irrazonabilidad de la argumentación utilizada por la sentencia recurrida. 3.- El motivo incurre en estos defectos, puesto que tacha de irracional la argumentación de la audiencia, critica la valoración de las pruebas realizada en la sentencia de apelación, y construye la impugnación sobre una base fáctica diferente de la contenida en esa sentencia, consistente en que la voluntad de Akasvayu fue la compensación y, en todo momento, entendió, aceptó y conoció la "confusión de sociedades" del grupo Nyesa, y que en el grupo de sociedades Nyesa hubo confusión de patrimonios y actuación bajo unidad de caja. No puede ser estimado un motivo de casación que se apoya en una base fáctica construida a su medida por la parte recurrente, distinta e incluso directamente contraria a la sentada en la sentencia recurrida, cuando ni siquiera se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal. Falta en el motivo lo esencial: el análisis de los preceptos legales que se dicen infringidos, en este caso los arts. 1195 y 1196 del Código Civil , y la explicación de cómo los infringe la sentencia recurrida. Resulta además paradójico que las recurrentes impugnen que la audiencia no haya apreciado la pertinencia de la compensación judicial e invoquen la corrección de los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia, que aplicó tal institución con base en el principio "iura novit curia", cuando en su escrito de oposición al recurso de apelación manifestaron no compartir la aplicación por el juez mercantil de dicha figura, y cuando en la primera instancia manifestaron su voluntad de no hacer uso de esa defensa por considerar que lo acaecido era un pago por tercero, que es lo que sostuvieron también en el escrito de oposición al recurso de apelación. 4.- El razonamiento del tribunal de apelación consistente en que la organización empresarial articulada en un grupo de sociedades no debe perjudicar a los terceros que contratan con alguna o varias sociedades del grupo, es combatido en el recurso de casación, en el que se le califica de «pobre argumento». Dejando aparte los argumentos relativos a cuál fue la voluntad de Akasvayu, que como se ha dicho no pueden ser tomados en consideración por contradecir la base fáctica sentada en la instancia, la impugnación que se hace de este razonamiento de la audiencia tampoco puede ser estimado. Que Kyesa, deudora de Akasvayu por el precio de la compraventa pendiente de pago, y las sociedades Nyesa, acreedoras de Akasvayu por los préstamos y los contraavales prestados, estén integrados en un mismo grupo empresarial no significa, como pretenden las recurrentes, que solo existan dos partes en el contrato de compraventa, Akasvayu y el grupo Nyesa, y que puedan compensarse los créditos que las sociedades Nyesa ostentan frente a Akasvayu con el crédito que esta ostenta frente a Kyesa en virtud de la venta realizada, como si el grupo de sociedades tuviera una única personalidad jurídica y un único patrimonio.
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Cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, que la audiencia ha declarado no existe en este caso, o que de justifiquen de otro modo el levantamiento del velo. Y el levantamiento del velo puede ser esgrimido por el tercero frente a quienes pretenden aprovechar una personalidad jurídica formalmente diferenciada para obtener consecuencias antijurídicas, normalmente fraudulentas, de esa separación formal, cuando esa diferenciación de personalidades jurídicas no responda a una justificación lícita. Pero no pueden ser las propias personas jurídicas integradas en el grupo las que, en un momento determinado, puedan "levantar el velo" y decidir que, frente a un tercero ajeno al grupo, es improcedente la diferenciación de su personalidad jurídica y que frente a él han de aparecer y ser consideradas como si de una sola persona jurídica se tratara. Declara en este sentido la sentencia de esta sala núm. 212/2013, de 5 de abril: «[...] nuestro sistema reconoce la personalidad jurídica de las sociedades como centros de imputación de relaciones jurídicas, y si bien tanto la legislación como la jurisprudencia han reaccionado articulando mecanismos dirigidos a evitar que el respeto absoluto a dicha regla provoque disfunciones mediante la técnica del llamado "levantamiento del velo", no son los propios socios los que pueden optar por utilizar la personalidad o desconocerla a su arbitrio ». 5.- Se alega también en el recurso que la audiencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la compensación judicial, que estaría dispensada de la concurrencia de los requisitos de la compensación legal. La alegación no se admite. Ciertamente, la compensación judicial flexibiliza alguna de las exigencias de la compensación legal, especialmente el requisito de la liquidez de ambas deudas, pero en momento alguno permite prescindir del requisito de que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí por derecho propio. Declara sobre este particular la sentencia de esta sala núm. 1375/2007, de 5 de enero : «[...] si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como «una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso» (sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes (sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ).» 6.- La última argumentación esgrimida, relativa a las consecuencias injustas y contrarias a la equidad de la sentencia, son inapropiadas para fundar el recurso de casación, tanto más cuando no se está en un supuesto en el que la ley permita que la resolución judicial descanse de manera exclusiva en ella, con desconocimiento de la regulación legal de la compensación. CUARTO.-Formulación del segundo motivo 186
1.- El segundo motivo del recurso de casación se desarrolla bajo el siguiente epígrafe: «Infracción de los artículos 135 TRLSA y 105.5 LSRL.» 2.- El motivo se justifica criticando el tratamiento de esta cuestión hecho por el tribunal de apelación, « pobremente examinada y sorprendentemente poco argumentada », por lo que los argumentos impugnatorios se dirigen principalmente contra la sentencia del juzgado mercantil, alegando, en resumen: (i) lo argumentado en la resolución para determinar la responsabilidad solidaria de Nyesa Servicios Generales en su calidad de administradora única pugna frontalmente con lo acreditado en el procedimiento; y (ii) Kyesa no estaba en causa de disolución legal por la existencia de préstamos participativos que no pueden ser negados, como hace la sentencia del juzgado, pues no puede cuestionarse el informe de los auditores de cuentas, que no son simples peritos de parte. QUINTO.-Decisión de la sala. Defectuosa formulación del motivo 1.- La formulación del motivo del recurso incurre en defectos que impiden su estimación. 2.- En primer lugar, al igual que ocurría con el primer motivo, el recurso de casación impugna la valoración de la prueba hecha en la instancia e incurre en petición de principio, al erigir la denuncia casacional sobre un presupuesto distinto del establecido en la sentencia impugnada, y que la parte recurrente reputa acreditado tras valorar nuevamente la prueba de autos, desnaturalizando de ese modo este recurso. 3.- En segundo lugar, la impugnación del pronunciamiento que declara la responsabilidad solidaria del administrador social por las deudas sociales con base en el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada constituye una cuestión nueva a efectos de casación. La sentencia de primera instancia estimó la pretensión formulada en la demanda de condena solidaria del administrador social al pago de la deuda contraída por la sociedad por su responsabilidad derivada de no haber adoptado la conducta exigida en el art. 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al concurrir causa legal de disolución. Sin embargo, la administradora contra la que se realizó en primera instancia este pronunciamiento condenatorio no lo impugnó puesto que no formuló recurso de apelación contra la sentencia que estimaba parcialmente la reclamación dineraria formulada, respecto de la que se acordaba su responsabilidad solidaria, y tampoco impugnó la sentencia cuando fue apelada por la parte demandante, lo que suponía la posibilidad de que ese pronunciamiento declarativo de su responsabilidad como administradora y que le condenaba a responder solidariamente de la deuda social, podía verse ampliado a la totalidad de la cantidad reclamada en la demanda como deuda de la sociedad, como efectivamente ocurrió. Esa es la razón por la que la audiencia provincial se limitó a remitirse a las consideraciones contenidas en la sentencia de primera instancia, ante la falta de impugnación de este pronunciamiento, y así lo justificó expresamente. Esta falta de impugnación ante el tribunal de apelación impide a la parte plantear la cuestión "per saltum" ante el tribunal de casación. Como declaran, entre otras, las sentencias de esta sala núm. 719/2009, de 16 de noviembre , y núm. 301/2012, de 18 de mayo , «no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido sometidas a la consideración del tribunal de apelación». 4.- Lo anterior lleva a que el recurso de casación haya de ser desestimado íntegramente, sin que sea necesario, por tal razón, entrar a valorar la incidencia que pudiera tener la sentencia dictada en el incidente promovido por las sociedades del grupo Nyesa en el concurso de la sociedad Akasvayu.
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