TEMA 1.- Derecho Mercantil 1.- Concepto El DERECHO MERCANTIL es un derecho privado especial que tiene por objeto regular al empresario y la actividad que éste desarrolla en el mercado. Lass norm La normas as que que co comp mpon onen en el Dere Derech cho o me merc rcan anti till en nues nuestr tro o ordenamiento jurídico se recogen en el Código de Comercio (1885) y en las leyes mercantiles que se han promulgado posteriormente.
2.- El Derecho Mercantil como Derecho especial Es un derecho privado especial porque se ocupa de regular las rela relaci cion ones es de un sect sector or soci social al co conc ncre reto to,, los los em empr pres esar ario ios, s, en el desarrollo de su actividad mercantil. La razón de su nacimiento es que el derecho privado común no desarrollaba satisfactoriamente las relaciones de este sector en su actividad.
3.- La formación histórica del Derecho Mercantil Antecedentes históricos
Su origen se sitúa en la Edad Media, cuando se configura como un derecho especial de los comerciantes y mercaderes. La división del derecho privado no existe desde siempre, sino que antes el derecho romano era el que regía todo tipo de relaciones debido a su gran flexibilidad. Es en los siglos X y XI cuando surge este derecho porque el derecho común vigente de la época no se adaptaba a las necesidades de una nueva nueva economía economía urbana, comercial, comercial, que se abre frente frente a una economía agraria. El derecho mercantil aparece como consecuencia de la presión de los propios mercaderes que se asociaban en corporaciones y creaban sus propias normas por las que se regirían, creando así su propio derecho al que se llamó ius mercatorum. El ius mercatorum surge para satisfacer las necesidades especiales de una clase de personas y en el desarrollo de una determinada actividad actividad (Mercader (Mercaderes es - Comercio Comercio); ); en sus inicios inicios se tratará tratará de un derecho de costumbres. Para Pa rale lela lame ment nte e a la crea creaci ción ón del del dere derech cho o de los los me merc rcad ador ores es se crean los tribunales consulares que van a aplicar el derecho creado por por los los me merc rcad ader eres es para para reso resolv lver er los los co conf nfli lict ctos os.. Sin Sin em emba barg rgo o en ocasiones no existían normas que regulasen determinados conflictos y los tribunales se veían obligado ados a resolver creando así jurisprudencia.
Los Tribunales consulares administraban la justicia sin formalidad y de acuerdo con la equidad. El der derec echo ho se va rec eco opila pilan ndo en estat statut uto os que co cont nten enía ían n disposiciones generales. Los primeros estatutos fueron los Estatutos de Florencia de 1301, que recogían todo el derecho que aplicaban los tribunales consulares. Características Característic as del derecho mercantil en sus orígenes:
1. Es un derecho consuetudinario; derecho no escrito cuya
principal fuente son los usos del comercio. 2. Es un derecho de producción y aplicación autónoma. La fuente material son los propios mercaderes, hasta el punto de que estos mercaderes además de recoger las costumbres crean tribunales que las apliquen; la fuente formal son los estatutos que iban surgiendo de las corporaciones gremiales. 3. Es un derecho de clase, solo para los mercaderes. 4. Es un der derec echo ho sust sustan anci cial alme ment nte e unif unifo orme me:: nac ace e co con n un carácter de internacionalidad ya que se aplicaba en todas las ferias. La primera manifestación del derecho mercantil se encuentra en el Derecho Estatutario italiano, que surge impulsado en las grandes ciud ciudad ade es ital italia ian nas co con n flo florec ecie ient ntes es mer erca cado dos. s. Dest Destac acan an las compilaciones de Génova, Pisa y Milán. Este movimiento se extiende universalmente, y estas compilaciones se desarrollan desarrollan en ciudades como como Marsella y Barcelona, etc. La aportación española al derecho mercantil fue muy importante porque han sido los magistrados de Barcelona lo que crearon el Libro del Consulado del Mar (1268) en el que se recogían las costumbres de derecho marítimo del Mediterráneo que estuvo vigente varios siglos y era era de apli aplica caci ción ón en la tota totali lida dad d de puer puerto toss del del Medi Medite terr rrán áneo eo.. También destacan la Ordenanza de Seguros de 1435. Han tenido gran importancia también, las Ordenanzas de Barcelona sobre seguros así como las de Bilbao (1737) que recogían costumbres de los empresarios y estuvieron vigentes hasta la publicación del primer Código de Comercio. En Bilbao surgen las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737, las las cual cuales es han han sido sido de ma mayo yorr sign signif ific icac ació ión n dent dentro ro del del dere derech cho o mercan mercantil til españo español; l; recogí recogían an costum costumbr bres es de los empres empresari arios os y han estado vigentes hasta la promulgación del actual Código de Comercio en 1885. De r e ch o m er ca n ti l codificación).
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Los Tribunales consulares administraban la justicia sin formalidad y de acuerdo con la equidad. El der derec echo ho se va rec eco opila pilan ndo en estat statut uto os que co cont nten enía ían n disposiciones generales. Los primeros estatutos fueron los Estatutos de Florencia de 1301, que recogían todo el derecho que aplicaban los tribunales consulares. Características Característic as del derecho mercantil en sus orígenes:
1. Es un derecho consuetudinario; derecho no escrito cuya
principal fuente son los usos del comercio. 2. Es un derecho de producción y aplicación autónoma. La fuente material son los propios mercaderes, hasta el punto de que estos mercaderes además de recoger las costumbres crean tribunales que las apliquen; la fuente formal son los estatutos que iban surgiendo de las corporaciones gremiales. 3. Es un derecho de clase, solo para los mercaderes. 4. Es un der derec echo ho sust sustan anci cial alme ment nte e unif unifo orme me:: nac ace e co con n un carácter de internacionalidad ya que se aplicaba en todas las ferias. La primera manifestación del derecho mercantil se encuentra en el Derecho Estatutario italiano, que surge impulsado en las grandes ciud ciudad ade es ital italia ian nas co con n flo florec ecie ient ntes es mer erca cado dos. s. Dest Destac acan an las compilaciones de Génova, Pisa y Milán. Este movimiento se extiende universalmente, y estas compilaciones se desarrollan desarrollan en ciudades como como Marsella y Barcelona, etc. La aportación española al derecho mercantil fue muy importante porque han sido los magistrados de Barcelona lo que crearon el Libro del Consulado del Mar (1268) en el que se recogían las costumbres de derecho marítimo del Mediterráneo que estuvo vigente varios siglos y era era de apli aplica caci ción ón en la tota totali lida dad d de puer puerto toss del del Medi Medite terr rrán áneo eo.. También destacan la Ordenanza de Seguros de 1435. Han tenido gran importancia también, las Ordenanzas de Barcelona sobre seguros así como las de Bilbao (1737) que recogían costumbres de los empresarios y estuvieron vigentes hasta la publicación del primer Código de Comercio. En Bilbao surgen las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737, las las cual cuales es han han sido sido de ma mayo yorr sign signif ific icac ació ión n dent dentro ro del del dere derech cho o mercan mercantil til españo español; l; recogí recogían an costum costumbr bres es de los empres empresari arios os y han estado vigentes hasta la promulgación del actual Código de Comercio en 1885. De r e ch o m er ca n ti l codificación).
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Durante los siglos XVI a XVIII, el Derecho mercantil, sin dejar de ser un derecho de clases, comienza un proceso de objetivación y de estatalización. El proceso proceso de objetiva objetivación ción consiste en que la aplicación del derecho mercantil se amplíe a otras personas, que van a quedar sometidas a las normas de derecho mercantil y a su jurisdicción aun careciendo de la cualidad de comerciantes en razón de que estas pers person onas as llev lleven en a ca cabo bo una una ac acti tivi vida dad d de co come merc rcio io.. El dere derech cho o mercantil, sin dejar de ser de los comerciantes, se aplicará a las relaciones mercantiles en razón de que una persona realice un acto de comercio y no en función de que sea o no un comerciante. El proceso de estatalización significa que el Estado reivindica para sí el monopolio de la actividad legislativa. Va a ser el Estado el que se reserve la función de producir las leyes. De esta forma se pretende eliminar la facilidad de los comerciantes de crear normas jurídicas por las que se regulaban a sí mismos. El derecho mercantil pasa a formar parte del derecho estatal que se recoge en ordenanzas. Son Son impo import rtan ante tess las las orde ordena nanz nzas as de Luís Luís XIV XIV de Fran Franci cia a que que vers versab aban an sobr sobre e el co come merc rcio io terr terres estr tre, e, la ma mari rina na,, etc. etc. Así Así co como mo tamb tambié ién n las las orde ordena nanz nzas as de Bilb Bilbao ao vige vigent ntes es hast hasta a el Có Códi digo go de Comercio. En este momento las CARACTERÍSTICAS del derecho cambian: 1. La fuente formal va a ser la ley; la costumbre, sin dejar de ser ser fuen fuente te del del Dere Derech cho, o, tien tiene e que que ser ser refr refren enda dada da por por el Estado para tener validez. 2. La fuente material deja de ser el grupo de mercaderes para serlo el Estado. 3. Pasa a ser un derech frentte a un der erec echo ho derecho o escrit escrito o fren consuetudinario. 4. Aunque continua siendo un derecho subjetivo amplía su campo de aplicación. 5. Desaparece la nota de internacionalidad porque porque cada Estado quiere ejercer su poder sobre su territorio dictando sus propias normas estatales; de esta forma cada Estado tiene las suyas.
4.- La Codificación del Derecho Mercantil A comienzos del siglo XIX se produce la codificación del Derecho Mercantil que es un fenómeno que se sitúa dentro del movimiento codificador de la época. La razón radica en los fenómenos vistos para abolir el corporativismo de clase. Surge por tanto, la libre iniciativa y la libre competenci competencia; a; cualquier cualquier persona persona puede acceder al mercado mercado siempre siempre que guarde las normas de competencia leal en el mercado. También influye el hecho de la asunción por el Estado de la función legislativa,
lo que implica que las leyes, van a ser iguales para todos los ciudadanos de un Estado. Además los usos y la costumbre se aplicarán en aquellos casos en que el Estado las refrende y no haya una ley aplicable al caso. Aquí el derecho mercantil se convierte en un derecho especial de una clase de operaciones accesibles a cualquiera. El primer Código de Comercio se crea en Francia con Napoleón, en el año 1807, conocido como el Código de Napoleón. Este Código tuvo una gran influencia y siguió de ejemplo para las posteriores codificaciones mercantiles. Este código se basaba en un criterio objetivo ya que las normas que contiene se aplicaran a todas las personas, comerciantes o no, que realicen la actividad comercial. Aparte, se crean Tribunales de Comercio que decidían sobre las contiendas referentes a actos de comercio de cualquier persona. El primer Código de Comercio español se promulga en 1829 (22años después del de Napoleón). Este Código de Comercio fue obra de un jurista muy importante de la época, Sainz de Andino. Fue de los mejores Códigos de la época aunque debido a la promulgación posterior de una gran cantidad de leyes especiales que complementaban al código se promulgó un nuevo Código más completo en 1885 que es el que todavía sigue vigente en nuestros días. Este código de 1885 está influenciado por el francés y sigue un criterio objetivo. El Código conserva normas que únicamente están pensadas para los comerciantes como por ejemplo el establecimiento de las ocasiones en las que un contrato se considera mercantil para lo que se necesita que una de las partes sea un empresario. Por lo tanto estamos antes un criterio mixto subjetivo y objetivo que tiene muy en cuenta a la figura del comerciante.
5.-
El Derecho Mercantil Contemporánea
en
la
Edad
Moderna
y
Constitución económica y Derecho mercantil
En cuanto a la Constitución económica debemos decir que la Constitución Española fija una serie de normas fundamentales para todo el país sobre el régimen económico; entre ellas se recoge en el art.38 CE una declaración expresa del reconocimiento de la libertad de creación de empresas en el marco de la economía de mercado: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación” .
En la Constitución económica, que regula el régimen económico, se conforma al derecho mercantil como el derecho que se ocupa de regular los operadores económicos y las relaciones que surjan en el desarrollo de su actividad en el mercado; los operadores económicos
son los sujetos que llevan a cabo la actividad económica y que van a satisfacer las necesidades del mercado. La incidencia de la Constitución económica en el derecho mercantil se refleja en: 1. La unidad del mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal, tal y como establece el art. 149 p. 6º. Sin embargo, existen algunos casos en que las CCAA tienen algunas competencias legislativas mercantiles pero se trata de casos puntuales. 2. La Constitución también protege a los consumidores a través del Derecho Mercantil. El art. 51 dice “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos” .
3. Toda la actividad mercantil está subordinada al interés general Tendencias en la evolución del derecho mercantil
En la evolución del derecho mercantil se marcan ciertas: 1. Universalización: Al intensificarse las relaciones económicas internacionales, renace la tendencia unificadora del derecho mercantil medieval, tanto en el ámbito de la UE como en el ámbito exterior a la UE. La adhesión de España a la Comunidad Económica Europea supuso la incorporación al derecho interno de una normativa primaria de directa aplicación y la imposición de adaptar nuestras leyes a las directivas comunitarias, además de la obligación de aplicar los reglamentos comunitarios. También a nivel mundial se da esta tendencia unificadora. Esta tendencia es tal, que se habla de una lex mercatora supranacional. Los operadores económicos de todo el mundo crean lo que se llama un derecho contractual o convencional; a través de estos contratos/convenios deciden someter una determinada materia a las normas que ellos pactan. Se someten al arbitraje mundial supranacional para lo que existen tribunales supranacionales. Esta internacionalización para acabar con las diferencias entre países se lleva a cabo mediante diferentes técnicas: o Convenios firmados entre los países a los que luego se someten. Leyes modelo que sirven de ejemplo a las legislaciones o nacionales. o Recomendaciones de unificación. Es importante destacar en materia de unificación internacional de Derecho mercantil la labor de la Comisión de
las NACIONES unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) que se crea por una resolución de la Asamblea general de las Naciones Unidas de 1966. La UNCITRAL lo que hace es preparar textos de convenios internacionales que se llevan a una ciudad donde se discuten y se aprueban. Ejemplo: las reglas de Hamburgo sobre transporte marítimo. 2. Otra tendencia en la evolución del derecho mercantil es la intervención de la Administración pública en la supervisión y control del ejercicio de determinadas actividades económicas como la banca, seguros, transporte, mercado de valores, etc. Este control se manifiesta a través de normas administrativas en el estatuto de ciertos empresarios porque es de interese general su buena marcha; p. ej. la dirección general de seguros, la comisión nacional del mercado de valores. No se limitan a controlar la labor de estas empresas, sino que las regulan e intervienen estas entidades en la elaboración de leyes que afectan a esas actividades y se reservan la actividad reglamentaria para el ejercicio de esa actividad. La ley concursal 29/2003 crea unos juzgados especializados, los juzgados de lo mercantil, atribuyéndole competencias para que conozca de toda la materia concursal y demás materias mercantiles. 3. En las tendencias de la evolución del Derecho mercantil cada vez es más relevante el papel de primer orden de los consumidores y usuarios hasta el punto de tener una ley que contiene normas imperativas que se imponen a las empresas a favor del consumidor (ejemplo la tarificación por segundos). A la hora de legislar se tiene muy en cuenta al consumidor y usuario, llegándose a hablar del derecho de esos consumidores.
TEMA 2.- Fuentes del Derecho Mercantil 1. Introducción Las fuentes del derecho pueden ser: - Fuente en sentido formal: medio o forma en que se manifiestan las normas jurídicas. - Fuente en sentido material: son las fuentes sociales que crean las normas. El artículo 1 CC establece que son fuentes del derecho la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Respecto al derecho mercantil no existe un sistema de fuentes diferente del CC. El artículo 2 del Código de Comercio dispone que “los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en su defecto por los usos de comercio observados en cada plaza y en defecto de ambos se aplicará el derecho común””; así las fuentes del derecho mercantil son: 1. La ley mercantil 2. Los usos del comercio 3. El Derecho común. El sistema de prelación de fuentes establecido en este artículo da primacía al derecho especial respecto del derecho común en la materia mercantil. Incluso este artículo 2 del Código de Comercio da primacía a los usos (costumbres) sobre el derecho común pero esto no altera la jerarquía de fuentes porque la ley mercantil precede a la costumbre y el derecho común no opera de ley subsidiaria.
2. Ley Mercantil Si nos atenemos al artículo 2 solo se refiere a las “disposiciones contenidas en este Código” como si fuera la única fuente. Pero se está refiriendo a todas las leyes mercantiles, el Código y las leyes positivas. De cualquier forma el Código de Comercio es el cuerpo legal más antiguo aunque no es la única ley mercantil.
3. El Código de Comercio de 1885 EL CÓDIGO DE COMERCIO se aprueba en virtud de Real Decreto de 22 de Agosto de 1885. Se estructura en 4 LIBROS: 1º Comerciantes y comercio en general 2º Contratos especiales de comercio Contrato mercantil
3º Comercio marítimo Derecho marítimo 4º Suspensión de pagos y quiebra y prescripción . Pero desde la promulgación de la Ley 22/2003 Ley concursal se derogan y queda únicamente vigente en el artículo 4 las prescripciones.
4. Leyes mercantiles especiales Reiteradamente, a parte del Código de Comercio, existen abundantes LEYES MERCANTILES ESPECIALES. Podemos clasificar estas leyes en relación con el Código de Comercio en: 1- Leyes o disposiciones que se promulgan para desarrollar materias ya contenidas en el Código: ejemplo el Reglamento del Registro Mercantil. 2- Leyes o disposiciones sobre materias no reguladas en el Código de Comercio: Ley de Marcas, Ley de Patentes, Ley de sociedades de responsabilidad limitada... 3- Leyes que modifican normas del Código de Comercio : Ley 19/1989 de 25 de Julio Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directrices comunitarias en materia de sociedades. 4- Leyes que se promulgan para derogar preceptos del Código para que se regulen por nuevas leyes especiales separadas del Código de Comercio: Ley de Sociedades Anónimas. Se habla incluso por la Doctrina de que se está produciendo una descodificación del Código de Comercio porque la tendencia actual en la legislación mercantil se orienta a la promulgación de leyes especiales de nueva regulación.
5. Los usos de comercio (costumbres) El Derecho Mercantil fue un derecho de usos por lo que la costumbre, aun hoy en día, goza de mucha importancia en esta materia, si bien, debido a la estatalización, los usos de comercio pasan a ocupar un segundo plano como fuente subsidiaria. Los usos de comercio nacen en la vida del tráfico mercantil por la observancia repetida, uniforme y constante de una determinada conducta respecto a una situación. Suele tener su origen en la contratación mercantil, exactamente en cláusulas pasadas por escrito que a fuerza de repetirse se convierten en CLÁUSULAS DE ESTILO hasta que llega un momento que es tal su repetición y la forma en que se han arraigado que no es necesario incluirlas en el texto íntegro del contrato porque es sabido que las partes quieren que se apliquen. De forma que estas cláusulas van a tener vigencia porque se considera que las partes tienen voluntad de que se apliquen salvo que expresamente las eliminen (usos normativos). Hay dos TIPOS DE USOS: - Usos interpretativos: ayudan a interpretar los contratos, fijan el sentido de una palabra oscura o ambigua. El art. 1287 CC dice
-
que “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”. Usos normativos: son aquellos que ya son normas de derecho objetivo que se imponen a la voluntad de las partes salvo que estas expresamente las excluyan .
Respecto a la PRUEBA DEL USO : la costumbre ha de ser probada lo que supone una excepción al principio procesal iura novit curia (dame los hechos y te daré el derecho). El Tribunal no tiene obligación de conocer los usos. Para facilitar su prueba existen unas recopilaciones de usos como el del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, El Consejo Superior de Banca. Lo mismo se dice de la Cámara Comercial Internacional. Pero además de las recepciones hay peritos que son expertos y que, a través de un informen o dictamen, pueden hacer que esa prueba se lleve a efecto. Esta prueba se admitirá si este tipo de dictámenes se acepta como prueba.
7. Fuentes de carácter supranacional Desde la entrada de España en la Unión Europea son directamente aplicables en nuestro país todos sus Reglamentos , y por tanto son también fuente de Derecho mercantil.
TEMA 3.- La Empresa en el Derecho Mercantil 1. Concepto Tenemos que partir de la base de que la EMPRESA es un concepto económico. El profesor Sánchez Calero da un concepto de empresa desde el punto de vista económico: unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios siempre con el fin de obtener un lucro. Existen beneficios si las ganancias son mayores a los Costes y pérdidas si se produce el caso contrario. La empresa es la forma de ejercitar las libertades económicas de producción e intermediación de bienes y servicios para el mercado. El derecho trata de establecer instrumentos normativos y mecanismos jurídicos para regular ese sistema de organización económica productiva que es la empresa; sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no proporciona un cuadro de normas o un estatuto jurídico unitario que regula todos los aspectos de la empresa en su conjunto (derecho de empresa). Esto hace difícil la comprensión unitaria de la misma, tanto desde el aspecto conceptual, como desde la perspectiva del régimen jurídico que se va a aplicar. De todas formas el Derecho Mercantil regula importantes aspectos, elementos y funciones de la empresa: a. al empresario y su estatuto jurídico. b. la actividad del empresario en el mercado tanto en el orden contractual como en el concurrencial. c. los bienes típicamente mercantiles (marcas, patentes, nombre comercial, locales de arrendamiento) d. conjunto patrimonial organizado del empresario. La empresa es un elemento que define a una persona como empresario en cuanto que ejercita una actividad económica en forma de empresa precisamente. Así mismo es un elemento que define los actos, bienes, relaciones e intereses que constituyen la materia mercantil y que, por tanto, tienen que ser regulados por Derecho Mercantil. La doctrina jurídica, para darle un concepto jurídico a la empresa, la dividen en dos aspectos:
Aspecto inmaterial o subjetivo, compuesto por el empresario que es el individuo creador y organizador de la empresa y su actividad o modo de actuar. Aspecto material u objetivo compuesto por el patrimonio organizado dispuesto para la explotación.
Elementos de la empresa:
Tradicionalmente se concibe la EMPRESA como el conjunto de bienes organizados por el empresario como medio de obtener su finalidad económica: producción e intermediación de bienes o servicios para un mercado. Por tanto, este conjunto de bienes q que se refiere esta concepción tradicional de la empresa se pueden clasificar en: 1. Elemento material: las mercancías, el utillaje, terrenos, etc. 2. Elemento humano: trabajadores El empresario tiene que organizar estos dos elementos, pero de la combinación de estos surge otro elemento: 3. Elemento inmaterial: prestigio obtenido por los productos que salen al mercado de esa empresa (protegido y distinguido por la marca), la clientela adquirida por el buen hacer de ese empresario, etc. Todo ello hace que la empresa adquiera un valor económico en su conjunto y como tal pueda ser objeto de negocios jurídicos.
2. La empresa como objeto de negocios jurídicos La empresa, en su unidad, constituye un bien distinto a los otros bienes que la componen y, por tanto, puede ser objeto de cualquier tipo de negocio jurídico. El negocio jurídico por excelencia es la transmisión de la empresa; suele ser ínter vivos y normalmente en una compra-venta (negocio jurídico más típico).
3. La transmisión de la empresa LA COMPRA-VENTA DE EMPRESA En nuestro ordenamiento jurídico no existe una regulación de la empresa como tal y por tanto tampoco está regulado el contrato de compra-venta de la misma. Por lo tanto estamos ante un contrato de compra-venta atípico; a este contrato se le conoce en la Doctrina como contrato de compra-venta especial por razón de su objeto, y como tal tiene unas características especiales: 1) Para configurar el tipo de contrato tenemos que determinar básicamente el objeto transmitido, que tiene que ser una empresa. Solo estaremos ante un contrato de compraventa de empresa cuando el objeto de ese contrato sea un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, es
decir, una unidad de explotación comercial o industrial formada por capital y trabajo y organizada por su titular. En cambio, si lo que se transmite es un patrimonio inconexo y desorganizado, o incluso cuando es un conjunto patrimonial organizado pero no está funcionando o no tiene aptitud técnica, económica o jurídica para funcionar, se trata de elementos sin valor y no una empresa. 2) La naturaleza compleja de la empresa formada por elementos inmateriales y relaciones fácticas y jurídicas no susceptibles de dominación jurídica, hace que el titulo jurídico que liga al empresario con su empresa no sea exactamente un derecho real de propiedad sino que tendríamos que hablar de titularidad de la empresa. A través de este contrato lo que se transmite al adquirente es la titularidad del conjunto de elementos de la empresa. 3) Modos o forma de transmitir de la empresa . Tenemos que partir de que la empresa se transmite desde la base de un único contrato o negocio jurídico, si bien se transmite por una pluralidad de modos de entrega de los diferentes elementos que la componen. Cada uno de esos elementos se va a transmitir según su propia ley de circulación (p. ej. marca, por la ley de marcas). 4) Debido a la especial y compleja naturaleza de la empresa como objeto hace que el contenido obligacional del contrato hace que imponga al vendedor una serie de obligaciones de hacer y no hacer. Por ejemplo, el empresario transmitente tiene la obligación de informar de su cartera de clientes, como llevan a cabo las ventas, etc. Otra obligación sería la de no hacer la competencia al que adquiere, el transmitente no puede dedicarse a una empresa del mismo objeto social que la empresa vendida. 5) Al no estar tipificado su objeto, no se obliga una forma del contrato pero, en aras de la seguridad, se recomienda la formalización del contrato y la inscripción en escritura pública. EL ARRENDAMIENTO DE LA EMPRESA Se configura como una vía normal y frecuente de acceder al mercado como empresario y operar en él. A través del arrendamiento se produce el desplazamiento de la empresa, a favor del arrendatario, de la titularidad jurídica de la empresa. Este contrato también carece de regulación en nuestro derecho por lo que ha de regirse por lo pactado entre las partes y, en su defecto, por las normas del CC como arrendamiento de cosa. En el arrendamiento de empresa el objeto y finalidad del contrato es la continuación de la explotación de la empresa objeto del arrendamiento, siendo necesario además que el
arrendatario reciba el local, porque puede ocurrir que una empresa en funcionamiento tenga su local en arrendamiento; en el supuesto de que la sede física o local de la empresa no fuese propiedad del empresario arrendador sino que tuviese ese local a título de arrendatario entonces para el tema del arrendamiento del local del negocio del uso distinto a vivienda se disgrega del resto de la empresa para ser regulado por la ley de arrendamientos urbanos (LAU) de 24 de nov de 1994 en los arts. 29 y siguientes . Esta ley lo que hace es proteger al empresario arrendatario porque le da la posibilidad de ceder o subarrendar la finca/local sin necesidad de consentimiento por parte del arrendador (dueño), aunque si deberá notificárselo en el plazo de un mes. La ley de arrendamientos urbanos de 1994 incorpora una novedad que la anterior ley no contemplaba que es la indemnización por clientela. Es decir, cuando un empresario tiene que abandonar el local porque ha transcurrido el plazo marcado en el contrato pero quiere continuar con el arrendamiento de la finca (local) en la que durante los últimos 5 años ha venido desarrollando una actividad comercial de venta al público, la ley prevé que se indemnice al empresario arrendatario que se tiene que ir cuando el arrendador o un nuevo arrendatario se pudiesen beneficiar de la clientela adquirida por el anterior arrendatario. Para que el arrendatario pudiese cobrar esta indemnización tiene que haber manifestado al propietario, con 4 meses de antelación a la expiración del plazo, que tiene voluntad de continuar con el contrato durante otros 5 años con una renta a precio del mercado del momento. La empresa como bien patrimonial considerada en su unidad de producción podría ser objeto de todos los negocios jurídicos, pero también se puede transmitir por mortis causa (herencia) ya sea por herencia testada o intestada. Otro tipo de negocio jurídico de los que puede ser objeto la empresa es los derechos reales de garantía que se pueden ejercer sobre la empresa. También respecto a los derechos reales de garantía no existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho real de garantía sobre la empresa unitariamente considerada. En consecuencia, el empresario podrá constituir distintos derechos reales de garantía sobre los distintos elementos de la empresa que sean susceptibles de dominación jurídica. Estos elementos según su naturaleza le corresponderán un tipo distinto de garantía. Ejemplo si se trata de la finca una prenda inmobiliaria. Ya por ultimo tenemos el derecho de usufructo de la empresa . En el tráfico jurídico es escasa la cesión de la empresa mediante de usufructo, la transmisión por usufructo suele venir por medio del usufructo viudal. Las normas por las que se rige son las que se establecen para el usufructo en general en el derecho civil.
TEMA 4.- El Empresario 1. Concepto El concepto de empresario se recoge en el artículo 1 del código de comercio: son comerciantes para los efectos de este código “1º los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dediquen a él habitualmente y 2º las compañía mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo a este código ”. El profesor Sánchez Calero dice que el EMPRESARIO es la persona física o jurídica que ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o distribución de bienes o servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que resulten de esa actividad.
2. Notas características del concepto de empresario Tiene que desarrollar una actividad de organización o actividad organizadora; esta actividad consiste en que el empresario, al desarrollar su actividad, organizará el trabajo de una serie de personas, para lo cual dispone de los medios apropiados que son los elementos materiales (elemento humano y elemento material) con la finalidad de producir bienes o servicios para el mercado y así satisfacer las necesidades humanas y él mismo lucrarse. 2. Actividad profesional, es decir, la actividad que realiza o lleva a cabo el empresario ha de ser profesional, constante, ya que tiene que hacer de ella su profesión y además manifestarla hacia el exterior dándola o dándose a conocer públicamente. Lo que nos lleva a poder relacionar en el mercado los bienes que un empresario pone (producto – empresa). 3. El empresario debe actuar en nombre propio. Nuestro ordenamiento jurídico no exige al empresario que sea el mismo directamente el que despliegue toda la actividad económica que se lleva a cabo, tiene sus colaboradores, personas que actúan y trabajan en su nombre, pero tienen que actuar siempre en el nombre del empresario porque solo sobre el empresario van a recaer las consecuencias jurídicas de las actividades que esos colaboradores realicen en su nombre. Al igual que asume las actuaciones asume los riesgos, por tanto responde desde un punto de vista jurídico y económico. 1.
3. Adquisición de la condición de empresario En cuanto a la PERSONA FÍSICA; adquiere la condición de empresario en función de lo dispuesto en el artículo 4 del Código de Comercio dice que “tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del
