Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil
¿ Qué es el Derecho Mercantil? El Derecho mercantil o Derecho comercial es una rama del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos. Esto es, en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Se trata, por lo tanto, de una rama del Derecho Privado (frente a la cual el Derecho civil se erige como Derecho común) cuyo objeto puede definirse según un criterio objetivo o un criterio subjetivo. El criterio objetivo hace referencia al comercio o a los actos de comercio, mientras que el criterio subjetivo es el que se refiere a la persona que tiene la calidad de comerciante. En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El Derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, con base en la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.
Fuentes del Derecho Mercantil:
Se entiende por fuente de donde brota surge o nace. Por lo que las fuentes del Derecho Mercantil son aquellas que procuran el nacimiento de normas, sin embargo dichas no son exclusivas del Derecho Mercantil.
Fuentes Materiales: Se llama así a los medios de expresión del derecho cuya autoridad depende de la fuerza de persuasión que de ellos emana, constituida por los fenómenos de la vida social y de las relaciones económicas que provocan su transformación y adaptación a las nuevas condiciones ambientales.
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil Fuentes Formales: Es la forma externa de manifestarse el Derecho positivo y quedan comprendidas en este grupo: La Ley y los Códigos: Que constituyen la fuente primera en los modernos estados de derecho. Los Usos y Costumbres: Que conservan el valor como medio de interpretación de los actos y contratos comerciales.
La Ley: Es la norma jurídica emanada de los órganos competentes del estado y destinada a regular la materia comercial, es decir, todos los supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil
Debe recurrirse en primer termino al Código de Comercio, el cual integra los aspectos generales del Derecho Mercantil, pues es dentro de su mismo cuerpo, Derecho sustantivo y adjetivo, pero además se encuentra apoyado por una serie de leyes y reglamentos que regulan materias específicas a las cuales llamamos "Leyes Especiales del Derecho Mercantil".
Estos hechos son los que han dado lugar a la promulgación de múltiples leyes especiales, que han venido a modificar o a completar la regulación contenida en el Código de Comercio. Los Usos y Costumbre: Por uso se entiende la observancia de una regla o conducta, al igual que las costumbres, la conciencia de su obligatoriedad ocurre por el uso social de donde resulta tener los siguientes elementos: Uniforme, Frecuente, General, Constante.
Además, de un elemento
psicológico o subjetivo, requiriéndose en el sujeto la convicción de que su comportamiento responde a una necesidad jurídica.
Sin lugar a dudas y según se ha asentado, en los sistemas de Derecho escrito, la costumbre ocupa un papel secundario o limitado en cuanto a la productividad de normas jurídicas, en relación con la ley, aunque le reconocemos a aquélla el carácter de fuente formal autónoma e independiente de ésta. Ahora bien, en forma tradicional y unánime se reconoce que son dos los elementos constitutivos de la costumbre, de los cuales uno es materia u objetivo (inveterata consuetudo) y el otro psicológico (opinio iuris atque necessitatis), y se define como la repetición constante y generalizada de un hecho, con la convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio.
La costumbre, per se, tiene fuerza para crear normas jurídicas mientras que el uso desempeña una función más modesta, que consiste en suministrar contenido a las normas legales que lo invocan, además la costumbre, en cuanto constituye una norma jurídica, no está sujeta a prueba, mientras que el uso, por integrar solamente un elemento de hecho, precisa probanza. Es decir, por una
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil parte, la costumbre constituye una fuente de Derecho paralela a la ley (aunque de menor importancia) y por la otra que es frecuente que la ley, ante la presencia de algunas o en prevención de ellas, haga referencia a elementos del hecho que vienen a desempeñar una función integradora o supletoria, es decir, haga referencia a los usos.
En resumen y en aplicación de lo dicho al Derecho Mercantil, afirmaremos que, aunque históricamente gran parte de las normas comerciales encuentran su origen en la costumbre, en la actualidad la importancia de esta fuente ha disminuido sensiblemente, dada la frecuente intervención del legislador en materia de comercio y la posibilidad de dictar normas que se ajusten en forma eficaz y rápida a las circunstancias siempre cambiantes del comercio. Sin embargo, esto no quiere decir que no existan algunas costumbres comerciales que regulen casos imprevistos por el legislador y otros de costumbres contrarias a disposiciones taxativas (o sea, aquéllas que obligan a los particulares en todos los casos independientemente de su voluntad) escritas, que traen como consecuencia su derogación.
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL
El Derecho Mercantil o Comercial, independizado del Derecho Civil es de origen relativamente moderno, primitivamente el cambio operaba en diversas formas de trueque, relación que se regulaba por principios muy elementales. Luego, con la grabación de la moneda el trueque comienza a perder relevancia siendo reemplazado por la compraventa, el cual se transforma en el contrato característico y fundamental de la actividad mercantil.
Edad Antigua: El comercio, como fenómeno económico y social, se presentas en todas las épocas y lugares. Por ello aún en los pueblos más antiguos pueden encontrarse normas aplicables al comercio, o más bien, a algunas de las relaciones e instituciones a que aquella actividad da origen. Así sucede en los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Cartago, entre otros también los Fenicios y Griegos que con muy pocas disposiciones legales para el comercio, ligados al crédito y a su vez, a la explotación marítima hicieron parte de la evolución del derecho mercantil.
Sin embargo, en esos sistemas jurídicos no existió un Derecho especial o autónomo, propio de la materia mercantil. Es decir, no existió un Derecho Mercantil como hoy lo entendemos, sino tan sólo normas aisladas relativas a determinados actos o relaciones comerciales.
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil Entre esas normas los autores hacen especial mención de las llamadas "Leyes rodias" (de la isla de Rodas), que en realidad constituyeron una recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo. Esas "leyes" han alcanzado fama a través de su incorporación al derecho romano.
Derecho Romano: Tampoco puede hablarse de la existencia de un derecho mercantil –especial o autónomo- en el sistema jurídico de Roma. Roma no conoció un Derecho Mercantil como una rama distinta y separada en el tronco único del Derecho Privado (ius civile), entre otras razones, porque a través de la actividad del pretor fue posible adaptar ese Derecho a las necesidades del tráfico comercial.
Edad Media: El Derecho Mercantil como Derecho especial y distinto del común, nace en la Edad Media, es de origen consuetudinario, dentro de los fines de un sistema feudal de economía cerrada donde es poco propicio el intercambio mercantil, pero la revolución se fundaba sobre la propiedad inmobiliaria que significaron el arribo a la edad de las naciones.
El auge del comercio en esa época, el gran desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras las causas que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles, que el Derecho común era incapaz de regular en las condiciones exigidas por las nuevas situaciones y necesidades del comercio.
A partir del siglo XII como consecuencia de los inventos, el renacimiento y los descubrimientos geográficos, el comercio va transformándose en preponderante, y el mundo económico se observa virtualmente modificado, la posesión e intercambio de metales las monedas, el mercadeo, ocupan un legar de privilegio, y el mercader se transforma en una figura significativa para facilitar el intercambio comercial y a su vez como enlace del intercambio cultural. Más tarde se reunirían en ferias, constituyendo Ligas o Gremios para aglutinar poder en defensa de los intereses profesionales del sector, y es allí donde aparecen las primeras manifestaciones de un Derecho Comercial de carácter convencional, voluntario, sin depender de las autoridades estatales y de excepción, ya que no se aplica al resto de la sociedad.
Las corporaciones perfectamente organizadas, no solo estaban regidas por sus estatutos escritos, que en su mayor parte recogían practicas mercantiles, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del comercio.
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil Así, en el seno de los gremios y corporaciones, principalmente en las florecientes ciudades medievales italianas, va creándose un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes, tendientes a dirimir las controversias mercantiles, normas de origen consuetudinario, que son aplicadas por los cónsules, órganos de decisión de aquellos gremios o corporaciones.
Estas normas consuetudinarias, y las decisiones mismas de los tribunales consulares, fueron recopiladas en forma más o menos sistemática, llegando a constituir verdaderos ordenamientos mercantiles de la época.
Edad Moderna: Fue en Francia donde propiamente se comenzó no solo a comprender y sentir la necesidad reclamada por la actividad del comercio, sino también se satisfizo cumplidamente, asentando la piedra angular sobre que se ha levantado el edificio del moderno Derecho Mercantil, el que desde entonces, emancipándose completamente del Derecho Romano, del Derecho común y de los Derechos de asociación, no solamente ha adquirido una verdadera autonomía jurídica, sino que tiende a obtener un carácter de universalidad internacional, llegando su influencia, como es natural, hasta modificar los preceptos del Derecho Civil de cada pueblo, pues el cotejo de los diversos códigos mercantiles, su estudio comparativo por los jurisconsultos y su perfeccionamiento constante, conducen inflexiblemente a correcciones del Derecho Civil, que de todas maneras tiene que estar en armonía con el Derecho Mercantil de cada Estado.
Así partiendo de obras como el Code Merchant francés de 1673 un gran número de Estados redactaron legislaciones similares para regular la materia que nos compete. Sobre todo la materia de la legislación comparada adquirió, como era de esperarse, un gran desarrollo, pues siendo el comercio cosmopolita por su naturaleza y por el grande impulso que en los tiempos modernos le comunican las pacíficas relaciones internacionales, los tratados, las vías de comunicación marítimas y terrestres, es natural que el Derecho Mercantil, reflejo de las necesidades del comercio, tienda a buscar esa unidad de preceptos y doctrinas, esa universalidad de principios que exige el cosmopolitismo del tráfico en sus diversas manifestaciones.
Entre los varios ramos de la legislación mercantil hay algunos en que más se ha acentuado la necesidad de uniformar el Derecho de las distintas naciones, como sucede en lo relativo a las letras de cambio entre muchos otros aspectos.
Con motivo de la necesidad de uniformar por lo menos ciertos aspectos del Derecho Mercantil entre las diversas naciones se comenzaron a celebrar congresos y conferencias entre estas para
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil llegar a acuerdos y tratados. Siendo la primera de ellas la reunión en Berna en 1878, a la cual le han seguido innumerables intentos a través del tiempo con el fin de lograr la tan deseada obtención de acuerdos que produzcan la uniformidad tan necesaria en materias mercantiles.
Hubner: Considera como fuentes formales a la forma que necesariamente deben adoptar ciertos preceptos de conducta para imponerse coercitivamente. Según HÜBNER, son las formas o cauces en que el Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social.
I. Fuentes Directas Haciendo aplicación del Código Civil, diremos que, en nuestro país, la única fuente de Derecho es la Ley. La costumbre sólo lo es cuando la Ley se remite a ella. La Ley mercantil se remite con mayor frecuencia a la costumbre que la Ley Civil.
A. Constitución La Constitución Nacional es una fuente de especial importancia para el Derecho Mercantil. Por un lado, consagra principios generales que interesan al Derecho Mercantil. Por otro lado, establece un marco normativo a las diversas posibilidades de que el Estado intervenga en las actividades económicas.
1. Principios generales del Derecho Mercantil. Por otra parte, según señala APARICIO, a través de la fuente constitucional, otras fuentes relegadas a segundo término, como los principios generales de Derecho, pasan a primer plano. Existen normas constitucionales que establecen verdaderos principios generales del Derecho Privado, como las normas que disponen la libertad, seguridad, trabajo y la igualdad de las personas ante la Ley . Cabe señalar que la Constitución, dice expresamente que la enumeración de derechos, deberes y garantías no excluye aquéllos que son inherentes a la personalidad humana o a la forma de gobierno. a. Principio de la libertad individual El principio de la libertad individual se concreta en varias disposiciones particulares, que tienen incidencia en la materia. * Libertad de comercio e industria “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”. * Libertad de circulación
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil libertad de las personas para entrar y salir del país con sus bienes, así como de permanecer en él. * Libertad de asociación “Todas las personas tienen derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la Ley”.
b. Derecho de propiedad El principio de la inviolabilidad del derecho a la propiedad ha sido consagrado por la Constitución, pero con sujeción a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. la Constitución dispone que la Ley reconocerá y protegerá el derecho del autor, del inventor y del artista.
c. Tutela contra la usura “Prohíbase la usura. Es de orden público la Ley que señale límite máximo al interés de los préstamos. Ésta determinará la pena a aplicarse a los contraventores. Nadie podrá ser privado de su libertad por deudas”. Sin desconocer la importancia de las normas referidas, como principios con incidencia sobre el Derecho Mercantil, existen otras previsiones que interesan directamente al Derecho Mercantil. Las mencionaremos.
B. Ley Como fuente formal de Derecho MERCANTIL, mencionamos la Ley mercantil. Por tal entendemos no sólo el Código de Comercio sino también aquellas leyes complementarias que recaen sobre una materia mercantil. Incluso en el Código Civil, encontramos normas que pueden considerarse mercantiles, porque regulan la actividad mercantil.
C. Decretos y normas administrativas Al lado de la Ley, existen otras fuentes de normas: los decretos y las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo. Los decretos y resoluciones son actos de carácter administrativo, por los cuales se reglamenta la aplicación de las leyes. Desde luego que son múltiples los decretos que recaen sobre la materia comercial. Al lado de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo, nos encontramos, también, con normas emanadas de otros organismos públicos que también tienen obligatoriedad. El Banco Central, jerarquizando, de este modo, esa normativa. De igual modo, la Ley sobre seguros. Son múltiples las
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil circulares y resoluciones dictadas por el Banco Central para el funcionamiento de los Bancos y demás instituciones financieras, así como para regular la actividad aseguradora.
II. Fuentes indirectas
A. Fuentes por remisión 1. La costumbre La costumbre fue fuente de Derecho en sus orígenes, en la Edad Media, puesto que los estatutos de las corporaciones constituían una recopilación de usos y costumbres. la costumbre no es fuente de Derecho actualmente, salvo cuando la Ley se remite a ella. a. Costumbres y usos ¿Es lo mismo costumbres que usos? El Código Comercial se refiere, indistintamente, a unos y a otros. En algunas normas, parecería que se utiliza los dos vocablos con igual alcance, pero en otros se le da distinto sentido. El uso es la repetición de actos. En doctrina, se señala que en el uso falta el elemento psicológico que es esencial a la costumbre: la convicción de quienes la practican de que es necesaria su observancia. De manera que en la costumbre hay algo más que en el uso. Puede haber uso sin costumbre, pero no puede existir costumbre sin que haya precedido un uso. La costumbre deriva del uso y se caracteriza por la convicción de su obligatoriedad. b. Usos jurídicos y usos técnicos La doctrina distingue entre: usos jurídicos, que son los que nacen a la vida mercantil en ocasión de la realización de actos jurídicos como, por ejemplo, la inclusión de ciertas previsiones en los contratos; usos de hecho o usos técnicos, que son aquellos que se presentan comúnmente en la vida mercantil, como por ejemplo el embalaje o estiba de mercaderías para su transporte. c. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional En nuestro Derecho los usos y costumbres cumplen varias funciones. * Constituyen una fuente integradora del Derecho, cuando hay una remisión expresa del legislador y sirven también para integrar o interpretar los contratos celebrados. Los usos y costumbres son considerados como fuente de integración indirecta, porque sólo puede recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efectúe la remisión correspondiente. Cuando cumple una función integradora de Derecho, es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso. * La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos. * La costumbre sirve para la interpretación de los contratos. Cuando interpreta un contrato, no es fuente de Derecho, porque sólo sirve para explicar los términos de un contrato o la voluntad de las partes. Sirve para esclarecer los convenios celebrados. Cuando cumple esta función, la doctrina
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Derecho Mercantil, Lección I – Fuentes y Orígenes del Derecho Mercantil habla de uso convencional por oposición a uso normativo. “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:... El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras”.
B. Equidad La equidad surge como fuente formal del Derecho cuando la Ley lo establezca o cuando las partes así lo acuerden, tratándose de derechos disponibles. Tratándose de arbitraje, la norma se invierte. Si no se estableciere otra cosa en el compromiso, los árbitros fallarán el caso por equidad.
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