Manual de derecho procesal civil II
ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ
MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II
1ª reimpresión
Asesores editoriales
Marcelo Altamirano Armando S. Andruet (h) Manuel Cornet Raúl E. Fernández Edgar Domingo Gribaudo Justo Laje Anaya Julio C. Sánchez Torres Guillermo P. Tinti
ISBN 987-1145-21-7 (obra completa) ISBN 987-1145-26-8 (tomo II) COPYRIGHT © 2009, ALVERONI EDICIONES Duarte Quirós 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba www.alveroni.com
[email protected] República Argentina Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723 Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba en el mes de febrero de 2009
Agradecemos las colaboraciones de los Dres. Mario Perrachione (perención de instancia), Leonardo González Zamar (recursos extraordinarios de casación y de inconstitucionalidad provincial), Patricia V. Asrin (medidas cautelares) y María José Cristiano, Andrea Losso Mercado y Andrea Yáñez Muñoz (guías de preguntas y ejercicios
Capítulo XVI
DISCUSIÓN Y SENTENCIA Sumario: 1. Discusión: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido. 1.3. Procedimiento discusorio. 2. Llamamiento de autos para definitiva. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sentencia: 4.1. Concepto. 4.2. Formalidades extrínsecas: 4.2.1. Lugar y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3. Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5. Foliatura. 4.2.6. Doble ejemplar. 5. Formalidades intrínsecas: 5.1. Exposición de los hechos. Relación de la causa. 5.2. Motivación de la resolución: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinación de la norma aplicable. 5.2.3. Examen de las condiciones de la acción. 5.3. Parte dispositiva: 5.3.1. Una decisión expresa. 5.3.2. Una decisión positiva y precisa. 5.3.3. Principio de congruencia. 5.3.4. Separación de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perjuicios. 6. Clases de sentencia. 7. Extinción de la jurisdicción. 8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios. 11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material. 12.3. Cosa juzgada y preclusión. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurídicos de la sentencia.
1. DISCUSIÓN 1.1. Concepto
El proceso ordinario se realiza en base a cuatro etapas esenciales: la introductoria de las cuestiones, la probatoria, la discusoria y la decisoria. El momento de discusión se manifiesta por las alegaciones de las partes y, a través de él, se produce la plenitud del debate en esta etapa del proceso, en la cual actor y demandado, frente al juez, hacen valer todas sus razones, introduciendo elementos de tipo valorativo, racional, lógico y jurídico para demostrar cuál es el verdadero fundamento de sus pretensiones en función de las cuestiones introducidas y de las pruebas aportadas. Esta etapa tiene lugar luego de clausurado el período probatorio y agregados (en su caso) los cuadernos de prueba al expediente principal y se manifiesta en forma de traslados por su orden a cada litigante. En este momento las partes analizan, por medio de escritos denominados alegatos, la rendida en los relación a los hechos quey constituyen el sustento de su pretensión o defensa yprueba exponen al juez argumentos fácticos jurídicos tendientes a lograr la procedencia de la pretensión o excepción del que alega. El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes exponen al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas en el proceso 1. En el juicio ordinario el plazo para alegar es de seis días; se trata de un plazo no fatal, es decir que, una vez vencido, hace falta el acuse de negligencia de la contraria para que se le dé
por decaído el derecho dejado de usar a la parte a la cual se le corrió traslado para alegar y no lo hizo (arts. 505 y 48, CPCC). Las partes alegan sucesivamente, o por su orden. Esto significa que en el juicio ordinario lo hará primero el actor y luego el demandado; en el juicio ejecutivo, alega primero el excepcionante y luego el actor. En la práctica las partes no se limitan al análisis de la prueba rendida, sino que en los alegatos se recapitula en forma metódica los hechos en que las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno de ellos se refiere y las razones que aducen para demostrar su derecho. También se incorporan reseñas doctrinarias y jurisprudenciales. La etapa discusoria puede faltar total o parcialmente cuando no hubo hechos controvertidos; además, hay procesos como el juicio abreviado en que la ley omite la discusión. Esta decisión legal es inadecuada ya que no sólo es una etapa importante del proceso, sino que su ausencia provoca inconsistencias normativas y pueden significar restricciones al derecho de defensa normativas, vgr., en los alegados es la única oportunidad para impugnar las conclusiones del dictamen pericial (art. 279, CPCC); también respecto de la declaración del testigo (arg. art. 314, CPCC). 1.2. Contenido
Como hemos señalado, el escrito de los alegatos no tiene una formalidad especial impuesta por la ley ritual; sin embargo se acostumbra comenzar —luego de cumplir todos los requisitos formales del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial— con una relación sumaria de los hechos de la causa, en donde se enuncien las pretensiones, y luego se prosigue con el análisis de la prueba rendida, la que es valorada positivamente o negativamente, según sea la posición del sujeto que la formula. En la discusión, las partes se encuentran con la plenitud de los poderes frente al juez para proporcionarle todosenloscuanto elementos útiles, a fines de que pronunciarse conhacer la mayor capacitación posible a los intereses, que cada una pueda de las partes pretenda en el proceso. La argumentación lógica para lograr el acogimiento de las pretensiones debe hacerse en esta oportunidad, intentando un razonamiento que permita, a través de la valoración de la prueba rendida, convencer al tribunal del aserto de sus pretensiones. Al analizar críticamente la prueba, deben ordenarse los elementos probatorios tal como luego serán analizados, esto es, medio por medio. Luego se procede a la valoración de la prueba. Se trata del momento fundamental de “discusión”, en el cual interesa convencer al juez sobre la certeza de las afirmaciones en función de la eficacia de la prueba propia y de la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte. Las partes realizan una valoración de carácter parcial subjetivo; en efecto, no se puede exigir imparcialidad, salvo, por ejemplo, cuando intervienen integrantes del ministerio público, por ejemplo, asesores que actúan en representación promiscua de los menores, quienes intervienen en defensa de las instituciones protegidas por un interés público. Este sujeto, que no es parte en el proceso en sentido estricto, ha de ser imparcial en atención a que actúa con un criterio funcional. En esta oportunidad las partes podrán impugnar el informe de los peritos y los dichos de los testigos. El último capítulo de la discusión, que normalmente es el más importante, se concreta con la exposición jurídica del caso, cuyo estudio se hace desde tres puntos de vista del derecho: primero, en la norma, luego incorpora reseñas de doctrina y, por último, de la jurisprudencia que le es favorable a sus argumentaciones. Recordemos que, conforme lo prescribe claramente el art. 377 del Código Procesal de la Nación, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Por tanto, la actividad
alegatoria debe estar enfocada, en tratar de convencer al juzgador que ese objetivo ha sido cumplido. El hecho de que las partes concluyan pidiendo y que se haga lugar a sus pretensiones, no implica sino repetir lo que se ha dicho en la demanda y en la contestación, de modo que no es indispensable, si bien es común hacerlo. 1.3. Procedimiento discusorio
La puede realizarse porde escrito o en forma y actuada. Pordiscusión escrito se realiza a través los alegatos, lo verbal que está legislado en nuestro Código Procesal Civil y Comercial para los juicios ordinario y ejecutivo. En el juicio ordinario, el trámite lo dispone el art. 505 que establece que “Vencido el período probatorio y agregadas a los autos las pruebas que se hubieran producido, se correrá traslado por seis días sucesivamente a cada litigante para que alegue de bien probado, reservándose los escritos en secretaría hasta el decreto de autos”. La reserva del escrito en secretaría tiene como finalidad que el adversario que alega en último término no pueda valerse de las razones dadas por su contrincante. En este procedimiento puede darse, aunque la discusión entre las partes verse sobre cuestiones de puro derecho, es decir, hay conformidad de los litigantes en cómo ocurrieron los hechos y la divergencia finca en la calificación legal que le asignan. En esta circunstancia el tribunal, luego de la etapa de las postulaciones, omite la apertura a prueba de la causa — porque únicamente se prueban los hechos controvertidos— y ordena correr los traslados para alegar lo que, de conformidad, prevé el art. 497 del Código Procesal Civil y Comercial. En el juicio abreviado no está prevista esta etapa discusoria. El art. 514 prescribe que “Recibida la prueba o vencido el plazo para su recepción, el tribunal llamará a autos para definitiva y dictará sentencia”. Hemos señalado que la falta de la etapa discusoria en el procedimientodedel genera los unadichos serie de cuanto apericial. cuál es La la oportunidad lasjuicio partesabreviado para impugnar del problemas testigo o elendictamen regulación actual no da respuestas a estos interrogantes. En el juicio ejecutivo, conforme las previsiones normativas contenidas en el art. 554 del Código Procesal, si se hubieran opuesto excepciones y se hubiera producido prueba, vencido el plazo respectivo (que no podrá exceder de quince días), se correrá traslado por cinco días a cada parte para que alegue, reservándose los escritos en secretaría hasta el decreto de autos. Hemos señalado que alega primero el demandado excepcionante y luego el actor. Como particularidad, en el juicio ejecutivo —a diferencia del ordinario— si no se ha producido prueba, es decir, si la cuestión es de puro derecho, no procede alegar, directamente queda la causa en estado de ser resuelta. 2. LLAMAMIENTO DE AUTOS PARA DEFINITIVA
Recibe la denominación de llamamiento de autos para definitiva, el momento del proceso en el cual se realiza la apertura del decisorio; el juez hace saber a las partes que desde ese instante estudiará los autos para resolver. La significación procesal del decreto de autos para definitiva se puede dividir en dos partes; por un lado, cesa la carga procesal de las partes de concurrir a la sede del tribunal los días martes y viernes para notificarse de las resoluciones puestas a la oficina, y por el otro, comienza el plazo fatal para que el tribunal dicte resolución sobre el fondo de la cuestión debatida. El llamamiento de autos para definitiva, según el tipo de juicio de que se trate, presenta las siguientes particularidades:
En el juicio se dispone: “Evacuados los traslados previstos en los arts. 497 y 505, según corresponda, el tribunal dictará el decreto de autos para definitiva y dictará sentencia” (art. 506, CPCC). En el juicio abreviado la ley procesal establece que “Recibida la prueba o vencido el plazo para su recepción, el tribunal llamará a autos para sentencia” (art. 514, CPCC). Cabe agregar que en el juicio ordinario y en el abreviado siempre corresponde que se dicte el decreto de autos, haya habido o no alegatos. En cambio, en el juicio ejecutivo, si no se han opuesto excepciones, la causa pasa directamente para resolver, previo la certificación del actuario de que no se han opuesto excepciones al progreso de la ejecución. El decreto debe notificarse al domicilio constituido (art. 145, inc. 9, CPCC) y queda firme a los tres días luego de su notificación. En ese lapso las partes pueden recusar al juez sin expresión de causa (art. 19, inc. 1, CPCC) o incorporar prueba documental de fecha anterior a dicho decreto (art. 241, inc. 1, CPCC). Desde que queda firme el decreto de autos, se cierra la discusión y las partes no podrán ya presentar nuevos escritos (salvo incidentes de nulidad), ni producirse más prueba (salvo documental, en los términos del art. 241 del CPCC), con excepción de la que el tribunal ordene a través de una medida para mejor proveer, en los términos del art. 325 del Código Procesal de la Provincia. 3. MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER
El tribunal en un proceso por los límites que le impone el sistema dispositivo, carece de facultades de investigación autónoma; esto es, por regla general no puede incorporar más pruebas que las que las partes han ofrecido, pero la ley lo autoriza expresamente para que, sobre la base de los medios ofrecidos e incorporados, pueda ordenar medidas para mejor proveer, para el mejor dictado de la sentencia. Cuando el se avoca al estudio de directa una causa dictar introducidos sentencia, puede encontrarse contribunal alguna duda que surge en forma de lospara elementos en el proceso; ello sucede porque no son del todo claros, o porque son confusos, y en ese caso la ley lo autoriza para ordenar medidas para mejor proveer. Estas medidas son de carácter excepcional y restrictivas ya que el tribunal no puede, a través de estas medidas, suplir la negligencia probatoria de una de las partes, porque estaría rompiendo el necesario equilibrio de los justiciables. Así, por ejemplo, si una parte ofreció prueba testimonial, pero no la instó a los fines de recepcionarla oportunamente, entonces ha sido negligente, y no puede el tribunal por medio de estas medidas, suplir su negligencia. Es decir, no puede llamar a esos testigos supliendo la negligencia de la parte que no lo hizo en su oportunidad, pues, de esta forma, estaría rompiendo el equilibrio procesal que debe existir en forma permanente entre las partes. El tribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si el testigo ofrecido ha declarado oportunamente, pero de su declaración surgen dudas y por lo tanto es considerado insuficiente por lo que el sentenciante está autorizado para citarlo a una nueva audiencia a fin de ampliar o aclarar lo dicho oportunamente. En este sentido el juez puede ordenar las medidas que estime convenientes conforme lo establece claramente el art. 325 del Código Procesal Civil y Comercial, que establece que una vez concluida la causa, los tribunales podrán, para mejor proveer: 1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión. 3) Ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias periciales que reputen necesarias. 4) Disponer que se amplíen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general, cualquier otra diligencia que estimen conduncente y que no se halle prohibida por el derecho. 5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada una de las parte por tres días para que meriten dicha prueba.
6) Ordenadas estas medidas para mejor proveer, se suspende el plazo para dictar sentencia hasta que sean diligenciadas. El tribunal puede disponer de oficio todo lo conducente a que éstas se diligencien lo más rápido posible. Luego del diligenciamiento debe correrse traslado a las partes para que aleguen sobre su mérito; dicho traslado debe correrse aun en el caso del procedimiento abreviado, en donde no hay alegatos porque el legislador, en el art. 325, no distingue para qué tipo de procedimiento, ni establece excepción alguna. Si el legislador no distingue, el intérprete (tribunal) tampoco debe distinguir.
4. SENTENCIA 4.1. Concepto
La sentencia es la resolución del tribunal que pone fin al procedimiento, luego de su integral tramitación; como resolución es una especie de acto jurídico procesal, formal, que reviste los caracteres de un instrumento público; ello es así ya que se trata de un acto otorgado por un funcionario público, en ejercicio de sus atribuciones y en las formas que las leyes prescriben (art. 979, inc. 2, CC). A través de la sentencia, la voluntad abstracta de la ley se hace real y operante en lo concreto. El poder del juez es amplio y fuerte. Él no es la ley, pero lleva la palabra de la ley, es la voz del Estado, que dice la justicia en el caso particular. Su decisión produce modificaciones en la realidad, y el conjunto de las que pronuncian los distintos jueces tiene amplia repercusión social. La paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia, y se pone en riesgo cuando esa justicia no convence o deja flotando sentimientos de arbitrariedad2. La sentencia constituye un acto de inteligencia y de voluntad en el juez que debe prevalecer el juicio crítico, la apreciación razonada, pero también inciden en las conclusiones del órgano jurisdiccional valoraciones psicológicas, impresiones y actos de pura voluntad. Por este motivo la sentencia no puede encerrarse en el esquema rígido del silogismo clásico, que ponía a la ley como premisa mayor y a los hechos como premisa menor para llegar a la conclusión decisoria. Los hechos tienen por sí mismos, en la apreciación técnica del juez, significación jurídica, y la sentencia es el producto de una labor de síntesis en el que razonamiento y voluntad se combinan3. La sentencia es, en sí misma, un juicio; una operación de carácter crítico. El juez elige entre la tesis del actor y la del demandado (o eventualmente una tercera), la solución que le parece ajustada al derecho y a la justicia; esa labor se desenvuelve a través de un proceso intelectual cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formación o génesis lógica de la sentencia4. “Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de su calificación jurídica. Esto lo realiza mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, por el que el juez trata de configurar lo que, en lenguaje de los penalistas, se llama el tipo (tatbestand). Una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable” 5. Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentra formalmente limitado: así, en el proceso civil los hechos controvertidos fijados por las partes imponen una primera limitación; también lo restringen las pautas que debe utilizar en su razonamiento y los presupuestos procesales que regulan su decisión. es necesario paraformal que laasentencia a la vez el valor intrínseco de justicia a que Esto se aspira y el rigor que debereúna ajustarse como exteriorización de un sistema de garantías. Esto significa que para la justicia no basta la decisión ni se piensa justamente, sino que deben respetarse formas esenciales de control y garantía previstas para que esa voluntad se manifieste válidamente. La ley no admite que el juez busque como él quiera la justicia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si renunciara a las formas procesales daría lugar al puro arbitrio y abriría paso a la injusticia y la inseguridad”6.
Por ello la ley exige, en primer lugar, una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujeto, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo. Si la sentencia resolviera más allá de las pretensiones de las partes, estaría viciada; sería extra petita o ultra petita, lo que se manifiesta cuando, no obstante mantenerse la sentencia en el ámbito de la cuestión o cuestiones pertinentes, va más allá del límite cuantitativo fijado por las partes7. Se ha expresado, además, que la sentencia no se agota en una operación mental basada en las reglas de la lógica; la valoración de la prueba reclama, además, la utilización de las máximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La determinación de la norma legal aplicable, tampoco implica una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado, además, algunos juicios históricos, análisis cierto sobre la vigencia de las leyes, su interpretación y coordinación, y, en definitiva, la determinación de sus efectos. Por ello, acertadamente se ha dicho que la lógica juega un papel preponderante en toda esa actividad intelectual, pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigua logicidad de carácter puramente deductivo, argumentado, conclusional, por una logicidad de carácter positivo determinativo, definitorio”8. Se explica, entonces, que para la validez de la sentencia se exija el cumplimiento de determinados requisitos, de los cuales depende su eficacia. Así es necesario distinguir lo que se denomina como formalidades extrínsecas de las denominadas formalidades intrínsecas. 4.2. Formalidades extrínsecas 4.2.1. Lugar y fecha
La sentencia debe contener mención del lugar y la fecha en que se dicta ya que ello es así conforme lo dispuesto por el art. 42 del Código Procesal Civil y Comercial: “Las actuaciones judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad [...]”; regla que también comprende a los actos que el juez realice en este carácter. La indicación de la fecha permite establecer si fue pronunciada en día hábil y si lo fue dentro del plazo que la ley le fija para el efecto (art. 121, CPCC). En los autos, en toda clase de juicios y las sentencias en juicios abreviados, ejecutivos y especiales, el plazo para resolver es de veinte días hábiles; en las sentencias en juicios ordinarios es de sesenta días hábiles (plazo fatal: art. 122, CPCC). El vencimiento del plazo es causal de recusación para juzgador (art. 17, inc. 14, CPCC), pero, si no ha sido articulada, la resolución que se dicte luego de vencido el plazo es plenamente válida. La fecha debe ser completa, consignando mes y año, con claridad y exactitud, expresada en letras y no en números, debiendo corresponder al día en que se firmó la sentencia (art. 36, CPCC). 4.2.2. Idioma
La sentencia es un instrumento público y, en consecuencia, sólo puede ser redactada en idioma nacional (art. 999, CC); pero ello no obsta a que puedan hacerse citas o transcripciones en idioma extranjero, con el objeto de precisar sus fundamentos. Los jueces acostumbran intercalar frases en latín para dar énfasis a sus argumentaciones; entendemos que pueden hacerse, siempre que no estén en la parte resolutiva (véase art. 115, CPCCN).
4.2.3. Escritura
Como toda resolución que el juez dicta, la sentencia debe pronunciarse en los mismos autos y transcribiéndosela luego en un libro especial, del que podrá obtenerse testimonio en caso necesario. Debe ser escrita a máquina en tinta negra, en no más de veinticinco renglones, en papel oficial con el escudo de la Provincia de Córdoba. 4.2.4. Firma
Es requisito formal de las sentencias, como todas las resoluciones judiciales, la firma del juez o de los integrantes del tribunal. Algunos códigos y reglamentos judiciales exigen la firma entera del titular o titulares del órgano que pronuncia la sentencia, así como su aclaración (art. 120, CPCC): “Las sentencias y autos serán suscriptos por el juez o los miembros del tribunal, en doble ejemplar, incorporándose uno al protocolo correspondiente y agregándose el otro al expediente. En el caso del tribunal colegiado, si por impedimento ulteriror a la deliberación, algunos de los miembros no pudiera firmar, se hará constar por el secretario y la sentencia será igualmente válida”. 4.2.5. Foliatura
En el protocolo de sentencia se archiva el srcinal y para su localización e individualización se hace constar en el margen superior derecho el número de folio en que fue archivada. 4.2.6. Doble ejemplar
El srcinal se archiva en el protocolo de sentencia y su copia se glosa en el expediente respectivo. 5. FORMALIDADES INTRÍNSECAS
Los requisitos intrínsecos de la sentencia son los que se refieren a su contenido (art. 329, CPCC). La sentencia en su estructura deberá contener una relación de la causa, que comprende el nombre de los litigantes, el objeto de ésta, los hechos alegados pudiendo referirse a los escritos de las partes, el derecho aplicable y la resolución que sea su consecuencia. De acuerdo con la máxima, “según lo alegado y probado”, el Código fija las reglas para la redacción de las sentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) la decisión en los hechos; b) la decisión en el derecho, y c) la decisión final. 5.1. Exposición de los hechos. Relación de la causa
Esta primera parte de la sentencia es llamada “vistos”, porque se consigna en ella lo que resulta de loscumplidos autos; en ellos juez hace un resumen de la demanda contestación, así como de los trámites en elelexpediente hasta el llamamiento de losy autos, y su omisión total causa la nulidad de la sentencia. Debe contener: a) Indicación de las partes actuantes : son partes, el que promueve la acción y aquel contra quien se deduce. Si las partes actúan por representantes, se hará constar esta circunstancia. Si se tratase de representante legal, se le mencionará en la misma forma que a la parte, pero si fuese representante convencional, será suficiente hacer constar que actúa por apoderado.
b) Descripción de los hechos: el juez hará un resumen de los hechos expuestos por el actor en la demanda y por el demandado en su contestación. Pero no es necesario que se refiera a ellos detalladamente, sino en cuanto tengan importancia con relación al objeto del litigio. c) Pretensión del actor: es indispensable establecer el objeto de la demanda porque constituye uno de los elementos de la cosa juzgada y a él debe referirse expresamente la sentencia: la pretensión del actor y la actitud asumida por el demandado. d) Descripción de las defensas opuestas: las defensas o excepciones esgrimidas por el demandado deben ser descriptas con exactitud porque hace a la identificación del thema decidendum, es decir, a la cuestión sobre la que el sentenciante se pronunciará en la parte resolutiva respetando el principio de congruencia. 5.2. Motivación de la resolución
En esta segunda parte de la sentencia, llamada “considerandos”, el juez fija los hechos y efectúa razonamientos lógicos y valorativos indispensables para poder aplicar la ley al caso concreto. Ramiro PODETTI con acierto destaca: “La exteriorización del razonamiento del juez se hace en los considerandos y constituye el fundamento de la sentencia. Es una característica del proceso moderno y la mejor garantía contra la arbitrariedad judicial. Ella permite la verificación de la legalidad y justicia del fallo, sea por el tribunal ad quem, sea por los profesionales, litigantes y todos aquellos que se interesan por la justicia del caso”. Según ALSINA, esta operación comprende tres partes: el examen de la prueba; la determinación de la norma aplicable, y el examen de las condiciones de la acción 9. “Respecto de la fundamentación lógica de la sentencia, se ha expresado que también es necesario precisar el alcance de la locución ‘lógica’. En tal sentido, la fundamentación lógica de las resoluciones no se rigen por las reglas de la lógica formal, sino que su afirmación incluye lo que se denomina como la “teoría de la argumentación”. Es decir que no se limita a la aplicación 10. de los principios lógicos clásicos, tradicionalmente sonsuficiente” enunciados como: principio de identidad, de tercero excluido, de noque contradicción y de razón El principio de identidad expresa: “lo que es, es”; de contradicción constituye una derivación del anterior y se expresa diciendo que: “una cosa es o no es” o que: “entre dos cosas contradictorias no cabe término medio”; el tercero (el de tercero excluido) es la expresión negativa del de identidad y se explicita expresando que: “la misma cosa no puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo aspecto y en la misma relación; por fin, el de razón suficiente señala que: “todo lo que es tiene su razón de ser o, en el plano lógico, todo juicio tiene razón de ser” 11. A estos principios clásicos de la lógica debe agregarse la teoría de la argumentación, que consiste en realizar una serie concatenada de razonamientos convenientemente expuestos, con el fin de persuadir al destinatario sobre la veracidad o validez de una tesis que, por lo general, no está demostrada fehacientemente o para hacer labor de divulgación persuasiva sobre una verdad o validez ya demostrada pero aún no conocida por todos. De este modo queda claro que, siguiendo las enseñanzas aristotélicas, remozadas modernamente, podemos distinguir un tipo de razonamiento analítico, propio de las ciencias físicas o naturales, cuyo esquema básico es la demostración del razonamiento dialéctico que se sitúa en la órbita de lo probable, de lo opinable. Se trata, se ha afirmado, de un razonamiento práctico y a este tipo de razonamiento práctico pertenece el judicial, el que se constituye por tal motivo como un razonamiento débil en tanto, y cuanto, permite que, mediante la argumentación, las proposiciones sobre las que se asienta, sean mejoradas o fortalecidas. Pero el que sea un razonamiento débil no significa que tolere la arbitrariedad, pues éste debe realizarse respetando las reglas propias de la “teoría de la argumentación”12. El juez utiliza también, al efectuar la motivación de la sentencia reglas de la experiencia; se trata de las reglas de experiencia común o general, y no de aquéllas que, por los particulares conocimientos del juzgador, puedan ser hechas valer en juicio. Así, debe tratarse de reglas de experiencia aceptadas generalmente por la comunidad, tales como que si un objeto lanzado a gran velocidad choca contra otro objeto, necesariamente va a
producirse un daño13. Por último, el juez también utiliza reglas de la psicología y los datos que puedan proporcionarle otras ciencias como datos históricos, psicológicos, económicos, etcétera. 5.2.1. Examen de la prueba
Para la reconstrucción de los hechos el juez actúa como lo hace un historiador: examina documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de éstos, etc. Ello le permite comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y el demandado, y establece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno, si son conducentes a los efectos de la litis y si la prueba rendida se ajusta a las prescripciones legales. Sin embargo, en este sentido la actividad del órgano jurisdiccional tiene restricciones: sólo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, prescindiendo de aquéllos de que haya tenido conocimiento individual; y, además, únicamente puede referirse a la prueba rendida en autos. 5.2.2. Determinación de la norma aplicable
Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su significación jurídica. Para eso el juez comienza por ubicarlos dentro de los tipos que la ley considera al formular las categorías de los actos jurídicos, lo que le conduce a la calificación de la acción y a la determinación de la norma aplicable. El juez, a ese efecto, actúa con independencia del derecho invocado por las partes, en virtud del principio iura novit curia. Puede, en consecuencia, apartarse de los términos de las acciones deducidas, y rectificar la calificación que de ellas hicieren las partes, o aplicar una norma diferente o la que hubieran invocado. 5.2.3. Examen de las condiciones de la acción
Establecidos los hechos y determinada la norma que rige la cuestión en litigio, el juez resolverá sobre la procedencia o improcedencia de la acción deducida. El acogimiento de la demanda en la sentencia está supeditado a la concurrencia de tres condiciones: derecho, calidad e interés mencionadas por ALSINA. a) Derecho: en primer lugar es necesario que la situación concreta, que la demanda plantea esté amparada por una norma legal. b) Calidad: la calidad es la conformidad entre el sujeto que deduce la demanda y aquél a quien la norma ampara (legitimación activa); y la conformidad entre el sujeto a quien se demanda y aquél contra el cual la norma ampara (legitimación pasiva). La demanda no prosperará si el actor no es el acreedor o el demandado no es el deudor, aunque esté probado el hecho constitutivo de la obligación. c) Interés: no basta justificar el derecho, sino que es necesario tener interés en el pronunciamiento: sin interés no hay acción. La moderna doctrina jurídica nos enseña que el juez en los considerandos da las razones de su resolución. Así, como se ha expresado, la denominada “teoría de la argumentación jurídica”, nos dice que el tribunal intenta con sus razones convencer a su auditorio (las partes), señalando o amojonando el camino del razonamiento que lo lleva a la conclusión (parte resolutiva), para que el agraviado por la resolución, pueda recorrer el camino inverso utilizado por el juez en su razonamiento, a través de los medios impugnativos (recursos). 5.3. Parte dispositiva
Es en esta parte, llamada dispositiva o resolutiva, donde el juez pronuncia su fallo y es ella la que produce los efectos de cosa juzgada. Dice el art. 327 del Código Procesal: “La sentencia deberá contener la decisión expresa con arreglo a la acción deducida en el juicio, declarando el
derecho de los litigantes, dictando la condenación o absolución a que hubiere lugar y el pronunciamiento sobre costas y honorarios. Salvo disposición legal en contrario, los tribunales formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”. Por lo tanto, la sentencia definitiva —dice Hugo ALSINA14— deberá contener los requisitos que se enuncian a continuación. 5.3.1. Una decisión expresa
El juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia u oscuridad de la ley (art. 15, CC). En este sentido es anulable la sentencia que deje a salvo los derechos del actor para hacerlos valer en otro juicio sobre la misma cuestión o que la resuelva en forma condicional. El primero de los parámetros a los que debe ajustarse la sentencia, según la norma en estudio, es que contenga una decisión expresa, de acuerdo a la “acción” deducida en juicio. Sin embargo, la acepción destacada debe entenderse como “pretensión” deducida, esto es, el contenido concreto del poder de acción. 5.3.2. Una decisión positiva y precisa
No debe haber dudas de que, en caso de silencio u oscuridad de la sentencia, las partes pueden pedir la aclaración de ella (art. 336, CPCC). Debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda (y la reconvención en su caso), en cuanto las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la litis en la relación procesal. 5.3.3. Principio de congruencia
Este principio se establece expresamente en el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial. Ello expresa que, conforme el principio dispositivo, la plataforma fáctica del litigio es fijada por las partes, sea el actor en la demanda o el demandado en la contestación (a lo que se añaden los supuestos de reconvención). Ese ámbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgo de incongruencia; ello porque el tribunal debe fallar secundum allegata et probata. En cambio, en materia jurídica, rige el iura novit curia, conforme al cual, aun cuando las partes no hubiesen invocado normas de derecho o lo hubiesen hecho incorrectamente, la tarea del tribunal es aplicar las que correspondieren. El principio de congruencia, asentado en la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN), procura que exista correlación entre la pretensión deducida, su oposición y lo que el tribunal debe decidir en la sentencia. Siendo así, debe atenderse a los tres elementos configurativos de la pretensión, esto es: sujetos, objeto y causa15. El principio de congruencia, según expresa G UASP, significa la “conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto”. De lo dicho se infiere que la observancia del principio de congruencia exige una adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a larigurosa pretensión y a la oposición. En primer lugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice PALACIO, la sentencia sólo puede contener pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes. En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. De ello se infiere que el fallo incurre en incongruencia cuando omite decidir sobre
alguna pretensión u oposición, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido por las partes. Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado acumulación de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o algunas de ellas solamente. Desde el punto de vista cuantitativo, la incongruencia por omisión resulta configurada cuando, habiéndose reclamado una suma determinada, la sentencia fija una menor sin enunciar las razones que justifiquen la reducción. Por su parte, transgrede el principio de congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición ( ultra petita), concediendo o negando más de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre en el vicio mencionado, vgr., la sentencia que frente a una pretensión de rescisión de contrato declara la rescisión y condena, además, a pagar una indemnización por daños y perjuicios.
Cuantitativamente, adolece del vicio ultra petita la sentencia que acuerda una suma superior a
la reclamada en la pretensión. Finalmente se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición ( extra petita), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó. Tal ocurriría, por ejemplo, si frente a una pretensión por nulidad de matrimonio se declara el divorcio de los cónyuges. En lo que respecta a la causa, el fallo debe adecuarse para no incurrir en incongruencia, a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de su pretensión u oposición. De allí que adolecería de aquel vicio la sentencia que ordenara entregar al actor una cosa a título de dueño, no obstante haberla, aquél, reclamado a título de locador. 5.3.4. Separación de cuestiones diversas
Cuando sean varios los puntos litigiosos, la sentencia contendrá separadamente la resolución que corresponda a cada uno de ellos (art. 331, CPCC). Puede el actor haber acumulado varias demandas, una misma demanda puede suscitar varias cuestiones, o haberse deducido reconvención. En tales casos cada cuestión será materia de un pronunciamiento expreso. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perjuicios
Cuando la sentencia contenga condenación al pago de frutos, intereses o daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o establecerá, por lo menos, las bases sobre las que haya de hacerse la liquidación. (art. 333, CPCC). Si no se pudiere cumplir con la prescripción del artículo anterior, por imposibilidad no imputable de prueba, el tribunal podrá fijar prudencialmente mediando las siguientes circunstancias: 1) Que la existencia de la obligación y su exigibilidad hayan sido demostradas. 2) Que la duda del tribunal recaiga sólo sobre el número, el valor de las cosas o la cuantía de los daños y perjuicios que se reclamen. 3) Que no haya sido posible determinar los extremos a que se refiere el inciso anterior, pese a la diligencia puesta por aquél a quien incumbe la carga. La determinación del monto de la condena deberá responder a lo que es habitual en circunstancias análogas a las demostradas en autos, optando por la más moderada (art. 335, CPCC). 6. CLASES DE SENTENCIA
Cuando no se persiga el cumplimiento de una obligación, sino el reconocimiento de un derecho, la sentencia será declarativa, y en tal caso, el juez debe fallar “declarando el derecho de los litigantes”, debiendo expresar en forma precisa el derecho cuya existencia o inexistencia se declara. La sentencia será condenatoria, cuando el demandado hubiere probado su demanda y su derecho a promoverla mediante una acción de condena, y en caso contrario será desestimada. Puede también haberla probado sólo en parte, o haber prosperado sólo en parte una excepción del demandado, en cuyo caso la condena sería parcial. Así, nuestro art. 327 del
Código Procesal Civil y Comercial prevé los distintos tipos se sentencia al establecer que “ La sentencia deberá contener decisión expresa con arreglo a la acción deducida en juicio, declarando el derecho de los litigantes, dictando la condenación o absolución a que hubiere lugar y el pronunciamiento sobre costas y honorarios [...]”.
7. EXTINCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
Antes de notificada la sentencia a las partes, aun cuando estuviera firmada, el juez puede modificarla sin restricción alguna, pues, hasta ese momento, sólo constituye una expresión de su pensamiento sobre el cual todavía aquéllas no han adquirido ningún derecho de contralor. Pero una vez notificada la sentencia concluye la jurisdicción del juez respecto del pleito y no puede hacer en ella variación ni modificación alguna. Ello, sin embargo, no le impide continuar actuando en el proceso para las diligencias ulteriores (concesión de recursos, medidas precautorias, ejecución de la sentencia, etc.), pues la extinción de su jurisdicción se refiere sólo a la cuestión decidida. También está facultado el juez para aclarar, corregir o subsanar una omisión en la sentencia, a pedido de cualquiera de las partes, para lo cual, éstas deben interponer la aclaratoria de la sentencia. Así establece el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial: “ Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podrá corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, siempre que se solicite dentro de los tres días siguientes al de la notificación”.
Lo dispuesto sobre la conclusión de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mérito de la ejecución de ésta o de un juicio contradictorio sobre su inteligencia (art. 338, CPCC). 8. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto que el de reconocer un derecho que el actor ya tenía cuando inició la demanda, y que el demandado había desconocido, o el de establecer que el demandado no se encuentra sometido al poder jurídico del actor, siendo, en consecuencia, infundada la demanda. En algunos casos el interés del actor se satisface con la declaración contenida en la sentencia (reconocimiento de filiación, absolución del demandado, etc.), y, entonces, la sentencia es meramente declarativa. En otros es necesario imponer además una prestación al demandado (dar, hacer o no hacer) y en ese caso la sentencia contiene una condena. Por último, la declaración puede importar la constitución de un nuevo estado jurídico (divorcio, separación de bienes, etc.), sentencia constitutiva. 9. RETROACTIVIDAD
Como consecuencia del carácter declarativo de la sentencia, sus efectos se proyectan hacia el pasado, porque el transcurso del tiempo durante la tramitación del juicio no debe perjudicar a quien tenía derecho, sino a quien obligó al litigio para reconocerlo. Los efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo, varían según la naturaleza de la pretensión. En las meramente declarativas: se extienden hasta el momento de la constitución del derecho. Por ejemplo, el que es reconocido como hijo no tiene este carácter desde el día de la sentencia, ni siquiera desde la interposición de la demanda, sino desde el día en que nació. En las sentencias de condena: unas veces los efectos se remontan a la época de la interposición de la demanda y otras al día en que la sentencia pasa autoridad de cosa juzgada. Las sentencias constitutivas proyectan sus efectos para el futuro.
10. COSTAS Y HONORARIOS
Otro efecto del carácter declarativo de la sentencia es el reintegro de los gastos ocasionados en la defensa. Su nombre genérico es el de “costas”. 11. OBJETO
La interposición de la demanda no produce efecto sobre la cosa litigiosa y, para evitar su enajenación o destrucción, el actor deberá solicitar medidas precautorias. 12. COSA JUZGADA
Si observamos cuál es el fin que las partes persiguen en el proceso, vemos que no es otro que el de obtener del juez una declaración por la cual se decida definitivamente la cuestión litigiosa, de manera que no sólo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningún otro futuro (non bis in idem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el más importante, es el que se designa con el nombre de cosa juzgada, que significa “juicio dado sobre la litis”, y puede ser opuesta como una excepción. Esto está condicionado por la exigencia de que la acción a la cual se oponga sea la misma que motivó el procedimiento. Este proceso de identificación se hace por la comparación de los elementos de ambas acciones y la excepción de cosa juzgada procederá cuando en ellas coincidan: a) los sujetos; b) el objeto, y c) la causa. Basta que una sola difiera para que la excepción sea improcedente (teoría de la identidad de las pretensiones). Este efecto de la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dos consecuencias prácticas: 1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo). 2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo). Es necesario distinguir entre cosa juzgada formaly cosa juzgada material. 12.1. Cosa juzgada formal
Se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso, sea porque las partes han consentido el pronunciamiento de primera instancia, sea por haberse agotado los recursos ordinarios y extraordinarios cuando ellos procedan; pero sin que obste a su revisión en un juicio posterior. 12.2. Cosa juzgada material
Se produce cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la inmutabilidad de la decisión. Puede, así, haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material pero no a la inversa, porque la cosa juzgada material tiene como presupuesto a la cosa juzgada formal. Por ejemplo, la sentencia dictada en juicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal y permite su ejecución, pero carece de fuerza juzgada material, porque queda a salvo vencer el derecho a promover juicio declarativo posterior para obtener su modificación. Así establece el art. 557 del Código Procesal Civil y Comercial: “ Juicio declarativo. Cualquiera fuese la sentencia quedará siempre a salvo, al actor y al ejecutado, el derecho a promover el juicio declarativo que corresponda, sin que puedan volver a discutirse en él las defensas sobre las que ya recayó pronunciamiento, salvo que se fundaren en pruebas que no se pudieren ofrecer en el ejecutivo”. Por el contrario, la sentencia dictada en juicio ordinario produce cosa juzgada
material, porque supone la inadmisibilidad de todo recurso y tiene como consecuencia la imposibilidad de modificar la decisión. La cosa juzgada material se refiere, al contenido de la sentencia, y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad; es decir que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el fututo. El vencido en la sentencia está obligado a cumplir las condenaciones que ella le imponga, y en su defecto el vencedor tiene a su disposición la exceptio rei iudicati (excepción de cosa juzgada). Es de advertir, sin embargo, que esta acción no es privativa de la cosa juzgada material, porque también se la acuerda, aunque con carácter provisional, en ciertos casos en que la sentencia sólo tiene fuerza de cosa juzgada formal como ocurre con las dictadas en juicio ejecutivo. 12.3. Cosa juzgada y preclusión
Vemos la distinción que existe entre cosa juzgada y preclusión: la primera es propia de la sentencia definitiva y proyecta sus efectos fuera del proceso; la segunda se produce dentro del proceso y uno de los modos por los cuales se manifiesta es el pase de una etapa a otra, produce el cierre o clausura de la anterior impidiendo que pueda retrotraerse el procedimiento. La preclusión puede darse tanto por el vencimiento del plazo como por el consumo del acto para el cual el plazo estaba ordenado o corriendo. Por otro lado, las resoluciones interlocutorias (autos), una vez firmes, adquieren el carácter de cosa juzgada formal, aunque no siempre es exacto decir que la interlocutoria tiene fuerza de cosa juzgada formal, desde que ésta supone un pronunciamiento dictado al final del incidente, que en algunos casos pone fin al proceso o impide su prosecución, en cuyo caso tienen la misma fuerza que la sentencia definitiva y producen efecto de cosa juzgada material.
12.4. Efectos de la cosa juzgada La cosa juzgada es el efecto más importante de la sentencia. La sentencia puede ser injusta, en cuanto sus conclusiones se aparten de la regla establecida en la norma sustancial, pero, una vez pasada en autoridad de cosa juzgada, vale como si fuese justa, puesto que ni el juez ni las partes pueden modificarla (inmutabilidad). La cosa juzgada puede ser invocada por cualquiera de las partes, independientemente de su posición en el litigio anterior; y, así, el demandado podrá oponerla, por ejemplo, contra el actor que pretende en un nuevo juicio reclamar un derecho que le fue desconocido en el primero, y el actor podría oponerla al demandado que intentase una defensa que ya le ha sido rechazada. La cosa juzgada supone la irrecurribilidad de la sentencia y tiene como consecuencia la inmutabilidad de la decisión. La primera condición que constituye la cosa juzgada formal, resulta de la inadmisibilidad de los recursos ordinarios y extraordinarios o del desistimiento de los recursos interpuestos. Para que la sentencia haga cosa juzgada debe haber sido dictada en juicio contradictorio. Respecto de las sentencias recaídas en juicio ordinario no existe dificultad. En cuanto a los juicios abreviados, producen cosa juzgada material. Tratándose del juicio ejecutivo, es muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia la cuestión de si en ciertos casos la sentencia tiene efecto de cosa juzgada. Como ya vimos, la sentencia dictada en juicio ejecutivo no causa estado. No obstante ello, deben apreciarse las particularidades de cada caso, pues resulta posible la existencia de supuestos de excepción, en los que, dada la amplitud otorgada a las partes en la defensa de sus derechos, la repetición de estas cuestiones en iguales condiciones en el juicio ordinario por repetición de las sumas abonadas en aquél, pudiera hacer procedente la excepción de cosa juzgada.
13. EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA
Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de esta circunstancia derivan efectos jurídicos con relación al juez, las partes y la cuestión litigiosa, como son: 1) Extinción de la jurisdicción. 2) Retroactividad. 3) Cosa juzgada.
Capítulo XVII
MODOS NO COMUNES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO Sumario: 1. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento. 1.2. Naturaleza jurídica. 1.3. Clases. 1.4. Forma del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. Conciliación: 2.1. Concepto. 2.2. Alcance y contenido. 3. Transacción. 4. Perención de instancia: 4.1. Prescripción. Caducidad y perención. 4.2. Concepto de perención de instancia. 4.3. Fundamento y finalidad del instituto. 4.4. El concepto de instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la perención. 4.6. Forma de declaración de la perención. 4.7. Perención del incidente de perención. 4.8. Cómputo del plazo. 4.9. Legitimación de la solicitud de la perención. 4.10. Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la perención. 4.12. Efectos. 5. Mediación: 5.1. Medios alternativos de solución de conflictos. Mediación. 5.2. Concepto y caracteres. 5.3. Fundamento. 5.4. El mediador. Condiciones. 5.5. Principios procesales. 5.6. Regulación legal. 5.7. Procedimiento. 5.8. Síntesis final.
La sentencia es el modo normal de terminación del proceso, pero el ordenamiento procesal prevé diversas situaciones que conducen al mismo resultado, aunque algunos de ellos no afecten al derecho sustancial invocado por las partes. En tal caso importa solamente la conclusión formal del proceso, aunque a veces se proyecta, también, en el derecho sustantivo. Es que frente a la conclusión por sentencia, la litis puede componerse por otros medios equivalentes que constituyen verdaderos instrumentos integrativos y complementarios para la solución de los conflictos16. Así, la terminación del proceso presenta una doble manifestación: normalmente finaliza con el pronunciamiento definitivo, es decir con la sentencia. Sin embargo, además, los códigos legislan otros modos de extinción del proceso que no son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes —actor o demandado— por la de ambos (allanamiento, desistimiento, conciliación y transacción), o por circunstancias distintas, fundadas generalmente en inactividad del actor (perención de instancia). 1. DESISTIMIENTO 1.1. Concepto de desistimiento
La palabra desistimiento da la idea de abdicación, apartamiento, renuncia; la última de las acepciones mencionadas es la que tiene una mayor pertenencia en referencia al derecho17. Es así que una primera aproximación conceptual nos lleva a afirmar que el desistimiento es una forma de renuncia; es el acto por el cual el actor manifiesta en forma inequívoca su propósito de no continuar el proceso.
Ello puede suceder, por ejemplo, cuando luego de planteada la demanda, el actor advierte que la ha promovido ante un juez incompetente, o que ha iniciado un juicio ordinario pudiendo utilizar un procedimiento especial, o que el demandado es un sujeto diferente que el obligado, o que no va a poder probar su pretensión, etcétera. El desistimiento se manifiesta de dos maneras: como una declaración de voluntad unilateral que puede formular el actor, titular de una pretensión, hecha valer en el proceso mediante la cual manifiesta su intención de extinguir el trámite procesal, dejando a salvo el derecho material (desistimiento de la acción) o como una renuncia al derecho material en el que se funda su pretensión hecha valer en juicio (desistimiento del derecho). Es decir que en el primer caso se refiere solamente al juicio, es decir afecta sólo al trámite procesal que ha iniciado; en este supuesto debe contemplarse la situación del demandado, que sí ha debido intervenir en juicio en contra de su voluntad, ha incurrido en gastos y molestias y ha debido quizá exhibir sus pruebas, también tiene derecho a oponerse respecto al progreso de esta actitud del actor (art. 349, CPCC). CHIOVENDA señala que la renuncia a los actos del juicio no ponen fin ni hacen cesar la relación procesal, “pero sí tiene influencia inmediata en el contenido de la sentencia”. Es decir, la renuncia a los actos del juicio constituye una declaración de voluntad de poner fin a la relación procesal sin una sentencia de fondo18. Conforme con estas ideas, este tipo de desistimiento constituye una manifestación de voluntad que tiende a poner fin a la relación procesal y esa manifestación, una vez exteriorizada no concluye de inmediato con dicha relación; ello es así ya que debe tenerse en cuenta que el demandado puede oponerse al desistimiento, y en ese caso éste no producirá efectos y consecuentemente podrá continuarse con el proceso como si no se hubiera manifestado la voluntad de desistir. Ello resulta así porque el demandado, que ha sido involucrado por el actor en una relación procesal, puede legítimamente pretender que el proceso continúe y se extinga y lo libere con el efecto de la cosa juzgada material. En realidad, también esta consecuencia implica una manifestación del principio de adquisición procesal. El desistimiento del derecho constituye, como sumaterial nombre invocado lo indica, o, el acto cualmanera, el actor manifiesta su voluntad de renunciar al derecho dichopor deelotra importa una renuncia de la pretensión de fondo hecha valer en el proceso. Esta renuncia tiene como consecuencia, además de la extinción del juicio, que el actor no podrá promover otra vez un nuevo juicio fundado en la misma causa de pedir y por el mismo objeto. Por eso este tipo de renuncia, como tiene efecto liberatorio, no requiere la conformidad de la parte contraria, y en consecuencia concluye el juicio sin más trámite. Sin embargo, debe advertirse que este acto puede no ser vinculante para el juez quien tiene facultades para desestimarlo; ello podría suceder, por ejemplo, si versa sobre derechos no disponibles o que se encuentren involucrados con el orden público 19. En síntesis, al desistimiento supone distinguir dos situaciones. La primera se presenta cuando el actor desiste del derecho y en este caso se entiende implícita la renuncia de la acción. Este tipo procesal no sólo importa la extinción del proceso, sino que comprende también la renuncia del derecho sustancial, el que no podrá ser reeditado en otro juicio. En este sentido es unánime la opinión de la doctrina que admite la validez de la renuncia sin requerir la aceptación del demandado. Ello es así ya que con esta renuncia el demandado no sólo no sufre ningún perjuicio sino que, por el contrario, queda liberado de la eventual obligación en forma total. Nuestro Código Procesal regula esta institución en su art. 350, diciendo: “En las mismas oportunidades y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el tribunal limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro juicio por el mismo objeto y causa”. El desistimiento del derecho como se ve hace referencia a una figura del derecho sustancial: la renuncia legislada en los arts. 868 y ss. del Código Civil.
Por lo tanto resulta de aplicación al desistimiento del derecho la regla del art. 875 del Código Civil que admite que la renuncia pueda ser retractada en tanto no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace; por ello, puede decirse que, aunque limitadamente se entiende que la conformidad del demandado es igualmente necesaria en este caso, y que esa conformidad puede resultar de cualquier actitud que aquél asuma 20. En segundo lugar el desistimiento de la acción del juicio o del procedimiento se presenta como la renuncia del actor a continuar el trámite del juicio, reservándose el derecho a entablar su demanda posteriormente en otro juicio. El desistimiento del juicio está previsto en el art. 349 del Código Procesal Civil y Comercial que expresa que “En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del juicio manifestándolo por escrito al tribunal, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del juicio después de notificada la demanda, deberá requerirse conformidad del demandado, a quien se dará traslado por conforme en caso de silencio [...]”. 1.2. Naturaleza jurídica
Para determinar la naturaleza jurídica del desistimiento como institución del derecho procesal, es necesario recorrer caminos que nos señala la teoría general del proceso. En tal sentido deben recordarse que las posiciones clásicas acerca de la acción procesal la identificaban con el derecho material; también que a partir del reconocimiento científico del derecho procesal se independiza el concepto de acción procesal y se la desvincula del derecho sustancial; desde este momento se distingue entre acción y derecho. Ello es así ya que se identifica conceptualmente a la acción como institución procesal autónoma21. La evolución del concepto lleva a la desvinculación de los institutos procesales del derecho formal. Así, la acción se manifiesta como un poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional unaeste pretensión fundada en hechos relevantes. Es decir, se reconoce la autonomía de poder como un instituto deljurídicamente derecho procesal de naturaleza abstracta; sin embargo, se señala que su contenido es una pretensión jurídica y ésta es la que la vincula con el derecho sustancial; por último, debe recordarse que se manifiesta en la vida judicial por medio del instrumento técnico denominado demanda, que debe reunir los requisitos y condiciones que establece la ley procesal (art. 175, CPCC). La acción, en su enfoque procesal, se manifiesta como un poder jurídico de hacer valer la pretensión. La pretensión es el contenido de la acción procesal que se manifiesta como, “la afirmación de hechos jurídicamente relevantes” que esgrime al actor. Por otra parte, la acción se manifiesta como una expresión del derecho constitucional de peticionar, y en el ámbito del proceso civil constituye una simple facultad que puede ejercer el actor. Es decir que en el ámbito de los derechos disponibles se manifiesta como una opción legal que tiene quien siente que se le ha vulnerado un derecho subjetivo; este sujeto es libre de ejercitarlo en cualquier tiempo y el único plazo que lo limita es el de la prescripción del derecho sustancial. Sin embargo, esta facultad se transforma y adquiere una naturaleza diferente; es decir, una vez que el actor entabla su demanda y ésta es admitida por el juez o tribunal, el pretensor queda involucrado por la relación procesal. Es decir que desde ese momento la “simple” facultad inicial se transforma en carga procesal y pesa sobre el actor el deber de instar el trámite y mantenerlo hasta su agotamiento por el dictado de la sentencia. Como se ha expresado, el desistimiento es una institución procesal con efecto sobre la relación litigiosa, por lo que constituye una renuncia tendiente a extinguir tal relación. Esta primera aseveración permite arribar a la conclusión de que nos encontramos con un acto procesal de parte que importa una renuncia. En consecuencia, puede ser calificado como acto procesal de disposición y, en la medida en que deba requerirse la conformidad del accionado, su asentimiento implicará también una renuncia a ejercer su derecho a peticionar y a obtener una sentencia. Desde este punto de vista
tendremos dos actos procesales de disposición en los que cada una de las partes abdica a su derecho de acción22. 1.3. Clases
El desistimiento puede asumir dos formas: desistimiento del proceso del trámite o del juicio, y el desistimiento del derecho. Efectuaremos una distinción teniendo en cuenta los diferentes efectos que uno u otro producen sobre el derecho materialequivale que se autoatribuye el actor en un trámite judicial. El desistimiento del derecho a su renuncia, en tanto que el desistimiento del proceso, en principio, afecta únicamente la relación procesal dejando incólume el derecho 23 sustancial invocado . En consecuencia, el desistimiento del juicio permite una nueva demanda que ejerce la pretensión concreta planteada en el proceso extinguido. Por tal motivo si esta forma de desistimiento es formulada después de notificada la demanda, debe requerirse la conformidad de la otra parte24. La anuencia de este último puede ser expresa o tácita; esto tiene lugar cuando corrido el traslado, la contraria no lo evacúa por lo que se presume su asentimiento tácito (hipótesis del art. 349, segunda parte, CPCC). 1.4. Forma del desistimiento
El desistimiento debe manifestarse en forma expresa de forma tal que no deje lugar a dudas. Los actos que lo configuran deben ser interpretados en forma restrictiva. Respecto de las formalidades que se requieren para su validez, es necesario distinguir entre desistimiento del juicio y desistimiento de un solo acto del procedimiento; el primero importa la extinción deselarefiere, relacióny procesal, que el segundo sólo tiene del acto al cual que segúnenlastanto circunstancias del juicio puedeconsecuencia ser realizadorespecto por el actor o por el demandado. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se desiste de un recurso, de un incidente o de cualquier petición que se formule en el curso del proceso 25. Desde otro punto de vista, el desistimiento de la acción y el del derecho puede efectuarse en forma expresa o tácita. El desistimiento tácito de la acción resulta del abandono del juicio durante el plazo establecido por la ley para mantener la instancia. El desistimiento expreso implica un acto positivo que deberá ser aceptado por el demandado, quien podrá presta o negar su conformidad. El desistimiento debe ser efectuado por escrito, en términos claros y precisos, de los cuales pueda deducirse sin lugar a dudas sobre el propósito del acto volitivo. Ello no implica que se requieran fórmulas sacramentales al efecto, sino tan solo el establecimiento de reglas generales que, en caso de requerir una interpretación, deberá efectuarse con carácter restrictivo ya que el acto implica una liberalidad. La jurisprudencia señala una valiosa regla en el sentido de que la manifestación de voluntad abdicatoria de un derecho no puede inferirse de un solo acto, sino del conjunto de actitudes y omisiones que permitan tener certidumbre acerca de la finalidad querida. En tal sentido, estos actos o conjuntos de actos deben resultar determinantes de las circunstancias que traslucen la intención de renunciar y los hechos deben presentarse como categóricos a fin de producir efectos en tal sentido. Constituyen un principio emergente de interpretación en materia del desistimiento, la regla sentada en el art. 874 del Código Civil referida a la renuncia y que expresa que ella no se presume por cuanto la interpretación de los actos que induzcan a su prueba debe ser restrictiva. Por otra parte, el artículo en comentario consagra el principio de que el desistimiento del derecho puede revocarse mientras no exista pronunciamiento judicial. Como señala la doctrina, el texto legal ha sido construido a partir del art. 875 del Código Civil, de tal suerte que la aceptación de la renuncia tiende a impedir su revocación 26.
1.5. Efectos
En cuanto a los efectos debe decirse que el desistimiento del derecho trae como consecuencia la extinción de la pretensión jurídica; de tal manera que si el actor pretendiese renovar su demanda en otro juicio, el demandado podría oponerle válidamente la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, operado el desistimiento no puede promoverse en lo sucesivo otro juicio por el mismo objeto y causa. Tanto cuando las partes desistan del proceso de común acuerdo, como cuando el demandado preste su conformidad al desistimiento del actor, corresponde dictar pronunciamiento, decretando la extinción del proceso y ordenando el archivo de las actuaciones27. En cambio, en el desistimiento del juicio, al importar solamente una renuncia al trámite, podrá el renunciante entablar otro juicio por el mismo y por la misma causa. 2. CONCILIACIÓN 2.1. Concepto
La voz conciliación deviene del latín conciliatio-onis y en su formulación verbal conciliare. En su acepción general significa acción y efecto de conciliar, conveniencia o semejanza de una cosa con otra28. Tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o más proposiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar y componer los ánimos de los opuestos o desavenidos. A poco que se aproxime esta noción general al campo de lo jurídico, la idea de conciliación aparece indisolublemente ligada a la de conflicto o controversia como situación preexistente. En este orden, habrá conciliación en la medida en que, los miembros de una relación conflictiva, adopten coincidentes declaraciones de voluntad tendientes a poner fin a esa controversia, ya seaprecisión, para prevenir un litigio, o para extinguir el como que hubiera comenzado. Con impecable COUTURE define la conciliación “acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual”29. 2.2. Alcance y contenido
La conciliación es una institución antigua que se encuentra incluida con distintos alcances en casi todos los cuerpos formales. Ha sido prevista siempre en las leyes adjetivas, pero no es frecuente su utilización por los tribunales. Así, el art. 58 del Código Procesal Civil y Comercial expresa que “En cualquier estado de la causa, los tribunales podrán decretar audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar avenimiento o transacciones [...]”. Esa formulación clásica contenida en las leyes procesales es apta para pacificar los conflictos y superar las diferencias. Similar formulación tiene el art. 36 del Código Procesal de la Nación, etcétera. En su realidad fáctica implica la actividad del tribunal, dirigida a la autocomposición del litigio y para su eficacia deben reunirse personalmente los sujetos procesales, con el fin de lograr un avenimiento. El principal objeto de la conciliación es la desactivación del litigio o la eliminación del conflicto; también su misión se dirige al reajuste de las pretensiones de las partes por acuerdos parciales. Así, por medio de la conciliación, puede acordarse la totalidad de lo discutido o sólo algún aspecto del objeto litigioso. En este último caso limitará los términos de la litis y la contienda se reducirá sensiblemente; es decir que, producida la conciliación parcial, el acuerdo puede ser
homologado por el tribunal y el trámite continuará respecto de los puntos en los que no hubo avenimiento. El acuerdo parcial que eventualmente se logre funcionará además como una regla de acercamiento entre las partes que puede resultar propicia para zanjar los conflictos y operar en diferentes ámbitos del juicio; así, por ejemplo, respecto de aspectos meramente procedimentales como de la pretensión de derecho sustancial. Desde otro punto de vista, la conciliación puede abarcar la pretensión principal, las accesorias o conexas. En algunos casos las técnicas de conciliación implican el señalamiento por parte del tribunal a las partes sobre la posibilidad de utilizar caminos procesales más simples o menos traumáticos30. El acuerdo tendrá efecto obligatorio o vinculante, sólo cuando los acuerdos alcancen a derechos disponibles. Es importante destacar que este instituto, que supone la vigencia efectiva del principio de inmediación, cumple un beneficio adicional para el trámite. En tal sentido debe ponderarse el rol clarificador que cumple el juez en la conciliación, donde realiza también una función docente orientando y aconsejando a las partes o indicando cuáles son sus derechos y obligaciones. La conciliación intraprocesal se diferencia de otras, que se llevan a cabo ante distintos funcionarios tales como asesores, consejeros, mediadores, jueces de paz, etcétera. La conciliación en algunas leyes es prevista como etapa previa u obligatoria, o prejurisdiccional optativa. Por último, también se manifiesta como una atribución que puede ejercer el juez en diversos aspectos en las audiencias. La conciliación como etapa pre-procesal generalmente es limitada por la ley en su tiempo de duración, fijándose plazos máximos y en su caso etapas secuenciales para su realización. Para el éxito de la conciliación se requiere un estudio previo por parte del juez, quien con un conocimiento acabado de las pretensiones deducidas puede operarla de forma eficaz para el juicio. El juez debe actuar convencido de sus ventajas, lo que se traducirá en una actitud positiva de operador de la conciliación, durante el trámite del proceso. fijando al efecto tantas audiencias como lo estime conveniente En este punto debe señalarse que en los códigos y proyectos actuales la conciliación está incluida como primera función de la audiencia preliminar. La conciliación, desde otro punto de vista, se presenta como una figura análoga a la transacción. Su resultado implica, la más de las veces, el sacrificio recíproco característico de la transacción, y como ella es un sucedáneo de la sentencia que pone fin al pleito con autoridad de cosa juzgada. Pero se diferencia de aquélla en la forma o técnicas de su realización. 3. TRANSACCIÓN
Etimológicamente la voz transacción proviene del verbo latín transactio, onis, acción y efecto de transigir. En su sustantivación, deviene de transactio, transactionis, equivalente a trato o acuerdo. Desde el punto de vista de la semántica, transacción es acción y efecto de transigir y, según la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA significa trato, negocio, pacto31. Es así que, en su acepción vulgar, el vocablo transacción se emplea para designar cualquier convenio o acuerdo celebrado entre dos o más personas. Se habla entonces de transacciones financieras, bursátiles, inmobiliarias, etcétera. Ahora bien, aproximando el vocablo a su significación jurídica, aparece la idea de otorgamiento o asentimiento. Así se dice que transacción es la concesión que se hace al adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razón o justicia propia32. La transacción constituye un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CC). Es un acto jurídico bilateral porque supone la existencia de dos sujetos con posiciones en conflicto.
La capacidad para transar, las condiciones relativas al objeto de la transacción, y también las que se refieren a sus efectos, se rigen por las disposiciones del Código Civil. En el ámbito del proceso civil, la transacción es tratada sólo como un modo de extinción del proceso por lo que sólo analizaremos las disposiciones de la ley sustancial que influyen en el trámite procesal. En primer lugar, cuando la transacción versa sobre derechos litigiosos se requiere para su validez la presentación del convenio ante el juez de la causa. El acuerdo así logrado puede producir efectos procesales y sustanciales: su homologación implica la finalización anticipada del pleito y, por otra parte, extingue los derechos y obligaciones a los que los litigantes hubieren renunciado; por último, produce los efectos propios de la autoridad de cosa juzgada. Desde el punto de vista procesal la interpretación de la transacción es de carácter restringido ya que contiene renuncias recíprocas. En tal sentido configura una especie de los denominados negocios jurídicos sustanciales bilaterales de naturaleza declarativa, puesto que a través de ella no se transmiten derechos, sino que tan sólo se los reconocen (art. 836, CC). La transacción, en sus efectos, alcanza sólo a los contratantes, vale decir a las partes, pero sus efectos se extienden a los herederos y sucesores universales; sin embargo, resulta inoponible a terceros ya que en este sentido funciona la regla “res inter alios acta”. La transacción se presenta como una figura compleja; desde el punto de vista de su finalidad y constituye uno de los medios regulados por la ley de fondo idónea para extinguir las obligaciones; en sustancia contiene un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato. En cambio, desde el punto de vista procesal es considerado como un sucedáneo de la sentencia e igual que ella produce el efecto de extinguir la pretensión. En efecto, producida la transacción se da por finalizado el pleito y en consecuencia se dicta a su respecto una sentencia homologatoria. El art. 353 del Código Procesal Civil y Comercial regula la transacción y establece las condiciones requeridas para que produzcan consecuencias procesales, estableciendo: “Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción del acta tribunal. Éstede selalimitará a examinar la concurrencia los requisitos exigidos por ante la leyelpara la validez transacción y la homologará o no. Endeeste último caso, continuarán los procedimientos del juicio”. Debe destacarse, además, que si la transacción versa sobre derechos litigiosos, no es válida si no es presentada al juez con la firma de los interesados; además, la transacción no se considerará concluida y en consecuencia los interesados podrán desistir de ella hasta su presentación a juicio (art. 838, CC). En cuanto a su forma, la transacción puede hacerse por escritura pública o por documento privado, pero, en cualquiera de los dos casos, no produce efecto sino desde el momento de su presentación al juez de la causa, pudiendo las partes hasta entonces desistir de ella. Puede celebrarse también verbalmente en presencia del juez, levantándose acta que firman las partes33. 4. PERENCIÓN DE INSTANCIA34 4.1. Prescripción. Caducidad y perención
Nuestros mayores —con esa visión enciclopédica del Derecho que tenían— señalaban que “las acciones prescriben, los derechos caducan y las instancias perimen [...]”, como una forma de distinguir acabadamente esos institutos jurídicos, que son diferentes y que muchas veces los juristas confunden. El Código Civil nos dice que la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que quien la entable ha dejado durante un lapso (de tiempo) 35 de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949). Transcurrido el plazo legal de inactividad, prescribe la acción para reclamar, pero queda subsistente el derecho bajo la forma de una obligación natural.
El maestro LLAMBÍAS nos enseña, con esa claridad que lo caracteriza, que la caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares. La perención de la instancia es el aniquilamiento o muerte de ésta por la inacción en el proceso durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tenía la carga procesal de impulsarlo. En función de los conceptos enunciados más arriba, debemos decir que es un “error” utilizar como sinónimos los conceptos de perención y de caducidad, ya que se trata de dos institutos diferentes que resulta necesario distinguir. Si bien en el léxico jurídico en general, los conceptos tienen más de un significado (ambigüedad). Sin embargo, en el léxico jurídico procesal, las palabras tienen una significación precisa, estipuladas de antemano por el legislador, por lo que resulta imperioso conocer el significado de las palabras, para no confundir los institutos. El propio ordenamiento procesal prevé plazos de “caducidad”, por ejemplo, en el art. 485 in fine, al referirse a las medidas preparatorias, el legislador sanciona con la “caducidad” de las medidas preparatorias diligenciadas, sino se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. También, el art. 435 determina la caducidad de las medidas cautelares previas a la demanda, si el peticionante no deduce la demanda en un plazo de diez días a contar de la traba de la medida cautelar. Para una mayor diferenciación de ambos institutos, vemos que si la medida preparatoria ha sido peticionada, pero no se ha instado su diligenciamiento, la parte contraria puede acusar perención de instancia, si ha tomado conocimiento de tal petición y si ha transcurrido el plazo de un año de inactividad previsto en el art. 339 del Código Procesal Civil y Comercial. Igual criterio, con relación al embargo preventivo anterior a la demanda. Si quien solicitó la cautelar no insta su diligenciamiento durante el plazo de un año, la contraria puede acusar la perención de la instancia. 4.2. Concepto de perención de instancia
La conclusión del proceso presenta una doble manifestación: normalmente termina con el pronunciamiento definitivo: la sentencia. Pero los códigos legislan otros modos de extinción del proceso que no son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes —actor o demandado— (allanamiento, desistimiento, conciliación y transacción), o por circunstancias distintas, fundadas generalmente en inactividad del actor (perención de instancia). Así, el Código Procesal Civil y Comercial (ley 8465), en las secciones 2ª y 3ª del capítulo V ha denominado a estas modalidades anticipadas de conclusión del proceso con el nombre de “modos anormales”, incluyendo entre ellos a la perención. Algunos autores han criticado la denominación diciendo que, en realidad, habría que incentivar la transacción y la conciliación como una forma común de resolución de las disputas, dejando la tramitación del proceso, como última ratio a la que deben acudir los litigantes, a fin de evitar el desgaste de actividad jurisdiccional, que importa la tramitación integral de un proceso judicial. Etimológicamente, el vocablo perención proviene del latín, del verbo “perimire”, “peremptum” que significa extinguir, destruir, matar, hacer morir o fracasar; e instancia de “instare” que es palabra compuesta de la preposición “in” y el verbo “stare”. En función de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la perención es el aniquilamiento o muerte de la instancia, por la inacción en el proceso, durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tenía la carga procesal de impulsarla.
Habíamos destacado más arriba que, en realidad, la actividad procesal idónea de cualquiera de las partes del proceso, como así también la actividad del tribunal, purgan la perención.
4.3. Fundamento y finalidad del instituto
La definición misma del proceso civil nos habla de “una serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales [...]”, es decir, la dinámica propia del proceso, importa que su instrucción, acto por acto, nos lleve hacia su conclusión con el dictado de la sentencia. Y precisamente esa dinámica se le atribuye a una de las partes en el proceso, a la cual el legislador la inviste con la carga procesal de hacer avanzar el mismo hacia su resolución. El legislador quiere que una vez excitada la actividad jurisdiccional, quien realizó el impulso inicial, debe sostenerlo hasta la consecución de la litis, esto es, hasta que se resuelva el conflicto de intereses. Sin embargo, en función del principio dispositivo que rige en el proceso civil, nada obsta a que la contraria instruya la litis, a fin de que la causa concluya naturalmente en la sentencia y no por perención de la instancia. Entonces, mientras las partes impulsen el proceso, éste continúa la trayectoria establecida para arribar a su fin; pero si ellas se abstienen voluntariamente, el proceso se paraliza, y transcurrido cierto lapso en este estado de inactividad, se produce lo que se llama “perención” o abandono de la instancia, con los efectos que ut-infra veremos. La doctrina36 es conteste en señalar que el fundamento de la perención reside en la presunción iure et de iure de abandono de la instancia por parte de quien tenía la carga de impulsarla. La perención de instancia es un instituto procesal que, entre otras cosas, reglamenta los derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio, estableciendo pautas e imponiendo plazos razonables para su ejercicio. Es un instituto procesal impuesto por razones de “orden público” que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un determinado lapso a fin de no perturbar la administración de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurídicas cuya suerte está pendiente en el pleito37. En síntesis, el instituto de la perención de instancia tiene su fundamento en una presunción iure et dede iure de desinterés por la prosecución de ladar instancia, de jurídica la parte yque tenía la carga procesal instarla y su finalidad no es otra que seguridad estabilidad a las
relaciones jurídicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando indefinidamente la resolución de las controversias. 4.4. El concepto de instancia
Abierta la instancia (principal o incidental), son las partes las encargadas de hacer progresar el proceso mediante peticiones, a las que el tribunal provee conforme a la ley. Sin embargo, sólo a una de las partes, el legislador le impone la “carga procesal” de instar el proceso. Entendida ésta como un imperativo del propio interés de la parte, cuyo incumplimiento le trae aparejada consecuencias negativas, en este caso, el aniquilamiento de la instancia, con la consecuente imposición de costas. Pero el concepto mismo de instancia srcina en la praxis judicial algunos problemas para su real determinación. El maestro ARBONÉS38 nos dice que en el derecho procesal se le otorga a este vocablo diversas acepciones o significados. Señala que la voz instancia, desde el punto de vista procesal, tiene tres significados: a) como acción de impulsar el proceso, mediante la postulación de un acto formal a cargo de la parte; b) como grado de la jurisdicción o atribución de competencia: primera instancia, segunda instancia, etc.; c) como etapa procesal, o sea la actividad que se realiza entre un pedimento y una resolución jurisdiccional, que puede ser definitiva o incidental, pero que cierra un período procesal completo. Y se podría agregar un cuarto significado, esto es como la actividad propia del juez, equiparada al concepto de potestad jurisdiccional. Una acepción más restringida de la voz instancia es la que se refiere a cada una de las etapas del proceso y que se extiende desde la demanda principal (o incidental) hasta la
sentencia; o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. Se habla entonces de primera o de segunda instancia. Esta última acepción de la voz instancia es la que reviste importancia a los fines del estudio de la perención. Sin embargo, dentro de la última acepción de la voz instancia, tanto en doctrina como en jurisprudencia, existen diferencias que tienen una marcada repercusión práctica. La diferencia sustancial entre ambas tesituras radica en que, dejando de lado por ahora el análisis del momento de conclusión exacto de la instancia —tema que será estudiado infra—, la primera tesis sostiene que la instancia es el conjunto de actos procesales que se realizan en un período de tiempo que se extiende desde una “petición” procesal (principal o incidental), hasta el dictado del pronunciamiento que la resuelve (PALACIO), mientras que la segunda sostiene que para que haya instancia es menester que además exista un “derecho controvertido”, o que se trate de procedimientos encaminados a lograr mediante la sentencia el fin de una “contienda” suscitada entre las partes, o la decisión judicial de una “litis”. La importancia práctica de la diferencia, señalada precedentemente, consiste en que si la instancia presupone necesariamente la existencia de una “controversia” que deba ser resuelta judicialmente, en aquellos procedimientos “no contradictorios” en los cuales no hay “partes” en sentido procesal, ni “controversia de intereses” que deba ser dirimida, no puede hablarse de caducidad de instancia, tal como sucede con el beneficio de litigar sin gastos la prueba anticipada, las medidas preparatorias, la preparación de la vía ejecutiva, etcétera. Por el contrario, si se acepta como válido el concepto de instancia que no incluye necesariamente la existencia de una “controversia” judicial entre dos partes, la caducidad puede operarse aun en procedimientos que no sean “contradictorios” o “contenciosos”, pues, siguiendo esta línea de pensamiento, la instancia nace con la petición y fenece con la decisión del órgano encargado de administrar justicia. En consecuencia este concepto de instancia abarca por su amplitud a las medidas cautelares, preparatorias, etc., comprendiendo tanto al proceso principal como a sus incidentes, contenciosos o no. Parainicial esta corriente la cual que nos enrolamos, la instancia con la escrito del juicio,ensea fuere la naturaleza de éste,comienza entendiendo porpresentación instancia a del los efectos de poder declarar la perención, a toda petición o solicitud tendiente a obtener una decisión judicial. El concepto amplio de la voz “demanda” ha sido utilizado desde antaño, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para señalar que cualquier actividad fehaciente del acreedor, tendiente a recuperar su crédito, debe ser interruptivo del plazo de prescripción. Desde ese enfoque se ha sostenido que la petición de diligencias preliminares sean éstas medidas preparatorias o de aseguramiento de pruebas, como así también las medidas cautelares pedidas con anterioridad a la demanda, son consideradas genéricamente como una “demanda” y por ende, con efecto de interrumpir el plazo de prescripción. La mayoría de los autores (por no decir todos), conceptualizan a la demanda judicial como una “petición”. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye propiamente la manifestación tangible del derecho constitucional de peticionar a las autoridades. Porque la “petición” es cualquier requerimiento de satisfacción de un interés individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera sea obligatorio para la autoridad39. Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de “postulación” que no significa sólo pedir, sino que tiene el sentido de reclamación o queja con derecho a una respuesta concreta. Respuesta que compete al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales. La demanda judicial, entonces, constituye la materialización del derecho a la acción, que el Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligándose a decidir sobre la pretensión que constituye el objeto material o jurídico de la acción. Por aplicación de lo prescrito en el art. 15 del Código Civil, los jueces no pueden dejar de sentenciar, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; esto significa que cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisión jurisdiccional, ha contraído consecuentemente, la obligación de responder a toda petición que los particulares lleven a su
conocimiento, sean de carácter preparatorio del proceso que luego va a iniciar; de naturaleza cautelar, para asegurar el resultado del futuro proceso o directamente de carácter principal. En la vereda opuesta encontramos a los que definen el concepto de instancia válido, a los efectos de la perención como el conjunto de actos procesales realizados desde que una pretensión (principal o incidental) es presentada, hasta que ésta es resuelta mediante un pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada entre las partes40. Con lo cual para estos autores, la existencia de una controversia, constituye un elemento esencial de la instancia en orden a su perención. La amplia solución que nosotros propiciamos encuentra asidero en la legislación positiva, en el juego armónico de lo dispuesto por el art. 339 in fine del Código Procesal Civil y Comercial, y lo normado por el art. 465, último párrafo, que señala textualmente: “ El pedido de medidas previas tiene los efectos de la demanda [...]”. 4.5. Fundamento y objeto de la perención
En cuanto al fundamento de la perención, la doctrina unánimemente señala que éste reside en la presunción iure et de iure de abandono de la instancia por parte del actor. La doctrina mayoritaria considera que la perención de instancia es un instituto procesal que está comprendido entre las leyes procesales que reglamentan los derechos fundamentales de propiedad y de defensa en juicio, y que por consiguiente no coarta esos derechos sino que simplemente impone plazos razonables para su ejercicio. Añaden además que la perención es un instituto procesal impuesto por razones de “orden público” que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un determinado lapso, a fin de no perturbar la administración de justicia y dar certidumbre a las relaciones jurídicas cuya suerte está pendiente en el pleito. En síntesis, el instituto de la perención de instancia regulado por el Código Procesal Civil y iure et de Comercial (ley de 8465) tiene como unatal presunción de desinterés por la prosecución la instancia por“fundamento” parte del actor, como lo destaca la iure doctrina mayoritaria; pero en cuanto al “objeto”, si bien hay opiniones disímiles que sostienen que éste radica en sancionar al litigante moroso; o en la necesidad de imponer la “paz social”; o liberar a los órganos jurisdiccionales de la necesidad de proveer sobre la demanda y todas las obligaciones que se derivan de la existencia del proceso, entendemos que el “objeto” de aquella institución no es otro que el de liberar al demandado de las cargas de un proceso que le ha sido impuesto por el actor, pues la demanda genera al demandado la carga de comparecer al proceso, defenderse, incurrir en gastos, dedicar parte de su tiempo a las alternativas del proceso, etcétera. Esto no significa que la perención no pueda coadyuvar al cumplimiento de otros objetivos distintos al expresado en el párrafo anterior, tales como conseguir la “paz social”, la certeza de las relaciones jurídicas discutidas en el proceso, la liberación de los órganos jurisdiccionales de los trámites procesales, pero estos resultados son una consecuencia “mediata” de la perención, a semejanza de lo que sucede con todas las otras instituciones jurídicas, ya que el efecto inmediato de la perención, que constituye su objeto, es de neto corte individual y consiste en liberar al demandado de las cargas procesales derivadas del proceso iniciado por el actor.
4.6. Forma de declaración de la perención
El sistema de perención de instancia adoptado por el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 339 y ss., ley 8465) es el belga-francés, según el cual la perención no se opera de pleno derecho, ni puede declararse de oficio. Igual sistema establecía el Código Procesal Civil y Comercial (ley 1419) abrogado (arts. 1125 y ss.). Este régimen de perención implica que el tribunal únicamente puede declararla si media petición de parte (art. 339, CPCC), y siempre que, luego de vencido el plazo establecido por la ley para que tenga lugar la perención, no se hubiera realizado ningún acto procesal idóneo para
impulsar el procedimiento. En este sistema cualquier acto de impulso idóneo cumplido con posterioridad al vencimiento de los plazos legales “reactiva” —según P ALACIO—, o “redime” — según RAMACCIOTTI— o “subsana” —según LOUTAYF RANEA y OVEJERO LÓPEZ—, sin más la instancia e inhabilita a la parte interesada para acusar o denunciar la perención. De modo que en el régimen cordobés, para que se considere perimida la instancia, es menester que se la declare judicialmente antes de que alguna de las partes haya realizado actos procesales impulsorios del procedimiento. En este sistema la perención no puede ser declarada de oficio por los jueces, sino que se requiere el pedido de la parte y, en consecuencia, tampoco puede ser opuesta como excepción una vez reanudado el procedimiento —ídem art. 339 del Código de Procedimientos francés. En cuanto a los efectos de la resolución que declara la perención, ésta posee efecto declarativo y constitutivo. Declarativo, porque dicha resolución no constituye un nuevo estado jurídico antes inexistente, sino que tiene mero carácter declarativo, retroactivo a la fecha en que la extinción de la instancia se produjo. Por lo tanto, los actos impulsorios posteriores a esa fecha no pueden, por vía de consecuencia, producir la reviviscencia de una instancia definitivamente perimida en virtud de la ley. Constitutivo, en tanto la perención no se opera de pleno derecho ni se declara de oficio, sino que sólo puede declararse por vía de “acción” — rectius: demanda incidental—, pues cualquier acto procesal de impulso, la “purga”, “reactiva” o “subsana”. Esta circunstancia, a su vez, posibilita que se declare la perención del incidente de perención y “reviva” el procedimiento principal, como si la perención nunca hubiera sido pedida. 4.7. Perención del incidente de perención
De acuerdo a lo expresado, no existe ningún impedimento para que, deducida la perención del principal, pueda plantearse la del incidente, pues como sostuvo la Cámara Civil, Comercial, del Trabajo y Contencioso-Administrativa de que VillaseDolores “CATIVIELAde, José y otrosprincipal c/ María Ester BARTOLOMEI DE IBÁÑEZ y otro”: “ Desde admite en: la existencia un proceso y un proceso incidental, encaminados ambos al logro de una decisión jurisdiccional que resuelva el planteo y aun cuando el objetivo o finalidad de cada uno de ellos sea disímil, en tanto el proceso principal procura una sentencia que resuelva la pretensión contenida en la demanda y el incidental, la decisión de aquella pretensión accesoria, aparece como razonable que ambos puedan perimir de acuerdo a las instancias en que transcurran cada uno de estos procesos”.
“No existe ningun impedimento sustancial para que, deducida la perención del principal pueda plantearse la del incidente, pues trátase de dos procesos distintos. Ello resulta más claro aun cuando, como en autos, el incidental tenía la virtualidad de suspender la instancia principal. Sostener lo contrario llevaría a considerar que las normas procesales, en cuanto reglan independientemente la perención de ambos procesos, no tendrían razón de ser, por caso el Código Procesal de la Nación y nuestra actual ley ritual (ley 8465)”. 4.8. Cómputo del plazo
El art. 340 del Código Procesal Civil y Comercial establece: “Los plazos se computarán desde la última petición de parte o actuación del tribunal que tuviere por efecto impulsar el procedimiento. Para el cómputo de los plazos no se contará el tiempo en que el procedimiento hubiere estado suspendido por acuerdo de partes, por fuerza mayor o por disposición del tribunal, salvo que en este último caso la reanudación del trámite quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso. Para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripción, no se computará la feria del mes de enero”. El plazo de perención de la instancia se computa de conformidad a lo dispuesto por los arts. 25, 28 y 29 del Código Civil, no deduciéndose los días inhábiles, ni los feriados judiciales.
El plazo de la perención de instancia comienza a correr el día siguiente a aquel en que se cumplió el último acto de impulso, no computándose a tal fin el día en que hubo actividad, pues según los principios generales —dies a aquo non computatur in termino— (art. 45, CPCC). El art. 311 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es similar al art. 340 del Código provincial, pero el primero, a diferencia del segundo, contempla entre los actos de impulso a partir de cuya fecha debe computarse el plazo de perención, a los provenientes no sólo del juez o tribunal —tal como hace el art. 340 citado—, sino a los del secretario u oficial primero, a quienes el art. 38 del Código Nacional, en su actual redacción, les confirió considerables facultades en materia decisoria. Otra diferencia importante radica en que el art. 311 del Código Procesal de la Nación excluyó los días que correspondan a las ferias judiciales del cómputo del plazo de perención, en razón de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso y porque la solución contraria ocasiona una manifiesta desigualdad, según el momento procesal en que corresponda aplicar los plazos de perención previstos por la ley, pues para algunos litigantes se operaría una reducción superior al término de inactividad. En cambio, el art. 340 del Código Procesal de Córdoba no contempló la exclusión prevista por el Código Procesal de la Nación, con lo cual el legislador cordobés adhirió al criterio de que los plazos de perención corren durante el período de las ferias judiciales. Z AVALA DE GONZÁLEZ afirma que es lógico que los plazos para cumplimentar determinados actos procesales sólo comprendan días hábiles, tal como lo dispone el art. 311 del Código Procesal de la Nación, pues únicamente en tales días pueden realizarse esos actos; pero en el caso de la perención sostiene que es distinto, ya que se valora la existencia de una inactividad procesal genérica durante un período extenso, en cuyo transcurso el interesado ha tenido amplia posibilidad de actuar por incluir numerosos días hábiles, de modo que deviene en intrascendente que el plazo de perención comprenda días inhábiles desde que ellos no han coartado la carga de impulsar el proceso. En el único caso en el que no se computa la feria del mes de enero, es cuando se trata de plazos de perención de seis meses o menos (art. 340, último párrafo, CPCC). 4.9. Legitimación de la solicitud de la perención
El art. 343 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone: “Pueden pedir la declaración de perención: 1) En primera o única instancia: el demandado o reconvenido. 2) En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los hubiera promovido. 3) En segunda o ulterior instancia: la parte recurrida”. La justificación de esta norma, que establece expresa y concretamente la parte que puede pedir la perención de instancia en cada caso, reside en la razonable suposición de que el actor carece de interés jurídico en provocar la extinción de una instancia que él mismo ha abierto. Lo contrario sólo se explicaría, según lo puntualiza PODETTI, “como un medio —reñido con la lealtad y probidad que deben presidir el debate judicial—, de enmendar errores de hecho o de derecho, en un nuevo proceso”. Claro está que la legitimación activa para solicitar la perención depende de la forma en que está legislado el instituto en cada ordenamiento procesal; de allí que los códigos en los cuales no existe una disposición expresa como la del art. 343 del Código Procesal Civil y Comercial, aluden genéricamente a que a la perención la pidan “los litigantes” o “las partes” o “el solicitante”. Nada impide que el actor o incidentista se encuentre facultado para pedir la perención que el mismo ha provocado, con fundamento en que la carga de impulsar el proceso recae genéricamente en ambas partes y cuando el actor pide, en los ordenamientos que lo admiten, la perención de la instancia, debe advertirse, como sostenía ALSINA que ese pedido no es de la perención de la propia instancia, sino de la única instancia de naturaleza común e indivisible, teniéndose en cuenta que el único requisito para declarar la caducidad es la “inactividad de las partes” independientemente de quien la solicite.
4.10. Primera y segunda instancia
Los códigos de procedimientos vigentes en nuestro país, no definen el concepto de instancia, tal como lo hacía el art. 1° del Código Procesal uruguayo de 1878, que definía a la instancia como el ejercicio de la acción, ante el mismo juez, hasta la sentencia definitiva. En nuestro sistema, el concepto de primera y segunda instancia está relacionado con la competencia de grado, porque nuestros códigos están organizados en base a la legislación española. El ejercicio de la competencia en primer grado se llama primera instancia, y en el de segundo, segunda instancia o de apelación. En nuestro Código Procesal la competencia del juez de primera instancia no acaba con el pronunciamiento de la sentencia, sino que requiere su notificación. El art. 336 de dicho Código dispone: “Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito [...]”; además, como sostiene Matilde Z AVALA DE GONZÁLEZ, aquél conserva competencia al efecto de pronunciarse sobre la concesión o no de los recursos que contra la sentencia se interponen y, en caso de que los conceda, recién se entregan los autos al superior después de la notificación de esa decisión (art. 369, CPCC). La otra tesis sostiene que luego de pronunciada la sentencia —o sea, cuando ella es firmada— el juez ya no es su dueño y no puede modificarla o variarla. Esta posición tiene como antecedente la tradición legislativa española en la cual se inspiraron nuestros códigos de procedimientos, aunque se haya agregado la voz notificación en el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial. AYARRAGARAY, en apoyo de este criterio, expresa que nuestros códigos de procedimientos tienen como fuente los antecedentes legislativos españoles, de los cuales surge cómo se forma y se perfecciona una sentencia, no pudiendo admitirse que el pronunciamiento requiera de un acto complementario de notificación para que sea irrevisable por el juez que lo dictó. Esta afirmación obliga a distinguir entre dos posibilidades: el juez no puede variar la sentencia desde el momento de su firma, pero cabe a las partes solicitar una modificación a partir del momento de su notificación. Siguiendo esta tesis, la sentencia es un acto de voluntad dellas Estado y, como para queo quede perfeccionado, no puede quedar a privatista, merced de dado la voluntad de partes que lotal, notifiquen no. Esto importaría una maximización que la sentencia —en cuanto a sus efectos— no nacería de la voluntad del Estado, sino de la voluntad de los litigantes, los cuales con su notificación perfeccionarían lo que carece de vida y con ello quedaría consagrado que el particular pudiera destruir la voluntad del Estado que ejerece el monopolio de administrar justicia. AYARRAGARAY destaca que la sentencia queda perfeccionada con su pronunciamiento y firma, y que su notificación no es un requisito esencial para la existencia de ella, sino que sólo es necesaria para el inicio del transcurso de los plazos para impugnar el fallo o para otros efectos como la ejecución provisional del pronunciamiento. A la misma solución arribó el Tribunal Superior de Justicia, aunque siguiendo un “iter” argumental distinto, pues expresó: “Dictado un proveimiento dirimente de las cuestiones planteadas, no cabe proclamar fenecida la instancia, precisamente porque ésta logró su objetivo de resolver la cuestión planteada”, explicitando: “Es contrario al sentido común sostener que habiéndose dictado la resolución definitiva o con fuerza de tal, su falta de notificación pueda operar la caducidad. Si la demanda introductiva de instancia ha tenido un modo normal de conclusión o definición del litigio, ya no se puede hablar de su sucumbencia desde que logró su finalidad”. La solución de la disputa acerca del momento procesal en que finaliza la instancia, depende de cómo fue legislada esta cuestión en los distintos ordenamientos procesales. Así, Los códigos procesales de Tucumán (art. 223), Jujuy (art. 202) y Salta (art. 313, inc. 3), disponen que la perención no se produce cuando la sentencia ya fue dictada, independientemente de su notificación. En cambio, el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que pronunciada y notificada la sentencia concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, aunque conserva competencia sobre la concesión o no de los recursos incoados por las partes, o en lo relativo a la corrección de errores materiales. Y como de acuerdo a lo señalado en el primer párrafo de este apartado, el concepto de instancia se encuentra relacionado (no identificado) con el de competencia de grado, lo
dispuesto en el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial demuestra que en la provincia de Córdoba, desde una perspectiva de “lege lata”, la caducidad de instancia puede operarse durante el período que se extiende desde que se dictó la sentencia hasta que ésta es notificada, pues si la ley es clara y explícita en ese sentido, no debe ser interpretada en contra de su significado gramatical. De modo tal que, para responder a la pregunta sobre cuándo concluye la instancia a los fines de la caducidad, debemos tomar como objeto de estudio lo dispuesto al respecto por la normativa vigente, esto es el art. 336 citado, y no como debería ser o cómo debería elaborarse dicha norma. 4.11. Casos en que no se opera la perención
La perención de instancia resulta ajena a los procesos “voluntarios” o extracontenciosos, como son los sucesorios, la división de condominio, las mensuras, las presentaciones conjuntas de separación personal o de divorcio, etcétera, salvo cuando se transformen total o parcialmente en contenciosos, a raíz de pretensiones o reclamos deducidos por los peticionarios o por terceros intervinientes en esas actuaciones. 4.12. Efectos
El art. 346 del Código Procesal Civil y Comercial establece que operada la perención en primera instancia o única instancia, no perjudica el derecho que en ella se hiciera valer. Esto implica que operada la perención de la instancia, el derecho material o sustancial, invocado por el actor, permanece incólume conservando la plenitud de su eficacia, entre la cual cabe señalar la posibilidad de “accionar” para exigir su cumplimiento (art. 515, CC). 5. MEDIACIÓN41 5.1. Medios alternativos de solución de conflictos. Mediación
Los métodos alternativos de resolución de conflictos cobran gran actualidad a partir del año 1980. Ello se hace necesario ante el aumento del número de causas en los tribunales, los altos índices de adversarialidad de los litigantes y el abuso de instancias, recursos e incidentes en tribunales de primera instancia, que son impotentes para dar una respuesta oportuna. Los medios alternativos de solución de conflictos se manifiestan por medio de instituciones y procedimientos que operan preventivamente o resuelvan las controversias en el menor tiempo posible y con un costo razonable. Se propone, a tal efecto, la conciliación, el arbitraje, en un diseño simple y actual, y la mediación como técnica aprobada para desactivar el conflicto. La mediación es una alternativa que en la actualidad se afianza en la legislación. Así se dictan en el orden nacional la ley 24.573 de Mediación y Conciliación y en la provincia de Córdoba la ley 8858 de Mediación con vigencia desde el año 1998. La mediación es un método no adversarial de resolución de conflictos y que se presenta como una técnica que adquiere diferentes modalidades en el procedimiento judicial, según lo pactado entre las partes o lo que la ley disponga. Esta institución tiene caracteres propios que hacen a su utilización como técnica o a su incorporación como método alternativo de resolución de conflictos. En este último caso se manifiesta como una actividad complementaria del trámite judicial. Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicación entre las partes, al que pueden acudir voluntariamente los justiciables con el fin de evitar el pesado camino judicial42. La mediación tiene como objetivo final alcanzar un acuerdo que resulte superador de la disputa con raíces en reglas de cooperación por la comprensión del problema entre dos sujetos
involucrados en un conflicto. De tal manera la decisión a la que se arribe se ajustará a los intereses de las partes43. 5.2. Concepto y caracteres
Puede conceptuarse a la mediación como un procedimiento no adversarial, aceptado voluntariamente por las partes, en el que un tercero neutral ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren un acuerdo44. Desde punto de vista del procedimiento manifiesta una estructura señalada por la ley que el establece genéricamente un trámite se idóneo para sucomo utilización. La mediación aparece como una técnica especializada realizada por un tercero denominado “mediador”, tendiente a colaborar en el hallazgo de una solución “a medida”. A tal efecto el mediador tratará de que las partes encaucen sus discusiones y que los miedos, emociones y posiciones no desvíen el objetivo del debate45. Así, la mediación comprende a un conjunto de prácticas encaminadas al auxilio de las partes con el fin de lograr una adecuada comunicación para el avenimiento. Por ello sus caracteres son: flexibilidad, informalidad, confidencialidad y agilidad (art. 4º, ley 8858). La mediación se caracteriza por ser informal; este carácter implica que su desarrollo no está sujeto a reglas rígidas especiales, pero tampoco resulta totalmente ajeno a ellas; se prevén normas mínimas de actuación que condicionan el desempeño de los sujetos involucrados y que de antemano deberán ser indicadas a los intervinientes por el mediador. La mediación, además, es flexible pues permite al mediador moverse dentro de un amplio sector con formalidades mínimas46. La mediación es confidencial; en tal sentido en su procedimiento se debe garantizar el mayor grado de reserva para el tratamiento de los problemas que a ella se sometan. Ello es así ya que en muchos casos la instancia mediadora alcanza derechos vinculados con la intimidad de las personas y la reserva es ley impuesta Constitución Nacional (art. 5º, 8858). por ley, reglamentando la protección asegurada por la El procedimiento de mediación debe ser ágil y expeditivo. Por regla general, su desarrollo insume poco tiempo que necesariamente es menor que el plazo de duración del proceso judicial. 5.3. Fundamento
La mediación encuentra fundamento en la ineficiencia del sistema judicial frente a una gran acumulación de causas en su ámbito; ello se suma a otros factores que inciden en la lentitud y morosidad de los tribunales; se buscan, entonces, alternativas para superar este problema que representa una de las mayores quejas de la sociedad. El mecanismo clásico de la mediación procura encontrar soluciones distintas y dirigidas a mejorar las que propone el sistema judicial. En tal sentido, procura el logro de una adecuación entre el resultado propuesto y los componentes del conflicto que a veces no encuentran el punto de inflexión en el sistema adversarial. Así, la mediación implica un proceso de comunicación permanente entre las partes dirigidas por un mediador, que a la vez mantiene durante todo el trámite el control, decisión y términos en que se desarrollará. Este mecanismo contribuye a lograr fluidez en las relaciones interpartes y apunta a arribar a una decisión conjunta con el auxilio de un tercero aceptado. También su fundamento está plasmado en la función preventiva que cumple. En esta idea se crean organizaciones destinadas a cumplir con la mediación, con el propósito de disminuir los conflictos judiciales. La aceptación y utilización de este instituto apareja una disminución del material litigioso dentro de la administración de justicia y en definitiva contribuye a su descongestionamiento. La mediación es idónea para cambiar la postura encontrada de las partes en conflicto, y potenciar su actitud conciliadora; puede ser utilizada como alternativa de solución para
cualquier tipo de conflictos. Sin embargo, esta regla encuentra su límite cuando la controversia afecte intereses que integren el orden público. Así es recomendada especialmente para solucionar disputas cuando las partes no desean litigar o no les conviene llevar su problema a los tribunales. En estos casos existe una predisposición natural en los sujetos a resolver cuanto antes el diferendo sin tener que transitar el camino judicial. La mediación también puede ser utilizada cuando el conflicto ofrezca diversas opciones de solución, ya que permitirá analizar una mayor gama de probabilidades de finiquitar la disputa. Si los involucrados tienen un homogéneo nivel cultural y económico se facilita el empleo de la mediación, ya que ambos hablarán un lenguaje semejante y asequible y permitirá un mejor entendimiento47. 5.4. El mediador. Condiciones
El mediador es el tercero imparcial que posee un especial entrenamiento en las artes o técnicas experimentales al efecto y que ingresa a la escena del conflicto, sin facultades dirimentes. Su intervención se dirige a incidir en las partes a fin de que lleguen a un acuerdo. El mediador debe tener, además de título de abogado, condiciones de idoneidad específicas; esta aptitud se obtendrá del entrenamiento que hayan efectuado estos sujetos a fin de desempeñar la tarea encomendada. La experiencia del mediador se logra a veces en la práctica privada y otras en la pública, aunque su ámbito laboral más fecundo se manifiesta en el trabajo cumplido en organizaciones institucionales. El mediador para el éxito del trámite deberá utilizar un lenguaje claro, procurará crear un clima de distensión y proyectará una buena imagen de su persona a fin de pilotear la discusión, cuidando de que no se disperse en aspectos irrelevantes, pero debe mantener en todos los casos su neutralidad. mediador aptitudes que son necesarias paraque el progreso de su labor: porEl ejemplo, se debe exigemostrar al mediador una postura de objetividad influirá exitoso en la confiabilidad que debe inspirar a las partes; debe manifestarse como un buen oyente de las narraciones que éstas le efectúen, a cuyo efecto debe otorgarles un tiempo necesario y prudencial a cada una de ellas; debe mostrarse conocedor del conflicto, dominando todas las aristas que pueda presentar; debe tener habilidad para la comunicación y diálogo, el que será por él dirigido a distintos niveles con el fin de lograr una buena captación de los intereses de las partes. Debe conocer, además, las técnicas y métodos adecuados para guiarlas al encuentro de la solución 48. En definitiva, estas capacidades se concretan en un profundo conocimiento de las técnicas necesarias para abordar la problemática y también de un grado de sensibilidad especial que calificará el conocimiento. La tarea del mediador se sintetiza en la conducción de las partes para el logro de un acuerdo. En tal sentido inicialmente deberá identificar los puntos de controversia, acomodar sus diferencias y experimentar con fórmulas transaccionales optativas a fin de superar el conflicto. Debe operar transformando la disputa en una situación menos negativa, esto es otorgando una visión constructiva de la cuestión49. 5.5. Principios procesales
El procedimiento judicial de la mediación manifiesta en su desarrollo la vigencia de ciertos principios procesales que hacen a su naturaleza y eficacia. La conjunción de ellos determinará, en alguna medida, la probabilidad de éxito del instituto. Se impone en su trámite los principios de personalidad, solidaridad, flexibilidad de formas y economía (de tiempo y de gastos)50 (art. 4º, ley 8858).
El principio de personalidad impone la asistencia personal de las partes sin que puedan ser reemplazadas por apoderados; también el mediador debe dirigir en forma personalizada el trámite (identidad física del mediador). El principio de solidaridad deriva del de buena fe y lealtad procesal y se vincula al requisito de la voluntariedad para la instancia mediadora, pues se entiende que quien acepta la mediación también está dispuesto a cooperar en el trámite para llegar a una solución. Por fin debe enfatizarse que la tarea del mediador es de carácter personalísimo e indelegable y quien actúe en ese carácter debe conducir la técnica hasta su agotamiento. La flexibilidad de formas se manifiesta en el inicio de la instancia mediadora, durante su desarrollo y en el acuerdo final. El trámite debe estar previsto con un criterio facilitador y sencillo. Por ejemplo, en el sistema nacional la petición inicial se realiza mediante formularios impresos que se adjuntan por cuadruplicado 51. Esta regla se intensifica en las sesiones de mediación que se cumplen en forma dialogada con las partes. La economía se manifiesta en su doble enfoque, de tiempo y de gastos. En el primer sentido, la mediación debe incidir en acortamiento o ahorro del tiempo; así el proceso puede llevarse adelante en una o pocas sesiones y resultar exitoso (concentración). El principio de reserva y de confidencialidad se concreta por medio de un acuerdo que se celebra por la sola explicitación de su significado por parte del mediador. La confidencialidad comprende la reserva que debe observar el mediador y sus colaboradores técnicos, para asegurarse de que no trascienda lo sucedido en las audiencias. 5.6. Regulación legal
La mediación puede ser pública o privada. Es pública cuando se la institucionaliza como una alternativa regulada por el Estado, para que los particulares puedan acordar una solución en virtud de un procedimiento libre. Ello no equivale a jurisdiccionar la mediación, sino simplemente insertarla mediante una previsión legal como forma idónea para resolver conflictos. En cambio, la privada es impartida por personas que se dedican a su práctica y que por sus condiciones de idoneidad cumplen la labor de acercamiento entre las partes. La mediación puede estar prevista en la ley como una instancia prejudicial o jurisdiccional: es decir, puede realizarse antes de la iniciación del juicio o durante su sustanciación. En el primer enfoque se lo instrumenta como una etapa que puede ser cumplida antes de la presentación de la demanda. En el marco de la ley nacional 24.573 del año 1995 se estableció como etapa obligatoria antes de la iniciación de los juicios en el fuero civil y comercial; las partes sólo quedan exentas del trámite de la mediación cuando existió trámite anterior con un mediador registrado. Debe señalarse que la opción legal del legislador nacional es poco feliz, ya que impone la obligatoriedad de la instancia mediadora; esta forma de implementación resulta contraria a su naturaleza que es esencialmente consensual.Los fundamentos de esta decisión, que implica falta de rigor técnico, han apuntado a razones de política legislativa; es decir, a propósito de formar una conciencia distinta en el estamento de los operadores jurídicos procurando transformar la cultura pleitista y de divergencias en consensuada. Se estimó que con la imposición obligatoria da oportunidad al justiciable que podrá conocer y valorar las ventajas de la institución: cumple así una función preventiva, y reduce los costos y el tiempo. Por eso se ha expresado que proporciona soluciones a medida de los intereses de las partes y actúa como subsidiaria de la jurisdicción 52. La ley nacional, además, en forma implícita, asigna a la instancia de mediación el carácter de orden público, ya que las partes no pueden renunciar a esta instancia por lo que deviene en indisponible. También se la prevé como una instancia dentro del trámite; en ese sentido puede constituir una herramienta útil adoptándola como un iter posible en el camino procesal; es decir, que puede ser incorporada al procedimiento como instancia alternativa o eventual; así podrá preverse fijándola, en un punto determinado de la secuencia procesal o dejando para que su
oportunidad sea determinada por el juez. En este sentido puede utilizarse la técnica de mediación en un juicio en diferentes momentos procesales: 1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos. 2) Durante el trámite del juicio: en este caso deberá ser propuesta por el juez en ciertos estadios del pleito. Así podrá fijarse en el capítulo de la mediación, por ejemplo, después de trabada la litis y antes de la apertura a prueba y de los alegatos. 3) En cualquier momento del juicio, cuando el juez advierta como propicias sus circunstancias para llegar a un acuerdo o a petición de ambas partes. Existe consenso en el sentido de que la mediación puede ser utilizada para todo tipo de juicios en el que se discutan derechos de contenido patrimonial. Si las partes actúan dentro del ámbito dispositivo sustancial, ellas mismas pueden acordar la solución a su problema con eficacia vinculante para el tribunal. En caso contrario se requiere del proceso jurisdiccional y específicamente del procedimiento probatorio como método para comprobar la verdad de los hechos afirmados. 5.7. Procedimiento
La mediación prejudicial o judicial consiste en un conjunto seriado de actividades cuyo cumplimiento no requiere de formalidades específicas. Se trata de un procedimiento sencillo regido por el principio de elasticidad formal. La solicitud de mediación debe instrumentarse en forma simple para que resulte accesible a cualquier sujeto, aunque carezca de formación jurídica; por eso se acepta la utilización de instrumentos pro forma o preelaborados (formularios) en los que las partes puedan aportar los datos necesarios para iniciar la instancia; así la ley nacional autoriza la petición, la que debe ser efectuada por escrito y mediante el empleo de formularios (arts. 5º y 6º, ley 24.573). La ley provincial Nº 8858 establece que excepcionalmente será de instancia obligatoria el usoa)deEn la mediación siguientes casos: contiendasendeloscompetencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus). b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos. c) Cuando el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad o los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto por vía de la mediación. El art. 3º expresamente excluye de su ámbito ciertos asuntos como divorcio vincular o nulidad matrimonial, cuestiones relativas a la patria potestad y adopción, declaración de incapacidad, juicio sucesorio, concursos y quiebras, etcétera. El último inciso expresa que quedan excluidas de su ámbito todas aquellas cuestiones en que está involucrado el orden público o que resulten indisponibles para los particulares. El juez, en ejercicio del poder-deber, asignado a la función jurisdiccional, está investido de suficientes atribuciones para sugerir la mediación: a) en la oportunidad señalada por la ley, y b) en la secuencia que considere conveniente53. La tramitación de la mediación será diferente, según se trate de la extrajudicial o judicial. En la primera hipótesis se realizará a solicitud de partes, quienes pueden acudir a un mediador privado o a un centro privado de mediación (art. 37, ley 8858). También podrá realizarse ante otras instituciones, entes o corporaciones que resulten idóneas para el cumplimiento de la función. Si se trata de mediación judicial, puede ser solicitada en cualquier momento del proceso y aun en la etapa de ejecución de sentencia o en la impugnativa. En el caso de la ley nacional se iniciará por Mesa General de Entradas, que entregará formularios a los presentantes. El trámite es sencillo, ya que es el mediador quien fijará y notificará la fecha de las audiencias; se realiza en pocos encuentros y se fija un plazo final de sesenta días corridos (art. 9º).
Si se llegara a un acuerdo, se labrará un acta en la que se harán constar los términos de éste y será suscripto por las partes, sus letrados y el mediador interviniente (art. 12). En el trámite fijado por la ley de mediación cordobesa se exige para su iniciación la presentación del requerimiento, también mediante la suscripción de un formulario. Recibido el reclamo podrá designarse mediador de común acuerdo por las partes y en su defecto se procederá por sorteo y se asignará el juzgado que intervendrá en la litis para el caso de que no haya acuerdo54. Una vez recibidas las actuaciones, el mediador deberá fijar la primera audiencia, a cuyo fin cursará notificación a las partes, a sus domicilios reales, con la advertencia de que la asistencia es personal. (arts. 13, 15 y 16). La comunicación puede ser cumplida a través de cualquier medio con tal que se acredite con fehaciente conocimiento de que ha sido transmitido, pudiendo seguirse a ese fin las disposiciones de los cuerpos adjetivos formales en relación a las notificaciones expresas. La primera audiencia debe llevarse a cabo en el consultorio u organismo donde se encuentren instalados los mediadores. Debe tratarse de un ámbito adecuado en aras a la privacidad y confidencialidad propias de la institución 55 (art. 16). Las partes deben comprometerse a mantener la confidencialidad de todo lo que se diga en las sesiones. Ello puede materializarse a través de un compromiso escrito o mediante una previsión fijada en la ley por la que se adjudique este carácter a la actividad cumplida en esta sede y consagre una presunción de aceptación a los individuos que requieran de la mediación. En este último caso el juez o mediador deberá explicitar esta circunstancia en forma verbal e informal. La comparecencia de las partes a la audiencia es personal y pueden concurrir acompañados de un abogado. El patrocinio letrado en esta instancia es necesario por imposición legal. Durante el desarrollo del trámite el mediador podrá fijar tantas audiencias como lo considere necesario para lograr el acuerdo. En este aspecto la ley no debe fijar límites sino sólo en lo temporal56. El proceso mediación con antelación a los de tiempos previstos en la por acuerdo de las de partes. Esto espuede así yafinalizar que el arribo a la instancia mediación ha sido enley virtud de un acuerdo; también su finalización anticipada puede ser a petición de ambas partes, o de alguna de ellas o también puede disponerla el mediador 57. Si la mediación tiene éxito, las partes arribarán a un acuerdo que será elaborado por el mediador con las partes asistidas técnicamente. A ese fin se labrará un acta en la que se deje constancia de los términos en que han acordado. Desde el punto de vista formal se requiere que sea instrumentado por escrito en un acta, ya que los requisitos intrínsecos, que hacen a su posibilidad jurídica, son los fijados por la ley sustancial para todo tipo de transacción. El mediador es un sujeto especialmente entrenado en las técnicas y métodos de la mediación. En ese sentido debe tener título profesional de abogado expedido por universidad reconocida, pero, además, deberá ostentar especiales condiciones de idoneidad. Esto es, entrenamiento certificado en las técnicas de mediación conforme lo disponga la autoridad competente. El punto no ofrece dificultades y hay acuerdo en la doctrina y la legislación al respecto58. 5.8. Síntesis final
La técnica de mediación puede manifestarse en diferentes momentos procesales, a saber: 1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos. 2) Durante el trámite del juicio, en cuyo caso deberá ser propuesta por el juez en ciertos estadios del pleito. Ello implica la previsión legal de que en ciertas etapas o instancias o para ciertas categorías de asuntos, el juez deba plantear a las partes la alternativa mediadora. 3) En cualquier momento del juicio cuando el juez advierta sus circunstancias como propicias para llegar a un acuerdo. 4) En cualquier momento del juicio a petición de ambas partes.
Los acuerdos que se logren por mediación requieren de diferentes formalidades en orden a su obligatoriedad. Ellos pueden manifestarse como vinculantes por sí y en otros quedan sujetos a la aprobación del juez. En el primer caso, el acuerdo obtenido a través de la mediación tiene eficacia jurídica plena para las partes y vincula al juez en lo relativo al aspecto material. Ello es posible, como dijimos, si el asunto se trata de materia jurídica patrimonial. El segundo se verifica cuando el asunto controvertido se involucra con una cuestión que tangencialmente afecte al orden público. En este último caso los acuerdos obtenidos en la instancia de mediación serán siempre sometidos a la consideración del juez, que evaluará y dispondrá lo que estime pertinente. En este caso la mediación funciona como una técnica transformadora de la conflictividad. Sin embargo, consideramos que es indispensable la protocolización u homologación de los acuerdos arribados para el caso de que ellos sean incumplidos y se requiera su ejecución coactiva59.
Capítulo XVIII
MEDIOS IMPUGNATIVOS INCIDENTES. RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES Sumario: 1. Medios impugnativos. Concepto. Clasificación. 2. Incidentes: 2.1. Concepto. Trámite. 2.2. Clasificación de los incidentes. 2.3. Improponibilidad objetiva de la demanda incidental. 2.4. Articulación simultánea. 3. Incidente de nulidad. Procedencia. Trámite. Efectos: 3.1. Terminología. 3.2. El principio de legalidad de las formas. 3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o adecuación de las formas del proceso. 3.4. El principio de instrumentalidad o finalismo de las formas procesales. 3.5. Disponibilidad de las formas. 3.6. Formalismo sí, formulismo no. 3.7. El incidente de nulidad en el Código Procesal de Córdoba. 3.8. Jurisprudencia. 4. Recursos ordinarios: 4.1. Concepto. Clasificación. 4.2. Sujetos legitimados para recurrir. 4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos. 4.4. Clasificación de los recursos. 4.5. Recurso de reposición: 4.5.1. Concepto. 4.5.2. Trámite. 4.5.3. Efectos. 4.6. Apelación: 4.6.1. Apelación subsidiaria. 4.6.2. Efectos del recurso de apelación. 4.6.3. Concesión. 4.6.4. Trámite. 4.6.5. Adhesión. 4.6.6. Prueba en la alzada. 4.6.7. Oportunidad. 4.6.8. Procedencia. 4.6.9. Procedimiento. 4.6.10. Plazo. 4.6.11. Absolución de posiciones. 4.6.12. Prueba de primera instancia. 4.6.13. Autos a estudio. 4.6.14. Alegatos. 4.7. Recursos auxiliares: 4.7.1. Pronto despacho y retardada justicia. 4.7.2. Aclaratoria de sentencia. 4.7.3. Interpretación de la sentencia. 4.7.4. Recurso directo.
1. MEDIOS IMPUGNATIVOS. CONCEPTO. CLASIFICACIÓN
El objeto del presente estudio será, pues, exponer y analizar, dentro de lo que hemos denominado la “teoría general de las impugnaciones”, aquellas que se utilizan para atacar los efectos de las “resoluciones jurisdiccionales”, es decir los recursos. Cuando aludimos a una “teoría general” estamos reconociendo que existen institutos comunes a todos los medios impugnativos, y que éstos se relacionan con los sujetos legitimados, con los actos procesales impugnables y con los efectos de las impugnaciones, entre otros. El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de las denominadas “ vías o medios impugnativos”. Ellas son: a) el incidente; b) el recurso en sentido estricto; c) la acción impugnativa, y d) la excepción o defensa. Y tiene como finalidad lograr la anulación o la revocación (modificación, sustitución) del acto procesal viciado. a) El incidente impugnativo ataca actos procesales que no sean resoluciones jurisdiccionales (vgr. incidente de nulidad) implica, por regla, la no devolución a otro tribunal de superior jerarquía, procurándose, por vía del incidente, que el mismo tribunal donde se realizó el acto procesal impugnado o el acto defectuoso, declare la nulidad de éste (en el caso del incidente de nulidad: arts. 76 y ss., CPCC) o revoque por contrario imperio el acto viciado.
El nuevo Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba eliminó el incidente de “rescisión” previsto en los anteriores arts. 460 a 467, pasando a constituir este instituto uno de los tantos motivos del incidente de nulidad. b) El recurso procede solamente contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos) y persigue la revocación, modificación, sustitución o invalidación (nulidad) de la resolución impugnada. Los medios recursivos son la reposición o revocatoria, la apelación, la casación, la inconstitucionalidad y el directo. c) La “acción impugnativa” importa el ejercicio del poder de acción procesal cuyo contenido es una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita, fundada en los motivos previstos por la ley (art. 395, CPCC), que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior de Justicia (art. 397, CPCC), sustanciándose por el trámite previsto para el juicio ordinario. La competencia del Tribunal Superior en la revisión no es funcional (como es la competencia del tribunal ad quem, frente a un recurso de apelación o casación), sino una competencia srcinaria. CLARIÁ OLMEDO opina que la “acción impugnativa”, además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda contenciosoadministrativa. Nosotros nos limitaremos a analizar la revisión, en el modo y con el alcance, regulado por nuestra ley ritual. d) Las excepciones procesales —que técnicamente constituyen medios impugnativos— atacan la legitimación para obrar o del obrar en un proceso determinado y tienen por objeto posibilitar una adecuada traba de la litis. Es una de las formas de plantear la nulidad en el proceso, ya que cuando se articula una excepción procesal, se está denunciando un vicio de “forma”, con la pretensión de que el acto viciado, no siga produciendo efectos en el proceso, vgr., la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, denuncia que el acto procesal “demanda”, no reúne los requisitos formales previstos en la norma del art. 175 de nuestro Código En Procesal cambio, de noCórdoba. podemos llamar “impugnaciones” a las excepciones sustanciales o perentorias, porque éstas constituyen nominaciones concretas de específicos medios de oposición, que genéricamente se denominan “defensas” porque atacan al derecho sustancial de la relación jurídica. 2. INCIDENTES 2.1. Concepto. Trámite
De conformidad lo define el art. 426 del Código Procesal Civil y Comercial, los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Sabemos que durante el curso del proceso normalmente pueden srcinarse conflictos que requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestión que constituye la materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir que el incidente es pequeño pleito dentro del proceso principal. Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensión que se encuentra relacionada con la cuestión principal; una contestación de demanda; una etapa probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un auto o resolución interlocutoria. Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el pedido de sustitución de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de forma, el planteo de perención de la instancia, etcétera.
2.2. Clasificación de los incidentes
Manteniendo el criterio sostenido de que cualquier clasificación que se realice es siempre parcial, vamos a utilizar la realizada por el legislador en nuestra ley adjetiva local. Desde ese punto de vista podemos hacer una primera distinción, según el trámite por el cual se sustancian, entre incidentes nominados e innominadoso genéricos (art. 427, CPCC). En cuanto a los primeros, su trámite está regulado específicamente en la legislación procesal y supletoriamente se aplican las normas del juicio abreviado. Los genéricos, o innominados, se rigen por el procedimiento del juicio abreviado, destacándose algunos supuestos excepcionales que prevén un simple traslado o vista, previo a su resolución (por ejemplo, el pedido de modificación de una medida cautelar: art. 463, CPCC). Teniendo en cuenta el efecto, los podemos dividir en suspensivos y no suspensivos (arts. 428 y 429, CPCC). “Los incidentes que impidieren la prosecución de la causa principal se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el curso de aquélla [...]” (art. 428, CPCC). Los no suspensivos tramitan por cuerda separada y no afectan el desarrollo del juicio principal (art. 429, CPCC). Como regla general, los incidentes no suspenden el trámite del proceso principal y, en caso de duda, hay que estar a la naturaleza de la cuestión debatida y la interpretación debe ser restrictiva en favor de la continuación del trámite. La mayoría de los incidentes culminan a través de una resolución interlocutoria, denominada “auto”, pero algunos deben resolverse en la sentencia (vgr., el incidente de inidoneidad del testigo). 2.3. Improponibilidad objetiva de la demanda incidental
La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art. 175, CPCC), el legislador facultado al tribunal a rechazar demanda incidental si pero la pretensión que ha contiene no tiene sustento jurídico esin lolimine que sela denomina improponibilidad objetiva, es decir, la demanda, si bien ha cumplido con todos los requisitos formales exigidos para su admisibilidad —la “manifiesta” improcedencia de lo peticionado— autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis —sin sustanciación— (confrontar argumento del art. 430 in fine del CPCC). 2.4. Articulación simultánea
Por aplicación de los principios de eventualidad, concentración, celeridad y buena fe procesal, todos los incidentes —cuyas causas existan simultáneamente— que pudieran plantearse (sobre todo aquellos que paralizan el trámite del proceso), deberán ser articulados simultáneamente en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta (art. 430, CPCC). 3. INCIDENTE DE NULIDAD. PROCEDENCIA. TRÁMITE. EFECTOS
Por su importancia en el desenvolvimiento del proceso, hemos preferido desarrollar el incidente de nulidad, previsto en los arts. 76 a 78 inclusive del Código Procesal de Córdoba. Sabemos que los actos procesales cumplidos dentro del proceso deben hacerse de manera regular y legal; es decir, sin vicios que lo invaliden y conforme a las prescripciones de la ley, tanto de fondo como ritual. Conceptualizamos al vicio como la discordancia del acto con la norma que lo regula; éste puede ser objetivo o subjetivo. Es objetivo cuando la irregularidad se encuentra en el acto
mismo, y subjetivo cuando quien cumple el acto no estaba facultado para realizarlo o había prescripto o caducado el poder o la facultad para hacerlo. Cuando el acto se encuentra viciado debemos acudir a las “sanciones procesales”, que definimos como las conminaciones de invalidez que se ciernen sobre los actos procesales tendientes a resguardar la regularidad del trámite. En función del principio de especificidad las sanciones procesales deben estar expresamente previstas en la ley, y dentro de éstas encontramos a la inadmisibilidad y a la nulidad. La nulidad se manifiesta cuando el acto viciado ha ingresado al proceso y ha producido efectos; para hacerlo cesar deberá pedirse la invalidación mediante la declaración de nulidad. Las formas de plantear la nulidad dentro del proceso son: a) a través del incidente de nulidad; b) a través del recurso de apelación, que comprende también los vicios de nulidades de resoluciones, y c) a través de la acción de nulidad, que en el caso del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba está contemplada en el “recurso de revisión” previsto en su art. 395. Nos interesa referirnos, ahora, exclusivamente al incidente de nulidad previsto en los arts. 76, 77 y 78 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. La vía regulada por nuestro ordenamiento adjetivo para provocar la declaración de nulidad de los actos procesales es el incidente de nulidad. Como bien se ha señalado, las nulidades referentes a los actos procesales tienen una disciplina diferente de las de los actos del derecho sustancial; se trata en efecto de actos instrumentales que se componen en la compleja unidad de un proceso, de suerte que cada acto está, en cierto sentido, condicionado por el acto precedente y es condicionante del posterior. De ahí la tendencia a trasladar el vicio del acto al momento final del proceso y precisamente al pronunciamiento del juez que concede o deniega una determinada forma de tutela jurisdiccional. Significa esto que en el proceso civil, la nulidad de los actos procesales, es, en realidad, su “anulabilidad”, pero también hay que distinguir entre inexistencia, nulidad propiamente dicha y anulabilidad. 3.1. Terminología
El problema del uso del significado de las palabras, reclama esta materia una consideración particular. La irregularidad del acto procesal; esto es, el desajuste entre la forma establecida de antemano por la ley y la forma del acto procesal en el proceso, es una cuestión de matices, que corre desde el apartamiento gravísimo alejado en absoluto de las formas requeridas hasta el apartamiento apenas perceptible (COUTURE). “El acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz, el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz, el acto levemente irregular es levemente ineficaz. En ese sentido se han distinguido siempre, tres grados de ineficacia: en un primer grado de ineficacia máxima: la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy especiales: la nulidad absoluta; en un tercer grado con mayores posibilidades de producir efecto jurídico: la nulidad relativa. Esas tres categorías pueden considerarse aplicables al derecho procesal”. Por razones de brevedad no voy a referirme a la inexistencia del acto sino a la declaración de nulidad del mismo. Es necesario dejar en claro que nuestro Código Procesal ha receptado algunos principios, como el principio de legalidad de las formas y también, a manera de excepción, el principio de elasticidad, flexibilidad o adecuación de las formas del proceso y sí de manera expresa el principio de instrumentalidad o finalismo de las formas generales. 3.2. El principio de legalidad de las formas
Las formas de los actos procesales son establecidas previamente por el legislador, y la tarea del juez consiste en arbitrar entre las partes para evitar (y sancionar en su caso) que las formas sean violadas. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que las formas
preestablecidas constituyen una garantía para la defensa de los derechos subjetivos de las partes. Tienen su srcen en el período formulario del derecho romano, que se mantuvo casi sin cambio desde Augusto hasta Deoclesiano. Como bien se ha manifestado “la fórmula es una instrucción escrita con la que el magistrado nombra el juez, y fija los elementos sobre los cuales este deberá fundar su juicio, dándole a la vez el mandato, más o menos determinado, para la condenación eventual o para la absolución en la sentencia” (PETIT). 3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o adecuación de las formas del proceso
En este esquema el papel del juez deja de ser meramente arbitral para convertirse en un papel activo de dirección del proceso con posibilidad de determinar por sí, las formas del mismo por una suerte de delegación legislativa. Es decir que le da, el legislador al juez, un margen considerable para que resuelva por sí mismo. 3.4. El principio de instrumentalidad o finalismo de las formas procesales
En líneas generales este principio postula que los actos procesales son válidos en la medida que cumplan con la finalidad para la cual se realiza. 3.5. Disponibilidad de las formas
La elaboración doctrinaria ha llevado a considerar que en el proceso civil son indispensables, tanto por la parte cuanto por el juez, aquellas formas en las que está en juego el Esta no adecuándola nos aclara mucho el panorama, pues la de orden público. público no es solución fácil de doctrinaria precisar, pero al proceso civil diremos quenoción está en juego el orden público cuando el derecho de bilateralidad de la audiencia agrede el derecho que tienen las partes a ser oídas en el contradictorio. Esto nos lleva a decir que es necesario que las partes, para poder manifestarse, previamente sean notificadas de las resoluciones del tribunal en las que tienen algún interés. Por ello, concluimos que —en principio— las formas no son literalmente disponibles por las partes ni adecuadas por el juez o tribunal, y decimos “en principio” porque para la procedencia de la declaración de la nulidad es necesario establecer (entre otras cosas): a) si el acto a cumplido su finalidad; b) si ha causado perjuicio; c) si ha mediado o no convalidación, y, en definitiva, d) si se dan los presupuestos básicos para las nulidades procesales. 3.6. Formalismo sí, formulismo no
BERIZONCE, siguiendo a CALAMANDREI nos dice que no se trata de considerar al proceso a la manera de un rito que debe ser observado como una suma de actos que en sí mismos constituyen una finalidad; todo lo contrario: las formas procesales no son válidas en sí mismas, de manera que no tiene cabida en el proceso moderno el principio de que las formas deben ser observadas por sí mismas, sino que, por el contrario, ha de concederse una preponderancia esencial como factor de equilibrio a este principio trascendente, que es el de finalidad o instrumentalidad. Es por esto que surgen criterios limitativos, que comienzan por distinguir entre las formas substanciales o esenciales y las no sustanciales o no esenciales, teniendo en cuenta los intereses tutelados en el proceso y la finalidad específica perseguida con el acto de que se trata. En virtud de esta distinción, es invalidable el acto cumplido con violación de las formas substanciales o esenciales, y puede no serlo cuando ellas no lo son. Pero varían los criterios
para determinar cuando la irregularidad afecta formas esenciales y cuando no lo hace. Tenemos el criterio privatista (que deja en manos de los interesados la denuncia del vicio), el criterio judicialista (es facultad exclusiva del tribunal), el criterio legalista (sólo la ley determina cuando las formas son esenciales y cuando no); por lo tanto la sanción debe estar expresa en la norma. Todos estos criterios se combinan con el finalista que importa saber si el acto, aunque viciado, cumplió la finalidad para la cual estaba dispuesto, en cuyo caso no puede anularse. Concluimos entonces que la nulidad como sanción significa hacer desaparecer los efectos producidos por el acto viciado, e impedir que siga produciéndolos. Lo que trae como lógico resultado la anulación de todos aquellos actos que son consecuencia del acto declarado nulo. 3.7. El incidente de nulidad en el Código Procesal de Córdoba
Este incidente nominado previsto por el nuevo Código Procesal tiene un alcance mayúsculo y nos sirve para cuestionar los vicios de procedimiento distinto de los contenidos en una resolución jurisdiccional. Este incidente de nulidad abarca lo que anteriormente se conocía como el incidente de rescisión y el anterior recurso de nulidad por vicios cometidos en el procedimiento. En definitiva, para lograr la anulación de un acto del proceso (que no sea una resolución jurisdiccional) debe acudirse al incidente de nulidad, cualquiera sea la etapa o instancia en que se encuentre la causa. El incidente de nulidad tiene como condición de admisibilidad el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos por parte de quien lo promueve, a saber: a) que exprese el perjuicio sufrido, o b) que mencione la defensa que se vio impedido de oponer, c) dicho incidente debe ser promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado fuera de ese plazo se considera convalidado el acto. Antes de continuar con elprocesal: análisis del de nulidad es necesario hablar sobre presupuestos de la nulidad estosincidente presupuestos, vitales para la tipificación de los la nulidad, son los mismos que los establecidos para la nulidad en el derecho civil. a) Principio de especificidad: el primero de ellos es el principio de especificidad, a través del cual podemos indicar que no hay nulidad sin un texto legal que la conmine o que la declare. Este requisito se encuentra en el art. 76 del Código Procesal, que nos dice: “Procederá a la nulidad de los actos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sanción [...]”. Sin embargo, debemos destacar, que la nulidad en materia procesal, no es sólo procedente cuando exista un texto expreso de la ley que así la conmine, sino que este principio general reconoce excepciones; por ejemplo, cuando la nulidad es la consecuencia de la omisión de formalidades esenciales del acto, también procedería en ese caso su declaración, aunque no este expresamente conminada en un texto legal. Es lo que la doctrina conoce como nulidades implícitas (o nulidades virtuales). Se ha dicho con razón que, sin necesidad de una norma expresa por escrito, a partir de toda norma que consagra un deber siempre podremos derivar una norma implícita que reconoce el permiso de cumplir la conducta debida; esta excepción está expresamente consagrada también en el art. 76 del Código Procesal, cuando nos dice “[...] o cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad [...]”. Consiguientemente el principio de especificidad viene a integrarse con el que podría denominarse el principio de finalidad incumplido. Como bien lo habíamos señalado al principio, en el ámbito de las nulidades del derecho civil, el art. 1037 del Código Civil dispone que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen; interpretándose de ésta norma que la nulidad como sanción no puede ser establecida sino por la ley; es decir, sólo la ley puede pronunciar la conminación de invalidez de un acto. b) Principio de trascendencia: otro de los principios que nutren el tema presupuestos de la nulidad, es el denominado de “trascendencia”, plasmado en la antigua máxima “ pas de nulites
sans grief”, que significa que las nulidades no existen en el mero interés de la ley: no hay
nulidad sin perjuicio. Se requiere que quien invoque el vicio formal, alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad. Este principio está consagrado en el art. 77 del Código Procesal, que nos dice que la nulidad se declarará a petición de parte, quien al promover el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración. Tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel del Tribunal Superior de Justicia como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han declarado reiteradas veces que la existencia de perjuicio debe ser concreta y debidamente evidenciada. Es decir, la mera declaración genérica de que se ha violado el debido proceso legal o la defensa en juicio no es requisito de admisibilidad exigido por este art. 77; conjuntamente con el perjuicio sufrido debe tenerse interés personal en la declaración de la nulidad, es decir que solamente las partes tienen legitimación activa para peticionar este incidente de nulidad. En el término genérico de partes podemos incluir a los terceros interesados de conformidad con los arts. 431 y subsiguientes — CPCC— y a los sujetos esenciales del proceso como puede ser el Ministerio Público, en aquellos supuestos donde es necesaria su intervención. En el mismo sentido el art. 1048 del Código Civil dispone que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en sólo interés de la ley ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Encontramos que en la reforma realizada por la ley 8465 al incidente de nulidad, se modifica la conjunción copulativa “y” por la conjunción disyuntiva “o”; es decir que este art. 77 de la ley 8465 establece que los requisitos de admisibilidad formal o las condiciones de admisibilidad de éste que debe observar la demanda incidental de nulidad, son expresar el perjuicio sufrido, o mencionar las defensas que no ha podido oponer. El problema al establecer una opción al incidentista, es que opte por la segunda posibilidad: que en la demanda incidental exprese cuáles son aquellas defensas que se vio privado de oponer y deje de expresar cuál hadesido el perjuicio pero sufrido. encontramos que el incidentista violaría este principio trascendencia, dichaNos violación estaría con autorizada expresamente por el art. 77 que no establece ya como condición de admisibilidad la expresión del perjuicio sufrido. Algunos autores señalan que el sólo expresar las defensas que se vio privado de oponer, importa per se un perjuicio. Creemos desacertada la reforma legislativa en relación al texto anterior; la fuente de este art. 77 es el art. 365 ter de la ley 1419. Quizá se haya tratado de un error tipográfico, subsanable a través de una “fe de erratas” y no haya sido intencional la modificación de la conjunción copulativa “y”, por la conjunción disyuntiva “o”, en el caso de que la intención del legislador haya sido que las condiciones de admisibilidad formal sean menos requisitos, en este supuesto estaremos violando aquellos principios generales, requeridos por toda la doctrina y el resto de las legislaciones, para que proceda la declaración de nulidad de los actos procesales. La casuística jurisprudencial ha señalado que es condición esencial la existencia del perjuicio para declarar la nulidad, éste debe ser concreto y debidamente acreditado, y que además no corresponde declarar la nulidad si quien la articula no alega un perjuicio patrimonial injusto aunque se le hubiere privado de alguna defensa legítima. c) Principio de convalidación: se podría expresar de manera general que el principio de convalidación es, en función del carácter excepcional y restrictivo de las nulidades de procedimiento, por el cual se admite que éstas puedan ser saneadas por el consentimiento de las partes, manifestado éste de manera expresa o tácita. Sea que se ratifique el acto o que transcurra el plazo establecido por la ley para poder impugnar el acto de nulo. El art. 78 del Código Procesal Civil y Comercial establece que “El incidente debe ser promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado. Transcurrido dicho plazo se entenderá que ha sido consentido por la parte interesada en la declaración de nulidad [...]”. Es decir que, aunque concurran en el caso concreto todos los presupuestos de la nulidad, la declaración de esta sería improcedente si la parte, que podía plantearla consintió (ya sea de manera expresa o tácita), el acto viciado.
Actos inexistentes: este principio de convalidación, sin embargo, no juega tratándose de actos inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios substanciales (incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulación). En este supuesto debemos hacer una salvedad con respecto a los actos procesales que contengan vicios substanciales, ya que podemos hablar de vicios extrínsecos y de vicios intrínsecos de los actos procesales. Los vicios extrínsecos son aquellos que hacen referencia a la forma o al contenido de los actos procesales y se derivan precisamente de violaciones estatuidas por la ley, en cambio los vicios intrínsecos son consecuencia de la falta de los requisitos de fondo, requisitos substanciales a saber: discernimiento, intención y libertad. Respecto de estos últimos no podemos convalidar el acto por haber vencido el plazo perentorio establecido por la ley para plantear el incidente de nulidad (digo respecto de estos últimos de los vicios sustanciales). ¿Cuáles son las normas que los rigen? Pensamos que los códigos procesales deberían reglar expresamente el punto. 3.8. Jurisprudencia “La nulidad procesal requiere la existencia de un vicio, que esté expresamente prevista la sanción, o que el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad y además que no haya podido lograr la finalidad a que estaba destinado. Esto último se conecta con la finalidad, que no es simplemente hacer respetar la ley, sino resguardar la defensa en juicio. Dicho de otro modo, no hay nulidad sin perjuicio” (Cám. Civ. Com. San Francisco, 22/10/93, en autos “Trosero, Víctor J. y otra”, Semanario Jurídico, t. 70, 1994-A-445). “Los cinco días que establece el art. 365 quater (hoy 78) del CPCC, rigen solamente para quien tomó participación en el juicio, pero nunca para el rebelde, cuya rebeldía nace como consecuencia de un acto viciado (notificación en un domicilio que no corresponde). Para esos efectos, nuestra ley ritual ha (Cám. instrumentado el recurso de rescisión no es “López, otra cosaCarlos que elRubén incidente de nulidad rebelde” 5ª Civ. Com. Córdoba, 21/04/95, que en autos c/ Jorge Oliverodel y otros”, Semanario Jurídico, t. 74, 1996-A-696).
4. RECURSOS ORDINARIOS 4.1. Concepto. Clasificación
El proceso civil es, en definitiva, un conjunto de actos jurídicos procesales producidos por todas las personas que intervienen en éste —jueces, partes, terceros, auxiliares, funcionarios, etc.—; es por tanto una obra del hombre y éste es esencialmente falible. Todos los seres humanos cometemos errores y precisamente, el presupuesto o motor propulsor de los recursos, es el error humano. Son instituciones o herramientas que la ley le otorga a las partes (en sentido lato), para enmendar el error que ha cometido el tribunal al instruir el proceso (decretos) o al resolverlo (autos, sentencias). Existe la posibilidad de la “revocatoria de oficio” (art. 129, y en alguna medida el art. 338, ambos del CPCC), que permite al tribunal, por contrario imperio y de oficio, “revocar”, esto es, dejar sin efecto –que incluye la posibilidad de “anular”, cuando la providencia o la resolución tenga formadeque la invaliden–, o “modificar”, es decir,simples ampliar,–decretos–, cambiar elcomo alcance, el sentidovicios o los de efectos la resolución (tanto de las providencias de las resoluciones –autos–), siempre que hayan sido dictadas “sin sustanciación” y mientras ninguna de las partes del proceso esté notificada. Una vez conocida la resolución por las partes, ingresa en el campo impugnativo de éstas y sale del ámbito de disposición (revocatoria de oficio) del tribunal. Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el recurso es un acto jurídico procesal que pertenece a las partes —o terceros equiparados a las partes en el proceso—, que tiende a
enmendar un error del tribunal producido en una resolución jurisdiccional (decretos, autos o sentencias). Es, en definitiva, una facultad o un derecho subjetivo del litigante, el cual no puede ser renunciado in abstracto. Se ha dicho muchas veces que, etimológicamente, la palabra recurso significa “regreso al punto de partida” o recorrer de nuevo el camino andado, mediante otra instancia superior (efecto devolutivo) o mediante una nueva revisión por el tribunal que dictó la resolución impugnada. Dijimos que es una especie de facultad o derecho subjetivo de los litigantes, no una obligación ni un deber, pues en nuestro derecho si la parte no recurre, nadie puede compelerlo u obligarlo a que lo haga. No existe el denominado “recurso en interés de la ley”. Así como el órgano jurisdiccional no actúa sino es excitado mediante una demanda (nemo iudex sine actori), tampoco hay una revisión de lo instruido o resuelto sin un recurso. No debe confundirse lo dicho con la obligación que tiene el mandatario de recurrir en algunos casos, o la misma obligación impuesta por la ley al Ministerio Público en determinados supuestos. Esas son circunstancias diferentes. Podemos definir al recurso como el medio60 que la ley procesal le acuerda a los litigantes para requerir la revocación o anulación de una resolución que le cause agravio, al mismo tribunal que la dictó o a otro de superior grado.
La finalidad del recurso es enmendar errores del tribunal, pero éstos no garantizan una justicia infalible y algunas posturas extremadamente garantistas hacen prevalecer una superposición de controles que le impiden a las resoluciones adquirir firmeza, atentando contra la celeridad del proceso judicial. También se los ha definido como los remedios procesales establecidos para destruir los efectos perjudiciales de una resolución61. 4.2. Sujetos legitimados para recurrir
a) Partes: el art. 354 de nuestra ley ritual prescribe que sólo podrá recurrir “la parte” que tuviere un “interés directo”, ampliando luego la legitimación a los “terceros” afectados por una resolución o por su ejecución. La norma citada amplía el espectro de los sujetos legitimados para interponer recursos, con relación a la jurisprudencia clásica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entendía que únicamente las partes en el proceso estaban legitimadas para recurrir62. Entendemos como “parte” en el proceso civil a aquél que demanda en nombre propio, o en cuyo nombre se demanda la satisfacción de una determinada pretensión (actor), y aquél contra quién se hace valer dicha pretensión en el proceso (demandado). El supuesto de litis consorcio (acumulación subjetiva de pretensiones), en cualquiera de sus formas (activa, pasiva o mixta), en nada altera el concepto de parte. También debemos incluir en el concepto de parte a los sucesores universales o singulares del litigante. b) Terceros: nuestra ley procesal equipara los terceros63 que intervienen en el proceso (arts. 431 y ss, CPCC) a las partes de éste, y por tanto también están legitimados para interponer recursos. Existen dos formas de intervención de terceros en el proceso civil. La intervención “voluntaria”, que podemos subdividir en tres tipos, a saber: 1) Que el tercero invocare que la sentencia podría afectar un interés propio. 2) Que el tercero sostuviere que habría podido demandar o ser demandado. 3) Que el tercero pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio. Y la intervención “coactiva”, en donde el actor con la demanda o el demandado en su escrito le responde, peticionan que el tercero sea traído al proceso, para que la sentencia que dicte le produzca efectos. Ambas clases de terceros, tienen legitimación para recurrir.
c) Tercero extraño a la litis: nuestro legislador va más allá permitiendo que cualquier persona que resulte afectada por una resolución judicial o por su ejecución, está legitimado para recurrir, debiendo peticionar su participación en el proceso, invocar el carácter que inviste, manifestar el agravio que le produce la resolución e impetrar el recurso en los mismos plazos64 y formas previstas para las partes del proceso. Una interpretación literal de la norma contenida en el art. 354 del Código Procesal Civil y Comercial nos lleva a creer que la resolución que ha quedado firme (cosa juzgada), para las partes del proceso, no adquiere firmeza para el tercero, quien, aun estando firme la resolución, puede recurrirla a partir de que toma conocimiento de ella. Sin embargo, entendemos que esta circunstancia es muy excepcional, ya que si la resolución afecta los intereses de un tercero que no ha participado del proceso, porque el medio impugnativo adecuado es el “incidente de nulidad” (arts. 76 y ss., CPCC), por cuanto debió ser citado oportunamente al proceso, a fin de que pueda intervenir en éste y ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio. Derecho que no se limita a la facultad de recurrir, sino que incluye la posibilidad de “alegar y probar”, circunstancia ésta que se vería restringida en la instancia recursiva, ya que la prueba en los recursos es excepcional y limitada. d) Ministerio Público: la ley autoriza o impone la intervención del Ministerio Público, sea fiscal (fiscal civil) o pupilar (asesor letrado), a través de funcionarios llamados a resguardar la legalidad del trámite o el denominado “orden público procesal” en el caso del fiscal civil, o aquellos que intervienen en defensa de los pobres, incapaces y ausentes (asesor letrado). En cualquiera de sus formas, muchas veces esos funcionarios se encuentran legitimados para recurrir e incluso, las normas que regulan su actuación en el proceso, le imponen recurrir en determinadas circunstancias. Es decir, la legitimación para recurrir no deviene del agravio sufrido, sino porque la ley lo autoriza. 4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos
No basta con revestir la calidad de parte o de sucesor de ella, de su representante o de legitimado procesal, sino que el recurrente debe cumplir una serie de requisitos formales para poder impetrar un recurso, que hacen a las circunstancias de tiempo, modo e interés. El art. 355 del Código Procesal de Córdoba dispone que el recurso será declarado inadmisible si la resolución fuere irrecurrible, se hubiere interpuesto fuera del plazo, sin las formalidades correspondientes, por quien no tenga derecho o no se fundare en los motivos que la ley prevé. El carácter de legitimado para recurrir está dado por el agravio que le causa la resolución objeto del recurso. Si bien entendemos el agravio como todo perjuicio material o moral, para identificar el instituto debemos acudir al concepto de “vencido”. Entonces diremos que el agravio surge en la medida en que soy vencido, esto es la diferencia entre lo pretendido por la parte y lo acordado por el tribunal en la resolución. En la medida que haya diferencia entre lo pretendido y lo acordado, esa diferencia negativa marca la existencia del agravio y la consecuente legitimación para recurrir. El plazo para interponer un recurso es fatal, es decir, de aquellos previstos en la norma del art. 49 del Código Procesal de Córdoba, por tanto fenece por el mero vencimiento, sin necesidad de acuse de negligencia por parte de la contraria ni de resolución alguna del tribunal. 4.4. Clasificación de los recursos
Hemos sostenido que cada clasificación que se realiza es siempre parcial y tiene más sabor docente que esencia diferenciadora y tiene mucho que ver con los puntos de vista que cada autor utilice para formular la clasificación. Por ello, para emplear un criterio práctico, vamos a tomar la que ha realizado el legislador en nuestro Código Procesal de Córdoba. La clasificación de los recursos en nuestro Código Procesal es la siguiente:
La doctrina predominantemente distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios. - Recursos ordinarios son “aquellos que la ley arbitra con el objeto de permitir al justiciable la impugnación genérica de una resolución por errores “in procedendo” o “in iudicando” dentro de las instancias regulares del proceso, previstas en la organización judicial”. - Recursos extraordinarios: son aquellos en que las causales de procedencia están taxativamente enumeradas en la ley adjetiva, y versan generalmente sobre cuestiones de derecho, rara vez de hecho.
4.5. Recurso de reposición 4.5.1. Concepto
La ley 8465 y de conformidad al art. 129 le da la facultad expresa al tribunal para que revoque por contrario imperio (o modifique) aquella providencia que hubiese sido dictada contrariando las prescripciones formales, pero también las “resoluciones” dictadas sin sustanciación y mientras las partes no estén notificadas, es decir, que esta norma tiene un alcance mayúsculo y pone en manos del tribunal la facultad de ser un verdadero director del proceso al otorgarle la posibilidad de (si ha advertido el error y no se encuentre en el ámbito de impugnación de las partes, por estar éstas notificadas), modificar o revocar aquella providencia o resolución que contravenga las formas del proceso civil. Si la resolución ya ha entrado en el ámbito de impugnación de las partes, sólo puede ser modificada o revocada por el mismo tribunal que la dictó si ha sido impugnada mediante el recurso de reposición. Hemos cambiado la opinión que sostuviéramos con anterioridad 65, donde habíamos sostenido que la reposición era un incidente y no un recurso por carecer de efecto devolutivo. Repensando la cuestión, y como lo señaláramos anteriormente, lo que distingue sustancialmente incidente de un frente recursoa es objeto impugnado, la reposición ataca resolucionesa un judiciales, estamos unelrecurso y no frente ay como un incidente como erróneamente lo sostuviéramos en aquella oportunidad. También consideramos a la reposición como el medio impugnativo establecido por la ley ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendo como in iudicando de la resolución impugnada. Es decir, no compartimos aquella opinión con recepción jurisprudencial que dice que la reposición no es la vía adecuada para plantear vicios formales, puesto que la nulidad
procesal sólo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposición importa la convalidación de los vicios formales que pudiera haber66. Para nosotros la reposición es el medio impugnativo establecido por la ley para cuestionar también los vicios de forma de la resolución recurrida y no puede de ninguna manera, el planteamiento recursivo, importar convalidación. Por otro parte, el incidente de nulidad sería manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una resolución judicial, salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de actos procesales viciados de nulidad. 4.5.2. Trámite
El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada. Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, el recurso se interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto. Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el tribunal abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá los diez días. Cuando el recurso de reposición es deducido, la ley 8465 introduce algunas variantes, no contempladas en el Código anterior, pero sí previstas jurisprudencialmente, aunque no con un criterio uniforme, vgr., este art. 359 en su última parte prevé expresamente la apertura a prueba por un plazo que no puede exceder de diez días. Entiendo que se trata de casos excepcionales, donde haya hechos controvertidos, porque sino estaríamos dilatando innecesariamente el trámite de la causa. Lo que el Código no dice es cuál es la oportunidad procesal para el ofrecimiento de la prueba. Algunos autores se inclinan a pensar que hay que aplicar por analogía el trámite de los incidentes y, por ende, la prueba debe ser ofrecida en el escrito de interposición del recurso o en el de contestación. Criterio que no compartimos, en principio porque no está regulado por la ley, en segundo lugar porque el legislador nos indica que en caso de duda sobre el procedimiento, la analogía debe ser sobre el trámite del juicio ordinario y no del abreviado. Por ende, si aplicásemos analógicamente las previsiones del juicio ordinario, la prueba debe ofrecerse y diligenciarse en la etapa probatoria, es decir, luego del decreto que ordena la apertura a prueba en la reposición. Modestamente creemos que es la interpretación ajustada a derecho que debe hacerse de la norma que comentamos. También el codificador, con la idea de simplificar el trámite y de darle facultades de dirección del proceso al tribunal, le otorga (si éste advierte que se ha equivocado, que es erróneo el criterio sustentado en el proveído), la facultad de resolverlo sin sustanciación. Pero, remarcamos la apertura a prueba, la revocatoria de oficio o la revocatoria inmediata son facultades excepcionales que deben utilizarse en forma restrictiva. Nos preguntamos qué pasa en el caso inverso, cuando no era necesaria la sustanciación y, sin embargo, el tribunal decide sustanciar la reposición; ¿puede la parte contraria al impugnante oponerse a la sustanciación? Sabemos que si el tribunal ordena sustanciar la reposición y la contraria al impugnante solicita al tribunal que mantenga incólume la resolución recurrida, y luego el tribunal al resolver el recurso hace lugar a la impugnación planteada y modifica, revoca o anula la resolución, puede imponerle costas a la contraria, en función objetivoProcesal de la derrota (régimen de la imposición que fluye deldel art.principio 130 del Código provincial) que segeneral aplica también al recursode de costas reposición de conformidad al art. 133 del mismo cuerpo legal. Creemos que la contraria no puede oponerse a la sustanciación, ya que la resolución que se dicte, de alguna forma lo beneficia o perjudica y, por tanto, si el tribunal ordena sustanciar y la parte quiere eximirse del pago de las costas, que se allane a la pretensión impugnativa de la contraria.
Por último, cuando la reposición se interponga contra resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, debe tramitarse y resolverse allí; criterio plausible, para agilizar el trámite del proceso. “No es procedente el recurso de reposición contra el proveído que no hace lugar a un recurso de reposición [...]”67. 4.5.3. Efectos
El recurso de reposición suspende los efectos de la resolución recurrida, salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no tenga efecto suspensivo. En el Código anterior el recurso de reposición tenía efecto “no suspensivo”; en el nuevo ordenamiento ritual tenemos que el art. 360 le otorga efecto “suspensivo”, con la salvedad prevista en su última parte. Debemos recordar que la apelación tiene como regla el efecto “suspensivo” (art. 365, primera parte, CPCC), y por tanto, en la mayoría de los casos en que se interponga la reposición, ésta tendrá efecto “suspensivo”, criterio que no compartimos por considerar que será un elemento atentatorio de la necesaria celeridad del proceso judicial. Sin embargo, a pesar del principio general no, quedan claro algunos supuestos, a saber: a) El artículo que comentamos nos dice que la reposición suspende los efectos de la resolución recurrida, “salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no tenga efecto suspensivo”. Nos preguntamos si el legislador nos está diciendo que para que la reposición tenga efecto suspensivo debe ser planteada con apelación en subsidio; y si es planteada sólo la reposición, ésta no tendría efectos suspensivos. b) También si analizamos literalmente el texto de la norma en comentario, habla para conceder efecto suspensivo a la reposición, es si la apelación subsidiaria “fuera procedente”. Es decir, el término procedente en la significación procesal hace referencia a la cuestión sustancial o de fondo y no a la mera admisibilidad formal. Si interpretamos literalmente el sentido de la norma, deberíamos esperar el pronunciamiento sobre la apelación para saber el efecto de la reposición. Como vemos, es cuando menos, poco feliz la redacción de la norma. c) Por último, encontramos un vacío en los supuestos en que rige la inapelabilidad de las interlocutorias vgr. en el juicio ejecutivo y en el abreviado. Si no hay posibilidad de apelación ¿cuál es el efecto de la reposición? Para nosotros la interpretación correcta sería que la reposición, como regla general, tiene efecto suspensivo; sin importar que sea interpuesta sola o con apelación en subsidio. Y que excepcionalmente no tiene efectos suspensivos cuando la apelación que se pudiere plantear en forma subsidiaria no la tuviere. 4.6. Apelación
El recurso de apelación es el remedio procesal encaminado a lograr, que un órgano judicial jerárquicamente superior (ad quem), con respecto al que dictó una resolución (a quo) que se estima injusta, la revoque, modifique o sustituya, total o parcialmente, dentro de los límites establecidos por la expresión de agravios. El recurso de apelación, según el art. 361 del Código Procesal de Córdoba, procede contra: a) Las sentencias definitivas (art. 117, inc. 4, CPCC), que son aquellas resoluciones que resuelven el proceso (ordinario, abreviado, ejecutivo o especial) después de su integral tramitación. b) Los autos (art. 117, inc. 3, CPCC), que son las resoluciones judiciales que deciden una cuestión incidental relativa al proceso y se dictan como consecuencia de discrepancias de partes surgidas en el curso del procedimiento, por ejemplo, la oposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento, o la articulación de un incidente de nulidad o de una tercería de dominio, o de mejor derecho. Estos planteos son incidentes que se resuelven por autos.
c) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia. Las providencias simples son aquellas resoluciones que se producen como respuesta a todas las peticiones de partes, que procesalmente fundadas, impulsan el procedimiento hasta su terminación (art. 117, incs. 1 y 2, CPCC), por ejemplo, el proveído que admite la demanda, o el que ordena que se cite de comparendo al demandado, o que se abra a prueba la causa, etcétera. La irreparabilidad o no del gravamen o del daño, ocasionado por la resolución judicial, significa que ésta provoca un perjuicio o agravio material o moral, no susceptible de reparación en la instancia que se ha producido, vgr., produce un gravamen irreparable la providencia que deniega injustificadamente la apertura a prueba de la causa o la producción de una prueba determinada ofrecida y diligenciada en forma. El art. 362 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que el recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes. Declarada la nulidad, la cámara resolverá sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Esta norma sigue a la moderna doctrina procesal que aconseja eliminar el recurso de nulidad como remedio autónomo y subordinado al recurso de apelación (como disponían los arts. 1265 y 1266 del CPCC derogado) y establecer que este último configure la vía apta para obtener la enmienda de errores “in procedendo” (que justifican la declaración de nulidad) cometidos en la resolución impugnada. Los vicios in procedendo contenidos en la sentencia que justifican su anulación mediante la apelación son los que el art. 362 del Código Procesal provincial define como “violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes para el dictado de las resoluciones”. Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el proceso, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley. Esto demuestra que la nulidad procesal no es cosa atinente al contenido mismo del derecho, sino a sus formas; no un error en los fines de justicia queridos (C OUTUREpor ). la ley, sino de los medios dados para obtener esos fines de bien y de justicia Interesa recordar que los medios por los cuales las partes pueden alegar nulidades, son: a) el incidente de nulidad (arts. 76 y ss., CPCC); b) el recurso (reposición, apelación y casación); c) la acción (demanda: que el Código Procesal denomina en el art. 395 recurso de revisión), y d) la excepción (por ejemplo, de defecto legal en el modo de proponer la demanda: art. 184, inc. 4). Para que sea procedente el planteo de nulidad por cualquiera de las vías mencionadas, es necesario cumplir con los requisitos establecidos por los arts. 76, 77 y 78 del Código Procesal de Córdoba. La violación de las formas y solemnidades ( rectius: requisitos) establecidas por la ley para el dictado de las resoluciones, pueden agruparse en dos clases: - Errores externos de la resolución: vgr., que ella no sea dictada por escrito, no esté firmada, no contenga la fecha, no tenga las partes estructurales establecidas por la ley —vistos, considerandos y resuelvo. - Errores internos de la resolución: vgr., ausencia de fundamentación, expresión oscura e imprecisa, omisión de decidir cuestiones esenciales, violación del principio de congruencia, violación a las reglas de la sana crítica racional, etcétera. Excluyéndose expresamente del recurso de nulidad, los errores “in procedendo” cometidos durante la tramitación del procedimiento, ocurridos en los actos anteriores al dictado de la sentencia, cuya reparación deberá intentarse por la vía incidental que corresponda (ya sea reposición o incidente de nulidad —arts. 76 y ss., CPCC—) y en la etapa en que aquellos errores se cometieron, pero no mediante el recurso de nulidad (como establecía el art. 1265 del CPCC derogado). La inclusión de la nulidad como un capítulo del recurso de apelación recepta la vigencia del principio que CARNELUTTI ha denominado de “absorción de la invalidación por la impugnación”. El recurso de apelación debe interponerse, dentro del plazo de cinco días de notificada la resolución atacada (art. 366 del CPCC, con la salvedad prevista por el art. 163 del CPCC), por
escrito o por diligencia, salvo que fuese juntamente deducido con el de reposición, en cuyo caso deberá fundarse la apelación en el mismo acto de interposición. En consecuencia, como regla general, el recurso de apelación se desdobla en dos actos: 1) el de interposición, ante el “a quo”, denominado como acto de voluntad, donde la parte agraviada por la resolución, por escrito o por diligencia, manifiesta que “viene a apelar” (art. 366, CPCC), y 2) el de fundamentación o “expresión de agravios”, ante el “ad quem”, denominado acto de inteligencia, en el cual el apelante debe formular una crítica, concreta, precisa y razonada de la resolución atacada, que no se suple con la reiteración de lo expuesto por el apelante en la demanda o en el alegato (art. 371, CPCC). Declarada la nulidad de la resolución judicial, el tribunal “ ad quem” resolverá sobre el fondo de la cuestión, sin reenviar la causa al tribunal “ a quo” para que resuelva (art. 362 in fine, CPCC). 4.6.1. Apelación subsidiaria
El art. 363 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia dispone que si el decreto o auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelación podrá interponerse en subsidio del de reposición. La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales ha sostenido que cuando la ley adjetiva combina la deducción simultánea de dos actos procesales (reposición y apelación: art. 363, CPCC) establece, al propio tiempo, un orden para su conocimiento ad eventum (principio de eventualidad procesal). Por ello, cuando en los casos generales se ha obviado la reposición previa, la apelación directa contra un proveído dictado sin sustanciación es inatendible. El orden de los recursos pertenece al sistema de la ley y no es disponible por la voluntad del particular. La segunda parte del art. 363 aclara que quien plantee la reposición con apelación en subsidio sólo podrá apelar la decisión sobre el recurso por los agravios nacidos con motivo de la resolución, en razón de que la apelación subsidiaria se dirige a atacar la misma resolución contra la que se dirige la reposición, y no la resolución que se dicte sobre el recurso de reposición. La única excepción a ese criterio es que la resolución que decide la reposición ocasione al recurrente un agravio, vgr., cometa un error en la imposición de las costas, en cuyo caso el impugnante, excepcionalmente, podrá apelar ese pronunciamiento. 4.6.2. Efectos del recurso de apelación
El art. 365 establece que el recurso será concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario (vgr., arts. 105, 442, 458, 452, 558, 559, 562, 564, 777, 779-3, 823, 829, 832-3, y 857, CPCC). 4.6.3. Concesión
El art. 368 del Código Procesal de Córdoba establece que el tribunal proveerá sobre el recurso sin sustanciación. La resolución en que se conceda el recurso no será recurrible pero podrásido ser revocada superiorsia el solicitud o reformada en cuanto efecto que haya concedidopor (porelejemplo, recursode fueparte concedido por el tribunal “ aalquo ” conenefecto no suspensivo cuando debió ser concedido con efecto suspensivo). Esta reclamación se hará dentro de los tres días de la notificación del primer proveído que dicte el tribunal “ad quem”, quien resolverá, dentro del plazo de diez días, previo traslado a la contraria (art. 368 citado).
El tribunal deberá tener en cuenta las causales de inadmisibilidad del art. 355, primer párrafo, del Código de rito, que hubieran sido invocadas o no por el reclamante, en cuanto ellas constituyen una cuestión que atañe al orden público inherente al derecho procesal. En consecuencia, si el interesado está en desacuerdo con la concesión del recurso o con los efectos que le fueron asignados por el “a quo”, no puede recurrir ese decreto, sino esperar que el expediente llegue al “ad quem” (CÁMARA) y allí efectuar dentro de los tres días de la primera providencia, el reclamo previsto en el art. 368 del Código. 4.6.4. Trámite
Sobre la reclamación referida a la concesión o a los efectos asignados al recurso, consiste en que luego de formulada la reclamación que abre este incidente, el tribunal resolverá dentro del plazo de diez días, previo traslado a la contraria (art. 368, tercer párrafo). 4.6.5. Adhesión
La adhesión al recurso es una institución de carácter histórico prevista en las leyes de enjuiciamiento españolas, mediante la cual el justiciable que no apeló la sentencia, frente a la apelación de su adversario, puede adherir a ese recurso; esto es, recurrir a esa misma sentencia fundando la adhesión en el mismo acto de interposición, siempre y cuando el adherente haya experimentado efectivamente un agravio (tenga un interés directo); de allí que la denominación correcta de esta institución debería ser, no adhesión, sino “recurso incidental”, deducible en la alzada (ante el tribunal “ad quem”, luego de haberse concedido el recurso principal), por quien no recurrió en término, cuyo fundamento se encuentra en el principio de igualdad procesal y tiende a favorecer a quien no recurrió en tiempo útil por estimar que la parte contraria tampoco lo haría, pero al advertir que el adversario interpuso recurso, aquél aprovecha la oportunidad, adherirse (recurrir incidentalmente) a aquellos puntos o partes de la sentencia quepara lo agraviaron o perjudicaron. Por ejemplo, imaginemos el caso en que sentencia hace lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por el actor en su demanda, pero rechaza los intereses solicitados por él; frente a esa situación, si el demandado vencido apela la sentencia que lo condena a pagar la indemnización, el actor ganancioso puede aprovechar esa oportunidad para ejercer la facultad de adherirse al recurso de su adversario y cuestionar el rechazo de los intereses peticionados por él. Nos hemos referido a la adhesión de la apelación porque el Código Procesal Civil y Comercial sólo contempla ese instituto cuando se trata de un recurso de apelación, así el art. 372 del Código Procesal de Córdoba dice: “De la expresión de agravios se correrá traslado al apelado por diez días para que conteste y, en su caso, adhiera al recurso, de la adhesión se correrá traslado al apelante por igual plazo.” 4.6.6. Prueba en la alzada
La apertura a prueba en la alzada o en segunda instancia, reviste carácter excepcional, por lo cual los supuestos de admisibilidad son de interpretación restrictiva. En este sentido el inc. b del art. 375 del Código Procesal de Córdoba, modificando el régimen de “libertad probatoria” que no rigeserá para la primera instancia (art.o200, CPCC), expresa segunda instancia la prueba admitida cuando los hechos la clase de prueba deque que en se trate fueran notoriamente impertinentes. Es que, como enseña COUTURE, si se admitiera un criterio liberal para abrir a prueba la segunda instancia, necesariamente la primera sería una etapa de tanteo y experimentación. Se utilizarían en ella ciertas armas de menor alcance; pero las de mayor eficacia se reservarían para la segunda instancia, contrariando el principio que dice que el debate y la prueba se deben agotar en primera instancia.
En el paralelo tantas veces hecho entre el deporte y el proceso, este principio es algo así como la prohibición de reservar fuerzas para el segundo tiempo. En el proceso, en materia de prueba, es necesario ganar el match en el primer tiempo. 4.6.7. Oportunidad
El art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, inc. 1, dispone que las partes podrán ofrecer en los escritos de expresión de agravios prueba en segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto para las pruebas confesional y documental, las cuales tienen un régimen especial en el Código Procesal de Córdoba, y por tanto pueden ofrecerse luego de esa oportunidad (concordancias: arts. 375, inc. d, y 241, inc. 2, CPCC). 4.6.8. Procedencia
Según el art. 375, inc. 2, del Código Procesal de Córdoba, el ofrecimiento de prueba en segunda instancia será procedente en los siguientes casos: a) Si por motivos no imputables al oferente no se hubiese practicado en primera instancia la prueba por él ofrecida, por ejemplo, si el testigo ofrecido viajó al exterior, o no se conoce su domicilio, o el bien sobre el cual debe realizarse la pericia desapareció. b) Si se alegare algún hecho nuevo conducente al pleito, ignorando antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia (véase al respecto lo dispuesto por el art. 179 del CPCC). c) Cuando en juicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores para el primero. En realidad, este último inciso alude únicamente a la denegación de medidas de prueba, pues, como dice VÉNICA, la resolución que abre a prueba la causa no existe en los procesos abreviados ejecutivos, debiendoen entenderse que eleninc. c citado se refiere al decreto por se deniega yuna prueba ofrecida esos procesos tiempo y forma; destacándose, queelacual los fines de evitar la preclusión, el interesado en la producción de la prueba denegada indebidamente por el tribunal, deberá impugnar el proveído denegatorio dictado en primera instancia mediante recurso de reposición. 4.6.9. Procedimiento
El art. 375, inc. 3, apartado a, del Código Procesal Civil y Comercial expresa que si el oferente de la prueba fuere el apelante, el apelado podrá expedirse sobre el pedido y ofrecer prueba en la contestación de agravios. En el caso inverso, esto es que ofrezca prueba el apelado, se correrá traslado por seis días al apelante a los mismos fines. Cumplidos los trámites anteriores, se admitirá o rechazará la prueba (art. 375, inc. 3, apartado b, primera parte, CPCC). 4.6.10. Plazo
El art. 375, inc. 3, apartado c, del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba establece que si la prueba se admite, el plazo para su producción será de veinte días, salvo el caso del inc. 2, apart. c (juicio abreviado o ejecutivo), donde el plazo será el correspondiente a esa clase de juicio.
4.6.11. Absolución de posiciones
El ofrecimiento de esta prueba en segunda instancia, de acuerdo al art. 375, inc. 3, apartado d, del Código Procesal de Córdoba, será admisible hasta la oportunidad del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (que regula cuándo los autos pasan a estudio) y sólo podrá referirse esta prueba a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de prueba con anterioridad. La tramitación se limitará a la fijación de la audiencia para su recepción. Pero ha quedado un grave problema, que es el de determinar cuántas veces en un mismo proceso puede ofrecerse la absolución de posiciones. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha solucionado este inconveniente estableciendo en el art. 137 que la absolución de posiciones puede ofrecerse una vez por cada parte en cada instancia (ARBONÉS). En lo demás relativo a la producción de la prueba en segunda instancia regirán las disposiciones de primera instancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC). 4.6.12. Prueba de primera instancia
El art. 376 del Código Procesal de Córdoba dispone que “Las pruebas producidas en primera instancia en tiempo oportuno, que se recibieren diligenciadas luego de la resolución recurrida, se agregarán a los autos, siendo en su caso aplicable el art. 213”. 4.6.13. Autos a estudio
El art. 377 del Código Procesal de Córdoba prescribe que “Evacuados los traslados o en su caso producida la prueba, se pasarán los autos a estudio”. 4.6.14. Alegatos
El art. 378 del Código Procesal de Córdoba establece que “Habiéndose diligenciado la prueba, dentro de los seis días de notificada la providencia del artículo anterior, las partes podrán presentar un escrito sobre el mérito de aquélla”. Con el escrito de mérito de la causa, o sin él, y firma al decreto de autos a estudio previsto por el art. 379 del Código Procesal Civil y Comercial, la causa queda conclusa para definitiva y entra a conocimiento del tribunal para que dicte la sentencia, la cual, por tratarse de un tribunal pluripersonal (Cámara Civil y Comercial), debe dictarse de conformidad al procedimiento establecido por los arts. 379, 380 y 382. 4.7. Recursos auxiliares 4.7.1. Pronto despacho y retardada justicia
Según el art. 126 del Código Procesal de Córdoba: “Vencido el plazo en que debe dictarse cualquier providencia o resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el interesado podrá pedir pronto despacho, y si dentro de tres días posteriores a la fecha de su presentación obtuviere, procederá el recurso dispuestos de retardada inmediato, enno loslotérminos, plazos y procedimientos porjusticia, los arts.por 402ante y 403.el superior Cuando corresponda, podrán ser condenados el juez o los miembros de la Cámara, a una multa disciplinaria en la medida autorizada por la Ley Orgánica del Poder Judicial”. El art. 127 establece que “La decisión a que se refiere el último párrafo del artículo anterior, puede ser impugnada por los jueces en vía directa ante el Tribunal Superior de Justicia y por los magistrados de Cámara, mediante recurso de reconsideración ante la misma autoridad que impuso la sanción”.
4.7.2 Aclaratoria de sentencia
Según el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial, pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podrá corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, siempre que se solicite dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Con respecto al trámite, el art. 337 menciona que “Solicitada la aclaración o corrección de la sentencia, el tribunal resolverá, sin sustanciación, en el plazo de diez días. El plazo para recurrir se computará desde la notificación a cada parte de la resolución aclaratoria o que deniegue la misma”. 4.7.3. Interpretación de la sentencia
La interpretación de la sentencia se rige de acuerdo con el art. 338 del Código Procesal provincial. Lo dispuesto sobre la conclusión de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mérito de la ejecución de ésta, o de juicio contradictorio sobre su inteligencia. 4.7.4. Recurso directo
El recurso directo, también denominado de “queja” o de “hecho”, constituye un remedio procesal tendiente a obtener que el tribunal competente para entender en segunda o en ulterior instancia, tras revisar el juicio de admisibilidad efectuado por el órgano inferior — preliminarmente en orden a si el recurso fue bien o mal denegado—, revoque la providencia denegatoria del recurso, la declare admisible, y, eventualmente, disponga sustanciarla en la forma efectos que corresponda. Cony esa finalidad el art. 402 del Código Procesal de Córdoba dispone que “Denegado un recurso de apelación, casación o inconstitucionalidad, el interesado podrá interponer recurso directo ante el superior en el plazo de diez días [...]”. La finalidad de este recurso es de que el superior acuerde el recurso no concedido por el inferior, es decir, que el superior declare mal denegado el recurso de apelación, casación o inconstitucionalidad. El recurso directo reconoce como límite el examen de la denegatoria del recurso, sin que corresponda investigar la materia que constituye el contenido del pronunciamiento impugnado. CLARIÁ OLMEDO e IBÁNEZ FROCHAM sostienen que el recurso directo constituye una impugnación de segunda categoría, auxiliar o accesoria del recurso principal, que se interpone cuando este último es denegado. El recurso directo debe bastarse a sí mismo, de manera tal que su resolución sea posible con los recaudos acompañados en su interposición. En este sentido, el art. 402, segundo párrafo del Código Procesal de Córdoba exige que el impugnante del recurso directo, bajo pena de inadmisibilidad, deberá: 1) Constituir domicilio. 2) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente, bajo la responsabilidad del art. 90, de la resolución recurrida, de la interposición del recurso y en su caso de la contestación, de la denegación, y en los supuestos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383, de los precedentes contradictorios, si correspondiere. 3) Indicar, bajo la misma responsabilidad, las fechas en que quedó notificada la resolución recurrida, en que se interpuso el recurso, y en que quedó notificada la resolución denegatoria. Podrá también agregar copia, en la misma forma, de las constancias del expediente que estime pertinentes”. No obstante, para fundamentar adecuadamente el recurso directo, no resulta suficiente el agregado de copias a fin de plantear las razones que hacen admisible el recurso, pues deben
exponerse los hechos, con claridad y concretamente, en un análisis crítico de las razones en que se funda la resolución denegatoria del recurso principal. El art. 403 dispone, respecto del trámite, que: “Presentado el recurso en debida forma, el superior resolverá en el plazo de diez días, previa orden al inferior para que informe los motivos de la denegación si no estuvieren expresados en la resolución, o para que los amplíe, dentro del plazo de cinco días”. Podrá también pedir informes sobre cualquier otra circunstancia pertinente y, excepcionalmente, requerir los autos principales por un plazo no mayor de cinco días”. El art. 404 dice que: “El tribunal deberá tener en cuenta las causales de inadmisibilidad previstas en el art. 355, primer párrafo”. Por su parte, el art. 405 establece que: “Rechazado el recurso directo, se notificará la resolución y se remitirán las actuaciones al inferior para ser agregadas al principal”. Si se hiciere lugar al recurso directo y se tratare de apelación, el superior ordenará, según el art. 406, la elevación del expediente en la misma resolución. El inferior remitirá los autos previa notificación al apelado y emplazamiento previsto en el art. 367 del mismo cuerpo legal, si correspondiere. Cuando se hiciere lugar al recurso y se tratare de casación o inconstitucionalidad, el superior, según el art. 407 del Código Procesal Civil y Comercial, resolverá sobre el fondo del asunto, a cuyo fin podrá requerir las actuaciones necesarias (vgr., que le envíen algunas constancias del expediente, o bien, este último), para resolver la cuestión sustancial o de fondo. En el supuesto del último párrafo del art. 386 del Código Procesal, esto es, cuando el inferior haya rechazado “in limine litis” (sin tramitación previa) el recurso de casación por considerarlo manifiestamente inadmisible; en caso de prosperar el recurso directo, y considerar el superior que el recurso fue mal denegado, según lo establecido por el art. 407, último párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial, deberá remitir las actuaciones del recurso directo al inferior para la correspondiente tramitación. El legislador guardó silencio con respecto al efecto del recurso directo, porque como dice la Dra. Marta TARLETApropiedades , le otorgó elo carácter de auxiliar accesoriopor y consideró que debería gozar de lasE.mismas efectos del recurso oprincipal cuya denegación se interpuso.
Capítulo XIX
MEDIOS IMPUGNATIVOS RECURSO EXTRAORDINARIO. CASACIÓN
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Sumario: 1. Introducción. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de casación en la ley 8465. Análisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violación al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia dictada en violación a los principios de fundamentación lógica y legal (art. 383, inc. 1, segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada en violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violación a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en una interpretación de la ley contraria a la efectuada dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC). 3.2.6. Sentencia que contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC). 4. Resoluciones recurribles por vía del recurso extraordinario de casación: 4.1. Sentencia definitiva. 4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable. 4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interposición del recurso de casación: 5.1. Interposición por escrito. 5.2. Plazo. 5.3. Tribunal (art. 385, primer párrafo, CPCC). 5.4. Indicación del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC). 5.5. Aplicación e interpretación del derecho pretendida. Copia o cita de la publicación (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesión del recurso de casación: 6.1. Sustanciación del recurso ante el tribunal a quo. 6.2. Admisibilidad y procedencia. 6.3. Oportunidades del juicio de admisibilidad: 6.3.1. Rechazo in limine. 6.3.2. Sustanciación (art. 386, primer párrafo, primera parte, CPCC). 7. Resolución: 7.1. Trámite ante el Tribunal Superior. 8. Efectos: 8.1. Regla general. 8.2. Primera excepción: no tiene efecto suspensivo en los casos enunciados por el art. 388, primer párrafo, segundo supuesto, del Código Procesal de Córdoba. 8.3. Segunda excepción: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una sentencia que condena al pago de una suma de dinero (caución) (art. 388, segundo párrafo, CPCC). 9. Casación con reenvío: 9.1. Reenvío facultativo.
1. INTRODUCCIÓN
La casación es un medio de impugnación de la sentencia con particularidades especiales, que a través de la evolución histórica fue recogiendo los diversos componentes que configuran su estructura actual y nutriéndose de los aportes que gradualmente elaboró la actividad de la magistratura y la legislación. El esquema de la casación clásica edificado sobre el axioma de que el tribunal casatorio sólo puede revisar la aplicación del derecho, ha sido blanco de severos cuestionamientos. Las nuevas corrientes propugnan dotar al órgano casatorio de mayores potestades funcionales, para que
éste trascendiendo el ortodoxo control de los errores de derecho, pueda fiscalizar también — bajo ciertas condiciones— la cuestión fáctica, en busca de la justicia del caso. 2. FINES
El tema de la finalidad de la casación, es sin dudas el “prius” de todo estudio sobre el instituto.69 La determinación de sus fines no sólo satisface necesidades académicas, sino que devenga incontrovertibles ventajas prácticas partiendo ellos será posible conocer cuál es el control que en el caso concreto, podrá pues, realizar el cuerpodecasatorio. Resulta ostensible entonces la utilidad de la demarcación de la télesis de la casación, toda vez que ello permitirá llegar hasta el corazón mismo del instituto. Sin embargo, como la casación fue recogiendo diversos componentes durante el transcurso del tiempo, también su télesis fue sufriendo cierta metamorfosis, tanto así que estamos persuadidos que tal ciclo evolutivo de la casación, aún no ha concluido. De tal modo, resulta difícil procurar determinar con precisión, los límites del instituto, atento las oscilaciones que en él se producen como consecuencia del vaivén de las influencias de que es objeto. Tales circunstancias complican la tarea a la hora de la delimitación precisa de sus fines. Sabemos que el génesis de la casación se encuentra en el derecho francés, y más específicamente en la época de la Revolución, como asimismo que el Tribunal de Cassation era un órgano constitucional que tenía la función de efectuar un control nomofiláctico sobre la actividad de los magistrados. Esta labor se realizaba desde una doble perspectiva. Por un lado los jueces de instancia controlaban si las partes intervinientes en el juicio habían observado las normas que regían su actividad y por otro, el órgano casatorio, fiscalizaba si la actividad de los jueces de grado, se cumplía dentro del marco legal. En el último verifica elpor“control del control”, ya que tribunal instituido para fiscalizar es a sucaso vez se controlado el tribunal de casación. Talel circunstancia permitió a CALAMANDREI emplear la conocida frase “custodi ipsos custodes”.70 Al asignar a la casación la función nomofiláctica71, es que el maestro de Florencia pudo afirmar que su télesis no es la justicia del caso, sino la de controlar la actividad de los magistrados inferiores. Sin embargo, la finalidad de la casación no puede reducirse al solo control nomofiláctico, pues de tal modo su labor quedaría a mitad de camino. Ello es así por cuanto la pluralidad de jueces existentes conlleva a que puedan existir “pluralidad” de criterios interpretativos de los imperativos jurídicos, con el consecuente riesgo que ello importa para la seguridad jurídica. Para msrcerar este peligro de criterios dispares —o eventualmente contradictorios— entre los distintos tribunales sobre idénticas normas jurídicas, el recurso de casación se yergue como la herramienta idónea para el logro de la unidad jurídica. De no existir esta función en el instituto de la casación, una misma norma jurídica podría ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en desmedro de la certidumbre jurídica. Así, podría ocurrir que el juez “A” dijera que la norma “N1” dice “blanco”, y que el juez “B” dijera que idéntica norma dice “negro”. Si el tribunal de casación, careciera de la potestad uniformadora, no podría pronunciarse sobre el alcance que corresponde asignar a la norma “N1”. Por ello, es necesario que el tribunal de casación, pueda ejercer además del control nomofiláctico, el de uniformación de la jurisprudencia. Claro está que tal poder de unificación será limitado, pues, como con precisión lo sostiene DE LA RÚA, está sujeto a la interposición de recursos por los particulares interesados por lo cual “no alcanzará a impedir en forma total la concurrencia de interpretaciones diferentes” 72.
Debe tenerse en cuenta además, que si bien la interpretación efectuada por el tribunal de casación no es obligatoria para los tribunales inferiores, sí tiene influencia para los casos futuros como precedente jurisprudencial73. 3. MOTIVOS 3.1. Generalidades
La casación es equiparables un recurso extraordinario por de la Apelaciones, ley para atacar sentencias definitivas o autos a tales dictadosestablecido por la Cámara cuando en tales resoluciones se verifiquen los vicios que la ley establece como motivos de tal impugnación. Si bien es cierto que el recurso de casación persigue anular la sentencia injusta, pues como con precisión apunta Julio F ONTAINE “La injusticia es el verdadero y último vicio de la sentencia y el fundamento de todas las impugnaciones”, debe tenerse en cuenta que “sólo en algunos casos —vgr., en la apelación— la ley permite a las partes señalar libremente la causa de la injusticia, mientras que en otros es ella misma la que determina anticipadamente cuáles motivos de injusticia se consideran relevantes”74. De tal modo, la casación en cuanto medio de impugnación de naturaleza extraordinaria, no puede ser ejercitada mediante la invocación de cualquier agravio, sino que requiere para su procedencia, que el gravamen sea vehiculizado a través de los motivos 75 que la ley prevé a tal fin. Resulta necesario realizar una distinción entre errores in procedendo y errores in iudicando, parte del hecho de considerar en qué posición se encuentra el juez frente a la norma, según sea sustantiva o procesal76. Una primera aproximación sobre el tema nos indica que norma procesal es aquella que regula la actividad del juez y de las partes en el proceso, estableciendo la forma en que los 77
sustancial derechos ser invocados declarados de, yderechos que norma es la el fondo subjetivos del asunto,deben condicionando la odeclaración subjetivos que el que juezregula debe pronunciar78. Sobre la base de esta distinción, examinaremos qué yerros pueden denunciarse mediante el recurso de casación y a través de qué motivo. Si se trata de un error in iudicando, habrá que deslindar de manera liminar, si tal vicio es a causa de una incorrecta reconstrucción de los hechos o bien de una equivocada interpretación de la ley79. En el primer supuesto, la regla es que el Tribunal Superior no tiene competencia para reexaminar la cuestión fáctica, materia cuyo conocimiento es potestad soberana de los jueces de mérito. Excepcionalmente, cuando el vicio que se endilgue al decisorio atacado importe un error ostensible en la consulta de las constancias de la causa de tal magnitud, que conspire contra la motivación y conclusión a la que se haya arribado, y por lo tanto importe una evidente injusticia, se admite el control casatorio. En el segundo supuesto, esto es, errores in iudicando producidos a consecuencia de una violación (inobservancia o errónea aplicación) de la ley sustantiva, tales yerros son susceptibles de ser controlados por el Tribunal Superior vía recurso de casación, invocando los motivos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal de Córdoba, que se activan ante la presencia de sentencias contradictorias. A través de esta vía resultan examinables todo tipo de resoluciones dictadas por la Cámara de Apelaciones, sean principales o accesorias, y definitivas o no, con tal que pueda verse afectada la uniformidad en la aplicación del derecho80, independientemente de cuál sea la naturaleza de la norma interpretada contradictoriamente, pues el legislador no ha establecido limitación alguna entre ley procesal, y ley sustantiva en este punto. Ahora bien, cuando el error del tribunal no versa sobre el fondo de la cuestión litigiosa, sino que está referido a las formas, sean las establecidas para el procedimiento o para la sentencia, la distinción efectuada sobre cuestión de hecho y de derecho se desvanece pues, el control del
órgano casatorio se efectúa sobre ambos supuestos. Ello por cuanto en “cualquier caso, la actividad cumplida de una manera diversa a la establecida por una norma procesal, es censurable en casación a título de violación de las formas del procedimiento o de la sentencia” 81. La producción de tales errores es censurable en casación por los distintos medios que contempla la ley como motivos de este recurso. Así el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial local admite la denuncia de vicios contenidos en las sentencias, sea por incongruencia (por exceso o por defecto, y objetiva o subjetiva) o por violación a la fundamentación lógica y legal. También pueden denunciarse por la vía del inc. 1 los defectos concernientes al procedimiento anterior a la sentencia. A través del inc. 2 del mismo artículo puede atacarse la sentencia dictada en violación a la cosa juzgada. 3.2. Los motivos de casación en la ley 8465. Análisis en particular 3.2.1. Sentencia dictada en violación al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC)
Ingresando al tratamiento de los motivos de casación en particular, el inc. 1, primer párrafo, primer supuesto, del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial establece que el recurso de casación procederá cuando la decisión se hubiere dictado violando el principio de congruencia. Corresponde tener presente que el proceso civil se encuentra regido por el principio dispositivo, en virtud del cual las partes son las encargadas de fijar el alcance y contenido de sus pretensiones, y que tal actividad permite demarcar el perímetro del thema decidendum. Con arreglo a lo dispuesto por el art. 330 de dicho Código, la sentencia debe dictarse respetando el principio de congruencia, el cual se enuncia como la correspondencia que debe mediar entre aquélla y las pretensiones de las partes. El principio de congruencia, configura en el proceso una doble garantía porque establece los límites a los que debe someterse el iudicante evitando arbitrariedades, y porque otorga seguridad a las partes que saben de qué defenderse. En virtud de este principio, conjugado con el de igualdad, se concede a las partes la oportunidad de considerar y defender las razones o fundamentos que sostienen sus respectivas pretensiones82. La inobservancia de este principio, puede concretarse de tres maneras: a) el decisorio excede el contenido de la pretensión u oposición. Tal incongruencia por exceso, configura un fallo dictado ultra petita; b) el resolutorio omite decisión de alguna o algunas de las cuestiones propuestas. Tal incongruencia por defecto, genera como consecuencia que la sentencia sea dictada citra petita, y c) el fallo decide cuestiones o materias que han sido extrañas a las propuestas por las partes, concediendo o rechazando lo que ninguna de ellas peticionó. En tal supuesto de incongruencia por exceso, el fallo es dictado extra petita. Por su parte, la observancia del principio de congruencia exige una correspondencia inmediata entre la sentencia y los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. De tal modo, cuando no media tal correspondencia, el principio mencionado resulta lesionado. Enunciaremos algunos ejemplos para clarificar lo manifestado. Media incongruencia subjetiva, cuando se condena a una persona que no ha sido demandada; objetiva, cuando se demanda rescisión de un contrato y el tribunal hace lugar a la rescisión, pero además condena a pagar los daños y perjuicios, sin que éstos fueran reclamados por el actor. Finalmente la incongruencia es en relación a la causa de la pretensión cuando por ejemplo se demanda el desalojo de un inmueble fundado en la falta de pago de las mercedes locativas, y el juez hace lugar a la demanda, pero no por falta de pago, sino por intrusión. La inobservancia de este principio constituye un vicio descalificador del fallo, susceptible de ser denunciado por la vía del recurso de apelación si se trata de un decisorio de primera instancia (art. 361, CPCC); o por la del recurso de casación si el vicio mencionado es cometido en una sentencia definitiva o en un auto —de las características mencionadas por el art. 384 —
dictados por una Cámara de Apelaciones (art. 383, inc. 1, CPCC), cuestión en la que centraremos nuestro estudio. 3.2.2. Sentencia dictada en violación a los principios de fundamentación lógica y legal (art. 383, inc. 1, segundo supuesto, CPCC)
La causal casatoria bajo análisis habilita el recurso extraordinario de casación a través de una doble vía impugnativa: a) decisión dictada con violación a la fundamentación lógica, y b) decisión dictada con violación a la fundamentación legal. La fundamentación lógica y legal de la sentencia es un recaudo de validez del pronunciamiento exigido por la Constitución de la Provincia de Córdoba (art. 155), y por la norma refleja sentada en el art. 326 del Código Procesal Civil y Comercial local. En este lugar centraremos nuestro examen, en la violación a la fundamentación lógica y legal de la decisión de segunda instancia —art. 384, CPCC—, en cuanto causal del recurso de casación. La exigencia de fundamentar las sentencias tiene por objeto que el justiciable pueda conocer cuáles han sido las razones en las que el tribunal ha asentado su conclusión como así también cuál ha sido el camino que transitó el juez para arribar a tal conclusión y no a otra, a fin de poder controlar —a través de la vía impugnativa pertinente— si el “razonamiento” desarrollado por éste ha sido correcto. De tal modo, la exigencia de fundamentar lógica y legalmente las sentencias persigue como finalidad suprema, la exclusión del dictado de sentencias irregulares o “arbitrarias” basadas en la sola voluntad del juzgador y procurando que el fallo sea una “derivación razonada del derecho vigente”. Por lo tanto el recaudo que impone el deber de fundamentar las sentencias, apunta en definitiva, a garantizar al justiciable el respeto irrestricto al derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en la Carta Magna. Ahora bien, el imperativo que impone a los magistrados el deber de fundamentar lógica y legalmente las sentencias, sería inocuo si no se estatuyeran al mismo tiempo vías impugnativas idóneas, para cuestionar las resoluciones judiciales que vulnerasen aquél mandato, cuyo contenido “no se limita al respeto a las reglas de la lógica formal, ni a las de la argumentación jurídica; aseverarlo sería incurrir en una ingenuidad, pero negarlo a outrànce es desconocer la realidad”83. La ley adjetiva local contempla distintos medios impugnativos (ordinarios y extraordinarios) a través de los cuales resulta factible censurar el incumplimiento en las resoluciones judiciales, del mandato de fundamentación bajo examen (vgr., recurso de reposición —art. 358—, recurso de apelación —art. 362—, recurso de casación —art. 383, inc. 184. Por su parte, cuando la infisión a la fundamentación lógica y legal radica en un decisorio de segunda instancia, tal resolución —si es de las enunciadas en el art. 384 ib.—, es susceptible de ser atacada a través del recurso de casación por la causal del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, en cuyo caso el Tribunal Superior de Justicia realizará el “control de logicidad” el que consiste en “el examen que debe realizar una corte o un tribunal superior para conocer si los razonamientos que explicitaron los jueces inferiores al dictar sus sentencias son lógicamente correctos”85. En otros términos, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que rigen el pensar, es decir que se controlan los errores in cogitando86. Cabe aclarar, que mientras el papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria —no con las premisas, tarea el deque la se lógica jurídica es de mostrar la “razonabilidad” esas premisas necesarias—, realiza a través la argumentación. Por tal de motivo, el papel de la lógica en el ámbito del litigio no se circunscribe al control de la observancia de los cuatro principios lógicos clásicos (identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente), sino que comprende además las reglas que se utilizan al argumentar87. Utilizando la clasificación propuesta por calificada y pionera doctrina en la materia88, es posible hablar de resoluciones que padezcan de: 1) falta de motivación, y 2) defectuosa
motivación, y dentro de este último supuesto, de tres situaciones diferentes: a) aparente motivación; b) insuficiente motivación, y c) defectuosa motivación propiamente dicha. 3.2.2.1. Falta de motivación El primer grupo comprende aquellos decisorios dictados por la Cámara de Apelaciones que carecen totalmente de motivación. Si bien prima facie resulta difícil imaginar una sentencia cuya motivación esté totalmente ausente toda vez que si el juez ha dedicado aunque más no sea dos o tres renglones a la motivación, defectuosa, ya no podría de falta o ausencia de motivación, —en su de caso— motivación la hablarse práctica tribunalicia indica que puede darsesino el supuesto faltadeo ausencia de motivación, el cual se verifica en aquellos casos en que la sentencia no brinda fundamentación sobre la decisión que pronuncia en relación a algún rubro de lo sometido a estudio.
3.2.2.2. Defectuosa motivación El grupo de resoluciones que padece una motivación defectuosa, reconoce como se señaló tres variantes: motivación aparente, insuficiente o defectuosa en sentido estricto. a) Motivación aparente Este grupo engloba a aquellas sentencias que aparentemente se encuentran motivadas, pero que cuando se procura desentrañar la médula de su fundamentación se advierte que en realidad, la motivación es sólo una ficción, pues está conformada sólo por afirmaciones dogmáticas, que en definitiva ocultan la realidad. La fundamentación que la ley exige, requiere la ponderación crítica de los elementos probatorios que sirven de base a las conclusiones a las que se arriba. La mera enunciación de una conclusión —vgr., “la cosa riesgosa existió porque todos lo reconocen: las partes, etc.”—, no constituye motivación, toda vez que impide verificar si el íter recorrido por el sentenciante para llegar a aquélla, ha sido en observancia de las reglas de la sana crítica racional. b) Motivación insuficiente 1) Principio de razón suficiente lógico Este supuesto abarca aquellas resoluciones judiciales que violan el principio lógico de razón suficiente89. Para ingresar al tema es necesario previamente, tener presente algunos conceptos que pueden ser útiles para la comprensión de la cuestión. De modo general el principio de razón suficiente implica que nada hay sin razón suficiente. Pero este principio, puede manifestarse de dos maneras: a) desde el punto de vista lógico y b) desde el punto de vista ontológico, según que se tengan en cuenta los enunciados o los entes respectivamente, partiendo del hecho que tenemos un mundo real, constituido por cosas, conductas, hechos (entes reales), y un mundo jurídico procesal que sólo está integrado por lo que ha sido incorporado a la litis (entes jurídico-procesales) 90. El grupo de decisiones que nos ocupa entonces en este lugar, es aquél en que el vicio de la sentencia finca en el itinerario racional que el sentenciante ha seguido para arribar a la conclusión (principio de razón suficiente lógico), y no aquéllas resoluciones en las que el vicio proviene de una omisión en la consideración de un hecho dirimente o en la errónea percepción de un elemento probatorio (principio de razón suficiente ontológico), que serán objeto de tratamiento en un punto diferenciado. Efectuada esta digresión, y siguiendo a la doctrina precursora en la materia, incluimos en el grupo de resoluciones con “motivación insuficiente”, sólo a aquéllas que violan el principio de razón suficiente lógico. De tal modo —en este grupo— el control en casación se focaliza en los “enunciados”, es decir que no se analizan aquí los entes en sí mismos, sino lo que el juez ha
dicho de esos entes, procurando “llegar a saber qué ha dicho, si lo ha dicho bien y, sobre todo, si ha dicho lo suficiente para que se considere motivada la sentencia”, por cuanto el “principio lógico de razón suficiente exige que sea suficientemente fundado el argumento del juez para que a través de él pueda valorarse la valoración (valga la redundancia) que el juez ha hecho de la prueba”91. De tal manera, los supuestos en que el tribunal de segunda instancia no brinda en la sentencia las razones por las que infiere de una premisa una determinada conclusión, importan violación al principio de razón suficiente lógico. Este quiebre en la estructura lógica del decisorio, habilita el control por el Tribunal Superior, a través del recurso de casación que regula el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba 92. 2) Principio de razón suficiente ontológico (control de los hechos)93 En lo atinente al mérito a acordar el material probatorio, la normativa vigente no establece pautas objetivas, y concretas de valoración, sino que se ha adoptado como regla general, el sistema de la sana crítica racional. De tal modo, la ley procesal impone, que los tribunales formarán su convicción respecto de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica racional (arg. art. 327, segundo párrafo, CPCC), lo que importa que el razonamiento del juez debe estar presidido por el respeto a las reglas de la lógica, la psicología y las máximas de la experiencia. En consecuencia, el juez valorará la prueba conforme a este principio basilar. Corolario de que las normas vigentes sobre la valoración de la prueba no establezcan parámetros objetivos de valoración es que la aplicación del método de la sana crítica racional “pueda generar interpretaciones opuestas respecto de una misma cuestión sin que ello implique una violación a tales reglas94. Tal labor valorativa y de ponderación crítica del factum del proceso, se encuentra reservada a los tribunales de mérito, siendo —en principio— irrevisable en sede casatoria. De tal modo queda excluida de la censura por la vía casatoria, lo atinente a la convicción que el tribunal de mérito otorga a un determinado medio probatorio, y su eficacia como fundamento, junto con otros elementos probatorios para admitir —o denegar— la pretensión del actor. Por su parte, si bien es necesario que en la sentencia se observen los cuatro principios lógicos clásicos: identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente lógico; que la motivación que allí se desarrolle se haya valido de las reglas de la argumentación jurídica, y que se respeten las reglas de la experiencia, la exigencia de que la sentencia esté fundada lógica y legalmente, requiere además, de una correcta percepción de los hechos. Ello por cuanto si el sentenciante omite valorar una prueba dirimente para la causa o bien si percibe erróneamente un elemento probatorio, todo su razonamiento estará viciado por cuanto, habrá edificado su juicio sobre datos excluidos de las constancias de la causa y en consecuencia su conclusión será errada. Partiendo de que la Cámara de Apelaciones es soberana en la fijación de los hechos y la valoración de la prueba, analizaremos si es posible y cómo el control de los hechos en la órbita del tribunal de casación. Ahora bien sabemos que el juez es un “historiador” que procura reconstruir la plataforma fáctica —hechos— a la que aplicará la norma jurídica correspondiente. En tal orden, el judicante realiza una doble fajina: por un lado establece cómo han acaecido los hechos a partir del material probatorio colectado en el proceso efectuando la ponderación crítica de éste, y por otro realiza laexpuestas, subsunción tales hechos en launa norma jurídica. Tales pues operaciones, tan sencillamente en de la práctica adquieren dimensión compleja el juez para poder determinar cómo han ocurrido los hechos y luego decidir qué norma es aplicable efectúa una serie o cadena de razonamientos que no se reducen al silogismo clásico. Es decir que el juez al sentenciar no se limita a “silogizar”, sino que efectúa una serie de “razonamientos” a través de los cuales podrá arribar a la decisión del caso.
Cuando en la sentencia se omite la consideración de un elemento probatorio de relevancia para la resolución del caso, el razonamiento del tribunal efectuado omitiendo la consideración de un dato fundamental, nunca podrá ser correcto. De tal modo, si se comprueba —a través del método de inclusión mental hipotética— que el dato o prueba no considerado es de relevancia, la sentencia podrá ser censurada por carecer de la fundamentación que la ley exige, siendo susceptible de ser atacada en casación 95. c) Defectuosa motivación propiamente dicha 96. cuando el razonamiento del tribunal viola motivación es ydefectuosa sentido estricto, los La principios lógicos las reglas en de la experiencia Por ser los casos de violación al principio de no contradicción y a las reglas de la experiencia, los que se presentan con mayor asiduidad, a ellos dedicaremos nuestra atención.
1) Principio de no contradicción Este principio puede enunciarse diciendo que “nada puede ser y no ser al mismo tiempo”, y que en el mundo de los conceptos se lo singulariza sosteniendo que “no se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto”97. De tal modo, si la sentencia de segunda instancia viola este principio, será susceptible de ser impugnada por la vía casatoria del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial. Sin embargo, cuadra remarcar que no cualquier contradicción tiene eficacia invalidatoria del pronunciamiento, sino que para que tenga tal virtualidad, deberá versar sobre un mismo objeto y en una misma relación. En consecuencia, el principio en análisis no se ve conculcado cuando los juicios contrarios se referieren a distintos objetos, o sobre éstos, pero en relaciones temporales diversas. Para que se configure tal vicio nulificante del fallo se requiere por su parte, que la contradicción lo sea entre los argumentos principales o sustentadores del resolutorio ( dictum), razón por la que(obiter si el antagonismo versa entre el dictum salvo y lo señalado el tribunal no a mayor abundamiento dicta) no habrá contradicción, que lospor argumentos sean independientes el uno del otro98. En otras palabras, la contradicción con eficacia para enervar la motivación del fallo debe mediar entre los distintos argumentos que componen el dictum de la sentencia, o bien entre el dictum y el obiter dicta, cuando entre estas dos clases de argumentos existe una relación de conexidad o dependencia. Ahora bien, en este último supuesto —contradicción entre dictum y obiter dicta— para saber cuándo estamos frente a argumentos independientes, debemos recurrir al método de supresión mental hipotética de los argumentos brindados. Éstos serán dependientes y su prescindencia afectará de manera fundamental a la motivación del fallo, cuando si mentalmente se los excluyera, las conclusiones pudieran haber sido distintas. Y a contrario, serán independientes cuando haciendo abstracción de ellos, la conclusión se mantiene incólume. En este punto sólo se considera violación a la contradicción, cuando el antagonismo entre dictum y obiter dicta, no fueren independientes entre sí, de modo que suprimido alguno de ellos, no podría mantenerse la conclusión del razonamiento. A su vez, la violación al principio de contradicción como vicio descalificador del fallo, debe ser real, no bastando al respecto un juicio que in abstracto pueda aparecer como contradictorio, sino que la contradicción debe surgir al analizar ese juicio con el resto de la resolución. En consecuencia, no basta para la procedencia del recurso de casación por esta causal, la transcripción de frases que, fuera de contexto, puedan aparecer como contradictorias, sino que resulta necesario demostrar que se han formulado en el pronunciamiento, razonamientos encontrados que impiden arribar a una conclusión válida 99, y que además tal vicio del razonamiento ha sido determinante en el tenor del fallo sin que existan fundamentos independientes, susceptibles de dar base legítima para justificarlo.
2) Reglas de la experiencia El tema relativo a la violación de las reglas de la experiencia es uno de los que presenta cierto grado de dificultad, por cuanto no hay consenso en torno a la delimitación de su contenido. Por tal motivo, comenzaremos “amojonando” algunas nociones sobre éstas, para a partir de allí, recorrer la senda que nos permita conocer cuándo la violación a tales reglas es susceptible de habilitar el control casatorio. En tal orden cuadra señalar que el art. 327 del Código Procesal de Córdoba establece que los tribunales —salvo disposición en contrario— formarán su convicción respecto a la prueba de acuerdo no a las reglas en de lalaley, sana crítica laracional, respecto a lasprincipios que se ha señaladoque quedeben “[...] aunque definidas suponen existencia de ciertos generales guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata por un lado de los principios de la lógica y, por otro lado de las máximas de experiencia [...]”100. Por su parte, las reglas o máximas de la experiencia han sido conceptuadas como “los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano” 101. No se trata aquí de los conocimientos que pueda poseer el juez a título personal, sino de la objetivación de ciertas reglas extraídas del acontecer cotidiano de los hechos. En consecuencia, el sentenciante invocando una máxima de la experiencia, no podría resolver una cuestión de responsabilidad extracontractual —vgr., accidente de tránsito— basado en los conocimientos personales que él posee como aficionado al automovilismo sobre los sistemas de frenos de los automotores, y señalar –en base a tales conocimientos y a su “experiencia”, que el siniestro ocurrió, vgr., por los defectos que tenían los frenos del vehículo embistente; sino que la “regla o máxima de la experiencia” debe tratarse de un principio que pueda conocerse por la generalidad de las personas de un nivel medio de cultura, en función de la experiencia diaria. Cuando el tribunal de segunda instancia se aparta de manera ostensible de las reglas o máximas de la experiencia, y tal vicio del razonamiento es determinante en la suerte de la decisión, incurre en violación a la fundamentación de la sentencia incumpliendo el mandato legal (art. 326, CPCC), y habilita así la posibilidad de interponer el recurso de casación por la causal del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. De tal modo, la inobservancia a tales reglas de la experiencia, es susceptible de ser controlada por el órgano casatorio. 3.2.3. Sentencia dictada en violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC)
Este motivo casatorio reconoce su procedencia frente a dos hipótesis claramente diferenciables: a) violación a las formas y solemnidades del procedimiento anterior a la sentencia, y b) violación a las formas y solemnidades de la sentencia propiamente dicha 102. 3.2.3.1. Violación a las formas y solemnidades del procedimiento La garantía constitucional del debido proceso adjetivo, requiere el estricto cumplimiento a las formas establecidas por la ley para que el proceso pueda arribar a una sentencia válida y eficaz. Ello por cuanto las formas son connaturales al proceso y sin hesitación alguna, necesarias, toda vez que su observancia es garantía aquél se desenvolverá “ordenada, regular y 103. equitativamente, asegurando así la certeza,deelque contradictorio y la regularidad” Por tal razón es que la ley ha previsto entre los distintos motivos de casación, el quebrantamiento de las formas establecidas para el procedimiento. En consecuencia, al estar previstas las formas que deben observarse en el procedimiento, su inobservancia o incumplimiento, constituye una causal para la procedencia del recurso de casación. Ahora bien, lo atinente a las formas que deben observarse durante el transcurso del procedimiento anterior a la sentencia, está reglado por la norma procesal. Frente a tal mandato
jurídico, el juez se encuentra en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso 104. Asimismo, el tribunal tiene frente a tal imperativo procesal, la obligación de hacer observar su mandato. La inobservancia de estas reglas procesales, sea por el tribunal o por las partes, es censurable por la vía extraordinaria, correspondiéndole al órgano casatorio examinar si el juez de mérito “cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad”105. En consecuencia, el tribunal de casación a través de esta causal, controla la conducta desplegada por las partes y por el juez en el proceso, a fin de determinar si ha sido realizada en concordancia con las normas de derecho procesal. De lo que venimos exponiendo resulta que esta causal habilita la instancia extraordinaria por los vicios producidos en el procedimiento anterior a la sentencia o vicios de trámite, los que deben diferenciarse de los que pudiera padecer la sentencia. Esta doble perspectiva de enrostramiento de agravios a la sentencia atacada, distingue a nuestro recurso de casación, el que consagra de tal modo, la posibilidad de denunciar los errores cometidos en el camino que conduce hasta la sentencia o en la sentencia misma. Esta distinción prevista en la ley es fundamental y está en armonía con la configuración de la casación como vía de reposición del proceso o como vía de reforma. Los errores que constituyen “violación de las formas prescriptas para el procedimiento” obligan a reponer el proceso al estadio en que se cometió la falta, que se incidió en ella en el procedimiento que conduce a la sentencia (reenvío obligatorio: art. 389, CPCC). En cambio, los errores que configuran “violación de las formas prescriptas para la sentencia”, al constituir errores cometidos en la sentencia misma, pronunciada tras un procedimiento válido, el propio tribunal de casación puede corregirlos por medio de su sentencia, sin anular o reponer el procedimiento (reenvío facultativo: art. 390 ib.). Ahora bien, corresponde consignar que el recurso de casación por quebrantamiento de las formas prescriptas para el procedimiento, no se habilita frente a cualquier violación de las normas procesales, sino que la transgresión debe haber recaído sobre una norma que establezca procesal una formaque esto es, la inobservancia de una norma106que establezca recaudos debe ,reunir undebe actotratarse procesaldepara ser válido, vgr., el tiempo en que el acto los se debió cumplir, el lugar, el modo, etcétera. Por su parte, no cualquier transgresión a las formas procesales habilita la vía extraordinaria, sino que será necesario que se trate de formas “prescriptas” para el procedimiento. En este vocablo se ha procurado enfatizar que sólo será causal de casación la violación a las formas que la ley ha “impuesto” al procedimiento, descartándose aquéllas que dejan al arbitrio de los intervinientes la facultad de cumplirlas 107, como también aquéllas de cuya inobservancia no se derive ninguna limitación o restricción al derecho de defensa en juicio. No procederá la casación por esta causal si el recurrente hubiere concurrido a la producción de la violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento. Tampoco procederá el remedio extraordinario por la vía, bajo análisis, si el recurrente hubiere aceptado los actos nulos. Ello es así, pues la norma recepta el principio de “convalidación de las nulidades”, según el cual, el consentimiento —expreso o tácito— del interesado en la nulidad, convalida el acto nulo 108. Asimismo no procederá la casación si no obstante la irregularidad, se hubiere logrado la finalidad a que estaba destinado el acto. Esta condición se explica por cuanto la anulación del decisorio no se justifica por el mero incumplimiento de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento, sino que se requiere además que el procedimiento no haya podido cumplir su finalidad. Por su parte la ley establece que no procederá la casación, si no obstante la violación a las formas del procedimiento, no resultare afectada la defensa en juicio. Ello por cuanto en esta norma se recepta el principio de trascendencia de las nulidades según el cual pas de nullité sans grief. De tal modo, la nulidad sólo puede declararse cuando acarrea un perjuicio al derecho de defensa, no habiendo nulidades en el solo interés de la ley 109.
3.2.3.2. Violación a las formas y solemnidades prescriptas para el dictado de la sentencia La ley establece —como se apuntó supra— que si el vicio finca en el procedimiento, es imprescindible reenviar la causa para que sea nuevamente tramitada y juzgada. En cambio si la violación se encuentra en la sentencia en sí misma en cuanto acto procesal conclusivo, el Tribunal Superior podrá ordenar el reenvío de la causa a la cámara que sigue en nominación para que sea nuevamente juzgada o bien podrá dictar un nuevo fallo en reemplazo del decisorio viciado. Cuadra resaltar por su parte, que si bien las “formas” establecidas para el dictado de la sentencia la hanprocedencia sido clasificadas en “intrínsecas” “extrínsecas”, la ley establece del recurso de casacióny por violación apensamos las formasque de cuando la sentencia, incluye a ambas, pues tal distinción no ha sido efectuada por la ley 110. De tal modo en esta causal quedan comprendidas aquéllas sentencias dictadas con violación a las normas que la ley establece para el dictado de la sentencia (arts. 326 y ss., CPCC). Por ejemplo, las dictadas sin la firma del tribunal, o con la firma de otros jueces que los de la causa, o con equivocada designación de los sujetos intervinientes o del objeto litigioso, o aquéllas en que medie falta de correspondencia entre los considerandos y la parte dispositiva, o aquellos en que la parte resolutiva fuere incompleta, o dictadas sin la mayoría que la ley exige, etc., y también aquellas tratadas en este trabajo como de violación a la fundamentación lógica y legal y al principio de congruencia111. 3.2.4. Sentencia dictada en violación a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC)
Es oportuno tener presente que la cosa juzgada consiste en la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla112, constituyendo asimismo el derecho logrado a través del proceso, es decir la ley del caso concreto113.
la cosa juzgada produce la inmutabilidad los alterar efectos los de términos la sentencia queSustancialmente, goza de tal atributo, por lo que ningún órgano jurisdiccional de podrá del pronunciamiento que se encuentre revestido de tal autoridad114. En consecuencia, la cosa juzgada viene a operar como una garantía de certidumbre jurídica para el justiciable, de raigambre constitucional, consistente en un valladar infranqueable al doble juicio entre las mismas partes, sobre un mismo objeto, y causa. Tales características, permiten señalar que esta institución integra el orden público. El art. 383, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial establece en forma expresa que el recurso de casación procederá en los supuestos en que se hubiere cometido el error in procedendo de violación a la cosa juzgada, en la sentencia de la alzada. Tal infisión puede producirse cuando se altera lo resuelto en un decisorio que ostenta la virtualidad de cosa juzgada, lo cual puede configurarse desde una doble perspectiva, teniendo en cuenta las consecuencias prácticas que produce este instituto que son dos como con claridad explica ALSINA: “1°) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo). 2°) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo)”115. En consonancia con lo expuesto, el decisorio de Cámara viola la cosa juzgada cuando vuelve a decidir una cuestión ya resuelta en ese juicio o en otro 116 y que goza del referido carácter, o bien cuando se niega a reconocer la decisión que tiene una resolución investida de tal autoridad y eficacia. Corresponde tener presente además, que en razón del carácter de orden público que reviste la cosa juzgada, siempre quedará la posibilidad de que ésta pueda ser alegada por las partes o declarada de oficio, en cualquier estado y grado del juicio (art. 141, CPCC) 117.
3.2.5. Sentencia fundada en una interpretación de la ley contraria a la efectuada dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC)
Para msrcerar la eventualidad del dictado de resoluciones judiciales con criterios dispares —o eventualmente contradictorios— entre los distintos tribunales sobre idénticas normas jurídicas, el recurso de casación se yergue como la herramienta idónea al efecto, al contar entre uno de sus fines con el de la uniformación de la jurisprudencia. De no existir esta función “uniformadora” en el instituto de la casación, una misma norma jurídica podría ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en desmedro de la certidumbre jurídica118. Ahora bien, por esta causal casatoria son censurables las resoluciones dictadas por las Cámaras de Apelaciones (mencionadas por el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba), que se funden en una interpretación de la ley contraria a la hecha por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil y comercial, u otro tribunal de apelación o de instancia única de esta provincia. Por su parte, resulta imprescindible para que pueda habilitarse la intervención del Tribunal Superior por esta causal casatoria, que exista analogía fáctica y una disímil interpretación jurídica entre los pronunciamientos nominados como antitéticos119. De tal modo, la contradicción entre las dos sentencias debe referirse a la interpretación de la ley, quedando en consecuencia descartada la posibilidad de recurrir por esta vía, aquellos supuestos en que la diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes situaciones de hecho juzgadas en cada caso, siendo a cargo del recurrente la alegación y demostración de la paridad fáctica y desigualdad jurídica en las resoluciones que se confrontan, de forma tal que se justifique la intervención de la sala casatoria ejerciendo su función de nomofilaquia y unificación120. A su vez, la sentencia contradictoria debe provenir necesariamente de los tribunales enunciados en la norma, por lo que si el fallo que se invoca como antagónico fue dictado por un juezFinalmente de primeralainstancia, por más que éste se encuentre firme,que el recurso es inadmisible. ley establece un límite temporal al disponer la resolución que se imputa contradictoria debe haber sido dictada dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida. El cómputo de dicho plazo, se cuenta en forma retroactiva desde la fecha de la sentencia recurrida. 3.2.6. Sentencia que contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC)
Esta causal casatoria persigue idénticos fines a los señalados precedentemente, es decir que por esta vía se pretende no sólo establecer la “genuina inteligencia legal” sino, como consecuencia residual, superar la distinta interpretación jurisprudencial existente, rindiendo tributo a la seguridad jurídica”121. Son aplicables aquí las condiciones de admisibilidad señaladas en el inciso precedente referidas a que para poder uniformar la interpretación legal, debe tratarse de plataformas fácticas análogas entre la resolución atacada y la que se dice contradictoria. Pues de lo contrario el recurso resultará inadmisible. Por su parte, y en cuanto al órgano del cual emana la resolución que ha efectuado de manera antagónica la interpretación ley en relación la sentencia que de se Justicia, recurre, en es necesario que tal interpretación haya de sidola efectuada por el aTribunal Superior oportunidad de resolver un recurso de casación fundado en el inc. 3 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial. En consecuencia, ese motivo de impugnación sólo es admisible si el fallo contradictorio ha sido dictado por el Tribunal Superior —no por la Corte Suprema de Justicia—, actuando como juez de la casación y siempre que el objeto de la decisión haya sido unificar la jurisprudencia contradictoria de las cámaras122.
Cabe acotar que a diferencia del límite temporal de cinco años impuesto para la resolución que se invoca como contradictoria en el supuesto del inc. 3 del art. 383, el recurso de casación motivado en el inc. 4 no prevé tal restricción, pudiendo ser el precedente traído como antagónico, de cualquier antigüedad en la medida en que se cumplan las restantes condiciones de admisibilidad mencionadas. 4. RESOLUCIONES RECURRIBLES POR VÍA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN 4.1. Sentencia definitiva
La admisibilidad del recurso de casación se encuentra supeditada al cumplimiento de una serie de recaudos que la ley prevé para tal fin. El recurso de casación, se acuerda contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable dictados por la Cámara (art. 384, CPCC), y contra las sentencias dictadas por árbitros en las condiciones del art. 646. Por lo tanto, resulta improcedente el recurso de casación planteado contra una resolución dictada por el juez de primera instancia, por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de la Cámara de Apelaciones según la norma en comentario. La disposición analizada, guarda coherencia con el sistema impugnativo, ya que los agravios que produzca la resolución de primera instancia pueden ser reparados mediante el recurso de apelación (art. 361, CPCC). Asimismo, la sentencia dictada por la Cámara, debe ser definitiva. El carácter de definitividad o no del decisorio, se encuentra directamente vinculado con la posibilidad o no de subsanar el agravio que se endilga al resolutorio atacado, por otra vía procesal (arg. art. 384, último párrafo, CPCC). Es decir que a fin de poder determinar si estamos o no frente a una sentencia definitiva a los fines su de agravio, la casación, debemos indagar pues si al recurrente le queda no otro canal jurídico para superar —vgr., otro juicio—, si aún le queda otraoalternativa para solucionar la lesión que ha sufrido, el recurso es improcedente por no ser la sentencia de que se trata, definitiva. En consecuencia, son impugnables por la vía casatoria, aquellas resoluciones que tienen eficacia suficiente para hacer cosa juzgada material sobre el derecho de los litigantes que es objeto del juicio. El carácter definitivo de la resolución (objeto de casación) no resulta de la calidad de irrevocable de que goza todo acto firme o ejecutoriado, sino de su función procesal. Es constante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que sostiene que es sentencia definitiva a los fines de casación, sólo la que compone el litigio o concluye el pleito haciendo imposible su continuación, aunque hubiera recaído en un incidente 123. 4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva
La norma que comentamos, equipara con la sentencia definitiva a los “autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable”, pudiendo contra tales resoluciones interponerse recurso de casación. En estas hipótesis, la ley atiende al efecto que el auto impugnado proyecta sobre la suerte del proceso. La norma equipara estos autos a las sentencias definitivas —a los efectos de la casación—, por cuanto aquéllos, contienen un juicio sobre los derechos controvertidos o bien porque hacen imposible continuar el juicio. Dentro de esta categoría de autos —equiparables a las sentencias definitivas a los fines de la casación—, que generalmente son dictados en incidentes, encontramos, vgr., el auto que decide hacer lugar a una excepción de cosa juzgada o el que declara la deserción de un recurso
de apelación interpuesto contra una sentencia de primera instancia, o que declara la perención de la segunda instancia, los dictados en las tercerías, etcétera. 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable
El enfoque se traslada en este punto, a determinar qué debe entenderse por gravamen
irreparable.
Si bien tal cualificación, deberá ser justipreciada en cada caso en particular, entendemos que la ley circunscribe la posibilidad de interponer recurso de casación invocando esta vía, a aquellos supuestos excepcionales tales como cuando el auto que se pretende recurrir, es susceptible de ocasionar al quejoso un perjuicio irreparable, es decir, de imposible o insuficiente reparación ulterior. En otras palabras, el auto será recurrible por esta vía, cuando pudiere ocasionarse al justiciable un gravamen de tal magnitud que no pueda ser reparado por un hipotético fallo en su favor. 4.3. Sentencia no definitiva
La norma que se analiza, en su último párrafo establece qué debe entenderse por sentencia no definitiva, prescribiendo que es aquélla que no obsta a la posibilidad de promover otro juicio sobre el mismo objeto. Es decir que cuando al recurrente le queda la posibilidad de reeditar el debate en otro juicio, la sentencia dictada por la Cámara no puede ser recurrida en casación por no ser definitiva. 5. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El casacionista deberá cumplir en el escrito de interposición de esta vía impugnativa extraordinaria, una serie de recaudos, los cuales se examinarán por separado para su mejor explicitación. 5.1. Interposición por escrito
La norma bajo examen al establecer que el recurso de casación deberá ser interpuesto por escrito, guarda coherencia con la solución establecida por el ordenamiento adjetivo para otras vías impugnativas (apelación: art. 366; inconstitucionalidad: art. 393; revisión: art. 397, etc.) 124. La deducción del recurso de casación, no requiere reserva alguna, pues la ley no la exige ni la ha impuesto la jurisprudencia del Tribunal Superior 125; lo único que la ley requiere en este sentido es que el recurrente no hubiere concurrido a producir la violación que acusa, que no hubiese aceptado los actos nulos, o que éstos, no obstante la irregularidad hayan logrado su finalidad (arg. art. 383, inc. 1, último párrafo, CPCC). Por su parte, cabe resaltar que el recurso de casación sólo puede ser interpuesto en forma principal, por no estar prevista en la ley la posibilidad de recurrir en casación por vía adhesiva. De taldemodo, en caso de vencimientos recíprocos, cadaque parte deberá su propio recurso casación, independientemente de la actitud adopte suinterponer contraparte, siendo inviable la alternativa de adhesión126.
5.2. Plazo
La ley 8465 amplió el plazo para recurrir en casación estableciendo que el recurso deberá interponerse dentro de los quince días de notificada la sentencia (en la legislación derogada el plazo era de diez días —art. 1277, ley 1419 y sus modificatorias—). El plazo a los efectos de la interposición del recurso de marras por imperio de lo normado en el art. 49 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba es fatal, y se computa desde la notificación de la resolución impugnada. 5.3. Tribunal (art. 385, primer párrafo, CPCC)
El recurso de casación, será incoado ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna, quien tendrá a su cargo disponer —en su caso— la sustanciación y el examen de admisibilidad del recurso en los términos del art. 386 del Código Procesal local. En consecuencia y a tenor de lo dispuesto por el art. 384, el recurso de casación es admitido exclusivamente contra las resoluciones allí enunciadas, pronunciadas por las Cámaras de Apelaciones y las dictadas por árbitros en las condiciones del art. 646 del Código Procesal Civil y Comercial, siendo inadmisible, vgr., el recurso de casación interpuesto contra una resolución dictada por el juez de primera instancia por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de la Cámara de Apelaciones. 5.4. Indicación del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC)
La norma bajo análisis establece en primer término, que el impugnante deberá indicar el motivo del recurso en que se basa, bajo pena de inadmisibilidad.
Si bien la exigencia legal es bajo clarapena en cuanto impone al quejoso la carga de expresar el motivo del recurso con precisión, de inadmisibilidad, el Tribunal Superior, con buen criterio, ha flexibilizado tal recaudo, y aplicando el principio iura novit curia, considera cumplido el requisito mencionado aun frente al yerro del quejoso en cuanto al encuadre jurídico del motivo alegado, siempre que el impugnante haya explicitado la causa petendi de la impugnación, es decir las razones que sostienen el recurso deducido127. Es decir que en base a tal postulado, el tribunal casatorio puede superar la errónea cita del motivo invocado, cuando el procedente es otro correspondiente al mismo recurso (vgr., el quejoso invoca el motivo del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, pero el que correspondía citar era el inc. 2). Sin embargo, el Tribunal Superior ha entendido que la aplicación del iura novit curia en cuanto a la posibilidad de reencuadramiento o recalificación jurídica del motivo esgrimido, sólo juega en relación a los distintos motivos de un mismo recurso, pero no respecto de los motivos contemplados en otro recurso, pues no procede el recurso indiferente128. En virtud de tal doctrina se veda la posibilidad del Tribunal Superior de reencausar, vgr., un recurso motivado en el inc. 1 del art. 383 —casación—, en el motivo previsto en el inc. 1 del art. 391 —recurso de inconstitucionalidad 129. A su vez, la ley impone al recurrente la carga de señalar los argumentos sustentadores de los motivos que invoca en el recurso, expresando con claridad cuáles son los vicios en que incurre la decisión atacada, susceptibles de ser censurados por el órgano casatorio, bajo pena de inadmisibilidad. Tal carga debe ser necesariamente cumplida por el impugnante, y no puede ser suplida en ningún caso de oficio por el Tribunal Superior. En otras palabras, el recurso de casación en cuanto vía impugnativa que procura la anulación de la sentencia pronunciada, deberá estar correctamente redactado, conteniendo una crítica razonada, y precisa del resolutorio que causa los agravios. Tal exigencia tiene por fin que el órgano casatorio, pueda efectuar —en su caso—, la enmienda al pronunciamiento atacado, de los vicios endilgados en el libelo impugnativo.
5.5. Aplicación e interpretación del derecho pretendida. Copia o cita de la publicación (art. 385, inc. 2, CPCC)
El recurso de casación motivado en las causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, se encuentra sujeto a especiales recaudos de forma. El recurrente debe indicar la aplicación e interpretación del derecho pretendida , explicitando de tal modo la solución que debe suministrarse al caso. A tal fin, no satisface tal carga el escrito impugnativo en el que sólo se indica que el decisorio atacado es antitético al dictado en otra causa. Tampoco basta señalar que entre la resolución recurrida y la que se pretende antagónica, existe analogía fáctica y una disímil interpretación jurídica, sino que será menester además, indicar cuál es la interpretación del derecho que se pretende. Ello por cuanto para que el Tribunal Superior pueda ejercer su función uniformadora, será menester que ante situaciones fácticas análogas, las soluciones de derecho hayan sido diversas, por haberse interpretado idéntico precepto en forma antagónica130. Por su parte, el casacionista deberá acompañar copia de la resolución de la que surge la contradicción, suscripta por el letrado actuante en las condiciones del art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial, o citar con precisión la publicación especializada de amplia difusión en la provincia donde fue íntegramente reproducida, no siendo necesario demostrar que el precedente se encuentra firme.
La norma bajo examen requiere, cuando se trate de recurso de casación fundado en lo previsto en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, se acompañe copia del decisorio del cual surge la contradicción. A tal fin, no será necesario autenticar la copia de la resolución que se adjunte, sino que bastará que tal copia se encuentre suscripta por el letrado actuante con los requisitos previstos por el art. 90, segundo párrafo, del mismo cuerpo legal131. La ley otorga al recurrente la alternativa de citar con precisión la publicación especializada de amplia difusión ennecesario la provincia, donde fue íntegramente reproducida la. resolución contradictoria, no siendo demostrar que el precedente se encuentra firme132
De tal modo no bastará una cita genérica del lugar en que se ha efectuado la publicación, sino que se deberá individualizar dónde se ha reproducido íntegramente el precedente antitético. Tampoco se cumple con este recaudo si se cita una publicación que contiene, vgr., la síntesis del fallo pretendido como contradictorio. 6. CONCESIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN 6.1. Sustanciación del recurso ante el tribunal a quo
La ley procesal vigente, modifica tal regulación estableciendo que el recurso de casación se interpone y tramita ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, a semejanza del sistema que tiene previsto el recurso extraordinario federal (art. 257, CPCCN)133. 6.2. Admisibilidad y procedencia
En efecto, el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial regula lo concerniente al trámite del recurso de casación ante la Cámara de Apelaciones (tribunal a quo). Ahora bien, sabemos que para que el recurso de casación pueda cumplir con su objetivo de lograr la descalificación del decisorio que es su objeto de ataque, deberá trasponer una doble línea de obstáculos, referida a la admisibilidad y procedencia del recurso. Tal valladar, importa en la práctica un doble control, que acaece en momentos cronológicamente diversos, y se refiere a cuestiones también distintas.
El control de admisibilidad, verifica que en el recurso se hayan cumplido los recaudos previstos en el art. 385 del Código Procesal de Córdoba y los referidos en general a todo acto de parte. Los requisitos de admisibilidad apuntan a los aspectos netamente rituales o procedimentales, atinentes al modo en que debe ejercerse el medio de impugnación, y en general a los requeribles a todo acto de parte, determinando su ausencia, la inadmisibilidad del recurso. Por su parte, las condiciones de procedencia hacen a la fundabilidad del recurso y son las que determinan quién tiene razón en definitiva, pues atañen a la existencia misma del recurso de que se trata. Entre ellas, pueden mencionarse: la legitimación o interés para recurrir; y la existencia de un motivo legalmente autorizado134. La ausencia de las referidas condiciones, determina el rechazo del recurso por su improcedencia. Corolario de lo expuesto, es que la ausencia de los requisitos formales que deben observarse al interponer el recurso de casación, determina su inadmisibilidad, mientras que la falta de las condiciones sustanciales, su improcedencia. Por otro lado, si bien es cierto que la denegación del recurso de casación, sea por inadmisibilidad o por improcedencia, importa en definitiva el rechazo de la pretensión del quejoso de rescindir el decisorio impugnado, la distinción apuntada —como se ha señalado—, no es meramente teórica sino que reviste importantes efectos prácticos, como es el relativo a la fecha en que el fallo adquiere firmeza que es de mucha trascendencia por ejemplo para determinar cuál es la ley aplicable a la relación controvertida135. Así entonces, la fecha en que el decisorio de la Cámara se encuentra firme, variará según el recurso se rechace por ser “formalmente” inadmisible o por ser “sustancialmente” improcedente. En el primer supuesto —inadmisibilidad—, el decisorio adquiere firmeza a la fecha de su pronunciamiento, pues éste no es susceptible de ser atacado por la vía propuesta. Por lo tanto, si se interpone un recurso de casación, obviando las condiciones formales, su rechazo tiene efecto retroactivo a la fecha del fallo atacado. En la segunda hipótesis —improcedencia— el pronunciamiento atacado adquiere firmeza a la fecha en que el Tribunal Superior dispone el rechazo del recurso intentado por ser improcedente, es decir por ser infundado. 6.3. Oportunidades del juicio de admisibilidad 6.3.1. Rechazo in limine
Como se señaló supra, admisibilidad y procedencia se diferencian en cuanto a la finalidad a que cumplen en el proceso recursivo, pero también en lo relativo a la oportunidad procesal en que están llamadas a actuar. En efecto, la ley 8465 establece que el recurso de casación se interpone ante el propio tribunal que dictó la resolución impugnada (tribunal a quo) quien deberá juzgar si se encuentran reunidas las condiciones de admisibilidad que habilitan su concesión ante el tribunal superior (tribunal ad quem). Sin perjuicio de volver sobre el punto, señalemos que el recurso de casación es sometido a un “doble juicio” de admisibilidad a cargo del propio tribunal que dictó el fallo, y si resulta concedido —u ocurriendo el recurrente en vía directa (art. 402 ,CPCC)—, el tribunal superior, en cuanto juez del recurso, efectuará un nuevo juicio de admisibilidad. Como se apuntó, el tribunal que dictó la decisión recurrida deberá realizar un primer análisis provisorio de la admisibilidad formal del recurso, y en caso que manifiestamente no concurran algunas de las condiciones legalmente requeridas, podrá disponer por propia iniciativa la desestimación del recurso sin darle trámite (art. 386, último párrafo, CPCC). En este caso, se trata de un poder-deber del sentenciante, quien en el rol de director del proceso, tiene a su cargo velar por el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley. La previsión legal citada, se justifica en tanto procurar evitar el dispendio que significaría dar
trámite a una impugnación carente de los recaudos impuestos por la ley, bajo pena de inadmisibilidad. Sin embargo, debe destacarse que la referida potestad jurisdiccional —art. 386, último párrafo, ib.— queda reservada sólo para aquéllos supuestos en los que el tribunal verifica que el recurso interpuesto padece de una inadmisibilidad manifiesta, notoria o evidente. Sólo en esas condiciones es que la ley autoriza al tribunal a disponer oficiosamente, el rechazo in limine del recurso de casación, impidiendo su tramitación136. Tal facultad deberá ser ejercida con suma cautela por el órgano jurisdiccional, a fin de no lesionar el derecho de defensa del recurrente. Por su parte, el control preliminar efectuado por el tribunal a quo pudo —por error—, concluir con el rechazo del recurso 137, cuyas consecuencias perjudiciales al derecho de defensa del casacionista, lo legitimarían para efectuar una impugnación tendiente a remover tal declaración desestimatoria. Por su parte, el principio general en materia recursiva sobre el punto, indica en cuanto al juicio de admisibilidad de la impugnación, que una vez que el mérito sobre el recurso ha sido efectuado —sea en sentido positivo o negativo—, éste sale de la órbita del tribunal a quo e ingresa a la del tribunal ad quem, siendo por lo tanto irrevocable su recurso por el mismo tribunal que ya se expidió (arg. arts. 368 y 402, CPCC). 6.3.2. Sustanciación (art. 386, primer párrafo, primera parte, CPCC)
Como se adelantó, este punto fue especial objeto de reforma en la ley 8465, que estableció que el trámite del recurso de casación se realiza ante la Cámara de Apelaciones. En efecto la norma bajo examen, establece que una vez presentado el recurso de casación, el tribunal decretará traslado a la contraparte138 por el plazo fatal de quince días para que lo conteste, quien deberá constituir domicilio dentro del radio de la ciudad de Córdoba si el tribunal que dictó la resolución atacada tuviere su asiento en otro lugar, bajo apercibimiento de efectuarse las notificaciones como si estuviere rebelde. Cabe recordar que no es factible la adhesión al recurso de casación, por las razones expuestas a las que corresponde remitir 139. Cuadra resaltar que si bien tanto una contestación al recurso elaborada en forma incompleta o defectuosa, como la falta de contestación a la casación interpuesta, no producirán efecto sobre las probabilidades de triunfo del recurso intentado, pues éste deberá ser juzgado en definitiva por el órgano casatorio, libre de todo vínculo con una eventual postura defensiva del decisorio impugnado, ensayada —o no— por la parte no recurrente, es recomendable efectuar la contestación al recurso interpuesto, pues si el Tribunal Superior decide ulteriormente revocar la sentencia impugnada, el no recurrente no podrá ser oído después cuando se juzgue nuevamente el fondo del asunto. A veces la prescripción contenida en el art. 332 in fine del Código Procesal Civil y Comercial puede no constituir suficiente garantía al respecto. Una vez vencido el plazo para contestar el traslado del recurso, el tribunal a quo, dictará el decreto de autos. Con la notificación de este decreto, se inicia la última etapa del procedimiento impugnativo ante el referido tribunal quien resolverá sobre la admisibilidad de la casación dentro de los quince días de fenecido el plazo últimamente mencionado. 7. RESOLUCIÓN 7.1. Trámite ante el Tribunal Superior En el supuesto de concesión, la Cámara debe remitir las actuaciones ante el Tribunal Superior de Justicia para proseguir el trámite, quien tras recibirlas, dicta el decreto de autos para resolver el recurso y procede a emitir pronunciamiento sobre el recurso de casación oportunamente concedido. En este estadio procesal, el órgano casatorio, deberá proceder de acuerdo a las normas relativas a la sentencia de segunda instancia (arts. 379, 380, 381 y 382, ib.) 140, y efectuará de
manera liminar un nuevo juicio de admisibilidad del recurso de casación, encontrándose habilitado a realizarlo pues la materia recursiva es de orden público141 y además por cuanto el Tribunal Superior conserva jurisdicción última y decisiva sobre el tema, de modo que aun en el caso del recurso concedido puede revisar ulteriormente el punto y emitir pronunciamiento adverso sobre las condiciones de admisibilidad sin llegar a expedirse sobre la procedencia del recurso. Ello por cuanto, la resolución dictada por el tribunal a quo que declaró admisible el recurso de casación interpuesto, es meramente “interina y subordinada a la decisión del tribunal ad quem, quien efectúa o puede efectuar un nuevo examen en dicho aspecto”142, en oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de la impugnación, pudiendo entonces declarar que el recurso de referencia ha sido erróneamente admitido 143. Finalmente, si resulta admisible el recurso interpuesto, el Tribunal Superior examinará si se dan las condiciones de procedencia esto es las que tienen que ver con el mérito del recurso (véase supra procedencia). 8. EFECTOS 8.1. Regla general
Por regla, el recurso de casación tiene efecto suspensivo (art. 388, primer párrafo, primer supuesto, CPCC). El art. 388 establece en forma expresa que el recurso de casación tiene —como regla— efecto suspensivo (primer párrafo, primer supuesto). Esta solución consagrada en la reforma de la ley 8465, importó un giro copernicano en la materia con relación a la solución prevista en el ordenamiento derogado, que permitía —como regla— la ejecución de la sentencia atacada mediante el recurso de revisión144. A tenor dedelaejecutar norma vigente, el impugnada, recurrido encuentra consecuencia de este efecto,Tal la imposibilidad la decisión mientrascomo el recurso no haya sido resuelto. solución se explica por cuanto la sentencia de la Cámara al estar recurrida en casación, no ha adquirido firmeza, y por lo tanto —en principio—, no es susceptible de ser ejecutada. El efecto suspensivo también ha sido consagrado en el Código Procesal Civil y Comercial — como regla— para otras vías impugnativas. Así gozan de tal efecto suspensivo, la reposición (art. 360), apelación (art. 365) e inconstitucionalidad (art. 394, con remisión al art. 388). 8.2. Primera excepción: no tiene efecto suspensivo en los casos enunciados por el art. 388, primer párrafo, segundo supuesto, Código Procesal de Córdoba
Corolario de lo expuesto en el punto anterior, resulta que la sentencia recurrida en casación no puede ser ejecutada en tanto no haya sido resuelto el recurso de referencia. Sin embargo, y como “primera excepción” a esta regla, el legislador ha previsto que pueden ejecutarse las sentencias cuando el recurso de casación interpuesto se tratare de los supuestos del art. 383, incs. 3 y 4, y el fallo impugnado no fuere definitivo en el sentido del art. 384 del Código Procesal de Córdoba (art. 388, primer párrafo, segundo supuesto). La ejecutoriedad acordada al pronunciamiento recurrido en casación sólo tiene lugar ante la concurrencia de los dos recaudos previstos por la ley: que el recurso sea interpuesto por las causales de los incs. 3 o 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial provincial, y además que el decisorio impugnado no fuere definitivo145. 8.3. Segunda excepción: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una sentencia que condena al pago de una suma de dinero (caución) (art. 388, segundo párrafo, CPCC)
La regla sentada en el primer párr. del art. 388 que establece que el recurso de casación tiene efecto suspensivo, encuentra una “segunda excepción”, cuando la sentencia recurrida condena al pago de una suma de dinero. En tales hipótesis, la posibilidad de ejecutar el fallo impugnado responde —desde mi perspectiva— a un criterio de oportunidad tenido en cuenta por el legislador, quien ha preferido autorizar una ejecución de la resolución impugnada, aun a riesgo de una eventual revocación, antes que impedir el cumplimiento de la referida decisión, cuando la condena consista en el pago de una suma de dinero. Ahora bien, para poder ejecutar la sentencia es necesaria la concurrencia de tres condiciones: 1) el recurrido debe ser un fallo que condene al pago de una suma de dinero. De tal suerte, la sentencia que contenga una condena referida a otro tipo de prestación no es ejecutable por esta vía; 2) ofrecimiento de caución que a juicio del Tribunal Superior de Justicia sea bastante. Tal recaudo persigue asegurar el valor de lo litigado, las costas, y los demás daños y perjuicios que pudieren causarse al ejecutado, en caso de revocarse la sentencia recurrida, y 3) de la caución ofrecida, debe correrse vista al recurrente. Tal circunstancia encuentra sustento en el principio de bilateralidad, otorgando al casacionista la posibilidad de expresar en el plazo de tres días (arg. art. 171, CPCC), su conformidad o no respecto de la caución ofrecida por el vencedor. Cumplidos estos recaudos, el Tribunal Superior resolverá sobre el pedido de ejecución de sentencia incoado. 9. CASACIÓN CON REENVÍO
La resolución que dicte el Tribunal Superior en la oportunidad del art. 387 del Código Procesal Civil y Comercial puede admitir o rechazar el recurso de casación. El rechazo del recurso, por improcedente o por inadmisible, produce como efecto la confirmación del decisorio atacado, al días vencido la alternativa interponer, el recurso extraordinario federal dentro quedándole del plazo de 10 computado a partir de de la notificación de la resolución desestimatoria del planteo casatorio (art. 257, CPCCN). Por el contrario, el resolutorio del tribunal admitiendo el recurso de casación, produce como efecto la revocación de la resolución recurrida, total o parcialmente, en la medida del acogimiento de la impugnación deducida. Tal función meramente negativa o iudicium rescindens cumplida por el tribunal, consiste en la anulación de la sentencia impugnada y el reenvío de la causa a otro juez o tribunal para que decida nuevamente la cuestión. Esta función rescisoria encuentra su génesis en los orígenes de la casación pura, por cuanto el tribunal de cassation ubicado al lado del Poder Legislativo para ejercer un contralor sobre los jueces, al ser un organismo político, no dotado de poder jurisdiccional, cuando dejaba sin efecto un fallo dictado al margen de la ley, debía necesariamente ordenar el reenvío de la causa a un tribunal para que resolviera la cuestión. El Código establece un supuesto en particular, que es el de la casación por nulidad en el procedimiento. En tales casos, luego de rescindida la sentencia de la Cámara, el Tribunal Superior de Justicia no puede resolver el fondo de la cuestión sino que tal decisión deberá ser realizada por el tribunal de reenvío. 9.1. Reenvío facultativo
El art. 389 del Código Procesal de Córdoba contempla —como pudimos observar— la hipótesis de la resolución que al declarar nulo el procedimiento, impone el reenvío (iudicium rescindens). En tal supuesto, la actividad del órgano casatorio queda circunscripta a una función o tarea meramente negativa o rescisoria.
La función negativa del Tribunal Superior puede o no, según los casos, estar acompañada de una función positiva que, cuando es necesaria, consiste en sustituir la sentencia revocada por otra nueva146. Cuando esta función positiva o iudicium rescissorium es realizada por el órgano casatorio, el recurso es juzgado sin reenvío, al contrario, cuando tal fase es delegada a otro tribunal, el recurso es resuelto con reenvío. Nuestro sistema casatorio permite al tribunal ad quem —excepto en el supuesto del art. 389 del Código Procesal local— realizar la función negativa o anulatoria del fallo dictado al margen de la ley (iudicium rescindens) y además —luego de casar el fallo—, componer positivamente el litigio (iudicium rescisorium), abrevando en este punto en el sistema de la casación española, también conocida como bastarda. De tal modo, en los supuestos en que la decisión del Tribunal Superior declare la nulidad de la sentencia recurrida salvo la hipótesis del art. 389 ib., el tribunal ad quem cuenta con dos alternativas: a) revocar el fallo y resolver sin reenvío el fondo de la cuestión, y b) casar la sentencia, haciendo las declaraciones correspondientes y disponer el reenvío. La facultad del tribunal casatorio de efectuar las declaraciones, opera en los casos de sentencia que viola la interpretación legal: sentencias contradictorias. La decisión del Tribunal Superior siempre es vinculante para el tribunal del reenvío, en cuanto a este último, no le está permitido apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal Superior. Se entiende que el carácter vinculante a que hacemos referencia, tiene plena vigencia en relación a sentencias casadas por interpretación contradictoria de la ley aunque no existe en el Código una norma expresa que así lo establezca, porque es la consecuencia del orden jerárquico de las instancias y de la necesidad de evitar actividades procesales inútiles 147. Cabe acotar que puede ocurrir que habiéndose revocado el fallo de la Cámara, el pleito concluya con la sentencia dictada por el Tribunal Superior, sin que sea necesario efectuar el reenvío. Tal caso podría presentarse por ejemplo, cuando el alto cuerpo hace lugar al recurso de casación y a su vez, declara, no prescripta la acción. En tal supuesto, al haberse agotado el juicio con la sentencia habrá reenvío. rescindente Una primera reflexión sobre el sistema legal vigente, podría indicar que es ineficaz la figura del reenvío que contempla el art. 390 ib., por la pérdida de tiempo que éste importa, cuando para el justiciable resultaría más beneficioso que el propio Tribunal Superior al anular el fallo, resuelva el fondo del asunto, evitando de tal modo el dispendio de tiempo que significa que la causa se reenvíe al tribunal a quo para ser resuelta. Sin embargo, el sistema vigente que acuerda al Tribunal Superior de Justicia la alternativa de reenviar o resolver el fondo de la cuestión (art. 390, ib.), aunque desde un ángulo teórico podría ser considerado desventajoso por el dispendio de tiempo que importa para el justiciable reenviar la causa al tribunal a quo para que la resuelva; de no existir, traería como consecuencia inexorable el recargo de la ya recargada tarea del Tribunal Superior quien se vería desbordado en su capacidad de respuesta en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento. Por su parte, la decisión del máximo tribunal provincial que ordena el reenvío frente a vicios en la sentencia recurrida, permitirá al justiciable interponer contra la nueva resolución del tribunal de reenvío, un recurso de casación, alternativa con que no cuenta cuando la resolución es dictada sin reenvío por el Tribunal Superior, pues la única vía impugnativa que cabría contra la resolución dictada por el referido tribunal sería el recurso extraordinario federal. De tal modo la norma en comentario consagra un reenvío facultativo dejando al arbitrio del Tribunal Superior la libertad de escoger qué supuestos reenviar y qué otros resolver, debiendo justipreciar antes de optar, el tiempo de tramitación que ha insumido la causa, y la complejidad de la cuestión en debate —entre otras cuestiones.
Capítulo XX
MEDIOS IMPUGNATIVOS RECURSO EXTRAORDINARIO. INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL
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Sumario: 1. Introducción. 2. Acción declarativa de inconstitucionalidad. Recurso de inconstitucionalidad. Recurso de casación. 3. Motivos. La cuestión constitucional: oportunidad para plantearla. Mantenimiento. 4. La sentencia arbitraria. 5. Resoluciones recurribles. 6. Trámite. 7. Efectos y reenvío.
1. INTRODUCCIÓN
Un ordenamiento jurídico es, un sistema de normas en el cual la validez de cada una de ellas se encuentra sustentada superior que a su vez encuentra la suque fundamento en otra, y así sucesivamente hasta llegarena una la norma fundante o constitucional, —en la teoría pura del derecho—tiene un fundamento hipotético 149. El orden jurídico estatal por lo tanto, consiste, como lo sostiene K ELSEN, no en un sistema de normas situadas una al lado de la otra, sino en una serie escalonada de normas estando el grado supremo de tal orden, formado por la Constitución, y el grado inmediato por las normas generales creadas por el procedimiento legislativo cuya función consiste no sólo en determinar los órganos y el procedimiento, sino también el contenido de las normas individuales 150. Ahora bien, la vía idónea para asegurar ese orden “escalonado” de normas —tanto en su forma como en su contenido— y la primacía de la Carta Magna, se encuentra en la función jurisdiccional, correspondiendo al órgano judicial el poder-deber de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, como ultima ratio para afirmar la supremacía constitucional. De tal modo, “así como la ley debe crearse por el método y los contenidos que la Constitución señala, y la sentencia y el acto administrativo por los métodos y con los contenidos señalados por la ley, de arriba hacia abajo, los jueces, de abajo hacia arriba deben verificar la constitucionalidad de las normas legislativas, administrativas y judiciales” 151, correspondiéndole al Tribunal Superior de Justicia la última palabra en la esfera provincial, y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación cualquiera sea el orden donde haya sido planteada la cuestión constitucional —nacional o provincial y en la forma prevista en la ley— como último custodio de la Constitución152.
2. ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. RECURSO DE CASACIÓN
El control de constitucionalidad en la órbita de nuestra provincia de Córdoba, es susceptible de ser realizado a través de dos vías claramente diferenciables153. Por un lado, puede ser llevado a cabo en forma directa a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 165, inc. 1, apartado “a” de la Constitución provincial), y por otro, en forma indirecta, reclamando la efectivización de tal control, dentro del marco de un proceso judicial. A través de la primera de las vías mencionadas, se efectúa el control directo de inconstitucionalidad, en instancia srcinaria y en pleno por ante el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba y en forma exclusiva, esto es desprovisto de toda otra cuestión incidental. Este carril autónomo tiene por objeto el control de validez de constitucionalidad de las leyes. De tal modo, cuando la ley entra en colisión con las normas consagradas en la Constitución, cobra vigencia la acción autónoma de inconstitucionalidad. En consecuencia, mediante esta acción “se persigue concretamente una declaración de inconstitucionalidad de una norma individualizada, que al transgredir el orden jurídico fundamental, genera un interés suficiente por parte de quien se siente afectado de un modo diferenciado en su esfera jurídica”154. De tal modo, a través de esta vía directa se pone en conocimiento del juez la cuestión constitucional desprovista de toda otra cuestión litigiosa, e importa no una violación ya consumada sino una amenaza; una relación jurídica o un derecho en trance de ser lesionado 155. Frente a la incertidumbre que provoca el interés en la obtención de certeza, el Estado la asegura mediante la acción y la sentencia de mera declaración de certeza ( mero accerta-mento) que no es seguida de ejecución alguna, pues la pretensión del accionante se agota en la sola declaración provista de los efectos de la cosa juzgada156. Consecuente con su naturaleza declarativa, “la acción de inconstitucionalidad cumple un rol preventivo propio de su función productora de certeza jurídica, al eliminar conflictos antes que un derecho sea transgredido, sólo pesa él una amenaza. Se trata, reaccionar contra la violación actual decuando un derecho que sobre aparece como insatisfecho, sinonodedeeliminar la incertidumbre provocada por la amenaza de un derecho [...]”157. Por su parte, y mediante la segunda vía referida, el control de constitucionalidad puede ser realizado por cualquier juez provincial, conociendo en última instancia el Tribunal Superior de Justicia a través del recurso de inconstitucionalidad (art. 391, CPCC). En este supuesto, la cuestión constitucional va injertada dentro de una controversia principal en la que el derecho de la parte “ha sido afectado por una violación ya consumada y el proceso sirve para restablecer la vigencia y efectividad del orden jurídico alterado” 158, de allí que este segundo medio tuitivo de la supremacía constitucional pueda ser considerado de carácter represivo pues presupone la aplicación al caso concreto de una norma que se reputa contraria a la constitución. Nuestro estudio se focalizará en el recurso de inconstitucionalidad, y procurará establecer los principales aspectos referidos a determinar cuál es su objeto, condiciones de admisibilidad y procedencia, competencia del tribunal del recurso, como así también sus efectos. El recurso de inconstitucionalidad tal cual se encuentra normado en los arts. 391 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial en puridad constituye un remedio extraordinario de carácter procesal instituido para impugnar la sentencia definitiva o resolución equiparable a tal —art. 384, ib.— dictada por la Cámara de Apelaciones que decide un “caso constitucional”. Mediante este recurso se atribuye al Tribunal Superior de Justicia en pleno, el poder-deber de declarar la inconstitucionalidad de las normas repugnantes a la Constitución (arg. art. 165, inc. 2, CCba.), contenidas en las resoluciones judiciales a que hace referencia el art. 392 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia. En consecuencia el recurso de inconstitucionalidad constituye la herramienta idónea para defender los derechos y garantías consagrados por la Constitución, cuando resultan conculcados por una sentencia que se ha pronunciado sobre la validez de una ley, decreto,
ordenanza o reglamento pretendidos como contrarios a la Constitución, o en contra de la validez de tales derechos y garantías, fundados en una cláusula de la Constitución cuya inteligencia se cuestiona. El recurso de inconstitucionalidad en rigor, es una verdadera “casación constitucional”, que debe diferenciarse de la casación común, por ser diverso su objeto. De ello deriva que no sea “indiferente” la utilización de uno u otro medio impugnativo, por cuanto ambos recursos persiguen finalidades bien diversas. Así entonces, la suerte del recurso estará signada de modo liminar en cuanto a la vía escogida para el embate, por que la elección de un sendero errado, determinará el rechazo del recurso por inadmisibilidad, desde que el iura novit curia no puede suplir el error del recurrente en la elección de la vía de principio ataque159. En esta línea, puede consignarse que “el objeto del recurso de inconstitucionalidad es la ley misma, en cuanto a su validez constitucional: el examen que provoca se refiere a la congruencia o discordancia de la ley con la Constitución y no puede fundarse, en principio, en que la sentencia misma sea inconstitucional. El objeto del recurso de casación, en cambio, es la sentencia, en cuanto en ella se interpreta y aplica la ley: el examen se refiere a la adecuación de la sentencia a las normas legales; en nada influye que esa ley sea sustantiva o procesal, y que siendo procesal las formas estén establecidas constitucionalmente o no: sólo cuenta cuáles sean las formas cuya infracción admite el recurso”160. Por eso, si bien tanto en el recurso de casación (art. 383, CPCC), como en el recurso de inconstitucionalidad (art. 391, ib.), se fiscaliza la comisión de un vicio en la resolución judicial atacada, en el primero de los remedios señalados, el vicio consiste en una infracción a la ley, mientras que en el segundo, es una violación a la Constitución. Es decir que si el recurso de casación tiene andamiento “es porque ha existido un error del juez; en cambio para que tenga cabida el de inconstitucionalidad es preciso no sólo un déficit del juzgador, sino también —y como acto previo— un error del legislador, consistente en dictar una norma inconstitucional”161.
Tal cuestión lo tanto—, tiene una gran práctica a la horadedelaefectuar la impugnación del—por fallo que se repute viciado, puesrelevancia si la “inconstitucionalidad” sentencia proviene de la violación directa o indirecta de una cláusula constitucional, el recurso idóneo para su control es el recurso de inconstitucionalidad. En cambio, si la “inconstitucionalidad” de la sentencia deriva de la violación a la garantía de la defensa en juicio, tal infición sólo podrá ser censurada a través del recurso de casación, y en la medida en que pueda ser encarrilada en alguno de los motivos que contempla el art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial. Ahora bien, el examen de lo que constituye el objeto de control del recurso de inconstitucionalidad provincial, requiere necesariamente reparar en la mutación jurisprudencial que ha experimentado la doctrina del Tribunal Superior de Justicia durante el transcurso del tiempo, en lo atinente al perímetro de su competencia, y más concretamente cuando en el caso se denunciaba violación a normas de la Constitución Nacional. Así en una primera etapa el máximo órgano judicial de nuestra provincia, enrolado en una doctrina restrictiva, consideraba que sólo eran susceptibles de motivar los recursos de inconstitucionalidad contemplados en los ordenamientos adjetivos locales, las controversias fundadas exclusiva y srcinariamente en preceptos de la Constitución de la Provincia de Córdoba162. De tal modo, quedaban excluidas como causales del recurso de inconstitucionalidad, las controversias en las que se hallaban comprometidos derechos o garantías de naturaleza federal163, y aquellas fundadas en normas de la Constitución provincial donde los principios, derechos o garantías establecidos en ella, eran una repetición de los consagrados en la Constitución Nacional164. En función de este criterio interpretativo de carácter restringido, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sólo efectuaba el control de constitucionalidad de cuestiones reservadas estrictamente a la autonomía provincial, derivando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el control de constitucionalidad federal.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en la causa “Strada”165 donde además de establecer cuál es el “tribunal superior de provincia” según el art. 14 de la ley 48, respecto a su oposición a la extensión generalmente limitada a los recursos locales para la solución de cuestiones regidas por la Constitución Nacional, expresó que “todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde. No se alcanza a percibir entonces, cómo podría compatibilizarse con esas premisas la prohibición de que un magistrado argentino, federal, nacional o provincial, sea cual fuere su competencia, se pronuncie sobre las cuestiones constitucionales que pudiesen proponerse en los asuntos que deba juzgar” y que “[...] la introducción de una cuestión federal (art. 67, inc. 27, CN) no basta para privar a los tribunales (provinciales) de la jurisdicción que les compete para conocer y decidir las causas regidas por normas locales”. También señaló que el art. 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el principio de la supremacía de la Constitución y que “la efectividad de un precepto tan terminante demanda un régimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes [...]”; y que “[...] entre nosotros, rige el sistema de control judicial, que es difuso, en tanto tal custodia está depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces. Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolos con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella”. Esta tesis luego fue ratificada y ampliada por la Corte Suprema en el caso “Di Mascio” 166, donde —en lo que es de interés para el tópico en tratamiento— consignó que “La intervención del Tribunal Superior de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 del Código Civil de modo que la Legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales, no pueden vedar el acceso a aquel órgano en tales supuestos, vgr., por el monto de la condena, por el grado de la pena, por la materia, o por otras razones análogas [...]” y que “[...] las decisiones aptaslocales, para ser por la [...]”. Corte Federal no pueden ser excluidas del conocimiento de las cortes porresueltas las provincias Esta jurisprudencia postulada por el máximo tribunal del país, fijó el rumbo a seguir en la materia e implicó que el Tribunal Superior de Justicia debiera reexaminar la doctrina restrictiva inveteradamente sostenida, según la cual sólo tenía facultad para efectuar el control de constitucionalidad local. Así entonces, propulsado por la impronta que significó la doctrina de los casos “Strada” y “Di Mascio”, la máxima instancia jurisdiccional de la provincia comenzó a transitar una nueva etapa en la que con un criterio superador dejó definitivamente atrás aquella orientación restringida, y, como consecuencia, conoce de las controversias sustentadas en normas de la Constitución Provincial, y en preceptos de la Constitución Nacional167. En esta nueva línea jurisprudencial puede citarse el pronunciamiento recaído en autos “Fernández”168 en el que se plasmó una nueva perspectiva en orden a la competencia conferida a este alto tribunal provincial en materia de control de constitucionalidad. En tal caso, el encausado interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en que la ley 6393 —modificada por la ley 7855— en base a la que había sido juzgado, era conculcatoria de las garantías previstas en los arts. 18 y 14 de la Constitución Nacional, en tanto facultaba al jefe de Policía a juzgarlo sobre las faltas que se le imputaban. El Tribunal Superior de Justicia —en pleno— admitió la queja fundada en la violación de derechos y garantías a la Carta Magna, precisando que “La clara prescripción de la norma señalada (art. 505, CPP) impediría tratar el planteo efectuado en orden al conflicto con una norma de la Constitución Nacional. Sin embargo, la jurisprudencia citada del caso ‘Strada’ y sus consecuentes (‘Tellez, María E. c/ Bagala S.A.’, ED, 117-601; ‘Christou, Hugo y otros c/ Municipalidad de 3 de Febrero’, JA, 1986 III-486, y ‘Di Mascio, Juan R.’, LLCba., 1989-485), decide a este tribunal a que, por razones de economía procesal, trate la cuestión desde el punto de vista de la posible violación a una regla propia de la Constitución Nacional”. El referido criterio amplio fue ratificado poco tiempo después en la causa “Rosso”169.
La tesis abrazada finalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba —como ha quedado expuesta—, importa una concepción amplia de los alcances del control de constitucionalidad provincial mediante el recurso de inconstitucionalidad, el que si bien ha sido concebido para dirimir conflictos de normas emergentes de las autonomías locales, no obsta a que la verificación de su regularidad constitucional se efectúe con sustento en los preceptos de la Constitución Nacional. 3. MOTIVOS. LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL: OPORTUNIDAD PARA PLANTEARLA. MANTENIMIENTO
El recurso de inconstitucionalidad sólo será procedente en tanto la sentencia objeto de censura, haya emitido pronunciamiento expreso sobre la “cuestión constitucional”. De tal modo, el primer requisito para que el recurso de referencia pueda ser considerado, es que exista planteada y resuelta una cuestión constitucional170. Plantear una cuestión constitucional significa que haya habido discusión o que la autoridad judicial haya tenido en cuenta la cláusula constitucional en que se funda el derecho invocado 171. Tal cuestión, debe tener una relación directa con la cláusula constitucional que se cita, de modo que la simple referencia a principios constitucionales conculcados, determinará la desestimación del planteo por carecer de la debida fundamentación. La norma en examen adopta en cuanto a las causales de procedencia del recurso de inconstitucionalidad, el criterio seguido prácticamente por la mayoría de los códigos provinciales y de ella surge que el recurso analizado es procedente cuando se haya resuelto un “caso constitucional”, esto es un conflicto suscitado entre normas constitucionales —locales o nacionales— y preceptos encasillados en una jerarquía inferior (art. 391, inc. 1, CPCC — cuestión constitucional compleja—) , o bien cuando la discusión se plantea en torno a la inteligencia que cabe acordar a las normas constitucionales (art. 391, inc. 2, ib. —cuestión constitucional La primerasimple—). de las causales mencionadas, refiere al supuesto en que la sentencia haya sido pronunciada en violación directa de la Constitución. La norma contemplada en el inc. 1 del art. 391 del Código Procesal provincial se encuentra modificada en relación a su correlativa en el ordenamiento derogado (art. 1274, inc. 1, ley 1419). Así mientras que la norma referida establecía que el recurso procedía “Cuando en el pleito se haya cuestionado la validez de una ley, decreto ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución, y la decisión haya sido por su validez”172, el precepto vigente —art. 391, inc. 1, CPCC— suprimió la locución resaltada. Creemos que tal modificación fue un acierto porque la redacción anterior podía llevar a la confusión de considerar que el recurso sólo procedía cuando la sentencia se pronunciaba a favor de la validez del precepto impugnado, no obstante que la solución contraria —invalidez de la norma— también puede importar una violación a la Constitución. De tal modo, la norma tal cual ha quedado redactada —art. 391, inc. 1, CPCC— 173, al suprimir la locución a que hicimos referencia, no deja margen de dudas que la censura de inconstitucionalidad puede basarse tanto en una sentencia que se pronuncie por la validez, como por la invalidez de un precepto infraconstitucional contrario a la ley fundamental. Por su parte debe tenerse en cuenta que la norma emplea el término “proceso” en el sentido de juicio que ha podido ser llevado ante los tribunales locales y motivar una sentencia definitiva por parte de éstos 174. Asimismo, el precepto establece “cuando en el proceso se haya cuestionado [...]”, lo que significa que la ley, decreto, ordenanza o reglamento han sido impugnados por violar una disposición constitucional 175. La segunda de las causales que prevé el art. 391 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que el recurso bajo examen será procedente: “Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución [...]”. En este supuesto, el vocablo “inteligencia” empleado por la norma debe ser entendido como “primacía con respecto a otras normas provinciales o actos de particulares, o de autoridades de
los cuales pudiera resultar la negación o el entorpecimiento al título, garantía, derecho o exención que se cuestionen y al orden de prelación entre éstos, como explicitaciones de disposiciones constitucionales”176. En este caso, la norma habilita el recurso cuando se desconoce en el pleito un derecho, garantía, etc., a raíz del “alcance” que se le ha asignado a la norma constitucional que lo ampara. Por su parte, cabe recordar que, el recurso de inconstitucionalidad será inadmisible cuando no se haya cuestionado ni resuelto la constitucionalidad de preceptos de orden local, o la inteligencia de normas constitucionales, en tales casos tal remedio no es idóneo para impugnar los vicios de la sentencia que puedan derivar por ejemplo de la violación de la garantía constitucional de defensa en juicio. Así, el Tribunal Superior ha dicho que el requisito de autosuficiencia no se satisface si el escrito de revisión se limita a invocar genéricamente falta de fundamentación lógica y legal y posibles errores en el encuadramiento jurídico177, y que “[...] no es suficiente invocar falta de fundamentación en la resolución sub-examen, pues ello no demuestra la configuración de la hipótesis legal de impugnación constitucional por la vía del art. 1274, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial, máxime cuando la razón invocada pudo encontrar respuesta al amparo del inc. 5 del art. 1272, no alegado en autos [...]” 178. Ahora bien, el planteamiento del caso constitucional debe haber sido efectuado en forma oportuna. Determinar cuándo debe plantearse la cuestión constitucional integra una cuestión esencial, toda vez que un planteo inoportuno, determinará el rechazo del recurso. El principio fundamental sobre el punto puede sintetizarse en que la parte que tiene interés en que una norma no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestión tan pronto como tenga conocimiento efectivo de que ella es susceptible de ser aplicada en el caso concreto, por lo tanto “la alegación de inconstitucionalidad debe efectuarse en la primera oportunidad en que se ofrezca para ello, es decir en el momento en que se considere que las garantías constitucionales pueden verse afectadas, pues, de no ser así, si se ha invocado o acatado la disposición legal que luego se ataca de inconstitucionalidad, se carece de derecho para articular 179
aquella, ser tardía impugnación”conspira . El nopor hacerlo en talla oportunidad contra el progreso del recurso, toda vez que la actitud negligente del impugnante importa la aceptación de la norma cuestionada. De lo expuesto surge que el planteo de la cuestión debe ser efectuado en la primera oportunidad procesal para hacerlo. Así el demandado lo hará al contestar la demanda u oponer excepciones, o durante el transcurso del proceso, apenas tome conocimiento de la aplicación de una norma que considere inconstitucional. Por su parte, también el actor puede introducir la cuestión constitucional. En este supuesto —distinto de la acción de inconstitucionalidad prevista en el art. 165, inc. 1, apartado a) de la Constitución provincial—, el accionante requiere la satisfacción de una pretensión y a su vez, la declaración de inconstitucionalidad de una determinada norma180. El más alto tribunal de la provincia tiene dicho que la impugnación que autoriza el art. 1274 del Código Procesal Civil y Comercial (art. 391, ley 8465) es la vía idónea para someter al control del Tribunal Superior de Justicia las decisiones de los tribunales inferiores en cuestiones constitucionales. Para que esta vía pueda ser utilizada por los litigantes es menester como lo exige la norma con toda claridad, que la cuestión constitucional haya sido propuesta previamente ante los jueces de la causa y que la decisión de éstos haya sido contraria a la pretensión del recurrente. De tal modo, si la Cámara de Apelaciones ha omitido expedirse sobre la cuestión constitucional, el recurso que analizamos no es la vía idónea para censurar tal yerro. En este sentido se ha resuelto que para que se configure la previsión del art. 1274, inc. 2, del Código Procesal Civil (ley 1419) es menester que “en el pleito se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución” en cuyo caso corresponde al Tribunal Superior en pleno revisar el pronunciamiento del tribunal inferior sobre la materia constitucional discutida. “Cuando en cambio, el agravio de jerarquía constitucional consiste en la falta de fundamentación del fallo, la vía recursiva idónea para invocarlo es la prevista en el inc. 5 del Código referido, desde que la garantía constitucional pretendidamente vulnerada (art. 18, CN,
y arts. 40 y 155, CCba.) no ha sido objeto de tratamiento en las siguientes instancias ordinarias y está reglamentada en la norma procesal (art. 147, CPCC, ley 1419) cuya violación abre la instancia del ya citado art. 1272, inc. 5” 181. Corolario de lo expuesto es que la cuestión constitucional debe haber sido objeto de tratamiento expreso por la Cámara de Apelaciones, caso contrario al no haberse agotado la instancia ordinaria sobre el punto, el remedio extraordinario deviene formalmente inadmisible desde que el mismo exige que la resolución de última instancia contra la cual se intenta el recurso, se haya pronunciado sobre la cuestión constitucional. Sin embargo, la cuestión constitucional se puede introducir excepcional y directamente ante el Tribunal Superior, en los supuestos en que la aplicación de la ley que se reputa inconstitucional no haya sido invocada en la demanda y surja con el decurso del proceso, enmarcándose en una hipótesis de “inconstitucionalidad sorpresiva” derivada del principio iura novit curia donde el sentenciante falló la causa aplicando una norma no peticionada por las partes. También se admite el cuestionamiento constitucional posterior a la primera oportunidad procesal, “cuando su aplicación surja de manera imprevisible en la causa, al recurrir los jueces a una norma cuya utilización no podía estar en los cálculos de los litigantes, ya que de lo contrario, la cuestión debe proponerse tan pronto como la parte tenga conocimiento efectivo de que la norma ha de ser aplicada en el caso concreto” 182. En este sentido se aceptó como tempestivo el planteo de inconstitucionalidad de la ley 8250 formulado al contestar una expresión de agravios, en segunda instancia, pues se dejó sentado que esa era la primera oportunidad procesal para hacerlo ya que el ordenamiento normativo aludido entró en vigencia cuando la causa se encontraba a fallo, en primera instancia 183. Es decir que constituyen excepción a la regla de que la cuestión constitucional debe plantearse ante los jueces de la causa y en forma oportuna, los supuestos en que el impugnante no hubiera tenido la oportunidad de hacerlo en las instancias inferiores, como cuando el tema constitucional ha aparecido como consecuencia de la decisión de cámara revocatoria de la de 184
primera instancia . Asimismo debe destacarse que es necesario que la cuestión constitucional sea mantenida en todas las instancias del pleito, pues si tal cuestión no ha sido sostenida ante el tribunal de apelación, debe entenderse que se ha hecho abandono de ella 185. 4. LA SENTENCIA ARBITRARIA
El intento de conceptuar la sentencia arbitraria, ha sido efectuado por prestigiosos juristas, tomando en consideración las notas fundamentales que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asignado a este tipo de resoluciones “irregulares”, o “anómalas” o “inconstitucionales”. Así es que CARRIÓ considera que la sentencia arbitraria constituye un acto de rechazo practicado por la Corte respecto a resoluciones que se autodefinen como tales186. También se ha señalado al respecto que: “Por encima de las discrepancias vinculadas a la conceptuación del instituto objeto de análisis, encontramos un hilo conductor, capaz de acercar, en un plano básico y elemental, las distintas posiciones encontradas. Esta prenda de paz se encausa a través de una afirmación primaria: La sentencia arbitraria es, en esencia una sentencia inconstitucional”187. La sentencia arbitraria así considerada, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia no habilita per se el recurso de inconstitucionalidad, el que sólo es procedente a través de los carriles previstos en el art. 391 del Código Procesal Civil y Comercial. En su caso, la arbitrariedad contenida en la sentencia, puede ser atacada a través del recurso de casación y sólo en la medida en que el vicio que contiene pueda ser encarrilado en alguno de los motivos contemplados en el art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial. De tal modo, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario federal en que la sentencia arbitraria viene a constituir “una suerte de cuarto inciso del art. 14 de la ley N° 48 no
escrito en el texto de ésta, sino añadido por la jurisprudencia”188, según la doctrina de nuestro Tribunal Superior de Justicia, la “sentencia arbitraria” no configura causal autónoma del recurso de inconstitucionalidad, y por lo tanto es inidónea para acceder al máximo tribunal local por la vía referida. Al respecto, resulta oportuno destacar la opinión de calificada doctrina: “No merece nuestros elogios, en cambio, la exclusión de la sentencia arbitraria como causal del recurso de inconstitucionalidad local. Esta doctrina determina un tratamiento ritual diferenciado entre el agravio de arbitrariedad y cualquier otro de naturaleza federal, sin advertir que todos ellos reconocen un mismo y único substractum normativo en la Constitución Nacional. En suma, si tanto el caso federal genérico, como el configurado por la arbitrariedad de sentencia son idóneos para motivar, por igual, el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, por qué no mantener esa diferenciación, también, al juzgar la admisibilidad de los recursos de inconstitucionalidad en el fuero provincial, y evitar con ello, el riesgo de que la queja del ciudadano quede en el camino, tras esta engañosa e innecesaria bifurcación”189. 5. RESOLUCIONES RECURRIBLES
La norma del art. 392 del Código Procesal Civil y Comercial establece cuáles son las resoluciones susceptibles de ser atacadas por el recurso de inconstitucionalidad, indicando que lo son las previstas en el art. 384, primer párrafo, con la limitación impuesta por la última parte de tal norma. Este precepto —art. 384— ya ha sido objeto de análisis, por lo que allí corresponde remitir, a fin de evitar inútiles repeticiones. 6. TRÁMITE
Son aplicables al trámitepor delescrito, recurso,plazo, las normas ya estudiadas el recurso casación relativasena:cuanto interposición tribunal, indicaciónendel motivo dey argumentos sustentadores, sustanciación del recurso ante el tribunal a quo, admisibilidad y procedencia. Si bien corresponde remitir al análisis efectuado en el comentario a tales puntos, es del caso tener presente que el recurso deberá: a) deducirse en el término de ley, y b) estar suficientemente motivado. En cuanto al primer recaudo, el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad es dentro de los quince días contados desde la notificación de la resolución de la Cámara de Apelaciones en que se haya decidido la cuestión constitucional. El tribunal de segunda instancia, de manera liminar, examinará si se ha planteado y resuelto una cuestión constitucional y si el recurso ha sido interpuesto oportunamente. Si el recurso careciere de alguno de estos recaudos, podrá ser rechazado in limine por aplicación de lo dispuesto en el art. 386, última parte, del Código Procesal Civil y Comercial; caso contrario, le imprimirá el trámite previsto en la norma citada. En relación a la motivación con que debe contar el recurso, si bien debe cumplirse con los parámetros relativos a la autosuficiencia que se establecen para el recurso de casación —que ya hemos analizado— atento la remisión que efectúa el art. 392 debe observarse además lo relativo al caso constitucional. Así como al plantear la cuestión constitucional en la oportunidad debida, se debió indicar cómo la ley cuya aplicación se censura es conculcatoria de determinada garantía constitucional, la motivación de este recurso requiere “relacionar sumariamente esos antecedentes, demostrando así por qué media o no inconstitucionalidad, y por ende, cómo el fallo comete una infracción a la Constitución al acoger o al rechazar la constitucionalidad o inconstitucionalidad alegada”190. En consecuencia, el embate debe apuntar a la inconstitucionalidad de la norma aplicada en el fallo, indicando cuál es la cláusula constitucional que se vulnera, teniendo en cuenta que hay
que atacar dos déficits, uno del legislador, por dictar un precepto inconstitucional, y otro del juez, por utilizarlo como basamento de su decisorio191. En otras palabras la exigencia de autosuficiencia del recurso requiere que el escrito mediante el cual se articula el recurso de inconstitucionalidad, demuestre la presencia de la cuestión constitucional, cuya solución no ha logrado satisfacer las expectativas del recurrente. Si bien la correcta fundamentación del recurso de inconstitucionalidad no exige el empleo de fórmulas sacramentales, sí requiere en cambio que se demuestre compatibilidad entre la cuestión constitucional y las quejas que se denuncian. En tal orden, no será ocioso recordar que la Cámara de Apelaciones es quien efectuará el primer control de la concurrencia de los recaudos formales, y que si los juzga cumplidos en la especie, concederá el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia. Como vemos, si bien el recurso de inconstitucionalidad tramita como el de casación según la remisión efectuada por el art. 393 del Código Procesal Civil y Comercial, se diferencia de aquél —además de su objeto—, por cuanto en la instancia del Tribunal Superior, se deberá correr una vista al fiscal general por el plazo de diez días, para que dictamine sobre la impugnación constitucional planteada. Luego, el Tribunal Superior de Justicia examinará la procedencia del recurso, como culminación de la instancia extraordinaria. 7. EFECTOS Y REENVÍO
Teniendo en cuenta que la norma establece que en lo relativo a los efectos del recurso y al reenvío resulta de aplicación lo previsto para esas cuestiones en el recurso de casación, y que dichos puntos fueron objeto de estudio supra, corresponde remitir a lo desarrollado en la parte de casación. En este lugar examinaremos si las consecuencias de la admisión o del rechazo del recurso de inconstitucionalidad en cuanto a la ley reputada constitucional o no, sólo son aplicables al caso o si sus efectos son de aplicación erga omnes. el aTribunal Superior de considerare no hadeexistido aplicación de unay ley Cuando contraria la Constitución, ni Justicia infracción a alguna que cláusula ésta, así lo declarará desestimará el recurso, independientemente que en primera y segunda instancia se hubiere hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad, por ser el cimero tribunal local, quien tiene la última palabra en el orden provincial a la hora de decidir si una ley, decreto, ordenanza o reglamento es o no contrario a ella. Con esta declaración que señala que la ley, decreto, o reglamento, no es inconstitucional, concluye la discusión sobre el tema en el juicio, y por lo tanto la norma jurídica que había sido cuestionada, mantiene toda su eficacia proyectando sus efectos dentro del juicio. Sin embargo, tal declaración de “constitucionalidad” de la ley, sólo tiene efecto inter partes, por lo que no habrá ningún obstáculo a que en otro juicio pueda ser tachada de inconstitucional. Si en cambio, el Tribunal Superior de Justicia hace lugar al recurso de inconstitucionalidad, por encontrar configurado el “caso constitucional”, declarará la ineficacia de la ley en el caso. Esta declaración sólo tendrá efecto inter partes por lo cual no tendrá aplicación en el proceso en que recayó. Sin embargo, tal declaración, no tendrá efectos generales y futuros, erga omnes: la ley subsistirá y podrá ser aplicada en otro proceso si se la invoca y no se la resiste 192. Finalmente cabe acotar que la resolución del Tribunal Superior de Justicia que resuelve el recurso de inconstitucionalidad, sólo podría ser impugnada —de reunirse los presupuestos legales— mediante el recurso extraordinario federal que se plantea ante el citado tribunal local y que de admitirse —o rechazado y ocurriendo el interesado en vía directa—, resolverá en definitiva la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Capítulo XXI
MEDIOS IMPUGNATIVOS ACCIÓN IMPUGNATIVA. INAPLICABILIDAD DE LA LEY Sumario: 1. Acción impugnativa. Revisión. Objeto. Procedencia. Trámite: 1.1. Las resoluciones recurribles. 1.2. Interposición. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trámite. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulación legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3. Trámite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal.
1. ACCIÓN IMPUGNATIVA. REVISIÓN. OBJETO. PROCEDENCIA. TRÁMITE
La revisión, sentido estricto,sino no constituye un (acción) recurso de como lo denomina art. 395una del Código Procesal en Civil y Comercial, una demanda impugnación queelcontiene pretensión de invalidación contra la sentencia definitiva firme o pasada en autoridad de cosa juzgada. En principio, contra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada no procede ningún recurso; precisamente el efecto de la sentencia es el de la preclusión de las impugnaciones (cosa juzgada formal). Sin embargo, el ordenamiento procesal prevé ciertos supuestos extraordinarios en que es posible la anulación de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, auténtico “ iudicium rescisorium”, fundado en consideraciones de índole humanitarias, de justicia y de trascendencia social, que vienen a corregir la imperfección del proceso. Los motivos que justifican la revisión son extraordinarios porque se materializan por medio de circunstancias extrínsecas con referencia al proceso donde recayó la sentencia impugnada; de allí que no se trate de errores “ in iudicando” o “in procedendo” cometidos por el juez en el trámite del proceso o al dictar sentencia definitiva, como sucede con los motivos que justifican las otras clases de impugnaciones. El art. 395 del Código Procesal de Córdoba establece las causales que tornan procedente el “recurso” de revisión, disponiendo: “El recurso de revisión procederá por los siguientes motivos: 1) Cuando la sentencia haya recaído en virtud de documentos: a) Que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos o declarados falsos. b) Que se reconocieran o declarasen falsos, después de la sentencia. En ambos supuestos en fallo irrevocable. 2) Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en fallo irrevocable.
3) Cuando después de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 4) Cuando la sentenciase hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta”. 1.1. Las resoluciones recurribles
Por este medio su soncontinuación, recurribles lascon sentencias definitivas o autos en queelpongan fin al hagan imposible la limitación establecida art. 384 delproceso Códigoo Procesal de Córdoba, cualquiera haya sido la instancia en que hayan quedado firmes (art. 396, CPCC). 1.2. Interposición. Plazo
El art. 397 del Código Procesal Civil y Comercial cordobés establece que el recurso se interpondrá no ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, como sucede con los otros recursos, sino ante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los treinta días (plazo procesal) desde que se tuvo conocimiento del motivo que justifica la revisión, agregando —art. 397, segundo párrafo, CPCC— que en ningún caso se admitirá el recurso pasado cinco años desde la fecha de la sentencia definitiva. La doctrina, como dice FONTAINE, en general considera inconstitucional este término máximo de cinco años para interponer revisión, porque el mismo transcurre con independencia del conocimiento que tenga el interesado de la existencia de alguno de los motivos que justifican la revisión. El art. 397treinta dispone que este recurso por escritodeante el Tribunal dentro de los días contados desde se queinterpondrá se tuvo conocimiento la falsedad o del Superior, fraude, o se obtuviesen los documentos. En ningún caso se admitirá el recurso pasados cinco años desde la fecha de sentencia definitiva. 1.3. Forma
El art. 398 del Código Procesal Civil y Comercial provincial establece que “En el escrito de interposición se deberá denunciar los domicilios constituido y real actual del contrario, observándose en lo que fuera aplicable, lo dispuesto en el art. 385. Deberá acompañarse copia del fallo que se impugne y, cuando corresponda, copia de la sentencia que declaró la falsedad, el cohecho o la violencia en las condiciones del art. 385. En el supuesto previsto en el inc. 3 del art. 395, se agregarán los documentos o, en su defecto, se indicará en forma precisa, donde se encuentran”. 1.4. Admisibilidad y trámite
El art. 399 del Código Procesal Civil y Comercial expresa que dentro de los diez días de interpuesto el recurso, el Tribunal Superior de Justicia resolverá sobre su admisibilidad, disponiendo el art. 400 que el recurso se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, siendo aplicable lo dispuesto por los arts. 377, 379, 380, 381 y 382 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.
1.5. Efectos
El art. 401 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que como regla el recurso de revisión no tiene efecto suspensivo, pero a petición del recurrente, a modo de excepción, el Tribunal Superior de Justicia podrá ordenar la suspensión de la ejecución, previa caución, que a juicio del tribunal sea bastante para responder por las costas y por los daños y perjuicios que pudieren causarse al ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofrecimiento de caución se correrá vista a la contraparte. La suspensión de la ejecución solicitada por el recurrente tiene el carácter de una autentica medida cautelar, en la que el solicitante debe acreditar “ prima facie”: 1) La verosimilitud del derecho, “fumus bonis iuris”, que estará dada por la seriedad o procedencia de los fundamentos esgrimidos en el “recurso” de revisión. 2) El peligro en la demora, “periculum in mora”, derivado de los perjuicios que puede irrogar el recurrente, la ejecución de la sentencia impugnada por él mediante la revisión. 3) La contracautela para responder por las costas y daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la ejecución. 2. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY 2.1. Concepto. Regulación legal
Es un recurso extraordinario no previsto en el Código Procesal de Córdoba, que se otorga contra las sentencias dictadas por una sala de la Cámara de Apelaciones, que contradiga la doctrina establecida por otra sala de la misma cámara, en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y por medio del cual el tribunal en pleno establece la doctrina legal aplicable. La característica de los “fallos plenarios” es que la doctrina establecida en ellos es obligatoria para cámara los dictó y para losaplicación jueces deno grado inferior,alrespecto de los cuales aquélla es la tribunal deque alzada. Es decir que su se restringe caso concreto, sino que se extiende a todos los supuestos análogos. Tiene por finalidad preservar la unidad final de la doctrina (función de nomofilaquia) y superar las contradicciones conceptuales que dañan y dasautorizan al Poder Judicial.
2.2. Causal de procedencia
La sentencia recurrida debe contradecir a otra dictada por una sala distinta del mismo tribunal. Si la contradicción es con otro fallo de la misma sala, el recurso es inadmisible. La doctrina que surge del precedente contrario no debe haber sido modificada por la sala que lo dictó. Si dicho precedente ha perdido virtualidad, porque con posterioridad la sala adecuó su criterio a las pautas sentadas en el pronunciamiento recurrido, el recurso no procede pues tal circunstancia excluye la contradicción. 2.3. Trámite
El recurso debe interponerse, debidamente fundado, dentro de los diez días de notificada la sentencia, ante la misma sala que la pronunció. En la fundamentación se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito donde se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los argumentos que demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos recaudos determinará la inadmisibilidad del recurso.
Del escrito de interposición se dará traslado a la contraria por el plazo de diez días para que lo conteste (art. 292, CPCCN). El presidente de la sala remitirá el recurso al presidente de la sala que le sigue en orden para que realice el análisis de admisibilidad formal del mismo. Si lo inadmite lo devolverá a la sala de srcen; si lo admite, concederá el recurso con efecto suspensivo, remitiendo los autos al presidente del tribunal. En ambos casos, la resolución es irrecurrible. Recibido por el presidente el recurso admitido, se dicta el decreto de autos y se redacta el cuestionario (tema del plenario). El presidente convocará al acuerdo dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas las mayorías y las minorías. 2.4. Sentencia
Cuando la sentencia plenaria dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la doctrina plenaria establecida (art. 300, CPCCN). La cámara en pleno actúa como tribunal de casación con reevío; es decir, que no resuelve el litigio sino que fija solamente la doctrina aplicable. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios
La interpretación de la ley que surja de una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla sea tribunal de alzada; pero esto no impide que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo se podrá modificar dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303, CPCCN). 2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal
La resolución de la sala que admite o deniega el recurso de inaplicabilidad de la ley no es susceptible de recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tampoco lo es la sentencia de la cámara en pleno que fija la doctrina aplicable, pero sí puede ser objeto de recurso extraordinario federal la que se dicte aplicando esa doctrina.
Capítulo XXII
PROCESOS DE CONOCIMIENTO GENERAL. EL JUICIO ABREVIADO Sumario: 1. Procesos de cognición. 2. Procesos de ejecución. 3. Procedimientos sumarios y sumarísimos. 4. Juicio abreviado: 4.1. Régimen legal. 4.2. Estructura: 4.2.1. Diferencias con el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias preliminares. 4.3. Rebeldía. 4.4. Interposición de excepciones. 4.5. Prueba: 4.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatorio. 4.5.3. Limitación a la prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La impugnación del dictamen pericial. 4.5.5. Prueba en la alzada. 4.6. Sistema recursivo: 4.6.1. Recurso de reposición. 4.6.2. Recurso de apelación. 4.6.3. Recurso de nulidad. 4.7. Sentencia.
Al realizar, oportunamente, la clasificación de los procedimientos, lo hicimos siguiendo aquella tradicional distinción que atiende a la finalidad de los procesos, es decir, si éstos pretenden la declaración de un derecho o su ejecución, por lo que se los divide o clasifica en procesos declarativos o de conocimiento, y procesos ejecutivos o de ejecución. 1. PROCESOS DE COGNICIÓN
La mayoría en la doctrina procesal moderna, prefiere hablar de procesos de declaración o declarativos. Sin embargo, nosotros hemos preferido la denominación “procesos de cognición”, pues en los procesos declarativos hay algunos que tienden a la mera declaración de situaciones jurídicas, pero también hay otros que se dirigen a su constitución o a su imposición a la parte, lo que nos obligaría a estar distinguiendo entre procesos declarativos “ strictu sensu” y procesos declarativos “lato sensu”, por el contrario la denominación “procesos de cognición” es comprensiva de ambos supuestos. El proceso de conocimiento es aquel que parte de una pretensión incierta —una mera narración de hechos a los cuáles el actor le asigna relevancia jurídica— y requiere que el tribunal reciba la prueba y resuelva, mediante la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, en correspondendecia con los hechos alegados por las partes. La característica de este tipo de procesos, que no puede faltar y de la cual deriva su nombre, es el conocimiento por el tribunal de fondo de la cuestión debatida, cuya denominación técnica es cognitio judicial. Y el nombre común como se lo conoce en la doctrina a esta primera categoría de procesos, es el de “juicio declarativo”. 2. PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso de ejecución es parte de un título o de una sentencia que goza de una presunción de autenticidad que le otorga la ley, en dónde la pretensión del actor se resume en que el
tribunal ordene o despache directamente su ejecución. Como bien se ha señalado, tiene su srcen en la mixtura del “ processus executivus” del Derecho Romano, que privilegiaba la coacción al servicio del acreedor y el Derecho germano, que repudiaba la violencia en la defensa de los derechos privados193. Se trata de un proceso en donde la prueba está prácticamente pre-constituida en el título que sirve de base a la ejecución, por lo que no hay contestación de la demanda, sino que directamente se lo cita al deudor de comparendo y de remate. Sabemos que los títulos de crédito están destinados a circular y la agilidad en su realización es una característica necesaria para el cumplimiento de sus fines específicos; por tanto el legislador le otorga a su tenedor una herramienta procesal ágil y sumaria para lograr el cobro de su acreencia en el menor tiempo posible. Pero presenta este tipo de procedimientos una característica especial y es que la sentencia que en él se dicte produce el efecto de cosa juzgada formal; es decir que puede ser revisada en el juicio declarativo posterior. 3. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS Y SUMARÍSIMOS
Al estudiar los procedimientos sumarios y sumarísimos, lo haremos dentro de los denominados declarativos. Pues, si bien los procesos de ejecución se caracterizan por ser breves, la nota distintiva está en lo limitado de la discusión y lo taxativo de las defensas, no en el tiempo de su tramitación. Nuestro Código adjetivo, sólo regula un procedimiento sumario declarativo, que es el juicio abreviado (tanto general como los especiales). La primera pregunta que debemos formularnos es si el procedimiento del juicio abreviado previsto en nuestro Código Procesal y regulado en los arts. 507 a 516, inclusive, y sus concordantes, es un procedimiento declarativo de cognición plena o es un procedimiento declarativo de conocimiento limitado como algunos procedimientos sumarios que existen en el Derecho comparado. El proceso judicial sin lugar que a dudas, el la medio instrumental hacer efectivo Derecho subjetivo de loses,ciudadanos integran comunidad jurídicapara organizada (Estado)ely desde ese punto de vista se plantean “objetivos” que pueden ser “generales” o “particulares”. En efecto, en numerosos casos “el proceso está encaminado a lograr que el organismo que tiene a su cargo el ejercicio de la jurisdicción (tribunal) dilucide y declare en una sentencia de condena, el derecho que pretenden los sujetos que actúan en él (partes litigantes o parte actora y parte demandada)”194. Es el caso de los procedimientos declarativos, pero a veces encontramos que
por razones de política legislativa, algunos procedimientos declarativos se encuentran, de alguna manera, restringida la posibilidad del conocimiento. Vgr., en algunos procedimientos sumarios que presentan una doble característica: por un lado, en relación con el Derecho sustancial que se declara cierto, no se emite la providencia especial (resolución jurisdiccional) sobre la base de una plena declaración de certeza, apoyada en una instrucción plena, encaminada a la prueba plena de la existencia o no existencia de los hechos a los cuales el Derecho objetivo vincula efectos jurídicos sustanciales, sino sobre la base de una cognición sumaria, incompleta, en el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos como fundamento del derecho afirmado que llevan a la convicción del juez acerca de la probable existencia del Derecho sustancial y no a la convicción de la certeza subjetiva acerca de la existencia del Derecho. La certeza que el juez adquiere, no es una certeza objetiva y absoluta, sino solamente subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el interés del legislador es hacer prevalecer la “celeridad” en la resolución del caso concreto planteado, restringiendo el derecho de defensa del demandado en función de la escasa importancia económica de la pretensión que constituye el objeto del proceso sumario. Pero éste no es el caso del juicio abreviado regulado por nuestro Código Procesal, ya que él prevé un procedimiento similar al juicio sumario (plenario rápido o abreviado) previsto en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, siendo éste un procedimiento idóneo “para obtener el pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a un trámite que, en virtud de revelar una más acentuada
aplicación de los principios de concentración y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario. La mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rápidos o abreviados —que se traduce fundamentalmente tanto en la reducción de los actos que los integran cuanto en la de sus dimensiones temporales y formales— no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos “sumarios” en sentido estricto (a los cuales hacíamos referencia más arriba) en forma total y
definitiva195. Es decir, que la diferencia con el procedimiento del juicio ordinario es simplemente la distinta “cuantía” de las pretensiones discutidas, que en el procedimiento abreviado son de menos de doscientos cincuenta jus (art. 418, inc. 1, ley 9459). Se trata entonces de una cuestión de política legislativa donde el legislador le concede un interés social menor a la cuantía que se discute en el proceso abreviado y, por ende, quiere la pronta culminación de ese tipo de causas, pero la resolución que ponga fin al procedimiento luego de su integral tramitación será definitiva, es decir, del tipo de resoluciones que causan “estado” teniendo, por tanto, el carácter de cosa juzgada material. Nuestro legislador utiliza un criterio “objetivo” y rígido para determinar la cuantía del proceso (menos de doscientos cincuenta jus), y también razones cualitativas que atienden a la naturaleza de las cuestiones a debatirse y que “infra” se describen. 4. JUICIO ABREVIADO 4.1. Régimen legal
El art. 418 del Código Procesal (texto según ley 9459) establece que: “ Se sustanciará por el trámite de juicio abreviado: Toda demanda cuantía no doscientos que, cincuenta (250)jus, consuexcepción de las 1)que persiguen la cuya condenación de exceda daños de y perjuicios cualquiera sea monto, se tramitará por el juicio ordinario. 2) La consignación de alquileres. 3) La acción declarativa de certeza. 4) El pedido de alimentos y litis expensas. 5) Los incidentes. 6) Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra expresión equivalente. 7) Los demás casos que la ley establezca”.
Inc. 1. “Toda demanda cuya cuantía no exceda de doscientos cincuenta (250) jus, con excepción de las que persiguen la condenación de daños y perjuicios que, cualquiera sea su monto, se tramitará por el juicio ordinario”. En el inc. 1 del artículo transcripto arriba, el legislador responde a un criterio cuantitativo para la determinación del trámite por el que habrá de sustanciarse el procedimiento, disponiendo que deben tramitarse por juicio abreviado los procesos de conocimiento en los que el valor reclamado o cuestionado no exceda los doscientos cincuenta jus. Teniendo en cuenta sólo la entidad económica del reclamo contenido en el escrito de postulación, con la excepción de aquéllos que persigan la condenación al pago de daños y perjuicios. Algunos inconvenientes pueden suscitarse con relación a la determinación de la cuantía del litigio para saber si debe sustanciarse por el trámite del juicio abreviado o por el del juicio ordinario. Por ejemplo, si en la demanda se reclama una suma de dinero X, agregándole la típica fórmula “con más sus intereses y costas”, nos preguntamos: ¿El tribunal determina el trámite del procedimiento, teniendo en cuenta únicamente el capital o debe también añadir los intereses y las costas? Lo primero que se nos ocurre responder es que los intereses sí deberían computarse, pero qué tasa aplicamos; quién debe realizar el cálculo de los intereses: ¿el
tribunal o el actor?; y ¿desde cuándo son debidos? Creemos que el cálculo de los intereses reclamados debe realizarlo el tribunal teniendo en cuenta la tasa que aplica de ordinario como “interés legal” y desde la fecha en que el actor manifiesta que le son debidos. Sin embargo, en la práctica los tribunales tienen en cuenta únicamente el monto del capital reclamado sin computarse los intereses. En relación a las costas, entendemos que no se deben tener en cuenta para determinar la cuantía económica del proceso a sustanciarse, en razón de tener una naturaleza estrictamente procesal, ya que nacen con el proceso mismo y no son preexitentes a éste. Otro de los problemas que puede plantearse es que se reclame también “los frutos devengados”, en cuyo caso el actor deberá estimarlos de conformidad a lo establecido por el inc. 3 del art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial. Si son varios los rubros reclamados por el actor y uno de ellos es daños y perjuicios, por más que sea el “menor” de todos los reclamados, debe sustanciarse el procedimiento por el trámite del juicio ordinario. Lo mismo ocurre si los daños y perjuicios son accesorios del reclamo principal, vgr: si se reclaman de manera conjunta: a) la repetición de impuestos y servicios abonados por el locador pero que correspondían al locatario según el contrato de locación, y, además, b) daños y perjuicios por encontrarse desperfectos en el inmueble locado. En caso de duda sobre la verdadera cuantía del litigio deberá sustanciarse el procedimiento por el trámite del juicio ordinario, de conformidad al art. 420 del Código Procesal Civil y Comercial que prescribe: “En caso de duda sobre el procedimiento que deba adoptarse, los tribunales procederán por el más amplio”. Sigue siendo el juicio ordinario, en la ley 8465, un procedimiento “residual” como lo era en el código derogado y la razón procesal de la opción por el ordinario en caso de duda, radica en que dicho procedimiento, por su amplitud, es el que mejor garantiza el derecho de defensa en juicio de las partes intervinientes. Debemos tener en cuenta también que, conforme lo prescribe el art. 421: “ Cuando la cantidad objeto de la demanda forme parte de un crédito mayor que sea contestado, se determinará por la importancia de éste el procedimiento a seguir”.
Es importante el control admisibilidad de la no demanda debe realizar el tribunal, pues de su lectura de importa también formal determinar sólo el que cumplimiento de los requisitos de forma para ese acto previstos en el art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial, sino el trámite a imprimir para ese juicio. Si se trata de acciones acumulables debemos estar a lo previsto en el art. 422 que determina: “Si las acciones, los demandantes o demandados fueren varios, la cuantía del juicio se determinará por el importe total de la demanda, cualquiera que sea la naturaleza de la obligación”.
Inc. 2. “La consignación de alquileres”. “Procede cuando el locatario pretende abonar los alquileres por vía judicial (art. 756 del CC) por entender que concurre alguno de los supuestos del art. 757 del Código Civil: vgr.: acreedor que no quiere recibir el pago, fuese incapaz para ello, estuviese ausente (o que se ignora su actual domicilio), fuese dudoso el derecho del acreedor o hubiere varios pretendientes, acreedor desconocido, embargo del crédito o cuando enfrente una dificultad seria que impida el seguro ejercicio de su jus solvendi, atento el carácter meramente enunciativo de la norma”196. La norma del inc. 2 del art. 418 hace referencia a la consignación de “alquileres”, nos preguntamos entonces ¿por qué trámite se sustanciará el “pago por consignación” que no cancele deuda de alquileres?: Debemos buscar la respuesta en el mismo art. 418, a saber: habrá que estar en primer lugar a la cuantía del pago que se pretende consignar, si es inferior a doscientos cincuenta jus no srcina problema. Pero, si es superior a doscientos cincuenta jus ¿debemos consignar por juicio ordinario?: la ley de fondo, arts. 756 a 778, inclusive, del Código Civil, no utiliza la expresión “juicio sumario” ni otra equivalente, lo que nos llevaría a entender que debe tramitarse por el procedimiento de juicio ordinario, criterio que nos parece inadecuado, pero aparentemente es el trámite que el legislador ha querido aplicar. Inc. 3. “La acción declarativa de certeza”.
Se sustanciará por el trámite de juicio abreviado, la acción declarativa de certeza prevista en el art. 413 del Código Procesal Civil y Comercial, que prescribe: “El que ostente un interés legítimo puede entablar acción a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, aun sin lesión actual”.
“Denomínase pretensión declarativa a aquella que tiende a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. De allí que la característica fundamental de este tipo de pretensiones consista en la circunstancia de que la mera declaración de certeza resulta suficiente para satisfacer el interés de quien las propone”197. Existen diversas clases de pretensiones declarativas, ya que pueden ser positivas o negativas. Las primeras se basan en la afirmación de un efecto jurídico favorable al actor, vgr.: pretender liberarse del pago invocando la prescripción de la obligación. Las segundas, tratan, por ejemplo, de lograr la declaración de nulidad de un acto jurídico. Esta acción declarativa de certeza, viene de alguna manera a sustituir el denominado “juicio de jactancia” regulado por el código derogado en los anteriores arts. 944 a 950, inclusive. La acción de jactancia procedía contra toda persona capaz de ser demandada que, fuera del juicio, se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen parte del patrimonio de un tercero. Pero, el nuevo instituto no sólo viene a sustituir el “juicio de jactancia” sino que amplía muchísimo su alcance, pues lo que se pretende es hacer cesar cualquier estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa de certeza en su art. 322, pero se diferencia del sistema local en dos grandes aspectos: 1) Los requisitos de la pretensión meramente declarativa, en el Código Procesal de la Nación son: a) Que quien lo solicite tenga un “interés legítimo”. b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica. c) La posibilidad de que esa incertidumbre genere un daño al demandante (lesión actual). d) La inexistencia de otra vía legal para poner término a la incertidumbre. 2) Los requisitos de la pretensión meramente declarativa en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba son: a) Que quien lo solicite tenga un “interés legítimo”. b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica. Como vemos, nuestro Código ritual tiene menores exigencias que el de la Nación. No necesitamos demostrar la inexistencia de otra vía más apta; ni tampoco se requiere la “lesión actual”. Los únicos requisitos de admisibilidad de la acción meramente declarativa son: a) tener quien solicita un “interés legítimo”, y b) la existencia de un “estado de incertidumbre”. El primero de ellos, “interés legítimo”, es un término ambiguo y difuso que genera algunos inconvenientes en el derecho para la determinación de su significado; precisamente la palabra interés, aun en el marco del contexto jurídico, es una palabra ambigua, es decir, que posee una pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando hablamos de remuneración del capital o en el plano social, cuando hacemos referencia al “interés público”, etc. Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de los términos, corremos el serio riesgo de no saber sobre qué estamos discutiendo. El uso de las palabras es un problema en el que necesariamente he querido detenerme. Todos sabemos que el lenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos por imitación y que luego intentamos perfeccionar, con la lectura y con el aprendizaje académico. Pero hay circunstancias en que es necesario dar una explicación deliberada del significado de los vocablos. Nos enseña COPI198 que uno de los motivos que puede llevarnos a definir un término, es el uso que queremos hacer de él, pero no estamos seguros o no sabemos cuáles son los límites
de su aplicación, y me parece importante definir qué entendemos por “interés legítimo”, para saber si se requiere la existencia de un verdadero “derecho subjetivo” que legitime a quién peticiona la acción declarativa de certeza o es algo menos y que tiene influencia directa en la legitimatio ad causam activa. Es necesario usar una terminología propia y adecuada a los institutos jurídicos que estudiamos, para evitar que la repetición de errores o impresiciones terminológicas finalicen — por su constante repetición— siendo aceptadas como “usuales” o “correctas”, y que con el tiempo lleguen a conformar un vocabulario jurídico paralelo y equívoco (A RBONÉS). Nuestra legislación nos dice que para intentar una acción, con el fin de contradecirla es necesario un interés como condición necesaria para poner en juego la actividad jurisdiccional. La doctrina, haciendo una elaboración más compleja de las palabras de la ley, la denomina derecho subjetivo y realiza una clasificación por grados y en relación a su mayor intensidad o fuerza, los escala en: 1) Derecho subjetivo; 2) interés legítimo, y 3) interés simple. Y a partir de esa clasificación, elabora dos principios que podríamos enunciarlos así: a) sin interés no hay acción, y b) el interés es la medida de la acción. Esta categorización tiene, a mi entender, más sabor docente que esencia diferenciadora, pues a los fines de la legitimación ad causam activa no existe diferencia entre “derecho subjetivo” e “interés legítimo”, sí lo habría con relación al “interés simple”. El segundo requisito que condiciona la admisibilidad de la acción declarativa de certeza consiste en un estado de incertidumbre jurídica sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; y que se pretende hacer cesar a través de un pronunciamiento judicial que elimine dicha falta de certeza. La acción declarativa tiene por finalidad hacer cesar un estado de incertidumbre acerca de lo que será materia de litigio; de allí que la interpretación de sus alcances en el momento de la traba de la litis deba hacerse con razonable amplitud, pues de lo contrario podría frustrarse ab initio la utilidad que contempla su institución, en cuanto al esclarecimiento de la relación jurídica que alegue en su favor una u otra parte199. Es necesario aclarar que no sólo la pretensión que de laseacción declarativa está referida al planteo de la situación de incertidumbre deducemeramente de una norma legal, porque el artículo habla sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, lo que indica que también podrá estar referido a un contrato, vgr., por la incertidumbre que pueda surgir de la interpretación de alguna de sus cláusulas; entonces, antes de que se produzca el conflicto, la parte interesada podrá solicitar que se aclaren los puntos oscuros de éste. Inc. 4. “El pedido de alimentos y litis expensas”. El pedido de alimentos que en el Código anterior se tramitaba por juicio verbal, hoy debe sustanciarse por el trámite del juicio abreviado. Sin embargo en la ciudad de Córdoba, donde existe un Fuero de Familia, con un procedimiento preminentemente oral y precisamente, es competencia del Fuero de Familia el pedido de alimentos, debe tramitarse por el procedimiento previsto en la ley 7676. En los lugares donde no existe el Fuero de Familia, sí se tramita por el procedimiento del juicio abreviado. Sabemos que la prestación alimentaria comprende no sólo lo necesario para la subsistencia, sino que incluye también a la habitación, vestimenta, asistencia médica, recreación, necesidades culturales y de educación. Eufemismo que necesariamente debe prever la legislación, aunque sabemos que en nuestra sociedad las cuotas alimentarias son apenas suficientes para satisfacer necesidades alimentarias propiamente dichas. El código anterior hacía referencia a “alimentos provisorios” y quedaba diferida para el juicio ordinario la discusión sobre el derecho a la percepción de alimentos, su cesación, aumento o reducción, como lo establecía el art. 792 del Código derogado: “Cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga sobre alimentos provisorios, no producirá excepción de cosa juzgada. Siempre quedará a salvo el derecho de las partes para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos, en el cual podrá ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho de
percibirlos como la obligación de darlos y su cuantía; sin perjuicio de seguir abonándose, mientras tanto, la suma señalada provisoriamente”. ¿Cómo disciplina la ley 8465 este tema? Creemos que los alimentos siguen siendo provisorios por la naturaleza misma del tipo de prestación, significando ésto que la sentencia que se dicta no hace cosa juzgada en sentido material, sino formal, por tratarse de una obligación del tipo “rebus sic stantibus”, es decir, aquéllas, que pueden cambiarse si se modifican las condiciones de hecho que la srcinaron. Pero la discusión sobre el derecho a percibir alimentos, su cuantía, cese, aumento o reducción, no puede derivarse para el juicio ordinario posterior, sino que se tramitan en este juicio abreviado, ya que como dijimos al principio se trata de un proceso de cognición plena o completa que garantiza el contradictorio. Inc. 5. “Los incidentes”. Por supuesto que hace referencia la norma a los incidentes que no tengan un trámite específico determinado por el Código Procesal. Vemos cómo una incoherencia en la sistemática del legislador, la circunstancia que si el incidente se promueve durante la sustanciación de un juicio abreviado, éste tendrá el mismo trámite y por tanto la misma extensión que el procedimiento principal. Inc. 6. “Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra expresión equivalente”. La ley sustantiva, con una habitualidad mayor a lo aconsejable, suele establecer la forma en que deberá sustanciarse o el trámite a imprimirse a tal o cuál institución. En muchos casos utilizan expresiones tales como “procedimiento sumario”, “sumarísimo”, “breve”, etc.; en todos estos supuestos debe sustanciarse por el trámite del juicio abreviado, como por ejemplo: a) la autorización de venta de bienes gananciales (art. 1277, CC); b) la oposición a la celebración del matrimonio; c) las variaciones del proyecto en la locación de obra (art. 1633 bis, CC); d) la acción confesoria (art. 2796, CC), etcétera. Inc. 7. “Los demás casos que la ley establezca”. Está haciendo referencia, sin duda, a la ley procesal, pues sino estaríamos en el supuesto contemplado en el inciso anterior. 4.2. Estructura 4.2.1. Diferencias con el proceso ordinario
Creemos importante señalar, antes de ingresar a la estructura del proceso abreviado, algunas diferencias con el trámite del juicio ordinario previsto en nuestro Código Procesal. En el juicio abreviado, en la etapa de las postulaciones con la demanda, contestación de la demanda, reconvención, contestación de la reconvención y contestación de las excepciones, deben ofrecerse todas las pruebas que las partes pretendan hacer valer, con excepción de la absolución de posiciones y de alguna prueba documental. Es decir, está diferenciada la etapa de ofrecimiento de prueba de la etapa de su diligenciamiento y producción. Son más reducidos los plazos para contestar la demanda y no se encuentra separada la citación de comparendo del traslado de la demanda. No pueden plantearse excepciones, en forma de artículo previo y de las excepciones interpuestas, se corre traslado al actor para que las conteste. No existe apertura a prueba de la causa, sino que la notificación del decreto que provee toda la prueba determina la forma de computarse el período probatorio, que es menor que el del juicio ordinario. Todos los plazos son fatales.
Existe también la inapelabilidad de las interlocutorias, con algunas excepciones, y en la etapa decisoria se reduce el plazo para dictar la sentencia definitiva contra la cual proceden los mismos recursos que el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias preliminares
Con anterioridad a la interposición de la demanda, y excepcionalmente durante sus etapas iniciales, son admisibles la medidas preparatorias y también las de prueba anticipada, de conformidad lo establecen los arts. 485 y 486 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. La expresión “diligencias preliminares” agrupa una doble categoría de medidas procesales. Por una parte, aquellas medidas destinadas a la preparación del proceso de conocimientos y, por otra, aquellas destinadas a la conservación de pruebas o a la producción anticipada de pruebas. Las diligencias preliminares, en términos generales, son “aquellas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegatos, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. Las medidas conservatorias de prueba, en cambio, tienen por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período procesal correspondiente”200. El art. 415 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia en su redacción srcinal disponía que “Lo establecido para el juicio ordinario, incluso las disposiciones preliminares, será aplicable al abreviado y a los demás declarativos especiales en cuanto sea compatible ”, regulación que no dejaba duda acerca de la posibilidad de realizar esa doble categoría de medidas procesales en el juicio abreviado (las preparatorias y la de prueba anticipada). La actual redacción a dicho artículo, introducida por la ley 8838, modifica la palabra disposiciones preliminares sustituyéndola (erróneamente a nuestro entender) por la palabra medidas preparatorias, excluyendo la posibilidad de realizar medidas previas de prueba en los procedimientos abreviados201. 4.3. Rebeldía
Se ha establecido una especie de rebeldía automática en el art. 509 del Código Procesal Civil y Comercial, “si el demandado no compareciere en el plazo de la citación, se lo tendrá por rebelde sin declaración alguna”. Similar a la previsión del art. 431 del Código derogado para el supuesto de inasistencia del demandado a la audiencia del juicio verbal. 4.4. Interposición de excepciones
El art. 510 del Código Procesal de Córdoba establece que “Si se opusieren excepciones, se correrá traslado al actor por el plazo de seis días para que las conteste y ofrezca la prueba pertinente, bajo pena de caducidad [...]”. El legislador sólo no distingue trata degenérica excepciones excepciones “sustanciales”, utiliza lasi se alocución de “procesales” “excepciones”.o de Parte de la doctrina202 manifiesta que se trata de excepciones procesales por ser las únicas nominadas por la ley ritual y por el hecho que las excepciones perentorias son todas las defensas de que se vale el demandado que se agotan en el acto mismo de su interposición; sin embargo, en el juicio ejecutivo en el art. 547 del CPC, nomina como “excepciones” tanto las defensas de fondo como las procesales, por tanto entendemos que si el legislador hubiera querido que el traslado se corra únicamente ante la interposición de una excepción procesal o dilatoria, lo hubiere
expresado en la norma como lo hace claramente en otros supuestos (por ejemplo: art. 184 del CPCC, o en el Título del Capítulo II del Libro Primero, etc.). Entendemos que el legislador ha querido otorgar una posibilidad clara a la parte contraria, para que, ante cualquier defensa que introduzca su adversario en contra de la pretensión incoada, tenga la posibilidad de contestarla y ofrecer la prueba que hace a su argumentación. Por tanto, y quizá sin quererlo, ha instaurado lo que tantas veces ha sido reclamado por la doctrina para el juicio verbal: la posibilidad que exista réplica y dúplica.
4.5. Prueba
Sabido es que hay una connotación directa entre la prueba rendida en autos y el contenido de la sentencia, ya que el paso previo a la aplicación de la norma al caso concreto que realiza el juzgador es la fijación de los hechos a través del análisis y valoración de la prueba rendida en autos. Sin embargo, no es nuestra intención realizar aquí un pormenorizado análisis de la “actividad probatoria”que realizan los sujetos del proceso, ni de toda la regulación procesal en materia de prueba; sino simplemente señalar las particularidades que presentan algunos medios probatorios en la sustanciación del trámite del “juicio abreviado”. 4.5.1. Hechos nuevos
Uno de los temas que me interesa destacar, en razón de que puede ser fuente de inconvenientes durante la sustanciación del juicio abreviado, es la siguiente: el segundo párrafo de la norma contenida en el art. 510, establece que “Dentro del plazo de tres días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvención en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a hechos nuevos invocados por la contraparte”; es necesario saber cómo se notifica la resolución del tribunal que tiene por contestada la demanda o la reconvención. a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba, no hay problema porque se notifica al domicilio constituido. b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen “hechos nuevos”, ese decreto se notifica a la oficina (por ministerio de la ley), por no estar comprendido dentro de los arts. 144 y 145, ambos del Código Procesal Civil y Comercial, pero eso puede causar la pérdida de un derecho por más diligente que haya sido la contraria, vgr., si se le corre traslado al demandado para que conteste la demanda (seis días) y éste la contesta al día siguiente de recibir la cédula e introduce “hechos nuevos” en su contestación de demanda. El actor —siendo diligente— irá al tribunal el séptimo día después de las dos primeras horas de oficina, para ver si el demandado ha comparecido y contestado la demanda, y se encontrará allí, no sólo que ha sido contestada, sino que se han introducido en la contestación “hechos nuevos” muy importantes para la resolución de la causa y que se le ha vencido el plazo de tres días que tenía para ofrecer prueba en relación a esos “hechos nuevos”, por estar firme el decreto que tiene por contestada la demanda, al haberse notificado “ministerio legis”.
Lo aconsejable sería que el tribunal utilizara las facultades que le confiere el art. 145, inc. 14, última parte, del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, y disponga que esa resolución se notifique al domicilio constituido. 4.5.2. Plazo probatorio
El plazo de prueba en este tipo de juicio es de quince días y se trata de un plazo perentorio y fatal. Como no hay decreto de apertura a prueba, dicho plazo empieza a correr a partir de la última notificación del decreto que provee toda la prueba ofrecida por las partes en los escritos de demanda, contestación de demanda, reconvención, contestación de las excepciones o hechos
nuevos y contestación de la reconvención. Salvo lo dispuesto en los arts. 218 y 241 del Código provincial de procedimientos, sobre la absolución de posiciones y la documental que tienen un tratamiento especial, es decir, un régimen más amplio que el resto de las pruebas. 4.5.3. Limitación a la prueba testimonial y pericial
La limitación al número de testigos (cinco por cada parte) que establece el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial no rige cuando se trata de reconocimiento de prueba documental. Nos preguntamos qué pasa cuando se ofrecen más de cinco testigos y no hay que reconocer prueba documental. Entendemos que el ofrecimiento de la prueba es válida y como en el procedimiento laboral, quedarán limitados a los cinco primeros. En cuanto a la limitación a un solo perito establecida en el art. 513 no impide que las partes propongan peritos contraloreadores o como se los denomina ahora, asesores técnicos de parte. 4.5.4. La impugnación del dictamen pericial
De conformidad a lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal de la provincia, cualquier objeción que se formule sobre las conclusiones o fundamentos del dictamen pericial deberá producirse en los “alegatos”; es decir, por un lado tenemos las impugnaciones a la pericia por vicios formales, que deberán hacerse en el plazo previsto por el art. 78 (cinco días) desde que se notificó la agregación del dictamen pericial. Es decir, que debe plantearse el correspondiente incidente de nulidad alegando en él, los vicios formales que invalidan dicho acto procesal. Pero, si se quiere impugnar el contenido, las conclusiones, los fundamentos del dictamen pericial, la única oportunidad prevista para las partes es en los alegatos; y, precisamente, en el juicio abreviado no existe la etapa alegatoria. Vemos una inconsistencia normativa entre el art. 279 y la regulación prevista para la sustanciación del juicio abreviado (arts. 507 y ss.). Se podrá decir que puede impugnarse dictamen del perito oficial a través informeenque presente el perito contraloreador o asesoreltécnico de parte de conformidad a lodel regulado el art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba; sin embargo, la designación de estos asesores es sólo facultativo para las partes, en cambio la posibilidad de impugnar un medio probatorio adverso, es una garantía constitucional que hace al debido proceso legal y a la garantía de defensa en juicio. También puede argumentarse que igual o análogo trato reciben los restantes medios probatorios; pero ello no es así; ya que la documental se puede impugnar cuando se corre el traslado previsto en el art. 197; la prueba testimonial se puede incidentar en la misma audiencia o plantear el incidente de inidoneidad previsto por la norma del art. 314 o imputárseles falso testimonio de conformidad al art. 313; y de la informativa tenemos también la posibilidad impugnativa; por tanto concluimos que el legislador a sido inconsistente al establecer una forma impugnativa en una etapa inexistente. 4.5.5. Prueba en la alzada
Respecto a la prueba en la alzada se rige por el art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial, teniendo en cuenta lo preceptuado por el art. 515. Es decir, que no se encuentra restringida a la375 prueba testimonial del anterior art. 441 del apertura Código derogado. El inc. 2 sólo del art. prevé expresamente que se pueda pedir a prueba cuando en el juicio abreviado se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba durante la sustanciación en la primera instancia. Podría alegarse la existencia de una “laguna” normativa entre lo regulado en el art. 180, última parte del Código Procesal provincial y el art. 375, inc. 2, apart. b; en el supuesto de la prueba del “hecho nuevo”.
La primera de las normas aludidas (art. 180, CPCC), nos autoriza a introducir el “hecho nuevo” ampliatorio de la demanda, hasta tres días después de la apertura a prueba de la causa, que en el juicio abreviado opera a partir de la última notificación del decreto que provee la prueba ofrecida. La segunda de las normas referidas (art. 375, inc. 2, apartado b, CPCC); nos dice que “si se alegare algún hecho nuevo (mismo supuesto que la norma del art. 180) conducente al pleito, ignorado antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia”. La laguna normativa estaría dada en el supuesto que el “hecho nuevo conducente al pleito”, ocurriere entre el día tres de la apertura a prueba y el final del período probatorio; en ese supuesto nuestra ley ritual no contempla la posibilidad de introducirlo válidamente al proceso. 4.6. Sistema recursivo 4.6.1. Recurso de reposición
No es nuestra intención aquí discutir si la reposición es un recurso o un incidente, sino simplemente saber si las resoluciones que se dictan durante la tramitación del juicio abreviado son suceptibles de recurrirlas mediante reposición. Nos dice el art. 358 que “El recurso de reposición procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable [...]”. Lo importante para destacar es que las interlocutorias inapelables “deben” ser recurridas por reposición para poder introducir en la alzada como agravios de la apelación de la sentencia definitiva aquel vicio, pues sino habría quedado consentido. Si la resolución fue sustanciada, por tanto no recurrible por vía de reposición, habrá que hacer la pertinente reserva, para no dejar consentido el agravio y así poderlo introducir en el recurso de apelación de la sentencia definitiva. 4.6.2. Recurso de apelación
4.6.2.1. La inapelabilidad de las interlocutorias El principio general del recurso de apelación seguido por nuestro Código Procesal es que toda resolución que cause un gravamen irreparable es apelable (art. 361, CPCC); sin embargo, el legislador procesal ha decidido en función de razones de política legislativa que trataremos de analizar, limitar el principio general reglado en la norma del art. 361, limitando las resoluciones que pueden ser objeto de apelación. Se ha sostenido que una de las razones que tuvo en cuenta el legislador al modificar la ley 1419, abrogándola por la ley 8465, era la insoportable duración de los procesos civiles. Para ello, introduce como novedad el procedimiento del “juicio abreviado”. Se trata sin lugar a dudas de un procedimiento sumario, de conocimiento pleno; por lo que la garantía de defensa en juicio debe estar debidamente resguardada, ya que no existe la posibilidad de volver a discutir el objeto litigioso en un juicio ordinario posterior. La necesidad de celeridad en el trámite llevó al legislador a limitar las resoluciones recurribles por vía de apelación, ya que en función del efecto devolutivo de este instituto, el trayecto del expediente del juzgado a la cámara (mediando por regla general la suspención del trámite del principal hasta que el tribunal ad quem resolviera), constituía una de las principales causas de morosidad en la sustanciación del procedimiento. Esta es la razón por la cual se limitó el recurso de apelación a los supuestos que expresamente menciona el art. 515 del Código Procesal provincial, que únicamente contempla la posibilidad de apelar la sentencia y las resoluciones que pongan fin a los incidentes que no afectaren el trámite del principal. En consecuencia, sólo resiste este embate: 1) las resoluciones sobre tercerías; 2) las resoluciones que provean o denieguen medidas cautelares; 3) las resoluciones que admiten o deniegan la intervención de terceros de conformidad con los arts. 431 y ss., y 4) la sentencia definitiva.
Sin embargo, nos preguntamos si son apelables algunas resoluciones de trascendencia como, por ejemplo: a) la que inadmite la demanda por vicios de forma y no otorga despacho saneador o plazo para subsanar aquellos vicios; ya que el despacho saneador previsto en la norma del art. 176 es de carácter facultativo para el tribunal; b) podríamos, incluso, encontrarnos frente al supuesto de que el tribunal rechaza la demanda por evidente o manifiesta “infundabilidad”; c) o el caso de una resolución que haga imposible continuar con la tramitación del juicio, o d) de aquella que declara la cuestión de puro derecho, impidiendo por tanto, la apertura a prueba de la causa. En todos estos supuestos podemos ver conculcada la garantía constitucional de defensa en juicio y del debido proceso legal, si no se permite interponer contra ellas un recurso de apelación. Sin embargo, la norma del art. 515 es clara y habrá que esperar las resoluciones jurisdiccionales para ver si por vía pretoriana jurisprudencial se amplían los supuestos de excepción contemplados en la referida norma del Código. 4.6.2.2. Resolución que ordena sustanciar por juicio abreviado Habíamos dicho que el juicio abreviado es un procedimiento de conocimiento pleno, y agregamos ahora que viene a reemplazar en alguna medida al juicio verbal. Participa en ese procedimiento, no sólo el hecho de la brevedad del trámite, sino también de la “inapelabilidad de las interlocutorias” como bien lo señala el actual art. 515: “Únicamente la sentencia será apelable; pero en la segunda instancia, al conocer de lo principal, se podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento. Sin embargo, serán apelables las resoluciones que pongan fin a los incidentes que no afectaren el trámite del principal.” Continuando con los interrogantes que se nos plantean en relación a este artículo: ¿Es apelable el decreto que ordena sustanciar la causa por el trámite del juicio abreviado?
El supuesto es el siguiente: se demanda por menos de cien jus, pero se trata de una reclamación de daños y perjuicios, por lo que le correspondería el trámite de juicio ordinario, sin embargo el tribunal le da trámite de juicio abreviado. Interpuesta la reposición, el tribunal confirma la resolución recurrida, ¿procede aquí la apelación (que debe haber sido interpuesta en subsidio de la reposición) o se aplica el art. 515 del Código Procesal de Córdoba? La primera respuesta que se nos ocurre a este planteo es que la norma del art. 515 es clara y que no excluye de la inapelabilidad al decreto que ordena el trámite a seguir, por tanto dicha resolución sería inapelable. Sin embargo, mientras no ha quedado firme esta resolución judicial no puede decirse que estemos dentro del trámite del juicio abreviado, y, por ende, no rige el art. 515 (que determina en ese procedimiento la inapelabilidad de las interlocutorias), sino que se aplica el art. 361, inc. 3, que dispone la procedencia del recurso de apelación contra “las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia” y efectivamente, la sentencia que se dicte con posterioridad no podría, indudablemente, modificar el trámite del procedimiento seguido hasta ella. Entiendo, por tanto, que estando impugnada la resolución que ordena el trámite (cualquiera sea) por el cual se sustanciará el procedimiento en una causa, no puede decirse que estamos frente a tal o cual juicio y consecuentemente aplicarle las normas que lo rigen; porque no es el tribunal quien determina el trámite a seguir, sino la ley. Y si el tribunal se equivoca al aplicar la ley, el afectado cuenta, precisamente, con los medios impugnativos (dentro de los cuales se encuentra recurso de apelación), para solicitar al superior enmiende error del Por ello,elante la falibilidad del órgano jurisdiccional, seríaque violatorio delelderecho deinferior. defensa en juicio y de la garantía del debido proceso legal, no permitirle a la parte afectada, utilizar los mecanismos de “protesta reglada” que la ley adjetiva le otorga. Concluimos, pues, que en nuestro régimen procesal y dentro del supuesto que venimos analizando, es apelable la resolución que ordena el trámite por el cual se sustanciará el procedimiento a seguir.
Somos también conscientes que esto va a ser usado por el litigante doloso como una forma para entorpecer y dilatar el trámite del juicio abreviado, pero para esa hipótesis el legislador ha previsto como “remedio” contra esos “virus endémicos” que afectan nuestra profesión, la sanción del art. 83 del Código Procesal provincial. 4.6.2.3. Apelación de tramitación diferida Es importante saber si nos encontramos frente al supuesto de “apelación de tramitación diferida” que contemplan legislaciones del derecho comparado. que la apelación de tramitación diferida hace referencia al efecto del aquél recurso, sinoSabemos que es propiamente una forma de tramitación delnorecurso de apelación, es decir, ve dilatada su tramitación para la oportunidad prevista en la ley procesal, sin afectar en nada la ejecutoriedad de la resolución recurrida. “La apelación de tramitación diferida se caracteriza porque la fundamentación y resolución del recurso se posterga hasta el momento en que el expediente se radica ante el órgano superior a raíz del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Normalmente a la providencia de admisibilidad del recurso sigue como efecto inmediato su fundamentación y resolución. La celeridad procesal, afectada por las frecuentes interrupciones que se ocasionan cuando el procedimiento de primera instancia se encuentra sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas, constituye el fundamento de esta forma de tramitación”203. Es decir, que el art. 515 no ha receptado el sistema de la apelación diferida, ya que las interlocutorias son “inapelables”, en cambio, el “juicio verbal” anterior contenía el sistema de apelación de tramitación diferida, en el cual se apelaba la resolución y quedaba pendiente su tramitación para cuando se apelara la sentencia definitiva, ya que se procuraba que los agravios causados en las interlocutorias o en los incidentes, pudieran ser reparados por la sentencia definitiva; si así no ocurría, se producía el trámite de aquella apelación que había quedado en suspenso. 4.6.2.4. Trámite de la apelación Es importante destacar que una vez apelada la sentencia definitiva, rige el procedimiento establecido para el recurso de apelación sin las particularidades del juicio abreviado, es decir, que no hay otros plazos fatales que los que la ley procesal prevé expresamente para la sustanciación de este recurso para todo tipo de juicios. El trámite está regulado en los arts. 361 a 382 del Código Procesal Civil y Comercial. 4.6.3. Recurso de nulidad
La primera parte del art. 515 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que “[...] En la segunda instancia se podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento”, la pregunta es ¿Podríamos introducir en la apelación un vicio de “nulidad” del procedimiento —si el incidente de nulidad planteado nos fue adverso—, violentando de esa forma la norma contenida en el art. 362? Con el art. 362 se operó una modificación importante con relación al Código de Procedimiento anterior (hoy derogado). En aquel ordenamiento ritual el recurso de nulidad era procedente para cuestionar vicios formales, sea en el procedimiento anterior a una resolución jurisdiccional o en los la sentencia. Si se acogía el recurso, cuando existía nulidad por errores in procedendo en el procedimiento, había necesariamente reenvío para que un nuevo juez (por excusación del anterior en virtud del art. 1085, inc. 3, del Código derogado), tramite ese procedimiento nuevamente. Si la nulidad residía en la sentencia, el tribunal ad quem, la declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa. ¿Qué pasa ahora con la ley 8465? En primer lugar, no se mantiene el recurso de nulidad con el carácter “autónomo” que antes tenía. Este Código se adscribe a las modernas tendencias
procesales que dicen que el recurso de apelación sirve, no sólo para enmendar los errores de juicio (in iudicando), sino también los errores in procedendo, pero no como en el Código anterior (en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Es lo que CARNELUTTI ha denominado “el principio de absorción de la invalidación por la impugnación”. ¿Qué pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia?: todos los vicios de procedimiento, distintos de los contenidos en una resolución jurisdiccional, van a ser cuestionados a través del “incidente de nulidad” que tiene la misma plenitud que en el Código anterior, pero, además, comprende el desaparecido “incidente de rescisión” y lo que conocíamos como el “recurso de nulidad por vicios en el procedimiento”. Pero cuidado, en el procedimiento del “juicio abreviado” el art. 515 al establecer la apelación diferida, permite introducir como “agravios”, que sustenten la apelación de la sentencia definitiva, los causados en los incidentes o en el procedimiento (conf. art. 515, CPCC); es decir que nos permitiría introducir en la apelación los vicios in procedendo del procedimiento anterior
(si hemos planteado oportunamente el incidente de nulidad y resultamos vencidos en él). Nos encontraríamos, entonces, frente a una excepción a la norma del art. 362. 4.7. Sentencia
No está prevista la etapa alegatoria en el juicio abreviado, omisión que consideramos inconveniente, como se ha señalado, para el caso de la impugnación de la prueba pericial y también para impugnar los dichos de los testigos. Vencido el plazo de prueba, el tribunal dictará el decreto de autos, notificable a domicilio en virtud de lo dispuesto por el art. 145, inc. 9, del Código Procesal de Córdoba, quedando la causa en estado de ser resuelta. El plazo para dictar sentencia es de veinte días, el cual se reduce a la mitad si no hubiere controversia. un plazodefatal, cuestión quepara hemos criticado anteriores por entender queSe notrata puededehablarse plazos “fatales” el dictado de en unatrabajos sentencia.
Capítulo XXIII
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN Sumario: 1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Título ejecutivo. 4. Enumeración: 4.1. Instrumentos públicos o privados. 4.2. Créditos por alquileres. 4.3. Títulos de crédito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagaré. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4. Créditos por expensas. 4.5. Títulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros títulos ejecutivos. 6. Preparación de la vía ejecutiva: 6.1. Trámite. 7. Demanda en juicio ejecutivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia. 7.1.2. Falta de personería. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada. 7.1.5. Pago. Plus petición. 7.1.6. Compensación. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripción. 7.1.9. Transacción. Espera y quita. 7.1.10. Novación y remisión. 7.2. Trámite de las excepciones. 8. Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecución hipotecaria. 9.2. Régimen especial de ejecución especial (ley 24.441). 9.3. Ejecución prendaria. 9.4. Ejecución extrajudicial.
1. PROCESO EJECUTIVO
El proceso ejecutivo que nuestro Código Procesal Civil y Comercial regula encuentra cierta similitud al previsto en el sistema de la Nación. Como principio general puede decirse que el procedimiento ejecutivo es el instrumento acordado por el legislador que permite, a través de una sustanciación ágil, obtener la realización del crédito plasmado en un título que reúne características especiales. Por ello se ha dicho que “se lo denomina como juicio especial, sumario en sentido estricto y de ejecución, cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación documentada en algunos de los títulos ejecutivos extrajudiciales (convencionales o administrativos) que en razón de su forma o contenido autorizan a presumir la certeza del derecho del acreedor”204. Así se ha expresado que: “nuestro proceso ejecutivo es un verdadero juicio, siempre jurisdiccional, con etapas necesarias de conocimiento (el examen del título por el juez), bilateralidad y posible contienda (cuando el ejecutado excepciona)”205. El fundamento de este tipo de proceso reside en razones de necesidad, referido especialmente a las relaciones comerciales. De este modo se procura una vía idónea y rápida para el cobro de las obligaciones. Se implementa un trámite la celeridad y efectividad con trámite que responda a las expectativas del sumario cobro de procurando papeles de comercio. En el planteo y regulación del juicio ejecutivo en el Código Procesal Civil y Comercial, se advierte un desfasaje entre la letra de la ley y la realidad. Esto es así porque el trámite admite el abuso en la secuencia defensiva (oposición de excepciones infundadas) que deben ser admitidas o resultan toleradas por los tribunales y por la ley, quizá por un excesivo garantismo que a la postre desnaturaliza el trámite querido por el legislador.
En el horizonte que se avizora al final del milenio se manifiestan otros tipos de procedimientos más ágiles y que no resultan, en verdad, totalmente novedosos, como es el caso del “juicio monitorio” y del incipiente “proceso urgente que proveen a la existencia de trámites idóneos para el logro del valor eficacia en el proceso”. 2. DIFERENCIAS CON EL JUICIO ORDINARIO
El juicio ordinario presenta diferencias con el proceso de ejecución. En efecto, el trámite de conocimiento comienza en base a una pretensión inicialmente incierta, por lo que debe ser alegada y probada. En cambio, en el juicio ejecutivo se demanda en base a un título que goza de una presunción de autenticidad sobre el crédito que el mismo contiene; el instrumento resulta indispensable en orden a la existencia del proceso de ejecución. En este tipo de procedimiento no es aceptado que se discuta la causa, legitimidad o existencia del crédito. Ello es coherente con la atribución que confiere la ley a la parte para que en su primera petición el acreedor solicite embargo y requiera citación de remate. Si se realiza una comparación entre ambos tipos procesales, en sus diversas etapas, se advierten diferencias: ellas se refieren fundamentalmente a las posibilidades de esgrimir defensas (excepciones y pruebas) y también en el aspecto recursivo, así: a) La demanda en el juicio ordinario adhiere al principio de la sustanciación, por ello debe ser clara y completa en la relación de los hechos. En cambio, en el juicio ejecutivo impera la tesis de la individualización, que se manifiesta en la sola nominación de la relación jurídica en que se fundamenta. Es decir, en este tipo de procesos el juez realiza un control minucioso del título, presupuesto indispensable de la admisión del trámite; se prescinde de la etapa de información, respecto a los hechos y el conocimiento se limita al análisis de un título que sirve de punto de partida para proceder en forma más o menos inmediata a satisfacer la pretensión 206
del b) acreedor” . y admitida la demanda en el juicio ordinario, el demandado puede asumir Interpuesta diversas actitudes defensivas: - Contestar demanda en los términos del art. 192. - Reconocer los hechos y negar el derecho. - Reconvenir. - Oponer de excepciones dilatorias o perentorias, procesales o sustanciales. En cambio, en el juicio ejecutivo admitida la demanda y citado de remate el demandado, éste sólo puede defenderse oponiendo las excepciones previstas taxativamente en el art. 547 del Código Procesal Civil y Comercial. Si el demandado opone alguna de estas excepciones (incompetencia, falta de personería, inhabilidad o falsedad de título, pago, espera, quita, novación, etc.) se abre un trámite contradictorio que comprende cuatro etapas, si bien éstas son más limitadas que las del juicio ordinario. En síntesis, una primera etapa graficada con la demanda y un título ejecutivo; si el demandado opone excepciones, etapa probatoria y discusoria antes del dictado de la sentencia. Por eso queda claro que nuestro juicio ejecutivo no es de pura ejecución sino que supone un conocimiento, aunque limitado. Cabe advertir que si el demandado no se defiende, es decir no opone excepciones, se omite el contradictorio y el juez dictará sentencia sin que tengan lugar las etapas probatoria y discusoria (art. 546, CPCC). b) La etapa probatoria también presenta diferencias. El juicio ordinario se caracteriza por la amplitud de los plazos; en el ejecutivo los plazos son más breves y no se admite el término extraordinario de prueba. El Código Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia dispone una regla especial referida a la carga de la prueba, e impone y atribuye al demandado la obligación de aportar al proceso la prueba fundante de sus excepciones. Este requerimiento es exigido bajo pena de
inadmisibilidad, lo cual implica que si el accionado no cumple con ello no se admitirá al proceso la oposición de excepciones (art. 548, CPCC). Por otra parte, introduce un cambio profundo que modifica el irrestricto sistema de libertad probatoria consagrado en las disposiciones generales de la prueba. En efecto, ello se manifiesta cuando se otorga al juez facultades para desestimar in limine la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art. 553, CPCC). c) La discusión en el juicio ordinario se realiza por medio de traslados sucesivos para alegar por el término de seis días (art. 505, CPCC); en el juicio ejecutivo, los traslados sucesivos para alegar son de cinco días (art. 554, CPCC). d) La decisión en el juicio ordinario se concreta en una sentencia que resuelve conforme las pretensiones esgrimidas por las partes (arts. 327 y 328, CPCC) y, firme y consentida, adquiere el efecto de cosa juzgada sustancial. En el juicio ejecutivo, en cambio, el juez podrá resolver únicamente conforme lo dispuesto en el art. 556 del Código Procesal Civil, en la siguiente forma: a) llevar adelante la ejecución, y b) no hacer lugar a ella. La sentencia firme produce el efecto de cosa juzgada formal (arts. 529 y 557, CPCC). e) La impugnación en los procesos ordinarios se rige por las reglas generales; por ello el demandado puede deducir apelación y nulidad siempre, aun en el caso en que se hubiese encontrado rebelde durante el trámite del juicio. En cambio, en el juicio ejecutivo, las reglas sobre la recurribilidad de las resoluciones están limitadas por el art. 559 del Código Procesal Civil y Comercial y sólo se podrá apelar la sentencia si se opuso excepciones (art. 558, CPCC). 3. TÍTULO EJECUTIVO
El legislador,deenlaelejecutividad. art. 317 del Así, Código Procesal Civil y es Comercial, ha establecido las notas características el título ejecutivo un documento que contiene una obligación exigible de dar una suma de dinero líquida o liquidable por las mismas pautas que proporcione el instrumento. Por consiguiente, la liquidez y la exigibilidad son condiciones esenciales del título. La exigibilidad alude a que la obligación sea de plazo vencido y su cumplimiento no se subordine a una condición suspensiva. ALSINA expresa que el título por sí debe ser autosuficiente; en tal sentido “nada debe investigar el juez que no conste en el título mismo, por esa razón, y como lógica consecuencia, es necesario que el título se baste a sí mismo, es decir que reunía todos los elementos necesarios propios del título ejecutivo”207. Además de los requisitos objetivos que debe exhibir el título, cabe tambien relevar los de índole subjetiva, que se verifican en la legitimación sustancial. En tal sentido, quien deduzca la pretensión ejecutiva, deberá poseerla en forma activa y ello debe surgir del propio texto del título. 4. ENUMERACIÓN
El art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial realiza una enumeración de los títulos a los que la ley acuerda fuerza ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros dotados de fuerza ejecutiva por leyes particulares. La doctrina distingue entre títulos completos o incompletos; estos últimos requieren de una tramitación auxiliar para lograr un recaudo faltante. También los títulos ejecutivos pueden distinguirse entre públicos o privados, según la calidad de quien los otorgue.
Los cuerpos formales admiten formular abiertas en la previsión de títulos ejecutivos, que resultan prácticas para admitir otros que por necesidades del comercio o de la vida jurídica puedan merecer reconocimiento posterior. Así, el inc. 8 del art. 518 admite atribuir fuerza ejecutiva a otros títulos que leyes posteriores así lo dispongan. 4.1. Instrumentos públicos o privados
La ley sustancial,notas en sucesivos al 996que delellos CC),implican. precisa al instrumento público, asignándole especialesartículos en orden(del a la 994 fe pública En este caso su mérito probatorio o el cuestionamiento sobre su certeza debe ser atacado “por redargución de falsedad referida a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplido por él mismo, o que hubieren pasado en su presencia”208. En este enfoque el instrumento público para que sea considerado título ejecutivo, además de ser otorgado por un oficial público, debe reunir los requisitos propios de los títulos ejecutivos en general: deuda líquida, exigible y de plazo vencido. En cambio, los instrumentos privados para constituir título ejecutivo, requieren del reconocimiento de firma por parte del deudor ya sea en forma expresa o ficta. Ello se satisface por el trámite de la preparación de la vía ejecutiva. El reconocimiento de la firma determina sin mas el éxito en la preparación de la vía ejecutiva; sin embargo, ello no impide que el demandado luego, en la etapa pertinente, alegue falsedad si existiere adulteración de algunos de los otros requisitos extrínsecos del título ejecutivo, la que deberá introducirse por la correspondiente excepción.
4.2. Créditos por alquileres El inc. 2 del art. 518 establece que traen aparejada ejecución: “Los créditos por alquileres o arrendamientos de inmuebles”. En rigor “lo que constituye título ejecutivo es la deuda por alquileres vencidos y pendientes de pago, por lo que se requiere la presentación del último recibo de pago en el trámite de preparación para preparar la vía ejecutiva”209. Los arriendos por vía ejecutiva resultan suceptibles de ser reclamados en base a lo dispuesto por el art. 1581 del Código Civil, tanto al locatario, como a los herederos y sucesores procesales, subarrendatario, sus herederos, sucesores o representantes. En los créditos derivados de arrendamientos las diligencias preparatorias se realizan a fin de que el demandado reconozca su calidad de locatario y exhibirá los recibos correspondientes a los alquileres que se reclaman; el texto legal requiere el cumplimiento de ambas actividades. 4.3. Títulos de crédito
Los títulos de crédito se rigen para su existencia por los principios de literalidad, autonomía y abstracción. Además, según sea el tipo de instrumento, la ley regula otros requisitos esenciales propios de cada tipo de título, cuya ausencia en la mayoría de los casos los torna inhábiles. El principio de autonomía implica que el derecho que obtiene cada tenedor del documento en su circulación es completamente nuevo e independiente, desvinculado de toda situación jurídica que tenía el transmitente, como si lo hubiera habido directamente del librador. La literalidad supone que debe atenerse, a los fines de la ponderación del título, a su propio texto sin que resulten necesarias otras diligencias.
La abstracción que significa la validez del título, está desvinculado de la causa srcen que motivó su creación, vale decir, de la relación personal que dio srcen a la obligación. 4.3.1. Cheque
El cheque es un título de pago que goza de fuerza ejecutiva, en base a lo dispuesto en el art. 1º, apartado 1, del decreto-ley 4776/63. Esta noción se completa con la del art. 798 del Código de Comercio y, en virtud de ambas disposiciones, constituye un instrumento formal de pago. La ley determina cuáles son sus requisitos esenciales: a) escrito; b) debe contener la denominación “cheque”; c) debe llevar el número de orden impreso en su cuerpo y en los talones, si los tuviere, salvo que se tratase de cheques internacionales; d) debe indicar la fecha de emisión; e) debe expresar el nombre del banco contra el cual se libra; f) debe contener la orden pura y simple de pagar, expresada en letras y números, especificáncose la especie de moneda, y g) debe contener la firma del librador. A estos requisitos tradicionalmente fijados en la ley, cabe agregar que para el caso del cheque diferido se requiere, además, la indicación de la fecha de pago, que no puede exceder un plazo de trescientos sesenta días (art. 54, inc. 4, modificado por la ley 24.760). 4.3.2. Pagaré
Se ha dicho que “la naturaleza de los títulos de crédito, en especial la letra de cambio y el pagaré, exigen que su circulación sean coincidente con la técnica peculiar del comercio, por lo que debe proceder la vía ejecutiva”210. El pagaré debe presentar los requisitos fijados por el art. 101 del decreto-ley 5965/63 que establece los elementos formales del título, a fin que tenga eficacia como tal. 4.3.3. Facturas conformadas
Las facturas conformadas reconocían su regulación en el decreto 6601/63, que le atribuía en su art. 13 el carácter de título ejecutivo, sistema que cayó en desuso. Actualmente el instrumento que se utiliza es el de la factura de crédito, regulada por la ley nacional 24.760. Así “en todo contrato en que alguna de las partes está obligada, en virtud de aquél, a emitir factura y que reúna todas las características que establece la ley, deberá emitirse un título valor denominado “factura de crédito” respecto a contratos de compraventa de cosas muebles, locación de cosas muebles o de servicios o de obra” 211. Este instrumento debe presentar en su texto los recaudos establecidos en el art. 2º de la ley 24.760, de no ser así, la ley lo fulmina con nulidad. La regulación legal no es simple, por lo que en la práctica no es corrientemente utilizada. 4.4. Créditos por expensas
Las expensas derivadas del giro del consorcio de un inmueble son entendidas como los costos comunes que derivan de la operatividad del régimen de propiedad horizontal. Los conceptos que que la esintegran, surgen del reglamento de copropiedad y administración el que rigehabitualmente, la vida comunitaria. El cobro regular y puntual de las deudas del consorcio resulta de vital importancia para su desenvolvimiento; de allí que habitualmente se prevé en el reglamento, sanciones para constreñir al deudor moroso a pagar en término. El título ejecutivo está constituido por el certificado emitido por el administrador, según las pautas fijadas por el reglamento.
El certificado debe atenerse a los siguientes recaudos, “contener una constancia del saldo acreedor por parte del consorcio, el lugar y la fecha, períodos o cuentas que comprende la firma y aclaración del emisor”212. 4.5. Títulos fiscales
La acción ejecutiva por la que se persigue el cobro judicial de un tributo municipal, se fundamenta en las potestades que la provincia tiene constitucionalmente reservadas en materia y lainvestidos Ley Orgánica Municipal 8102. Es el Estado o le el municipioimpositiva, se encuentran de autoridad suficiente paraque establecer los provincial recursos que permitan afrontar los gastos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, pudiendo determinar —dentro de un marco de razonabilidad— los tributos, las tasas y las contribuciones que ha de percibir fijándolos mediante leyes u ordenanzas sancionadas en la órbita de su respectiva competencia. En este marco se emplaza al título ejecutivo fiscal que, además de los recaudos de los títulos ejecutivos en general, deben observar en su texto la identificación de los sujetos activo y pasivo, el deber tributario, el tipo de contribución adeudada y la obligación pura y simple de abonar una suma líquida y determinada de dinero. 4.6. Certificado de saldo deudor
El art. 1º del decreto-ley 15.354/46 incorporó un tercer apartado al art. 793 del Código de Comercio por el que se atribuye el carácter de título ejecutivo a las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, firmados por el gerente y contador del banco. De tal modo que su cobro puede realizarse por el procedimiento del juicio ejecutivo. 5. OTROS TÍTULOS EJECUTIVOS
El inc. 8 del art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial es una norma amplia, abierta, que permite el ingreso al régimen ejecutivo de cualquier otro título al que la ley le asigne tal carácter, siempre que no tenga especificado un procedimiento especial. Es el caso, por ejemplo, de las ejecuciones prendarias reguladas por la ley nacional 12.962. El inc. 8 del art. 518 establece el carácter enunciativo de los supuestos previstos en dicha norma por lo que los títulos ejecutivos no se agotan con la enunciación contenida en el artículo. Ello, sin embargo, no implica conferir atribuciones a los particulares para la creación de títulos ejecutivos sin basamento legal expreso en tal sentido. F ALCÓN expresa que “debe tenerse presente que como regla el título ejecutivo no nace por convención de las partes sino por disposición de la ley”213. 6. PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA
Los títulos ejecutivos, como se ha visto, pueden ser completos o incompletos. Estos últimos son nominados de esta manera porque su fuerza ejecutiva depende del cumplimiento previo de un trámite indispensable previsto en el art. 519 del Código Procesal Civil y Comercial denominado “preparación de la vía ejecutiva”. Los casos en que corresponde la preparación de la vía ejecutiva son: cuando el crédito conste en instrumentos privados, o cuando derive de arrendamientos de inmuebles y, por último, cuando sea necesario fijar el plazo de cumplimiento de obligaciones que carecen de él. El primer inciso del art. 519 se refiere a títulos privados en los que no se tiene certeza sobre la autenticidad de la firma, por lo que debe ser citado el suscriptor a los fines de que la reconozca. Ello deriva del principio fijado en la ley sustancial que establece “que existe una
obligación legal de reconocer su propia firma (argumento a contrario sensu de los arts. 1014 y 1031 del CC). Es decir, que si el demandado reconoce expresa o tácitamente la firma, la vía ejecutiva queda preparada y el título ha sido completado; pero si el suscriptor del documento la desconociera fracasa la preparación de la vía y, en consecuencia, el acreedor sólo podrá entablar una demanda ordinaria. El inc. 2 regula la preparación para la ejecución de créditos por alquileres o arrendamientos; estos derivan del contrato de locación y se trata siempre de completar un título. La preparación de la vía ejecutiva es en rigor, un trámite auxiliar del juicio ejecutivo y ello es relevante a la hora de dilucidar cuáles son las reglas que regulan la actividad recursiva en este segmento. Ello se sostiene en un enfoque finalista, puesto que las medidas preparatorias son llevadas a cabo para perfeccionar el título ejecutivo siendo entonces aplicables las normas del art. 559 del Código Procesal. También es necesario perfeccionar títulos que carecen de plazo para el cumplimiento de la obligación. En este caso debe ser fijado por el juez (arts. 509, 618 y 751, CC). La convocatoria del demandado es al solo efecto de fijar el plazo, por ello sus alegaciones deben estar referidas exclusivamente sobre este punto. 6.1. Trámite
La ley establece que el demandado será emplazado para que cumplimente las diligencias requeridas “en la forma ordinaria” (art. 523, CPCC); esto es conforme a las reglas generales previstas en los arts. 161 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial cordobés. El demandado citado, conforme a las previsiones legales, tiene la carga de contestar en forma clara y precisa, y su incumplimiento o cumplimiento defectuoso por ambigüedad conduce a la aplicación del apercibimiento previsto en el art. 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia. Citado el demandado, pueden presentarse diversas hipótesis. Si el requerido no comparece, será pasible de los apercibimientos establecidos en el art. 523 del Código Procesal de Córdoba, dándosele por reconocida la firma y por acreditada la calidad de deudor o de locatario y de este modo quedará preparada la vía ejecutiva. Si el demandado comparece y exhibe los recibos correspondientes a los arrendamientos que se le reclaman, el accionante no podrá entablar la demanda ejecutiva; si el citado acredita el pago de parte del crédito reclamado, queda preparada la vía por la diferencia y sólo por ello podrá demandarse ejecutivamente. El acto de reconocimiento de firma es una diligencia que debe cumplir personalmente el citado; puede efectuarse por simple nota de su puño y letra realizada en el expediente, o en forma de escrito. 7. DEMANDA EN JUICIO EJECUTIVO
Presentada la demanda ejecutiva, el juez deberá realizar un análisis de los requisitos del título en orden a su suficiencia e integración para habilitar la sede ejecutiva. Además, deberá ponderar la legitimación activa y pasiva en base a los datos que suministre el propio título; este “examen preliminar no reviste el carácter definitivo ni genera, en consecuencia, preclusión alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, en oportunidad de dictarse la sentencia”214. Si el examen previo es positivo, la primera orden del juez será la de ordenar el mandamiento de ejecución y de embargo sobre bienes del demandado suficientes para cubrir el crédito que se reclama, con más, sus accesorias y en el mismo acto se ordenará la citación de comparendo y de remate.
La citación de comparendo y de remate tiene por efecto imponer al demandado de las cargas correspondientes y para el ejercicio de su derecho de defensa en juicio, que presenta las características de estar acotado por el tipo de defensas oponibles. Debe decirse, en primer lugar, que el embargo que autoriza el texto legal, es el denominado embargo “ejecutivo”, que libera de ofrecer contracautela en la extensión económica de la pretensión ejecutiva que determina el tribunal. La inactividad del demandado frente a la citación de remate conduce, sin más, al dictado de la sentencia. Como el plazo concedido para la oposición de las defensas es perentorio fatal, vencido aquél, corresponde certificar la circunstancia negativa de inactividad y dictar sentencia. Debe decirse que sólo en este caso se concreta la sumariedad y brevedad en el trámite del juicio ejecutivo. 7.1. Excepciones
El demandado en juicio ejecutivo sólo podrá defenderse oponiendo las excepciones taxativamente enunciadas en el art. 547 de la ley. Así el legislador nomina en forma taxativa las excepciones admisibles en esta tarea y ha tratado de mantener un equilibrio entre la sumariedad propia del juicio ejecutivo y la cognición que debe existir en el trámite a fin de que guarde coherencia con lo expeditividad que debe presentar. A pesar que el código adopta el sistema de “ numerus clausus” en materia de excepciones, a veces se suscitan dudas sobre la admisibilidad de ciertas defensas. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de la defensa genérica de falta de acción por la que se sostiene la carencia de derecho a la pretensión esgrimida. De tal modo “si esa falta de derecho se relaciona con lo sustantivo, es decir, si se pretende discutir la causa de la obligación ésta resultará inadmisible; pero si la objeción se dirige a la falta de derecho del actor para proceder ejecutivamente, es decir, si el 215. ataque es contra el título ejecutivo y no contra el derecho que le dio existencia, tratarse de otra excepción enumerada y admisible, pero invocada erróneamente como faltapuede de acción” Las excepciones que nomina el art. 547 son algunas de carácter procesal y otras sustancial. Pertenecen al primer grupo en forma indiscutida la de incompetencia, falta de personería; en cambio, son sustanciales las de prescripción, pago, plus petición, quita, espera, remisión, novación, transacción o compromiso documentado y compensación. Por último, se le asigna el carácter de mixta a la de litispendencia y cosa juzgada. Esto es así ya que, aunque exhiben un fundamento de carácter sustancial, inciden en la faz procesal.
7.1.1. Incompetencia
La excepción de incompetencia es una defensa procesal de naturaleza dilatoria. A través de ella se denuncia la falta de competencia territorial, ya que la materia debe ser ponderada de oficio por el juzgador en la primera presentación. Recuérdese que la competencia en razón del territorio, puede ser prorrogada por conformidad de partes y sólo podrá ser declarada a petición de ellas. La sentencia que declara la incompetencia del tribunal, no hace cosa juzgada sobre la acción ejecutiva, pudiendo por lo tanto intentarse nuevamente ante el juez que deba conocer. 7.1.2. Falta de personería
La falta de personería alude a la carencia de legitimación procesal, y en consecuencia tutela la regularidad del trámite ejecutivo. Se ha señalado que procede esta excepción cuando el actor o el demandado son menores de edad, o han sido declarados incapaces por sentencia cuando la representación que se invoca no existe o es defectuosa, o cuando el mandatario no puede ejercer el mandato judicial por falta de inscripción en la matrícula o suspensión de ella 216.
7.1.3. Falsedad e inhabilidad
La excepción de falsedad de título en el juicio ejecutivo alude a la falsificación o adulteración de algunos de los requisitos extrínsecos del título. Así lo explicita el art. 549 del Código Procesal Civil y Comercial, que excluye la posibilidad de discutir la falsedad ideológica. Ello encuentra fundamento en la estrechez del marco cognocitivo del juicio ejecutivo, quedando por tanto relevado todo planteamiento en tal sentido al juicio ordinario posterior. La excepción de falsedad presenta autonomía conceptual respecto de la de inhabilidad, y podría decirse que la relación que existe entre ambas es de género a especie, vale decir el género está dado por la inhabilidad y la especie por la falsedad. Se ha dicho que la “falsedad en sentido amplio significa falta de verdad o autenticidad; en el lenguaje jurídico el concepto es algo más concreto, debiendo entenderse que es la imitación, suposición, alteración, ocultación o supresión de la verdad hecha maliciosamente en perjuicio de otro. Pero en derecho procesal y concretamente en el estudio del juicio ejecutivo podría definirse como la que resulta de una falsificación o adulteración en todo, o en parte, cometida sobre un documento presentado y capaz de ser reconocida, probada y demostrada físicamente con una operación o proceso cualquiera”217. Si la falsedad es atribuida a la firma del sujeto que extiende el documento se le denomina “absoluta”; en cambio es “relativa” cuando existen enmendaduras referidas a otro requisito del título, vgr: agregados, supresiones, modificaciones, etc. De tal modo que el título puede ser total o parcialmente falso. El art. 549 establece que la falsedad de título sólo podrá fundarse en la inautenticidad o adulteración del documento; por consiguiente, la falsedad que autoriza nuestro sistema adjetivo refiere exclusivamente a la materialidad del título. De tal modo que si por esta vía se intenta introducir la ideológica, cabe declarar su inadmisión en forma liminar. La excepción de inhabilidad de título se limita a los requisitos extrínsecos del título. Se ha sostenido que esta excepción procede cuando “se cuestiona la idoneidad jurídica del título, sea porque no figura entre los mencionados la ley o porque reúne los requisitos a que éstao condiciona su fuerza ejecutiva (obligaciónendineraria, líquida,noexigible) o porque el ejecutante el ejecutado carecen de legitimación sustancial”218. La procedencia de esta excepción requiere además que el sujeto que la opone niegue la existencia de la deuda, requisito que en nuestro sistema han sido acuñados por los precedentes jurisprudenciales. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada
La excepción de litispendencia en sede ejecutiva se presenta cuando se funda en la existencia de otro juicio ejecutivo aún no concluido en el que concurren las identidades clásicas de sujeto, objeto y causa. Esta excepción “tiene como primordial objetivo evitar la sustanciación y resolución de dos litigios iguales, con el inútil desgaste de la actividad jurisdiccional y la consiguiente pérdida de tiempo y dinero por parte de los litigantes y el peligro de que sean dictadas sentencias contradictorias sobre un mismo derecho”219. Como se advierte en el proceso ejecutivo, esta defensa tiene una acepción más restringida que en el ordinario220. La excepción de cosa juzgada se presenta ante la hipótesis en que exista la triple identidad de sujeto, objeto y causa en relación al título cuyo cobro se ha perseguido en otro proceso, que finalizó por el dictado de la de sentencia; también procede cuando eldesistimiento, trámite concluyó por algún modo anormal o excepcional conclusión: perención de instancia, allanamiento, etcétera. 7.1.5. Pago. Plus petición
La excepción de pago en nuestro sistema alude a la categoría de pago documentado, lo cual significa que quien la plantea debe contar con un instrumento otorgado por el actor o su
representante en el que consta una clara e inequívoca imputación al crédito que se ejecuta 221. El pago debe juzgarse a la luz de las disposiciones sustanciales, así es entendido cómo “el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación” (art. 725, CC), es un acto jurídico bilateral que según lo previsto en el art. 944 de dicho cuerpo legal, es un acto voluntario, lícito, que tiene por fin la extinción de un derecho” 222. La ley impone al ejecutado la carga de acompañar la documentación que lo acredite y que deberá consistir en el recibo correspondiente y en caso que no estuviere en su poder deberá brindar todos los datos necesarios para su correcta individualización. El recibo deberá expresar una suma de dinero, extendido por el acreedor o su representante, deberá ser de fecha posterior o concomitante a la del vencimiento de la obligación. Nuestro sistema adjetivo regula con individualidad la excepción de plus petición, que en otros cuerpos formales es absorvida por el pago parcial al que no se le otorga tratamiento autónomo. 7.1.6. Compensación
De acuerdo a lo regulado por la ley sustancial la compensación configura un modo particular de extinción de las obligaciones que contempla el art. 724 del Código Civil, y ella sucede según lo dispuesto por el art. 818 del Código Civil “cuando dos personas por derecho propio reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, extinguiéndose con fuerza de pago las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir”223. La compensación supone que el crédito que se pretende esgrimir debe reunir las condiciones de ser líquido y exigible, por lo tanto, para su procedencia, deberá constar en un documento. 7.1.7 Compromiso
La excepción de compromiso en sede ejecutiva, aparece acotada por la doctrina clásica como aquella derivada de un acuerdo por el 224 cual lastesitura partes someten la cuestión a la decisión de árbitros o amigables componedores . Tal imposibilita que ellalitigiosa sea atendida puesto que implica incursionar en la causa del título, ámbito ajeno a la instancia ejecutiva. Sin embargo, estimamos que la excepción de compromiso se presenta cuando existe un convenio que obsta a la ejecución, de tal manera que debe referirse expresamente al título, estipulando modalidades que le quitan fuerza ejecutiva. Configura en rigor un hecho obstativo al progreso de la ejecución sin extinguir el crédito. Claro está que el compromiso debe haberse formalizado documentadamente, lo cual supone la confección de un convenio que tiene como función enervar la fuerza ejecutiva del título. Por ello es que el compromiso debe referirse al título en sí y no a la relación contractual que dio motivo a su creación. 7.1.8. Prescripción
La defensa de prescripción se funda en la invocación de la extinción de la acción, en virtud del transcurso del plazo que la ley sustancial prevé en cada caso para su ejercicio; en el ámbito ejecutivo supone consultar los plazos liberatorios que la ley acuerda según sea el tipo de documento base de la acción. 7.1.9. Transacción. Espera y quita
En el derecho sustancial la transacción se define como “un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”(art. 832, CC). Para que la transacción sea admitida a manera de excepción en sede ejecutiva debe constar en un acuerdo independiente del título, posterior a él y con referencia concreta a aquél, por el cual ejecutante y ejecutado extinguen la obligación plasmada en el documento base de la acción.
La espera supone la existencia de un nuevo plazo otorgado por el acreedor en beneficio del deudor para satisfacer el crédito plasmado en el título ejecutivo. Por ello se ha dicho que “esta excepción sólo puede fundarse en la concesión de un plazo otorgado al deudor con posterioridad a la creación del título. La quita es la renuncia o remisión parcial de la deuda “y en consecuencia debe haber sido otorgada por el acreedor en beneficio del deudor con posterioridad al acto de constitución del crédito, por lo que no puede fundarse en los antecedentes del negocio que dio srcen a la obligación”225. 7.1.10. Novación y remisión
La novación está regulada por el art. 801 del Código Civil, que establece que “es la transformación de una obligación en otra”. Se ha dicho que “mediante esta transformación la obligación primitiva queda sustituida por la que resulta del hecho de la sustitución. Por ello se enuncia a la novación como un modo extintivo de la obligación primitiva, pero al propio tiempo aparece la novación como una causa de la nueva obligación. La transformación puede resultar de una innovación en el sujeto, en el objeto o en la causa” 226. Es aceptado, sin embargo, que “la novación debe presentarse documentada y no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se exprese claramente en la nueva convención o que la existencia de la obligación sea incompatible con la nueva”227. La remisión de la deuda está contemplada en el art. 877 del Código Civil y se manifiesta cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título en el que conste la obligación. Por ello se ha sostenido, y con razón, que la remisión importa la renuncia que el acreedor hace a favor del deudor de la totalidad del crédito. PODETTI señala que la remisión de deuda “debe ser entendida conforme las antiguas leyes españolas, es decir, en el sentido amplio de renuncia que incluye también, como es obvio, la entrega del título”228. La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior; puede tener lugar aun tácitamente; sin embargo, la ley exige que en ciertos casos ella sea manifestada de una manera expresa (art. 873, CC). Por cierto que la renuncia debe ser interpretada restrictivamente, vale decir, que la voluntad, en tal sentido, debe ser inequívoca, “puesto que la intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874, CC)”229. 7.2. Trámites de las excepciones
Opuesta la excepción se abren varios caminos posibles a saber: 1) Desestimación de oficio de las excepciones opuestas. 2) Admisión y traslado. 3) Trámite de puro derecho o trámite con prueba230. El pronunciamiento sobre la inadmisión liminar supone un juicio inicial en lo atinente a las cuestiones formales “como el hecho de exceder el sistema legal, o cuando no se hubieren opuesto en forma clara y concreta; pero, en general, el régimen no es tan estricto” 231. También el pronunciamiento negativo puede fundamentarse en el incumplimiento de cargas procesales referidaspara a la prueba. La providencia queresolución ordena ellatraslado de la defensa al actorennodeficiencias vincula al tribunal que al momento de dictar desestime con fundamento de la oposición. El régimen de la prueba en juicio ejecutivo presenta diferencias con respecto al régimen general previsto a partir del art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial bajo el título: “Disposiciones generales”. Así difieren el art. 548 que refiere a las reglas de la carga de la prueba y también señala la oportunidad para su ofrecimiento; en primer lugar, el precepto establece que toda la prueba
deberá ofrecerse simultáneamente con el escrito de oposición de excepciones. Ello significa que en caso que se omita tal requisito precluye toda posibilidad para hacerlo con posterioridad. De este modo la normas especiales relativas a la confesional y documental quedan en el caso derogadas por la especialidad de las reglas del juicio ejecutivo. El segundo párrafo del art. 548 señala que el medio de prueba que debe emplearse para acreditar las defensas en caso de que las excepciones se fundamenten en las hipótesis previstas en los incs. 6 y 7 del art. 547 del Código Procesal Civil y Comercial. La norma de referencia impone que se “deberá” acompañar la documentación de la que resultan las circunstancias invocadas y, en caso de que el deudor no las tuviera en su poder, tendrá la carga de indicar el tipo de documento en que aquélla conste y el lugar en que se encuentra. Interpuesta la excepción y admitida formalmente, se ordenará traslado a la contraria para que conteste y además ofrezca la prueba que utilizará. En el juicio ejecutivo no se presenta una etapa de prueba como en los procedimientos amplios, sino que la ley concede al tribunal la facultad de establecer un plazo final para su diligenciamiento con un tope máximo en quince días. La extensión del plazo queda librada al arbitrio judicial que lo deberá fijar teniendo en cuenta los medios de pruebas que hubieren sido ofrecidos. El art. 553 del Código Procesal Civil y Comercial señala tres hipótesis que ameritan la desestimación liminar de la prueba. El precepto configura una excepción al régimen general de este código en relación a la prueba (arts. 198, 199 y 200, CPCC), y confiere mayores facultades al juez para pronunciarse ab initio sobre la admisibilidad y pertinencia de la prueba. El fundamento de la norma reside, como lo ha señalado la doctrina, en “terminar con las demoras intencionadas de los demandados al proponer diligencias en pruebas innecesarias”. Así se dispone que no será atendida la prueba si resulta “manifiestamente inadmisible”. El concepto de inadmisibilidad alude a la ponderación de aspectos formales, por ejemplo, si el medio elegido no es apto para probar la defensa que se articuló, como procurar acreditar la falsedad de título por vía testimonial, etc. En este caso se analiza la conducencia del medio elegido en orden al ser hecho a probar. También podrá denegada la medida cuando la prueba resulte “meramente dilatoria”. Es susceptible de calificarse como tal, la prueba que aparece totalmente desvinculada del hecho fundante de la excepción. De tal modo que el sentido dilatorio es ostensible y manifiesto, lo que habilita que ab initio resulte desestimada por el tribunal. Por último, la prueba es “carente de utilidad” cuando ella recae sobre hechos que son inconducentes en orden a la excepción deducida, vgr: cuando la prueba está destinada a la acreditación de circunstancias relativas a la causa del título. La providencia que deniegue la prueba no es susceptible de apelación directa sino que podrá repararse el agravio producido por aquélla cuando se apele la sentencia. Ello importa una suerte de efecto diferido para su tratamiento en la alzada. La etapa de discusión en este tipo de procedimiento se realiza por alegatos y son ordenados por el tribunal cuando ha existido prueba diligenciada. De tal modo que no corresponde correr los traslados para alegar cuando ella hubiere consistido únicamente en documental glosada con los escritos de oposición y de responde. 8. SENTENCIA
La sentencia de remate presenta características especiales que la diferencian de la dictada en un proceso de conocimiento. La sentencia en juicio ejecutivo implica un examen pormenorizado del título, base de la acción, y el conocimiento de las defensas opuestas. La decisión final sólo podrá consistir en llevar adelante la ejecución o no hacer lugar a ella. La sentencia ejecutiva no tiene por función declarar el derecho creditorio sino controlar las condiciones de legalidad del título, es decir, si el mismo resulta idóneo a los fines perseguidos 232. Esto es así ya que su dictado confirma la fuerza ejecutiva del título y se manifiesta como “un
acto procesal por el que luego de verificar el cumplimiento de determinados requisitos el juez le confiere fuerza al título srcinal” 233. La configuración interna de la sentencia presentará diferencias según que el ejecutado haya o no opuesto excepciones. En este último caso, el juzgador se limitará tan sólo a comprobar la concurrencia de los requisitos del título base, de la acción, y que “el procedimiento no adolezca de irregularidades no consentidas”234. Si el demandado opuso excepciones, el juez deberá realizar su análisis, pero “no es necesario el tratamiento de todas las cuestiones planteadas, de modo que siendo dos las excepciones opuestas al progreso de la ejecución, basta que la sentencia haya acogido una de ellas con efecto para rechazar en todo la acción a fin de que se haga innecesario entrar en la consideración de la restante, pues la acumulación de defensas no obliga al juzgador a tratarlas sino en la medida de que se concreta la utilidad en el logro del bien de la vida perseguido en la ejecución” 235. La impugnación en juicio ejecutivo privilegia a la estructura del juicio ejecutivo, y porque a quien no puede recurrir por ser ejecutado, le queda la posibilidad de solicitar protección por el consiguiente juicio ordinario. El art. 559, en su primer inciso, establece que las resoluciones de trámite no son apelables, sin perjuicio del cuestionamiento que oportunamente realizare el perjudicado cuando apelare lo principal. Este es el camino que tiene el agraviado para provocar el conocimiento de la segunda instancia y así reparar los agravios suscitados por el inferior al resolver los incidentes ocasionados en el procedimiento. El inc. 2 del texto legal establece que durante la ejecución de la sentencia, sólo serán apelables aquellas providencias que la ley declare tales y las que recaigan en los incidentes de nulidad, con fundamento en vicios de la citación inicial. El art. 557 del Código Procesal Civil y Comercial consagra en su texto el principio de que la sentencia ejecutiva no hace cosa juzgada material, sino meramente formal. Esta regla limita y deriva a la etapa ordinaria, aquellas defensas que no hubieran sido opuestas en el ejecutivo o cuando se fundaren en pruebas que no se pudieren ofrecer en esta sede. Pordecierto que, respecto laso defensas noexistió articuladas, debenentratarse de oposiciones que no sean las previstas en ladeley, si opuesta limitación la prueba. De tal manera que la negligencia no habilita a utilizar la vía ordinaria. Se ha dicho que “ el juicio posterior tiene como objeto principal que el actor restituya el capital que hubiere percibido sin derecho en el juicio ejecutivo, con sus intereses. También deberá completar el resarcimiento del ejecutado las costas de ambos juicios. Si se trata del acreedor cuya ejecución fue desestimada injustamente a causa de una excepción improcedente, también podrá reclamar en el juicio posterior las costas de ambos juicios”236. 9. JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES 9.1. Ejecución hipotecaria
La hipoteca ha sido definida como “una garantía real otorgada por el deudor o un tercero en seguridad del cumplimiento de una obligación sobre un inmueble (u otros bienes a los que la ley admite ser objeto de este gravamen), sin entregarlo al acreedor, conservando su uso y goce”237. Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene la vía ejecutiva para la ejecución de la garantía real, pero con las modalidades previstas por la ley de fondo y por el Código Procesal Civil y Comercial. Se ha sostenido que al no contener la ley de fondo mayores preceptos en cuanto al trámite, como la ley procesal sola hace referencia al caso de la existencia de terceros poseedores, la ejecución hipotecaria ha quedado absorvida por la normativa del juicio ejecutivo general. La ejecución hipotecaria se regirá por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial. Así lo deriva el art. 528 de dicho cuerpo legal. En tal sentido son reglas especiales del Código provincial los siguientes:
1) En la citación de remate deberá incluirse la intimación de pago del capital y los intereses y se requerirá al ejecutado para que denuncie el nombre y domicilio de terceros poseedores del inmueble hipotecado. 2) En la misma providencia se ordenará requerir del Registro General informe nombre y domicilio de terceros poseedores o de otros acreedores hipotecarios, y preceda a una anotación preventiva de la existencia de la ejecución. 3) Si resultare la existencia de terceros poseedores, se ordenará su citación de comparendo y de remate de acuerdo con el primer párrafo del art. 526 del Código Procesal Civil y Comercial, para que en el plazo indicado pague la deuda, abandone el inmueble u oponga excepciones. 4) Los terceros poseedores, posteriores a la anotación preventiva prevista en el inc. 2 no serán especialmente citados, pero podrán tomar intervención en cualquier estado de la causa, sin retrotraerse el procedimiento. 9.2. Régimen especial de ejecución especial (ley 24.441)
El régimen especial de ejecución de hipotecas establecido en la ley 24.441 está limitado, únicamente, a los casos en que las partes hayan convenido en forma expresa en la misma escritura hipotecaria su aplicación. También se establece para aquellas hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el art. 45 de la ley 24.441. En caso de mora y previa intimación extrajudicial, el acreedor hipotecario tiene expedita la vía de la ejecución. Para ello debe presentarse ante el tribunal competente de coformidad a las reglas del art. 6º del Código Procesal Civil y Comercial, con la letra hipotecaria, los cupones (en su caso) y un certificado de dominio del bien objeto de ejecución; solicitando la ejecución del bien y en el mismo escrito la verificación del estado físico del inmueble y el estado de ocupación de éste. Deque la presentación acreedor se correrá traslado por cinco (plazo fatal) alson: ejecutado para la conteste ydel oponga las excepciones que tuviere. Las días únicas admisibles que el deudor no se encuentra en mora; que no haya sido intimado en forma fehaciente antes de la ejecución; que no se hubiere pactado en forma fehaciente el sistema de ejecución previsto en la ley 24.441 o que existieron vicios graves en la publicidad. Verificado el estado del inmueble, el acreedor dispondrá la venta en remate público del inmueble hipotecado, sin intervención judicial, por intermedio de un escribano y un martillero que el acreedor designe y en las condiciones de mercado, previa publicación de edictos. 238 9.3. Ejecución prendaria
Dispone el art. 3204 del Código Civil que “habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente a futuro, entregue una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Debe decirse que por necesidad de perfeccionamiento de las instituciones y por los trastornos e inconvenientes que presentaba la entrega al acreedor del bien prendado, se creó el sistema de la “prenda sin desplazamiento”, es decir, que implica que el objeto prendado quede en poder del deudor para su uso o aprovechamiento. La evolución de las normas legales culminó con la creación de la denominada “prenda con registro”, regulada por el decreto-ley 15.348/46, convertido en ley 12.962, modificada por el decreto-ley 6810/63 y las leyes 21.412 y 21.338 y su decreto reglamentario 10.574/46, reformado parcialmente por los decretos 8572/60 y 11.774/60. Dicha ordenación sobrevino como consecuencia de modificaciones al régimen del decreto ley 15.348/46, emanadas del decreto 2284 del 31 de octubre de 1991 —denominado de desregulación económica—, ratificado por el art. 29 de la ley 24.307 y de la Ley de Convertibilidad 23.928.
El Código Procesal no establece el trámite especial para la ejecución prendaria, por lo que debe acudirse a las disposiciones de la legislación de fondo que contiene normas procesales, que resultan de aplicación supletoria en todos los supuestos no contemplados por aquélla, el Código Procesal de la provincia en la regulación del juicio ejecutivo general. En tal sentido, la legislación de fondo establece un procedimiento “sumarísimo, verbal y actuado” (conf. art. 26, decreto-ley 15.348/46), donde el deudor tiene taxativamente limitadas las defensas que puede oponer, y como en todo juicio ejecutivo, no pueden oponerse aquellas defensas relacionadas con la causa de la obligación. La ejecución prendaria se diferencia del juicio ejecutivo general en los siguientes aspectos: 1) La intimación de pago no constituye, como en el hipotecario, diligencia esencial. 2) Con la citación de remate se ordena además el secuestro del bien prendado. 3) El número de excepciones admisibles es más reducido. 4) En principio no hay apertura a prueba; en la sentencia que manda llevar adelante la ejecución se ordena también la venta de los bienes prendados; el plazo para apelar la sentencia se reduce a dos días y el recurso no tiene efecto suspensivo, aunque se hubieren opuesto excepciones; entre otras diferencias. El tribunal competente está determinado por el art. 28 del régimen legal de la prenda que modifica el inc. 2 del art. 6º del Código Procesal Civil y Comercial, estableciendo como juez competente al del lugar de pago, o el del lugar de situación de los bienes o el domicilio del deudor, todo a opción del acreedor. El certificado de prenda constituye el título base para intentar la acción ejecutiva para cobrar el crédito y sus accesorios. Presentada la demanda con el certificado prendario, el juez debe librar mandamiento de ejecución y embargo. El embargo se deberá notificar al encargado del registro y a las oficinas que perciban patentes o ejerzan el control sobre los bienes prendados. En el mismo acto se citará de remate al deudor por el término de tres días (plazo fatal) para que comparezca y oponga excepciones; todo bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución y de la venta del bienEnprendado. la primera providencia debe el tribunal ordenar el secuestro del bien prendado. Las únicas excepciones admisibles son: a) incompetencia; b) falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante; c) renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor; d) pago; e) caducidad de la inscripción, y f) nulidad de la prenda. Las excepciones a, e y f deben resultar del contrato prendario. La b de las constancias de autos, y las c y d de un documento emanado del acreedor prendario y presentado a juicio por el deudor al momento de oponer excepciones. PODETTI nos dice que debería correrse traslado de las excepciones al actor para que las conteste y ofrezca la prueba que haga a su derecho y, en caso de haberse ofrecido prueba, abrir un período probatorio limitado. La ley dispone que la sentencia será apelable (en nuestro caso sólo para el deudor que hubiere opuesto excepciones), en un plazo de dos días y el recurso no tiene efecto suspensivo. En la misma sentencia que ordena llevar adelante la ejecución, el tribunal debe ordenar la venta de los bienes prendados. En cuanto a la forma de realizarse la venta de los bienes el art. 31 dispone: “La subasta de los bienes se anunciará con diez días de anticipación mediante edictos que se publicarán tres veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto a un rematador. Para la designación se preferirá a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda”.
9.4. Ejecución extrajudicial
Cuando el acreedor prendario sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional, la ley ha previsto un procedimiento especial de naturaleza extrajudicial en su art. 39. En este caso, ante la presentación del certificado de prenda, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trámite de la venta extrajudicial no se suspenderá ni por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
Capítulo XXIV
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO Sumario: 1. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razón de la materia. 2.2. En razón del territorio. 2.3. Forum conexitatis. 2.4. Fuero de atracción. 3. Procedencia. 4. Causales diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de locación: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o destrucción de la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de locación: 4.2.1. La intrusión. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trámite. 6. Participación de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclamaciones excluidas. 9. Desalojo por abandono.
El actual Código Civil y Comercial regula en alel desalojo Capítulo(cfr. Quinto, Primero, dentro del marco de Procesal los “juicios declarativos especiales”, arts.Título 412, 750, ss. y cc.). Muchísimo, y bien, se ha escrito respecto al tema en cuestión, razón por la que no queda demasiado “espacio” para decir lo que —insisto—, doctrina y jurisprudencia han dicho ya, sobre el juicio de desalojo. No obstante ello, nos proponemos abordar aquí algunos aspectos procesales de la materia citada, a partir, especialmente, de la entrada en vigencia de la ley 8465. 1. CONCEPTO
El juicio de desalojo, es sin lugar a dudas, un proceso de “conocimiento limitado”, característica que lo diferencia del procedimiento del juicio abreviado que, aunque sumario, es un juicio cognoscitivo pleno, pues no hay limitación en materia probatoria (sólo el número de testigos y la cantidad de peritos), como sí existe en el juicio de desalojo. También cuando se realizan planteos posesorios en la etapa de introducción de las cuestiones, el comprimido marco en el proceso de desalojo es desbordado por la necesidad de mayor amplitud de debate y prueba, lo que determina la remisión de la discusión al trámite del juicio ordinario. Sin embargo, en la práctica vemos que el juicio de desalojo se ha convertido en el procedimiento ideal para recuperar la tenencia de inmuebles en una gran cantidad de supuestos, que exceden por su variedad los supuestos de falta de pago de dos mercedes locativas consecutivas o vencimiento del término contractual. El juicio de desalojo es un procedimiento breve y sumario, para reintegrar en el uso de la cosa a quien, con título, reclama su libre disposición, excluyendo a los que ningún título pueden
invocar para la ocupación de la cosa o contra quién, habiendo tenido título para su ocupación, ha concluido. Hablamos de un procedimiento de carácter sumario, porque el demandado no puede oponer excepciones previas, todos los plazos son fatales, no se admite plazo extraordinario de prueba, existe limitación al número de testigos, no se admite la alegación del hecho nuevo, no existen los alegatos y la inapelabilidad de las interlocutorias es la regla. “La acción de desalojo, procede no solamente cuando las partes están vinculadas por un contrato que genera la obligación de restituir sino, también, cuando la deduce el propietario ante otros ocupantes carecen de Diana título c/ idóneo para oponerse a dicha restitución” [CNCiv.,p. Sala Y, LL, edición 27/12/96, enque autos: “Yaca, García, María E.”, en del 14/08/98, 4, fallo 97.642].
2. TRIBUNAL COMPETENTE
Es necesario destacar, de manera previa, que el procedimiento del juicio de desalojo es el mismo, cualquiera fuere la “causa de desalojo” que se invoque. Es decir, por haber fenecido el plazo de locación o las múltiples causas que se destacan en el Código Civil y en la ley de locaciones urbanas o porque el inquilino no ha cumplido con las obligaciones pactadas en el contrato de locación. 2.1. En razón de la materia
La materia es civil, por lo tanto son competentes los jueces de primera instancia en lo civil y comercial; el problema se plantea cuando la locación se da con motivo de una relación laboral. Por ejemplo, el empleado que realiza tareas de vigilancia y vive en la fábrica o el encargado de un edificio de propiedad horizontal. ¿Cuál es el tribunal competente, el laboral o el civil y comercial? La solución propiciada por la doctrina indica que alegada la relación laboral por el demandado en el juicio de desalojo, debe obrarse al igual que en el supuesto en que el demandado afirma ser poseedor y llevar la discusión a un juicio que permita mayor amplitud de debate y prueba239. Nosotros entendemos que si el empleado ha dejado efectivamente de cumplir las funciones que realizaba, habiendo desaparecido, aparentemente, el vínculo laboral, la cuestión debe tramitarse ante el juez civil y comercial. La competencia federal en razón de la materia se encuentra limitada a los casos previstos en la Constitución Nacional (arts. 116 y 117); destacando que la competencia federal es renunciable por aquellos a quienes se les acuerda. 2.2. En razón del territorio
Sabido es que la competencia territorial es prorrogable por acuerdo de partes, en asuntos de índole patrimonial. La prórroga puede ser expresa o tácita según lo dispone la norma del art. 3º del Código Procesal Civil y Comercial. Por lo que, en principio, debe estarse al denominado forum conventionis, es decir, al convenido por las partes. acción de desalojo es unasobre “acción personal”, misma regulación queLa para las “acciones reales” inmuebles, la sin ley embargo, 8465 (art.utilizando 6º, inc. 1) la establece, en primer lugar, la competencia del juez del lugar de ubicación del inmueble; todo sin perjuicio de la opción que puede hacer el actor, por el juez del domicilio del demandado (art. 6º in fine, CPCC).
2.3. Forum conexitatis
El art. 7º del Código Procesal Civil dispone, en su inc. 3, que es juez competente el que conoció en el primer juicio, para todos los demás derivados de una misma relación locativa. Es decir, que si se había iniciado primero el juicio por el cobro de alquileres, es competente este tribunal para el desalojo. 2.4. Fuero de atracción
En caso de fallecimiento del demandado y de conformidad a lo regulado en el art. 3284, inc. 4, del Código Civil, las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia, deben interponerse ante los jueces de la sucesión. En caso de quiebra o concurso del demandado, hay que estar a las previsiones de los arts. 21, 157 y concordantes de la ley 24.522, en función de los distintos supuestos allí previstos. 3. PROCEDENCIA
El Código Procesal Civil y Comercial no establece a quien le compete la acción de desalojo (“legitimación activa”), sino que el art. 750 prevé solamente contra quien procede (“legitimación pasiva”). Dicha norma postula la acción de desalojo en contra del locatario o sublocatario de inmuebles urbanos o rurales, o contra cualquier ocupante de los enumerados en el art. 2462 del Código Civil (es decir: los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario o comodatario; los que poseyeren en nombre de otro, sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; el que transmitió la propiedad de ladespués cosa, ydesehaber constituyó a nombre del adquirente; el que continuó en poseer la cosa cesadoposeedor el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; el que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla; el que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro). La prescripción citada no es “limitativa”, aunque —como bien apunta Matilde Z AVALA DE GONZÁLEZ—, siendo que el juicio de desalojo sólo comprende aquellos conflictos en que, por la calidad invocada por los litigantes en su relación con la cosa, el litigio se limita al cumplimiento de la entrega o restitución del bien, el camino trazado por los arts. 750 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial resultará admisible “contra todo aquél que tenga la obligación de restituir la cosa, y dicha obligación sea exigible”, extremos que, al decir de la autora citada, deben surgir nítidamente de los autos.240 Ello en cuanto refiere a la “legitimación pasiva”. Ahora bien, tratándose de una acción personal y no real, su ejercicio le compete a todo aquél que tenga “derecho” de usar y gozar de un inmueble; o, dicho de otro modo, a quien ostente algún título para pretender su libre disponibilidad (“legitimación activa”). En cambio, no será admisible la vía del juicio de desalojo: a) Cuando la desocupación procediera por el camino de la ejecución de sentencia de otro juicio (por caso, un proceso ordinario por incumplimiento contractual, tratándose de la “venta” de un inmueble); b) Cuando leyes especiales establecieran un procedimiento específico de desocupación (ley nacional 13.246 —“arrendamientos rurales”—; leyes provinciales 5350 —“desocupación de inmuebles del Estado provincial”—, y 6394 —“plazo de desalojo en el arrendamiento del bien expropiado)”241. c) Cuando de la propia causa surja que la materia a debatir “excede” el estrecho marco que impone la exigibilidad de la obligación de restituir, como “objeto” del proceso de desahucio; el caso típico es el de la “posesión” (cuya propuesta, mínimamente acreditada, frustra el desalojo).
De modo que, cualquier discusión que desborde el límite antedicho, excluye toda posibilidad de transitar con éxito la vía prescripta en los arts. 750 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial. Esa misma norma prevé la posibilidad de articular “anticipadamente” la demanda de desalojo (antes de expirar el plazo legal o contractual de la “locación”), lo que guarda estrecha conexión con la imposición de costas (art. 766). La hipótesis señalada —pese a la letra expresa de la norma— entendemos que no sólo rige para el caso “puntual” de la locación, sino también, por caso, para la hipótesis de “comodato escrito”, con plazo expreso de devolución de la cosa. Es decir, es perfectamente posible que quien tenga derecho a usar y gozar de la propiedad, promueva el reclamo restitutorio antes de que la obligación —legal o contractual— de devolver, sea exigible; pero, en ese caso, la ley determina que las costas del proceso sean a cargo del peticionante, siempre que el demandado no resista la pretensión, y cumpla con reintegrar en tiempo el inmueble desocupado (esto es, al finalizar el término legal o convencional); de lo contrario, la distribución del pago de los gastos causídicos y honorarios debe regirse por las pautas establecidas en los arts. 130 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial. 4. CAUSALES DIFERENCIADAS 4.1. Desalojo mediando contrato de locación 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término convenido
Como todo contrato se establece un tiempo límite de duración, constituyendo éste el modo normal de expirar de la locación. Prevalece aquí la denominada “autonomía de la voluntad” para determinar el plazo de vigencia del contrato de locación. Sin embargo, la ley 23.091, modificatoria deldeart. Código Civil, establece un plazo mínimoy para losaños contratos de locación, siendo dos1507 añosdel para las locaciones destinadas a vivienda de tres para las comerciales u otro destino. A su vez, el Código Civil, en su art. 1505, establece como máximo un plazo de diez años para los contratos de locación, cualquiera sea su finalidad. Si el contrato se pacta por un plazo menor al establecido en la ley 23.091 o mayor al fijado en el Código Civil, el contrato es válido, lo nulo es la cláusula que establece el plazo, siendo remplazada ésta por el mínimo o máximo legal establecido, por tratarse de una cuestión de orden público. De conformidad a lo que prescribe el art. 2º de la ley 23.091, quedan excluidos de los plazos mínimos legales: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, como así también las destinadas al personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; c) las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos; d) las locaciones de puestos de mercados o ferias, y e) las locaciones en que los Estados, nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos. Una vez vencido el plazo pactado o el legal, y cuando el locador intima de manera fehaciente a la restitución del inmueble al inquilino y éste no devuelve el inmueble arrendado, queda expedita la vía judicial para iniciar el desalojo. El art. 1622 del Código Civil prescribe: “Si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa”. También puede iniciarse el juicio de desalojo con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, tema que abordamos más adelante.
La sola desocupación del inmueble, por parte del inquilino, no lo desobliga contractualmente, es necesario la entrega del bien al locador y la recepción de éste, en lo posible mediando un recibo por escrito. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o destrucción de la cosa locada
Si por culpa o causa imputable al locatario, se producen daños de magnitud en el inmueble objeto de locación, que hagan temer daños mayores o el peligro de su destrucción total o parcial, el locador puede demandar la resolución del contrato sin necesidad de esperar a que se produzca el daño. El art. 1604, inc. 7, del Código Civil establece la posibilidad de rescindir el contrato por culpa del locatario. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario
Si el locatario modifica el destino de la locación del inmueble objeto del contrato, cuando se había pactado expresamente el destino de la cosa locada o el cambio de destino es contra la naturaleza de la cosa locada, el locador puede demandar la rescisión del contrato y el consiguiente desalojo del inmueble de conformidad a lo prescripto por el art. 1559 del Código Civil. En general todo incumplimiento contractual por parte del locatario, a saber: no realizar las mejoras prometidas en el inmueble, el cambio de destino de la cosa locada, el uso abusivo del bien locado o la cesión de la locación, como así también el no pago de los alquileres, impuestos o gastos comunes del inmueble, puede constituir causal de rescisión del contrato y srcinar el juicio de desalojo. “El uso abusivo es la utilización del inmueble por parte del locatario o sublocatario, en forma arbitraria, deshonesta, ilegal, violatoria de las cláusulas contractuales o normas legales, que causa perjuicio al locador o daña a terceros” [Cám. Nac. Esp. Civ. Com., Sala IV, 05/10/78, en autos: “Calfatti Olaso de Solari, Marta C. y otra c/ Donoso, Jesús O.”, en Rep. LL, XXXIX, J-Z, Nº 1343, sum. 42]. “La formalidad del art. 5º de la ley 23.091 no es constitutiva de mora si el deudor había arribado a ese estado en forma automática, desde que existía plazo expreso, determinado y cierto para el pago; su única finalidad es dar al moroso una última oportunidad para redimir su mora. Y de no haber recibido la intimación puede depositar lo adeudado al contestar la demanda y, en su caso, cuestionar el cargo de las costas” [Cám. Nac. Civ., Sala G, 07/11/90, en autos: “Univen S.A. c/ Bechara Zamudio, José A. y otros”, LL, 28/10/91, 1991-E-245]. “En el desalojo basado en la causal de cambio de destino del inmueble locado, no cabe el abuso por parte de la actora. De modo que la modificación de marras, para habilitar la acción, se debe tener en cuenta por los contratantes, amén de configurar un perjuicio real o potencial respecto a los intereses del propietario. Pese a los términos de los arts. 1554, 1555 y 1559 del Código Civil, en el desalojo basado por cambio de destino del inmueble locado es esencial averiguar si existió o no perjuicio real para el propietario; ello máxime luego del nuevo art. 1071 del referido código de fondo” [Cám. Paz Letrada Rosario, Sala I, 29/06/78, en autos: “Knor de Fasciolo, Martha C. c/ Cano Moreno, María J.”, Rep. LL, XL, A-I, Nº 882, sum. 122 y 123].
4.2. Desalojo sin mediar contrato de locación 4.2.1. La intrusión
La definición lexicográfica del término intrusión, significa la acción de introducirse ilegalmente, sin derecho, en una propiedad. “De tal modo, el calificativo de intruso sólo cabe al que ha entrado ilegalmente o sin derecho en una finca, propiedad, en fin, inmueble en sentido
jurídico. Igualmente, es intruso el que detenta alguna cosa obtenida por intrusión”242. Para configurar la intrusión entonces es necesario la concurrencia de dos elementos: a) entrar sin derecho a un inmueble, y b) permanecer en él, en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño. Sin embargo, frente a la intrusión, no puede afirmarse de manera categórica que siempre la vía procesal idónea sea el juicio de desalojo, pues cuando el intruso invoca una posesión aunque fuese viciosa o clandestina, en esta situación proceden las acciones posesorias o petitorias reguladas en el Código Civil y en el art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial. “En no else que ventila una cuestión real,quien ni posesoria, sinounel derecho derecho oa situación disponer (usarelyjuicio gozardededesalojo la cosa), es ejercitable contra carece de jurídica que oponer contra los acreditados por el actor. La controversia se ciñe, pues, a la preferencia para ocupar la cosa. De tal modo, inclusive quien sólo tiene un derecho personal a que la cosa se le entregue, puede reclamar el desalojo contra cualquier ocupante sin derecho alguno” [Cám. 8ª Civ. Com., Córdoba, sentencia Nº 109, tribunal de srcen: Juzg. Civ. Com. y Fam., Carlos Paz, en autos: “Boam, Carlos Luis c/ Edelmiro Ares Millán y otro - desalojo”, en Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B]. “El desalojo no resulta la vía idónea para el debate del derecho de posesión, toda vez que la actora tiene expeditas las acciones reales o posesorias ante la demostrada posesión por la demandada del inmueble en litigio y de fecha anterior al título dominial de la actora” [Del voto de la Dra. Lima, Cám. Apel. Noreste Chubut, 12/03/98, en autos: “Martínez, María E. c/ Lipiansky de Couto, Catalina, LL, edición del 18/08/98, p. 6, fallo 97.651]. 4.2.2. El precario
“Tiene carácter de precario el derecho que se adquiere a ocupar, usar o disfrutar gratuitamente de una cosa inmueble —en nuestro caso— por título que es revocable a voluntad del autoriza a ello”243en . La niegan posibilidadfrente de que exista algún tipoque de contraprestación el mayoría precario,de yalos queautores de existir ésta,laestaríamos a una locación. Modestamente creemos, que puede existir una contraprestación mínima, siempre que ella no impida que el propietario pueda, en cualquier momento, solicitar la restitución del inmueble (revocación ad nutum o a voluntad del otorgante). “El juicio de desalojo es el instrumento idóneo, por su sumariedad, para reintegrar en el uso de la cosa a quien reclama su libre disposición, excluyendo a los que ningún título pueden invocar para su ocupación” [Cám. 7ª Civ. Com. Córdoba, Diario Jurídico, 16/05/84]. 4.2.3. El comodato
El art. 2255 del Código Civil nos dice que: “Habrá comodato, o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”. Destacamos que el comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega del inmueble. Una de las características de este instituto que lo diferencia del precario, es que en esta última figura el concedente puede requerir la devolución del bien a su voluntad, en cualquier tiempo. En cambio, en el comodato la regla general es que se conviene contractualmente el tiempo del disfrute y, por lo tanto, de la obligación de restituir el inmueble. Es procedente la acción de desalojo si el vínculo que unió al actor y demandado consistió en un comodato sin término de duración fijo, ya que en el caso el comodatario se encuentra obligado a restituir el inmueble al concluir el comodato por voluntad del comodante —arts. 2271 y 2285 del Código Civil— [Cám. Civ. Com. y Lab., Reconquista, 02/12/96, en autos:“Schneider de Souille, Reina c/ Cimadamore, Ana M.”, LL Litoral, 1998-1043].
5. TRÁMITE
Conforme lo prevé el art. 751 del Código Procesal Civil y Comercial, el trámite procesal para la demanda de desalojo es el del juicio abreviado, con las modificaciones que el propio título de la norma establece. En consecuencia se aplican los arts. 507 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial; es decir, con la demanda debe ofrecerse toda la prueba de la que haya de valerse el actor, salvo la confesional y documental (a cuyo efecto rigen los arts. 218 y 241, CPCC); la misma carga rige para el accionado; no hay declaración de rebeldía; la prueba debe diligenciarse en un plazo de quince días; los testigos no pueden exceder el número de cinco, salvo para el reconocimiento de la documental; la designación de perito debe recaer en una sola persona; y solamente la sentencia es apelable (salvo las resoluciones que pongan fin a los incidentes no suspensivos). Procede, por cierto, el recurso de reposición, difiriéndose para la segunda instancia, al conocer de lo principal, la posibilidad de enmendar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento (“inapelabilidad de las interlocutorias”). Todos los plazos son fatales. Pero el desalojo tiene consagradas en los arts. 751 y concordantes, una serie de especificaciones modificativas del trámite propio del juicio abreviado, que son las siguientes: en el desalojo no hay reconvención (de ningún tipo), pudiendo el demandado hacer valer sus derechos en acción independiente, que no interrumpirá los trámites ni suspenderá la ejecución de la sentencia de desalojo (por tanto, no hay posibilidad alguna de plantear “litispendencia” para evitar el desahucio). Ahora bien, pese a no haber “reconvención”, el accionado puede plantear el “derecho de retención” por mejoras (conforme lo autoriza el art. 1547 del Código Civil) en la contestación de demanda. A esta postulación deberá conferírsele el trámite del primer párrafo del art. 510 del Código Procesal Civil y Comercial: traslado por seis días al actor para que conteste y ofrezca pruebas. La cuestión se decide en la sentencia. El pronunciamiento, en tal caso, resolverá sobre la procedencia de la acción de desalojo, y — en caso prosperar— legitimidad podrá del derecho de retención. Si sedeacogiera esterespecto último, aella accionante igualmente efectivizar el lanzamiento, pagando las mejoras de que se trate, u ofreciendo garantía por su monto, en cuyo caso, lo resuelto sobre este último no hará cosa juzgada en el juicio por cobro de las mejoras (es decir, el pronunciamiento respecto del alcance de la caución, no importa que el eventual proceso para el resarcimiento por mejoras quede circunscripto al “monto” garantizado en el desalojo). Las partes deben expresar en la demanda y contestación, si existen subinquilinos o terceros ocupantes, precisamente para garantizarle a éstos, de existir, la posibilidad de participar en el proceso, evitándose un despojo judicial. El art. 753 establece una suerte de excepción a lo previsto en el art. 144 del mismo ordenamiento adjetivo. En efecto, la citación al demandado se hará por cédula en el domicilio contractual, y (siempre) en el inmueble objeto del juicio. En caso de no haber domicilio establecido en el contrato, será “suficiente” la citación en el inmueble de que se trate. De la misma forma se notificará la sentencia que declara el desalojo y la providencia que ordena el lanzamiento. Es decir, no hay aquí prescripción que obligue notificar la citación y emplazamiento a estar a derecho, y a contestar la demanda y ofrecer prueba (cfr. art. 508, CPCC), al domicilio “real” del demandado (adviértase que el destino de la locación no siempre es de vivienda; y aun así, puede haber casos donde el asiento principal de la residencia y de los negocios del demandado no sea el del inmueble locado). La norma prevé dos lugares de anoticiamiento: el domicilio que eventualmente se haya fijado en el contrato (domicilio contractual), y —siempre— el del inmueble objeto del juicio. Si faltare el primero, sólo cabe notificar a este último (obviamente, si el domicilio contractual fuera el del inmueble objeto del juicio, habrá una sola notificación).
De igual manera debe notificarse la sentencia que declare el desalojo (o, agregamos, lo rechace), y la providencia que ordena el lanzamiento. Esto es, al domicilio fijado en el contrato, y al inmueble objeto del juicio; o, solamente aquí, de no haber domicilio contractual. La previsión comprende todas las hipótesis de desalojo (pues no se señalan distinciones). Por ende, está incluido en la disposición normativa, con las particularidades que más adelante veremos, el proceso por abandono (art. 767, CPCC). La citación se hará bajo el apercibimiento de que, ante la falta de comparendo, o de contestación de la demanda, se procederá de acuerdo al art. 755 del Código Procesal Civil y Comercial; esto es, el tribunal dictará sentencia, haciendo o no lugar al desalojo, a menos que estimare necesario recepcionar prueba. En rigor de verdad, lo que resulta crucial —a fin de evitar el desalojo “inmediato”— es contestar la demanda; o, dicho de mejor manera, “controvertir” la pretensión de desahucio. Si el demandado comparece, pero nada cuestiona, o se allana, su suerte estará, en principio, sellada. Por su parte, el art. 754 establece los requisitos de validez de la notificación del decreto que habilita el trámite del juicio de desalojo, cuyo cumplimiento es inexorable, en función del alcance previsto para la sentencia, en el art. 756, ambos del Código Procesal de Córdoba. 6. PARTICIPACIÓN DE LOS SUBINQUILINOS O TERCEROS OCUPANTES EN EL JUICIO DE DESALOJO
La norma del art. 754 exige el anoticiamiento del “juicio de desalojo” a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto (de la notificación), aunque no hubiesen sido denunciados (por el actor), advirtiéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrán ejercer los derechos que estimen corresponderles (es decir, controvertir o resistir la pretensión de desahucio). Esta exigencia sólo se observará cumplida, en la medida en que el primer párrafo del art. 754 del Código Procesal Civil y Comercial sea “transcripto” en el “cuerpo” de la cédula de notificación. De lo contrario, el acto procesal notificatorio es susceptible de ser invalidado (cfr. arts. 76 y cc., CPCC: “nulidad de actos procesales”). La prescripción citada tiene como norte, precisamente, evitar la consumación de un despojo judicial, preservando la garantía de defensa en juicio, a quien se considere con derecho a resistir la postulación restitutoria articulada en juicio. “La exigencia es aplicable respecto a cualquier ocupante, aunque carezca de vínculo jurídico con el actor (por ejemplo, la esposa del demandado, que vive sola en el inmueble) y, desde luego, a pesar de que la demanda no haya sido promovida en su contra. Contrario sensu, el incumplimiento de esos recaudos debe acarrear la inoponibilidad de la sentencia contra los terceros ocupantes. El requisito en cuestión no es vacuo ni puramente ritualista, pues su finalidad esencial es salvaguardar el derecho de defensa en juicio”244.
Por lo tanto, la irregularidad de la notificación (en tanto se inobserve la prescripción del art. 754, CPCC), limitará el alcance que para la sentencia prevé el art. 756; sus efectos no podrán hacerse extensivos a los sublocatarios u ocupantes a quienes no se les haya hecho saber, en la forma prevista en la norma citada, de la existencia del juicio de desalojo. El oficial notificador debe “identificar” a quienes se hallen presentes en el acto de la notificación, e informará al tribunal sobre el carácter que invoquen y, también, deberá señalar acerca de otros sub-locatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de aquéllos.
La ausencia de sublocatarios u ocupantes en el acto de la notificación, no suspenderá el trámite del juicio y la sentencia producirá efectos también respecto de ellos (salvo la hipótesis que adelantamos en apartados anteriores, de notificación irregular que pueda derivar en la promoción de una incidencia nulificatoria con efectos suspensivos sobre el trámite del principal). Es importante destacar aquí la naturaleza jurídica de la participación de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de desalojo; aunque la norma expresamente no lo mencione, los subinquilinos y terceros ocupantes son “parte” en el juicio de desalojo contra el inquilino principal. Es decir, que la intervención del subinquilino o tercero ocupante, se produce en el mismo juicio de desalojo y no en un “incidente de intervención de terceros”. A los fines de definir esta participación, podría hablarse de una forma de litisconsorcio o legitimación pasiva colectiva con interés diverso. Tomado conocimiento, sea por denuncia del actor en la demanda o por el informe del oficial notificador, de la existencia de subinquilinos o terceros ocupantes en la finca, e identificados, se les deberá correr traslado de la demanda, a los fines de que puedan ejercer los derechos que estimen corresponderles. Es necesario que este tercero ocupante que se presente a la controversia en el juicio de desalojo, debe acreditar su calidad de subinquilino o de ocupante de la finca a fin de tener la base de hecho y de derecho necesaria para poder oponerse a la pretensión de desocupación del inmueble por parte del actor. El art. 756 del Código Procesal Civil y Comercial es claro y terminante en cuanto al alcance de la sentencia que se dicte en el juicio de desalojo. Ella se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble. El art. 755 establece el dictado inmediato de la sentencia de mérito (haciendo o no lugar al desalojo), en caso de incomparecencia o incontestación de demanda (art. 508, CPCC), salvo — puntualiza la norma— que el juez estimare necesario recepcionar prueba. Aquí puede ocurrir que el sentenciante, sea tanto para acoger cuanto para desestimar la pretensión en restitutoria, no cuente suficientes elementos de juicio para dictar una resolución, uno u otro sentido, pese con a la falta de controversia. En este caso, es dable advertir que ha primado el criterio según el cual el actual art. 192 (contenido de la contestación de demanda) sólo opera en los supuestos en que la acción ha sido contestada, y no se han negado categóricamente los extremos en que se funda, ni la autenticidad de los documentos atribuidos a la contraparte (o la recepción de las comunicaciones a ella dirigidas). Pero —conforme el temperamento expuesto— la norma no es de aplicación al caso de incontestación de la demanda. De allí que, en la hipótesis del art. 755, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial, no obstante la presunción que se genera en contra del accionado al no evacuar el traslado de la demanda, el juez puede —de estimarlo indispensable para fallar conforme la verdad jurídica objetiva—, ordenar el diligenciamiento de la prueba ofrecida por el actor (que es, conforme la estructura del juicio abreviado, el único que pudo haberla ofrecido), e inclusive (entendemos nosotros), dictar medidas de mejor proveer (art. 325, CPCC). En realidad, tal como lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, la necesidad de prueba en el proceso se presenta siempre que un hecho alegado como base de la acción o excepción sea contradicho, pero no cuando no hay contienda sobre aquél. Ello, toda vez que no integra la relación litigiosa245. De tal guisa, si el demandado no contesta la demanda, técnicamente no habrá hechos controvertidos, de lo cual se deriva la innecesariedad de prueba. Pero, repetimos, este temperamento —de acuerdo a la letra del art. 755 del Código Procesal de Córdoba— sólo deviene aplicable para el caso de contestación efectiva de la demanda. La segunda parte de la norma no ofrece dificultad alguna; el plazo para la desocupación — mediando sentencia firme— es de diez días, salvo los casos en que el demandado tenga derecho a uno mayor (cfr. art. 1509, CC). En la condena de futuro, la ejecución de sentencia podrá habilitarse al vencimiento del plazo contractual de la locación (objetivo que anima al que así ha planteado la demanda).
En cuanto a los alcances de la sentencia, ésta se hará efectiva —reza el art. 756 del CPCC— en contra de “todos” los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de la notificación o no se hubiesen presentado en el juicio. Ese efecto, previsto en el plexo legal antedicho, supone inexorablemente el cumplimiento acabado de la previsión normativa del art. 754, en tanto debe preservarse la garantía de defensa en juicio, brindándole a quien se considere con derecho a controvertir la pretensión de desahucio (sublocatario u ocupante del inmueble), de hacerlo valer en el proceso, cuya resolución se prevé extensiva en los términos antedichos. Finalmente, el art. 757 prescribe la limitación de la prueba frente a una demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, y la acumulación de acciones (acumulación de autos) en caso de consignación ante otro juzgado. En cuanto a lo primero, la ley restringe la posibilidad de probar el abono de las mercedes locativas, a la confesión judicial del actor, o al reconocimiento de los recibos que respalden el pago invocado por el demandado. La limitación no merece objeciones, en tanto la naturaleza sumaria del juicio de desalojo, y la característica propia de la causal invocada para el desahucio (que entraña un estricto resguardo del valor seguridad jurídica), justifican que la circunstancia obstativa al progreso de la acción (rectius, el pago de los alquileres) sea acreditado únicamente por uno de los dos medios señalados246. Debemos destacar que la limitación probatoria es en relación al pago, pero no al contrato mismo de locación, para el cual, si ha habido principio de ejecución, se admite cualquier medio probatorio. De acuerdo a las normas genéricas sobre “prueba de los contratos”, no teniendo la locación formas determinadas, porque es absolutamente consensual, no solemne y ni siquiera formal, no es dudoso que pueda probarse por cualquiera de los medios señalados en el art. 1190 del Código Civil; la limitación especial impuesta a la prueba de testigos por el art. 1193 del mismo cuerpo legal —según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos “deben hacerse por de escrito y no pueden probarse como por testigos”—, desaparece cuando el contrato ha tenido principio ejecución o cumplimiento, ocurre cuando el inquilino recibió la casa locada y aprovecha su uso y goce247. Por lo tanto, en nuestro ordenamiento procesal civil, fuera de la confesional y documental señaladas (art. 757), cualquier otra prueba con la que se pretenda probar el pago de los alquileres, será desestimada in limine litis, conforme lo autoriza el art. 199 in fine del Código Procesal Civil y Comercial. En cuanto a los recibos, al tratarse de instrumentos privados, deberá observarse el trámite previsto en los arts. 197, 242 ss. y cc., del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 1012, 1026 ss. y cc., CC). En relación con la confesional, en tanto sea ella expresa, no habrá inconvenientes; el problema se presenta cuando se trata de confesión ficta. ¿Es suficiente la ficta conffesio del actor para rechazar la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres? El art. 222 prevé que el que hubiere de declarar deberá ser notificado de la audiencia, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa “podrá” ser tenido por confeso en la sentencia (debiéndose transcribir en la cédula respectiva el texto de la norma citada). El art. 225 reitera la “posibilidad” de tener por confesa a la parte que no concurre a declarar; que se niega a declarar, o brinda respuestas evasivas (a pesar del apercibimiento que se le haga). De aquí se ha interpretado que la confesión ficta no basta por sí sola para acreditar los extremos de la demanda, debiendo ser ponderada en función de las demás constancias de autos, pues resulta una “presunción iuris tantum”; de otro lado, se ha expuesto que las posiciones dadas por absueltas por incomparecencia injustificada del absolvente producen plena prueba, salvo que exista prueba en contrario248. De nuestra parte, entendemos que, no obstante el “rigor” con que el legislador ha previsto la prueba del pago de las mercedes locativas, en el caso de mediar cumplidos los recaudos formales para la citación del absolvente, y no mediando prueba en contrario, la confesión ficta
será suficiente para acreditar la circunstancia obstativa al progreso de la postulación restitutoria basada en la falta de abono de alquileres. Las manifestaciones formuladas en la demanda, sin prueba que las avale, no son suficientes para destruir el valor probatorio que emerge de las posiciones dadas por absueltas, por la incomparecencia injustificada de la parte, correctamente anoticiada del acto procesal pertinente. En primer lugar, el art. 757 no señala que la confesión de parte deba ser “expresa”, razón por la que descartar la absolución “ficta” de posiciones, por su condición de tal, no encuentra respaldo en el texto de la norma citada. En segundo lugar, la utilización del vocablo “podrá” (arts. 222 y 225, CPCC), no empece la conclusión anotada, en tanto la decisión de tener por confeso al absolvente depende de tres circunstancias: a) adecuada notificación; b) incomparecencia injustificada, y c) ausencia de prueba contraria a las posiciones fictamente absueltas, las que, obviamente, deben referir a un hecho personal del absolvente, o al conocimiento de un hecho, expresada en sentido afirmativo, con claridad y precisión. La concurrencia de tales factores habilita al juzgador a tener por confeso en sentencia al absolvente. Por lo tanto nos preguntamos, ¿cuál sería la “razón” para no decidirlo de ese modo? 7. RECURRIBILIDAD DE LA SENTENCIA QUE ORDENA EL DESALOJO
El art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial estipula como requisito de admisibilidad del recurso de apelación (hoy omnicomprensivo del de nulidad, art. 362, CPCC), en contra de la sentencia que acoge el desalojo o de resolución posterior a ella, el pago —dentro del plazo para recurrir— (o la consignación en el tribunal) de los alquileres vencidos y los que, con arreglo al contrato, deba pagar por adelantado. No puede el recurrente pretender la apertura de la instancia superior sin dar estricto e ineludible requisito (pago o consignación las mercedes debatir encumplimiento la alzada lo al que atañe alegal lo sustancial del pleito.deOtra cosa es lalocativas), relativa para a la apelación deducida por honorarios fijados al apoderado de la demandante, para cuya discusión ante la cámara no existe observancia o regla —de la naturaleza de la cuestionada— que cumplir249. El precepto señala que bastará al recurrente presentar el recibo otorgado por el locador o depositar a la orden del tribunal el importe mensual que corresponda, conforme a lo estipulado en el contrato para esos períodos o lo que surja del último recibo con los incrementos que establezca la ley de la materia en el caso. El incumplimiento de esta “carga”, en tiempo y forma, genera la consecuencia de tener por firme la sentencia o resolución apelada, pudiéndosela ejecutar (art. 759, CPCC). De igual modo, operará la deserción del recurso interpuesto por el demandado, cualquiera sea su estado, si durante su sustanciación dejara de pagar los períodos que venzan o los que deba adelantar, conforme lo dispuesto en el art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial (art. 760, CPCC). Coincidimos con Matilde Z AVALA DE GONZÁLEZ, en cuanto a que las normas citadas tienen como fin evitar recursos dilatorios mientras se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la contraprestación por esa ocupación250. Ahora bien, los preceptos señalados resultan de aplicación sólo en aquellos casos en que la obligación de pagar por el uso y goce de la cosa no es materia de controversia. Los supuestos en que el debate verse sobre si la relación entre las partes genera efectivamente esa obligación, no están comprendidos en la ratio iuris de la norma. Por ejemplo, si el accionado alega ser poseedor no puede exigírsele que abone o consigne supuestos alquileres (para apelar la sentencia), en tanto esa defensa excluye, per se, cualquier obligación de pagar por el uso y goce de la cosa. En definitiva, insistimos, el requisito de admisibilidad del art. 758 supone la falta de controversia respecto del deber de abonar mercedes locativas por el uso y goce del inmueble.
Un caso algo complejo se plantea cuando la controversia sobre ese punto la genera el propio actor. En la mayoría de las hipótesis el enfoque abarca al demandado. ¿Qué ocurre cuando el accionante plantea la acción de desalojo alegando que el accionado es un intruso, y éste se defiende sosteniendo que es locatario? En rigor de verdad, en este supuesto, la obligación misma de abonar alquileres por el uso y goce de la cosa, es el punto controvertido (aunque por el propio actor), lo cual, en principio, debe conducir a la apertura de la instancia apelatoria para el demandado, sin la exigencia previa del art. 758. En tanto la percepción de las mercedes locativas, de resultar vencido el accionante, podrán ser materia de reclamo por otra vía judicial, diferente a la del desalojo (art. 765, CPCC). En el caso que la controversia no gire ya sobre el deber de pagar alquileres, sino en relación con su monto, el accionado deberá consignar la suma que entiende adeudar, y abonar las que se venzan o las que deba adelantar, durante la sustanciación del recurso (bajo apercibimiento de deserción de la impugnación). En la hipótesis en que el apelante recurra a los recibos de pago para acreditar la carga impuesta por el art. 758, entendemos que tratándose de un mero instrumento privado en el que, a tenor de lo establecido en los arts. 1012 y concordantes del Código Civil, su validez depende de su reconocimiento, es dable arbitrar, antes de la concesión de la apelación o, luego, durante su sustanciación, el mecanismo legal previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, para los documentos privados, pues ello resulta compatible no solamente con las exigencias normativas atinentes a la “existencia” y “validez” del instrumento, sino con un elemental principio de seguridad jurídica, evitándose que, mediante la presentación de supuestos recibos extendidos por el supuesto locador, se violente el mandato legal antedicho. Creemos que la redacción del art. 758, en este punto, no ha sido feliz pues, hubiera bastado, para la cobertura del requisito de admisibilidad del recurso, con exigir que el apelante “consignara” a la orden del tribunal, el importe de las mercedes locativas adeudadas y las que, durante la sustanciación del recurso, deba abonar. 8. RECLAMACIONES EXCLUIDAS
El art. 765 estipula claramente que ni el cobro de alquileres, ni las mejoras, ni los deterioros del inmueble serán materia del juicio de desalojo. En cuanto a las mejoras, la pretensión para su cobro se debe inexorablemente tramitar por el juicio independiente que corresponda, sin perjuicio de lo previsto en el art. 762 del Código Procesal Civil y Comercial. Esto es, en la contestación de demanda (y aunque la causal de desalojo fuera la falta de pago de alquileres) puede el accionado postular el derecho de retención sobre el inmueble, con base en las mejoras introducidas en él, a cargo del actor. Pero, este planteamiento, que conlleva como objetivo inmediato impedir el lanzamiento hasta tanto el demandante pague o afiance dichas mejoras (y no convertirse en una circunstancia obstativa de la “causal” de desalojo invocada), tiene algunas consecuencias que debe precisarse. El art. 762 in fine establece que, en el caso de caución, lo resuelto sobre su monto no hará cosa juzgada en el juicio por cobro de mejoras. Es decir, independientemente del monto caucionado, en el proceso posterior podrá debatirse a cuánto ascienden las mejoras, efectivamente. Pero, a contrario sensu, habrá cosa juzgada sobre la “obligación” de abonar las mejoras tanto en el caso de desestimarse como de acogerse el postulado derecho de retención (art. 3939, CC). Ya sea porque las mejoras no son tales, o porque no es a cargo del demandante su pago, el juez rechazará el invocado derecho de retención. Caso contrario, de haber mejoras y obligación de abonarlas por el actor, lo receptará. En cualquiera de estas dos hipótesis, el pronunciamiento que se dicte —no obstante lo establecido en el art. 765— producirá efectos de “cosa juzgada” entre las partes que
intervinieron en el debate respecto del tópico en cuestión. Ello es así toda vez que el acogimiento o el rechazo del derecho de retención involucra un pronunciamiento necesario sobre los extremos fundantes, como son, en el caso, la existencia de mejoras y el deber de pagarlas a cargo del actor. En consecuencia, resueltas ambas cuestiones en el desalojo, no hay posibilidad válida alguna de reeditarlas en un proceso posterior (entre las mismas partes). Por ende, postulado el derecho de retención en los términos del art. 762, el fallo que se dicte al respecto impedirá la reapertura del debate acerca de la existencia de las mejoras invocadas, y del obligado a su pago, en juicio posterior entre las mismas partes (e identidad de objeto y causa), salvo, la excepción establecida respecto al “monto” por el cual se haya brindado la caución pertinente (lo que supone fallo favorable al derecho de retención). Las cuestiones atinentes al embargo por costas, y a su pago, no ofrece mayores dificultades (arts. 763 y 764, CPCC). El primer precepto prevé la posibilidad de embargo y secuestro de bienes del desalojado, de más fácil realización, suficientes para atender el pago de las costas (a su cargo) y las diligencias propias del desahucio. Ello opera, a nuestro entender, mediando pedido de parte. Por su parte, el art. 764 establece que si el demandado no abonase las costas en el acto mismo de lanzamiento se procederá a la venta de los bienes embargados, en la forma estipulada para el juicio ejecutivo (arts. 561, ss. y cc., CPCC). 9. DESALOJO POR ABANDONO
La norma del art. 767 del Código Procesal provincial plantea el caso de desalojo por “abandono del inmueble”. La hipótesis es la que menciona el art. 1564 del Código Civil; esto es, la desocupación 251. de previsiones materiales tendientes a evitar que pueda material de la unida la falta deteriorarse en cosa perjuicio dela dueño La ausencia de cualquiera de estos extremos (desocupación material del inmueble y falta de recaudos mínimos para su preservación, en perjuicio del dueño) sella la suerte de la pretensión restitutoria fundada en el abandono de la finca. El procedimiento que prevén los arts. 1564 del Código Civil y 775 del Código Procesal Civil y Comercial (art. 767, ley 8465), opera mediante abandono del inmueble por parte del locatario. El concepto de abandono debe ser apreciado en el sentido técnico que le asignan los arts. 1562, inc. 2, y 1564 del Código Civil, que consiste en la desocupación material de la finca unida a la falta de previsiones tendientes a evitar que pueda deteriorarse en perjuicio del dueño. No es la sola ausencia del inquilino lo que caracteriza esta situación, sino el riesgo de que el inmueble se deteriore, por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservación 252. Ahora bien, el art. 767 prevé un procedimiento “especial” para tramitar el desalojo por dicha causal. Postulado el abandono, el juez —que indica la norma— realizará una información sumaria, y ordenará la verificación del estado del inmueble por medio del oficial de justicia, quien deberá inquirir a los vecinos acerca de la existencia y paradero del locatario. Si no obtuviere razón de su paradero se entregará provisoriamente el inmueble al locador, previo inventario de los bienes que hubiere, los que quedarán depositados judicialmente a cargo del locatario. Pues bien, la entrega “provisoria” del bien al actor (locador), es siempre a título de medida cautelar. Pero, entendemos que el punto merece algunos señalamientos aclaratorios, pues la norma no es lo suficientemente explícita respecto al tema referido (en orden a la correcta “conceptualización” que merece el término “abandono”, como causal de desalojo). De nuestra parte sostenemos que si al momento de practicarse la “información sumaria”; o, dicho de otro modo, en el acto de verificación del estado del inmueble, el oficial de justicia no
obtuviera razón del “paradero” del locatario, y —agregamos— el inmueble presentare, además, signos “evidentes” de estar materialmente desocupado, sin haberse tomado las previsiones mínimas encaminadas a evitar su deterioro, recién entonces entregará provisoriamente la finca al locador. De lo contrario, tanto sea si se obtuviera razón del paradero del locatario o el inmueble no presentare —prima facie— el aspecto antedicho, la medida cautelar no podrá válidamente efectivizarse (esto es, el demandante no podrá “recuperar inmediatamente” la cosa), quedándole, no obstante, la posibilidad de sustanciar el juicio de desalojo por supuesta causal de abandono253. Ello así, pues, aunque el precepto citado pareciera exigir, solamente que no se halle razón del paradero del locatario, para la entrega provisoria del inmueble al locador, esa medida cautelar no podrá válidamente efectivizarse si la finca no se exhibe materialmente desocupada sin las previsiones destinadas a evitar su deterioro. Estos dos últimos extremos deben concurrir no sólo para la entrega definitiva del inmueble (“abandono”), sino también cuando se pretenda su recuperación inmediata, aun a título provisorio, desde que un temperamento contrario deja sin sentido la exigencia misma de “verificar” el “estado” de la propiedad. Precisamente, este recaudo encuentra su razón de ser en el hecho de que el oficial de Justicia debe constatar —además de requerir a los vecinos por la existencia y paradero del locatario— que el inmueble exhiba, prima facie, la intención de aquél de desprenderse de su uso y goce. De lo contrario se plantearía una situación harto delicada, con eventuales derivaciones innecesariamente perjudiciales para el demandado, pues bastaría con que los vecinos (que pueden o no saber, a “ciencia cierta”, sobre el paradero del locatario) no dieran una respuesta positiva sobre el punto, para que aquél perdiera inmediatamente la tenencia de la cosa. Por tanto, esa situación se evita si, al hecho de la requisitoria mencionada, se le suma la “condición” de aparente abandono en la que se encuentre el inmueble que es, en última instancia, lo que justifica su entrega provisoria, pues con ella se tiende a asegurar la protección “inmediata” de la que evite su deterioro. Ahora bien, si cosa la entrega provisoria del inmueble se llevare a cabo, en razón de no hallarse al locatario, presentando la finca signos evidentes de estar abandonada, pueden ocurrir dos cosas. Si en el contrato el locatario hubiera establecido un domicilio diferente al del inmueble objeto del juicio, se seguirá el trámite del juicio abreviado previsto en los arts. 508 y concordantes del Código Procesal, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y concordantes. Si, en cambio, esa circunstancia no se verifica en el caso concreto, el trámite procesal antedicho no debe observarse. En esta última hipótesis, si el demandado no niega el abandono dentro de los diez días de haberse entregado provisoriamente el inmueble al actor, el tribunal dictará sentencia dentro de los cinco días declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega definitiva del inmueble al locador. Si hubiese domicilio contractual, y el accionado no comparece y niega el abandono (“contesta la demanda”), conforme el trámite previsto en los arts. 508 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, el tribunal procederá de igual manera: dictará sentencia dentro de los cinco días declarando, si correspondiera, disuelto el contrato y disponiendo la entrega definitiva del inmueble al locador. En cualquier caso, la causa debe sustanciarse si el locatario niega, en “tiempo y forma”, el abandono, pudiendo, si lo solicitara, restituírsele la tenencia del inmueble. Ahora bien, la “sustanciación”, en caso de falta de domicilio contractual, es la del juicio abreviado, con las modificaciones establecidas en los arts. 751 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial, lo que supone que el demandado haya comparecido dentro de los diez días de haber perdido la tenencia del inmueble, negando el abandono. Así, deberá corrérsele traslado de la demanda (por seis días) a fin de que pueda contestarla, y ofrecer prueba.
En el supuesto de existir domicilio contractual, como el trámite, ab initio, debe ser el previsto en los arts. 508 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial (con las especificaciones previstas en los arts. 751 y concordantes), negado oportunamente el abandono, la causa se sustanciará por el carril procesal estipulado ya en las normas adjetivas antedichas. No hará falta, por ende, un nuevo traslado de demanda. En todos los casos rige —en la medida que corresponda— la norma establecida en el art. 753 del Código Procesal Civil y Comercial (notificaciones). Por ejemplo, si el accionado no tuviera domicilio “contractual” y no hubiera negado el abandono, la notificación de la sentencia no obstante la entrega provisoria al actor del inmueble objeto del juicio, se practicará válidamente a este último sitio.
Capítulo XXV
DECLARATIVOS ESPECIALES. ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES Y RENDICIÓN DE CUENTAS
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Sumario: 1. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesión. 1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez competente. 1.5. Legitimación activa. 1.6. Legitimación pasiva. 1.7. Actos que importan despojo. 1.8. Despojo judicial. 1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido de la sentencia. 1.11. Recursos. 2. División de cosas comunes: 2.1. Tribunal competente. 2.2. Legitimación. 2.3. Peritos. 2.4. División extrajudicial de bienes. 3. Rendición de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez competente. 3.3. Trámite.
1. ACCIONES POSESORIAS 1.1. El amparo de la posesión
El art. 2351 del Código Civil nos dice que “[...] habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Con el mencionado art. 2351 se inicia el tratamiento de lo que V ÉLEZ denominaba “las relaciones reales” que incluía, por una lado, las “relaciones de hecho” (posesión y tenencia), por contraposición a las “relaciones de derecho” (dominio, usufructo, uso, locación, comodato, etc.). La denominación “relaciones de hecho” proviene de la naturaleza jurídica de la posesión que, al decir de SAVIGNY, es “un simple hecho, en sí misma, y un derecho en sus efectos dinámicos, cuando es violada de un modo específico”. Para este autor, en la posesión se advierten dos elementos: a) el corpus, que no es otra cosa que el poder físico, la potestad de hecho sobre la cosa, y b) el “animus domini” o ánimo de dueño de la cosa. En cambio, en la tenencia sólo se verifica el primero de los elementos, el corpus. Por otra parte, el art. 2468 del Código Civil establece un principio general en materia posesoria, y es que un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar posesión de la perseguidos cosa: debe demandarla por las el vías legales. esta posesorio, disposicióncual se traducelauno de los fines por la ley al regular sistema del“En amparo es el de proscribir toda tentativa de hacer valer un derecho a la posesión por la sola resolución y fuerza de su titular, en cuanto esa actitud llevaría implícita la consumación de las vías de hecho en una de sus modalidades: la justicia por mano propia” 255. Sin embargo, en la práctica, vemos que quien se considera con un título válido (o no) sobre la cosa, utiliza las vías de hecho para obtener la posesión de la cosa. En virtud de ello, el
legislador otorga al poseedor o tenedor la posibilidad de ejercer la defensa privada de la posesión ante esa “turbación arbitraria”. Ante ello, el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa (art. 2470, CC). Ello es así porque la posesión constituye, dentro de la legislación nacional, un derecho (sin entrar en la polémica de su naturaleza jurídica: hecho o derecho) jurídicamente protegido, con total independencia del dominio. Claramente la ley establece como requisitos de la defensa privada de la posesión que: a) el auxilio de la fuerza pública no hubiera llegado a tiempo; b) la acción de repeler o recobrar sea inmediata a la turbación o a la desposesión, es decir, sin solución de continuidad, y c) la acción de repeler o recobrar no exceda los límites de la propia defensa. Como se ha señalado, la defensa privada de los bienes tiene más requisitos que los exigidos por el Código Penal para la defensa de la persona, ya que lo previsto en el punto “a” no es necesario para la defensa privada. Compartimos la crítica de V ALDÉS y ORCHANSKY, pues en muchos casos la persona no puede saber si van a desposeerlo de sus bienes o van a agredirlo a él o a su familia 256. El requisito de la inmediación excluye el uso de la fuerza frente a la intromisión clandestina tan de moda en estos tiempos, pues no encontramos en ella el hecho de la violencia en la desposesión. El art. 2469 del Código Civil establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente. La disposición está ampliamente justificada, porque la paz social se vería seriamente alterada si se permitiese la turbación de la posesión a través de las vías de hecho. El mismo artículo que comentamos prescribe que “[...] si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales” (art. 2469, CC). Es necesario precisar conceptos fin de entender se entiende por “ turbación arbitraria ”; gran parte undepoco la los doctrina le aatribuye mayorqué amplitud a este concepto, entendiéndose por turbación arbitraria de la posesión “todo acto llevado a cabo contra ella por las vías de hecho y de propia autoridad de quien lo ejecuta, incluyéndose, aun dentro de la noción de actos turbatorios, a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de un modo irregular”257. Nos preguntamos cuál es el fundamento de esta tutela a la posesión y a la tenencia que brinda el art. 2469 del Código Civil. Creemos que, entre otros, el legislador tuvo en miras la importancia económica y social del aprovechamiento de la tierra. Existiendo en nuestro país latifundios cuyos propietarios eran el Estado nacional o provincial, y los particulares residentes en la ciudad de Buenos Aires, quiso privilegiar a quien efectivamente explotaba la tierra para hacerla productiva, sin importarle los títulos o la ausencia de títulos para poseer dicha tierra. Esta concepción de que la tierra debe estar en manos de quien la trabaja, que parece ideológicamente socialista, no se condice —aparentemente— con las ideas liberales del legislador, donde la propiedad tiene su raigambre romanista con la facultad de utendi, fruendi et abutendi; sin embargo, esas ideas eran renovadoras y provenían del concepto europeo de producción de la tierra que nuestros hacendados no poseían, ya que éstas eran usadas únicamente para el pastoreo de ganado, sin realizar en la tierra ningún tipo de cultivos ni mejoras. 1.2. Las acciones posesorias
La mayor parte de la doctrina sostiene que las acciones posesorias pueden clasificarse en: a) acciones posesorias strictu sensu, incluyendo en este tipo a las de “recobrar” y “mantener” la posesión, y b) acciones posesorias “lato sensu o policiales”, entre las que se encuentran la de “despojo”, la de “mantener la posesión”, junto con la de “obra nueva”. Las primeras se
denominan “acciones posesorias”, y las segundas “interdictos”, tramitando las acciones posesorias por el procedimiento del juicio “sumario” y los interdictos por “juicio sumarísimo”, ambos según el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. Nosotros creemos que con la reforma al Código Civil, introducida por la ley 17.711, y por la regulación establecida en la ley 8465, que prevé un solo tipo de procedimiento tanto para los denominados interdictos como para las acciones posesorias propiamente dichas, la norma prevista en el art. 2473 del Código Civil, que exige, como requisitos para promover las acciones posesorias, la anualidad y la ausencia de vicios, ha quedado abrogada. No tiene sentido intentar una acción de recobrar la propiedad o acción posesoria strictu sensu, que tramita por juicio abreviado con la exigencia de acreditar la anualidad y la falta de vicios en la posesión; si se pueden intentar las acciones posesorias “lato sensu o policiales”, que
también tramitan por juicio abreviado, sin necesidad de acreditar los requisitos enunciados. La contradictoria y deficiente regulación, tanto del Código Civil (que es contradictoria por obra y gracia de la reforma —ley 17.711— que no derogó el art. 2473), como del Código Procesal Civil (ley 8465), que otorga a los interdictos el mismo trámite que a las posesorias (juicio abreviado), y que en su art. 779, inc. 2, complica aún más el panorama al decir: “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo, no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan”. Cómo puede explicarse ese desgaste jurisdiccional inútil de que, quien inició un juicio de despojo, que tramita por juicio abreviado, y fue vencido en dicho juicio, pueda iniciar una acción posesoria de mantener la posesión que tramita por juicio abreviado, acreditando la anualidad y la falta de vicios de su posesión, y si también es vencido en ésta, pueda iniciar el petitorio de reivindicación de dominio. Tres juicios sucesivos, entre las mismas partes, con dos que son casi iguales, no tiene sustento jurídico alguno. BORDA, con acierto, nos dice: “supongamos que con la preocupación de respetar los textos no derogados expresamente, admitamos la existencia de las siguientes a) que las posesorias propiamente dichas, que exigirían la anualidad y falta de vicios; b) la acciones: de despojo, protege la posesión actual aun viciosa, y c) los interdictos. También admitiendo esta interpretación, debemos aceptar que las acciones posesorias propiamente dichas, sino derogadas, están muertas. ¿Quién sería tan irrazonable de intentar una acción de recobrar la posesión si tiene a su disposición la de despojo? ¿Quién intentaría las acciones de manutención o de obra nueva si tiene a su disposición los interdictos de retener y de obra nueva?”258 Nosotros le agregamos que nuestra ley ritual yerra al regular un único trámite (juicio abreviado) para las acciones posesorias, para el despojo y para los interdictos. Oportunamente hemos criticado esta regulación por lo lento del trámite del juicio abreviado para resolver cuestiones como el despojo, que necesitan de la celeridad judicial, a semejanza del amparo. Consideramos acertada la regulación contenida en el Código Procesal derogado (ley 1419), que establecía un procedimiento sumarísimo para resolver estas cuestiones con la urgencia que las caracteriza (arts. 793 y ss.). También criticamos que el legislador procesal no haya regulado sobre el “despojo judicial” que contenía el inc. 2 del art. 793 del Código derogado, que prescribía: “Compete la acción de despojo: al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación en virtud de sentencia o resolución dictada en juicio o trámite judicial en que no haya sido parte”. Por ello hemos incluido en la noción de “turbación arbitraria” o “actos turbatorios” a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de un modo irregular, o cuando el tenedor u ocupante no ha sido parte en la sustanciación del trámite. Estos casos ocurren seguido en nuestra provincia, porque en los juicios de desalojo algunos oficiales notificadores no cumplen con las prescripciones del art. 754 del Código Procesal Civil y Comercial, de hacer saber de la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto de notificación, aunque no hubieren sido denunciados por el actor, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos; de
identificar a los presentes e informar al tribunal sobre el carácter que invoquen y acerca de otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de los presentes. Muchas veces se cumple el acto arrojando la cédula en el interior de la vivienda y colocando el notificador una plancha o sello donde manifiesta que “notificó bajo apercibimiento”. Y ese apercibimiento no tiene ningún valor por estar en el informe del notificador y no en la estructura de la cédula de notificación. “Si bien es verdad que los actos emanados de autoridades judiciales no son turbatorios en el sentido del art. 2384 del Código Civil, ello es así cuando se ha respetado el derecho de defensa, y no cuando la desposesión, llevada a cabo mediante un acto judicial ejecutoriado, deriva de un trámite irregular en el cual se vulneró ese derecho”259. 1.3. Despojo
Siempre habíamos considerado al despojo como un recurso urgente y sumario, cuya tutela, a semejanza del amparo, debe proveer el Estado a través del órgano jurisdiccional, sin necesidad de realizar un juicio de conocimiento pleno, y cuyo objeto es restituir en la posesión o la tenencia a quien ha sido privado de ella. Algunos autores consideran al despojo como una norma de orden público, civil y procesal, encaminada a restablecer —con la mayor celeridad— el orden perturbado260. Sin embargo, con la regulación dispuesta por la ley 8465, el trámite del despojo se ha tornado excesivamente lento, engorroso, donde en el mejor de los casos puede obtenerse una sentencia en seis o siete meses, luego de tramitar un juicio de conocimiento pleno como es el juicio abreviado. Vemos en los noticieros, a diario, casos donde alguien se va de vacaciones por una semana con su familia, y al regresar encuentra su casa ocupada por varias familias. ¿Cómo podemos explicarle al afectado que la vía judicial más rápida con la que cuenta es un engorroso juicio abreviado que va llevarle Para cuando la justicia estará semidestruida, y de un sustiempo mueblesconsiderable? y efectos personales no quedará nada.se expida, su casa Es necesario y urgente (antes que la realidad social y económica nos desborde) volver a crear un proceso interdictal (en el sentido puro del término), sumarísimo, que provea las soluciones de conformidad a las necesidades, pues sino el tan declamado fin del proceso, de garantizar la paz social, quedará en una simple declamación, provocando el descreimiento de la gente en sus instituciones. 1.4. Juez competente
En primer lugar se trata de determinar si nos encontramos frente a una acción real o personal. De la sola lectura de los textos normativos parece inferirse que nos encontramos frente a una acción personal, a saber: el art. 2757 del Código Civil realiza una enumeración de las acciones reales: la acción de reivindicación, la acción confesoria y la acción negatoria. El art. 2482 del mismo ordenamiento distingue: “El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias [...]”; dejando de lado a la acción de despojo, como si se tratase de una tercera categoría; el mismo criterio utiliza el art. 779, inc. 2, del Código Procesal de Córdoba: “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan”. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se inclina por considerarlas como “acciones reales”, justificando que “reúnen de modo inequívoco todas las notas que tipifican la acción real: a) se dan en protección de un derecho real, la posesión; b) su objeto es mantener al poseedor en el goce de su derecho, y no el de extinguir el derecho por el ejercicio de la acción; c) se dan, no
contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas veces éste sea turbado, y d) se dan no sólo contra el despojante, sino también contra sus sucesores a título particular (art. 2490, CC), es decir, confieren el ius persequendi [...]”261. En contra de esta posición mayoritaria, y siguiendo lo normado por el legislador, encontramos entre otros, a Jorge J. L LAMBÍAS y a Jorge ALTERINI262. Sin embargo, no es nuestra intención analizar con profundidad los argumentos a favor de una u otra posición; creemos como más acertada la posición que considera que debe equiparárselas a las acciones reales263, y por tanto es tribunal competente, de conformidad a las reglas establecidas por el art. 6º, incs. 1 y 2, del Código Procesal Civil y Comercial, el del lugar en donde se encuentre el bien litigioso, sea inmueble, mueble o ambos a la vez, con la opción a favor del actor de elegir el domicilio del demandado (art. 6º in fine, CPCC). ALSINA nos dice que esta regla cede cuando el despojo es consecuencia de una acción entre coherederos, lo que otorga competencia al juez de la sucesión en virtud del fuero de atracción264. En nuestra ley ritual puede inferirse del juego armónico de los arts. 7º, inc. 1, 455 y concordantes, todos del Código Procesal Civil y Comercial. Tampoco se alteran las reglas establecidas para la competencia federal. 1.5. Legitimación activa
Sin duda la norma beneficia a todo poseedor (aun vicioso), cualquiera fuera la índole de su posesión, frente al turbador y al tenedor, con la excepción establecida en la última parte del art. 2490 del Código Civil (el tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad). 1.6. Legitimación pasiva
Los arts. 2490 y 2491 del Código Civil prescriben que el despojo procede contra el despojante, sus sucesores (universales y los particulares de mala fe) y cómplices, aunque fueren dueños del bien. VÉNICA nos dice que al término cómplice debe dársele el alcance del Código Penal, es decir, aquellos que ayudan a cometer un delito, dividiéndolos en cómplices primarios y secundarios 265. Evidentemente, las normas contenidas en los arts. 2490 y 2491 del Código Civil están negando la acción reipersecutoria, al excluir al sucesor particular de buena fe, con la excepción contenida en el art. 2488 del mismo cuerpo legal (que se traten de cosas muebles robadas o perdidas). BORDA señala una particularidad de esta acción de despojo: puede dirigirse contra el despojante, aunque afirme actuar a nombre o en interés de un tercero266. 1.7. Actos que importan despojo
Para poder intentar la acción de despojo, la privación de la posesión o de la tenencia se debe haber consumado con violencia, clandestinidad, abuso de confianza o cualquier otro medio ilegítimo. Los actos del tercero deben tener como resultado la exclusión total de la posesión, para intentar la acción de despojo. “Aunque la idea es en sí misma clara, en la práctica puede ser dudosa si la persona ha quedado totalmente excluida de la posesión o no. Ésta es una cuestión de hecho, que el juez resolverá en cada caso. Pero si se ha intentado la acción de despojo y el juez encuentra que sólo ha habido turbación, o viceversa, no por ello cabe el rechazo de la demanda. El problema se resuelve simplemente por aplicación del principio procesal de que las partes exponen los hechos y el juez aplica el derecho correspondiente [...]” 267.
1.8. Despojo judicial
Lamentamos que la ley 8465 no incluyera expresamente al “despojo judicial” que contemplaba el art. 793, inc. 2, del Código de Procedimientos derogado. Dicha norma prescribía: “Compete la acción de despojo: Al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación en virtud de sentencia o resolución dictada en juicio o trámite judicial en que no haya sido parte”. VÉNICA señala como ejemplo “el lanzamiento dictado en juicio de desalojo de quien estaba en posesión del inmueble sin habérsele dado la oportunidad de ser oído; pero la gama de posiblidades es mucho más amplia, basta que el poseedor o tenedor no haya tenido la ocasión de participar en el proceso en cuya virtud resulta privado de la posesión o tenencia, aunque no cuando la propia ley excluye esa participación, como en el caso de desalojo de inmuebles del Estado. Así, se incluye al poseedor de la cosa embargada respecto al secuestro ordenado en juicio contra su dueño”268. Decimos que la ley procesal vigente no incluyó al despojo judicial expresamente, pero éste está previsto tácitamente en la ley de fondo, como lo hemos señalado con anterioridad, si bien los actos judiciales no son “turbatorios”, no existiendo en nuestra legislación la “turbación de derecho”; ello es así siempre que se haya respetado el contradictorio, es decir, la garantía constitucional de debido proceso legal que incluye los derechos de audiencia y prueba. También procede la acción de despojo cuando la privación de la posesión o tenencia proviene de la autoridad administrativa, siempre en relación a bienes del dominio privado. 1.9. Procedimiento
De conformidad a lo que prescribe el art. 779, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial, el despojo y las acciones posesorias se sustanciarán por el trámite del “juicio abreviado” (arts. 507 a 516, CPCC), con las particularidades previstas en el mismo art. 779 y en el Código Civil, que presenta alguna regulación en relación al procedimiento, como el régimen de las costas que veremos más abajo. Hemos criticado la regulación contenida en la ley 8465 para el despojo, por entender que el trámite del juicio abreviado es excesivamente lento para resolver la cuestión planteada, perjudicando sin lugar a dudas al despojado. Aunque la normativa procesal no lo disponga expresamente, entendemos que no procede la reconvención, al igual que en el “juicio de desalojo”, por la naturaleza sumaria del trámite mismo, y porque la sentencia que se dicta no causa estado sobre la situación de fondo (el derecho a poseer), dejando a salvo del vencido el derecho a intentar las acciones petitorias que correspondan. El actor debe ofrecer con la demanda toda la prueba que haya de valerse bajo sanción de caducidad (con excepción de la confesional y la documental que poseen un régimen más amplio), dicha prueba debe estar encaminada a acreditar tres supuestos fundamentales: a) el hecho de la posesión o de la tenencia, sin importar que sea viciosa o no; b) que ha sido privado de su posesión o tenencia por algún medio ilegítimo (el despojo), y c) el tiempo en que el demandado cometió el despojo (este requisito se relaciona con el plazo de prescripción de la acción, que de conformidad al art. 2493 del Código Civil es de un año a contar desde el día del despojo o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él). Se ha señalado con razón que es errónea la exigencia de este último requisito, ya que la “prescripción es una excepción cuya alegación y prueba corresponde al demandado. Y por ello creemos que, en rigor, al actor le basta con probar la posesión y el despojo, ya que mientras el demandado no oponga la prescripción, la acción del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en que él se produjo”269. Para acreditar los extremos señalados el actor puede valerse de cualquier medio probatorio, “debiendo la prueba versar, desde luego, esencialmente sobre la situación de hecho en la cual apoya su derecho el reclamante”270.
Las actitudes que puede asumir el demandado son las mismas que hemos tratado en el juicio abreviado, al cual nos remitimos. El plazo de prueba es de quince días, y vencido éste la causa está en estado de ser resuelta. Recordemos que todos los plazos son fatales; se aplica también el art. 515 del Código Procesal Civil y Comercial, de la inapelabilidad de las interlocutorias, pero a diferencia del régimen anterior, contenido en el Código derogado, hoy es susceptible de plantearse reposición, ya que las resoluciones interlocutorias son inapelables pero no “irrecurribles”.
1.10. Contenido de la sentencia
VÉNICA señala con claridad que en la sentencia el tribunal, si se han acreditado los extremos exigidos por la norma del art. 2494 del Código Civil, “debe mandar reponer en la posesión, tenencia u ocupación al actor, caso contrario mantendrá al demandado en el status existente”271. De prosperar la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses, y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias (art. 2494, CC). En lo que respecta a los daños y perjuicios que de conformidad al art. 418, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial, tramitan siempre por juicio ordinario, la sentencia sólo debe limitarse a establecer el derecho que tiene el actor a su percepción, mas no fijar su importe por necesitar éste punto de mayor debate y prueba. Es decir, deja a salvo el derecho a iniciar el juicio ordinario posterior para determinar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos. Sobre si es posible diferir la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios para la etapa de ejecución de sentencia, entendemos que del juego armónico de los arts. 333, 334 y 335 surge la imposibilidad de diferirlos, teniendo necesariamente que determinarse en el juicio ordinario posterior. 1.11. RECURSOS
El inc. 2 del art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial nos dice que “Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469, CC) y de despojo no procederá recurso alguno [...]”. Consideramos desacertada y rayana en la inconstitucionalidad la norma que comentamos, como bien lo ha señalado Mariano A RBONÉS, de conformidad con la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica como norma con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), y según el art. 31 del mismo cuerpo legal, conforme el cual la Constitución es ley suprema de la nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales. De tal guisa, su preeminencia deviene indiscutible, y su infracción genera agravio constitucional suficiente para mantener un recurso federal. En dicha norma de rango constitucional se garantiza el derecho al “recurso” (art. 8º, inc. 2, apartado h). En consecuencia, el cercenamiento recursivo instituido por el art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial deviene írritamente inconstitucional, pues entra en colisión con una ley de rango constitucional superior, en función del orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional. Por tanto, la restricción que nos ocupa afecta directamente la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso legal, que consagra no sólo los arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional, sino los arts. 39 y 40 de la Constitución provincial. Por otro lado, la restricción contenida en el art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial entra en conflicto con la norma del art. 361 del mismo cuerpo, que permite la apelabilidad de toda resolución que cause un gravamen irreparable. Por último, si tomamos la inteligencia que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Strada” y “Di Mascio”, el máximo tribunal ha declarado inconstitucional cualquier
obstancia que contengan los códigos adjetivos locales, que impidan el acceso de una causa al máximo tribunal jurisdiccional local. Y si no se permite la apelación, la causa del despojo nunca podrá llegar al Tribunal Superior de Justicia, salvo por revisión. 2. DIVISIÓN DE COSAS COMUNES
En el Capítulo III del Libro Cuarto del Código Procesal (arts. 725 y ss.) se regula lo relativo a la división de condominio. Se trata de un procedimiento declarativo especial que tramita por juicio abreviado con las previstas en este de capítulo. Dispone el art. 725particularidades que “La demanda de división cosas comunes se sustanciará y resolverá por el procedimiento del juicio abreviado. La sentencia deberá contener, además de los requisitos generales, la decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa”. Decimos, entonces, que el juicio de división de condominio es un proceso de cognición plena, constitutivo, de trámite especial, que tiende a obtener la división o reparto de una cosa común entre sus titulares o propietarios. Lo que se pretende es la modificación del estado jurídico de indivisión que tiene la cosa común. 2.1. Tribunal competente
Es juez competente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 6º del Código Procesal Civil y Comercial, si se trata de inmuebles, el del lugar donde esté situado el bien. Si la acción se refiere a varios inmuebles de diversa ubicación, o a uno solo, pero situado en más de una circunscripción o competencia territorial, es competente el juez del lugar en que se halle cualquiera de ellos, o alguna de sus partes, que coincida con el domicilio del demandado, o de uno deenlos demandados fueran varios. concurriendo tales será el juez del lugar que esté situadosicualquiera de losNobienes, a elección del circunstancias, actor. Cuando se trate de bienes muebles será competente el juez del lugar en que se encuentren, o el domicilio del demandado. 2.2. Legitimación
Se ha dicho con razón que los presupuestos para la procedencia de la acción de división de condominio son: “a) preexistir o mediar una copropiedad debidamente reconocida, ya que si el demandado desconoce su existencia, el titulado copropietario tendrá que acudir a la acción de reivindicación para hacer valer sus derechos, y b) no hallarse sometida la cosa a una indivisión forzosa”272. Concluimos entonces que sólo están legitimados para solicitar la división de condominio los que posean la cosa común en virtud de un título que justifique la calidad de condómino en relación a ésta, y aquellos a quienes se reconozca, sin contradicción alguna, el carácter de comuneros. Sin embargo, está legitimado quien, aunque la calidad de comunero le sea negada, tenga la posesión de la cosa y exhiba justo título que conste en instrumento público, y que este instrumento no sea redargüido de falso. 2.3. Peritos
Dispone el art. 726 que “Ejecutoriada la sentencia, se citará a las partes a una audiencia para el nombramiento de un perito partidor y tasador en su caso, o martillero, según corresponda, y para que convengan la forma de la división, si no se hubiere establecido en la
sentencia. Para su designación y procedimientos ulteriores, se aplicarán las disposiciones relativas a la división de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo”. Las disposiciones a las que se remite la norma han sido analizadas en los respectivos capítulos, por lo que nos remitimos a ellos. Simplemente queremos destacar que el perito es el sujeto procesal (generalmente abogado o martillero) designado por las partes o por el tribunal por sorteo, a falta de acuerdo de partes, para que realice las operaciones de partición de la cosa común. A veces es necesaria la designación de otro perito para proceder a la tasación del bien a dividir, o puede concedérsele facultades de tasador al perito antes designado. 2.4. División extrajudicial de bienes
Dispone el art. 727 del Código Procesal Civil y Comercial que “Si se pidiere la aprobación de una división de bienes hecha extrajudicialmente, el tribunal, previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola”. Se trata del supuesto en que los condóminos han procedido extrajudicialmente a realizar la división, y procuran de esta forma su aprobación judicial y su homologación. Si fracasara la división extrajudicial por cualquier motivo, podrá recurrirse a la división judicial de la cosa común. 3. RENDICIÓN DE CUENTAS 3.1. Concepto
La rendición de cuentas es la presentación clara, detallada, documentada y precisa que hace toda persona que haya bienes gestionado negocios totalmente parcialmente ajenos, informando todoadministrado lo concerniente a suo desempeño y señalando el saldoo resultante de manera justificada. La obligación de rendir cuentas puede ser convencional o surgir de una disposición legal. Tanto el Código Civil como el Código de Comercio hacen referencia a lo obligación de rendir cuentas, vgr., el caso del tutor (art. 460, CC); el curador (art. 475, CC); el administrador de la sociedad (art. 1700, CC); el mandatario (art. 1909, CC), etcétera. El Código de Comercio regula la rendición de cuentas en los arts. 68 a 74 y concordantes. 3.2. Juez competente
En las acciones de rendición de cuentas es competente el tribunal del lugar donde éstas deban ser rendidas o presentadas y no estando éste determinado, el juez del domicilio del demandado (art. 6º, inc. 9 y última parte, CPCC). 3.3. Trámite
El art. 769 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba prescribe que “La demanda por rendición de cuentas seguirá el trámite del juicio abreviado, a menos que integrase otras pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario [...]”. Este procedimiento consta de tres partes (en algunos casos), el primero es cuando se discute la obligación misma de rendir cuentas, si la resolución declara la obligación de rendirlas, le otorgará un plazo al obligado para realizar la rendición. El segundo, es cuando la obligación de rendir cuentas surge directamente de la ley y el requerido las rinde voluntariamente, de dichas cuentas se le correrá traslado al actor por diez días, para que las impugne. Si deja vencer el
plazo sin impugnarlas, se consideran aprobadas. La tercera parte sería cuando el actor impugna las cuentas, allí se inicia propiamente el juicio de cuentas, cuya demanda se considera al escrito de impugnación y se le dará el trámite del juicio declarativo que corresponda.
Capítulo XXVI
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO SUCESORIO
273
Sumario: 1. Introito. 2. Medidas preventivas. 3. Medidas preventivas urgentes. 4. Declaratoria de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atracción. 6. Requisitos de petición. 7. Auto de declaratoria. Efectos. 8. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9. Inventario. 10. Avalúo. 11. Examen. Aprobación. Oposiciones. 12. Partición. 13. Oposición. 14. Administración de la herencia. 15. Facultades del administrador. 16. Rendición de cuentas. 17. Honorarios del administrador.
1. INTROITO
De conformidad a lo que dispone el art. 3262 del Código Civil, “las personas a las cuales se transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden”. Sabemos, también, que existen dos grandes categorías de sucesores: a) El sucesor universal, que es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte, CC); es el heredero o legatario que asume ese carácter por el fallecimiento del causante, vale decir que la sucesión se srcina por la muerte de una persona. Esta sucesión puede producirse por ministerio de la ley ( ab intestato o legítima: art. 3280, CC), o por voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, CC). b) El sucesor singular, que es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona (art. 3263 in fine, CC); es aquel a quien se le transmite un bien u objeto determinado, normalmente, a través de un acuerdo de voluntades (vgr., un contrato de compraventa). La palabra sucesión es un término amplio, comprensivo tanto de las transmisiones entre vivos como por causa de muerte, por tanto, para distinguirlo, al referirnos a esta última hablaremos de “sucesión propiamente dicha”. El art. 3279 del Código Civil define a la sucesión propiamente dicha como “la transmisión de los y pasivos componen la herencia de unaElpersona la sucesión persona quederechos sobrevive,activos a la cual la ley oque el testador llama para recibirla. llamadomuerta, a recibira la se llama heredero en este Código”. Es nuestra intención analizar aquí sólo los aspectos procesales de este instituto, es decir, el procedimiento denominado “juicio sucesorio”, en todas sus fases, a saber: a) las medidas preventivas; b) la declaratoria de herederos; c) el juicio sucesorio propiamente dicho, y d) la administración de la herencia.
2. MEDIDAS PREVENTIVAS
Las medidas preventivas del juicio sucesorio pueden conceptualizarse como arbitrios o resoluciones, de naturaleza cautelar, tendientes a preservar y resguardar los bienes que integran la sucesión. Son medidas meramente conservatorias que se adoptan aun cuando el vínculo invocado por el peticionante no se haya acreditado en forma fehaciente, bastando al efecto acreditar el fallecimiento del causante, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Si el tribunal lo considera necesario dispondrá que se otorgue contracautela. Están reguladas en el Capítulo II, Sección 1ª, del Libro Tercero (arts. 649 y ss., CPCC). Dispone el art. 649 del Código Procesal Civil y Comercial que los tribunales deberán (destacamos el sentido imperativo de la norma) adoptar medidas conservatorias sobre los bienes de una sucesión: a) Cuando lo solicite alguna persona invocando su calidad de heredero, legatario de parte alícuota, acreedor o albacea. b) De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o todos ellos estuvieren ausentes, cuando fueren incapaces y no tuvieren representante legítimo. c) Cuando lo solicite el asesor letrado en nombre de un incapaz. Se ha señalado correctamente que esta enumeración de los sujetos legitimados para solicitar las medidas preventivas, no puede considerarse taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que no puede rechazarse o inadmitirse la solicitud de medidas preventivas solicitadas por otro interesado, invocando peligro en la demora, verosimilitud del derecho invocado y ofreciendo contracautela. Por ejemplo, el acreedor de un heredero, frente a la desidia o inactividad de éste; o el cónsul, en caso de fallecimiento de un extranjero. El legislador exige que el solicitante “invoque” su calidad de legitimado, sin pedirle que “acredite” tal condición. Tampoco parece exigirle contracautela para solicitar medidas preventivas, sin perjuicio de que si la medida puede ocasionar algún daño (a criterio del tribunal) éste puede exigirle cautelares. al solicitante que previamente preste caución en la forma prevista para la solicitud de medidas 3. MEDIDAS PREVENTIVAS URGENTES
El art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial realiza una enumeración descriptiva (a nuestro entender) de las medidas de carácter urgente que deberán adoptar los tribunales, a saber: a) Providencias indispensables para la seguridad de los bienes, libros y papeles de la sucesión. b) Inventariar los bienes, de no haberlo efectuado el juez de Paz respectivo, y depositarlos en persona responsable, prefiriendo al cónyuge, si hubiere convivido con el difunto, o a los parientes más próximos de éste. c) Hacer conocer inmediatamente el fallecimiento del autor de la sucesión y las medidas adoptadas a los interesados, si fueren ciertos y estuvieren en lugar conocido o, de lo contrario, hacer un llamamiento por edictos en la forma ordinaria a todos los que se consideren con derecho a la herencia, para que comparezcan dentro de los veinte días siguientes al de la última publicación del edicto, con los justificativos de su parentesco o de su crédito. Decíamos más arriba que puede solicitarse con carácter de urgente cualquier otra medida preventiva que el legitimado considere necesaria para asegurar los bienes de la sucesión. En cuanto al inc. 2 del art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial, más que un inventario, en la práctica lo que se realiza es un simple recuento de bienes para evitar la sustracción de éstos. En los lugares donde no hubiere juez letrado, el juez de Paz respectivo es quien practicará el inventario de los bienes y los asegurará provisoriamente (designando, en su caso, depositario), dando cuenta de todo lo actuado al tribunal que será competente para entender en la sucesión, remitiéndole las diligencias realizadas (art. 653, CPCC).
En cuanto al depósito, establece la norma un orden de prelación para la persona del depositario, prefiriéndose al cónyuge si hubiere convivido con el causante, o, en ausencia de éste, a los parientes más próximos. Las facultades del depositario están limitadas únicamente a efectuar los actos indispensables para la conservación de los bienes (art. 652, CPCC). El art. 651 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que las medidas de seguridad comprenderán la expresión del nombre del depositario y la prestación de juramento de los que habiten el domicilio del causante, de no haber tomado, visto o sabido que se haya tomado objeto alguno de los pertenecientes a la sucesión. 4. DECLARATORIA DE HEREDEROS
La declaratoria de herederos es una resolución judicial que reconoce la calidad de heredero a quienes han justificado su carácter de heredero emergente de la ley. El art. 654 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que: “[...] al juicio de sucesión deberá preceder siempre la declaratoria de herederos, la cual confiere la posesión de la herencia en favor de quienes no la hubieren adquirido por el solo ministerio de la ley a la muerte del autor de la sucesión”. Dicha resolución no causa estado, es decir, se dicta sin perjuicio de terceros, pudiendo ser modificada, ya sea incluyendo nuevos herederos, ya sea excluyendo a los declarados. A diferencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que establece un régimen diferenciado de declaratoria de herederos, según se trate de una sucesión ab intestato o testamentaria, nuestra ley ritual contiene para ambos tipos sucesorios un régimen común. 5. TRIBUNAL COMPETENTE. FUERO DE ATRACCIÓN
De conformidad a lo que dispone el art. 3284 del Código Civil, es juez competente para entender sobre sucesiónsiempre el del último del difunto como la declaratoria de herederos deberálapreceder al juiciodomicilio de la sucesión, ésta y, debe entablarse ante dicho juez. La norma prevista en el art. 3285 del Código Civil prescribe: “[...] si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia”. La norma pareciera disponer una excepción a la regla de la competencia; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse ante el juez del último domicilio del difunto”274. Igualmente, dispone el art. 3284 el desplazamiento de la competencia hacia el juez de la sucesión (fuero de atracción), de: a) las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición; c) las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, o sobre la entrega de los legados, y d) las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. Vemos que en este segundo supuesto el fuero de atracción se ejerce sobre las acciones personales patrimoniales pasivas, es decir, sobre aquellos en que el causante o los herederos son demandados (no en los que son actores), siempre que respecto a uno de ellos, por lo menos, proceda este desplazamiento de la competencia. La atracción por el tribunal del sucesorio se produce aun cuando la demanda deba entablarse ante fueros especiales, como el federal, en cuyo caso la competencia es desplazada hacia el juez de la sucesión. El fuero de atracción es de orden público, por lo que no puede ser prorrogado ni dejado sin efecto por acuerdo de partes, ni aun en el caso de que el instrumento que vinculaba al causante con el actor se haya convenido una competencia distinta.
El fuero de atracción cesa una vez que se han practicado y aprobado las operaciones de partición de los bienes del acervo hereditario (art. 3284, inc. 1, CC). 6. REQUISITOS DE PETICIÓN
Dispone el art. 655 del Código Procesal Civil y Comercial que con la declaratoria de herederos deberán acompañarse los documentos relativos al título que se invoque y los que acrediten el fallecimiento del causante. Estos últimos son documentos “habilitantes de la instancia”, por tanto el tribunal no puede proveer a lo peticionado hasta tanto se acompañen.
El documento que acredita el fallecimiento es la partida de defunción; los documentos que acreditan el vínculo invocado pueden ser ampliados con posterioridad. Deberá también el peticionante de la declaratoria de herederos, en el mismo escrito, denunciar a los otros coherederos y sus domicilios, si los conoce. Están legitimados para solicitar la declaratoria de herederos: a) El heredero o sus sucesores: denominamos heredero al sucesor universal, que es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte, CC); es el heredero o legatario que asume ese carácter por el fallecimiento del causante. Esta sucesión puede producirse por ministerio de la ley ( ab intestato o legítima: art. 3280, CC), o por voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, CC). Ante el fallecimiento del heredero están legitimados para iniciar la declaratoria los sucesores de éste. b) El cesionario de la herencia o de una parte alícuota, a nombre del cedente: el cesionario al que hace referencia la norma del art. 656 del Código Procesal Civil y Comercial es el cesionario de una herencia ya diferida, porque, de conformidad al art. 3311 del Código Civil, “las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión”. Los legatarios: puedenElexistir doses clases de alegatarios: los legatarios unaparte parte alícuota alícuota y elc)legatario en especie. primero aquel quien el causante donadeuna (fracción aritmética) de la herencia, haya o no herederos forzosos; el segundo es aquel a quien se dona un bien determinado en especie y cantidad. El derecho de los legatarios en especie, a promover la “división de la herencia”, caducará si se les hiciere entrega efectiva de la cosa legada o se les diere garantía de entregársela en su oportunidad (art. 668, CPCC). d) Los acreedores del heredero, en defecto de éste: los acreedores del heredero, ante la inactividad de éste y ejerciendo una especie de acción oblicua, están legitimados para pedir la declaratoria de herederos. El derecho de los acreedores de un heredero a promover la “división de la herencia” caducará si éste les diese fianza suficiente para responder de sus créditos. También caducará cuando los créditos estuvieren asegurados con hipoteca u otra garantía suficiente (art. 667, CPCC). e) Los albaceas: se denomina albacea al mandatario del testador que tiene a su cargo asegurar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Los acreedores de la sucesión no se encuentran legitimados para solicitar la declaratoria de herederos, pero podrán solicitar medidas preventivas sobre los bienes de la sucesión, formación de inventario, que se llame a los interesados y, en su caso, se nombre curador de la herencia, que se fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, justificar sus créditos ante el tribunal de la sucesión, etcétera (art. 657, CPCC). Presentada la solicitud de declaratoria de herederos se oficiará al Registro de Juicios Universales a fin de que éste tome conocimiento del inicio de los trámites e informe si no se han iniciado con anterioridad. Luego el tribunal llamará por edictos (que se publicarán cinco veces, y el emplazamiento será de veinte días y correrá desde el último día de su publicación, en un diario de circulación del lugar del último domicilio del difunto, a sortearse, y en el boletín oficial) a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, si no hubieren sido llamados anteriormente con motivo de
las medidas preventivas, para que comparezcan en el plazo antes referido, sin perjuicio de que se hagan las citaciones directas a los que tuvieren residencia conocida (art. 658, CPCC). Los edictos deben ser suscriptos por el secretario del tribunal, e indicar el nombre completo del causante el juzgado donde se tramita la sucesión y el plazo de la citación. Su publicación se acredita con el recibo del diario y del boletín oficial, y se incorpora una copia de la publicación. Transcurrido el plazo de los edictos citatorios, el tribunal convocará a una audiencia a los que se hubieren presentado, al Ministerio Público Fiscal y, si hubiere incapaces, al asesor letrado, para que discutan el derecho a la sucesión (art. 659, CPCC). La convocatoria a la audiencia se hará con seis días de intervalo, durante los cuales estarán de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado, para que los demás, el Ministerio Público Fiscal o el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Los documentos que acreditan la vocación hereditaria son: para el caso de los hijos, las correspondientes partidas de nacimiento o la sentencia que declarase el parentesco; en el caso del cónyuge, el acta de matrimonio respectivo, y en el supuesto de las sucesiones testamentarias, el correspondiente testamento. Si los peticionantes son cesionarios de la herencia, deben acompañar la escritura de cesión, y si son acreedores del heredero, los documentos que acrediten tal condición. 7. AUTO DE DECLARATORIA. EFECTOS
Si hubiere conformidad entre los diversos pretendientes, y el Ministerio Público Fiscal conviniere en ello, o si la solicitud no fuere contradicha, el tribunal admitirá la declaratoria de herederos en la forma y porciones en que se hubiese convenido o que resultare indicada de los títulos presentados, siendo arreglados a derecho. La resolución final tendrá la forma de un auto, que debe ser notificado al Ministerio Público Fiscal y al Pupilar, en su caso. Si el Ministerio Público Fiscal se opusiere o no hubiere conformidad entre los interesados, la controversia sustanciará por el trámite abreviado. Si existieren se nuevos pretendientes, luego de juicio dictado el auto de declaratoria de herederos, éste podrá ser ampliado, sin trámite, en cualquier estado del proceso, mediando conformidad de todos los herederos. En caso contrario, si los nuevos pretendientes se presentaren antes de la declaración, podrán ser oídos en la forma prescripta para las tercerías. Si su presentación fuere posterior a la resolución, quedará expedita la vía ordinaria. En cuanto a los efectos de la declaratoria de herederos, ésta confiere la posesión de la herencia en favor de quienes no la hubieran adquirido por el ministerio de la ley a la muerte del causante; de conformidad a lo que prescribe el art. 3410 del Código Civil, “cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia”. Los otros herederos, no comprendidos en este art. 3410, deben solicitar la posesión de los bienes al juez de la sucesión, previa justificación de sus títulos, de conformidad al art. 3412 del Código Civil. Lo mismo ocurre con los herederos instituidos en un testamento sin vicios (art. 3413, CC). La declaración de heredero y de la posesión de la herencia se entenderán hechas sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria que podrá entablar la parte vencida (art. 664, CPCC), pero la declaratoria de herederos adquiere el carácter de cosa juzgada para todos los que intervinieron en ella sin realizar impugnación alguna. Hecha la declaratoria de herederos se mandará entregar los bienes de la herencia que no estuvieren en posesión de terceros, cesando la intervención del Ministerio Público Fiscal, siempre que por otra causa no fuere necesario que continúe interviniendo (art. 665, CPCC). Si con posterioridad a los trámites previstos para la declaratoria de herederos y posesión de la herencia se presentaran terceras personas impugnando aquélla, se suspenderá el juicio sucesorio hasta la terminación de la controversia, la cual se sustanciará por el trámite de juicio ordinario (art. 666, CPCC).
8. EL JUICIO SUCESORIO PROPIAMENTE DICHO
Firme la declaratoria de herederos y acreditada la legitimación del peticionante, el tribunal (a pedido de parte) declarará abierto el juicio sucesorio (art. 669, CPCC); ordenando el cese de la intervención del Ministerio Público Fiscal y eximiendo de la publicación de edictos por haberse efectuado juntamente con la declaratoria de herederos. Entre los caracteres del juicio sucesorio hemos destacado que se trata de un “juicio universal”, porque el tribunal interviniente tiene competencia para entender y resolver sobre todas las cuestiones que se srcinen con relación a la herencia y las de los herederos entre sí o frente a terceros, produciéndose lo que se denomina “fuero de atracción” con relación a todas las acciones promovidas en contra del causante o de sus herederos (en esa calidad), las que tramitarán ante el juez del último domicilio del causante. Por supuesto, como toda regla general, tiene sus excepciones. Abierto, entonces, el sucesorio, es necesario realizar la partición de los bienes que integran el acervo hereditario entre los herederos, procediéndose de conformidad lo dispone la norma del art. 670 del Código Procesal Civil y Comercial: “Si no se hubiere presentado manifestación y adjudicación de bienes, que deberán firmar todos los herederos, se designará defensor a los ausentes citados por edictos, de lo que no habrá recurso y se fijará audiencia para que se haga el nombramiento de un perito inventariador, tasador y partidor”. El nombramiento de perito es para poder determinar qué bienes integran la herencia y cuánto valen, para, de esa forma, proceder a distribuirlos según lo prescribe la ley de fondo. Nuestra ley ritual no requiere que la persona del perito tenga título o condiciones especiales, recayendo el nombramiento, generalmente, en el abogado patrocinante de los peticionantes de la sucesión. El perito será nombrado de común acuerdo (unanimidad) por las partes legitimadas que asistieren a la audiencia, o por el tribunal, en caso de no existir acuerdo entre aquéllas (art. 671, CPCC). El perito podrá ser recusado por las causales previstas para la recusación de los jueces del art. 17 del Código Procesal Civil La recusación debe ser interpuesta, bajoy Comercial. sanción de inadmisibilidad, dentro de los tres días de la designación, y será resuelta por el tribunal de la causa. Si la causa de la recusación fuere contradicha, el tribunal hará comparecer a las partes a una audiencia con las pruebas de que hayan de valerse, y dictará resolución sumariamente. Contra lo resuelto no procede recurso alguno (arts. 273 y 672, CPCC). El perito designado deberá aceptar el cargo bajo juramento, dentro de los tres días de notificada su designación y constituir domicilio. En el mismo acto de la aceptación del cargo, o dentro de los diez días siguientes, el perito deberá indicar el lugar, día y hora en que dará comienzo a las operaciones para las cuales ha sido propuesto, no más allá de los doce días siguientes a la comunicación, bajo sanción de remoción del cargo. Debe notificarse a todas las partes interesadas, la fecha y lugar de iniciación de las operaciones, las que se llevarán a cabo ante el actuario, oficial de justicia o juez de paz, según el caso. Se ha eliminado la exigencia de la presencia de dos testigos que contenía en Código anterior. En definitiva, si todos los herederos son mayores de edad, nuestra ley ritual permite dos formas de realizar la partición de los bienes. Por un lado, presentando todos los herederos, al juez de la sucesión, un escrito en donde consta la manifestación (descripción completa y detallada) de todos los bienes, y la forma en que han sido adjudicados entre los distintos herederos. Dicho escrito debe ponerse a la oficina por el plazo de diez días, y si luego de ese lapso no hay observaciones, de las partes o del tribunal, debe dictarse el correspondiente auto aprobatorio de la adjudicación de bienes. Por otro lado, en caso de haber menores de edad o por así considerarlo conveniente los herederos, puede designarse un perito para que realice las operaciones de inventario, avalúo y partición de los bienes.
9. INVENTARIO
En el día, hora y lugar indicado (estando todas las partes notificadas: herederos, albacea, legatarios y acreedores presentados), el perito dará comienzo a las operaciones levantando un acta en la que se hará constar las circunstancias de lugar, fecha, hora y personas intervinientes; inmediatamente se procederá a inventariar los bienes. “Llámase inventario la descripción que se hace de los bienes dejados por el causante con el objeto de individualizarlos y establecer su existencia al momento de su fallecimiento”275. El art. 674 del Código Procesal Civil y Comercial establece el siguiente orden para el inventario: 1) dinero; 2) efectos públicos; 3) alhajas; 4) semovientes; 5) muebles; 6) inmuebles, y 7) derechos y acciones. Sin embargo aclaramos que este orden no es absoluto, ni produce nulidad su inobservancia. Con la misma precisión, y en el mismo acto, el perito hará un inventario especial de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren (art. 675, CPCC). El inventario contendrá también la declaración jurada del tenedor de los bienes, si lo hubiere, de que no existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión, y será firmado por el perito, el funcionario interviniente y los interesados, si quisieren hacerlo (art. 676, CPCC). 10. AVALÚO Avalúo es la operación por la cual el perito, luego del inventario, le asigna a cada bien un valor monetario. También se denomina “ tasación de los bienes”. El art. 677 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que dentro de los quince días de finalizado el inventario, el perito deberá presentarlo junto con la tasación de los bienes, bajo apercibimiento de remoción a pedido de cualquiera de las partes. El plazo podrá ser ampliado hasta por otros quince días más, mediando razones fundadas. Nuestra ley ritual no contiene normas expresas sobre la forma en que el perito debe realizar
la tasación, que seyapresume que debe sersedeexigen conformidad a su oleal saber y entender, que no es unasíidóneo que dijimos que no cualidades condiciones especialespuesto para ser perito. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que el tasador debe asignarle a los bienes un valor actual, con independencia del valor que tuviera el bien al ser adquirido por el causante. Tampoco los inmuebles pueden ser tasados a un valor inferior a la base imponible del impuesto de rentas a los inmuebles, etcétera. 11. EXAMEN. APROBACIÓN. OPOSICIONES
Practicadas las operaciones de inventario y avalúo y las de partición, en su caso, se mandarán a unir a los autos principales y se pondrán de manifiesto en la secretaría del tribunal (a la oficina), por un plazo de cinco a diez días fatales, para que puedan ser examinados (art. 678, CPCC). Si el juez omite indicar los días en que se ponen de manifiesto las operaciones a la oficina, se entenderá que el plazo es el máximo previsto en la norma (diez días a contar desde la notificación ministerio legis del decreto respectivo). Si transcurriere dicho plazo sin haberse deducido oposición, el tribunal aprobará las operaciones sin más trámite y sin recurso alguno (art. 679, CPCC). Destaca ALSINA que las simples observaciones que hubieran formulado los interesados mientras se desarrollaban las operaciones, no obstan a su aprobación por el tribunal si no se realizan en la forma prescripta por los arts. 680 y 681 del Código Procesal Civil y Comercial. Si se dedujeren reclamaciones entre los herederos, o entre éstos y terceras personas, sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarán en pieza separada y por el trámite del juicio declarativo que corresponda. “Si el reclamo versa sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, pueden formular oposición no sólo el cónyuge supérstite, herederos o sus representantes legales, acreedores y legatarios, aunque no se hubieran presentado antes al
juicio, sino cualquier tercero interesado” 276. Si la oposición se refiere sólo a la validez del acto, atribuyéndole falta de formalidades legales, debe impugnarse a través del incidente de nulidad previsto en los arts. 76, 77 y 78 del Código Procesal Civil y Comercial. Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, seguirán el trámite de juicio abreviado (art. 681, CPCC). 12. PARTICIÓN
La partición consiste en alícuotas la adjudicación de los bienes, a cada heredero, que uno realiza perito partidor con arreglo a las que legalmente le corresponden a cada o aellas que hubiere indicado el causante en su testamento, o las descriptas en el legado, en su caso. Se trata de una etapa eventual (no necesaria) del proceso; por ejemplo, en el caso de que exista un solo heredero, no habiendo entre quienes dividir, se procede a la anotación de los bienes a nombre de éste. También puede ocurrir que los herederos no deseen dividir los bienes, en cuyo caso la sucesión puede permanecer indivisa, quedando los bienes en condominio. Aprobado el avalúo, cualquiera de los interesados podrá solicitar la partición de los bienes que no estén sujetos a litigio sobre inclusión o exclusión del inventario, o que no hubieren sido reservados a solicitud de los acreedores (art. 682, CPCC). La tarea de partición recae generalmente en el mismo perito tasador e inventariador, pero nada obsta a que las partes por unanimidad designen otro perito. De no existir acuerdo de partes, lo designará el tribunal por sorteo sobre la lista de abogados para nombramientos de oficio que posee el Tribunal Superior de Justicia. Nada dice este Código sobre la posibilidad de recusar al perito partidor (el Código anterior contenía la prohibición expresa de recusar al perito partidor en el art. 568), por lo que entendemos que puede ser recusado de conformidad a las causales sistematizadas en el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial. El perito partidor, una vez aceptado cargo, previo juramento, recibirá el expediente y demás papeles y documentos relativos a laelherencia, todo bajo inventario y recibo, y procederá a hacer la partición dentro del plazo que las partes le fijen. De no existir acuerdo de partes para la fijación del plazo, éste será determinado por el tribunal. Para hacer las adjudicaciones el perito oirá a los interesados, a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que estén de acuerdo, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 685, CPCC). “En ausencia de disposiciones específicas, la doctrina ha sentado algunas directivas que orientan al partidor en su función. Se ha subrayado, ante todo, que la división opera sobre una masa hereditaria de la cual se hacen varias fracciones, y no sobre cada uno de los bienes en particular. Esta masa la constituyen los bienes dejados a la muerte del causante, más los que los herederos deben colacionar (art. 3469, CC), y todas las acreencias de la sucesión, contra terceros o contra los propios herederos. De la masa sucesoria debe separarse la mitad de los bienes gananciales correspondientes al cónyuge supérstite a título propio, y no como sucesor, tras lo cual se apartarán los bienes suficientes para pagar las deudas de la sucesión, es decir, las contraídas por el causante, así como las cargas surgidas tras el deceso del de cujus: gastos funerarios, expensas necesarias para la conservación, liquidación y partición de la herencia, esto es, se procederá a la liquidación o determinación del líquido partible. No existiendo dinero en efectivo para sufragarlas habrá que imputarlas a la hijuela de bajas o gastos comunes que se integrará con bienes suficientes para atenderlas. Asimismo, si el causante hubiese hecho mandas o legados y mediasen herederos forzosos, se imputarán a la porción disponible y serán pagados con ella sin tocar la legítima, procediéndose como lo indica el art. 3795 del Código Civil, en caso de no alcanzar la porción disponible a cubrir los legados. Una vez decantado el líquido partible se procederá a la formación de lotes o hijuelas” 277.
BALDASARRE sistematiza la labor del perito partidor en la denominada “cuenta particionaria”, que consta de seis items, a saber: a) Prenotados: es un resumen completo de lo actuado en el juicio sucesorio. Dicho resumen debe ser tan completo que permita interpretar la cuenta particionaria sin necesidad de revisar el expediente. b) Cuerpo general de bienes: contiene la relación del activo de la sucesión, con transcripción del inventario y avalúo. c) Las bajas comunes o pasivo de la herencia: que especifica con claridad las deudas y cargas que deben ser soportadas en común por todos los herederos. d) El líquido partible: una vez balanceado el activo y el pasivo, queda el remanente que es el saldo a repartir entre los herederos. e) La división: es la determinación de la parte alícuota que le corresponde a cada heredero. f) La adjudicación: importa la formación de hijuelas o asignación a cada heredero de los bienes suficientes para cubrir su haber hereditario. Las adjudicaciones deben hacerse por partidas: un bien a continuación del otro, con expresión de sus indicaciones y avalúo según el cuerpo general de bienes. Concluida la partición, el perito la presentará y el tribunal ordenará ponerla de manifiesto a la oficina, por un plazo de cinco a diez días fatales, para que puedan examinarla los interesados. Si el tribunal no determina el plazo, éste será de diez días a contar de la notificación a la oficina de la providencia que ordena poner de manifiesto la partición. Puede el tribunal, por la importancia del acto y de conformidad a lo normado por el art. 145, inc. 14, del Código Procesal Civil y Comercial, ordenar la notificación a domicilio de dicho proveído. Pasado el plazo sin que se hubiese deducido oposición, el tribunal aprobará la operación, sin recurso alguno (art. 687, CPCC). 13. OPOSICIÓN
En el caso de que alguno de los interesados presente oposición, el tribunal los convocará, junto con el perito partidor, a una audiencia en donde se procurará un acuerdo sobre la operación. La audiencia tendrá lugar con cualquier número de asistentes (art. 688, CPCC). El Código establece que si los impugnantes no concurren a dicha audiencia se los tendrá por desistidos de su impugnación, y si el perito no asiste, perderá su derecho a cobrar honorarios (art. 693, CPCC). Si en la audiencia los interesados que hubieren asistido no llegaren a un acuerdo, la ley tiene en cuenta la naturaleza de la cuestión discutida, pues si ésta versare sobre la legitimidad de la partición, es decir, sobre si la partición estuviere o no hecha con arreglo a las disposiciones del Código Civil, se pasarán los autos por seis días a los opositores, conjunta o separadamente según corresponda, sustanciándose la oposición con los que estuvieren conformes, por el procedimiento del juicio abreviado (art. 689, CPCC). Si la oposición versare sobre los lotes asignados, el tribunal procederá al sorteo de aquellos que fueren objeto de cuestión entre los respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados prefieran la venta de los bienes en ellos comprendidos para que la partición se haga en dinero (art. 690, CPCC). El sorteo se verificará haciendo tantos lotes como veces la cuota mayor de los cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicándose al heredero la mayor cuota de los disconformes, el lote que designe la suerte (art. 691, CPCC). El supuesto del art. 691, que acabamos de analizar, es para el caso de que los lotes no fueran iguales; si la cuota mayor excediere la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se hará tomando por base la cuota menor, y al adjudicatario de ella se dará el lote indicado por la suerte (art. 692, CPCC). Dispone el art. 694 del Código Procesal de la provincia que, aprobada definitivamente la partición, se procederá a ejecutarla, entregando a cada interesado las constancias correspondientes. RAMACCIOTTI nos dice que una vez cumplido con el precepto del art. 694, podemos afirmar que el sucesorio ha concluido, cesando asimismo el fuero de atracción.
14. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA
En muchos casos, y frente a la demora que implica la tramitación del juicio sucesorio, será necesario realizar actos de administración de los bienes de la sucesión; vgr., percibir alquileres de inmuebles, disponer de cosas perecederas o de muy difícil conservación, abonar impuestos, proceder a realizar reparaciones urgentes en inmuebles, etc. Todos estos actos hacen necesaria la designación de un administrador judicial de los bienes de la sucesión, que se encargue de realizar dichas gestiones para evitar un perjuicio a la sucesión y para la continuación de la gestión del causante, con la finalidad de que sus negocios no se paralicen con los consecuentes daños y perjuicios que ello puede ocasionar. Para ello el Código Procesal ha previsto, en la Sección 6ª del Capítulo II del Libro III, la figura de la administración de la herencia (arts. 695 y ss.). El srcen de esta institución lo encontramos en la normativa del art. 3451 del Código Civil, que dispone que “Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”. Es decir que el administrador judicial es en realidad un ejecutor de la voluntad de los herederos o del juez, en caso de falta de acuerdo, y que sus facultades se limitan a realizar actos de simple conservación y administración dentro del marco que determina la ley procesal y sustancial. El art. 695 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que “La administración de la herencia se sustanciará en pieza separada y se subdividirá en los ramos que resulten necesarios”, criterio plausible para conservar el buen orden procesal y evitar dilaciones o confusiones con el trámite mismo de la sucesión. El momento para el nombramiento del administrador será en la junta prescripta para el nombramiento de inventariador o en una audiencia especial, si no fuere posible en aquélla. El tribunal propondrá a los interesados que designen de común acuerdo a un administrador, siempre que no haya albaceas o, habiéndolo, no le corresponda la posesión de la herencia (art. 696, CPCC). Se discute si puede solicitarse como medida preventiva la designación de un administrador. Es interesante transcribir la opinión del Dr. Adán FERRER: “Tampoco creemos que sea limitativa la enumeración de las medidas urgentes que contiene el art. 650, siendo admisibles otras que, aunque no enumeradas en la norma, resulten necesarias en función de las circunstancias del caso. En particular, puede ser precisa la designación de un administrador de la herencia, alternativa que el nuevo Código pospone para después de la declaratoria de herederos, pese a que suele ser la más necesaria y urgente medida a tomar frente al fallecimiento del causante. En la práctica algunos tribunales vacilan en designar un administrador provisorio antes de que sean declarados los herederos, error que subsistirá con el nuevo Código y que provoca insalvables dificultades para administrar el patrimonio del causante, ínterin se sustancia la declaratoria de herederos”278. Si no hubiere acuerdo de las partes interesadas, el tribunal nombrará administrador al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantías para el desempeño del cargo. Media consenso entre la doctrina sobre que el hecho de la separación o no convivencia no es causal suficiente para excluir al cónyuge de la administración de los bienes. Sólo cuando éste haya cometido actos dolosos, ocultado bienes hereditarios o esté físicamente inhabilitado procederá su exclusión. En desmedro del cónyuge la ley prefiere al heredero más apto; entendemos que el juez, entre otras cosas, meritará al propuesto por la mayoría de los herederos, criterio que en alguna medida estaría dando la pauta de ser el más apto. El tribunal no podrá nombrar administrador a un extraño salvo que, por razones especiales, no resulte conveniente la designación de un heredero (art. 698, CPCC). Es decir que el legislador ha previsto la designación de un extraño como la última alternativa a la que debe acudir el tribunal, frente al manifiesto desacuerdo de los herederos y a la profunda divergencia de intereses.
La resolución que se dicte nombrando administrador judicial de la herencia será apelable. Sin embargo, la ley dispone que en cualquier momento los interesados, de manera unánime, podrán convenir en nombrar a otra persona para administrar la herencia, cesando en su cargo el designado por el tribunal (art. 700, CPCC). El administrador nombrado deberá aceptar el cargo bajo juramento de desempeñarlo legalmente. Si éste fuese un tercero deberá prestar fianza, salvo que sea relevado de ella unánimemente por los interesados. El tribunal ordenará que el dinero efectivo se deposite en el establecimiento público destinado al efecto, y que se entreguen al administrador todos los demás bienes de la herencia, con excepción de los muebles que fueren de uso personal de los herederos, y de los raíces que estuvieren en poder de alguno de ellos (art. 702, CPCC). 15. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR
Se ha dicho que las facultades están limitadas por la ley y abarcan principalmente todo aquello que haga a la buena conservación de los bienes que integran el acervo hereditario. Para poder alquilar un inmueble de la sucesión, el administrador debe solicitar el acuerdo de los herederos presentes o frente a la negativa de ellos, solicitar la autorización al tribunal. Si algún heredero está interesado en arrendar el inmueble, será preferido sobre cualquier tercero, en igualdad de circunstancias. Si se trata de un inmueble de valor considerable o que se encuentre en condiciones especiales, el tribunal podrá disponer que el arriendo se haga en pública subasta, con toda la publicidad conveniente. En cuanto a los contratos que puede realizar el administrador, éstos encuentran su límite en que las condiciones no pueden obligar a los herederos después de la partición. En cuanto a las facultades de enajenación, éstas están restringidas especialmente: durante el juicio sucesorio no se podrán enajenar los bienes inventariados, con excepción de los siguientes: a) Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente, o sean de difícil o costosa conservación. b) Los frutos para cuya enajenación se presenten las circunstancias que se estimen ventajosas. En este caso el administrador podrá vender en época y sazón oportunas los frutos que recolecte como producto de su administración, y los que recaude en concepto de rentas de los bienes de la herencia, verificándolos por medio de un corredor. Deberá depositar sin dilación, a disposición del tribunal en el establecimiento destinado al efecto, el importe líquido de los frutos enajenados y las rentas percibidas en efectivo, los comprobantes correspondientes se entregarán en secretaría. c) Los que sean necesarios para cubrir los gastos de la sucesión. d) Cualquier otro respecto de cuya enajenación estuvieren conformes todos los interesados. De no existir conformidad, la solicitud de venta será sustanciada por el trámite del juicio abreviado, y la enajenación se hará en remate público y en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Puede existir conformidad de los interesados en evitar la subasta y que la venta se realice en forma privada, requiriéndose la aprobación del tribunal, si hubiere incapaces o ausentes. 16. RENDICIÓN DE CUENTAS
El administrador está obligado a rendir cuentas de su gestión, al finalizar ésta o cada vez que se lo exija cualquiera de los interesados por intermedio del tribunal. Las cuentas se agregarán al expediente de la administración y serán puestas a la oficina por un plazo de cinco a diez días, vencido el cual no se admitirá reclamación alguna. Todo incidente o reclamación en relación a las cuentas o a la gestión de la administración tramitará por juicio abreviado.
17. HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR
El administrador tendrá derecho, como única remuneración, a un tanto por ciento sobre el monto del capital recibido y de los valores líquidos percibidos o realizados en razón de su administración. La retribución será fijada por el tribunal, no pudiendo exceder del cinco por ciento. Para su determinación se deberán tener en cuenta la calidad de los bienes administrados, el tiempo y demás circunstancias de la administración (art. 716, CPCC).
Capítulo XXVII
DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO ARBITRAL
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Sumario: 1. Concepto. 2. Regulación legal: 2.1. Arbitraje voluntario. 2.2. Arbitraje forzoso. 3. Naturaleza y objeto del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral: 5.1. Requisitos del compromiso. 5.2. Requisitos de la cláusula compromisoria. 6. Árbitros. 7. Condiciones para ser árbitro. 8. Designación. 9. Recusación. Inhibición. 10. Competencia. 11. Procedimiento. 12. Sentencia arbitral o laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas concepciones sobre arbitraje.
1. CONCEPTO
Se ha caracterizado al juicio arbitral como “aquel en el que las partes, sea por propio designio o por imposición legal, sustraen el conocimiento y decisión de la controversia a los órganos jurisdiccionales del Estado para llevarla a terceros, por ellos elegidos, que reciben el nombre de árbitros”280. Técnicamente no podemos hablar de una “jurisdicción arbitral” porque, aunque los árbitros tengan la facultad de juzgar, de resolver la cuestión que se les trae a su conocimiento, la “jurisdicción” pertenece al Estado, potestad que es delegada a los órganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial281. Desde ese punto de vista, ALSINA nos dice que “los árbitros reciben sus facultades directamente de las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces y no pueden pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan”282. El antecedente histórico inmediato de esta institución reglada en nuestro Código Procesal es la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, y con muy similar regulación ha sido incorporada en el Título I, Capítulo I, Sección I, del Libro Tercero, arts. 601 y siguientes. Encontramos en esta regulación una gran división entre arbitraje “ voluntario” y arbitraje “forzoso”. La primera, como su nombre lo indica, depende de la voluntad de las partes, sin que con anterioridad existiera entre ellas un compromiso de someter la cuestión a arbitraje que pudiera hacer exigible este procedimiento; la segunda proviene de la voluntad de la ley, teniendo en cuenta principalmente la índole de las cuestiones controvertidas. Existedeuna terceraconvienen, hipótesis mediante que estaría dada cuando las concompromisoria, anterioridad la al conflicto intereses, lo que se denomina unapartes, cláusula obligatoriedad de someter cualquier cuestión que se suscite entre ellas, en el futuro, a arbitraje. Para algunos autores ésta sería una categoría más dentro del arbitraje legal, por aquello de que las convenciones en los contratos son como ley para las partes. En cambio, para la mayoría estaríamos en la hipótesis del arbitraje convencional, porque precisamente nace de un acuerdo de voluntades de las partes.
2. REGULACIÓN LEGAL 2.1. Arbitraje voluntario
El art. 601 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que “Toda controversia entre partes, haya sido o no deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de éste, podrá, de común acuerdo de interesados, someterse a la decisión de tribunales arbitrales, si no hubiere disposición legal que lo prohíba”. La posibilidad temporal de someter una cuestión a arbitraje es amplísima, refiriendo la ley en cualquier estado del juicio, es decir, sin importar el estado en que se encuentre, puede ser incluso después del decreto de autos para definitiva, y algunos autores dicen que después de la sentencia misma, porque ésta es renunciable por las partes. Resumiendo, la cuestión o controversia puede ser sometida a arbitraje antes del juicio, durante la sustanciación de éste, cualquiera fuere su estado, y luego, en la etapa de apelación o estando pendiente de resolución un recurso extraordinario y, en casos excepcionales, después de dictada sentencia firme, ya que ésta puede ser renunciada por la parte gananciosa. En cuanto a la materia a someter a arbitraje, el art. 602 del Código Procesal Civil nos dice que “No podrán ser sometidos a arbitraje los derechos que, según la legislación de fondo, no puedan ser objetos de transacción”. Estarían excluidas del arbitraje todas aquellas cuestiones en donde está comprometido el orden público y todas aquellas que, de conformidad al Código Civil o a la ley de fondo en general, no puedan ser objeto de transacción; vgr., las cuestiones sobre el estado civil y la capacidad de las personas, las cosas que están fuera del comercio y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención (art. 844, CC), etcétera. También es importante señalar que no sólo debemos tener en cuenta la materia, sino también las personas, porque hay personas que están impedidas de transigir.
2.2. Arbitraje forzoso Dispone la norma del art. 603 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra Provincia de Córdoba que deberán someterse a arbitraje: 1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos. 2) Todas las cuestiones que deban decidirse por árbitros conforme la legislación de fondo. El inc. 1 hace referencia a los “juicios declarativos generales”, excluyendo por tanto los juicios ejecutivos y los declarativos especiales, como un desalojo o una división de condominio. El inc. 2 se refiere a aquellos casos en que la legislación de fondo determina el sometimiento a arbitraje, como el supuesto del art. 1627 del Código Civil de la Nación que prescribe: “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros”. De conformidad al art. 604 del Código Procesal de la provincia, la resolución del tribunal (auto) que ordene el sometimiento de la cuestión a arbitraje forzoso es apelable. Nosotros le agregamos que si ésta fue dictada sin sustanciación nada obsta a que sea recurrible por vía de reposición con apelación en subsidio. 3. NATURALEZA Y OBJETO DEL JUICIO ARBITRAL
Dejamos en claro que cuando hacemos referencia a la naturaleza jurídica de una institución no es nuestra intención pesquizar su esencia, sino simplemente determinar el marco conceptual que la caracteriza para distinguirla del resto de las instituciones jurídicas. Hecha la aclaración, habíamos señalado más arriba que no podemos hablar de una jurisdicción arbitral porque la jurisdicción es una potestad que el Estado delega en el Poder Judicial. Los árbitros carecen de
imperium y de poder coercitivo, característica de los jueces ordinarios; sin embargo, algunos autores como CLARIÁ OLMEDO le atribuyen a los árbitros el carácter de órgano jurisdiccional con
sus facultades limitadas. Por nuestra parte, consideramos al arbitraje como una institución propia, de raigambre privatista en unos supuestos, y de srcen legal en otros, tendiente a la tutela de intereses que el legislador considera superiores. Es importante destacar la opinión del Prof. Mariano A RBONÉS, quien señala que el proceso arbitral constituye una excepción al principio de juez natural, constituyendo casi una comisión especial, prohibida por el art. 18 de la Constitución Nacional 283. En cuanto al objeto, adelantamos más arriba que es muy amplio: toda controversia que se suscite entre las partes, con exclusión de aquellas que afecten el orden público o traten de derechos indisponibles por las partes. 4. CLASES
El arbitraje voluntario es aquel que deriva exclusivamente de la voluntad de las partes. a) Arbitraje voluntario en sentido estricto: la voluntad de someterse a arbitraje se manifiesta en el momento en que surge la cuestión controvertida o litigiosa, sin que existiera anteriormente algún compromiso previo. b) Arbitraje de srcen voluntario y de sometimiento obligatorio por contrato: las partes, antes del surgimiento de la cuestión controvertida o litigiosa, se comprometen a someterse a arbitraje si ésta apareciere en el futuro. Por principio el arbitraje voluntario es de estricto derecho, y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios a menos que los interesados convinieren lo contrario. Se habla de arbitraje forzoso cuando la ley impone la obligatoriedad de que el conflicto de intereses sea resuelto por árbitros. El las arbitraje es, etpor su, naturaleza, amigable composición, el y los árbitros fallar causasforzoso moderando, de según las circunstancias, rigor de las deben leyes, ex aequo bono dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho. 5. CLÁUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL
Las partes, en función de la autonomía de la voluntad, pueden pactar de manera expresa que en caso de suscitarse un conflicto de intereses o cualquier controversia entre sí, someterán la resolución del diferendo a la decisión de un árbitro, como un modo de evitar concurrir a la sede jurisdiccional para resolver sus disputas. Esa convención hecha en el contrato es lo que se denomina cláusula compromisoria, que fue redactada con anterioridad al conflicto y como previsión de éste. En cambio, cuando la controversia ya ha surgido entre las partes, incluso puede haberse accionado en sede jurisdiccional, las partes, de común acuerdo o en cumplimiento de una cláusula compromisoria antes pactada, someten la decisión de las cuestiones controvertidas a un árbitro. Ese contrato particular se denomina compromiso. El compromiso deberá formalizarse por instrumento público o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante aquél a quien correspondería el conocimiento de ella (art. 605, CPCC). Si una de las partes no sabe leer ni escribir, el compromiso debe hacerse en instrumento público. Una vez suscripto el compromiso, quedan los firmantes (compromitentes) obligados a su cumplimiento, siendo irrevocable unilateralmente. Sólo pueden comprometerse en árbitros las personas capaces, es decir aquellas que puedan transigir.
5.1. Requisitos del compromiso
El compromiso debe contener, bajo sanción de nulidad: 1) La fecha de su otorgamiento. 2) El nombre de los otorgantes. 3) El nombre de los árbitros. 4) La designación clara y precisa de las cuestiones sometidas a su decisión. El art. 607 del Código Procesal Civil y Comercial provincial enumera aquellas cláusulas facultativas, a saber: 1) El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. 2) Una multa que deberá satisfacer el recurrente para ser oído en apelación. 3) La renuncia al de apelación. 4) El procedimiento que debe observarse. 5) Cualquier otra cláusula o condición no prohibida. Las cláusulas enumeradas en el art. 606 no pueden faltar bajo sanción de nulidad, en cambio, las omisiones o transgresiones a las cláusulas adicionales no importan —en principio— causal de nulidad del laudo, salvo que su ausencia o incumplimiento traiga aparejado un agravio irreparable. 5.2. Requisitos de la cláusula compromisoria
Habíamos señalado que la cláusula compromisoria es la obligación que contraen las partes de someter sus diferendos a la decisión de árbitros (A MAYA), pudiendo ésta formalizarse por escritura pública o en un instrumento privado, ya sea un contrato de compraventa o un contrato social; también puede establecerse, en el reglamento de propiedad horizontal, que las divergencias que surjan sean solucionadas por árbitros. Decelebrarse surgir conel posterioridad debe compromiso. el diferendo, y en cumplimiento de la cláusula compromisoria, Es decir que la cláusula compromisoria es preventiva y sólo está sujeta a las formalidades de los contratos, ya que la ley no establece una forma o formalidad determinada para su realización. 6. ÁRBITROS
Podemos conceptualizar a los árbitros como terceros imparciales elegidos por las partes para solucionar el conflicto de intereses que éstas le traen a su conocimiento y resolución. Como bien se ha señalado, “entre los árbitros se distinguen los que se denominan árbitros iuris o de derecho, y los amigables componedores. Los primeros resuelven los conflictos con arreglo a las leyes y con sujeción a los procedimientos establecidos por los cuerpos adjetivos. En cambio, los amigables componedores dirimen la contienda de acuerdo a su leal saber y entender, y por regla general sin sujeción a las formas legales284. Sabemos que la jurisdicción que poseen los jueces es un poder delegado por el Estado a sus órganos jurisdiccionales, otorgándoles, por consiguiente, el poder de imperium, es decir, la facultad de hacer cumplir sus decisiones. Los árbitros reciben sus facultades de las partes y en los límites que éstas se los conceden, careciendo del poder de imperium y de algunos otros atributos de la jurisdicción. Nuestro ordenamiento procesal recepta ambas modalidades (árbitros y arbitradores o amigables componedores), aunque no en títulos separados, sino que en la Sección 5ª, el art. 633 nos dice: “El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composición y los árbitros deben fallar las causas ex aequo et bono moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por derecho”; indicando entonces que en el arbitraje forzoso actuará un “arbitrador o amigable
componedor”. En cambio, el art. 634 prescribe que “El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que los interesados convinieren lo contrario”. 7. CONDICIONES PARA SER ÁRBITRO
La ley adjetiva no exige condiciones especiales para ser árbitro, señalando únicamente que el nombramiento deberá recaer en personas mayores de edad, que sepan leer y escribir y que estén en pleno ejercicio su capacidad civil, decir, quedarse excluye a los menores de edad, dementes declarados en de juicio, sordomudos queesno saben a entender por escrito, los pródigos, penados, etcétera (art. 611, CPCC). Pero cuando alguno de los obligados a hacer el nombramiento no compareciera o cuando no pudiesen ponerse de acuerdo, la designación se realizará de oficio por el tribunal, debiendo recaer en abogados de la matrícula de conformidad a la lista que haya confeccionado con anterioridad el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio de su función de superintendencia. También es lícito dar a los jueces ordinarios el carácter de árbitros en los asuntos que sean de su competencia. Es importante destacar que el nombramiento de árbitro debe recaer en una persona física, por sus propias calidades como ser humano, excluyendo por tanto a las personas jurídicas. 8. DESIGNACIÓN
Los árbitros son designados por las partes generalmente cuando se formaliza el compromiso arbitral, pero si existe cláusula compromisoria previa, ella puede contener el nombre del o de los árbitros que laudarán en el futuro, pero debe destacarse que si el árbitro nombrado en la cláusula no acepta o no puede desempeñar el cargo, en este supuesto la cláusula compromisoria 285
queda sin validez . El número de árbitros previsto por la ley ritual es de uno o tres, nombrados de común acuerdo por las partes. Si no hubiere acuerdo en cuanto al número, en el arbitraje forzoso y en el de srcen voluntario, pero de cumplimiento obligatorio por contrato, el tribunal determinará si actuará uno o tres árbitros, de acuerdo a la importancia del asunto a resolver, y la resolución que dicte será irrecurrible. Recordemos que al formalizarse el compromiso arbitral debe éste contener, bajo sanción de nulidad, el nombre de los árbitros que laudarán, por lo que no puede diferirse el nombramiento de un árbitro para después del compromiso arbitral. Una vez efectuado el nombramiento, judicialmente o en instrumento de compromiso, el tribunal ordenará que se notifique a los nombrados para su aceptación jurada, sin cuyo requisito no podrán desempeñar sus funciones (art. 617, CPCC). El juramento debe realizarse ante el juez de la causa. Si el designado árbitro es el juez, la Cámara 4ª Civil y Comercial de Córdoba, con el voto del Dr. Manuel Rodríguez Juárez, en autos “Manubens Calvet, Ramón c/ Manubens, José - escrituración”, decidió “que el juramento prestado como magistrado judicial dispensa de un nuevo juramento específico para desempeñarse como árbitro propuesto por las partes [...]”286. Sin embargo, debe aceptar el cargo en forma expresa. La no aceptación en el tiempo indicado por el tribunal o consensuado por las partes, importa dejar sin efecto el nombramiento realizado. La aceptación del cargo por los árbitros da derecho a las partes para compelerlos al desempeño de su cargo, bajo responsabilidad de daños y perjuicios (art. 618, CPCC). Si alguno de los árbitros nombrados de común acuerdo no aceptase el cargo o si, habiéndolo aceptado, fuere menester reemplazarlo, esto es, suscitarse los casos de renuncia, fallecimiento, impedimento, recusación o excusación, el nombramiento quedará sin efecto con respecto a todos los nombrados. En este supuesto habrá que realizar una nueva designación, es decir, un nuevo compromiso arbitral, salvo que las partes, de común acuerdo, decidan dejar subsistente el compromiso anterior y proceder a realizar una nueva designación.
9. RECUSACIÓN. INHIBICIÓN
Dispone el art. 619 del Código Procesal Civil y Comercial que los árbitros son recusables por las mismas causales que los jueces ordinarios, por lo que hay que remitirse a lo normado por el art. 17 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, es necesario distinguir “entre los árbitros designados de oficio, que pueden ser recusados por causas anteriores a su nombramiento, y los nombrados de común acuerdo, los que sólo lo serán por causas nacidas o conocidas después de la designación, según lo prevé la última parte del precepto, diferencia lógica, puesto que respecto de estos últimos es obvio que si mediaban causales de recusación le hubiera bastado a la parte interesada con oponerse a su nombramiento, de manera que si no lo hizo se supone que se conformó con su integridad y renunció a hacerla valer”287. El incidente de recusación debe interponerse ante los mismos árbitros, dentro de tres días desde que fuere conocida la causa, o ante el tribunal, si no hubieren aún aceptado el cargo (art. 620, CPCC). En la demanda incidental de recusación debe expresarse la causal en que ésta se funde, junto con el ofrecimiento de toda la prueba que haya de valerse. De ella se correrá traslado al recusado, y si éste no se inhibe, el incidente será remitido para su decisión al tribunal, a quien correspondería el conocimiento del asunto si no se hubieren nombrado árbitros (art. 621, CPCC). El plazo para dictar el laudo no correrá mientras se tramita el incidente de recusación (art. 623, CPCC), todo sin perjuicio de que se dicten las medidas urgentes con carácter de interinas. Es aplicable a los árbitros lo establecido por la ley sobre el deber que tienen los jueces de inhibirse (excusación) del conocimiento del asunto, cuando se hallen comprendidos en algunas de las causales de recusación del art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial. 10. COMPETENCIA
La competencia de los árbitros está determinada por el compromiso arbitral, constituyendo éste la plataforma fáctica sobre la que basarán el laudo. La competencia del tribunal arbitral está limitada en la materia y en el tiempo que las partes le han otorgado. Cualquier exceso o extralimitación puede ser causal de nulidad del laudo arbitral, y la competencia debe ser interpretada de manera restrictiva. Pero no toda extralimitación puede ser causal de nulidad, sino que ésta debe haber roto la imparcialidad del árbitro y causado un daño efectivo a alguna de las partes. Rige el principio general, en materia de nulidades, de que no existe nulidad por la nulidad misma, sino que ésta debe haber causado un agravio. La competencia del tribunal arbitral concluye, en principio, con el laudo dictado, también denominado “sentencia”. La sentencia firmada por los árbitros se remitirá al tribunal competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmará, ordenará su incorporación al protocolo respectivo y dispondrá su notificación en la forma ordinaria. 11. PROCEDIMIENTO
De conformidad al art. 624 del Código Procesal Civil y Comercial, los árbitros, inmediatamente aceptado el cargo, si fuesen tres, nombrarán su presidente que dirigirá el procedimiento y dictará por sí solo las providencias de mero trámite. “Careciendo los árbitros de imperio, no pueden trabar embargo, ordenar secuestros o medidas precautorias, imponer multas (salvo las estipuladas por los interesados), compeler a las partes, testigos u otras personas que intervengan en el juicio, ni dirigirse directamente por oficio u exhorto a los tribunales ordinarios, todo lo cual debe hacerlo por intermedio del juez a quien correspondería conocer en el asunto y a quien se dirigirán solicitándole que mande practicar la medida ordenada por el tribunal”288.
Las actuaciones se harán ante un actuario (para que dé fe de sus actuaciones) nombrado por las partes en la misma forma y simultáneamente con la designación de los árbitros. Cuando se ha constituido el tribunal, elegido su presidente (si fueran tres árbitros) y designado el actuario o secretario, da comienzo el procedimiento arbitral. Este procedimiento debe estar previsto en el compromiso arbitral; si el compromiso no contuviese estipulación respecto a la forma en que los árbitros deben conocer y fallar el asunto, éstos lo harán formando tribunal y según el procedimiento del juicio declarativo que corresponda (art. 626, CPCC). Generalmente, en la práctica el compromiso arbitral no contiene reglas de procedimiento, y si se procura uno sumario, ágil, debe acudirse al trámite del juicio abreviado, pero cualquiera sea el procedimiento elegido por el tribunal (abreviado u ordinario), tiene reglas propias, a saber: no podrán deducirse excepciones en forma de artículo previo, y podrá producirse prueba desde la aceptación del cargo por parte de los árbitros hasta el llamamiento de autos para definitiva (arts. 627 y 628, CPCC). Además, cuando se dé la circunstancia de que el demandado haya sido citado por edictos y declarado rebelde, será de aplicación el art. 113, inc. 3, del Código Procesal Civil y Comercial provincial, es decir, se designará como representante al asesor letrado, quien podrá responder sin admitir ni negar los hechos expuestos. 12. SENTENCIA ARBITRAL O LAUDO
El procedimiento arbitral termina por medio de la sentencia arbitral o laudo. La palabra “laudo” ha sido definida por el Diccionario de la Real Academia como “decisión o fallo que dictan los árbitros o amigables componedores”, y etimológicamente proviene del latín laudare que significa “dividir en justicia”, usando la palabra laudo para distinguirla de sentencia, que es el pronunciamiento o decisión que dictan los jueces ordinarios. Sin embargo, nuestro Código Procesal nos habla de “sentencia” en la Sección 5ª, del Capítulo I, del Título I, del Libro Tercero, en los 630 y siguientes. La arts. estructura de la sentencia arbitral es similar a la de los jueces ordinarios, es decir, está dividida en tres partes: vistos, considerando y resuelvo. El art. 630 prescribe: “Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidos a su decisión y dentro del plazo señalado en el compromiso, con las prórrogas que se les hubieren acordado”. Es decir que no pueden resolver menos de lo pedido ni más allá de lo pedido, ni una cosa distinta de lo pedido por las partes en el compromiso, y cada punto de éste debe ser motivo de un pronunciamiento expreso en la sentencia arbitral. También debe existir una decisión expresa con relación a las costas del proceso arbitral, sujetándose los árbitros en este aspecto a lo normado por los arts. 130 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial. En cuanto a los honorarios de los árbitros y del secretario, las regulaciones las hará el juez ordinario correspondiente, siendo su pago una obligación solidaria entre las partes, cualquiera fuere el resultado del laudo. Cuando no hubiere plazo estipulado la sentencia deberá dictarse dentro de los cinco meses. El plazo para dictar la resolución será continuo y empezará a correr a partir de la última diligencia de aceptación, salvo casos de recusación. Hay que tener en cuenta que los árbitros que no fallaren dentro del plazo estipulado o en el máximo tiempo legal impuesto, sin causa justificada, responderán por los daños y perjuicios causados y perderán todo derecho a cobrar honorarios. La sentencia arbitral está sometida a distintas directivas en cuanto a su fundamentación, según se trate de arbitraje forzoso o voluntario. En el primero, los árbitros deben fallar ex aequo et bono, moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes, y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho. En el segundo (voluntario) es de estricto derecho, y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, es decir, con una doble fundamentación: lógica y legal, a menos que los interesados convinieren lo contrario.
Si se trata de un tribunal arbitral, es decir de tres miembros, éstos resolverán por mayoría. No obstante, el disidente podrá salvar el suyo expresando sus fundamentos. Es importante destacar que en las deliberaciones y en la votación no pueden intervenir otras personas que los árbitros. Si alguno de los integrantes del tribunal arbitral se negare a emitir su voto, se dejará constancia en la sentencia, la que resolverá con el voto de los dos restantes. Si hubiere disidencias entre éstos, se nombrará otro árbitro para que las dirima. Si se trata de un solo árbitro que debe resolver un arbitraje forzoso o uno obligatorio por contrato, y se negare a fallar, se procederá a un nuevo nombramiento. Redactada y firmada la sentencia arbitral, sobre cuya forma no hay regulación específica por lo que decimos que tiene las formas extrínsecas e intrínsecas de la sentencia ordinaria, se remitirá al tribunal competente de no haber mediado arbitraje, por carecer los árbitros de imperio. El juez ordinario la firmará y ordenará su protocolización en el protocolo respectivo, y dispondrá su notificación en la forma ordinaria. “Este llamado depósito de la sentencia resulta indispensable para conferir al laudo autenticidad e imperio y completar la figura exterior de acto jurisdiccional, a fin de que pueda ser cumplido y ejecutado, en fin, para darle al derecho declarado en él la necesaria certeza jurídica. El órgano jurisdiccional oficial ordenará que sea cumplida y ejecutoriada previa su inserción en el libro de sentencias, donde será firmada por él” 289. 13. RECURSO
Dispone el art. 640 del Código Procesal Civil y Comercial, que “Cuando el arbitraje fuese voluntario procederán contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados”. Nosotros agregamos que en el caso de arbitraje obligatorio por contrato, éste sigue el mismo régimen el voluntario. En losque casos de arbitraje forzoso la sentencia es inapelable, salvo que contenga vicios de nulidad que la invaliden. Cuando se hubiese estipulado el pago de una multa para interponer el recurso de apelación, se tendrá por no deducido en tiempo y forma si transcurriere el plazo sin haberse pagado aquélla o consignado a la orden de la contraria (art. 641, CPCC). Están exentos de pagar la multa si son las dos partes las que apelan la resolución. En caso de apelar uno y luego la otra parte adherirse al recurso, se devolverá al apelante el importe de la multa. Los recursos serán interpuestos en tiempo y forma ante el tribunal por cuya orden se hubiere notificado la sentencia. El recurso de apelación por vicios de nulidad de la resolución recurrida es irrenunciable y procederá en los siguientes casos: a) Por ser nulo el compromiso. b) Por haberse pronunciado la sentencia, violando el derecho de defensa de los interesados. c) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo. d) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio. Será tribunal competente para tramitar y resolver el recurso de apelación, el tribunal que hubiere conocido de los recursos, si la causa se hubiere fallado por la justicia ordinaria, es decir, la Cámara de Apelaciones. Los recursos tramitarán de la misma forma en que deban serlo los que procedan contra las sentencias de los tribunales ordinarios. Si se hubiere comprometido en árbitros un asunto en única instancia, la sentencia arbitral será definitiva si hubiere sido dictada por árbitros iuris, sin perjuicio de los recursos extraordinarios (art. 646, CPCC).
14. NUEVAS CONCEPCIONES SOBRE ARBITRAJE
La ley 8465, que reformó el Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba, ley 1419, perdió una oportunidad histórica de incorporar a nuestra ley ritual las modernas tendencias sobre arbitraje, imperantes en los países más avanzados, y lo único que hizo fue repetir lo normado anteriormente, adecuar algunos artículos, uniformar la terminología y suprimir el anacronismo de que las mujeres no podían ser árbitros. En general, el juicio arbitral regulado en nuestro Código Procesal no ha tenido buena recepción ni una opinión favorable de los operadores del derecho —léase jueces, abogados y auxiliares—, y mucho menos entre los usuarios o partes enfrentadas. “Se lo considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces, se convierten en defensores de las partes que los nombran, respetándose rara vez sus pronunciamientos”290. Las modernas tendencias sobre arbitraje parten de un error conceptual que es necesario aclarar. Pretenden hacer del arbitraje un “medio alternativo para la resolución de conflictos”, como una manera de descongestionar la actividad jurisdiccional, y eso es un error. Compartimos la opinión del Dr. Mariano ARBONÉS, ex titular de cátedra de esta materia y autor de un proyecto de ley de arbitraje, cuando nos dice que el arbitraje no es un “medio alternativo de resolución de conflictos”, sino un instituto autónomo del derecho procesal para la solución de conflictos concretos de intereses. “El término alternativo conlleva la capitis diminutio, que significa considerarlo subsidiario o complementario, en el mejor de los casos, de la jurisdicción judicial, e incluso propuesto para descomprimir las exigencias de jurisdiccionalidad en una sociedad crecientemente conflictiva y decrecientemente ética”291. “La tendencia moderna tiene sus defensores y propulsores en la Argentina, que parecen ser los menos pero que enjundiosamente están bregando por el cambio de la concepción tradicional del arbitraje —que impera en la legislación procesal del país, tanto en la Nación cuanto en las provincias— el letargo en quedeseesto encuentran quienes la obligación en normas dichoante cambio. Un ejemplo en nuestro país estienen que entre los treintadey concretar seis Estados miembros de la Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), que preparó la ley modelo, no figura la Argentina. No obstante, los propulsores del cambio sostienen que las nuevas condiciones imperantes, a partir de la estabilidad del signo monetario, están haciendo ver a los deudores cuán caro resulta pleitear en sede judicial, por lo que se comienza a buscar otras maneras de litigar en forma menos onerosa, búsqueda que se hace más imperiosa ante la crisis sin precedentes en que se encuentra el sistema judicial argentino”292. Entre nosotros, quien ha estudiado el tema con profundidad es la Dra. Cristina G ONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, adjunta de la cátedra de Derecho Procesal, en cuya tesis doctoral vemos una propuesta de ley de arbitraje, manifestando allí que “la reforma legislativa sobre arbitraje debe insertarse teniendo en cuenta el marco histórico-cultural, y que por ello debe responder a las exigencias sociales del momento en que va a operar”. La institución debe estructurarse en torno a los principios procesales, pero poniendo acento también en otras reglas que le son propias y que derivan de su esencia y naturaleza. Para la regulación de la institución es necesario tener en cuenta que el Estado tiene potestad absoluta sobre la administración de justicia, y determina, por ende, las reglas de competencia al dictar la ley procesal. Además, la ley adjetiva es la que debe establecer las modalidades del arbitraje, a veces en forma meramente autorizadas, y en otros impuestas. Se trata de un medio independiente y distinto al judicial para la resolución de conflictos; el arbitraje como medio tiene identidad propia, y se hace necesario, por lo tanto, diseñar un procedimiento diferente de aquél, complementario y privado 293. Nosotros pensamos que es necesario ir más allá y dotar al árbitro de imperium, haciendo del arbitraje un proceso cuasi jurisdiccional, con facultades coercitivas, como, por ejemplo, la de tomar medidas cautelares, conservatorias y urgentes.
Capítulo XXVIII
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
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Sumario: 1. Criterios para la caracterización de las medidas cautelares: 1.1. Medida, acción, proceso cautelar o resolución. Posibles criterios para su diferenciación. 1.2. Objeto de las medidas cautelares. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4. Requisitos de fundabilidad: 1.4.1. Verosimilitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora. 1.4.3. Contracautela. 1.4.4. Valoración de los tres requisitos analizados. 1.5. Clasificación de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican. 1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3. Atendiendo a la forma en que están regladas normativamente. 1.6. Caducidad de las medidas cautelares. 1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulación actual de las medidas cautelares sobre bienes en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de embargo. 2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. delSecuestro. primer embargante. 2.2. Intervención judicial. 2.3. Inhibición general de Prioridad bienes. 2.4. 2.5. Anotación de litis. 2.6. Prohibición de innovar y prohibición de contratar. 2.7. Medida cautelar genérica. 3. Anticipación de tutela: 3.1. Los llamados procesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar conservatoria. 3.1.2. La tutela de urgencia cautelar anticipatoria. 3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar. 3.1.4. La tutela satisfactiva autónoma. 3.1.5. El proceso monitorio. 3.2. Distinción entre la “medida cautelar anticipatoria” de la llamada “tutela satisfactiva autónoma” o “medida autosatisfactiva”. 3.3. Naturaleza jurídica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidad jurídica actual de las medidas autosatisfactivas (análisis jurisprudencial): 3.4.1. Conflicto judicial por viaje de una joven a Jerusalén. 3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de autorización de los padres de la menor para viajar a la República de Chile. 3.4.3. Petición de una medida cautelar “innovativa” y otorgamiento por el tribunal de una “medida autosatisfactiva” en virtud del principio iura novit curia.
1. CRITERIOS PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1.1. Medida, acción, proceso cautelar o resolución. Posibles criterios para su diferenciación
Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumplimiento. CARNELUTTI295 denomina cautelar “al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)”. Sin embargo este autor señala sólo un aspecto de la institución. LOUTAYF RANEA296, con más precisión, expresa que la pretensión cautelar es aquélla en la cual el “específico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaración de
verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mérito en el supuesto que ésta reconozca definitivamente el derecho en cuestión”. Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciación de éste, la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal 297. Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un criterio uniforme en cuanto a la denominación y a la naturaleza de las medidas cautelares. Los autores se refieren a ellas como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias conservatorias, medidas urgentes, etcétera.
Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas denominaciones. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el Capítulo III (art. 195), se refiere a ellas como providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras disposiciones normativas (arts. 202 y 203, entre otros), las individualiza como medidas cautelares. Nuestro Código Procesal (ley 8465), por su parte, dedica el Título V, Capítulo VI, del Libro Primero, a partir del art. 456, a las llamadas medidas cautelares. La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada por ley 22.921, en su art. 1º establece que para los efectos de dicha convención las expresiones “medidas cautelares” o, “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y penales, en cuanto a la reparación civil. También la doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista298; esto es, como acción, como sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podría hablar de una acción cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar. Por nuestra parte, no concebimos una identificación de este excluir institutonecesariamente con la acción elo pretensión de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos concepto de acción cautelar. También debe excluirse la denominación de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da la idea de su objeto ni de su resultado. Más difícil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o no un proceso cautelar. Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo su dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carácter de sirviente del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto sino que son accesorias y están sujetas a caducidad. Actualmente se advierte la existencia de un proceso autónomo en las denominadas medidas autosatisfactivas que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. No son sirvientes ni dependientes de ningún proceso principal, porque el único proceso que se intenta es el que emana de la misma pretensión. Con ellas se busca una solución urgente que dé una respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rápida e inmediata intervención del órgano judicial. Desde este punto de vista podría decirse que asistimos a la presencia de un verdadero proceso autónomo, pero que, fundamentalmente, además de ser autónomo es, desde nuestro punto de vista,“no cautelar”. Más allá de las disquisiciones terminológicas, y de si se trata o no de un verdadero proceso, coincidimos con NOVELLINO299 en el sentido de que la denominación utilizada de medidas cautelares impuesta por J. Ramiro PODETTI en su Tratado de las medidas cautelares, es la que mejor nos da la idea del objeto y su resultado. Otro punto álgido en doctrina e íntimamente relacionado con lo señalado, es establecer si este instituto goza de autonomía. Parte de la doctrina entiende que estas medidas no
constituyen verdaderos procesos autónomos, sino que son accesorias de un proceso principal300. Otros sostienen su autonomía por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y particular, y por la provisionalidad de sus resoluciones 301. Sostenemos por nuestra parte la autonomía de las medidas cautelares, más allá de que si constituye o no un “proceso”, pues como instituto se le reconoce objeto, fundamentos y caracteres propios. En efecto, la pretensión cautelar es diferente de la pretensión o petición que se realiza en el proceso, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios, sin que lo dicho signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de una pretensión de fondo principal que puede existir como una verdadera pretensión, o bien como una simple petición procesal (pues sabemos que las cautelares pueden solicitarse tanto en procesos contenciosos como en actos de jurisdicción voluntarios). Por tanto reiteramos nuestra posición en el sentido de que la pretensión cautelar es autónoma por su naturaleza específica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es diferente a la pretensión o petición de fondo principal, y además, porque tiene caracteres distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes, y porque la causa que le da srcen no requiere la demostración de la existencia de un derecho cierto, sino la comprobación de una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho. 1.2. Objeto de las medidas cautelares
Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distinción entre lo que la doctrina entiende por medidas cautelares de carácter asegurativas y de carácter satisfactivo o anticipatorio302. Durante el lapso que transcurre desde la iniciación de un proceso hasta el pronunciamiento de la decisión final puede sobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución o tornelos inoperante los efectos resolución definitiva. Por ejemplo, ello ocurriría si desaparecieran bienes del deudor de o la disminuyera su responsabilidad patrimonial o se alterara el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas. A proteger estos riesgos se dirigen las medidas cautelares denominadas “asegurativas”, cuya finalidad se reduce a garantizar la eficacia práctica de la resolución definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general de bienes, la intervención judicial, etcétera. Pero además de la finalidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas que tienen un carácter “satisfactivo”, mediante las cuales no se procura garantizar el resultado del proceso principal, sino lograr durante o antes de la sustanciación del proceso, una anticipación de la probable resolución a dictarse en él, como sucede, por ejemplo, con la fijación de cuota alimentaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusión del marido del hogar conyugal. En este supuesto lo que se procura es evitar el perjuicio que puede significar retardar la pretensión invocada por el solicitante de la medida cautelar hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva. Realizadas estas precisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares denominadas asegurativas es resguardar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a fin de que éste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia303. De allí que son preventivas; es decir, al ser dictadas no se juzga sobre el derecho que le asiste a quien la solicita. Mientras que el objeto de las medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio, como hemos manifestado, es anticipar antes o durante la sustanciación del proceso, la probable resolución a dictarse en éste. La finalidad de estas medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quienes las solicitan atento a que durante el tiempo que transcurre entre quien inicia una demanda y se dicta resolución definitiva se puede producir la insolvencia o desapoderamiento de los bienes de quien resulte en definitiva condenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho de la parte a cuyo favor se dictó el pronunciamiento.
En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento 304. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares
Podemos decir que las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres: 1) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio proceso principal del la cual dependen, y de a laaccesorias vez aseguran el cumplimiento de la sentencia de queotro vaya a dictarse. De allí denominación por cuanto su tramitación está al servicio de otro proceso principal del cual dependen. Es importante resaltar que la instrumentalidad de las medidas cautelares es en relación a la existencia de otro proceso judicial —definitivo o principal— y en absoluto en relación a otra pretensión, pues puede no existir una pretensión sino una mera petición procesal, como por ejemplo en un proceso sucesorio305. Es por ello que a pesar de este carácter distintivo destacamos el carácter autónomo de las cautelares como señalamos supra. Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carácter, o en aquellos supuestos en los que la tutela se alcanza definitivamente sólo con la pretensión cautelar, ésta dejaría de ser tal, hallándonos en presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominación que se le acuerde, como por ejemplo el amparo306. Coincidimos con esta postura. Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas sentencias satisfactivas que no son cautelares, y por lo tanto carecen de los caracteres de accesoriedad o instrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal, sino que tienen un fin en sí mismas. Ya anticipamos que las modernas tendencias doctrinarias las denomina “medidas autosatisfactivas”. Lo que caracteriza a estas medidas es precisamente que no son auxiliares de un proceso principal, sino que constituyen un proceso autónomo, pues el objeto deprincipal” la pretensión se agotaporcon el dictado deplazo la medida solicitada, no existiendo un “reclamo que efectuar, lo que no tienen de caducidad. Encontramos entonces una primera distinción entre las “medidas cautelares” (que pueden ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carácter distintivo es la accesoriedad a un proceso principal de las “medidas autosatisfactivas” que carecen de instrumentalidad y que tienen un fin en sí mismas y se agotan con ellas. 2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidas cautelares pueden ser ampliadas, mejoradas o sustituidas toda vez que se justifique que las existentes no cumplen en forma adecuada la función de garantía a la cual estaban destinadas. Este carácter significa que la medida puede ser modificada a petición fundada de parte. La mutabilidad de las cautelares está expresamente prevista en nuestros ordenamientos procesales. Así, en el Código Procesal de la Nación esta disposición está contenida en los arts. 201 (mejora de la contracautela), 203 (modificación), 204 (facultades del juez), 205 (peligro de pérdida o desvalorización), etc.; mientras que en nuestro Código provincial, en los arts. 461 (mejora de contracautela), 463 (modificación de la medida cautelar decretada) y 473 (sustitución de embargo preventivo), etcétera307. Por lo tanto la sustitución es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines de prevenir posibles perjuicios y siempre que se garanticen suficientemente los derechos del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho. 3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelar trabada se mantiene siempre que continúe la situación de hecho que le dio srcen y en base a la cual se ordenó. Por otra parte, las medidas cautelares caducan y por tanto, podrá pedirse su levantamiento o cancelación cuando ha recaído sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión, puesto que éstas operan como accesorias y al sólo efecto de garantizar el cumplimiento de una eventual condena. Esto implica que las medidas subsistirán hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera ejecutoriedad o mientras perduren las circunstancias fácticas que dieron srcen a su
dictado, pudiendo solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias hayan cesado o se hubiesen alterado. En este sentido, el art. 202 del Código Procesal nacional establece que “las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron”. Y continúa diciendo ese mismo artículo que “en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento”. En tanto nuestro ordenamiento procesal provincial (ley 8465) contiene una disposición similar en el art. 462 308. Podemos concluir que la resolución que dispone la medida cautelar es siempre provisional y debe o puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variación de las circunstancias sobre cuya base se decretaron 309. Las medidas cautelares por esencia no son definitivas 310 lo que nos lleva a distinguir una vez más este instituto con las denominadas “medidas autosatisfactivas”, por cuanto las decisiones en estos procesos no son “provisionales” como en las cautelares, sino “definitivas”. 1.4. Requisitos de fundabilidad
La procedencia de la pretensión cautelar está sujeta a presupuestos específicos diferentes a los requisitos de la pretensión o petición principal a la cual accede. Los ordenamientos procesales establecen cuáles son los requisitos sin los cuales no será admitida su procedencia. Así, el art. 195 del Código Procesal de la Nación en su segunda parte expresa que “El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida”. Nuestro ordenamiento procesal local contiene una disposición similar en el art. 456, en su segunda parte311. Atento que el dictado de una pretensión cautelar puede ocasionar gravámenes en los derechos del afectado, la ley exige una serie de requisitos sin los cuales no se admite su procedencia. Tales presupuestos, denominados la doctrina de “fundabilidad” tres: verosimilitud del derecho (fumus bonis peligro en la demora ( periculum inson ), y a) c) iuris); b) por mora contracautela. 1.4.1. Verosimilitud del derecho
La verosimilitud del derecho significa la aparente existencia del derecho a proteger ( fumus bonis iuris). No se requiere para la procedencia de una pretensión cautelar un examen de “certeza” sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo una verosimilitud del derecho a proteger, en el sentido de “probabilidad” de su existencia (“apariencia de buen derecho”), de manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda instaurada312. Obviamente que la “certeza” de la existencia de ese derecho sólo se logrará (o no) luego de agotarse el trámite del proceso de fondo, pero, es indispensable, para su procedencia, la acreditación prima facie de la apariencia del derecho que invoca. Así, nuestro Código Procesal Civil y Comercial provincial establece dentro de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares que “el escrito debe expresar el derecho que pretende asegurar [...]” (art. 456)313. Ahora habrá bien, ladeprueba de tal verosimilitud no requiere que para sea acabada, derecho invocado ser materia del juicio principal. Bastará ello quepues se loel acredite sumariamente y en la forma que la ley procesal determina 314. Para ordenarlas no se exige una prueba plena y concluyente sino provisoria. En algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión, en otras, la ley ritual exige además que se aporten ciertos elementos probatorios indispensables para la admisión de la cautelar por el tribunal315, como lo establece el art. 457 del Código provincial y 197 del nacional316.
La verosimilitud del derecho se obtiene analizando los hechos referidos por el peticionante, la documentación acompañada y los demás elementos probatorios aportados. Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la “verosimilitud del derecho” cuando el ordenamiento procesal o sustancial lo eximen expresamente de tal recaudo. En este sentido el art. 466 del Código Procesal de Córdoba autoriza al acreedor, en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda a solicitar embargo preventivo sobre bienes del deudor, “sin necesidad de acreditar la deuda”, pero con la condición de prestar una adecuada contracautela317. En algunos casos, la verosimilitud del derecho se presume legalmente, como sucede cuando se trata de lograr una pretensión cautelar contra quien hubiese obtenido una sentencia favorable, aunque estuviera recurrida o contra la parte que fue declarada en rebeldía. Esto puede deducirse, a nuestro juicio, de los arts. 63 y 212 del Código Procesal Civil de la Nación 318. Además, cuando no se trata de derechos de índole patrimonial, sino personal, el requisito de la “verosimilitud del derecho” se flexibiliza por el interés que está en juego y el daño irreparable que puede sufrir el interesado319. Esto sucede, por ejemplo, con las “medidas de seguridad” que el juez puede disponer a pedido de parte aún antes de la iniciación del juicio de separación personal o de divorcio vincular para evitar que la administración o disposición de los bienes por una de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, previstas en el art. 233 del Código Civil o bien en los supuestos de medidas cautelares solicitadas en procesos de familia. 1.4.2. Peligro en la demora
La verosimilitud del derecho, por sí sola, en general es insuficiente para la procedencia de la pretensión cautelar solicitada, y quien la pide, tiene que invocar y en su caso, acreditar la existencia de un “peligro en la demora”. Este presupuesto de las medidas cautelares, el “ periculum in mora”, es una de las bases inexcusables para su procedencia. No puede prescindirse de este requisito, si bien en algunos casos no es necesario acreditarlo, sino que la ley permite presumirlo dada la especial situación de las personas o la naturaleza de la acción 320. Coincidimos con la opinión de N OVELLINO321 en cuanto a que el “peligro en la demora” constituye en realidad el presupuesto que da “razón de ser” al instituto de las medidas cautelares. En efecto, si éstas tienen por objeto principal asegurar el resultado del proceso a fin de éste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia, es obvio que si tal peligro no existiera, no se justificaría el dictado de una medida cautelar. En este sentido, señala C HIOVENDA que se trata del “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” 322. Agregamos que esa inminencia debe ser actual, esto es, debe existir al momento de la petición de la cautelar. La existencia de este requisito puede realizarse mediante una manifestación ante el Tribunal de la situación de peligro que se encuentra el derecho que se pretende resguardar. La concreta vigencia de este presupuesto debe examinarse a la luz de los antecedentes de la causa y en ciertos casos, y como ocurre con la verosimilitud del derecho, se flexibiliza323. A veces la ley procesal exige expresamente la acreditación de este requisito, en otros es suficiente su invocación utilizando las palabras “peligro en la demora”, u otras de significado equivalente. Si bien nuestro Código Procesal poco se refiere en concreto a este presupuesto, se muestra palmaria su necesidad cuando regula la posibilidad de solicitar las llamadas medidas cautelares genéricas, innominadas o no enumeradas. En efecto, el art. 484 expresa que “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”324.
Reiteramos, sin embargo, con relación a este presupuesto, que al igual que con la verosimilitud del derecho no debe exigirse, a los fines del otorgamiento de la cautelar solicitada, una prueba plena y concluyente sobre la existencia del “peligro en la demora”, sino un mero acreditamiento de su existencia, por lo que el tribunal podrá ordenar en algunos casos la agregación de algún elemento probatorio que demuestre su existencia (por ejemplo, prueba documental, testimonial, informativa, etc.)325. En efecto, el requisito del peligro en la demora, de la misma forma que el de verosimilitud del derecho, debe ser objeto de una simple comprobación a efectuarse conjuntamente y del mismo modo sumario aplicable a aquel extremo326. 1.4.3. Contracautela
Una de las características esenciales de las cautelares en el proceso civil es que son dictadas inaudita parte327, esto es, sin previa audiencia de la parte afectada, es por ello que la ley ritual exige, además de los ya aludidos requisitos de “verosimilitud del derecho” y la acreditación del “peligro en la demora”, el otorgamiento por parte de quien solicita la medida, de una adecuada “contracautela” (esto es prestar fianza u otra caución), que según el caso, sea adecuada para responder por las costas y los daños y perjuicios ocasionados, si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe. Dada su naturaleza y finalidad, se requiere que este recaudo sea cumplido en forma previa a la ejecución de la cautelar dispuesta. La contracautela consiste en la “garantía” que deben suministrar quienes solicitan una medida cautelar a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse al afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente. Cierta doctrina entiende que más que un presupuesto de fundabilidad de las medidas cautelares, la contracautela constituye un requisito para la traba efectiva de éstas 328. Los sostenedores de esta postura, entienden que en realidad, para admitir una medida cautelar sólo cabe estudiar si se da la concurrencia del derecho verosímil y del peligro en la mora, y recién después de corroborada su existencia y decretada la traba de la medida, su efectivización queda condicionada a la prestación de una contracautela 329. Pero más allá de si entendemos que éste es un presupuesto de fundabilidad o de efectivización de la medida, lo cierto es que la contracautela es un requisito ineludible, previsto normativamente en los ordenamientos procesales (art. 459, CPCC; art. 199, CPCCN) 330. La fianza o caución que exigen los códigos rituales, no se refieren al resultado o monto del proceso principal, sino a los posibles daños y perjuicios que puede ocasionar la medida cautelar solicitada indebidamente, o lo que es lo mismo, por quien no tiene derecho. La ley no determina el tipo y monto de la caución o fianza a prestar, por lo que, en principio, ello quedará librado a la apreciación judicial. A esos efectos, el juez tiene facultades discrecionales para determinarla331, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso, a cuyo fin, deberá tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, el valor presunto de los bienes afectados por la medida, etc. Como regla general se establece que a mayor verosimilitud del derecho, menor será la exigencia de una contracautela, porque, como vemos, la única finalidad que tiene este requisito es el responder por los eventuales daños y perjuicios que puede irrogar la medida cautelar solicitada incorrectamente. Lo cierto es que la caución no puede ser nunca tan gravosa como para frustar el derecho solicitante. Existendel distintas clases de contracautela. a) Caución real, que constituye la afectación de un bien mueble o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, (depósito de bienes, valores, prenda, hipoteca, etc.), para responder por los daños que se puede ocasionar con ella. Cabe aclarar que la responsabilidad de quien solicita esa medida, no se limitará exclusivamente al valor de los bienes caucionados, sino que responderá además, con todos los bienes que integren su patrimonio.
b) Caución juratoria332, que es el juramento que presta el propio solicitante de la pretensión cautelar de responder patrimonialmente por su adopción. Según J. Ramiro PODETTI333, es la “declaración bajo juramento del que la presta, haciéndose responsable de los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, si no resultare fundada”. La doctrina entiende que este juramento no tiene, en la práctica, mayor relevancia ya que la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al afectado por la medida, existe aunque no se formule aquél334. Actualmente se tiende a prescindir de la “caución juratoria”, pues, como lo hemos dicho, la responsabilidad de quien presta este tipo de caución, existe aun cuando no la haya realizado 335. Al respecto, estamos a favor de la corriente doctrinaria que tiende a la eliminación de este tipo de caución como contracautela336, sustituyéndola por la fianza personal o caución real, que da una solución más acorde a la naturaleza y finalidad a la que está destinada. c) Caución personal, que es la garantía procesal que presta un tercero de reconocida solvencia, de responder por los daños que pudiesen sobrevenir al afectado, y que puede ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el “fiador” del beneficio de excusión337. Esta última resulta ser la más utilizada en los tribunales, por la practicidad y rapidez de su percepción, y es realizada generalmente por letrados matriculados. En cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de caución, podemos decir, que, en términos generales, es similar a la “fianza judicial” regulada en el art. 1998 del Código Civil 338. Pero se diferencia en cuanto no se le exige los requisitos previstos para el contrato de fianza, pues el fiador, simplemente manifiesta ante el tribunal su voluntad de obligarse en tal carácter y es el juez quien valora si se han cumplido los requisitos de “solvencia”, indispensable para aceptarlo como tal. Por tanto, podemos decir, que se trata de un “contrato” de naturaleza “procesal” entre el tribunal y el fiador. Otra diferencia con la fianza del derecho civil, radica en el hecho de que como no se requiere que el afectado por la medida preste consentimiento al constituirse dicha caución, siempre le queda a un este últimoenoponerse en formaotorgada, fundadayaalsea fiador aceptado por oelbien tribunal o bien solicitar refuerzo la contracautela con otros fiadores con otro tipo de caución. Creemos, sin embargo, que se aplican subsidiariamente a este contrato, las normas del Código Civil. Así, estimamos que el fiador no puede quedar obligado indefinidamente, por tanto coincidimos con la doctrina que entiende aplicable al respecto el art. 2025 del Código Civil de la Nación, y por tanto, el fiador podrá pedir al deudor (en nuestro caso al tribunal en donde se encuentre radicado el juicio), la exoneración de la fianza, cuando hayan pasado cinco años desde que la dio y ésta podría ser suplida por una similar o distinta 339. Tanto la caución real como la personal apuntan al mismo fin, que no es otro que el de asegurar al afectado por la medida, la posibilidad del resarcimiento de los daños y las costas que la pretensión cautelar puede ocasionar sobre sus bienes. Su objeto, radica en “poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones perjudiciales que le pudiere ocasionar ésta en caso de ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida” 340. No podemos dejar de mencionar, que atento al ya aludido carácter de mutabilidad y provisionalidad propias de las pretensiones cautelares, la ley autoriza a la parte afectada por la cautelar, en cualquier estado del proceso, a pedir una mejora de la contracautela, probando sumariamente que ésta es insuficiente (art. 461, CPCC; art. 201, CPCCN). Esta mejora podrá ser tanto en relación al monto como al tipo de medida solicitada (por ejemplo, caución real en lugar de personal, etc.). La contracautela se solicita como regla general, sólo para las medidas cautelares relativas a bienes. Sin embargo, existen ciertas excepciones a esta regla. Así, no se exigirá caución a la Nación, a las provincias, a las municipalidades, a los entes oficiales autárquicos 341 (pues se presume su solvencia) y a quien litigue asistido por asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos342 (arts. 460, CPCC, y 200, CPCCN). Por su parte, el art. 200 del Código Procesal de la Nación también exime de la exigencia de la contracautela a la persona que justifique ser
reconocidamente abonada, supuesto no contemplado en nuestro actual Código Procesal. Al
respecto, cabe decir, que esta calidad deberá ser medida en relación a la importancia económica de la caución a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona física o jurídica que pretende reunir las condiciones mencionadas por el precepto legal343. Por su parte, en algunos casos, se hace innecesario la prestación de una caución cuando existe una presunción de autenticidad del título que constituye la base de la acción. Así, la propia ley ritual cordobesa, en el art. 469, inc. 1, del Código Procesal de Córdoba establece la posibilidad de pedir embargo preventivo sin necesidad de prestar caución a quien hubiese obtenido una sentencia favorable. Se exime asimismo de prestar fianza cuando solicita embargo preventivo el cónyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio, separación personal o separación de bienes; los coherederos respecto de los bienes de la sucesión; los comuneros, en los juicios de división de cosas comunes; a los socios, en la liquidación de sociedades y al que requiera alimentos, en el juicio alimentario (art. 469, incs. 2, 3, 4, 5 y 6, CPCC). Por último, en nuestro ordenamiento procesal (art. 470, CPCC), están eximidos de prestar contracautela los acreedores a quienes las leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes, quienes para hacerlo deberán acreditar su calidad de tales respecto de la persona contra quien se pide el embargo y además deberán justificar que los bienes de que se trata están afectados al privilegio344. Un cuestionamiento que nos hemos planteado, es en torno a la interpretación que debe dársele al art. 459 del Código provincial, en cuanto dispone que la fianza o caución garantiza los daños y perjuicios si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe. ¿Cuál es el verdadero alcance de esta disposición? Si analizamos literalmente la norma de nuestro Código Procesal local llegamos a la conclusión que bastaría que quien solicitó la medida cautelar no hubiese tenido derecho, aun cuando estuviera convencido de su obrar, o hubiese tenido sobrados motivos para demandar como lo hizo, (y por ende para solicitar la cautelar), para tener que indemnizar los daños y perjuicioscon que hubiese actuado dolo, culpaocasionado o abuso. con la medida trabada, aun en supuestos en que no hubiese Vemos entonces que nuestro Código, en esta materia, se ha enrolado en lo que la doctrina conoce como teoría objetiva de responsabilidad. Esto significa que el solo rechazo de la demanda genera la obligación de resarcir por parte de quien obtuvo la medida dañosa e injustificada, y como consecuencia de ello provocó un daño. Creemos no obstante que esta interpretación puede llevar en la práctica a cometer abusos, pues bien sabemos que los juicios civiles, en muchos casos, se ganan o se pierden por estrategias procesales o diversidad de criterios jurisprudenciales independientemente de quien haya tenido la razón para demandar. Es por ello, que propiciamos una modificación en este aspecto de nuestro código de procedimientos, adoptando una norma que, como la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se enrole en lo que la doctrina conoce como teoría subjetiva de responsabilidad. En efecto, en su art. 208 (al que remite el art. 199), en su parte pertinente dispone que “[...] cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado”. El Código Procesal nacional requiere —desde nuestro punto de vista— que para que proceda la reparación, se configure una relación de causa a efecto entre la conducta abusiva y el levantamiento de la medida decretada. Esto es, no es suficiente el solo rechazo de la demanda, para que el solicitante de la medida responda por los daños y perjuicios, sino que 345 debe haber existido “culpa” de su parte, en los términos de los arts. 1067 y 1109 del Código Civil . Reiteramos, para que proceda la responsabilidad analizada, no sólo debe acreditarse la existencia del derecho, y del daño, sino también, que la medida cautelar fue solicitada con culpa346 del peticionante o bien ejerciendo una conducta abusiva (art. 1071, CC)347. Consideramos que ésta es la teoría más acertada, pues la contracautela no se presta supeditándola al resultado del juicio, sino para garantizar la medida cautelar trabada, para el
solo supuesto que si oportunamente, se revela que fue solicitada sin razón o mediando abuso del derecho, responda por los daños y perjuicios ocasionados. Se exige además, para que sea procedente la reparación, la petición expresa en ese sentido de la parte afectada. En efecto, la ejecución de una contracautela no funciona automáticamente como consecuencia de la derrota, sino que es necesario que la persona que haya sido perjudicada por la cautelar ilegítima (en los términos que hemos enunciado) inicie la acción de responsabilidad correspondiente. Para que esa acción sea procedente es necesario la concurrencia de dos requisitos: existencia de la medida cautelar y la ilegitimidad de la medida. Para la determinación de esa ilegitimidad será suficiente —según nuestro Código provincial, que se enrola en la teoría objetiva de responsabilidad— que la sentencia rechace la pretensión principal y que se haya ocasionado un daño con la medida trabada. Mientras que los códigos que adoptan el criterio subjetivo de responsabilidad, como el actual Código nacional, requieren también, una actividad dolosa, culposa o negligente de quien la solicitó. Es necesario, además, que esa acción sea entablada ante el juez que ordenó la medida cautelar ilegítima. 1.4.4. Valoración de los tres requisitos analizados
Ya hemos anticipado que la ley no exige en todos los casos la concurrencia de los tres requisitos a los fines del otorgamiento de una cautelar. En algunos casos podrá requerir únicamente la acreditación del peligro en la demora, en otros se exigirá además que se demuestre la verosimilitud del derecho. En algunos casos se solicitará contracautela, en otros, como ya hemos visto, esta obligación no se exige o se está exenta de ella. Ello dependerá ciertamente, del tipo de medida solicitada, de lo que establecen las propias previsiones normativas y de la discrecional apreciación judicial en cada caso particular348. También puede decirse que por la naturaleza de la pretensión cautelar, en algunos casos la ley “presume” la existencia de la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora. Piénsese por ejemplo en los supuestos de violencia familiar o alimentos provisorios. Lo cierto es que para que sea procedente una medida cautelar, uno o más de estos requisitos deberá ser invocado —y en su caso acreditado— por la parte interesada, para que el juez luego de analizado y valorado, ordene la ejecución de la pretensión cautelar pedida. 1.5. Clasificación de las medidas cautelares
Si bien cuando se efectuó el análisis del objeto de las medidas cautelares se anticipó en cierta forma este punto al decir que las medidas cautelares podían ser asegurativas o anticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzo investigativo trataremos de profundizar la cuestión, no sin antes advertir, que si bien doctrinariamente existen infinidad de criterios clasificadores de las pretensiones cautelares, nos limitaremos sólo a aquellos que consideramos trascendentes para la comprensión global del instituto. 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican
a) Medidas cautelares para asegurar bienes o para mantener el statu quo respecto de bienes o cosas: tutelan la integridad o el valor económico de los bienes o cosas, como por ejemplo: “embargo preventivo” (arts. 466 a 474, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); “secuestro” (art. 221, CPCCN); “inhibición general de bienes” (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); “intervención judicial” (arts. 475 a 480, CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); “anotación de litis” (art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); “prohibición de innovar” (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN) y “prohibición de contratar” (art. 231, CPCCN). b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen por objeto la protección de la integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes. Dentro
de esta categoría encontramos a la “guarda de personas” (arts. 853 a 858, CPCC; arts. 234 a 237, CPCCN). c) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellas que pueden ser solicitadas en forma anticipada, en un proceso de conocimiento, cuando quien pretenda demandar, o quien con fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que la producción de ciertas pruebas pudieran resultar imposibles o muy dificultosas en el período probatorio respectivo (art. 486, CPCC; art. 326, CPCCN) 349. 1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen
a) Medidas cautelares de carácter asegurativo: son aquellas que tienen como fin tratar de garantizar el resultado del proceso declarativo o ejecutivo, a fin de que éste no se torne de imposible cumplimiento durante el largo período que puede llevar su desarrollo hasta el dictado de la resolución final. Estas medidas tratan de evitar que el posible desapoderamiento o insolvencia del deudor que puede sobrevenir durante el transcurso del juicio, afecte o frustre las expectativas del acreedor. Algunos autores hablan de ellas como “medidas cautelares de carácter conservativo”, pues mediante ellas se pretende conservar o inmovilizar una situación de hecho, para impedir sus cambios que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal (por ejemplo, embargo preventivo; inhibición general de bienes; secuestro, etc.). b) Medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio: son las que tratan de lograr, durante la sustanciación en el proceso, una anticipación de la probable resolución a dictarse dentro de él. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podría significar para el peticionante de la medida, la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijación de cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges, etc. Algunos autores, se refieren a estas medidas como un proceso cautelar innovativo, en donde consideran que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta 350. Creemos, sin embargo, que su como modificación anticipada de una situación jurídica caracterización como medidas cautelares anticipatorias, definen con mayor precisión el
instituto. 1.5.3. Atendiendo a la forma en que están regladas normativamente
a) Medidas cautelares nominadas: Son aquellas que están enunciadas, reguladas y contempladas específicamente por la ley procesal, entre ellas: “embargo preventivo” (arts. 466 a 474, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); “secuestro” (art. 221, CPCCN); “inhibición general de bienes” (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); “intervención judicial” (arts. 475 a 480, CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); “anotación de litis” (art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); “prohibición de innovar” (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN) y “prohibición de contratar” (art. 231, CPCCN) y “guarda de personas” (arts. 853 a 858, CPCC; arts. 234 a 237, CPCCN). b) Medidas cautelares innominadas o genéricas: Se refiere a aquellas que no se ajustan a los supuestos típicos enumerados en la ley procesal. En general, son aquellas medidas cautelares que puede dictar el juez, conforme a las necesidades del351caso, cuando no existe una norma específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento . Así, nuestro art. 484 del Código Procesal de Córdoba expresamente establece que “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia” 352. Coincidimos en este aspecto con FERREYRA DE DE LA RÚA353, en el sentido de considerar valiosa esta previsión que otorga la
posibilidad a las partes de solicitar cautelares atípicas, generales o innominadas, que pudieren resultar idóneas para asegurar el cumplimiento de la sentencia. De más está decir que para la procedencia de estas medidas es imprescindible el cumplimiento de los mismos recaudos o presupuestos de admisibilidad que para las medidas cautelares típicas o nominadas, esto es, la acreditación de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, y, en su caso, el otorgamiento de una adecuada contracautela. 1.6. Caducidad de las medidas cautelares
El proceso cautelar se encuentra sujeto a un régimen específico de caducidad cuando la medida decretada en él se ha trabado con anterioridad a la promoción del juicio principal. Así, nuestro actual art. 465 expresamente establece que “Si la medida cautelar se hubiere decretado antes de la demanda, el peticionante deberá promoverla dentro de los diez días posteriores a aquél en que la medida se trabó o desde que la obligación fuere exigible. Vencido este plazo, el afectado podrá pedir la cancelación [...]” 354. Lo preceptuado por esta norma alcanza su justificación por un lado, en la presunción de desinterés que cabe inferir de la falta de actividad procesal del beneficiario de la medida y por la otra, en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta pueda ocasionar a su destinatario355. Su finalidad radica en evitar la subsistencia de las medidas cautelares más allá del tiempo razonable como para que el peticionante pueda formular la correspondiente demanda e impedir, obviamente, que se utilice esta herramienta con el único fin de ocasionar un perjuicio al afectado. Así se ha dicho que el fundamento de este instituto es el de evitar que una de las partes pueda ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional, en violación al principio de igualdad, ya que, al decretarse y cumplirse las medidas cautelares sin audiencia de la parte afectada por ellas, no puede ésta quedar indefinidamente trabada por tales medidas 356. A diferencia lo nuestra que sucede en el Código Procesal departe la medida cautelar funcionadeen legislación procesal, solo anacional, , y no instancialao caducidad solicitud de podría declararla el juez de oficio. Por el contrario, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación específicamente establece que se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de una “obligación exigible” no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso (art. 207). Por tal motivo, entendemos que para disponer la caducidad de la medida cautelar en el orden nacional, no se requiere petición de parte, como requiere nuestro ordenamiento procesal, sino que la caducidad opera ipso iure, por el solo transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial. Algunos autores consideran que es necesaria la declaración de oficio en ese sentido 357. Así se ha dicho que debe ser el titular del juzgado ante quien se solicitó la medida, quien decrete de oficio su caducidad358. O que no obsta a que, si por exceso de trabajo el titular del juzgado omitió hacerlo o no lo advirtió, sea el propio afectado quien solicite su levantamiento359. Consideramos no obstante que la norma es clara cuando expresa que la caducidad se producirá de “pleno derecho”, por lo que entendemos que no es necesaria una declaración judicial al respecto, sin perjuicio de que en la práctica —lo haga o solicite esa declaración— la parte afectada por la medida. Cabe aclarar asimismo que sólo se aplica este régimen de caducidad, en el orden nacional, cuando, como lo indica el art. 207, ella se refiriese a una obligación exigible. Nuestro ordenamiento procesal local asimila la voz “demanda” a las llamadas “medidas previas”. En efecto, el último párrafo del art. 465, expresa que “El pedido de medidas previas tiene los efectos de la demanda”, lo que significa, que luego de trabada la medida cautelar, el beneficiario tiene diez días para entablar la demanda, o bien para interponer una medida preparatoria (art. 485, CPCC) o de prueba anticipada (art. 486, CPCC) o una preparación de la vía ejecutiva (art. 519, CPCC). Ahora bien, si se interpone alguna de estas medidas previas, la misma norma añade que se producirá la caducidad (de la cautelar trabada) si transcurren diez
días sin instarse el procedimiento o si no se entabla la demanda en el mismo plazo luego de culminado. Es necesario aclarar que cuando el ordenamiento procesal hace referencia a las medidas cautelares que se hubieran decretado “antes” de la demanda, sólo se refiere a aquellas que están reguladas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en el Código Procesal y no a las reguladas en los ordenamientos sustanciales. Recordemos al respecto que a más de las medidas cautelares contempladas en nuestro Código (embargo preventivo, inhibición general de bienes, intervención judicial, etc.)360, se encuentran otras reguladas en los ordenamientos de fondo y dentro de éstas, algunas pueden solicitarse antes de la interposición de la demanda, como por ejemplo la exclusión de uno de los cónyuges del hogar conyugal (art. 231, CC), o el inventario de bienes del hogar conyugal, o el embargo de bienes muebles que estén en poder del marido (art. 1295, CC), etcétera. Consideramos que no es aplicable la referida caducidad a estas medidas autorizadas por las normas de derecho sustancial, pues sería violentar la supremacía que consagra el art. 31 de la Constitución Nacional. La caducidad a que hace referencia el art. 465 del Código provincial, tampoco puede hacerse extensiva ni aplicarse a las medidas cautelares que tienen por objeto la protección de la integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes. Por tanto, limitándonos a las medidas cautelares sobre bienes tipificadas en nuestro Código provincial, vemos que la única que puede ser solicitada “antes” de la demanda, es el “ embargo preventivo”, pues conforme lo establece el art. 456, “salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas juntamente con la demanda o después”. El art. 466 expresa que “en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza [...]”. Y siendo ésta la única medida cautelar regulada en nuestro Código Procesal provincial que podemos solicitar antes de la demanda, sólo respecto de ésta es que entra en juego la figura de la caducidad que estamos analizando. Nos planteamos en este punto que si la única medida cautelar que puede ser solicitada antes de la demanda y sobre la cual puede pedirse la caducidad (por no haberse entablado ésta dentro de los diez días de trabada) es el embargo preventivo, ¿cuál es el motivo por el cual el legislador de la ley 8465 reformadora del Código no dejó esta norma en el capítulo relativo al embargo preventivo como bien lo hacía el art. 1076 del Código anterior derogado?361 Creemos que alguna razón habría de tener el legislador, y al respecto, consideramos que si bien el art. 456 expresa que las demás medidas pueden ser solicitadas juntamente con la demanda o después, lo cierto es que no debemos olvidar que el ordenamiento procesal constituye una unidad, y que el art. 484, cuando analiza las medidas cautelares no enumeradas o genéricas, expresa que “quien tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. Y aun cuando la norma no dice expresamente que esa medida puede ser solicitada también “antes de la demanda”, consideramos que una interpretación en sentido contrario significaría un retroceso en el gran avance que implicó su incorporación. Recordemos que su introducción a nuestro ordenamiento procesal (ley 8465) respondió a una necesidad, cambiando en cierta forma el criterio tradicional en el que únicamente se admitían aquellas cautelares que se ajustaban a los supuestos típicos enumerados en la ley. Se advierte del texto y del espíritu de la nueva legislación que “las medidas cautelares deben ser admitidas con criterio amplio a fin de evitar la posible frustración de los derechos de las partes y que el dictado de la sentencia definitiva resulte extemporáneo y por ende inoficioso o de imposible cumplimiento”362. La admisión de esta medida cautelar atípica, implica, tal como está regulada, una flexibilización en cuanto a sus requisitos y a su tramitación y podrá el juez discrecionalmente, y luego del análisis sobre el cumplimiento de los recaudos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) ordenar alguna medida atípica aun antes de entablar la demanda, si, según las circunstancias
fuera la más “idónea” para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Y tendrá en ese caso, el beneficiario de la medida, que entablar la demanda dentro de los diez días de trabada aquélla, caso contrario el afectado podría pedir su cancelación. Sostenemos sin embargo, que hubiese sido más adecuado adoptar una norma que, como la establecida en el art. 195 del Código nacional, permitiera al interesado solicitar, además del embargo preventivo, otras providencias cautelares con anterioridad a la promoción de la demanda363. Piénsese que su despacho será valorado por el juez quien puede admitirlo o denegarlo según las circunstancias del caso. De más está decir que no resulta aplicable el art. 465 del Código Procesal, en aquellos supuestos en que la medida cautelar hubiese sido deducida juntamente con la demanda, ni aun en los casos en que no se hubiere ordenado correr el traslado de ésta o no hubiere sido notificada. Con relación al plazo desde cuando el afectado por la cautelar podría pedir su cancelación, nuestro Código establece que si el beneficiario no promoviera la demanda (o las medidas previas) dentro de los diez días desde que la medida se trabó o desde que la obligación fuere exigible el afectado podrá pedir su cancelación. El motivo por el cual se establece un plazo tan breve estriba en que no se debe turbar indefinidamente la actividad de la contraparte364. El plazo de diez días, se computa desde la efectiva “traba” de la medida cautelar. Así, si se trata de un embargo preventivo sobre inmuebles o muebles registrables, el plazo comienza a correr desde la fecha de inscripción en los registros respectivos; si se trata de un embargo sobre una suma de dinero, a partir del momento en que éste quede indisponible y a la orden del tribunal interviniente; si se trata de una medida cautelar genérica o innominada, si bien dependerá del tipo de medida de que se trate, podemos decir en términos generales, que el plazo correrá desde que se efectiviza la medida o en su defecto, desde la notificación al destinatario. Del pedido de cancelación se debe dar vista al solicitante bajo apercibimiento de tenerlo por conforme con la petición y el tribunal ordenará la cancelación de la medida si el peticionante no 365
acreditara, en el plazo de la vista (que será dealtres días,desalvo que el(art. tribunal haber promovido la demanda con anterioridad pedido caducidad 465, estime CPCC).otro En tal), caso serán a cargo de quien pidió la medida las costas por la cancelación y los daños y perjuicios ocasionados. A diferencia de lo establecido en el Código Procesal Civil de la Nación (art. 207), que establece que una vez ordenada la cancelación de la medida ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso ” y que “ una vez , iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia nuestro actual Código no contiene ninguna disposición similar al respecto, por lo que consideramos, que tratándose a nuestro criterio de un trámite incidental con tramitación especial, correspondería aplicar lo establecido en el art. 134 366, y por tanto, una vez que el actor abone las costas, podría válidamente solicitar la misma medida cautelar aun con anterioridad a la demanda y por la misma causa, pero será el tribunal quien deberá extremar los recaudos exigidos a los fines de su otorgamiento (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela). 1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad
Imaginemos, entrando en el plano hipotético, que alguien ha comprado con mucho esfuerzo un departamento en un edificio de propiedad horizontal. Imaginemos además, que dicho propietario trabaja desde muy temprano en una empresa y que su labor requiere suma concentración y esfuerzo. Supongamos que el propietario de uno de los departamentos del piso superior, un joven fanático de la música, toca junto a sus amigos un instrumento musical —la batería— causando ruidos molestos todas las noches desde las doce hasta las cuatro o cinco de la mañana. Que pese a las súplicas y quejas ante el consorcio, el joven, lejos de desistir, ha incrementado las horas de dedicación a su hobby. ¿Qué podría hacer en este caso el
damnificado? Su único interés es que cesen los ruidos molestos no tiene ninguna intención de obtener una recompensa económica ni de iniciar la correspondiente acción judicial (art. 2618, CC)367. Si consulta a un abogado, seguramente este le informaría que, según nuestra legislación actual, podría solicitar al juez, como una medida cautelar innominada, (de las reguladas en nuestro actual art. 484), que el joven cese de realizar los ruidos molestos. Seguramente el tribunal, en esas circunstancias y acreditada debidamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ordenaría la medida. Pero además, le diría, sin lugar a dudas, que conforme lo establecido en nuestro art. 465, por ser una medida cautelar decretada antes de la demanda, estaría obligado a promover la correspondiente acción judicial (prevista en el art. 2618 del Código Civil) dentro de los diez días posteriores a la traba de aquélla (la que tramitaría como juicio abreviado). Obviamente, la intención del damnificado no es iniciar ninguna demanda, no quiere ninguna complicación en su vida, simplemente quiere poder dormir todas las noches sin esos horribles ruidos molestos. Si nos atenemos a la concepción clásica de la doctrina cautelar vemos que esto no sería posible. En efecto, para la doctrina cautelar ortodoxa o clásica, las diligencias cautelares constituyen siempre algo accesorio de otro juicio principal, y si éste no se promueve en el tiempo y el modo que establecen los ordenamientos procesales, como hemos visto, las mismas caducan. Pero esto sí sería factible si, como postulamos, se reconoce la existencia de las medidas autosatisfactivas de carácter no cautelar. Vemos que este tipo de medidas son adecuadas para remover, tal como dice P EYRANO368, situaciones de hecho sin tener que recurrir a la postulación de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal, que, a veces, no desean promover los justiciables. Advertimos que respecto a ellas, el instituto de la caducidad no opera, porque no hay demanda que entablar. La medida autosatisfactiva constituye un mecanismo que tiene por objeto dar una respuesta jurisdiccional rápida a situaciones urgentes, sin necesidad de tener que promover una demanda principal. Tienen un fin en sí mismas, no son accesorias ni instrumentales y, lo que es más importante, no revisten naturaleza “cautelar”. urgente los rasgos de este tipodedeque proceso es, justamente, su carácter de lo Es Uno decir,desurge de la distintivos necesidad imperiosa el órgano jurisdiccional intervenga antes. posible para evitar la irreparabilidad del perjuicio que acarrearía la demora. Otra de las características, en la que estamos todos de acuerdo, es que deben ser dictadas inaudita parte. Sin embargo, todavía falta un consenso en relación a como van a estar reguladas, a como vamos a asegurar al destinatario de la medida un adecuado ejercicio de su derecho de contradicción y defensa en juicio, y qué medios impugnativos podría interponer, etcétera. Obviamente que es impostergable incorporar este instituto a nuestra ley y prácticas procesales. Ello traerá seguramente, como una lógica consecuencia, un procedimiento civil menos apegado al formalismo y más sensible a los requerimientos de los tiempos que corren. Para la aplicación de tales medidas no sólo basta la petición de parte, sino que es cardinal la figura del juez. Estamos convencidos que para la aplicabilidad de ellas, el juzgador va a tener que apartarse de su rol de mero espectador o árbitro, para convertirse en casi un director del proceso, pues deberá ir mas allá de la mera observancia de los requisitos de fumus bonis juris, periculum in mora y contracautela. Su análisis se centralizará fundamentalmente en indagar la irreparabilidad del daño inflingido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, y que se produciría indefectiblemente si no se dictara la medida en forma urgente. Este último aspecto, constituirá, a nuestro modo de ver, el recaudo característico y propio de las medidas autosatisfactivas.
2. REGULACIÓN ACTUAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA Y EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
La función jurisdiccional del Estado tiene asignado como contenido, entre otros, la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaración (en sentido lato) y de ejecución del derecho, sirviéndose del proceso declarativo (o cognitorio) y del de ejecución; como así también de los denominados actos de jurisdicción voluntaria. Pero también cumple una función que se conoce como cautelar o preventiva. Esta función cautelar o preventiva no tenía en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba derogado (ley 1419) una parte especial destinada a su regulación sistemática, sino que sus normas se encontraban diseminadas por todo el Código. El legislador procesal en la ley 8465, con una mejor técnica legislativa, ha sistematizado la regulación de las medidas cautelares, en forma similar a la establecida en el actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Nuestra ley 8465 contempla en el Libro Primero (Parte general), Título V, Capítulo VI, las “Medidas cautelares”, legislando en la Sección Primera las “Disposiciones generales” (arts. 456 a 465), en su Sección Segunda el “Embargo preventivo” (arts. 466 a 474); en la Sección Tercera la “Intervención judicial” (arts. 475 a 480) y en la Sección Cuarta “Otras medidas cautelares”: inhibición general de bienes (art. 481); anotación de litis (art. 482); prohibición de innovar (art. 483) y medidas cautelares no enumeradas (art. 484). Asimismo, regula en el Libro Segundo, Título II (referido al juicio ejecutivo), en el Capítulo II, Sección Segunda al “ Embargo ejecutivo” (arts. 532 a 544). Y por último, en el Libro Cuarto (actos de jurisdicción voluntaria), en su Título II (actos relacionados con incapaces), en el Capítulo IV regula la llamada “ Guarda de personas” (arts. 853 al 858), culminando de esta forma la regulación de este instituto de las medidas cautelares, tanto para asegurar bienes como para asegurar personas. Es nuestro propósito en esta etapa de investigación hacer un breve recorrido por las medidas Civil cautelares tradicionales para asegurar bienes, reguladas por nuestro con actual Códigoa Procesal y Comercial de Córdoba, y establecer las pautas diferenciadoras respecto las mismas cautelares reguladas en el Código nacional y proponer lineamientos para una nueva legislación procesal en esta materia, que pueda plantearse como alternativa superadora de la vigente. 2.1. Embargo preventivo
El embargo preventivo, dice PODETTI369, es aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste hasta que se dicte la pertinente sentencia. Para PALACIO370 consiste en la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno a varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos. Lo que caracteriza al embargo es que no importa un desapropio del bien, pues la cosa continúa siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su secuestro o venta forzosa en remate público, por orden de juez competente. Su fin es justamente asegurar la indisponibilidad del objeto embargado, reduciendo las potestades de su propietario a partir de su traba. Ahora bien, esa indisponibilidad no es absoluta, ya que los arts. 1174 y 1179 del Código Civil permiten la enajenación de tales bienes, pero condicionado a que se declare la existencia del embargo. El comprador, obviamente deberá responder por la suma embargada. Debe diferenciarse el embargo preventivo del ejecutivo, que es el que se ordena ante la presunción de certeza emanada de un título que reúne determinados requisitos legalmente establecidos y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vías de ejecución 371. Al respecto, es interesante señalar que mientras el embargo ejecutivo sólo procede en los
supuestos en el que se demanda el cobro de una suma de dinero, el embargo preventivo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. A pesar de esta distinción, es aplicable a los embargos preventivos, lo dispuesto en relación a los embargos ejecutivos sobre todo lo relacionado al mandamiento de ejecución, el modo de cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar (arts. 472, CPCC, y 213, CPCCN) 372. Esta medida cautelar puede trabarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la demanda y también después de la sentencia. Como hemos visto, si se solicita un embargo preventivo antes de la demanda, la ley establece un plazo de caducidad para presentarla, que es de diez días (arts. 465, CPCC, y 207, CPCCN). Para la traba de esta medida cautelar, nuestro Código dispone en el art. 466 que: “En cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Código Civil o dar otra caución equivalente por cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y perjuicios, si resultare que la deuda no existe”. En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que no es necesario acreditar prima facie el derecho para trabar embargo preventivo, pues, como dice la norma, sólo basta que el interesado otorgue una contracautela o caución adecuada. Si bien la norma no exige acreditar la verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se entablará la correspondiente demanda. Ahora bien, si el embargo se pide en virtud de una deuda sujeta a condición o pendiente de plazo, el que lo solicita está obligado a acreditar sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o bien que ha disminuido notablemente su responsabilidad después de contraída la obligación (art. 467, CPCC). En estos casos de deudas sujetas a plazo, sí está obligado el peticionante a acreditar “el peligro” que podría significar la demora en el otorgamiento de la cautelar. A de diferencia de exige, lo que para establece nuestro ordenamiento local, Procesal Civil la Nación la procedencia del embargo procesal preventivo, queel elCódigo interesado en obtener la medida precautoria no sólo invoque sino también acredite sumariamente la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que puede aparejar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva (arts. 209 a 213, CPCCN). Respecto a cuál es el límite del embargo, los ordenamientos procesales establecen con precisión, que el embargo preventivo se limitará a los bienes necesarios para cubrir la deuda, intereses y costas provisorias (art. 471, CPCC; art. 213, CPCCN). En efecto, el monto del embargo debe ser proporcional a la deuda en virtud del cual se solicita la medida. Es evidente que si el embargo recayera sobre bienes muebles y no se dispusiera el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar con el uso normal de los bienes embargados (art. 213, CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no contiene una disposición que expresamente establezca esta previsión, consideramos, que en virtud de la finalidad a que está destinada esta medida cautelar, resulta innecesario decirlo. Siempre que el embargo recaiga sobre bienes muebles e inmuebles, el propietario podrá continuar en posesión de éstos y seguir con el uso normal, salvo que, tratándose de bienes muebles, se hubiera designado depositario a un tercero (arts. 534 y 535, CPCC). El legislador ha dado preferencia al propio embargado para designarlo como depositario cuando los bienes muebles estuvieren en su casa, negocio o establecimiento, y siempre que las circunstancias lo hicieren posible. Caso contrario, designará a una persona de la casa o a una persona de responsabilidad, secuestrando los bienes, si fuere necesario al efecto (art. 534, CPCC). También se faculta a nombrar un veedor que inspeccione y dé cuenta al tribunal del estado de los bienes o bien a cambiar de depositario cuando exista temor fundado de que el deudor pueda destruir o degradar los bienes embargados (art. 535). Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargo preventivo es la prestación de una fianza u otra caución equivalente por la cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y perjuicios, si resultare que la deuda no existe (art. 466 in fine, CPCC).
Vemos que la ley no fija el monto de la caución a prestar, por lo que ésta quedará librada, en principio, a la apreciación judicial, a cuyo fin habrá de tener en cuenta el valor presunto de los bienes afectados por ésta, la que, además, deberá ser proporcional al contenido de la responsabilidad que cubre, pero cuidando a la vez que este presupuesto no resulte tan gravoso como para que constituya un obstáculo para la efectiva tutela del derecho. La ley permite pedir embargo preventivo sin prestar caución a quienes hubieran obtenido una sentencia favorable; al cónyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio, separación personal o separación de bienes 373; a los coherederos respecto de los bienes de la sucesión374; a los comuneros, en los juicios de división de cosas comunes 375; a los socios, en la liquidación de las sociedades376 y al que requiera alimentos, en el juicio 378 alimentario 377 (art. 469, CPCC). También se exime de prestar caución a la Nación, la provincia , las municipalidades, 379 los entes oficiales autárquicos (pues se presume su solvencia), y a quien litigue asistido por asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos 380 (art. 460, CPCC). Los acreedores a quienes las leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes 381, pueden exonerarse de la fianza acreditando su calidad de tales respecto de la persona contra quien se pida el embargo y justificando, además, que los bienes de que se trata están afectados al privilegio (art. 470, CPCC). De igual modo en los juicios ejecutivos, la solicitud de esa medida cautelar no se encuentra condicionada a la previa prestación de una contracautela (art. 526, CPCC). Si el embargo se trabare sobre bienes registrables, se ordenará al registro respectivo anotarlo e informar sobre dominio y gravámenes 382. Por el contrario, si se traba embargo sobre bienes muebles, como hemos visto, el acreedor podrá solicitar además, que se designe depositario judicial (art. 532, CPCC). Si el embargo recae sobre créditos, se hará saber el embargo al deudor de ellos, por el ejecutor o por cédula, previniéndolo que al vencimiento de la obligación deberá depositar el importe a la orden del tribunal interviniente (art. 536). En el mandamiento de embargo se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento del domicilio en caso de resistencia y si fuere necesario para su cometido (art. 533, CPCC; art. 214, CPCCN). Puede solicitarse al tribunal habilitación de día y hora para(art. la ejecución de la medida, cuandoasimismo hubiere riesgo de quelaésta pudiera frustrarse porinhábil la demora 44, CPCC). El mandamiento se expedirá por duplicado y se dejará la copia, juntamente con una del acta de embargo al embargado o a persona de la casa o dentro de ella si no hubiera quien la recibiera (art. 533, CPCC). El embargo generalmente se traba inaudita parte, esto es, sin darle audiencia a la contraria, para no frustar su finalidad, en caso que el deudor decida ocultar, enajenar sus bienes, o bien insolventarse, pero una vez cumplida la medida debe comunicarse al embargado, para que éste pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa383, o bien pedir su sustitución. La providencia que admite o deniega el embargo preventivo es recurrible por reposición y apelación subsidiaria, si la medida fue decretada sin sustanciación. Por el contrario, si fue sustanciada, procederá la apelación en forma directa (art. 458, CPCC). El demandado que se hubiera opuesto a las pretensiones del actor, también podrá pedir embargo sobre los bienes de éste, que asegure el importe de las costas del juicio, y los daños y perjuicios, siempre y cuando ofrezca una contracautela suficiente (art. 468, CPCC). Esta norma, introducida por la ley 8465 a nuestro Código Procesal recepta un criterio que resulta beneficioso para poner fin a numerosas demandas aventuradas al permitir que, aun sin reconvención y por el solo hecho de que el demandado se oponga a las pretensiones del actor, pueda solicitar el embargo de los bienes de este último, aun cuando se trate de pretensiones no dinerarias384. La jurisprudencia, antes del dictado del presente Código, en general receptaba la solución opuesta, esto es, que no cabía el embargo solicitado por el demandado no reconviniente sobre bienes del actor en concepto de costas presuntas. Atento al carácter provisional que tienen las medidas cautelares en general y al embargo preventivo en particular, el deudor puede requerir la sustitución de la medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor (art. 463, CPCC)385. Podrá asimismo pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor. Lo importante es que el bien sustituto debe revestir suficiencia económica para alcanzar
una eficacia similar (aunque no sea exactamente igual) a la del bien embargado, a los efectos de cubrir la cuantía de la deuda y sus accesorios. Si se trata de un juicio ejecutivo, o un proceso de ejecución, sólo podrá pedirse esa sustitución por otros bienes que sean suficientes y de “fácil realización”, a juicio del ejecutor (art. 538, CPCC). Ello se justifica atento la naturaleza acelerada de estos tipos de proceso, lo que no ocurre cuando se trata de juicios declarativos. El demandado podrá solicitar también la sustitución del bien embargado por fianza personal equivalente, siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio o en los que las leyes acuerdan privilegios (art. 473, CPCC). Como regla general, debe admitirse la posibilidad de sustituir la medida cautelar por fianza personal, si aquélla no recae sobre bienes objeto del juicio y con tal que el fiador tenga solvencia, en adecuada confrontación con la entidad del valor a asegurar386. El tribunal decretará, a solicitud del actor y sin sustanciación alguna, la ampliación del embargo, si estimare que los bienes embargados serían de dudosa suficiencia para responder a la ejecución. También podrá decretar la ampliación cuando su petición se funde en haberse deducido tercería o cuando se limite a bienes especialmente afectados a la seguridad del crédito que se reclama. El demandado también podrá pedir la liberación de parte de los bienes embargados cuando su valor exceda lo necesario para responder a la ejecución (art. 543, CPCC)387. El pedido tramitará como incidente. Dispone el art. 537 de nuestro Código Procesal, que en todo embargo, el ejecutor levantará un “acta” de lo obrado, por duplicado, que firmará con el depositario, pudiendo también hacerlo el actor y el demandado o las personas que los representen. El srcinal se reservará en secretaría, y se agregará la copia a los autos dejándose el duplicado en manos del embargado en la forma prevista en el art. 533. También al depositario se le dejará una constancia de lo obrado. 2.1.1. Bienes susceptibles de embargo
En principio, podemos decir que los bienes que pueden ser susceptibles de embargos deben ser de propiedad del deudor o sujeto pasivo del proceso, si se trata de un juicio contencioso. Sabemos también que los embargos pueden solicitarse también en procesos de jurisdicción voluntaria, y en estos casos, y si se trata de un juicio sucesorio, esta medida cautelar puede afectar bienes de propiedad del causante. En general, son susceptibles de embargo la totalidad de los bienes materiales e inmateriales que siendo apreciables en dinero forman el patrimonio de una persona, de conformidad con lo que disponen los arts. 2311 y 2312 del Código Civil, como tal prenda común de los acreedores, con las excepciones que la ley determina (art. 2312 y su nota, CC) 388. En cuanto a qué bienes pueden ser concretamente susceptibles de embargo y cuales no, debemos tener especialmente en cuenta las disposiciones establecidas tanto en los ordenamientos sustanciales como en los procesales. Es importante tener en cuenta que las reglas sobre la inembargabilidad deben ser siempre de interpretación restrictiva, por lo que en caso de duda, debe prevalecer el criterio sobre la embargabilidad de los bienes 389. Recordemos a este respecto que los bienes del deudor constituyen la garantía de los acreedores. El objeto del embargo no se limita exclusivamente a cosas en el sentido estricto del vocablo, sino que se extiende a otros bienes, por lo que se ha aceptado la traba de embargos sobre derechos y acciones del deudor en una sucesión indivisa 390, o los que posee el deudor en una 391
causa judicial donde tiene pretende usucapir económico un inmueble . También se ha dichodelque “el derecho nacido de la posesión un contenido y como tal es componente patrimonio de una persona, desde que los derechos y acciones son integrantes del patrimonio del deudor. Siendo un derecho que integra el patrimonio del deudor, que constituye la prenda común de los acreedores, y no habiendo una disposición expresa de la ley que prohíba su enajenación (arts. 1327 y 1435, CC), es dable ordenar embargo sobre los derechos que pudieran corresponder a la actora sobre las porciones de campo que dice poseer. La ejecución forzada sólo será procedente una vez que tal derecho haya sido declarado judicialmente, pues hasta tal momento
únicamente hay uno en expectativa que debe ser reconocido y declarado a través de un pronunciamiento judicial para que sea capaz de producir las consecuencias dadas por la ley” 392. Para establecer el orden de los bienes a embargar debemos remitirnos a los dispuesto para el embargo ejecutivo, en el art. 538 del Código Procesal Civil y Comercial. En este sentido, la norma expresa: “El embargo de bienes se hará en el orden siguiente: a) Dinero en efectivo. b) Efectos públicos. c) Alhajas, piedras o metales preciosos. d) Bienes muebles o semovientes. e) Bienes raíces. f) Créditos o acciones. g) Sueldos, salarios y pensiones”. El deudor puede variar el orden establecido precedentemente, siempre que presente bienes suficientes y de fácil realización a juicio del ejecutor. En este sentido se ha dicho que “Si se varía
el orden establecido en la norma, el embargado puede pedir que se corrija la alteración mediante sustitución, en este caso, las costas son a cargo del embargante (Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, A.I. Nº 6, 21/02/79)”. Ya hemos visto que el requisito de “fácil realización” es sólo para el embargo ejecutivo y el ejecutorio, pero no cuando se traba un embargo preventivo en un juicio declarativo.
Por su parte, la ley procesal local establece limitaciones cuando el embargo hubiere de trabarse en bienes muebles pertenecientes a establecimientos industriales, comerciales o de servicios, que los necesiten para su funcionamiento, pues establece que no podrán sacarse del lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan, por la sola razón y motivo del embargo (art. 541, CPCC) 393. Ahora bien, en estos casos, el actor podrá solicitar, en caso de temerse degradaciones o destrucciones en los bienes embargados en poder del deudor, el nombramiento, a su costa, de un veedor que inspeccione y dé cuenta al tribunal del estado de los bienes y daños se hubierentratare producido o se produjeren. el embargante acredita sumariamente que que el embargado de enajenar, ocultar Yo si deteriorar esos bienes, el tribunal podrá designar como depositario a un tercero (art. 535, CPCC). 2.1.2. Bienes inembargables.
El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía de los acreedores no es absoluto, en razón de la cantidad de bienes que tanto los ordenamientos procesales como los sustanciales han establecido que son inembargables. Así, el art. 542 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial local ha dispuesto que: “No se podrá trabar embargo sobre: 1) Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia”394. Esta norma encuentra su antecedente en el art. 951 de la ley de enjuiciamiento civil española de 1885 que establecía: “No se causarán nunca embargos en el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos; en las ropas del preciso uso de los mismos [...] ningunos otros bienes se considerarán exceptuados”. El fundamento de esta disposición radica en que resulta lesivo al orden social permitir que quien se ve impedido de afrontar el pago de una deuda sea privado por su acreedor de aquello que le es indispensable para llevar, junto con su familia, una existencia humana digna. Tal inembargabilidad está basada el respeto a la persona y a sus derechos esenciales. La norma que anotamos no en hace enumeración de los humana bienes que revisten el carácter de inembargables. En consecuencia, para determinar su inembargabilidad, será necesario, en cada caso, establecer si por su naturaleza o por el uso al que está destinada se encuentra o no comprendida en dicha norma, circunstancia que normalmente recién puede establecerse al cuestionarse el embargo395. Atento lo expuesto, evidentemente el legislador ha dejado un margen de apreciación al magistrado a los fines de determinar, en cada caso concreto si alguno de los bienes embargados encuadra o no en la hipótesis de este inc. 1 del art. 542 del Código
Procesal Civil y Comercial. Al margen de ello, no debemos olvidar que el nuevo art. 542, inc. 1, eliminó la expresión “[...] que no se consideren suntuarios”, que estaba en la redacción del anterior art. 847 del Código Procesal Civil derogado”. Los llamados “bienes suntuarios”, serían “todos aquellos de los cuales, en el ámbito individual o doméstico, se puede prescindir o de algún modo reemplazar sin un notorio menoscabo del bienestar mínimo al que tiene derecho, según pautas abstractas, el deudor y su familia en nuestra sociedad”396. Antes de la vigencia de nuestro actual Código, la jurisprudencia cordobesa expresaba que “Sólo quedan excluidos del embargo aquellos bienes cuyo uso sea indispensable para el deudor y su familia y no revistan el carácter de ‘suntuarios’. Debiendo entenderse este término como referido a los bienes ‘no necesarios’, que pueden prescindirse de acuerdo al nivel medio de vida logrado por la 397
comunidad” . En la nueva concepción del art. 542, inc. 1, la jurisprudencia ya se ha pronunciado en el sentido de que “ahora, el análisis debe efectuarse con prescindencia sobre si el bien embargado es o no suntuario y centrar la cuestión sobre si es o no de ‘ uso’ del afectado o de su familia por la medida del embargo. En ese entendimiento, sólo quedan excluidos de la protección legal aquellos bienes superfluos o de mero adorno, o sea aquello que, concretamente, ‘no se usa’ o no sirve al normal desenvolvimiento de la vida hogareña, tomándose como parámetro el ‘nivel medio de la población’, y no el peculiar del embargado, ni el que corresponda a su posición social. Se ha considerado así a las ropas, enseres y muebles de uso de la familia, como un ámbito excluido de la agresión de los acreedores”398. Coincidimos plenamente con esta interpretación. 2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del demandado y su familia399. Será el deudor quien deba acreditar la actividad que realiza a los fines de la inembargabilidad de los muebles, herramientas, instrumentos o libros utilizados para su arte o profesión o el de su familia. Como hemos dicho al comentar el inciso anterior, el legislador no ha enumerado los bienes inembargables, por lo que en última instancia, esa determinación quedará librado al prudente arbitrio judicial. Queda claro que la inembargabilidad prevista se limita a los elementos requeridos para el desempeño personal de la actividad de quesesedesenvuelve trate o bien como a la deuna su familia. Pordichos consiguiente, si la actividad que desarrolla el deudor “empresa”, bienes podrán ser objeto de embargos preventivos, atento la interpretación restrictiva que debemos dar a las normas sobre inembargabilidad. En este orden de ideas se ha dicho que “El patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, quedando afectados al cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, algunos de ellos son excluidos legalmente, resultando inembargables, lo cual tiene lugar por razones de orden público. Tanto el art. 542, inc. 2, del Código Procesal Civil, como el 3878 del Código Civil (con párrafo agregado por ley 12.296) no efectúan una enumeración taxativa de los bienes inembargables; por lo tanto es sólo el juez quien debe decidir luego de ponderar con criterio restrictivo, por tratarse la inembargabilidad de una excepción, cuáles son los bienes que se encuentran sujetos a inembargabilidad. Ello queda librado exclusivamente a la apreciación judicial. Sobre el particular, el iudicante goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar en cada caso concreto si los bienes sujetos a desapoderamiento se encuentran atrapados en el supuesto de inembargabilidad. No se ha acreditado en autos elemento suficiente que permita, por sí mismo, ubicar la actividad del demandado como empresa, con el consiguiente carácter de empresario del titular de la licencia de taxi y la exclusión de la protección de los arts. 542, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial, y 3878 del Código Civil. La existencia de choferes no excluye que el automotor taxi sea manejado por el demandado y constituya una herramienta de su trabajo (arte u oficio), atento la naturaleza misma del bien. Por tanto, el bien de que se trata, en este caso concreto, se encuentra atrapado por el beneficio de inembargabilidad previsto en las normas legales citadas, correspondiendo hacer lugar al pedido de levantamiento de embargo”400. 3) Las pensiones alimentarias y litis expensas. Se entiende por alimento “lo necesario para la subsistencia de una persona”. En este sentido, el art. 374 del Código Civil establece que el derecho a los alimentos no puede ser “embargada por deuda alguna”. Del mismo modo, dispone el art. 2076 del mismo ordenamiento legal que “La renta que constituya una pensión
alimentaria no puede ser empeñada ni embargada al acreedor”. La finalidad de la norma es el de evitar que con el embargo se ponga en peligro la subsistencia mínima indispensable del alimentado. Ni siquiera es admisible el embargo parcial de la pensión alimentaria 401. 4) El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fueren indispensables para atender las cargas respectivas. Recordemos que el padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de a) Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria aunque vivan en casa de sus padres; b) Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres, y c) Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (art. 287, CC). 5) Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, construcción o reparación402. Este derecho se reconoce en razón al particular destino de los sepulcros y en consonancia con los fines religiosos, sentimentales y éticos que los justifican. Sin embargo esta norma dispone asimismo de excepciones, y se ha establecido que “El constructor puede embargar y enajenar el sepulcro para hacer efectivo el saldo de su crédito por construir la obra” 403, y que “La municipalidad puede embargar una sepultura cuando se trata de la ejecución de un crédito a su favor srcinado en las refacciones hechas en ésta y en ejercicio del poder de policía que tiene en materia de higiene, seguridad, salubridad y moralidad” 404. 6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. Como en el caso de los sepulcros, la finalidad de la norma radica en salvaguardar el sentido religioso y ético de este tipo de bienes. 7) Los bienes que se hallen expresamente exceptuados por otras leyes 405. Podemos mencionar dentro de éstos, la inembargabilidad de las indemnizaciones laborales, parte sustancial del salario y haber previsional (art. 1º, ley provincial 7849, y art. 23, inc. 5, CCba.); la inembargabilidad de la vivienda única (art. 58, CCba., y ley provincial 8067) 406; la inembargabilidad del bien de familia407 (arts. 38 y 39, ley nacional 14.394 y ley provincial 6074); la inembargabilidad del inmueble destinado a vivienda única hipotecada por el Banco 408
Hipotecarioafectados Nacionalal(art. 35, ley nacional 22.232) la ley inembargabilidad bienes de clubes deportivos servicio de la comunidad (art. ;4º, provincial 8258);deInembargabilidad de los bienes del municipio y de las comunas afectadas directamente a la prestación de un servicio público (art. 230, Ley Orgánica Municipal Nº 8102) 409 ; la inembargabilidad de los sueldos de los empleados públicos (decreto 6754/43); la inembargabilidad de los haberes jubilatorios (art. 14, inc. c, ley nacional 24.241)410; la inembargabilidad de los bienes afectados al servicio de radiodifusión (art. 63, ley nacional 22.285) 411, etcétera. Los embargos sobre salarios, saldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harán efectivos en la medida y proporción establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecución de créditos por alimentos o litis-expensas, la proporción será fijada prudencialmente por el tribunal en cada caso (art. 542 in fine, CPCC). 2.1.3. Prioridad del primer embargante
Expresa el art. 218 del Código Procesal Civil de la Nación que “El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare ”. posterior, realice la después pagados los créditos hayan obtenido embargosaun anteriores Desdedeluego el embargo no que impide que otro acreedor, de fecha subasta; pero ésta no puede lesionar el derecho del primer embargante, que se transfiere al precio obtenido, salvo mejor preferencia412. Nuestro Código ritual no contiene alguna disposición similar a la establecida en el art. 218 del Código Procesal Civil de la Nación, es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia de Córdoba no se ponen de acuerdo en si existe, para nuestro procedimiento la prioridad del primer embargante.
En sentido adverso a la procedencia de la referida prioridad se ha pronunciado, en un fallo reciente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de la ciudad de Córdoba, en cuanto dispuso que “El ejecutante tiene derecho a la satisfacción integral del crédito” (art. 594, CPCC), derecho que sólo cede frente a acreedores con privilegio. Ahora bien, en nuestro sistema procesal no existe el privilegio del primer embargante y a pesar de las sucesivas reformas que han sufrido nuestras leyes procesales en los últimos tiempos, nunca incorporó esa preferencia que desde tiempo atrás existe en el Código Procesal Civil de la Nación. En efecto, el art. 594 del Código Procesal Civil y Comercial sólo excluye toda posibilidad de pago a quien no tenga preferencia al ejecutante, pero eso no significa crear un privilegio, sino reconocer preferencia al crédito con preferencia. Los arts. 2º y 17 de la ley 17.801 tampoco crean alguna preferencia de pago a quien haya embargado primero y resulta claro que no puede haber preferencia sin que haya una ley que así lo disponga. Las quejas del apelante parten del falso supuesto de tener un privilegio que no tiene; no existiendo ese derecho, es inútil entrar a considerar los agravios que sólo se refieren a las circunstancias que tendrían trascendencia sólo de existir ese derecho”413. Por el contrario, otras cámaras se han pronunciado a favor de la existencia de la referida preferencia414. En este sentido, la Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de 5ª Nominación de la ciudad de Córdoba expresó que “De la combinación de los arts. 3889, 3919 a 3922 y 3210 del Código Civil, resulta que la propia legislación de fondo establece la prioridad en provecho del primer embargante”. Y agregó: “Es cierto que la preferencia del primer embargante no es un privilegio en estricto sentido, pero no es menos cierto que el mencionado derecho preferencial tiene, stricto sensu, una analogía intrínseca con los privilegios y que su existencia, no es derecho pretoriano, ni contra legem. Si el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, es de absoluta razonabilidad y equidad que quien inicialmente actuó y efectuó la traba de la medida cautelar mostrando una precisa intención, sea atendido en su crédito con antelación a quien, por caso, ejecuta la cosa siendo embargante posterior [...] La prerrogativa del primer embargante se debe a que, estando los bienes sometidos a la jurisdicción del juez que losalembargó, en cuanto necesario parajueces satisfacer la deuda que srcinó la medida, no pueden mismo tiempo estar sea a merced de otros y ser destinados a la extinción de otras obligaciones”415. Para crear un aspecto aún más confuso al asunto, el art. 594 de nuestro Código Procesal local dispone que “sin estar pagado completamente el crédito del ejecutante, no podrán aplicarse a otro objeto las sumas realizadas, a menos que sea para el pago de las costas de la ejecución o de otro acreedor con preferencia”. Y nos preguntamos ¿A qué otro acreedor con “preferencia” hace alusión el legislador? ¿Será al primer embargante? ¿O sólo a aquellos que tienen un “privilegio”? Conforme lo establece el art. 3875 del Código Civil, el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio. De modo tal que esa “preferencia” para obtener la satisfacción de un crédito con preferencia de otros, sólo puede surgir de la ley. Vemos entonces que el embargo no constituye un privilegio, pues no está comprendido entre los que establece el art. 3876 del Código Civil. En este sentido, se ha dicho que “siendo solamente la ley la que puede crear el privilegio, ni el juez ni el intérprete están autorizados a establecer o introducir otros privilegios, por vía de analogía, sean cuales fueren las circunstancias de semejanza o de identidad que pudieran existir entre una situación no prevista y un privilegio consagrado en forma expresa. Este criterio interpretativo debe ser tenido especialmente en cuenta, cuando se aborda el estudio de los privilegios. No es posible crear un solo privilegio por vía de analogía, por más que la equidad y la justicia así lo aconsejen, pues es preferible una solución injusta al desorden jurídico que significaría el quebrantamiento de la institución y del sistema legal que lo reglamente”416. Coincidimos con esta postura. Obviamente es la ley la única que puede crear privilegios y esa facultad le está vedada a los jueces. Creemos sin embargo en la justicia de una norma que, como la establecida en el art. 218 del Código Procesal Civil de la Nación otorgue preferencia a los que embargaron primero. Pero, como hemos visto, nuestro legislador no ha introducido una
disposición similar a nuestro procedimiento, por lo que resulta inaplicable en nuestra provincia. Si nos preguntamos quien tiene más derecho, si el que embargó primero o quien llegó antes a la ejecución, ello dependerá ciertamente de las circunstancias que rodean cada uno de los casos particulares, pero no serán los jueces los que tengan que resolver esta contienda sino los legisladores. Ahora bien, y a pesar de lo dicho, debemos reconocer que el derecho de preferencia del primer embargante ha sido aceptado mayoritariamente por nuestra doctrina y por nuestros tribunales locales, siendo que en realidad no está sustentado en ninguna norma legal. Por esta razón, proponemos una modificación en este aspecto en nuestro Código Procesal, que introduzca una norma que, como la del Código Procesal Civil de la Nación, establezca la “prioridad del primer embargante”, para poner fin a tantos años de discusiones estériles. 2.2. Intervención judicial
Para PALACIO, la intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud “una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes” 417. Nuestra nueva legislación procesal (ley 8465), ha incorporado y regulado minuciosamente esta medida cautelar, no contemplada en nuestro anterior ordenamiento derogado, y, con buen criterio, siguió en términos generales, los lineamientos que para esta medida cautelar regula el vigente Código Procesal Civil de la Nación. Establece nuestro art. 475 del Código Procesal local418 que, “además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizados por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en “interventor recaudador” “interventor informante”. los Como artículos siguientes”. Estas la de encontramos vemos, en nuestra leyson: procesal dos clases deeintervención judicial: 1) La intervención con fines de recaudación, que es la cautelar que puede solicitar el acreedor a falta de otra medida más eficaz o como complemento de la dispuesta, siempre que se disponga sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 476, CPCC; art. 223, CPCCN). La función del interventor recaudador se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez es el que debe determinar el monto de la recaudación, que, para nuestro derecho, no podrá exceder del veinte por ciento de las entradas brutas419 y su importe deberá ser depositado a la orden del tribunal, dentro del plazo que éste determine. No se trata simplemente de una medida auxiliar o meramente complementaria de un embargo ya trabado, sino que procede también en forma directa y conjunta con el embargo preventivo, en tanto se demuestre la ineficacia de éste u otra medida cautelar420. Este tipo de intervención judicial no es procedente sólo respecto de sociedades comerciales, sino que también puede aplicarse a comercios y a particulares que posean bienes productores de rentas o frutos. La limitación a un porcentaje reducido (no puede superar el veinte por ciento de los ingresos provenientes de un “embargo de caja” de alguna empresa, fábrica, comercio, negocio o establecimiento comercial o industrial), se funda en que “no puede afectarse la totalidad de los ingresos, para no poner en peligro 421(ni siquiera potencial) la subsistencia misma del establecimiento afectado por la medida” . 2) La intervención con fines de información, es aquella medida cautelar en la que el juez, de oficio o a petición de parte designa a un interventor informante o veedor, para que dé noticias acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que la providencia que lo designe establezca (art. 477, CPCC; art. 224, CPCCN). Es importante destacar, que la intervención judicial, en sus dos modalidades, no procederá siempre que lo solicite el acreedor sino que el tribunal apreciará su procedencia con criterio
restrictivo y en caso de duda optará por la no concesión de la medida, atento su naturaleza, pues puede entorpecer el funcionamiento o actividad normal de la entidad ante la cual se la solicita. Este tipo de medida es de carácter excepcional, y si hubiera otra más idónea para asegurar el resultado del proceso, el juez deberá negarse a autorizarla, a fin de no provocar un daño mayor que el que se quiere evitar. En este sentido se ha expresado que “el criterio restrictivo que debe observarse para la procedencia de la intervención judicial, asume mayor operancia tratándose de sociedades anónimas, por la complejidad estructural de este tipo social” 422. En razón del criterio excepcional que tiene esta medida, la resolución por la cual se ordena no será por decreto, sino por auto fundado. Además, son presupuestos de admisibilidad de esta medida cautelar, la demostración de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora que puede aparejar el lento tránsito de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva. Debe ser solicitada juntamente con la demanda o después, nunca antes de ésta (art. 456, CPCC) y para su ejecución, es necesario que el peticionante preste una adecuada contracautela, que se fijará teniendo en cuenta la clase de intervención, los perjuicios que pudiera irrogar y las costas. La designación del interventor judicial recaerá, en lo posible por sorteo, en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse en el cargo, atendiendo la naturaleza de los bienes o actividades en la que intervendrá, debiendo ser una persona totalmente ajena a la sociedad, comercio o asociación intervenida. Obviamente, debe tratarse de una persona imparcial, quien deberá cumplir la misión encomendada en la forma y plazos establecidos en la resolución. El interventor estará obligado a desempeñar personalmente el cargo y cumplir las directivas impartidas por el tribunal y deberá presentar informes periódicos y uno final, al concluir su cometido (arts. 479, CPCC, y 226, CPCCN). Si así no lo hiciere, podría ser removido, aun de oficio, por el tribunal. El interventor tiene derecho a cobrar honorarios por la gestión que realice, una vez aprobadounjudicialmente el informe final de justificara su gestión,elsalvo queanticipos. su actuación se prolongare durante plazo que a criterio del tribunal, pago de El tribunal fijará el porcentaje de su regulación teniendo especialmente en cuenta la naturaleza, modalidades, monto de las utilidades realizadas y la importancia y éxito de su gestión. 2.3. Inhibición general de bienes
La inhibición general de bienes, como apunta PALACIO423, “constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad”. Esta medida cautelar, como señala N OVELLINO424, “aparece como una previsión de excepción y substitutiva desde que tiene fundamento por carencia, insuficiencia o desconocimiento de los bienes del deudor a los efectos de un embargo”. Es una medida sucedánea del embargo y se halla condicionada a la circunstancia de que no se conocieran bienes del deudor. La particularidad de ella, es que no se otorga en contra de una persona sino que constituye una limitación a la facultad de disponer de ciertos bienes cuyo dominio conste en registros públicos. Nuestro art. 481 del Código Procesal Civil y Comercial, siguiendo en términos generales la redacción actual del art. 228 del Código nacional, dispone que “En todos los casos en que habiendo lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no contarse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diera caución bastante.
El que solicita la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes”. Según la redacción de la norma procesal que comentamos, interpretamos que esta medida cautelar es de carácter excepcional y supletoria de otra, cual es, el embargo preventivo, y sólo procederá cuando, peticionado un embargo preventivo, éste no pudiera efectivizarse atento la inexistencia de bienes registrables del deudor o cuando, aun existiendo éstos, sean insuficientes para cubrir el importe del crédito reclamado. La finalidad de la inhibición es la de impedir que el deudor “disponga” o, como expresa el Código nacional, “venda o grave” los bienes que puedan ingresar a su patrimonio. Cabe señalar que la inhibición, únicamente puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real, sin la previa certificación, extraída del correspondiente registro425, de allí que no sólo comprenda a los inmuebles sino también a los automóviles, buques, embarcaciones, artefactos navales y aeronaves. Es importante tener en cuenta, que el art. 540 del Código Procesal local426, establece que: “Si no se conocieren bienes embargables o los conocidos fueren insuficientes para responder por la suma demandada y sus accesorios, podrá ordenarse la anotación de una inhibición general del demandado para disponer de sus bienes, en los registros habilitados para ello según las leyes que los rijan. La medida expresará el monto de la obligación y sus accesorios, a los efectos que hubiere lugar. Podrá disponerse que la anotación de la inhibición sea practicada subsidiariamente en caso que del informe que se requiera conforme el artículo precedente a los fines del embargo, resulte la inexistencia de los bienes embargados”. Vemos entonces, que conforme la norma procesal transcripta, la inhibición también es viable, en el juicio ejecutivo, aunque en tal caso, y como sucede con el embargo ejecutivo, la medida no se halla condicionada a la previa prestación de una contracautela (conf. art. 526, CPCC). Enque cuanto a los requisitos, y por ser una para medida cautelar supletoria del embargo, podemos decir son los mismos que los requeridos el otorgamiento de aquella medida cautelar, por lo que remitimos a lo dicho en el punto respectivo. Lo que sí se exige, para su procedencia, es que el embargo preventivo haya sido previamente autorizado y que éste no haya podido hacerse efectivo por no existir bienes del presunto deudor o por resultar ellos insuficientes para cubrir el importe del crédito que se reclama. En este sentido, parte de la doctrina entiende que es necesario para acreditar la “inexistencia de bienes del deudor” un informe de los registros respectivos, que indique esa circunstancia427. En sentido contrario, se ha sostenido que resulta suficiente, para disponer la medida, la sola manifestación del peticionario en el sentido de desconocer la existencia de bienes del deudor428. Adherimos a la posición de MARTÍNEZ BOTOS429, quien sostiene que, conforme la doctrina mayoritaria, cuando la inhibición se solicita en virtud de no conocerse bienes del deudor, basta para decretar la simple manifestación en tal sentido del peticionante, mientras que cuando se requiere la medida en razón de la insuficiencia de los bienes embargados, es menester acreditar sumariamente esa circunstancia, siendo suficiente, un informe de los registros respectivos o bien el oficio de embargo en donde consta que el bien sobre el que se requiere el embargo no es de propiedad del deudor. Otro requisito que se solicita para su otorgamiento es que el peticionante exprese el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes 430. Establece la norma que se podrá dejar sin efecto esta medida cautelar siempre que se presentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante. En ambos casos, el levantamiento de la medida se halla supeditada a la previa audiencia de la contraria y a la prueba de la suficiencia de los bienes otorgados en sustitución o de la caución, no pudiendo decretarse dicho levantamiento hasta tanto se efectivicen esas medidas. Las inhibiciones, conforme lo preceptúa el apartado 2 del art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, “se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el
registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso”. Si bien nuestro ordenamiento procesal no contiene una disposición similar a la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resulta plenamente aplicable dicho plazo, en relación a los bienes inmuebles, atento que éste, coincide con el previsto por el art. 37, inc. b de la ley 17.801, con referencia a las anotaciones practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble 431. 2.4. Secuestro
Se denomina secuestro, en sentido lato, “a la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene el deber de presentar o de restituir”432. Mediante el secuestro, se sustrae del “uso y disposición del sujeto afectado por la medida, una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar, poniéndola en manos de un custodio judicial, mientras se decide la controversia”433. Mientras que el embargo importa sólo la afectación de uno o varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual ejecución futura, limitando las posibilidades de uso y goce de éstos, el secuestro importa el cercenamiento de estas posibilidades toda vez que se concreta mediante el desapoderamiento de tales bienes, privando al propietario de su utilización434. La doctrina distingue tres clases de secuestro. En este sentido, el secuestro puede ser sancionatorio, autónomo, o complementario. El secuestro sancionatorio es aquel que aparece como consecuencia del incumplimiento de la orden de exhibición o restitución de una cosa, documento o un expediente. Ello acontece cuando las partes o un tercero no cumplen la orden o mandato judicial de exhibir un documento, de restituir una cosa o se hace caso omiso a la intimación de restituir un expediente, sin causa justificada. Así, nuestro art. 73 del Código Procesal de Córdoba dispone que: “Cuando aquel a quien se hubiese entregado un expediente no lo devolviere en el plazo fijado, el tribunal, a pedido de parte, mandará sacarlo por apremio, previo informe del actuario, y librará en el acto el mandamiento respectivo. Si el expediente se encontrare en poder de un tercero, el mandamiento podrá dirigirse contra aquél, sin perjuicio de serlo contra el que recibió el expediente. Sacados los autos, serán puestos a despacho y se proveerá lo que corresponda, según su estado”. Por su parte, el art. 128 del CPCCN, expresa, en igual sentido que: [...] “El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal”. Este tipo de secuestro generalmente concurre con la aplicación de sanciones de orden pecuniario435. Se ha discutido en doctrina la naturaleza de este tipo de medidas en el sentido si revisten o no carácter cautelar. Nosotros incluimos a estas medidas de “secuestro sancionador” como aquellas cautelares destinadas a asegurar elementos probatorios. El secuestro autónomo por el contrario, es aquel que tiene por finalidad, en forma inmediata y directa, la tutela de la cosa o bien mueble que constituye el “objeto de la litis”, cuando el embargo no resulta ser una garantía suficiente para asegurar el derecho invocado por el solicitante. Para ello, se solicita que la tenencia de la cosa “objeto del litigio” pase de manos del titular del bien a los de un depositario designado por el tribunal y bajo el control de este último. El secuestro, como medida cautelar autónoma o directa, tiende a preservar la integridad del bien que ha dado motivo al proceso o evitar el deterioro o el uso de la cosa que constituye materia del litigio, siendo requisito indispensable para su procedencia, además de los comunes a toda medida cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), que el embargo no asegure por sí solo, el derecho invocado por el solicitante.
Ahora bien, es necesario aclarar, como expresa KIELMANOVICH436, que no constituye un requisito para su procedencia la previa petición o traba de un embargo preventivo sino sólo la justificación sumaria de que éste carecería de efectividad o que el embargo preventivo (que se intentara) no resultaría garantía suficiente. Pues “exigir el embargo cuando se teme por la efectividad de la medida, como antecedente para recién después poder solicitar el secuestro de la cosa, importaría arriesgar conscientemente el resultado de la cautela”437. El secuestro autónomo ha sido previsto normativamente en el actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en la primera parte del art. 221 expresa: “Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar [...]”. Como vemos, el secuestro directo debe recaer sobre el bien que constituye el objeto mediato de la pretensión principal. Sobre el particular se ha dicho que “existe secuestro, en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida” 438. Podemos mencionar a título enunciativo, que el art. 2786 del Código Civil establece que “Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella [...]”439. A diferencia de lo establecido en el Código Procesal Civil de la Nación, nuestro actual Código Procesal no ha regulado en forma autónoma, en el capítulo relativo a las medidas cautelares, al “secuestro directo” como una cautelar nominada. Creemos sin embargo que una adecuada técnica legislativa hubiera hecho necesaria su incorporación a la actual legislación procesal (ley 8465), tal como lo hizo con otras medidas que no estaban legisladas en el anterior código derogado, como son la anotación de litis, o la intervención judicial. Sin embargo, si bien no está regulada en forma autónoma, es posible peticionar este tipo de medida tanto cuanto la legislación de fondo así lo prevé como también como una cautelar innominada de las previstas en el art. 484 del Código Procesal de la provincia, siempre que se acrediten las circunstancias queEl la secuestro hagan procedente. complementario o indirecto, en cambio, es aquél que sigue a un embargo ya trabado, cuando sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva440. A diferencia de lo que acontece con el secuestro autónomo, en que su procedencia no se encuentra condicionada a la traba previa de un embargo, en el secuestro complementario se requiere para su procedencia, además de los presupuestos comunes a todas las medidas cautelares, la previa petición y traba de un embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio. Una distinción fundamental entre estos dos tipos de secuestros, es que en el autónomo, sólo habrá de hacerse efectiva esta medida cuando se refiera a bienes muebles o semovientes que constituyan el “objeto del litigio”, en cambio, en el complementario, puede afectar otros bienes “distintos” a los que constituyen el objeto de la pretensión principal, que sean necesarios para asegurar el resultado del pleito, siempre que forzosamente tengan como antecedentes un previo o simultáneo embargo preventivo. Acreditada cualquier circunstancia demostrativa de que los bienes embargados en poder del deudor corren riesgo de desaparecer o de desvalorizarse, corresponde “desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de otro depositario”441. Así lo establece la segunda parte del art. 221 del Código Procesal Civil de la Nación, cuando expresa que “[...] Procederá asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva”. Nuestro actual Código Procesal Civil y Comercial local ha previsto el secuestro complementario cuando regula el embargo ejecutivo, cuyas normas, como hemos visto, se aplican supletoriamente al embargo preventivo y ejecutorio. Así, el art. 534 expresa, en su parte pertinente, que “El ejecutor del embargo designará depositario al mismo embargado cuando los bienes estuvieren en su casa, negocio o establecimiento, siempre que las
circunstancias lo hicieren posible. Caso contrario, designará a una persona de la casa o, en su defecto, a persona de responsabilidad, secuestrando los bienes si fuere necesario a este efecto”. Atento que la finalidad del secuestro complementario es la de conservar los bienes embargados a los efectos de asegurar una futura ejecución forzada, deberá acreditarse la frustración del derecho que aparejaría el no disponerse el secuestro, como requisito previo a su procedencia. 2.5. Anotación de litis
Esta medida cautelar “se dirige a asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste”442. La anotación de litis no estaba prevista en el anterior Código de Procedimientos (ley 1419), por lo que resulta de suma utilidad su incorporación a nuestra legislación procesal, siguiendo en términos generales, los lineamientos que para esta medida adoptó el Código Procesal Civil de la Nación. En efecto, dispone el art. 482 del Código Procesal Civil y Comercial443: “Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del juicio”. Como vemos, esta medida cautelar tiene por objeto la publicidad del pleito frente a terceros, sin restringir las facultades de disponerlo por parte del propietario de la cosa sobre la que recae la medida. La única finalidad que tiene la anotación de litis es la de advertir a los terceros sobre la existencia de un juicio sobre el bien, previniéndolos sobre cualquier operación que puedan realizar,deaunque impedir suembargo libre disposición. A diferencia lo que sin sucede con el preventivo, el dueño del bien no se ve impedido de gravar o enajenar el bien, pero configura un modo de dar a conocer la existencia de un juicio sobre aquél, a los fines de impedir que quien lo adquiere o constituya un derecho real sobre éste se ampare válidamente en la presunción de buena fe que como principio general establece el art. 3262 del Código Civil444. Su finalidad radica en “advertir al posible comprador del bien que en caso de éxito del actor en el juicio tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la anotación, que lo conceptuará a él como a un adquirente de mala fe”445. La anotación de litis sólo puede peticionarse una vez deducida la demanda de fondo o simultáneamente con ésta, pero nunca en forma previa (art. 456, CPCC). Por tanto, “la existencia efectiva del pleito y no la simple posibilidad de que exista, es un requisito esencial de este tipo de medida, a diferencia del embargo preventivo” 446. Además, está condicionada a dos requisitos específicamente contemplados en la ley procesal (art. 482, CPCC): a) que se trate de una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente, y b) que el derecho fuera verosímil. Además de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora se desprende de la misma finalidad de la anotación de litis, por lo que el juez debe valorarlo como requisito previo a su otorgamiento. Con relación a la exigencia de una adecuada contracautela, consideramos que tiene plena vigencia lo establecido en el art. 459 del Código Procesal, y debe exigirse como presupuesto de procedencia de la medida, porque aunque la disponibilidad del bien no resulta afectada con la cautelar, puede acarrearle un perjuicio a su propietario, pues obviamente la cosa se verá desvalorizada por la existencia de la mencionada anotación. Una cuestión debatida en doctrina es, si la anotación de litis sólo procede cuando se dedujera una pretensión que pudiera traer como consecuencia la modificación de una “inscripción en el registro de la propiedad inmueble” o bien también sobre “muebles registrables”, como por ejemplo un automotor, o un buque. La redacción de la norma transcripta, parece no limitarse sólo a los inmuebles, pues expresa “registro correspondiente” y
si hubiese querido limitarse a los inmuebles, lo habría expresado en forma precisa. En este sentido se ha dicho que “la norma transcripta es clara en el sentido que la anotación preventiva no debe considerarse circunscripta solamente a los bienes inmuebles, sino que comprende cualquier bien registrable”447 y que “no debe quedar circunscripta la publicidad que de ella se deriva exclusivamente a los inmuebles, pues tal como queda manifestado al tratar la inhibición general, por existir iguales razones, ha de comprender todos los otros bienes que cuenten con registración y publicidad específica”448. Procede el levantamiento de la anotación de litis, cuando, de la misma forma que ocurre con las otras medidas cautelares, han cesado las circunstancias de hecho que han ocasionado su traba (462, CPCC). La solicitud de cancelación de la medida en estos casos, se hará siempre por mandato judicial, emanado por quien decretó la cautela. Nuestro Código Procesal expresa a su medida se cancelará con la vez que cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta “ terminación del juicio”, es decir que en estos casos, el demandado triunfante puede pedir la extinción de esta cautelar, pues no existe fundamento alguno para mantener trabada la medida.
Asimismo, no podemos dejar de mencionar que esta medida cautelar caduca de pleno derecho a los cinco años desde la toma de razón, tratándose de bienes inmuebles (art. 37, inc. b, ley 17.801), de modo que si aún no ha finalizado el pleito en ese tiempo, el actor deberá solicitar su renovación. 2.6. Prohibición de innovar y prohibición de contratar
La prohibición de innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada con relación a las cosas sobre las que versa el litigio449. Su finalidad consiste en impedir que la sentencia se haga de imposible cumplimiento mediante la alteración por las partes de dicha situación de hecho durante el curso del litigio. Esteprincipal, tipo de medida cautelar está dirigido a preservar, durante el sustanciamiento proceso la inalterabilidad de una determinada situación de hecho o de derecho. del Como lo señala DE LÁZZARI450, “transitando los fecundos senderos del derecho romano profundizados por el canónico y por las viejas leyes españolas, en particular las de Partidas, doctrina y jurisprudencia han convertido en lugar común la concepción de que mientras se sustancia la litis, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que signifique un cambio o alteración de la cosa o situación jurídica que se controvierte.” El fundamento axiológico de la medida, ha dicho la Corte Suprema, es el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial pues, pendiente un pleito, no puede cambiarse de estado la cosa objeto del mismo para que no sea trabada la acción de la justicia y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba resarcirla (fallos: t.122, p. 255). En este sentido, puede decirse que aun sin norma expresa que regulara esta medida cautelar, (pues no estaba prevista en la legislación procesal nacional que rigió hasta el 31 de enero de 1968, ni en nuestra legislación procesal —hoy derogada— ley 1419), tanto nuestros tribunales como la doctrina en general, “reconocieron su procedencia para impedir que la alteración del estado de cosas existente al momento de la notificación de la demanda pudiese obstar el estricto cumplimiento de la sentencia”451. Así, los autores del Proyecto del Código Procesal Civil y Comerical de la Nación que luego se convertiría en el actual (ley 17.454) expresaron en la exposición de motivos que “aparte de la nueva sistemática que introduce, este ordenamiento contiene la regulación de numerosos aspectos del proceso civil no regulados por la legislación vigente. Tales entre otros, los referentes a la ‘prohibición de innovar’. En todos los casos nos ha servido de guía la elaboración jurisprudencial y las soluciones adaptadas por los Códigos sancionados por las provincias en los últimos años”. Podemos decir que en la actualidad, esta medida precautoria se encuentra regulada en casi la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país.
En cuanto a la regulación legal del instituto, el actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el art. 230 que: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuera verosímil; 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible”. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. Por su parte, y como hemos dicho, nuestro actual Código Procesal Civil y Comercial local (ley 8465) incorporó esta cautelar por primera vez a nuestra legislación procesal, reproduciendo textualmente en el art. 483, la disposición contenida en el art. 230 del Código Procesal Civil de la Nación transcripto. Cabe aclarar que la prohibición de innovar, tal cual está redactada la norma, no tiene únicamente una finalidad de mera conservación o mantenimiento de la situación de hecho, sino que se ha admitido también como un medio de alteración de dichos estados. Es por ello que podría peticionarse asimismo esta medida con efectos de innovación o alteración de las circunstancias de hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita. En efecto, la medida de no innovar, en la forma en que está legislada por nuestro ordenamiento procesal, aprehende, como expresa KIELMANOVICH452, dos nítidas modalidades: por un lado, opera como una cautelar típicamente “conservativa”, pues tiene por finalidad el mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al momento de solicitarla y por otro como una clara y clásica medida “innovativa”, esto es, que importa una verdadera alteración o modificación de la situación de hecho o de derecho establecida al momento de solicitarse la cautelar. Criticamos en este sentido la poco feliz redacción de la norma porque, la medida innovativa tiene una naturaleza diferente al statu quo que implica la prohibición de innovar. En efecto, la medida innovativa, expresa PEYRANO453 es una medida excepcional que tiende a alterar el estado deenhecho o de derecho existente antes de la petición dictado. Esa una medida se traduce la injerencia del juez en la esfera libertad dede lossujusticiables través de laque orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. En este sentido, expresa el autor “a diferencia de la mayoría de las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (vgr. embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.), ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis (como ocurre con la prohibición de innovar). Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente”. Como vemos la expresión prohibición de innovar se contrapone a lo que la doctrina moderna entiende por medida de innovar, por lo que propiciamos la incorporación de esta medida a la legislación procesal argentina como una figura cautelar autónoma y distinta de la prohibición de innovar y una modificación en la redacción de la norma analizada. A diferencia de otras medidas cautelares, la medida de no innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo454 y siempre que la “cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. Además, como toda otra medida cautelar referida a bienes, sólo puede decretarse a pedido de parte. La medida de no innovar sólo puede solicitarse durante el transcurso del pleito o simultáneamente con la interposición de la demanda, nunca antes de ella, de conformidad a lo establecido en nuestro ordenamiento procesal local (art. 456, CPCC). En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida de no innovar, al igual que el resto de las cautelares, se requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado para el otorgamiento de la medida. Pero en el caso de la prohibición de innovar, la excepcionalidad de su procedencia impone juzgar con mayor severidad y estrictez la verificación de este requisito. Ello no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la exigencia del derecho pretendido, pero sí es necesario que se proporcione una presunción del derecho invocado. En este sentido se ha dicho que “el presupuesto en cuestión no se cumple con la sola consideración
a priori de que le pudiere asistir la razón al peticionario, sino que es necesario, además, que esa
razón, pueda tener acogida por vía de la acción entablada, pues debe reconocerse como recaudo la justiciabilidad de la causa, sin la cual aquel accionar no podría desenvolverse ni frustrarse”455. Por lo tanto, si no existe ningún elemento de juicio tendiente a acreditar prima facie el derecho invocado, no procede decretar la prohibición de innovar. Asimismo debe desprenderse el peligro en la demora que se derivaría del no otorgamiento de esta precautoria. En este sentido, debemos decir que no basta invocar eventuales perjuicios que resultarían de no decretarse la medida, sino que es menester “demostrar que cualquier cambio a producirse en la situación existente significaría la posibilidad de convertir la decisión definitiva a dictarse, de cumplimiento ilusorio”456. También debe exigirse como presupuesto de esta medida, que se preste una adecuada contracautela que sea eficaz para salvaguardar los derechos de la parte afectada, en la hipótesis de que no prosperara la acción deducida. A diferencia de lo establecido en el actual art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, nuestro ordenamiento procesal no ha incorporado la denominada medida cautelar de “prohibición de contratar”, que importa, al decir de P ALACIO457 una modalidad atenuada de la prohibición de innovar, desde que apunta a obtener que la parte afectada no pueda celebrar uno o más contratos determinados sobre el o los bienes objeto de la litis, independientemente de si encuentren embargados o no. Si bien esta cautelar fue incorporada a la legislación procesal nacional, es poco usada en la práctica tribunalicia. Quizás ésta fue la razón que llevó al legislador a no incorporarla a nuestro ordenamiento procesal local (ley 8465), como lo hizo con otras, (intervención judicial, la anotación de litis y la misma prohibición de innovar), que tampoco estaban vigentes en el código derogado (ley 1419) pero que fueron incorporadas a nuestro actual ordenamiento. Ha establecido el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará loy se quenotifique sea objeto la prohibición, inscriba elensolicitante. los registros correspondientes a losdeinteresados y a losdisponiendo terceros quesemencione La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia”. Conviene tener presente que en muchos casos, esta prohibición de “contratar”, aparece directamente consagrada por la ley sustancial, así, por ejemplo, la norma establecida en el art. 3157 del Código Civil, en cuanto dispone que: “El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión (léase disposición) material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado”. Podemos mencionar otras disposiciones contenidas en la legislación de fondo que establecen prohibiciones de contratar en los arts. 1277, 1295, 1358 a 1361, 1449 a 1451, del Código Civil. Además, y en virtud del principio de “autonomía de la voluntad” las partes pueden acordar libremente por vía convencional, disposiciones de este tipo (por ejemplo que el locatario no pueda subarrendar el inmueble, o la prohibición de alquilar establecida en un mutuo con garantía hipotecaria, etc.). Fuera de estos casos específicamente contemplados en la ley o en los contratos, las partes pueden peticionar esta cautelar cuando sea necesaria “para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio” o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva. Es criterio doctrinario que la prohibición de contratar por su gravedad, al igual que la medida de no innovar, es de carácter excepcional y restringida, por lo que sólo puede decretarse cuando esté perfectamente acreditada la verosimilitud del derecho y exista el peligro de que si no se decretara la medida pudiera convertir en ineficaz o ilusoria el cumplimiento de la sentencia. Además es necesario acreditar que la cautela no puede obtenerse a través de otra medida precautoria.
Debe distinguirse esta medida cautelar de la inhibición general de bienes, pues mientras esta última sólo traba la disposición de bienes registrables, en cambio la contemplada en el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación opera en punto a la prohibición de celebrar contratos sobre el bien o bienes objeto del proceso458. Así, se ha dicho que “la medida precautoria por la que se prohíbe la celebración de contratos de compraventa y préstamos gratuitos u onerosos de jugadores por parte de la institución, constituye una verdadera prohibición de contratar que resulta ajena al ámbito de la inhibición general de bienes que sólo traba la disposición de bienes registrables”459. A pesar de no estar legislada en forma expresa en nuestro ordenamiento procesal local, creemos que es plenamente posible peticionar este tipo de medida, porque, como hemos
estudiado, la prohibición de contratar, más que una medida cautelar autónoma, constituye una modalidad de la medida de no innovar. En este sentido, acertadamente expresa M ORELLO460, que se trata de una ‘especie’ dentro del género ‘prohibición de innovar’. Siendo ello así, nuestros magistrados podrán decretarla, si concurren los presupuestos exigidos en el art. 483 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial. 2.7. Medida cautelar genérica
Se denominan así a aquellas medidas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal461. Nuestro actual Código Procesal no sólo ha incorporado nuevas medidas cautelares (intervención judicial, anotación de litis, prohibición de innovar), sino que además, ha introducido una norma que permite el otorgamiento de otras medidas precautorias, de seguridad o urgentes, no tipificadas específicamente, siempre que “según las circunstancias, fueran las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. La 462
ÚA , incorporación de necesidad, esta medida, expresa acertadamente FERREYRA DEyLA “responde a una y encontramos antecedentes la de Dra. ella en leyes de DE fondo de Rforma (art. 232, CPCCN; arts. 231 y 233, CC)”. Esta medida cautelar genérica, llamada también innominada, es la que “puede dictar el juez, conforme las necesidades del caso cuando no existe en la ley una norma específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento”463. En este sentido se ha expresado que este tipo de previsión normativa no sólo habilita la posibilidad de adoptar medidas absolutamente diferentes a las reguladas en forma específica por la ley procesal, sino además admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas, mediante su adaptación a las particulares situaciones de hecho que se tienen en mira, o en la combinación de dos o más medidas 464. Sin embargo, debemos agregar, que si bien el juez puede disponer en forma discrecional el otorgamiento de alguna de estas medidas, debemos recordar, que aunque no estén tipificadas en la ley, conservan su naturaleza cautelar, por lo que para procedencia se requerirá el cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela. Expresa nuestro actual art. 484, siguiendo en términos generales los lineamientos del art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. Coincidimos con NOVELLINO465 en que si bien la norma anotada parecería facultar ilimitadamente a las partes para la obtención de medidas cautelares genéricas o no enumeradas no previstas especialmente en los ordenamientos procesales, entendemos que esta amplitud no puede llevar a extremos absolutos a punto tal que el juez esté obligado a concederlas indiscriminadamente. En este sentido, podemos decir que en relación al criterio de admisión de estas medidas, “ello dependerá de la cautelar que en definitiva y en lo esencial se adopte,
teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los intereses que podrían verse afectados por aquéllas, y por otro, la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos que la cautela es susceptible de producir”466. 3. ANTICIPACIÓN DE TUTELA 3.1. Los llamados procesos urgentes
Existe un proceso urgente, cuando concurren exijandentro una particularmente rápida respuesta y solución jurisdiccional. En estesituaciones sentido, seque incluyen de este tipo de procesos al amparo, el hábeas data, el supuesto de la emisión anticipada de la sentencia de segunda instancia que contempla el art. 200 del Código General del Proceso de Uruguay 467, etcétera. Expresa PEYRANO468 que la tutela de urgencia o “proceso urgente” reconoce en la actualidad tres tipos de principales mecanismos diferenciados entre sí: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria. La categoría de proceso urgente es más amplio que el campo de lo cautelar, pues incluye no sólo las medidas cautelares propiamente dichas, tanto específicas, como la medida cautelar genérica o innominada, sino también la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfactivas de carácter no cautelar. Si bien existe una diversidad terminológica y doctrinaria en cuanto a qué se entiende por proceso urgente, el objeto de este trabajo no gira en torno a desentrañar cada una de las posturas, sino en analizar y distinguir claramente estos institutos: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar conservatoria469
Llamadas medidas cautelares propiamente dichas, con fines asegurativos o preventivos, y con sus caracteres de mutabilidad, provisionalidad y accesoriedad. Su objeto radica, como lo hemos dicho a lo largo de este trabajo, en asegurar el resultado de un proceso, a fin de que no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia. Incluimos en esta categoría, además de las medidas cautelares tipificadas en los ordenamientos procesales, (embargo preventivo, secuestro, intervención judicial, anotación de litis, inhibición general de bienes, prohibición de innovar, etc.), a la cautelar genérica o innominada. 3.1.2. La tutela de urgencia cautelar anticipatoria
Las medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio son las que tratan de obtener, durante la sustanciación del proceso, una anticipación de la probable resolución a dictarse dentro de él. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podría significar para el peticionante de la medida, la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijación de cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges, etc. Incluimos dentro de esta categoría lo que la doctrina conoce como medida cautelar “innovativa”. Este tipo de medidas son revocables o confirmables por la sentencia definitiva.
3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar
Esta tutela, que suele ser denominada doctrinariamente sentencias anticipatorias se caracterizan por ser revocables o confirmables por la sentencia de mérito, y por coincidir su objeto con la ejecución de la sentencia. Estas resoluciones pueden anticipar, total o parcialmente lo pretendido por el requirente. Es ejemplificativo de este tipo de tutela urgente, el supuesto previsto por PEYRANO470 en el que un accidente laboral deja inválido a un obrero carente de recursos y cuyo único sustento es su trabajo. Sostiene el autor que en el caso, la promoción de las vías corrientes puede demandar el transcurso de varios años hasta que el accionado perciba la indemnización correspondiente. Ello coloca a la víctima en situación de
perjuicio irreparable, pues está en peligro su propia subsistencia, si es que no se arbitra una
resolución anticipatoria que, total o parcialmente, mande abonar la indemnización, si es que concurren también los otros recaudos de procedencia. No compartimos la posición del autor. En efecto, sostenemos que esta categoría no se diferencia de la que hemos denominado “tutela de urgencia cautelar anticipatoria” y sostenemos que más que una “sentencia anticipatoria”, este tipo de medidas poseen naturaleza “cautelar”, porque son accesorias o instrumentales de un proceso principal. Si bien constituyen un “adelanto” de la posible resolución a dictarse en él, se caracterizan por la provisionalidad, mutabilidad y accesoriedad que caracteriza a las providencias cautelares.
3.1.4. La tutela satisfactiva autónoma
Esta tutela es conocida como medida autosatisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria ni cautelar. Se trata de un requerimiento “urgente”, formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado erróneamente, como una cautelar autónoma 471. Como vemos, constituye de una especie —aunque de mayor importancia— del género de los procesos “urgentes”. 3.1.5. El proceso monitorio
Constituye un proceso en el que la estructura contradictoria normal, (en el que luego de trabada la litis y ofrecido prueba, esto es, después de escuchada las partes, el juez dicta sentencia), se invierte. En efecto, en el proceso monitorio el juez, luego de escuchar al actor, dicta —sin solución de continuidad— la sentencia, acogiéndose su demanda y sólo después oye al demandado, abriéndose entonces (y no antes) el contradictorio, para luego mantener o revocar la resolución pimigenia472. Consiste en una estructura caracterizada porque presentada la demanda (si ella cumple con ciertos requisitos prescriptos por la ley) el juez inaudita altera pars, dicta una resolución favorable a aquélla, condicionada a que el demandado, citado en forma, no se oponga dentro del plazo que a tales efectos se le asigna473. En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitoria admite, cabe señalarse que tradicionalmente se han considerado dos modos diferenciados: el denominado proceso monitorio puro, que es aquél en que los fundamentos de la demanda surgen de la simple afirmación del actor y el llamado proceso monitorio documental, que requiere que los fundamentos alegados por el actor en la demanda estén respaldados por los elementos de convicción correspondiente (prueba documental escrita o confesión de la contraria). Lo que caracteriza a este tipo de procedimiento es que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio se deja a la parte demandada. Este proceso, comprende diversas etapas, pues contiene:474 a) Una primera fase sin contradictorio, conformada por la demanda y una resolución favorable.
b) Una segunda etapa, que consiste en la citación del demandado, otorgándosele un plazo para que se oponga a lo resuelto (satisfaciéndose con ello el principio del contradictorio). c) Por último, un tercer momento que va a depender de la oposición o no del demandado; en el primer caso, luego de la oposición del demandado, el actor deberá perseguir su pretensión por vía ordinaria (si se trata del monitorio puro) o el procedimiento permanecerá en suspenso hasta que se resuelva sobre el mérito de la oposición (si el monitorio es documental). En el segundo caso, la resolución favorable al actor adquirirá firmeza y equivaldrá a una sentencia definitiva. Creemos que la incorporación de este tipo de proceso de estructura monitoria a nuestra legislación procesal, mediante un adecuado estudio previo a los efectos de su eficaz viabilidad, sería una muy importante contribución a la reducción de la duración de los pleitos y conducirá, sin lugar a dudas, a la efectiva vigencia del principio de economía procesal. 3.2. Distinción entre la “medida cautelar anticipatoria” de la llamada “tutela satisfactiva autónoma” o “medida autosatisfactiva”
Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las medidas cautelares conservatorias o, como las hemos denominado “asegurativas”, de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrinariamente conocidas como “medidas cautelares innovativas”. Las primeras tratan de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir que los cambios de ella, pudiesen frustrar más adelante el resultado práctico del proceso principal. Las segundas, por el contrario, parten del supuesto de que se comprometería el resultado del proceso principal, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón por la cual se ordena la modificación anticipada de una situación jurídica. Constituyen, por así decirlo, una suerte de “anticipo cautelar de la sentencia de mérito” o, lo que es lo mismo, una “sentencia anticipatoria de carácter cautelar”. Sin embargo, no nos agrada esta última denominación porque puede llevarnos a una confusión del instituto. así, pues no debemos asimilar estesustanciación tipo de medidas el dictado de la sentencia de fondo;Ello la que obviamente supone la debida en elcon proceso. En efecto, no podemos dar por definitivo lo que todavía no ha sido juzgado. El fin de estas medidas anticipatorias, es justamente evitar un posible daño irreparable, pues sabemos que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. En nuestro derecho, se puede mencionar como medidas cautelares anticipatorias, la fijación de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (art. 375, segunda parte, CC); o en el juicio de divorcio o separación personal (art. 231, CC); la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges en las acciones de separación personal o de divorcio vincular; (art. 231, CC); el otorgamiento provisorio de la tenencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. 231, CC); la entrega anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por intrusión (art. 680 bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa caución, en una tercería de dominio (art. 99, CPCCN); el beneficio provisional de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN), etcétera 475. Las mencionadas “medidas anticipatorias” revisten naturaleza “cautelar”, requiriendo, como se advierte en algunas de las normas legales enunciadas, la necesidad de acreditar la “verosimilitud del derecho”, el peligro en la demora y el cumplimiento de una adecuada “contracautela” para su otorgamiento. Esto es, su despacho está inexorablemente vinculado a la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias, sin perjuicio de las particularidades que cada uno de ellos reviste en la medida analizada. Todas las medidas cautelares enunciadas son accesorias de un proceso principal y la pretensión no se agota con el dictado de la medida, sino que requieren luego de ello, la sustanciación en el proceso principal. Con la sentencia de mérito dictada, puede revertirse lo resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, puede incluso, solicitarse la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con ella.
Reiteramos, este tipo de medidas tienen naturaleza cautelar, y como tal, revisten los caracteres de instrumentalidad o accesoriedad; el de provisionalidad y el de mutabilidad o flexibilidad, propios de las medidas cautelares. Pero existen también “sentencias satisfactivas” que no son cautelares; esto es, no acceden a un proceso principal sino que tienen un fin en sí mismas. Constituyen una especie dentro de los “procesos urgentes”, en donde se da una suerte, al decir de P EYRANO476, de una “tutela judicial sustantiva no cautelar”, vale decir, con autonomía propia y con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situaciones jurídicas. Las conocemos como “medidas autosatisfactivas”. Estas llamadas medidas autosatisfactivas, se caracterizan por ordenarse dentro de un proceso “autónomo” que no es ni provisorio ni accesorio, como sí lo es la tutela anticipatoria cautelar. Con mayor precisión, podemos decir que son autosatisfactivas, aquellas diligencias que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de urgencia, pero que se agotan en sí mismas satisfaciendo al requiriente y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro principal que no es menester promover477. La medida autosatisfactiva o tutela satisfactiva autónoma consiste en un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota —de allí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento 478. Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares anticipatorias o sentencias anticipatorias de carácter cautelar, porque no son instrumentales o accesorias de un proceso principal y porque no son provisionales, sino definitivas. Se asemejan a ellas en el aspecto en que ambas se inician con una petición de que se despache favorablemente e inaudita el altera pars la medida. Para PEYRANO479 existe una distinción entre estas medidas y las providencias cautelares por cuanto: a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la cautelar. b) Su dictado acarrea una satisfacción “definitiva” de los requerimientos del postulante, (salvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones del caso). c) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida autosatisfactiva), que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo. Con relación a la exigencia de la contracautela en este tipo de medidas, ello dependerá de las circunstancias del caso, y de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos que las regulen. En efecto, esas disposiciones son las que determinarán si su despacho estará condicionado o no y en qué casos, al otorgamiento de una fianza u otro tipo de caución. Es necesario aclarar que la satisfacción en forma “definitiva” de este tipo de medida, se alcanzará cuando ésta sea consentida, o cuando transcurran los plazos que los ordenamientos procesales establezcan sin que se hayan interpuesto las vías impugnativas correspondientes. Si bien la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas, creemos, y este será uno de nuestros objetivos, que una correcta regulación procesal que dé un marco jurídico adecuado a esta figura será una meta indispensable de todo ordenamiento procesal moderno que se precie de tal. 3.3. Naturaleza jurídica de la medida autosatisfactiva
Sabemos que, la tutela satisfactiva autónoma, o adoptando el nomen iuris signado por el procesalista PEYRANO, la “medida autosatisfactiva” constituye una solución jurisdiccional urgente, autónoma, despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que medie una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible.
Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo de medidas no tienen carácter cautelar, porque como anticipáramos, no están al servicio ni son accesorias de un proceso principal. En este sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los procesos urgentes pero que deben distinguirse de otros, como por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas480. También hemos manifestado el carácter “autónomo” de esta medida, pues no es accesorio ni asegurativo respecto de otro, sino que se agota en sí mismo. Sin embargo, antes de continuar con el análisis de este instituto, creemos que es conveniente afirmar, aun con el riesgo de equivocarnos, que la medida autosatisfactiva tal como la estamos desarrollando, tiene naturaleza contenciosa, en el sentido que por intermedio de ella se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en la sociedad. No consideramos adecuado incluir a estas medidas dentro de la categoría en los actos de jurisdicción voluntaria, pues si bien son despachables inaudita parte, no por ello podemos concluir que en ella está excluida la etapa del contradictorio (en aparente violación del principio de bilateralidad propia de todo proceso de naturaleza contenciosa), sino, que ésta, y por razones de urgencia atendibles, será desplazada para luego de dictada la medida. Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las cautelares. Se asemejan porque para la procedencia de las medidas autosatisfactivas es imprescindible el cumplimiento de dos de los requisitos de fundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en la demora y (en líneas generales) prestación de una adecuada contracautela. Pero a diferencia de la simple verosimilitud del derecho que se exige para las medidas cautelares, las autosatisfactivas requieren además una fuerte probabilidad de la existencia de ese derecho. Se asemejan, además, porque ambas figuras son despachables inaudita parte. Se diferencian porque mientras las medidas cautelares tienen carácter “instrumental”, esto es, son accesorias de un proceso, pretensión o petición principal, las autosatisfactivas, son, como hemos visto, autónomas. Se distinguen además, porque mientras las cautelares tienen carácter provisional (pues puede pedirse el levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesación de las circunstancias que ladedeterminaron), el dictado de una medida autosatisfactiva acarrea una satisfacción definitiva los requerimientos del peticionante (salvo que el destinatario de la autosatisfactiva hubiera articulado en tiempo, forma y exitosamente la impugnación que corresponda). Como conclusión de lo analizado, podemos sostener que la medida autosatisfactiva constituye un proceso urgente, autónomo, despachable inaudita parte, dictada in extremis, de carácter no cautelar y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una pronta y eficaz respuesta a una situación que requiere una inmediata intervención del órgano jurisdiccional. 3.4. La realidad jurídica actual de las medidas autosatisfactivas (Análisis jurisprudencial)
Sabemos que las medidas autosatisfactivas no tienen en nuestro ordenamiento consagración legislativa, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional como provincial se han pronunciado admitiendo este novedoso instituto para responder ante las necesidades de los particulares quienes, encontrándose con un vacío legal, requirieron del órgano jurisdiccional, en numerosas oportunidades, una pronta e inmediata respuesta a sus planteamientos. Creemos conveniente en esta etapa de nuestra investigación, exponer una síntesis de algunos de los casos jurisprudenciales recientes que han admitido la procedencia de estas medidas autosatisfactivas, los que, acertados o no, van a servir de guía para un mayor entendimiento y claridad del instituto.
481 3.4.1. Conflicto judicial por viaje de una joven a Jerusalén
El caso: Para un católico, la presencia de Su Santidad Juan Pablo II, en Jerusalén coronando la solemnidad del Jubileo por los dos mil años de la cristiandad junto a cincuenta mil jóvenes de todo el mundo, no constituye un episodio cotidiano, es más, constituye un hecho irrepetible. No se trata de una mera excursión turística, ni unas vacaciones programadas. Sin embargo las ilusiones de una joven cordobesa estuvieron a punto de derrumbarse cuando el juez de la localidad de Deán Funes (provincia de Córdoba) denegó la medida autosatisfactiva solicitada por su madre para que la justicia autorizara el viaje de su hija en reemplazo del padre, ausente del hogar desde el nacimiento y con paradero desconocido. El magistrado fundamentó su rechazo argumentando que la medida autosatisfactiva no era la vía idónea para suplir el asentimiento del padre, al entender que no se acreditaron las circunstancias. Consideró el juez, que la posibilidad de realizar el viaje no podía considerarse “irrepetible ya que excursiones de ese tipo se organizan de manera permanente”. Además, el a quo juzgó insuficientes las pruebas aportadas respecto de la imposibilidad de establecer el paradero del progenitor, a fin de conseguir la autorización requerida judicialmente. Así, adjudicó a la negligencia de la madre el no utilizar el trámite ordinario para estos casos, en tiempo oportuno. Revocación del fallo: Los miembros de la Cámara de la ciudad de Deán Funes (provincia de Córdoba), asumieron la importancia del evento y revocaron el fallo dictado por el tribunal a quo. Los vocales señalaron que recién durante la feria judicial de enero del 2000, la agencia que organizó el periplo confirmó el viaje a las personas que harían la peregrinación, tiempo insuficiente para tramitar la vía judicial ordinaria, justificando la medida autosatisfactiva reclamada por la madre. Para la cámara, la postura del juez resultó “incomprensible”, por desatender la situación de la menor cuyos intereses el Estado debe tutelar. Por último, el tribunal de grado entendió que las circunstancias del viaje eran excepcionales, por la presencia del Papa en Tierra Santa con motivo del año 2000, “lo que evidentemente no se repetirá”. La menor pudo realizar en tiempo su viaje. 3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de autorización de los padres de la menor para viajar a la República de Chile482
El caso: Los medios de comunicación hicieron un hecho de pública notoriedad que el día 24/09/98, siendo la hora 15, cuarenta jóvenes de Pergamino, componentes de un conjunto coral, se encontraban paralizados en Los Horcones, Cordillera de los Andes, por falta de autorización para viajar a la República de Chile de una de las menores. Consideró el tribunal que son hechos de pública notoriedad los riesgos que corre cualquier viajero que sea sorprendido por la noche en medio de la cordillera. La doctrina del fallo: Expresó en esa oportunidad el juez de Pergamino, que “Haciéndose eco del clamor de los justiciables que requieren un servicio de Justicia que proporcione soluciones efectivas en tiempo oportuno, los juristas están introduciendo en el proceso figuras jurídicas novedosas como las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipada, el daño temido, el proceso monitorio, etc., a través de las cuales, se solucionan problemas, inclusive —a veces— inaudita parte. De ello se han ocupado con especial dedicación los más destacados procesalistas reunidos en el corriente año, en las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Brasilia”. Agregó el magistrado que las medidas autosatisfactivas “no tienen hasta el momento consagración legislativa, pero se ha impuesto en la doctrina y laque jurisprudencia [...] ”. Sostuvo el juez que “para que se pueda resolver favorablemente el pedido se tramita inaudita parte, son necesarios tres presupuestos: 1) peligro en la demora; 2) fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud) y 3) contracautela, en la medida necesaria [...]”. En el caso, consideró el magistrado que el peligro en la demora surgía de la naturaleza propia del problema. Entendió que no había tiempo para dar traslado al padre que vivía a más de ciento diez kilómetros de Pergamino, ni siquiera para recabar la opinión de la asesora de incapaces atento que era un día feriado en la ciudad. Estableció que el antecedente
acompañado (autorización para viajar a México el año anterior en similares circunstancias) creaba una “fuerte probabilidad de que los planteos fueran atendibles” en un proceso ajustado a los pasos ortodoxos. Y en lo que se refería a la garantía, consideró que sólo era necesaria a los fines de asegurar el cumplimiento del art. 21 de la ley 6716, ya que se encontraban fuera del horario bancario. La resolución: Resolvió en base a estas pautas, ampliar la autorización otorgada oportunamente a la menor para viajar, extendiéndola para hacerlo a la República de Chile, integrando el coro municipal de niños y jóvenes de Pergamino, acompañada por el director de ese conjunto y autorizándola a permanecer allí hasta el día 10 de octubre de 1998. 3.4.3. Petición de una medida cautelar “innovativa” y otorgamiento por el tribunal de una “medida autosatisfactiva” en virtud del principio iura novit curia483 El caso: Faiart Argentina S.A. promovió una medida cautelar (que llamó innovativa y supeditada a una posterior y principal acción social de responsabilidad contra sus ex directores) a los fines de que se ordenara a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de ocho cheques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas corrientes. Fundó tal petición en la existencia de abuso de facultades por parte de los mencionados representantes, pues el ex presidente y vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos a partir del 20 de agosto de 1998 y libraron como representantes legales esos cheques a favor de sí mismos en concepto de “honorarios como director” por el período enero/agosto de 1998, sin tener relación de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de conformidad al art. 261 de la Ley de Sociedades. Alegó perjuicio irreparable consistente en el inminente cierre de las cuentas corrientes debido a una crisis económica por la que atravesaba la sociedad, así como el peligro en la demora y la imposibilidad de introducir la demanda en forma simultánea con la medida peticionada. Ofreció además contracautela. Decisión judicial de primera instancia: La pretensión fue rechazada por la Sra. Juez de primera instancia, pues consideró que no se encontraban reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el derecho ni verificable la irreparabilidad del perjuicio. Al rechazar la revocatoria considera que no se da el bonus fumus iuris de la pretensión cautelar con la simple invocación del art. 261 de la Ley de Sociedades, ni se hallaba acreditado un obrar ilegítimo, resultando insuficientes los elementos probatorios arrimados. Agregó que en el caso de medidas innovativas se requería algo más que el aludido “bonus fumus iuris” y que la verosimilitud debía surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa. Revocación del fallo: la Cámara revisora (Cám. Civ. Com. Rosario, Sala 2ª) revocó la decisión en base a estos argumentos. Consideró que la cautelar no se promovió simultáneamente con la acción principal, conforme sería esperable por el art. 289 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Expresó que si bien era cierto que se acreditó el impedimento de demandar por resultar necesaria previamente la asamblea societaria que habilitara la acción, no era menos cierto que aún no se hallaba expresada la voluntad societaria de promover el correspondiente juicio de acción social de responsabilidad. Consideró por tanto que “ese juicio sólo tiene relativa conexidad con la medida y ésta importa alcanzar anticipadamente el objeto pretensional sustancial”. Frente a esto agregó “se yergue con toda su fuerza la realidad incontrastable del caso. En él se revelan los elementos propios de la urgencia, el perjuicio irreparable de y más que legales la probabilidad fuerte del conductas derecho o sindicadas ilegitimidadcomo de lailegítimas acción, lay invocación normas impeditivas de las causantes del perjuicio irreparable. En tal virtud, aplicando los principios del iura novit curia, es dable advertir que nos hallamos en un terreno particularísimo que la doctrina ha dado en llamar “medidas autosatisfactivas”. Desde esta óptica vio que estaban reunidos los elementos propios de la urgencia o del peligro en la demora —pues los libradores de los cheques eran extranjeros sin bienes en la república—, el perjuicio irreparable —consistente en el cierre de
las cuentas corrientes— y la fuerte probabilidad del derecho invocado en razón de que se acreditó que los referidos ex representantes carecían de remuneración aprobada a percibir. La resolución: en base a dichos argumentos se hizo lugar al recurso de apelación y se ordenó (como medida cautelar autosatisfactiva —que se agota en sí misma— y no como medida innovativa), llevar adelante la medida, ordenando que los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita S.A. se abstengan de pagar los cheques de pago diferido referidos, siempre que fueran presentados al cobro por sus beneficiarios en persona (a los fines de proteger los derechos de eventuales terceros de buena fe). No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las resoluciones reseñadas. Más allá de la coincidencia o no que se pueda tener con respecto a los argumentos que llevaron a estos tribunales a decidir en la forma que la han hecho, lo cierto es que merece destacarse que fallos como los comentados, que son cada vez más numerosos, nos hacen abrir los ojos hacia una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir los vacíos u oscuridades legales en torno a la regulación de este instituto denominado doctrinariamente como “medidas autosatisfactivas”. En efecto, cada vez con mayor asiduidad la sociedad requiere de los órganos jurisdiccionales, una solución más rápida, autónoma y adecuada para cuestiones urgentes, sobre todo cuando, como hemos visto en los fallos analizados, las medidas cautelares tradicionales —aun las llamadas innovativas— no pueden dar la respuesta deseada, por tener que supeditar éstas a una simultánea o posterior pretensión principal que, seguramente, los peticionantes no desean promover. Su incorporación legislativa seguramente “disipará las dudas que genera en quienes temen los excesos judiciales, ven peligrar el principio constitucional de defensa en juicio o, más egoístamente, prefieren lo conocido para evitar bucear en las profundidades de nuevas estrategias”484.
Capítulo XXIX
INCIDENTES. TERCERÍAS Sumario: 1. Incidentes: 1.1. Concepto. Trámite. 1.2. Clasificación. 1.3. Improponibilidad objetiva de la demanda. 1.4. Articulación simultánea. 2. Tercerías: 2.1. Concepto y regulación legal. 2.2. Clases y oportunidad de articulación. 2.3. Caducidad. 2.4. Condiciones de articulación. Trámite. 2.5. Procedimiento cancelatorio breve.
1. INCIDENTES 1.1. Concepto. Trámite
De conformidad lo define el art. 426 del Código Procesal Civil y Comercial, los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Sabemos que durante el curso del proceso, normalmente pueden srcinarse conflictos que requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestión que constituye la materia principal o medular del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir, que el incidente es un pequeño pleito dentro del proceso principal. Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensión que se encuentra relacionada con la cuestión principal, una contestación de demanda, una etapa probatoria generalmente eventual y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un auto o resolución interlocutoria. Las pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligencia a la contraria, el pedido de sustitución de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de forma, el planteo de perención de la instancia, etcétera. 1.2. Clasificación
Manteniendo el criterio sostenido de que cualquier clasificación que se realice es siempre parcial, vamos a utilizar la realizada por el legislador en nuestra ley adjetiva local. Desde ese punto de vista podemos hacer una primera distinción, según el trámite por el cual se sustancian, entre incidentes nominados e innominados o genéricos (art. 427, CPCC). En los primeros, su trámite está regulado específicamente en la legislación procesal y supletoriamente se aplican las normas del juicio abreviado. Los genéricos o innominados, se rigen por el procedimiento del juicio abreviado, destacándose algunos supuestos excepcionales que prevén un simple traslado o vista, previo a su resolución (por ejemplo, el pedido de modificación de una medida cautelar —art. 463, CPCC).
Teniendo el cuenta el efecto, los podemos dividir en suspensivos y no suspensivos (arts. 428 y 429, CPCC). Los incidentes que impidieren la prosecución de la causa principal se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el curso de aquélla (art. 428, CPCC). Los no suspensivos tramitan por cuerda separada y no afectan el desarrollo del juicio principal (art. 429, CPCC). Como regla general los incidentes no suspenden el trámite del proceso principal y en caso de duda hay que estarse a la naturaleza de la cuestión debatida y la interpretación debe ser restrictiva en favor de la continuación del trámite. La mayoría de los incidentes culminan a través de una resolución interlocutoria, denominada “auto”, pero algunos deben resolverse en la sentencia (vgr., el incidente de inidoneidad del testigo). 1.3. Improponibilidad objetiva de la demanda
La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art. 175, CPCC), pero el legislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine, la demanda incidental, si la pretensión que contiene no tiene sustento jurídico; es lo que se denomina improponibilidad objetiva, es decir, la demanda si bien ha cumplido con todos los requisitos formales exigidos para su admisibilidad, la “manifiesta” improcedencia de lo peticionado, autoriza al tribunal a rechazarlo in limine litis (sin sustanciación), Fr. argumento del art. 430 in fine del Código Procesal Civil y Comercial. 1.4. Articulación simultánea
Por aplicación de los principios de eventualidad, concentración, celeridad y buena fe procesal, todos los incidentes —cuyas causas existan simultáneamente— que pudieran plantearse (sobre todo paralizan el que trámite del proceso), deberán ser articulados simultáneamente en unaquellos mismo que escrito, siempre sea posible su tramitación conjunta (art. 430, CPCC). 2. TERCERÍAS
Si bien la estructura misma del proceso judicial presupone la existencia de dos partes enfrentadas, en algunos casos la complejidad de las relaciones jurídicas, hace que durante la sustanciación de la litis, con determinados actos procesales (vgr., un embargo) se afecten los derechos subjetivos de terceros ajenos al proceso que se sustancia. En las tercerías, el interés del tercero radica en oponerse a la realización, en favor del ejecutante, de un bien embargado, sosteniendo o que es suyo (tercería de dominio) o que a él le corresponde su producto, en caso de subasta, con preferencia al ejecutante (tercería de mejor derecho). 2.1. Concepto y regulación legal
Tercerista, para distinguirlo de tercero, es aquel sujeto que, desinteresado en el resultado del pleito, ejerce su derecho de preferencia ya sea de dominio, o de ser pagado con prelación al actor. Mientras el tercero se inserta como parte en el juicio principal, el tercerista sólo es un incidentista que se admite en juicio, en la medida de su legítimo derecho, y está relacionado con las medidas cautelares que se adopten en él. Anteriormente se hablaba sólo de tercerías en el juicio ejecutivo; aunque como el trámite de él se aplicaba a ciertos procesos de ejecución de sentencia, cabían en tal ocasión, pero ello no fue
óbice para que se le admitiera en cualquier etapa del juicio, toda vez que el único presupuesto de legitimación era la afectación de un bien de su propiedad o la preterición de un derecho sobre el bien objeto de la ejecutoria. La ley 8465, en este sentido, pacificó las cosas y reguló las tercerías en el Capítulo II del Título V del Libro Primero (arts. 436 a 441, CPCC), y no en el del juicio ejecutivo, por lo que se adapta a cualquier proceso, como que a cualquier proceso corresponden medidas cautelares y conservatorias. A tal punto que, con toda justeza, el art. 436 del Código Procesal Civil y Comercial las autoriza no sólo en juicios sino también en incidentes. 2.2. Clases y oportunidad de articulación
El citado art. 436 del Código Procesal de la provincia distingue entre tercería de dominio y tercería de mejor derecho, con la denominación —ajusta a nuestro criterio— de “derecho preferente”. Luego dispone cuándo deben o pueden articularse: la de dominio antes de otorgarse la posesión de los bienes; la de derecho preferente, antes de que se haya efectuado el pago. Es oportuno aclarar que ello no empece para que luego de esas oportunidades se promueva un juicio de reivindicación o una acción resarcitoria de cualquier naturaleza, sea contra el acreedor, sea contra el deudor, o contra ambos, por colusión; pero no tercería, por lo tanto no procederá como incidente, sino como acción. No nos explicamos por qué no se reprodujo el sabio art. 1050 del ex Código Procesal provincial, que es el 103 del Código Procesal nacional, en cuanto a que disponía que, en caso de colusión fraudulenta, debían remitirse los antecedentes a la justicia del crimen. Creemos que han pensado —los reformadores— que eso debía ser motivo de una denuncia penal.
2.3. Caducidad La tercería debe articularse dentro de los diez días. Así se ha establecido legislativamente: “[...] desde que se tuvo o debió tener conocimiento del embargo o la ejecución [...]”, y sólo en el caso de tercería de dominio. La sanción por presentación después de ese plazo es la de cargar con las costas por presentación tardía. Tal como está redactado el tercer párrafo del art. 436 del Código Procesal Civil y Comercial, parece que el tercerista, aunque gane el incidente, siempre que lo hubiera articulado pasado el plazo de diez días, debería cargar con las costas del mismo. 2.4. Condiciones de articulación. Trámite
El art. 437 del Código Procesal Civil dispone que deben acompañarse, con la articulación de la tercería, los elementos que acrediten la legitimación sustancial. La ausencia de aquéllos debe ser suplida por fianza, que sólo responderá por los perjuicios que pueda producir la suspensión del principal. Pero ocurre que la suspensión del principal no se opera en el principal, salvo el remate, si es de dominio, o el pago, si es de preferencia (excepto lo que dispone el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial sobre venta anticipada de bienes perecederos). Si es de dominio, parecería que se le da trámite de incidente; si es de mejor derecho, parecería que es trámite verbal, porque dice: “con audiencia de las partes” (art. 438, inc. 2, CPCC), más fianza. Sin embargo ese procedimiento se encuentra abrogado en la ley 8465, por lo que para su trámite habrá que estar al juicio declarativo que corresponda. Hay numerosos autores que consideran que la tercería no es un incidente, sino un proceso autónomo; no es nuestra intención adentrarnos en la discusión de la naturaleza jurídica de este instituto, ya que la ley no ha clarificado el tema, y son atendibles, tanto los argumentos de los
que afirman que se trata de un proceso autónomo, y por tanto debe resolverse mediante una “sentencia”, como los de aquellos que señalan que es un típico incidente, ya que para que haya tercería tiene que existir un proceso anterior donde se haya trabado un embargo. El trámite está determinado por el valor de bien o crédito de que se trate la tercería, o sea menos de 100 jus, abreviado, y más si es ordinario (art. 418, CPCC). El tema es regulado por el art. 439 del Código Procesal Civil y Comercial. Pero ha dejado pendiente un problema fundamental; el del valor que determine la tercería: éste será el del bien afectado o del embargo, cuando se trate de medidas cautelares mensurables, desde luego. Se da esta paradoja: si alguien ha trabado un embargo por valor de 30 jus, sobre un bien que supera los mil jus, las costas y los gravámenes promocionales ¿serán los que corresponden al monto del embargo o al valor de bien en disputa? La última parte del art. 439 del Código Procesal Civil y Comercial es una disposición sagaz, porque tiende precisamente a evitar relaciones colusorias entre le actor y el demandado, obviamente en perjuicio del tercerista. Dicha norma prescribe que el allanamiento y la confesión del ejecutado no podrán ser invocadas contra el ejecutante. Por eso se excluyen el allanamiento y la confesión, pero lo que no dice es si se trata de ello en el juicio principal o en el incidente de tercería. El art. 440 no está mal al consignar que no debe hacerse nuevo emplazamiento al rebelde, pero, claro, en los arts. 110 y 116 del Código Procesal de la provincia no se reprodujo el art. 449 del código derogado, que fijaba las condiciones de intervención del rebelde, pago de costas, etc. 2.5. Procedimiento cancelatorio breve
El art. 441 del Código Procesal Civil y Comercial reproduce el ex art. 1038 1/2: “[...] acreditando in continenti su posesión actual, en conformidad con el título de propiedad, según la naturaleza de los La pregunta es: bienes”. ¿y si ha perdido la posesión por secuestro o por ejercicio de derecho de retención (art. 3939, CC)? ¿Qué es lo que protege este instituto: la posesión o la propiedad? Establece, como trámite, una vista al embargante, que debemos entender es por tres días, y no admite la apertura a prueba. Es cierto que deja la posibilidad de deducir la tercería, pero, sobre todo, tratándose de cosas muebles, en las que debe regir el art. 2412 del Código Civil, la única posibilidad probatoria es la documental que se debe agregar con el planteo.
Anexo
GUÍAS DE PREGUNTAS Y EJERCICIOS* PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO XVI
1) Suministre un concepto de alegato. 2) A partir de que momento se produce la apertura de la etapa discusoria? 3) Explique qué significa la expresión “traslados por su orden para alegar”, a qué tipo de plazo hace referencia la expresión y cómo funciona en un juicio ordinario y en un juicio ejecutivo. 4) Si Ud. fuera legislador local, como superaría el problema que se plantea en el juicio abreviado, respecto de la ausencia de etapa discusoria como oportunidad procesal idónea para impugnar los dichos de los testigos, y las conclusiones y fundamentos del dictamen pericial? 5)Señale cuales son los pasos que suelen seguirse en la confección de un alegato. 6) Caso práctico: en un juicio ordinario, en el que se persigue el cobro de pesos tres mil ($ 3.000) en virtud de un contrato de mutuo, corrido el traslado al actor para alegar, éste realiza un análisis crítico de la prueba rendida en la causa, citando doctrina, jurisprudencia, y solicitando además la suma de pesos cinco mil ($ 5000) por los daños y perjuicios irrogados por la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación de pago. Asuma el rol de juzgador y como tal analice la viabilidad de las pretensiones deducidas por el actor. 7) ¿Qué efectos procesales produce el dictado del decreto de “autos para definitiva”? 8) Analice el siguiente texto del Dr. Roland Arazi: “Adviértase que una vez producida la totalidad de la prueba cese la carga de impulsar el proceso que pesaba sobre las partes, puesto que las actuaciones posteriores se encuentran a cargo del juez [...]”. 9) Redacte el decreto de autos para definitiva en un juicio ordinario y confeccione la Cédula de notificación de dicha resolución. 10) Defina con sus palabras a las “medidas para mejor proveer”. 11) Indique cuál es el límite que tiene el juzgador en sus poderes al ordenar medidas para mejor proveer y qué principio constitucional se intenta resguardar con su observancia. 12) Nuestro máximo órgano judicial de la Nación, en un trascendente fallo (“Colalillo...”, CSJN, Fallos 238:253) ha trasado los lineamientos de la doctrina de la “verdad jurídica objetiva” y “exceso ritual manifiesto”, que pondera como prioritaria la verdad evidente del proceso sobre la mera aplicación e interpretación literal de la ley de rito. ¿Cómo cree Ud. que se concilia dicha el proceso civil?doctrina jurisprudencial con el sistema predominantemente dispositivo que rige 13) La enumeración contenida en el art. 325 del Código Procesal Civil y Comercial ¿responde a un sistema de numerus clausus o, por el contrario, es no taxativa? Justifique su respuesta. 14) Caso práctico: en un juicio abreviado, el juez ha ordenado medidas para mejor proveer. A tales fines: en primer lugar, fija audiencia para recepcionar prueba testimonial, a fin de interrogar a un testigo sobre puntos omitidos en el pliego de preguntas oportunamente
acompañado por la parte oferente; en segundo lugar, cita a las partes a una audiencia fijada a los fines de que absuelvan las posiciones y respondan las preguntas que se les formule; y en tercer lugar, ordena la remisión ad effectum videndi de expedientes radicados en sede penal. Analice la viabilidad de tales medidas ordenadas por el tribunal en el proceso de que se trata. Fundamente su respuesta. 15) Suministre un concepto de sentencia. 16) Ubique los siguientes elementos en el cuadro sinóptico: a) determinación de la norma aplicable; b) lugar y fecha; c) aplicación del derecho; d) idioma; e) indicación de partes actuantes; f) firma; g) j)examen detribunal; la acción;k)h)doble foliatura; i) descripción de los las hechos relatadas por las partes; fijacióndedelas loscondiciones hechos por el ejemplar; l) exposición de los hechos; m) decisión final; n) pretensión del actor; ñ) escritura; o) descripción de las defensas opuestas; p) examen de la prueba; q) pronunciamiento del fallo.
17) Analice en el siguiente fragmento de sentencia de “[...] Segunda Instancia,I)laQue observancia ausencia de formalidades intrínsecas exigidas por la ley: Considerando: el recursoo fue interpuesto en tiempo y forma, observándose las formalidades legales. II)Que la relación de causa reúne los requisitos del art. 362 del Código Procesal Civil, por lo que se hace innecesaria su repetición. III) Que este tribunal comparte y adhiere a las argumentaciones dadas por el Sr. juez de Primera Instancia para fundar su resolución del rechazo de la excepción de incompetencia y el planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 y decreto 214/02, por lo que no es menester su reiteración. IV) Por lo expuesto corresponde no hacer lugar a la excepción de incompetencia y al pedido de inconstitucionalidad, con costas a cargo de los demandados”. 18) Confeccione una cédula de notificación al demandado vencido en juicio ejecutivo, notificando la sentencia dictada. 19) Suministre ejemplos de: a) una sentencia con efecto retroactivo, y otra con efecto irrectroactivo; b) una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en sentido formal, y otra, en sentido material. 20) Explique con sus palabras qué entiende Ud. por “principio de congruente”. Suministre ejemplos de sentencias incongruentes desde el punto de vista subjetivo, objetivo y causal, por fallar ultra, extra y citra petita. 21) Suministre un ejemplo de una sentencia “firme” y “ejecutoriada”. 22) ¿Que principio resguarda el instituto de la cosa juzgada? PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO XVII
1) Redacte un escrito desistiendo de la acción y no del derecho en un juicio de daños y perjuicios. 2) Caso práctico: en un juicio ordinario, el demandado ha articulado excepción de incompetencia en razón de la materia, en forma de artículo previo. Corrido traslado de la
demanda incidental al actor, éste se allana a la misma en todos sus términos. Su Ud. fuera el juzgador ¿Cómo resolvería dicha incidencia? 3) Caso práctico. El locatario que, habiendo vencido el término de la locación pactado, continuó ocupando el inmueble locado y cumpliendo las obligaciones a su cargo, en la creencia de que continuaba la locación concluida —conforme lo autoriza el art. 1622 del Código Civil—, un día es notificado de un juicio de desalojo iniciado en su contra por el locador. El locatario, comparece al tribunal y, en oportunidad de contestar la demanda, se allana a la misma en todos sus términos, solicitando que las costas sean impuestas a la parte actora. ¿Qué solución legal aplicaría al presente caso, si fuera el juzgador? 4) Explique sintéticamente qué diferencias existen entre los institutos de la “transacción” y la “conciliación”. 5) Cuáles son las acepciones que tiene la voz “instancia” y, de éstas, cuál presenta relevancia a los fines de la “perención”. 6) Una con fechas las palabras de la columna izquierda que se correspondan con las de la columna derecha: Objeto de la perención Fundamento de la perención
Sanción litigante moroso Imponer la “paz social” Liberar órganos jurisdiccionales Liberar demandado de cargas procesales Presunción iure et de iure de abandono de instancia
7) ¿Cuál es el sistema adoptado por el Código Procesal Civil de Córdoba en cuanto al instituto de la perención de instancia? Marque con una cruz, la opción que estime correcta. Fundamente su respuesta. a) No de pleno derecho y necesidad de declaración judicial (Declarativa) b) No De de pleno derecho. c) pleno derecho y declaración judicial, a pedido de parte (constitutiva). 7) Establezca la verdad o falsedad de la siguiente afirmación, fundando su respuesta: “La instancia caduca ope legis y no ope iudicis”. 8) Señale los distintos plazos de perención de instancia. 9) Caso práctico: en un juicio ordinario, el tribunal, con fecha 23 de febrero de 2003, ordena la apertura de la causa a prueba, siendo ese el último acto de impulso procesal. Con fecha 23 de febrero de 2004 comparece el demandado articulando formal incidente de perención de instancia. Corrido traslado del mismo, el actor se opone a dicha pretensión incidental, alegando la falta de cumplimiento del plazo legalmente establecido para que opere la perención. Asuma el rol de juzgador y resuelva la incidencia planteada, suministrando argumentos a favor de una u otra posición. 10) Imagine la siguiente discusión entre dos procesalistas, con relación al comienzo de la instancia, a los fines del cómputo de la perención, y emita una opinión motivada sobre el tema. Jurista A: “La instancia comienza cuando el Tribunal da trámite al requerimiento del accionante con el decreto que admite la acción, quedando el procedimiento en condición de ser impulsado por parte del interesado. Por lo que, si el demandado incidentista no acompaña algún documento que de cuenta de la aceptación por parte del Tribunal y el trámite que se le imprimió a la causa, no hay instancia para declarar la perención”. Jurista B: “En nuestro ordenamiento formal la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone. Por lo que, en nuestro sistema, sólo es menester, que la demanda se presente al tribunal para que comience el cómputo del término a los fines de la perención de instancia”. 11) Caso práctico: contra la sentencia recaída en primera instancia, el demandado vencido ha interpuesto un recurso de apelación. Transcurridos sietes meses, contados a partir de la elevación del expediente a la Cámara de Apelaciones interviniente, comparece por derecho
propio el ex letrado de la actora, solicitando se le acuerde participación de ley, con fundamento en los normado en el art. 432 del Código Procesal Civil, y denunciando que se encuentra vencido el plazo de perención de instancia y solicitando que así sea declarado por el tribunal. Ud. analizará como juzgador, la viabilidad de dicha pretensión. 12) Precise el significado de las voces “suspensión” e “interrupción”, conforme el diccionario de la Real Academia Española. 13) Caso práctico: corrido traslado del incidente de perención de instancia iniciado por la parte demandada, el apoderado de la actora alega como defensa, con fundamento en los arts. 46 del Código Procesal Civil y 514 del Código Civil, la concurrencia de un hecho interruptivo del curso de la perención, consistente en el extravío de algunas fojas del expediente que contendrían actuaciones —emananadas del Tribunal y de su representada— que serían impulsorias del proceso, y revelarían su interés de mantenerlo vivo, impeditivas —a su entender— de la declaración de caducidad. Acompaña, como base de su pretensión defensiva, documental referida a actuaciones pertenecientes a otro expediente, conexas, pero ajenas al litigio. ¿Cómo resolvería Ud. el presente caso? Suministre razones legales. 14) Redacte un escrito articulando la perención de instancia de un incidente de nulidad. 15) En una discusión imaginaria entre dos juristas, relativa a los actos interruptivos de la perención de instancia, Ud. participará como tercer jurista y dará sus argumentos favorables a una u otra posición. Jurista A: El retiro del expediente realizado por la parte, su apoderado o letrado patrocinante, en los casos autorizados por la ley produce la “notificación de todo lo actuado”. Importa la notificación del decreto por el que se corre traslado para realizar un acto procesal. Ergo, es un acto con fuerza interruptiva del curso de la perención. Jurista B: Es cierto que el retiro del expediente produce la “notificación de todo lo actuado. Sin embargo, este tipo de notificación es insuficiente si debe correrse traslado o vista pues en ese caso el traslado importa también un emplazamiento, por lo que, el retiro del expediente solo serviría si se dejara constancia expresa de que la finalidad del acto es contestar un emplazamiento o traslado. Además principal. el mero retiro expediente demostrativo de la intención de proseguir el trámite Debedel indagarse en no eseresulta elemento subjetivo para evaluar si el acto que se afirma impulsorio trasciende la intencionalidad de instar el procedimiento hacia la resolución definitiva. Jurista C: .................................................................................... ......................................................................................................... ......................................................................................................... 16) Lea detenidamente el siguiente párrafo: “El pedido de búsqueda del expediente podrá ser considerado como interruptivo del plazo de caducidad en la medida en que vaya acompañado de una conducta impulsoria del peticionante que justificó, como paso previo y necesario, aquél”. Ahora, primero, determine si el párrafo transcripto se refiere a que “el retiro de expediente”: a) es un acto interruptivo per se de la perención; b) es un acto con eficacia impulsora mediata, o c) es un acto no impulsorio, por tanto, no interruptivo. Luego, emita su acuerdo o desacuerdo con respecto a la opinión referenciada. 17) Caso práctico: en un juicio ejecutivo tramitado y concluido con el dictado de sentencia en primera instancia, transcurrido dos años desde aquél pronunciamiento, comparece el ejecutante, solicitando copias certificadas de dicha resolución. Más tarde, hace lo propio el ejecutado, solicitando se declare perimida la instancia iniciada con la pretensión ejecutiva. Asuma el rol de apoderado del actor y elabore un escrito de contestación del incidente de perención articulado, esgrimiendo las defensas que hagan a su derecho. 18) Lea detenidamente las siguientes reseñas jurisprudenciales de fallos contradictorios, con relación a la perención de instancia y al efecto atribuido a la remisión del expediente a sede penal. Luego, busque argumentos que refuercen la postura asumida por Ud. como correcta: a) “[...] Si los actores tenían el deber jurídico de instar, lo menos que pudieron hacer era requerirle al juez que reclamara la devolución del expediente remitido al fuero penal: en tal caso, aunque la autoridad judicial hubiese manifestado la imposibilidad de restituir, el pedido
premeditado habría constituido un acto idóneo de impulso, interruptivo de la caducidad” (Cám. 3ª Civ. Com. Córdoba, 02/09/02, A.I. N° 365, Semanario Jurídico, N° 1382, 2002-345/347). b) “[...] Si el expediente no estuvo en el juzgado, sino ante la autoridad penal por petición expresa de esta para un fin determinado, no se justifica imponer a la parte realizar periódicos pedidos de devolución o presentaciones inconducentes al solo efecto de demostrar su intención mantener vivo el proceso. En tal supuesto, la inactividad del actor no puede hacer presumir desinterés en instar el procedimiento” (Cám. 7ª Civ. Com. Córdoba, 10/09/02, A.I. N° 343, Semanario Jurídico, N° 1382, 2002-348/349). PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES A LOS CAPÍTULOS XVIII Y XIX
1) Busque los artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba que regulan el recurso de casación, identifique y explicite los requisitos de admisibilidad de dicho remedio impugnativo. 2) Cuáles son las causales de procedencia del recurso extraordinario de casación. 3) ¿En todos los casos, el recurso de casación debe interponerse contra una sentencia definitva o auto asimilable a tal? Justifique su respuesta. 4) De los ejemplos que se transcriben infra, señale con una cruz cuándo estamos, por vía de principio, en presencia de sentencias definitivas o autos equiparables a las mismas, o que causen un gravamen irreparable, a los fines del recurso de casación a) Sentencia dictada en primera instancia. b) Auto que declara la deserción del recurso de apelación. c) Auto que declara desistido el recurso de apelación. d) Sentencia de Cámara recaída en un juicio ejecutivo y se pronuncia sobre el fondo de la cuestión litigiosa. e) Auto recaído en materia de litis expensas. f) Auto admitir oladenegar uninstancia. beneficio de litigar sin gastos. g) Auto que que resuelve declara perimida segunda h) Auto que declara perimida la primera instancia. i) Sentencia que resuelve hacer lugar a una acción posesoria. 5) Constituye jurisprudencia constante de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia que para que resulte admisible la casación al amparo del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal provincial, la resolución impugnada debe ser definitiva o interlocutorio equiparable a ella (art. 384, CPCC). En tal sentido se resolvió que “la índole cautelar del fallo impugnado no obsta a las consecuencias insalvables que el mismo puede producir”, y admitió la casación deducida contra una resolución que negaba la procedencia de una anotación de litis (cfr. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Maidana, Manuel Antonio - filiación (cuerpo de fotocopias) - recurso de casación”, A.I. Nº 261, del 20/8/98). Induzca cuál pudo haber sido el fundamento por el cual el Tribunal Superior ha considerado admisible el recurso de casación contra un auto que recae sobre una medida cautelar. 6) ¿En qué consisten las funciones nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación? 7) Remontándonos a la Francia postrevolucionaria y colocándonos en la hiótesis de que usted es miembro del tribunal de casación, explique cómo ejerce usted el control nomofilático? 8) Especifique en qué consiste el “iudicium rescindens” y el “iudicium rescisorium”. 9) ¿Qué son los “vicios in procedendo” y los “vicios in iudicando”? 10) Caso práctico: en su escrito recursivo, los demandados fundan la casación en el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil, por contener la resolución impuganda —a su criterio— un vicio in iudicando, por inobservancia o errónea aplicación de la ley. Fundan su recurso en la causal de violación de las formas y solemnidades prescriptas para el dictado de sentencia, argumentando que, el tribunal ha omitido la correcta aplicación de la ley al no encuadrar como un “allanamiento a sus pretensiones”, lo que entiende como conformidad prestada por la actora a lo solicitado por su parte, al contestar sobre el mérito de la prueba pericial en los alegatos.
Asuma el rol de vocal de Cámara Civil y Comecial y analice la admisibilidad formal, por la causal invocada, del recurso de casación articulado. 11) El tribunal de segunda instancia, actuando como a quo, ha denegado un recurso de casación por considerarlo formalmente inadmisible, con el siguiente argumento: “El casacionista a continuación de endilgar al fallo ausencia de motivación, ha omitido, a través de un análisis sistemático y estricto del razonamiento atacado, indicar cual es la regla lógica violada en el razonamiento como asimismo cual es la trascendencia dirimente del supuesto vicio en la solución legal dada a la cuestión controvertida”. Extraiga del párrafo precedente, cuál ha sido el requisito formal que, a juicio del tribunal de segunda instancia, no observado por el casacionista en la confección de su recurso. 12) ¿Qué tipo de plazo es el que concedido por la ley para contestar el recurso de casación? 13) ¿En qué causal puede encuadrarse la omisión de valorar una prueba dirimente para la solución del litigio, como motivo de casación, para provocar la apertura de la instancia casatoria? Explique el método de la inclusión mental hipotética. 14) Explique con un ejemplo, en qué consiste el requisito de identidad fáctica y disímil interpretación jurídica, como condición de admisibilidad del recurso de casación fundado en las causales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial. 15) Distinga el recurso extraordinario de casación por sentencias contradictorias, del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. 16) ¿Cuál es la teleología que inspira al recurso de inconstitucionalidad provincial? 17) Enumere las causales por las que procede el recurso de inconstitucionalidad regulado en la ley adjetiva local. 18) Busque en las publicaciones jurídicas conocidas, las causas “Strada y Di Mascio” dentro de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, relativo al deber de los máximo tribunales de provincia de pronunciarse sobre la “cuestión constitucional nacional”. Luego, elabore un sumario y extraiga la doctrina judicial de ambos fallos. 19) Caso práctico: en un juicio de escrituración se condena en costas al demandado, difiriendo regulación de honorarios de los letrados intervinientes para exista para ello. Ala tales fines (determinación la base económica), el letrado decuando la actora iniciabase un incidente de regulación de honorarios, planteando en la demanda incidental la inconstitucionalidad del art. 107 de la ley arancelaria 8226, en cuanto prescribe: “Toda actuación destinada a la determinación de honorarios, no devenga, a su vez, honorarios para ninguno de los abogados o procuradores actuantes, sin perjuicio de los convenios entre letrados y partes. En los casos de plus petitio inexcusable, o cuando la oposición exceda los límites razonables de la defensa, las costas se impondrán al abogado peticionante o al abogado del oponente respectivamente. La retribución de los peritos no puede exceder el uno por ciento (1%) del valor de los bienes que sirven de base a su determinación y, en ningún caso pueden superar el treinta por ciento (30%) de los honorarios a regular al letrado.” El tribunal resuelve la incidencia rechazando por extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad. El incidentista apela dicha resolución, la que es confirmada por la Cámara Civil. ¿Es correcta la resolución de los tribunales de primera y segunda instancia? ¿Qué medio impugantivo permite la revisión de la decisión de este último? 20)¿Cuáles son las causales sustanciales y formales del recurso de revisión? 21) Reflexione sobre el siguiente pensamiento: “La necesidad de firmeza debe ceder en determinadas condiciones ante la necesidad que triunfe la verdad” (COUTURE, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil , p. 401) ¿Qué valor ha priorizado el legislador al instaurar el recurso de revisión, en desmedro del valor de seguridad jurídica —entendida como certeza a favor de derechos adquiridos— tutelado con el instituto de la cosa juzgada? 22) Señale las diferencias existentes entre el recurso de revisión, y la acción autónoma de nulidad en cuanto: a) fuente legal; b) efecto; c) oportunidad de su ejercicio; d) legitimación activa; e) casuales de procedencia; f) procedimiento. 23) Ante qué tribunal debe interponerse el recurso extraordinario federal.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO XX
1) Buscar un concepto de juicio sumario y sumarísimo. 2) Los caracteres que identifican al proceso sumario son: 1) ............................................................................................., y 2) ............................................................................................... 3) ¿El juicio abreviado, regulado en los arts. 507 y ss., es un proceso sumario? Justifique su respuesta. 4) El juicio abreviado ¿es un procedimiento declarativo de cognición plena o es un procedimiento declarativo de conocimiento limitado? 5) A nivel nacional, antes de la última reforma al Código Procesal Civil de la Nación, introducida por ley 25.488 (22/11/01) existía una división tripartita de los procesos declarativos en: 1) ordinarios; 2) sumarios, y 3) sumarísimos. Señale cuál es la gran innovación, con respecto a esa clasificación de los procesos, producida a partir del dictado de esa ley. 6) Complete el siguiente cuadro, con los supuestos regulados en el art. 418 del Código Procesal Civil y Comercial que respondan a los criterios cualitativos y cuantitativos.
7) Caso práctico: Marcos Purcilini ha sido demandado por la Sra. Fernanda Pérez, en virtud de un contrato de compra venta, por el que el primero le transfiriera la propiedad de un equipo de gas, al segundo, sin otorgarle la respectiva documentación habilitante. Por lo que, la Sra. Pérez acciona por la suma de pesos un mil ($ 1000) contra Puricilini con la finalidad de obtener el cumplimiento del contrato de compraventa, más los daños y perjuicios que del incumplimiento se derivaron. Asuma el rol de tribunal de la causa y redacte el primer decreto con el que se le imprima trámite a la demanada. 8) Caso práctico: en un juicio ejecutivo, se ha trabado embargo sobre el inmueble de propiedad del demandado. Dictada la sentencia de remate en el juicio sustanciado en rebeldía, y habiendo el actor iniciado su ejecución, comparece el demandado rebelde, pide participación y solicita el levantamiento de embargo sobre el bien de su propiedad. ¿Qué trámite corresponde imprimir a la petición del demandado? Responda con fundamentación legal. 9) ¿Cómo se notifica la resolución del tribunal que tiene por contestada la demanda o la reconvención en el juicio abreviado, en los supuestos infra mencionados? Marque con un cruz la respuesta correcta: a) Si se han opuesto excepciones u ofrecido prueba: Al Al domicilio domicilio constituido. real. Ministerio legis. Edictos.
b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen “hechos nuevos”: Al domicilio constituido. Al domicilio real. Ministerio legis. Edictos 10) Una con flechas: En la etapa de las postulaciones, deben ofrecerse todas las pruebas
Juicio abreviado
Juicio ordinario
Etapa de ofrecimiento de prueba. diligenciamiento y producción de prueba Etapa de diligenciamiento y producción de prueba Plazos reducidos para contestar la demanda Citación de comparendo y traslado de la demanda Es posible plantear excepciones en forma de artículo previo. No es posible plantear excepciones en forma de artículo previo. Apertura de la causa a prueba Período probatorio Todos los plazos son fatales Los plazos son no fatales Inapelabilidad de las interlocutorias Apelabilidad de las interlocutorias
11) Redacte una demanda de un juicio abreviado por cobro de pesos un mil cien. 12)Discuta en clase la reforma al art. 415 del Código Procesal realizada por la ley provincial 8838, tomando como base los siguientes artículos doctrinarios: a) ¿Prueba anticipada en el juicio abreviado y declarativos especiales? de Raúl Fernández publicado en Semanario Jurídico, N° 1330, del 01/03/01, y b) Sí, prueba anticipada en el juicio abreviado y declarativos especiales de Rubén Remigio, también publicado en Semanario Jurídico, N° 1334, del 29/03/01. 13) ¿Es apelable la resolución que ordena sustanciar el juicio por el trámite de juicio abreviado? Responda con fundamentación legal. PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO XXVI
1) Realice una clasificación de los medios impugnativos previstos en el Código Procesal Civil y Comercial, especificando: a) objeto impugnable; b) ante quien deben interponerse; c) tribunal competente para emitir el juicio de admisiblidad; d) tribunal competente para conocer los agravios y resolver en definitiva. 2) ¿Qué significa el efecto devolutivo de un recurso? ¿Qué medios impugnativos que tengan efecto devolutivo, conoce Ud.? 3) Entre los autores locales, se ha planteado la siguiente discusión en torno al alcance del art. 362 del Código Procesal Civil y Comercial. Por una parte, una posición entiende que “A diferencia de lo que se había previsto srcinariamente, por la comisión redactora del Proyecto de reforma al antes vigente Código de Procedimientos Civiles y Comerciales (ley 1419 y sus modificatorias) en que si bien el recurso de anulación desaparecía, de modo autónomo y quedaba absorvido por la apelación, pero que conservaba el doble alcance de referirse a los vicios de la sentencia o del procedimiento anterior, el actualmente vigente sólo permite alegar vicios de la sentencia y no vicios del procedimiento anterior (art. 362, CPCC)” (F ERNÁNDEZ, Raúl Eduardo, “El recurso de nulidad en el juicio ordinario (art. 362, CPCC)”, en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año I, N° 1, Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 13/20).
Por la otra: FONTAINE, Julio, en Código Procesal de Córdoba comentado, de FERRER MARTÍNEZ Y OTROS, Córdoba, Advocatus, 2002. Analice la norma interpretada e indique cuál es el alcance que tiene el recurso de apelación allí legislado, con relación a los vicios de nulidad. 4) Realice un escrito de una reposición en contra de un decreto que deniega una medida de prueba. 5) ¿Cuáles son los principios que rigen las nulidades procesales? 6) Que entiende Ud. por “formas procesales” y “formulismos procesales”. Busque en el Código Procesal Civil y Comercial normas que, a su criterio revelen un mayor o menor apego a las formas. A los fines de su ilustración, citamos como ejemplo los arts. 1259 y 1260 del Código derogado (ley 1419) que, entre las condiciones de admisiblilidad del recurso directo imponía como exigencia acompañar copias legalizadas (esto es autenticadas por el secretario) de la resolución recurrida, del escrito recursivo y de la resolución denegatoria. Con la reforma introducida por al ley 8465 se flexibilizó dicho requisito, eliminándose la exigencia de legalización , bastando ahora la sola suscripción de tales copias por el letrado del recurrente bajo la responsabilidad del art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial. Sobre el punto en cuestión, desde la doctrina se ha tratado de superar los excesos de rigor formal proponiendo a los fines de evitar la declaración de inadmisibilidad por un deficit formal en la interposición de recursos extraordianrios, que resultaría conveniente la institución del “despacho saneador” (similar al establecido en art. 176 del Código Procesal Civil y Comercial) (P ERRACHIONE, Mario C., “Un caso donde la disputa ‘formalismo’ vs. ‘formulismo’ es resuelta correctamente mediante la doctrina del ‘excesivo rigor formal’ ”, nota a fallo, Semanario Jurídico, N° 1291, 2000-619) . 7) Caso práctico: Fernanda Pérez, nacida en Villa María (Provincia de Córdoba), se radica la ciudad de Córdoba con la intención de iniciar sus estudios universatarios. A tales fines celebra con la Sra. María Peralta, un contrato por el cual esta última cede en locación un inmueble de su propiedad, comprometiéndose la primera a cumplir las obligaciones contractualmente por ella asumidas. En el mismo contrato, la abuela de Fernanda, con domicilio real en Villa María, se constituyedel en mismo, garante,constituyendo solidaria, lisa domicilio y llana y principal pagadora de todas las obligaciones emergentes especial en la ciudad de Córdoba. Ante el retraso en el pago de las mercedes locativas, María inicia contra Fernanda y su abuela dos juicios, uno, de desalojo y otro, ejecutivo, este último para obtener el cobro compulsivo de su crédito. Sustanciados ambos juicios en rebeldía, la abuela de Fernanda comparece en el juicio ejecutivo, que se encontraba tramitando las diligencias previas a la subasta, articulando formal incidente de nulidad de todo lo actuado con fundamento en vicios de la citación inicial, por haberse omitido su notificación al domicilio real y haberse practicado en el domicilio especial. En su escrito denuncia haber tomado conocimiento de un juicio seguido en su contra, totalmente tramitado y finalizado, en ocasión de practicarse la constatación del inmueble en el que habita —que es el mismo que ofreció en garantía de la locación— por el oficial de justicia, como paso previo a la subasta. Asuma el rol de letrado de las partes y busque argumentos a favor de una y otra postura. Luego, emita su propia opinión sobre el punto. 8) Suministre un concepto de recurso de reposición. 9) Analice el siguiente planteo: en un juicio ordinario, Ud. es apoderado de una de las partes, y ha ofrecido prueba testimonial en la etapa procesal oportuna, la que es denegada por el tribunal mediante el dictado de una providencia simple ¿Qué recurso procede contra dicha resolución?. De las siguientes opciones, señale la que estime correcta, fundamentando su elección: Reposición Reposición y apelación en subsidio Apelación directa 10) Analice la siguiente discusión doctrinaria, suscitada en torno a la oportunidad legal para expresar agravios en la apelación subsidiaria a la reposición y, luego, señale las ventajas y desventajas de adoptar uno u otro sistema:
a) Considera que, una vez concedida la apelación en subsidio, en la alzada se corren los traslado de ley, primero, al apelante, para que exprese agravios y luego a la contraria para que los conteste, al igual de lo que sucede con el procedimiento seguido en la apelación directa. b) Confuta esa tesis afirmando que, en la hipótesis mencionada la apelación subsidiaria ya se encuentra fundada en oportunidad de interponerse el recurso de reposición, no requiriendo de una nueva fundamentación. Pues, la efectuada en la reposición, sirve de expresión de agravios, con lo cual la causa estará en condiciones de ser elevada al tribunal ad quem para que éste resuelva el planteo recursivo. 11) ¿Cuál es la oportunidad, a su criterio, para ofrecer prueba en el recurso de reposición? 12) Señale con una cruz la opción correcta: A) Tratándose de una resolución dictada sin sustanciación, durante el curso de una audiencia, el interesado podrá: a. Interponer en ese mismo acto la reposición (y, en su caso, la apelación en subsidio) , la que debe tramitarse allí mismo. b. Interponer recurso de reposición dentro de los tres días de concluida la audiencia. B) Tratándose de una resolución hubiera estado precedida de sustanciación, durante el curso de una audiencia, y tuviera idoneidad suficiente para causar un agravio irreparable, el interesado podrá: a. Interponer en ese mismo acto la reposición (y, en su caso, la apelación en subsidio) , la que debe tramitarse allí mismo. b. Interponer apelación directa (art. 361, CPCC). 13) En reciente fallo, el máximo órgano judicial de la Provincia de Córdoba, ha sentado la siguiente doctrina judicial: “Establecida la irreparabilidad del gravamen como única condición para que pueda apelarse, se ha producido un trocamiento del sentido y alcance del texto del art. 1241 Código Procesal Civil y Comercial (derogado), que hoy reitera sin modificaciones el primer párrafo del actual art. 363, la norma que anteriormente importara una condición insoslayable para apelar providencias dictadas sin sustanciación, hoy se presenta como una doble alternativacon deapelación impugnación que se ofrece al agraviado, podráCivil optar por deducir reposición en subsidio...o por apelación directa”quien (TSJ,Sala y Comercial, en autos “ICI Argentina S.A.I.C. c/ Metalcarp S.A.I.C. - ordinario - recurso directo”, A.I. N° 303, del 20/12/00, publicado en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año I, N° 1, Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 103/110). Analice las ventajas y desventajas de la adopción de un criterio como el precedentemente transcripto. 14) Caso práctico: una persona que afirma tener vocación hereditaria y haber sido excluida de la herencia del causante, pretende articular una acción de petición de herencia, a fin de ser declarada heredera, conjuntamente con los demás herederos declarados tales. A tal fin, solicita al Tribunal en el que se tramitó la declaratoria de herederos, una serie de medidas cautelares tendientes a conservar el patrimonio del causante. Ante tal petición, el tribunal prové: “Córdoba, 22 de agosto de 2004. De la cautelar solicitada, vista a los herederos”. Ud. es apoderado de la peticionante excluida de la declaratoria ¿Qué actitud asumirá frente a lo proveído por el tribunal? 15) ¿Cuáles son los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación? 16) ¿Qué formas de deducir el recurso de apelación conoce? 17) Indique la verdad o falsedad (V o F) de las siguientes premisas: a) El plazo para interponer el recurso de apelación es de cinco días fatales. b) El cuestionamiento de los efectos de la concesión del recurso de apelación, debe efectuarse ante el tribunal ad quem en oportunidad de expresar agravios. c) En el recurso de apelación se realiza un único juicio de admisibilidad, el que está a cargo del tribunal a quo. d) Los agravios del apelación pueden consistir en vicio in iudicando e improcedendo contenidos en la sentencia impuganda. e) Los vicios de nulidad contenidos en la sentencia sólo pueden ser reparados mediante el incidente de nulidad.
f) La adhesión al recurso de apelación es un instituto procesal que permite agraviarse de la resolución apelada por la contraria. 18) Explique con sus palabras qué debe entenderse por gravamen irreparable. 19)Caso práctico: contra la sentencia de desalojo por la falta de pago de alquileres vencidos, el demandado interpone recurso de apelación, el que es concedido por el tribunal. Ud. es el apoderado del actor y manifestará su desacuerdo con la concesión del recurso, por no concurrir los requisitos del art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. Utilice la vía impugnativa idónea para cuestionar el mentado decreto de concesión. 20) Caso práctico: la sentencia recaída en juicio ejecutivo, en su parte dispositiva, resuelve: “I. Hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por el ejecutado. II. Rechazar la excepción de pago opuesta por el ejecutado. III. Rechazar en todos sus términos la demanda incoada. IV. Imponer las costas a cargo de la parte actora vencida (art. 130, CPCC) [...]”. El actor, agraviado por dicha resolución, interpone recurso de apelación en su contra. Ud. como apoderado del demandado, se ha visto obligado a seguir litigando, por lo que, elevada la causa al tribunal de alzada, advierte que aún existe una oportunidad para someter al conocimiento del tribunal de alzada el agravio que le produciría, en caso de la eventual revocación del fallo recurrido, haber dejado firme el rechazo, por el tribunal de srcen, de la exepción de pago opuesta por su parte. 21) Elabore un cuadro sinóptico relativo a la prueba en la alzada, debiendo consignarse: oportunidad; procedencia: casos; procedimiento. 22) ¿Tiene el tribunal de alzada facultades precalificativas de la prueba ofrecida ante esa sede? Justifique legalmente su respuesta. 23) Interprete qué es lo que quiso decir el legislador local al regular la admisibilidad del ofrecimiento de la prueba de absolución de posiciones en segunda instancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC): a) que sólo podrá referirse a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de cualquier prueba con anterioridad; b) que sólo podrá referirse a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de la misma prueba con anterioridad. 24) Casocon práctico: en un juicio filiación, el tribunal instancia lugar a laa demanda, fundamento en eldefuerte valor indiciariodedeprimera la negativa del hace demandado someterse a la producción de la prueba biológica, la que, por otra parte, había sido ofrecida en primera instancia por la parte actora. Tal pronunciamiento, que le fue notificado al presunto padre, es apelado por éste y, en oportunidad de expresar agravios, ofrece pruebas documental y pericial (prueba biológica), solicitando la apertura a prueba en la alzada. El tribunal de Apelaciones dicta un decreto mediante el cual se deniega dicha petición, por no concurrir los requisitos exigidos por el art. 375, inc. 2, del Código Procesal Civil de Córdoba. Sin embargo, procurando evitar una decisión que filie a un hijo procesal, antes que a un hijo biológico, srcen y punto de partida del derecho de indentidad, ordena como medida para mejor proveer que se practique la prueba biológica solicitada (Cám. Civ. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 15/04/99, A.I. Nº 35, en autos “A.M.F. c/ J.O.T. - filiación”, publicado en Semanario Jurídico, Nº 1278, edición del 17/02/00, p. 221). Conteste los siguientes interrogantes: ¿porqué consideró el tribunal que no era admisible la apertura a prueba en segunda instancia? ¿qué principios ha querido privilegiar en el caso comentado?
BIBLIOGRAFÍA
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ÍNDICE
CAPÍTULO XVI DISCUSIÓN Y SENTENCIA 1. Discusión: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido. 1.3. Procedimiento discusorio. 2. Llamamiento de autos para definitiva. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sentencia: 4.1. Concepto. 4.2. Formalidades extrínsecas: 4.2.1. Lugar y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3. Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5. Foliatura. 4.2.6. Doble ejemplar. 5. Formalidades intrínsecas: 5.1. Exposición de los hechos. Relación de la causa. 5.2. Motivación de la resolución: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinación de la norma aplicable. 5.2.3. Examen de las condiciones de la acción. 5.3. Parte dispositiva: 5.3.1. Una decisión expresa. 5.3.2. Una decisión positiva y precisa. 5.3.3. Principio de congruencia. 5.3.4. Separación de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perjuicios. 6. Clases de sentencias. 7. Extinción de la jurisdicción. 8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios. 11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material. 12.3. Cosa juzgada y preclusión. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurídicos de la sentencia. ....................... 9 CAPÍTULO XVII MODOS NO COMUNES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO
1. Desistimiento: Concepto Naturaleza 1.3. Clases. 1.4. Forma del desistimiento.1.1. 1.5. Efectos.de2.desistimiento. Conciliación:1.2. 2.1. Concepto.jurídica. 2.2. Alcance y contenido. 3. Transacción. 4. Perención de instancia: 4.1. Prescripción. Caducidad y perención. 4.2. Concepto de perención de instancia. 4.3. Fundamento y finalidad del instituto. 4.4. El concepto de instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la perención. 4.6. Forma de declaración de la perención. 4.7. Perención del incidente de perención. 4.8. Cómputo del plazo. 4.9. Legitimación de la solicitud de la perención. 4.10. Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la perención. 4.12. Efectos. 5. Mediación: 5.1. Medios alternativos de solución de conflictos. Mediación. 5.2. Concepto y caracteres. 5.3. Fundamento. 5.4. El mediador. Condiciones. 5.5. Principios procesales. 5.6. Regulación legal. 5.7. Procedimiento. 5.8. Síntesis final ........... 35 CAPÍTULO XVIII MEDIOS IMPUGNATIVOS. INCIDENTES. RECURSOS ORDINARIOS Y AUXILIARES
1. Medios impugnativos. Concepto. Clasificación. 2. Incidentes: 2.1. Concepto. Trámite. 2.2. Clasificación de los incidentes. 2.3. Improponibilidad objetiva de la demanda incidental. 2.4. Articulación simultánea. 3. Incidente de de nulidad. Procedencia. Trámite. deEfectos: 3.1. Terminología. 3.2. El principio de legalidad las formas. 3.3. El principio elasticidad, flexibilidad o adecuación de las formas del proceso. 3.4. El principio de instrumentalidad o finalismo de las formas procesales. 3.5. Disponibilidad de las formas. 3.6. Formalismo sí, formulismo no. 3.7. El incidente de nulidad en el Código Procesal de Córdoba. 3.8. Jurisprudencia. 4. Recursos ordinarios: 4.1. Concepto. Clasificación. 4.2. Sujetos legitimados para recurrir. 4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos. 4.4. Clasificación de los recursos. 4.5. Recurso de reposición: 4.5.1. Concepto. 4.5.2. Trámite. 4.5.3. Efectos. 4.6. Apelación: 4.6.1. Apelación subsidiaria. 4.6.2. Efectos del recurso de apelación. 4.6.3. Concesión. 4.6.4. Trámite.
4.6.5. Adhesión. 4.6.6. Prueba en la alzada. 4.6.7. Oportunidad. 4.6.8. Procedencia. 4.6.9. Procedimiento. 4.6.10. Plazo. 4.6.11. Absolución de posiciones. 4.6.12. Prueba de primera instancia. 4.6.13. Autos a estudio. 4.6.14. Alegatos. 4.7. Recursos auxiliares: 4.7.1. Pronto despacho y retardada justicia. 4.7.2. Aclaratoria de sentencia. 4.7.3. Interpretación de la sentencia. 4.7.4. Recurso directo............................................................................................................... 75 CAPÍTULO XIX MEDIOS IMPUGNATIVOS. RECURSOCASACIÓN EXTRAORDINARIO.
1. Introducción. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de casación en la ley 8465. Análisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violación al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia dictada en violación a los principios de fundamentación lógica y legal (art. 383, inc. 1, segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada con violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violación a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en una interpretación de la ley contraria a la efectuada dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC). 3.2.6. Sentencia que contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC). 4. Resoluciones recurribles por vía del recurso extraordinario de casación: 4.1. Sentencia definitiva. 4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable. 4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interposición del recurso de casación: 5.1. Interposición por escrito. 5.2. Plazo. 5.3. Tribunal (art. 385, primer párrafo, CPCC). 5.4. Indicación del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC). 5.5. Aplicación e interpretación del derecho pretendida. Copia o cita de la publicación (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesión del recurso de casación: 6.1. Sustanciación del recurso ante el tribunal a quo. 6.2. Admisibilidad y procedencia. limine. 6.3.2. Sustanciación (art. 6.3. Oportunidades juicio parte, de admisibilidad: 6.3.1. Rechazo 386, primer párrafo,del primera CPCC). 7. Resolución: 7.1. in Trámite ante el Tribunal Superior. 8. Efectos: 8.1. Regla general. 8.2. Primera excepción: no tiene efecto suspensivo en los casos enunciados por el art. 388, primer párrafo, segundo supuesto, del Código Procesal de Córdoba. 8.3. Segunda excepción: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una sentencia que condena al pago de una suma de dinero (caución) (art. 388, segundo párrafo, CPCC). 9. Casación con reenvío: 9.1. Reenvío facultativo. ............................................................... 109
CAPÍTULO XX MEDIOS IMPUGNATIVOS. RECURSO EXTRAORDINARIO. INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL
1. Introducción. 2. Acción declarativa de inconstitucionalidad. Recurso de inconstitucionalidad. Recurso de casación. 3. Motivos. La cuestión constitucional: oportunidad para plantearla. Mantenimiento. 4. La sentencia arbitraria. 5. Resoluciones recurribles. 6. Trámite. 7. Efectos y reenvío ..................................................................... 157 CAPÍTULO XXI MEDIOS IMPUGNATIVOS. ACCIÓN IMPUGNATIVA. INAPLICABILIDAD DE LA LEY
1. Acción impugnativa. Revisión. Objeto. Procedencia. Trámite: 1.1. Las resoluciones recurribles. 1.2. Interposición. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trámite. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulación legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3.
Trámite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal ......................................................................................................... 177 CAPÍTULO XXII PROCESOS DE CONOCIMIENTO GENERAL. EL JUICIO ABREVIADO
1. Procesos de cognición. 2. Procesos de ejecución. 3. Procedimientos sumarios y sumarísimos. 4. Juicio abreviado: 4.1. Régimen legal. 4.2. Estructura: 4.2.1. Diferencias con el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias preliminares. 4.3. Rebeldía. 4.4. Interposición de excepciones. 4.5. Prueba: 4.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatorio. 4.5.3. Limitación a la prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La impugnación del dictamen pericial. 4.5.5. Prueba en la alzada. 4.6. El sistema recursivo: 4.6.1. Recurso de reposición. 4.6.2. Recurso de apelación. 4.6.3. Recurso de nulidad. 4.7. Sentencia ................................ 183 CAPÍTULO XXIII PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN
1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Título ejecutivo. 4. Enumeración: 4.1. Instrumentos públicos o privados. 4.2. Créditos por alquileres. 4.3. Títulos de crédito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagaré. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4. Créditos por expensas. 4.5. Títulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros títulos ejecutivos. 6. Preparación de la vía ejecutiva: 6.1. Trámite. 7. Demanda en juicio ejecutivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia. 7.1.2. Falta de personería. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada. 7.1.5. Pago. Plus petición. 7.1.6. Compensación. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripción. 7.1.9. Transacción. Espera y quita. 7.1.10. Novación y remisión. 7.2. Trámite de las excepciones. 8. Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecución hipotecaria. 9.2. Régimen especial de ejecución especial (ley 24.441). 9.3. Ejecución prendaria. 9.4. Ejecución extrajudicial ......... 209 CAPÍTULO XXIV DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO
1. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razón de la materia. 2.2. En razón del territorio. 2.3. 2.4. Fuero de atracción. 3. Procedencia. 4. Causales diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de locación: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o destrucción de la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de locación: 4.2.1. La intrusión. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trámite. 6. Participación de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclamaciones excluidas. 9. Desalojo por abandono ............................. 237
Forum conexitatis.
CAPÍTULO XXV DECLARATIVOS ESPECIALES. ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES Y RENDICIÓN DE CUENTAS
1. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesión. 1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez1.8. competente. 1.5. Legitimación activa. 1.6.1.10. Legitimación 1.7. Actos1.11. que Recursos. importan despojo. Despojo judicial. 1.9. Procedimiento. Contenidopasiva. de la sentencia. 2. División de cosas comunes: 2.1. Tribunal competente. 2.2. Legitimación. 2.3. Peritos. 2.4. División extrajudicial de bienes. 3. Rendición de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez competente. 3.3. Trámite ........................................................................... 263
CAPÍTULO XXVI DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO SUCESORIO
1. Introito. 2. Medidas preventivas. 3. Medidas preventivas urgentes. 4. Declaratoria de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atracción. 6. Requisitos de petición. 7. Auto de declaratoria. Efectos. 8. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9. Inventario. 10. Avalúo. 11. Examen. Aprobación. Oposiciones. 12. Partición. 13. Oposición. 14. Administración de la herencia. 15. Facultades del administrador. 16. Rendición de cuentas. 17. Honorarios del administrador .......... 281 CAPÍTULO XXVII DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO ARBITRAL 1. Concepto. 2. Regulación legal: 2.1. Arbitraje voluntario. 2.2. Arbitraje forzoso. 3. Naturaleza y objeto del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral: 5.1. Requisitos del compromiso. 5.2. Requisitos de la cláusula compromisoria. 6. Árbitros. 7. Condiciones para ser árbitro. 8. Designación. 9. Recusación. Inhibición. 10. Competencia. 11. Procedimiento. 12. Sentencia arbitral o laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas concepciones sobre arbitraje ........ 301 CAPÍTULO XXVIII MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
1. Criterios para la caracterización de las medidas cautelares: 1.1. Medida, acción, proceso cautelar o resolución. Posibles criterios para su diferenciación. 1.2. Objeto de las medidas cautelares. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4. Requisitos de fundabilidad: 1.4.1. Verosimilitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora. 1.4.3. Contracautela. 1.4.4. Valoración de los tres requisitos analizados. 1.5. Clasificación de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican. 1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3. Atendiendo a la forma en que están regladas normativamente. 1.6. Caducidad de las medidas cautelares. 1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulación actual de laselmedidas cautelares sobre bienes en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de embargo. 2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad del primer embargante. 2.2. Intervención judicial. 2.3. Inhibición general de bienes. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotación de litis. 2.6. Prohibición de innovar y prohibición de contratar. 2.7. Medida cautelar genérica. 3. Anticipación de tutela: 3.1. Los llamados procesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar conservatoria. 3.1.2. La tutela de urgencia cautelar anticipatoria. 3.1.3. La tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar. 3.1.4. La tutela satisfactiva autónoma. 3.1.5. El proceso monitorio. 3.2. Distinción entre la “medida cautelar anticipatoria” de la llamada “tutela satisfactiva autónoma” o “medida autosatisfactiva”. 3.3. Naturaleza jurídica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidad jurídica actual de las medidas autosatisfactivas (análisis jurisprudencial): 3.4.1. Conflicto judicial por viaje de una joven a Jerusalén. 3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de autorización de los padres de la menor para viajar a la República de Chile. 3.4.3. Petición de una medida cautelar “innovativa” y otorgamiento por el tribunal de una “medida autosatisfactiva” en virtud del principio iura novit curia .......... 319 CAPÍTULO XXIX INCIDENTES. TERCERÍAS
1. Incidentes: 1.1. Concepto. Trámite. 1.2. Clasificación. 1.3. Improponibilidad objetiva de la demanda. 1.4. Articulación simultánea. 2. Tercerías: 2.1. Concepto y regulación legal. 2.2. Clases y oportunidad de articulación. 2.3. Caducidad. 2.4. Condiciones de articulación. Trámite. 2.5. Procedimiento cancelatorio breve ............................... 413 GUÍAS DE PREGUNTAS Y EJERCICIOS ............................................... 419
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 439
Se terminó de imprimir en el mes de febrero de 2009, en los talleres de Gráfica Solsona S.R.L., Argensola 1942 de la ciudad de Córdoba.
NOTAS AL PIE
1 PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 15ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 8. 2 DE LA RÚA, Fernando, Proceso y justicia, Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1980, p. 76. 3 DE LA RÚA, Fernando, Proceso y justicia, p. 73. 4 C OUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 279. 5 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 285. 6 DE LA RÚA, Fernando, Proceso y justicia, ps. 74 y 75. 7 PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil , p. 12. 8 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 288. 9 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 77. 10 FERNÁNDEZ, Raúl, “La sentencia”, en F ERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales , La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 559. 11 Ibidem, p. 581. 12 Ibidem. 13 FERNÁNDEZ, Raúl, “La sentencia”, en F ERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, p. 563. 14 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 88. 15 FERNÁNDEZ , Raúl, “La sentencia”, en F ERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, p. 581. 16 PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, p. 536. 17 R EAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 456. 18 CHIOVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, t. 1, Reus, Madrid, 1922, p. 94. 19 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 625. 20 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 493. 21 CHIOVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, p. 55. 22 F ORNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminación del proceso , t. 1, Depalma, Buenos
Aires, 1987, p. 11. 23 FORNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminación del proceso, t. 1, p. 2. 24 C OLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado , t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 169. 25 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 488. 26 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, p. 626. 27 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 496.
28 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, p. 336. 29 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 511. 30 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 124. 31 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, p. 1286. 32 FORNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminación del proceso, t. 2, p. 1. 33 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 503. 34 El presente tema ha sido elaborado sobre la base del libro Perención de instancia, del Dr. Mario PERRACHIONE, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002. 35 Es una redundancia decir lapso de tiempo, porque el lapso sólo puede ser de tiempo. 36 PERRACHIONE, Mario, Perención de instancia. 37 PERRACHIONE, Mario, Perención de instancia. 38 ARBONÉS, Mariano, “Clases magistrales”, citado por P ERRACHIONE, Mario, Perención de instancia. 39 ARBONÉS, Mariano, “Clases magistrales”, citado por P ERRACHIONE, Mario, Perención de instancia. 40 PERRACHIONE, Mario, Perención de instancia. 41 Las líneas generales de este tema han sido tomadas de la tesis doctoral de la Dra. Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL publicada en FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno. 42 Tesis doctoral de la Dra. Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL incorporada en FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno. 43 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 296. 44 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 305. 45 WILDE, Zulema - GAIBROIS, Luis M., Qué es la mediación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994, p. 47. 46 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 297. 47 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 301. 48 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 303. 49 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 304. 50 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 307. 51 Conf. art. 5º del decreto reglamentario 1021/95. En idéntico sentido Mariano A RBONÉS, “Mediación: ¿alternativa de emergencia o solución de fondo? Análisis de aspectos fundamentales del sistema de ‘mediación’ instituido por ley 25.473 y su decreto reglamentario 1021/95”, en Semanario Jurídico, t. 74, 1996-A-349. 52 ARBONÉS reafirma la idea al explicitar que “la obligatoriedad provisoria como solución ecláctica posiblemente ha sido establecida para darle tiempo a decantar o bien a desaparecer por desuetudo, cuando venza dicho lapso. Claro que como estamos acostumbrados a que la legislación de emergencia adquiere carácter de perpetuidad, no son infundados los temores de una prórroga sine die [...]” (“Mediación: ¿alternativa de emergencia o solución de fondo?
Análisis de aspectos fundamentales del sistema de ‘mediación’ instituido por ley 25.473 y su decreto reglamentario 1021/95”, op. cit., p. 339). 53 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, ps. 318 y 319. 54 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 321. 55 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 323. DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos 56 FERREYRA para un proceso civil moderno, p. 325. 57 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 326. 58 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 327. 59 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 329.
60 Es sin lugar a dudas, una especie dentro del género de los actos jurídicos procesales. Algunos le denominan “remedio”, otros, sólo denominan “recursos” al medio de impugnación que permite un nuevo examen de lo resuelto por un órgano superior y “remedio” al que permite el reexamen por el tribunal que dictó la resolución (vgr., revocatoria). 61 AYÁN, Manuel, Actividad impugnativa en el proceso penal, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 19. 62 Véase JA, t. X, p. 5. 63 El concepto “tercero” es muy amplio, ya que cualquiera que circunstancialmente interviene en el proceso, por ejemplo el testigo que presta declaración, es un tercero. Sin embargo, los terceros partes —legitimados recurrir—, son por los que en éste equiparados (intervencióna las voluntaria) y aquellos para que son llamados las solicitan partes alintervenir proceso (intervención coactiva). 64 Los plazos se computan desde que toman conocimiento de la resolución que los perjudica. 65 Véase comentario al art. 358 en R ODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8435. Comentado, concordado y con esquema de jucios, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1996, p. 183. 66 Conf. ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel y otros, Recursos ordinarios, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 122, y Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, A.I. Nº 156, del 27/05/97, en autos “Crespín, Sergio Daniel c/ Turturro, Alberto Hugo - ejecutivo”. 67 Conf. Cám. 3ª Civ. Com., A.I. Nº 156, del 25/06/97, en autos “Gómez, Carmen del Valle c/ Silvio Eufemi y otra - daños y perjuicios”. 68 El presente trabajo es una adaptación de los comentarios realizados a los artículos correspondientes a la Sección Cuarta de la obra Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, de las Dras. F ERREYRA DE DE LA RÚA y DE LA VEGA DE OPL, cuya autoría es del Dr. Leonardo GONZÁLEZ ZAMAR, para quien destacamos agradecimiento. 69 H ITTERS , Juan nuestro Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Platense, La Plata, 1991, p. 113. 70 CALAMANDREI, Piero, La casación civil, t. II, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 35. 71 Nomofiláctico: del griego “nomo”: ley y “philasso”: guardar. 72 DE LA RÚA, Fernando, Proceso y justicia, p. 41.
73 En este sentido, el TSJ —Sala Civil y Comercial— tiene dicho que “El sistema casatorio atribuido a este cuerpo tampoco tiene impuesto legalmente valor vinculante. Así, el inc. 3 del art. 383 del CPCC permite unificar jurisprudencia contradictoria de los tribunales inferiores pero, para el supuesto en que en otro caso hubiera un nuevo apartamiento de la doctrina sentada, impone la vía del inc. 4 del artículo citado. Sin embargo, elementales razones de economía procesal aconsejan a los tribunales ordinarios el acatamiento de la doctrina casatoria, salvo que se adujeren razones justificadas para su apartamiento”. Del voto del Dr. Domingo Juan Sesín, en autos “Cuerpo de regulación de honorarios de la perito contadora Calla, Doris Marina en autos ‘Fassi, José c/ Municipalidad de Córdoba - expropiación inversa - cuerpo de ejecución de sentencia - recurso de revisión’ ”, A.I. N° 421, del 01/12/97, publicado en Foro de Córdoba, N° 43, Advocatus, Córdoba, 1998, p. 114. 74 FONTAINE, Julio L., “Casación y revisión en el proceso civil”, en Foro de Córdoba, N° 2, Advocatus, Córdoba, 1987, p. 56. 75 En la práctica también se denominan “medios”: del francés “moyens”. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, p. 72. 76 CALAMANDREI, Piero, La casación civil, p. 75. 77 TSJ, en autos “Incidente de remoción del síndico en autos ‘Mosnaim de Potap, Mirta quiebra pedida’ ”, A.I. N° 174, del 29/05/98. 78 TSJ, en autos “Giuliani, Luis c/ Luis Colombo - ordinario”, sentencia Nº 43, del 16/04/98. 79 FONTAINE, Julio, “Casación y revisión en el proceso civil”, op. cit., p. 61. 80 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Club Atlético Talleres - quiebra pedida - recurso de casación”, sentencia N° 38, del 22/04/99. 81 FONTAINE, Julio, “Casación y revisión en el proceso civil”, op. cit., p. 62. 82 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Rosso Eduardo José c/ Ángel Enrique Brusasca ordinario - (apelación y nulidad) recurso directo - hoy recurso de revisión”, sentencia Nº 25, del 25/02/98. 83 FERNÁNDEZ, Raúl E., “Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa”, en La naturaleza del razonamiento judicial (El razonamiento débil) , Alveroni Ediciones, Córdoba, 1993, p. 107. 84 El Tribunal Superior de Justicia ha establecido que el control de logicidad, en cuanto error in procedendo no puede ser realizado a través del recurso de inconstitucionalidad provincial previsto en el art. 391 del Código Procesal Civil y Comercial, sino que la vía adecuada es la prevista en el recurso de casación —art. 383, inc. 1 ib.—. Puede consultarse el argumento del alto cuerpo in re “Venzal Manzano, Pedro y otro c/ Nobleza Piccardo SAICF - ordinario - recurso directo”, A.I. Nº 684, del 21/12/89, citado por ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel - JUNYENT BAS, Francisco M. - CARTA, Delia I., Control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1997, p. 124. 85 GHIRARDI, Olsen A., “La estructura lógica del razonamiento judicial”, en Foro de Córdoba, N° 40, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 21. 86 GHIRARDI, Olsen A., Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho) , 2ª ed., Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, p. 89. 87 FERNÁNDEZ, Raúl, “Control de logicidad y recurso de anulación (Aplausos y abucheos)”, en Semanario Jurídico, Nº 1042, t. 72 (1995), ps. 738 y 739. 88 GHIRARDI, Olsen A., entre otras obras, en Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), ps. 88 y ss. 89 Si bien la sistematización propuesta por G HIRARDI luce incólume a la hora de reflejar los distintos supuestos de errores in cogitando, Raúl FERNÁNDEZ, partiendo de que en los supuestos de motivación defectuosa en sentido estricto se comprenden a los decisorios que incurren en violación a los principios lógicos y de las reglas de la experiencia, y que en el grupo de resoluciones que padecen de motivación insuficiente se contempla a aquéllas que violan el
principio lógico de razón suficiente se plantea por qué no se incluye a las resoluciones sistematizadas en el grupo motivación insuficiente, dentro de las que corresponden al de motivación .defectuosa en sentido estricto. FERNÁNDEZ, Raúl,“Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa”, op. cit., p. 123. 90 GHIRARDI, Olsen A., Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), ps. 93 y ss. 91 GHIRARDI, Olsen A., Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), p. 96. 92 En este sentido se ha resuelto que la sentencia es infundada cuando “no emerge de ella misma cuál ha sido la razón suficiente para lo que se ha dispuesto. El Tribunal Superior de Justicia, guardián de formas procesales apreciarde el razón cumplimiento delpara requisito que la fundamentación sealasderivada, observandodebe el principio suficiente que eldejuicio sea verdadero”. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Pace, Sergio c/ Priano, Ofelia René y otro - ordinario - recurso directo”, sentencia N° 248, del 23/12/98. 93 El tratamiento de este tema se efectúa en este lugar para facilitar su diferenciación con el principio lógico de razón suficiente. 94 MASSANO, Gustavo Andrés, “La debilidad del razonamiento judicial y la competencia del órgano de casación civil”, en Semanario Jurídico, N° 80 (1999), p. 156. 95 En este orden se ha señalado que para que la omisión de valoración de diferentes medios convictivos sea trascendente, debe demostrarse que tal carencia es eficaz y decisiva interviniendo efectivamente en el fallo. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Productos Farmacéuticos Gray SACEI c/ UOM (Unión Obrera Metalúrgica) - ordinario - embargo preventivo - recurso directo”, sentencia N° 16, del 12/02/98. Del mismo Tribunal, en criterio similar, puede verse “Tercería de dominio en Almacenes Mayoristas S.R.L. c/ Antonio V. Internicola y/u otro - ordinario - recurso directo”, A.I. N° 44, del 27/02/97. 96 GHIRARDI, Olsen A., Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), p. 122. 97 El adverbio “juntamente” tiene un significado temporal cuando se habla de cosas contingentes. Con ello se quiere expresar que, en lugar de decir “juntamente”, podría manifestarse lo dicho utilizando la expresión “al mismo tiempo” y “en el mismo sentido”, según sea el caso. GHIRARDI, Olsen, Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), p. 123. 98 Sobre la importancia de la distinción entre obiter dicta y holding véase “Las sentencias y las cuestiones abstractas (‘holding’ y ‘obiter dicta’)”, por Juan María OLCESE, en Foro de Córdoba, N° 31, Advocatus, Córdoba, 1996, p. 101. 99 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Luján de Guevara, Gloria del Milagro c/ Dirección Provincial de Vialidad y otros - recurso de revisión”, sentencia N° 35, del 31/08/89. 100 PALACIO, Lino E. -ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 8, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 140. 101 PALACIO, Lino E. -ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 8, p. 140. 102 Cuando hablamos de sentencia, comprendemos también a las resoluciones susceptibles de ser atacadas a través del recurso de casación en los términos del art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial. 103 RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 291 y 292. 104 DE LA RÚA, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 125. 105 DE LA RÚA, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, p. 126. 106 La eficacia de los actos procesales está supeditada a su ejecución en tiempo oportuno. El principio de preclusión que informa al proceso determina que aquéllos deben ser tempestivos; si las partes y aun el mismo juez, pudieran ejecutarlos en cualquier momento, el desarrollo del proceso quedaría librado a su voluntad; transcurriría sin orden, con grave menoscabo para los intereses de los litigantes y de la sociedad, en tanto está interesada en un adecuado servicio de
justicia. Las formas dentro de las cuales se puede incluir la temporalidad del acto, tienen su razón de ser en la necesidad de preservar el orden en el proceso, los derechos de las partes y la justicia de la sentencia.TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Durán, Pedro Julio c/ Central Córdoba S.A. - ordinario - recurso directo”, A.I. N° 467, del 16/12/91, publicado en Semanario Jurídico, N° 885, del 21/03/92, p. 87. 107 CLARIÁ OLMEDO comprende en la expresión “violación de las formas” lo siguiente: 1) la omisión de un requisito exigido por la ley. 2) la omisión de un acto o serie de actos que la ley exige; 3) el cumplimiento de un acto de manera distinta a la que la ley establece, y 4) el cumplimiento inoportuno de un acto, ya sea antes o después del momento señalado por la ley. Según cita de Fernando D E LA RÚA, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, p. 128. 108 La nulidad por vicios del procedimiento quedará subsanada si no se reclama su reparación en la instancia que aquéllos se cometieron (art. 1268, CPCC —ley 1419 y sus modificatorias—). La omisión de recurrir el decreto de autos solicitando que se abriera a prueba el incidente, trajo como consecuencia lo que dispone el art. 154 ib.: las providencias y resoluciones judiciales que no se hubieran recurrido dentro del término, quedan firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna. Aun si se sostuviera como hipótesis, que el decreto de autos al notificarse ministerio legis sólo hace precluir el derecho de alegar nulidades anteriores cuando es dictado luego de cumplido el trámite propio del procedimiento, acontece que el recurrente al expresar agravios no lo cuestiona en su validez formal. Entonces, el interlocutorio que es el consecuente de ese llamamiento de autos, no adolece de defecto formal que autorice un pronunciamiento invalidatorio. Cám. 8ª Civ. y Com., en autos “Bouhid, Reynaldo”, A.I. Nº 103, del 06/06/95, en Semanario Jurídico, N° 1051, edición del 24/08/95. 109 La demandada al interponer el recurso de revisión que es el acto procesal donde queda fijada la competencia revisora del tribunal (arts. 1276 y 353, CPCC —ley 1419 y sus modificatorias—), se limitó a señalar la existencia del vicio formal sin explicitar en concreto cuáles son los argumentos defensivos que se vio privada de exponer. Tal omisión conspira contra la apertura de esta fase extraordinaria, pues no puede pretenderse la declaración de nulidad en los actos jurídicos procesales, por la nulidad misma. El principio de trascendencia impone estar a la solución contraria. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Gercisich, Alberto amparo - recurso directo”, A.I. N° 165, del 08/06/95, publicado en Foro de Córdoba, N° 27, Advocatus, Córdoba, 1995, p. 146. 110 F ERNÁNDEZ, Raúl, “Control de logicidad y recurso de anulación (Aplausos y abucheos)”, op. cit., p. 742. 111 Sobre el particular, cabe señalar que hay ciertos vicios de la sentencia como por ejemplo el de violación al principio de congruencia que puede ser denunciado como tal o como violación a las normas que establecen las formas en que debe dictarse la sentencia (art. 327, CPCC), en cuanto no se respetó el principio en comentario. Otras violaciones como, por ejemplo, las relativas a los principios lógicos, también encuentran esta alternativa, pudiendo ser denunciadas como violación a la fundamentación lógica y legal o como violación a las formas de la sentencia. Sobre esta circunstancia de superposición de motivos en las causales de casación, Mario PERRACHIONE señaló que las consecuencias de esta regulación minuciosa y detallista que hace el Código Procesal Civil y Comercial, de los errores in procedendo es entre otras, la falta de seguridad jurídica y de certeza que genera y el desgaste jurisdiccional que implica por parte del recurrente, porque un mismo vicio, por ejemplo violación al principio de congruencia, va a ser motivo de tres fundamentaciones distintas. Recurso extraordinario de casación, p. 329. 112 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 401. 113 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 412. 114 Tal inmutabilidad de la cosa juzgada sólo puede ser revisada mediante la vía del recurso de revisión contemplado en el art. 395 del Código Procesal Civil y Comercial —art. 1272, incs. 9, 10 y 11, ley 1419 y sus modificatorias— con invocación de los motivos allí previstos y en las condiciones contempladas por los arts. 396, 397 y 398 ib., y a través del incidente de nulidad en
función “rescisoria”, o sea el que puede articular el rebelde contra la sentencia firme dictada en su contra. Excepcionalmente se ha admitido la revisión de la cosa juzgada de un proceso terminado, a través de la acción autónoma de nulidad. Tal alternativa revisora —la de la acción autónoma de nulidad—, ha sido receptada por unanimidad en un reciente fallo de nuestro Tribunal Superior de Justicia a través de su Sala Civil, donde se entendió que tal acción es de naturaleza sustantiva y que se apoya básicamente en la injusticia de lo resuelto, sin perjuicio de que se funde también en vicios que hacen al desarrollo del proceso. También se sostuvo que “frente aun proceso tramitado y concluido, en cuyo desarrollo e injusto desenlace se conculcan derechos de jerarquía constitucional del vencido, sin que exista posibilidad recursiva alguna, ordinaria o extraordinaria (incluido nuestro recurso de revisión) la acción autónoma se dirige contra el negocio jurídico-procesal desde fuera de él en base a la invocación de agravios sustanciales que, aunque procesalmente inadmisibles, la norma constitucional impone atender”. Del voto del Dr. Adán L. Ferrer, TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Ruiz, Daniel y Miérez, Jorge Alberto - solicitan regulación de honorarios en autos ‘Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero SACIA Financiera - incidente de verificación tardía - recurso de inconstitucionalidad y recurso directo”, sentencia N° 32, del 13/04/99, publicado en Foro de Córdoba, N° 53, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 127. 115 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial , t. IV, ps. 122/124. 116 PERRACHIONE, Mario, “El recurso de casación en el nuevo Código de Procedimientos Civiles de Córdoba (Análisis crítico y propuestas alternativas)”, en Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Procesal, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1995, p. 404. 117 Tal circunstancia ha sido puesta de relieve por el Tribunal Superior de Justicia, a través de su Sala Civil y Comercial en oportunidad de acoger un recurso de casación donde señaló que “la cosa juzgada es investigable aun de oficio en los términos del art. 141 del Código Procesal Civil”. “Vaudagna de Enrici, Carolina - declaratoria de herederos - incidente de avalúo apelación y nulidad - recurso de casación”, A.I. N° 263, del 18/05/99. 118 La explicación de la télesis y fundamentos de esta función están desarrollados supra bajo el acápite “fines” de la casación. 119 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Banco Roberts S.A. c/ Jacobo Meta y otra P.V.E. recurso de casación”, sentencia N° 202, del 17/11/98. 120 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Banco Feigin S.A. c/ Pellegrini, Leonardo - ejecutivo - recurso directo”, sentencia N° 61, del 19/05/99. 121 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Sattler, Gustavo y otros c/ DIPAS - ordinario”, sentencia N° 240, del 22/12/98. 122 FONTAINE, Julio, “Casación y revisión en el proceso civil”, op. cit., p. 88. 123 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Asociación Poeta Lugones c/ Rafael Ferreyra ejecutivo - recurso directo”, sentencia N° 59, del 29/04/98; “Aceros Gu-El S.A. c/ Vicente J. Seco e Hijos S.R.L. - verbal - recurso directo”, sentencia Nº 210, del 30/11/98 (entre otros). 124 Debe tenerse presente, asimismo, que rige para el libelo recursivo el mandato contenido en el art. 37 ib. 125 FONTAINE, Julio, “Casación y revisión en el proceso civil”, op. cit., p. 84. 126 No hay dudas que en base al ordenamiento adjetivo local vigente (ni en el anterior —ley 1419ferendae y sus modificatorias—) no se admitedeelorden recurso de casación por adhesión. Sin embargo, de , consideramos que razones eminentemente práctico aconsejan incorporar lege
este instituto en una próxima reforma. Entre tales razones encontramos aquellas que tienen que ver por ejemplo, con acordar la posibilidad a quien resultó vencedor parcialmente en la sentencia de segunda instancia y no recurrió tal resolución, de adherirse al recurso de casación interpuesto por el contrario, en la oportunidad de evacuar el traslado previsto en el art. 386, primer párrafo, del Código Procesal cordobés. Cabe tener presente que la posibilidad de adhesión sí se encuentra prevista en el recurso de apelación (art. 372 ib.).
127 TSJ, en autos “García”, sentencia Nº 96. En esta oportunidad, el alto cuerpo señaló que aunque el encuadre jurídico “no se realice o se lo haga de manera defectuosa, le corresponde al tribunal la correcta subsunción legal, en virtud del apotegma iura novit curia. Tal ha sido la doctrina sostenida por la sala, en anterior integración y a la luz del anterior ordenamiento normativo (conf. ‘Consorcio Martín Fierro’), conclusiones que son trasladables, mutatis mutandi, al actual régimen impugnativo”. 128 TSJ, en autos “Imaz de Maubecin, Ana M. c/ Municipalidad de Córdoba - daños y perjuicios - directo hoy revisión”, sentencia N° 75, de 1996. 129 entiende expresamente, por “recurso indiferente, o también recurso se paralelo, a aquél que, sin ser el que la leySeprescribe para el caso; o que siéndolo han omitido elementos formales; produce no obstante los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso correctamente articulado”. FALCÓN, Enrique, “El recurso indiferente”, en LL, 1975-B, Sección Doctrina, p. 1139. 130 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Sattler, Gustavo y otros c/DIPAS - ordinario”, sentencia N° 240 del 22/12/98. 131 A diferencia del Código derogado, que requería acompañar copia autenticada de la resolución de la que surgía la contradicción (art. 1272, último párrafo, primer supuesto, ley 1419 y sus modificatorias). 132 En el art. 1272, último párrafo, se requería citar con precisión el Boletín Judicial de Córdoba, donde había aparecido publicado el precedente contradictorio. 133 VÉNICA, Oscar H., Modificaciones e innovaciones del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996, p. 51. 134 CALAMANDREI, Piero, La casación civil, T. II, ps. 64 y 65. 135 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, ps. 190 y ss. 136 Así, por ejemplo, la Cámara podría rechazar el recurso sin trámite alguno cuando hubiera sido interpuesto, impugnando una por elsejuez de primera instancia, presentado extemporáneamente, o sisentencia el libelo dictada impugnativo presentara sin firma, o sino fundamentación alguna, etcétera. 137 Ello podría ocurrir, vgr., si la Cámara de Apelaciones rechaza el recurso de casación sin darle trámite, por considerar que fue interpuesto extemporáneamente, cuando sin embargo, de las constancias de autos, surge que el recurso fue incoado en forma oportuna, y que fue el tribunal quien erró en el cómputo del plazo. 138 Raúl E. FERNÁNDEZ señala que “Es contraria aquella parte que tiene interés en que el fallo se confirme. De modo tal que sólo a ella hay que correrle traslado y no a todos los demás intervinientes en el pleito, vgr., si se cuestiona por un codemandado la condena efectuada, su contraria es sólo la actora y no los restantes litisconsortes. Lo dicho, salvo —claro está— que no fuera el supuesto en que se pretendiese, vgr., la modificación de la distribución de responsabilidades, sea en cuanto a la materia principal debatida, sea en cuanto a alguno de sus capítulos accesorios”. “Recurso de casación: juicio de admisibilidad, costas y honorarios”, en Semanario Jurídico, N° 1186, edición del 16/04/98, p. 409. 139 Véase supra el comentario al art. 385 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. 140 PERRACHIONE, Mario C., “Impugnaciones”, en Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465, Advocatus, Córdoba, 1996, p. 175. Allí el autor señala que “cuando el recurso de casación concedido por el a quo ingresa a la órbita de competencia funcional del ad quem, y éste le imprime el trámite establecido por la ley (art. 387, Código nuevo), ello significa
que el tribunal mencionado en último lugar está aceptando tácitamente la admisibilidad del recurso y consecuentemente ya no podrá volver sobre esa cuestión cuando dicte la sentencia final acerca de la procedencia o fundabilidad del recurso promovido, porque de hacerlo, violaría el principio de preclusión, el principio de bilateralidad de audiencia y el principio que prohíbe volver sobre los propios actos”.
141 PODETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 14. 142 Cám. 8ª Civ. Com., en autos “Aimaro, Guido J. c/ Municipalidad de Córdoba -ordinario”, A.I. Nº 213, del 22/08/97, en Semanario Jurídico,N° 1186, edición del 16/04/98, p. 414, con nota de Raúl E. FERNÁNDEZ. 143 En relación a los límites a la facultad examinadora del Tribunal Superior —en oportunidad de resolver un recurso directo por casación denegada—, la CSJN anuló un fallo del máximo tribunal local en el cual este último había declarado formalmente admisible el recurso de casación por vía de recurso de queja y luego de darle el trámite establecido en el anterior Código Procesal —ley 1419 y sus modificatorias—, pronunció por ladeinadmisibilidad formal del remedio intentado. Al pronunciarse al respecto se la Corte Suprema Justicia de la Nación señaló que el Tribunal Superior de Justicia, “al resolver sobre la procedencia de la queja por denegación del recurso local articulado contra la sentencia de cámara, estimó que concurrían prima facie las circunstancias en cuya virtud la ley habilitaba la fase de revisión por el motivo invocado por los apelantes [...]”, y que “ en la oportunidad en que correspondía decidir el tema de fondo, el a quo volvió sobre sus pasos y formuló un nuevo juicio de admisibilidad formal del remedio deducido a la luz de la doctrina establecida por la sala –en su actual composición [...]” , por lo que “la actitud asumida por el Tribunal Superior, a raíz del viraje jurisprudencial [...] desvirtuó la necesidad de que el litigante conozca de ntemano las reglas a las que atenerse al momento de intentar el acceso a la máxima instancia revisora local, en aras de la seguridad jurídica”. CSJN, en autos “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Luperi, Enrique J. s/ ordinario recurso directo - hoy recurso de revisión - incidente regulatorio de los doctores Guevara”, A.I. Nº 33, del 15/07/97, en Foro de Córdoba, N° 40, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 84, con nota de Mariano ARBONÉS. 144 En efecto el art. 1324 del Código Procesal local —ley 1419 y sus modificatorias— establecía como regla que la demanda de revisión —casación y revisión stricto sensu— no suspende la ejecución de la sentencia. 145 A contrario recurso interpuesto loscontra motivos los incs.definitivo, 3 y 4 del art. del Código Procesal sensu Civil ,yelComercial de Córdoba,por pero undedecisorio tiene383 efecto suspensivo. 146 FONTAINE, Julio L., “Casación y revisión en el proceso civil”, op. cit., p. 95. 147 FONTAINE, Julio L., “Casación y revisión en el proceso civil”, op. cit., p. 97. 148 La autoría del presente trabajo es del Dr. Leonardo G ONZÁLEZ ZAMAR. 149 KELSEN, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del Derecho, trad. de Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, citado por P ODETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 322. 150 Kelsen, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del Derecho, p. 52, citado por PODETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos, p. 324. 151 PODETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos, p. 325. 152 PODETTI señala que la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica en nuestro país, es “una resultancia del ejemplo de Estados Unidos y de la obra de su Corte Suprema, a través de la enmienda XIV de la Constitución Federal. A raíz de ello se generalizó el concepto del gobierno de los jueces [...]”. “Es evidente que la Corte Federal y algunas cortes estaduales utilizaron esa poderosa arma como un medio de frenar el avance de las ideas cual provocó dificultades y conflictos bien conocidos a algunos presidentes”. “Pero fuesociales, tambiénloun valioso y decisivo apoyo a la legalidad, a la primacía de la legislación federal sobre la de los estados y al mantenimiento del orden y de la unidad [...]”. “Y siguiendo la senda marcada por el más alto tribunal del país, los jueces nacionales y provinciales manejaron y manejan con prudencia y eficacia ese poderoso instrumento de gobierno que la Constitución y la ley pusieron en sus manos” ( Tratado de los recursos, ps. 330 y 331). 153 Corresponde advertir que la investigación sobre el control de constitucionalidad que aquí se emprende, no será completa, sino que por el contrario estará referida con exclusividad al
ámbito del proceso civil y a la previsión del art. 165, inc. 1, apartado a, de la Constitución provincial, sin que ocupe nuestro ensayo el recurso de inconstitucionalidad previsto en los restantes ordenamientos adjetivos. 154 Así lo puntualiza María Inés ORTIZ (“La acción declarativa de inconstitucionalidad”, en Foro de Córdoba, N° 39, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 81), quien efectúa un esclarecedor examen de la vía de control directo de validez constitucional. 155 TSJ en pleno, en autos “Manavella, Oscar Juan c/ Provincia de Córdoba”, A.I. N° 536, de 1996. 156 TSJdel en 11/12/97, pleno, Secretaría Penal, Jurídico en autos, “Aguirre M. y Tal otros”, sentencia N° 76, en Semanario N° 1192,Domínguez, del 28/05/98,José p. 577. doctrina fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativa, en autos “Carranza, Raúl Ernesto c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - plena jurisdicción - recurso de casación e inconstitucionalidad”, sentencia N° 100, de 1998. 157 TSJ en pleno, Secretaría Penal, en autos “Aguirre Domínguez, José M. y otros”, sentencia N° 76, del 11/12/97. 158 Esta clara definición fue consignada por el prestigioso jurista cordobés Dr. Abad Hernando, en oportunidad de emitir pronunciamiento como miembro del Tribunal Superior en la sentencia N° 50 del 05/08/83, publicada en LL Cba., 1984-239 y ss. 159 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Imaz de Maubecin, Ana María c/ Municipalidad de Córdoba - daños y perjuicios - recurso directo - hoy recurso de revisión”, sentencia N° 75, del 02/10/96. 160 DE LA RÚA, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, p. 263. 161 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación , p. 671. Si bien la reflexión del autor versa sobre la diferencia que media entre el “recurso de inaplicabilidad de la ley” y el recurso de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico bonaerense, es trasladable mutatis mutandi a la que existe entre el recurso de casación y el de inconstitucionalidad en la ley 8465. 162 Boletín Judicial, t. III, vol. 2, p. 81. 163 Tal circunstancia es puesta de resalto por Sergio E. FERRER (“Casación por arbitrariedad de sentencia”, LL Cba., 1995-106), quien realiza un agudo análisis de los recursos extraordinarios locales en relación al tema de la sentencia arbitraria . 164 Boletín Judicial, t. III, vol. 4, p. 270. 165 Fallos 308-1:490. 166 Fallos 311:2492. 167 El criterio amplio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en materia de recurso de inconstitucionalidad a partir de los casos “Strada”, “Christou”, “Di Mascio”, también es admitido en el control directo por la vía de acción declarativa de inconstitucionalidad local, pues ambas vías (recurso o acción), procuran “la salvaguarda de la supremacía constitucional”. TSJ en pleno, en autos “Carranza, Raúl Ernesto c/ Provincia de Córdoba y otra - acción de inconstitucionalidad”, sentencia N° 33, del 25/08/97, en Foro de Córdoba, N° 40, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 103. 168 TSJ en pleno, Sala Penal, en autos “Fernández, Osvaldo y otro”, LLCba., 1992- 15. 169 TSJ en pleno, Sala Civil, en autos “Rosso, Antonio Donatto c/ Clínica Regional Bell Ville S.R.L. - ordinario - apelación y nulidad”, A.I. Nº 424, del 18/09/92. 170 En consecuencia, es necesario que la cuestión constitucional sea propuesta previamente ante los jueces de la causa y que la decisión de éstos haya sido contraria a la pretensión del recurrente. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Cuerpo de ejecución de honorarios del Dr. L. Pereyra Duarte en Cuadernillo de Regulación de Honorarios, Dres. Pereyra Duarte y Maraggi Acuña en Indice S.A. c/ Munic. de Bell Ville - cobro de pesos - recurso de casación”, A.I. N° 169, del 28/05/98, en Foro de Córdoba, N° 46, Córdoba, Advocatus, 1998, p. 267.
171 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV, p. 283. 172 Art. 1274, inc. 1, ley 1419 y sus modificatorias. 173 El antecedente de esta norma y de su correlativa en la ley 1419 (art. 1274, inc. 1) es el inc. 2 del art. 14 de la ley 48. 174 Cabe tener presente que “El hecho de que el órgano que aplica las leyes, declare que una norma general es inconstitucional y no la aplique en un caso dado, significa que este órgano está autorizado a invalidar la norma general en un caso concreto, pues la norma como tal —la ley, el reglamento— conserva su validez y puede, por lo tanto, ser aplicada en otros casos”. KELSEN, Hans,austríaca “El control de constitucionalidad de lasGarcía leyes. Belaúnde, Estudio comparado de las constituciones y norteamericana”, trad. Domingo ED, 156-794. 175 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV, p. 288. 176 PODETTI, Ramiro J., Tratado de los recursos, p. 390. 177 TSJ, en autos “Venzal Manzano, Pedro y otro c/ Nobleza Piccardo SAICF”, A.I. N° 684, del 21/12/89, citado por ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel - JUNYENT BAS, Francisco - CARTA, Delia I., El control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, p. 124. 178 TSJ, en autos “Bruera, Eduardo B. c/ Andrés Leonardo Wolf y Frida E. Wachtler - apremio - recurso directo”, A.I. N° 171, del 23/05/94, citado por O RTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel JUNYENT BAS, Francisco - CARTA, Delia I., El control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, p. 124. 179 TSJ, en autos “Recurso directo de queja interpuesto por el Dr. Sebastián Miguel Florit en los autos ‘Tomari SCP Acciones c/Eduardo Jorge Lambert’ ”, A.I. N° 50, del 21/03/89, citado por ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel - JUNYENT BAS, Francisco - CARTA, Delia I., El control de , p. 126. constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba 180 IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel (Tratado de los recursos en el proceso civil, 4ª ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 413), al señalar que el “caso constitucional” puede plantearse por vía de acción —en mododeindirecto—, su destreza habitual lo le grafica el siguiente ejemplo: un concesionario un servicio con público cuya ley de concesión fija lascon tarifas a cobrar al contribuyente, se encuentra con que un decreto dictado posteriormenteto las rebaja. El concesionario tendría frente a ello diversas vías judiciales, pero cuenta también con la posibilidad de gestionar por vía de juicio ordinario, el cobro de los servicios que le adeuda el contribuyente. “En este caso fundará su acción en la ley de concesión, y como la discrepancia con su deudor consiste en la presencia del decreto que rebajó las tarifas, agregará que el tal decreto es inconstitucional por los motivos que tenga para considerarlo así”. 181 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Donato, Alfredo Eduardo c/ Policlínico Privado MSJZ S.A. - daños y perjuicios - recurso directo”, A.I. N° 122, del 21/04/97. 182 TSJ, en autos “Fernández, Miguel c/ Luis Aquilino Camaño - verbal - recurso directo”, A.I. N° 405, del 21/12/87, citado por ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel - J UNYENT BAS, Francisco CARTA, Delia I., El control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, p. 126. 183 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos “Imaz de Maubecin, Ana María c/ Municipalidad de Córdoba - daños y perjuicios - recurso directo - hoy recurso de revisión”, sentencia N° 75, del 02/10/96. 184 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, p. 714. 185 La CSJN en relación al mantenimiento de la cuestión federal, en conceptos aplicables
mutatis mutandi a la cuestión constitucional, ha señalado que “Aun cuando la cuestión federal
haya sido oportunamente y correctamente introducida en el juicio, no podrá ser objeto de consideración por esta Corte Suprema, si se ha hecho abandono de ésta omitiendo incluirla entre los puntos sometidos a decisión del tribunal de apelación o sustentarla debidamente. Pues ello importa consentir tácitamente respecto a ese punto de la decisión de la sentencia”. Fallos 190:392, citado por Silvia B. P ALACIO DE CAEIRO, Recurso extraordinario federal. Ayer y
hoy en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , Alveroni Ediciones,
Córdoba, 1997, p. 31. 186 CARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, ps. 43 y ss. 187 FERRER, Sergio E., “Casación por arbitrariedad de sentencia”, op. cit., p 98. 188 CARRIÓ, Genaro, según cita de Silvia P ALACIO DE CAEIRO, Recurso extraordinario federal. Ayer y hoy en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 35. 189 FERRER, Sergio E., “Casación por arbitrariedad de sentencia”, op. cit., p. 111. 190 IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, p. 417. 191 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, p. 720. 192 IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil , p. 427. 193 PODETTI, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, Ediar, Buenos Aires, 1952, p. 73. 194 PRIETO - CASTRO, Leonardo, “Derecho procesal civil”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 219. 195 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 156. 196 VÉNICA, Oscar Hugo, Juicios verbales, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1986, p. 29. 197 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 171. 198 COPI, Irving M., Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, 1967, p. 95. 199 Cám. Nac. Civ., Sala C, 18/09/90, JA, 1991-I-448, tomado de P ALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 7. 200 ALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 11. 201 PDicho error del legislador ha sido destacado en el excelente artículo del Dr. Raúl FERNÁNDEZ, “¿Prueba anticipada en el juicio abreviado y declarativos especiales?”, en Semanario Jurídico, N° 1330, del 01/03/01. 202 VÉNICA, Oscar Hugo, “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465”, en Foro de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 1996, p. 238. 203 DE OLMO, Marcelo, La apelación en el juicio ejecutivo y en la ejecución de sentencia , Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 23, tomado de P ALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. V, ps. 104 y ss. 204 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. XI, p. 170. 205 PODETTI, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, p. 97. 206 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 23. 207 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. V, p. 439. 208 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. XI, p. 124. 209 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. XI, p. 135. 210 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 156. 211 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 164. 212 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 146. 213 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 137. 214 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 9, Nº 543.1.1, p. 160. 215 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, 6ª ed., Platense, La Plata, 1993, p. 329.
216 PODETTI, Ramiro J., Tratado de los actos procesales, Ediar, Buenos Aires, 1955, p. 44. 217 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 342. 218 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 332. 219 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 329. 220 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. V, p. 277. 221 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 9, Nº 556.1.2.7.1, p. 364. 222 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 375. 223 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 386. 224 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial , t. V, p. 305; BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, ps. 208 y 209. 225 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 393. 226 LLAMBÍAS, Jorge J., Código Civil anotado, t. II-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 759. 227 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 394. 228 PODETTI, Ramiro, Tratado de los actos procesales, p. 307. 229 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 392. 230 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. B, p. 7. 231 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. B, p. 8. 232 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 24. 233 FALCÓN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 26. 234 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 9, Nº 563.1.2, p. 424. 235 Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 34. ALCÓN 236 F BUSTOS ,BEnrique, ERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 450. 237 Conf. VILLEGAS, Carlos Gilberto, Las garantías del crédito, t. I, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 359. 238 Conf. VILLEGAS, Carlos Gilberto, Las garantías del crédito, t. I, ps. 447 a 452. 239 VÉNICA, Oscar Hugo, Juicios verbales, p. 152. 240 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 2 , Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997, ps. 187 y ss. 241 RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, María C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465 comentado, concordado y con esquema de juicios, ps. 322 y ss. 242 ÁLVAREZ ALONSO, Salvador, El desalojo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 56. 243 ÁLVAREZ ALONSO, Salvador, El desalojo, p. 186. 244 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 2, ps. 218 y ss.
245 Conf. TSJ, Sala Laboral, en autos “Zlotogora, Mauricio c/ Creaciones Irma y/u otros”, 04/02/97, en LL Cba., 1997-496. 246 jurisprudencia, sin embargo, que entiende, en juicio ordinario, que el en tanto “actoHay jurídico extintivo”, puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, sinpago, la restricción impuesta por el art. 1193 del Código Civil; Cám. Nac. Com., Sala A, 20/05/87, en autos “Llauró Hnos. Propiedades S.A. c/ Vanoni de Laciar, Teresa Herminia”, con nota de Fernando J. P OZO, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Nº 118, agosto de 1987, ps. 637 y ss. 247 Del voto del Dr. Grifi. 12.280, Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, 22/07/93, sentencia Nº 38. Tribunal de srcen: Juzg. 7ª Civ. Com. Córdoba, en autos “Lorenzatti, María Margarita c/ Roque Francisco Sánchez - desalojo”, Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B-24 y ss.
248 MARTÍNEZ CRESPO, Mario, Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465 , Advocatus, Córdoba, 1996, ps. 278 y ss.; R AMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 588 y ss. 249 12.310. Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, 11/06/96, A.I. Nº 154, en autos “Recurso directo int. por Héctor Raúl Romanutti en Cardo, Verónica M. c/ Gladys del Pilar Reynares - desalojo”, Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B-137. 250 Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 2, p. 232. 251 Conf. Cám. 3ª Civ. Com. Córdoba, 13/03/95, Semanario Jurídico, Nº 1066, edición del 07/12/95. 252 12.063. Cám. 3ª Civ. Com. Córdoba, 13/03/95, sentencia Nº 5. Tribunal de srcen: Juzg. 8ª Civ. Com. Córdoba, en autos “Buhler, Juan c/ Armando R. Diluch - medidas previas”, Semanario Jurídico, t. 73, 1995-B-639. 253 Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 2, p. 216. 254 El presente capítulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y especiales, del Dr. Manuel E. RODRÍGUEZ JUÁREZ (Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998). 255 BENEDETTI, Julio César, La posesión. Teoría y práctica de su amparo, Guadalupe, Buenos Aires, 1972, p. 197. 256 Lo destaca Jorge Joaquín L LAMBÍAS en la nota al art. 2470 de su Código Civil anotado, t. IV-A, p. 227. 257 BENEDETTI, Julio César, La posesión. Teoría y práctica de su amparo, p. 205. 258 Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 169. 259 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p. 265. 260 RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba , t. II, p. 259. 261 Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, ps. 171 y 172. Del mismo modo se expresan RAMACCIOTTI y VÉNICA. 262 Cfr. LLAMBÍAS, Jorge, Código Civil anotado, t. IV-A, ps. 239 ss. 263 Cfr. MORELLO, Augusto M., Manual de derecho procesal civil. Procesos especiales, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965, p. 183. 264 Cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial , t. IV, ps. 285 y 286. 265 Cfr. VÉNICA, Oscar Hugo, Juicios verbales, p. 257. 266 Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, p. 178. 267 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, p. 190. 268 Cfr. VÉNICA, Oscar Hugo, Juicios verbales, p. 259. 269 BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, p. 201. 270 RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba , t. II, p. 266. 271 VÉNICA, Oscar Hugo, Juicios verbales, ps. 263 y 264. 272 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p. 194. 273 El presente capítulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y especiales, del Dr. Manuel E. RODRÍGUEZ JUÁREZ. 274 Cfr. CSJN, en autos “Himmelspacher, Carlos E. - sucesión”, JA, 1968-V-342. 275 Cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial , t. VI, p. 777.
276 Cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial , t. VI, p. 791. 277 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p. 58. 278 Cfr. FERRER, Adán Luis, “Juicio sucesorio”, en Foro de Córdoba (número especial: “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465”, de A RBONÉS, Mariano y otros), Advocatus, Córdoba, 1996, p. 281. 279 El presente capítulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y especiales, del Dr. Manuel E. RODRÍGUEZ JUÁREZ. 280 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 894. 281 AMAYA, Enrique, apuntes de sus clases. 282 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 466. 283 Cfr. ARBONÉS, Mariano, “Naturaleza jurídica del procedimiento y de las instituciones básicas del proceso arbitral”, Zeus, t. 59, D. 93. 284 Cfr. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 261. 285 AMAYA, Enrique, apuntes de sus clases. 286 Cfr. Comercio y Justicia, t. XIX, p. 95. 287 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 919. 288 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 922. 289 Cfr. RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba , t. I, p. 932. 290 Cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. VII, ps. 21 y 22. 291 Cfr. ARBONÉS, Mariano, “Arbitraje. Comentarios a un anteproyecto de ley”, en VÉNICA, Oscar Hugo y otros, El nuevo Código Procesal Civil y Comercial, t. I, Colegio de Abogados de San Francisco - Asociación de Magistrados de la Provincia de Córdoba, San Francisco, 1996, p. 219. 292 Cfr. CISMONDI ETULAIN, Mario, “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial”, “El juicio arbitral. La oportunidad perdida”, en Foro de Córdoba (número especial: de A RBONÉS, Mariano y otros), Advocatus, Córdoba, 1996, p. 261 293 Cfr. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 281. 294 El presente trabajo es de autoría de la Dra. Patricia ASRÍN. 295 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del nuevo proceso civil italiano , t. I, Bosch, Barcelona, 1942, p. 86. 296 L OUTAYF RANEA, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, t. 1: “Aspectos generales del procedimiento de las medidas cautelares”, Editorial Jurídica Panamericana S.R.L., Santa Fe, 1996, p. 20. 297 Conf. RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, María C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquemas de jucios, p. 237. 298 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares , Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 16. 299 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 15.
300 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 15. 301 Entre otros PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. VIII, p.18. 302 Conf. RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E., Procedimientos generales y especiales, p. 257. 303 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina - GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Derecho procesal civil. Demanda. Contestación. Prueba, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 27. 304 Conf. DI IORIO, Alfredo, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, en LL, 1978-B-826, citado por NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 17. 305 Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 43. 306 KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 43. 307 Conf. art. 201 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Mejoras de la contracautela. “En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. La resolución quedará notificada por ministerio de la ley”. Art. 203. Modificación. “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias”. Art. 204. Facultades del juez. “El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger”. Art. 205. Peligro de pérdida o desvalorización. “Si hubiera peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas”. Art. 461. Mejora. “En cualquier estado, la parte afectada por la medida cautelar podrá pedir mejora de la contracautela probando sumariamente que es insuficiente. El tribunal resolverá previo traslado”. Art. 463. Modificación. “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado”. Art. 473. Sustitución. “Siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en los que las leyes acuerden privilegios, podrá ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente. El tercerista de dominio podrá solicitar, con audiencia de las partes, la sustitución de los bienes embargados por fianza que responderá del valor del los mismos si no probase el dominio invocado”. 308 Art. 462 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Carácter provisional. “Se podrá pedir el levantamiento de determinaron”. las medidas cautelares en cualquier momento luego de la cesación de las circunstancias que las 309 Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 02/02/85, en autos “Del Río c/ Estado Nacional”. 310 Cám. Nac. Civ., Sala G, 18/10/85, LL, 1986-A-510. 311 Art. 456 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Oportunidad. Requisitos. “Salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda o después. El escrito debe
expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición legal en que se funda y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida”. 312 Así, se ha dicho que “Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (CSJN, 30/05/95, “Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Mendoza, JA, 1996-I, síntesis). En igual sentido, la jurisprudencia a expresado que “La verosimilitud en cuestión debe rectamente entenderse como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite” (Cám. Nac. Com., Sala A, 19/10/89, en autos “Gunther, Pablo c/ Coop. Cooperando de Trabajo”). 313 Véase art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 314 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 26. 315 Conf. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, “Medidas cautelares”, en Foro de Córdoba, (número especial: “Comentario al CPCC. Ley 8465”, de Arbonés Mariano y otros), Advocatus, Córdoba, p. 219. 316 Art. 457, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial provincial. Trámites previos. “Cuando fueren necesarias declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán firmar el escrito en que se solicitan, debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista certificación judicial o notarial de sus firmas [...]”. Art. 197, primera parte, del Código Procesal de la Nación. Trámites previos. “La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443 y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de estealartículo, las[...]”. declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas secretario 317 Art. 466 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. Oportunidad. Caución. “En cualquier estado de la causa y aún antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Código Civil o dar otra caución equivalente por cantidad que, a juicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y perjuicios, si resultare que la deuda no existe. 318 Art. 63 del Código Procesal de la Nación. Medidas precautorias. “Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor”. Art. 212. Situaciones derivadas del proceso. “Además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores, durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: 1) en el caso del art. 63; 2) siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1, resultare verosímil el derecho alegado; 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida”. 319 Conf. RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, María C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 240. 320 Conf. NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 26. 321 Conf. NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 26. 322 CHIOVENDA, José, Instituciones de derecho procesal civil, vol. I, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1936, p. 299.
323 Como ocurre cuando se trata de procesos iniciados contra el Estado nacional o provincial, en razón de ser absolutas su solvencia y responsabilidad patrimonial. 324 Véase asimismo arts. 465, 466, 467, 468 y 483, inc. 2, del Código Procesal Civil; y en el orden nacional arts. 210, inc. 1, 230, inc. 2, y 232 del Código de rito nacional. 325 “El peligro en la demora se refiere a la posible frustración de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debiéndose proceder con un criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se encuentra presente” (Cám. Nac. Civ., Sala G, 07/12/84, en autos “Davies de Colombo, Patricia c/ JA, 1985-II-Síntesis). ClubConf. Atlético O.S.N.”,BOTOS 326 MARTÍNEZ , Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 53. 327 El art. 458 del Código Procesal Civil y Comercial sienta el principio que las medidas cautelares se ordenan y cumplen inaudita parte, para no frustrar su finalidad en caso que el deudor decida insolventarse, u ocultar, enajenar o trasladar sus bienes. 328 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 25; DI IORIO, Alfredo, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, en LL, 1978-B-826, citado por NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 829. 329 “El requisito de la contracautela para responder a los daños y perjuicios que pudiera causar la medida cautelar en caso de habérsela pedido sin derecho no es propiamente una condición para el otorgamiento del embargo sino presupuesto de su ejecutabilidad” (Cám. Nac. Civ., Sala C, 23/10/70, ED, 36-213). 330 Art. 459 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Contracautela. Responsabilidad. “El solicitante deberá prestar fianza u otra caución, según el caso, por las costas y daños y perjuicios, si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe. El fiador deberá ser persona de reconocida solvencia y la fianza se otorgará en acta levantada ante el tribunal. La determinación del monto de los daños y perjuicios se sustanciará por vía incidental”. Art. 199 del Código Procesal de la Nación. Contracautela. “La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208. En los casos de los arts. 210, incs. 2 y 3, y 212, incs. 2 y 3, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar. El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica”. 331 “Es el juez quien gradúa la calidad y monto de la contracautela de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Si el demandado ha reconocido el préstamo motivo del reclamo, la prueba que lo documenta y la misma deuda, es razonable la dispensa de caución real teniendo en cuenta que las medidas precautorias se decretan bajo la responsabilidad de la parte que las solicita. Mas aún si ante el pedido no ha expresado contradicción y al poner las posiciones a su contraria le reconoce una alta posición económica) (Cám. Nac. Civ., Sala B, 06/09/84, ED, 116-634). 332 La mayoría de los Códigos Procesales vigentes en nuestro país no hace referencia alguna a la caución juratoria aunque la jurisprudencia, en general, sustentó el criterio de que tal tipo de caución resultaba viable en los casos en que la verosimilitud del derecho resultaba ostensible. En general existe una tendencia tanto doctrinaria como jurisprudencial a eliminarla. Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considera implícitamente prestada esta caución en el mismo escrito en el que se solicita la traba de la cautelar, en aquellos supuestos de extrema verosimilitud del derecho, conforme surge del art. 199, segundo párrafo. 333 Véase Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 89. 334 Conf. NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares , p. 46. Para el autor, esa responsabilidad “nace de la ley procesal por que todo sujeto que actúe en el proceso es responsable de los actos que realice o solicite y nace de la ley de fondo porque todo
aquel que cause un daño a otro con culpa o negligencia también es responsable (arts. 1068 y 1109, CC)”. Es por ello que no existe una responsabilidad específica por el acto de la caución juratoria, sino la genérica de las disposiciones comunes por lo que el juramento no agrega alguna garantía a favor del afectado por la medida. 335 “La caución juratoria del embargante nada añade a la responsabilidad que surge de lo dispuesto por los arts. 1071, 1109 y concordantes del Código Civil, siendo la actual tendencia jurisprudencial la de exigir caución real o personal” (Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1, 23/02/89, en autos “Bernal, Rodolfo R. c/ Pérez de Sánchez”). 336 Conf. LOUTAYF RANEA, Roberto G. - O VEJERO LÓPEZ, Julio César, “Caución juratoria y personal, como contracautela”, LL, 149-774. 337 Véase art. 2013, inc. 8, del Código Civil. 338 Art. 1998 del Código Civil: “La fianza puede ser legal o judicial. Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna”. 339 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 50. 340 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 45. 341 Ley provincial 5718: 22b (ley provincial 8438: 27a): Eximición del Banco Provincia de Córdoba. Ley provincial 6006: 131. Eximición del Fisco de prestar fianza. 342 Art. 107 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Beneficio de litigar sin gastos. Alcance. “El que obtuviere el beneficio estará exento del pago de la tasa de justicia, de las costas, de los honorarios y de otros gastos judiciales, conforme se establece en el art. 140, sin perjuicio de la aplicación del art. 83.” 343 KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 60. 344 Véanse arts. 3875 y subsiguientes del Código Civil. 345 Art. 1067 delcausado, Código Civil. actoque ilícito punible paraylos de este Código si no hubiese daño u otro“No actohabrá exterior lo pueda causar sinefectos que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Art. 1109 del Código Civil. “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil [...]”. 346 “La jurisprudencia ha resuelto que el abuso o exceso en el derecho se encuentra configurado cuando el requirente de una medida cautelar ha actuado con dolo o con culpa al solicitarla, o sin la debida diligencia. Pero también ha admitido que, al medir la existencia de alguno de estos elementos generadores de la responsabilidad, debe existir un principio atenuante ya que el juez había realizado previamente una valoración sobre la procedencia de la medida desde el punto de vista de la ley procesal (conf. Cám. Nac. Com, Sala A, 16/06/75, ED, 67-518), citado en NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 84. 347 Conf. RODRÍGUEZ JUÁREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, María C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 246.
348 La jurisprudencia ha expresado que “acreditada la verosimilitud del derecho, los demás requisitos deben ser apreciados con cierta amplitud, desde que es preferible el exceso en la concesión de las medidas precautorias que la parquedad en negarlas” (Cám. Nac. Com., Sala D, 21/02/84, en autos “Peña, Ester L. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”, JA, 1985-I-123). 349 Nuestro Código Procesal establece taxativamente en el art. 486 los supuestos en los que las partes pueden solicitar estas medidas anticipadas de prueba. Así las partes pueden solicitar anticipadamente la declaración de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país (inc. 1); del mismo modo, pueden pedir reconocimiento judicial y
dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de personas, cosas o lugares (inc. 2); por último, pueden hacer anticipadamente pedidos de informes o copias a entes privados, a reparticiones públicas o registros notariales (inc. 3). Coincidimos en este aspecto con N OVELLINO (Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 19) en el sentido que no puede negarse la finalidad cautelar de estas medidas de prueba anticipada, pues con su producción inmediata lo que se procura es impedir que la acción del tiempo afecte el derecho de las partes a producir esas pruebas en la etapa procesal oportuna, a fin de que el juez pueda tenerlas presentes en el momento de dictar la resolución definitiva. Pero no debemos olvidar que el carácter cautelar de estas medidas de prueba anticipada, presentan rasgos y finalidades distintas que las medidas cautelares propiamente dichas, pues estas últimas, tienen como finalidad esencial asegurar el resultado del proceso a fin de que no se tornen de imposible cumplimiento entre demanda y sentencia, en tanto las medidas de prueba anticipada, por el contrario, tienen como finalidad asegurar o adelantar elementos probatorios que son indispensables para el juez al momento de resolver el litigio. Además, no debemos olvidar que para el otorgamiento de estas medidas de prueba anticipada, no se requiere el cumplimiento de dos de los presupuestos de fundabilidad que requieren las cautelares, pues no se exige ni la acreditación de la verosimilitud del derecho ni la prestación de una contracautela. 350 PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 13, con cita de Ricardo Reimundin. 351 Conf. PODETTI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 45. 352 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene una previsión similar en el art. 232. 353 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, “Medidas cautelares”, op. cit., p. 222. 354 El Código Procesal de la Nación, en igual sentido en su art. 207, expresa que: “Se producirá la caducidad pleno derecho de las medidas cautelares que se ordenado y hecho efectivas antesdedel proceso, si tratándose de obligación exigible nohubieren se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso [...]”. 355 Conf. MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 96. 356 Conf. Cám. Nac. Civ., Sala C, 30/11/76, ED, 71-220, citado por NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 77. 357 Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 69; NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 78. 358 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 78. 359 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 78. 360 Nuestro Código Procesal (ley 8465) regula, además de las medidas cautelares tradicionales, en el capítulo relativo al juicio sucesorio, algunas medidas urgentes que los tribunales pueden decretar con la finalidad de resguardar los bienes de la sucesión que tienen carácter de cautelares, como son las enunciados en el art. 650, incs. 1 y 2. 361 Art. 1076 del Código Procesal provincial (derogado). Caducidad: “Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, el embargante deberá promoverla dentro de los diez días posteriores aquél en que el embargo trabó, o desde este plazo elaembargado podrá pedir lase cancelación [...]”.que la obligación fuera exigible. Vencido 362 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, “Medidas cautelares”, op. cit., p. 221. 363 A diferencia de lo regulado en nuestro Código Procesal, el nacional establece en el art. 195 que: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente [...]”, por tanto es aplicable lo establecido en el art. 207 (caducidad de las cautelares), no sólo cuando se hubiese trabado un embargo preventivo, sino también otro tipo de medidas cautelares como la
inhibición general de bienes, la anotación de litis, la medida de no innovar, etc., siempre y cuando hayan sido peticionadas con anterioridad a la demanda y, tratándose de una obligación exigible, no se hubiera interpuesto ésta dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso. 364 Cám. Nac. Fed. Civ. Com., Sala I, LL, 1982-C-140. 365 Art. 171 del Código Procesal Civil de Córdoba. Plazo “Todo traslado o vista que no tenga plazo fijado por la ley o por el tribunal, se considerará otorgado por tres días”. 366 Art. 134 del Código Procesal Civil de Córdoba. Sanción por falta de pago de costas en los incidentes. “Si elmientras condenado el actor, procedimiento del que juicio no podrá continuar noen se costas abonenfuere las costas delelincidente, a menos el principal demandado inste su curso. Ninguna de las partes condenada en costas en un incidente, hubiere sino o no promovido por ella, podrá iniciar uno nuevo sin que previamente abone las costas del anterior. Cuando el incidente fuere manifiestamente improcedente y resultare que ha sido planteado para dilatar el trámite, será de aplicación el art. 83, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”. 367 Art. 2618 del Código Civil. “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.” 368 PEYRANO, Jorge W., “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, JA, 1997-II-930. 369 PODETTI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 169. 370 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. VIII, p. 100. 371 Conf. MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 150. 372 Art. 472 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. Reglas aplicables. “Es aplicable a los embargos preventivos lo dispuesto en el juicio ejecutivo sobre el mandamiento de ejecución, el modo de cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar”. Art. 213 del Código Procesal de la Nación. Forma de la traba. “En los casos en que deba ejectuarse el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas [...]”. 373 Art. 227 del Código Civil. “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado.” 374 Art. 3421 del Código Civil. “El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia, o por medio de acciones posesorias o petitorias que corresponderían a su autor si estuviese vivo”. 375 Art. 2692 del Código Civil. “Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división dede la la cosa cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.” 376 Art. 101 Leycomún, de Sociedades. 377 Art. 375 del Código Civil. “El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo”.
378 Ley provincial 6006: 131: Eximición del Fisco de prestar fianza. 379 Ley provincial 5718: 22b (ley provincial 8438: 27a): Eximición del Banco de la Provincia de Córdoba de prestar fianza. 380 Art. 107 del Código Procesal Civil y Comercial. Alcance. “El que obtuviere el beneficio estará exento del pago de la tasa de justicia, de las costas, de los honorarios y de otros gastos judiciales, conforme se establece en el art. 140, sin perjuicio de la aplicación del art. 83”. 381 Art. 3875 del Código Civil. “El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio”. 382 Ley nacional 17.801: 2º b: Anotaciones de medidas cautelares en el Registro de la Propiedad Inmueble. Por su parte, el art. 538 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación expresa: “Si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos serán librados dentro de las cuarenta y ocho horas de la providencia que ordenare el embargo”. 383 Art. 156 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. De medidas precautorias. “Las providencias que tengan por objeto garantizar el resultado del juicio, ordenando embargos, interdicciones o cualquiera otra medida análoga, no serán notificadas a la persona contra la que fueren dirigidas, sino después de haber sido cumplidas”. Art. 458. Cumplimiento. Recursos. “Las medidas se ordenarán y cumplirán sin audiencia del contrario. La providencia que admitiere o denegare la medida es recurrible por reposición y apelación en vía directa o subsidiaria, sin efecto suspensivo.” 384 Véase al respecto DÍAZ REYNA, Emilio, “¿Cabe un embargo preventivo sólo por costas?”, en Semanario Jurídico, Nº 921, del 25/02/93 (t. 68, p. 85). 385 Se ha dicho que “En tanto la sustitución del embargo ofrecido mantenga adecuadamente protegido el supuesto crédito de la demandante, no existe razón para denegarla. La ley, al garantir al acreedor sus derechos (arts. 459 y 466, CPCC), no pone en sus manos un medio de opresión, privando a su deudor, sin provecho alguno para él, de la libre disposición de las sumas de dinero embargadas con la sola interposición de una demanda de daños, donde el derecho invocado depende de una sentencia que lo reconozca. El art. 463 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el derecho del deudor para solicitar otra medida distinta, que le resulte menos perjudicial, en tanto garantice suficientemente el derecho del acreedor; y ello, por cuanto hace a la esencia del instituto su mutabilidadad, no sólo porque pueden ser sustituidas a pedido del afectado, sino porque deben ajustarse a sus fines y a la importancia del derecho que se busca proteger [...] El embargo preventivo sobre fondos en una cuenta corriente bancaria obstaculiza la operatoria comercial de la citada en garantía; no hace falta demostración alguna para arribar a esa conclusión, ya que las compañías aseguradoras operan fundamentalmente con dinero, efectuando los pagos pertinentes mediante el libramiento de cheques (art. 29, inc. f, ley 20.091) [...] El ofrecimiento de un seguro de caución como sustituto del embargo representa igual garantía y seguridad, porque dicha caución extiende la garantía toda vez que se cuenta con el patrimonio de dos aseguradoras para responder ante una eventual condena [...]” (Cám. 7ª Civ. Com. Córdoba, 27/05/98, A.I. Nº 144, en autos “Junta Regional Central c/ Arena S.A. - ordinario”, mayoría de los Dres. Jorge M. Flores y José E. González, Semanario Jurídico, t. 81, 1999-B-539). 386 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 2, p. 298. “Fianza equivalente alude a de paridad, semejanza, equiparación entre el correcto embargoque y lolaque se ofrece en sustitución. En aras establecer si hay correspondencia, no es comparación se efectúe entre la cosa embargada y lo que se ofrece, sea esto una caución real o bien una fianza personal. La equivalencia tiene que surgir entre el monto del embargo trabado y el valor económico de la garantía ofrecida en sustitución. Si se trata de la fianza personal del letrado embargado, el tribunal aceptará la sustitución, calificando prudencialmente la responsabilidad económica del abogado. Ni el mayor significado económico del juicio, como tampoco el superior valor de la cosa embargada, pueden tener incidencia a los fines de la sustitución del embargo.
Lo que debe gravitar es la equivalencia entre el monto en sí mismo del embargo considerado que se solicita sustituir con lo que se ofrece en sustitución. Es facultad privativa del tribunal determinarla prudencialmente, pudiendo requerir que se aporten informes necesarios, para una adecuada evaluación de las garantías ofrecidas en sustitución (Cám. 8ª Civ. Com. Córdoba, A.I. Nº 9, 04/02/97).” 387 En este sentido la jurisprudencia de Córdoba ha expresado que “El pedido de reducción de embargo encontraba justificación (por lo menos parcial) pues la medida preventiva afectaba derechos de terceros. Resulta incuestionable que el embargo preventivo ordenado sobre las facturaciones de una sociedad de hecho provocó un evidente perjuicio a terceros ajenos a la contienda (que no han sido citados a juicio), desde que la indisponibilidad hace presumir la afectación de las relaciones económico-financieras del fondo de comercio. En rigor, la situación exigía la limitación de la medida preventiva, facultad que pudo ejercerse aun de oficio por el órgano jurisdiccional reduciendo proporcionalmente (a una tercera parte) el alcance de la inmovilización provocada con el embargo, sin que sea menester la presentación de los terceros para ejercer el reclamo, porque lisa y llanamente el embargo ha sido trabado excesivamente, sobre la totalidad de los fondos que en sus dos terceras partes son de persona distinta a la demandada (Cám. 7ª Civ. Com. Córdoba, 05/08/98, A.I. Nº 227, en autos “Tissera, Arturo M. y otra c/ Beatriz E. Gallardo - ordinario”, Semanario Jurídico, t. 80, 1999-A-730)”. 388 Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 258. 389 En este sentido, la jurisprudencia ha expresado: “El principio general es que el patrimonio representa la prenda común de los acreedores (arts. 505, 955, 916, 1196, 3474, 3797, 3922 y conc. del CC); en consecuencia, la inembargabilidad de ciertos bienes fundada en razones de humanidad es de carácter excepcional y no debe confundirse con un medio para evitar el cumplimiento puntual de las obligaciones; de allí que, ante la duda, debe prevalecer el criterio restrictivo (Cám. Civ. Com. Fam. Trab. Marcos Juárez, 27/09/96, A.I. Nº 63, “L.J.L. y otra divorcio vincular”, Semanario Jurídico, Nº 1123, t. 76, 1997-A-53).” 390 Cám. Nac. Com., Sala E, 16/11/81, en autos “Blankledfe Lachterman, Roberto c/ Intercom Comunicaciones S.R.L. y otros”, ED, 97-775, citado en K IELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 262. 391 Cám. Nac. Com., Sala E, 19/08/11, en autos “Lapudula, Vicente E. c/ Franchini de Salazar, María E.”, JA,1992-I-383, citado en KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 262. 392 Cám. 8ª Civ. Com. Córdoba, 12/06/92, Semanario Jurídico, t. 67, 1992-B-246. 393 El art. 206 del Código Procesal de la Nación expresa al respecto que “Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización”. Por su parte, el art. 535 dice: “[...] Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado.” 394 Art. 219 del Código Procesal de la Nación. Bienes inembargables: “No se trabará nunca embargo: 1) en el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso [...]”. 395 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 151. 396 Conf. Conf. Cám. San Francisco, 15/03/71, LL, XXXIII-574, sums. 15 y 16, citado en NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 153. 397 Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, 07/06/93, en autos “Choel S.A.I.C. c/ Abud, Jalil”, Semanario Jurídico, Nº 960 (t. 69, p. 518). 398 Juzg. Civ. Com. Bell Ville, 11/12/96, en autos “Rivera, Edgardo c/ Vázquez, Cristina”, Semanario Jurídico, t. 76, 1997-A-55.
399 Art. 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Bienes inembargables: “No se trabará nunca embargo: 1) [...] ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza”. 400 Cám. Trab. Córdoba, Sala X, 21/02/00, en autos “Caminos, Víctor J. c/ Amuchástegui, Francisco”, Semanario Jurídico, t. 82, 2000-A-730. 401 Conf. Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/09/77, y Cám. Nac. Civ., Sala B, 07/03/78, en ED, 78-595. 402 Art. 219 del Código Procesal de la Nación. Bienes inembargables: “No se trabará nunca embargo: [...] 2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales”. 403 Conf. Cám. 2ª Civ., 20/09/44, en LL, 36-335. 404 Conf. Cám. Nac. Civ., Sala D, 24/05/65, en LL, 124-551. 405 Art. 219 del Código Procesal Civil de la Nación. Bienes inembargables: “No se trabará nunca embargo: [...] 3) en los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado”. 406 La jurisprudencia del alto cuerpo provincial se había pronunciado, por mayoría de sus miembros sobre la inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución Provincial y ley provincial 8067, en autos “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Grenni, Carlos”, Tribunal Superior de Justicia en pleno, sentencia del 19/12/96, publicado en Semanario Jurídico, Nº 1128, del 13/02/97, t. 76, 1997-A- 178. Luego, con la actual integración, la mayoría del Tribunal Superior de Justicia provincial se pronuncia sobre la constitucionalidad de la norma de la Constitución Provincial y su ley reglamentaria, en autos “Banco del Suquía c/ Tomassini, Juan C.”, sentencia del 20/10/99, publicada en Semanario Jurídico, t. 81, 1999-B-581. 407 Al respecto se ha dicho que “Los créditos y derechos anteriores a la inscripción del inmueble bajo el régimen de bien de familia, conservan su ejecutabilidad respecto a él, cualquiera sea la naturaleza o causa de la obligación. Si la causa de la obligación radica en actos previos a la afectación del inmueble, ésta no obsta al propósito de la persecución del acreedor ni sustrae al inmueble de la posibilidad de embargo; esto surge con toda claridad de las leyes que rigen la materia, pues el art. 38 de la ley 14.394 declara insusceptible de ejecución o embargo al ‘bien de familia’ por ‘deudas posteriores a su inscripción como tal’. (Cám. 7ª Civ. Com. Córdoba, 14/02/97, A.I. Nº 14, en autos ‘Fonseca, Jaime c/ Julio Antonio Flores ordinario’, Semanario Jurídico, t. 79, 1998-132)”. 408 En este sentido la jurisprudencia de Córdoba ha expresado en un fallo reciente que “La finalidad de fomento de la vivienda familiar, enraizada en el art. 14 bis, Código Procesal Civil de la Nación, justifica afirmar que atento al fin tuitivo de la ley, y conservándose los requisitos establecidos en la norma, la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble adquirido con un crédito del Banco Hipotecario Nacional se mantiene aún luego de cancelado el crédito. Lo expuesto no constituye un privilegio írrito, como lo afirma el ejecutante, pues se asiente en la protección de la vivienda única adquirida a crédito, como forma de igualar a las desigualdades socioeconómicas de la población. Sostener que, cancelado el crédito, el beneficio no subsistiría, importaría aceptar que ha sido instituido en el solo interés del Banco, pese a que éste está suficientemente asegurado con el crédito hipotecario. En nada modifica lo decidido la defensa esgrimida por el ejecutante, que pone de resalto la renuncia efectuada por la incidentista. Ello porque ha quedado establecido que el beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad finca en la ley 22.232 y no en la provincial 8067, por lo que la renuncia expresa a los beneficios de esta última no pueden extenderse a los que se derivan de aquélla (doctrina art. 874, CC). Y aun cuando no se aceptase lo anterior, la renuncia sería inoperante frente a normas de orden público (Cám. 4ª Civ. Com. Córdoba, 07/10/99, ‘Aciso Banco Coop. Ltda. c/ Beccaria, Stella Armanda, Semanario Jurídico, t. 81, 1999-B-792)”. 409 El art. 230 de la Ley Orgánica Municipal (ley 8102) dispone: “Los bienes del Municipio y de las Comunas no pueden ser objeto de embargo preventivos. Una vez que se encuentre firme la
sentencia, los bienes podrán ser susceptibles de embargo, salvo los que estuvieran afectados directamente a la prestación de un servicio público”. En este orden de ideas la jurisprudencia provincial ha expresado: “Existe una norma provincial que justifica la inembargabilidad y por ende la inejecutabilidad de los bienes de los municipios que estén afectados a la prestación de un servicio público, cuya constitucionalidad no se ha puesto en cuestión, y por ende resulta de plena aplicación en la especie. La propia naturaleza de los bienes de que se trata (máquinas viales) y la propiedad de ellos en cabeza de una Municipalidad (persona jurídica de carácter público según el art. 33, inc. 1, CC), cuya existencia y funcionamiento la Provincia debe garantizar necesariamente (art. 5º, CPCCN), en atención a su competencia material constitucionalmente reconocida (art. 186, incs. 6 y 7, CCba.), llevan a considerar que la carga de la prueba de que ellos no se hallaban afectados al servicio público le cabía al particular ejecutante incidentado, por contrariar con su postura una presunción hominis basada en lo que normalmente sucede y además con fuerte sustento constitucional y legal (Cám. Civ. Com. y Fam. Cruz del Eje, 24/05/00, A.I. Nº 99, en autos ‘Gómez, Miguel Ángel c/ Municipalidad de Cosquín - laboral’)”. 410 En este sentido se ha dicho que “La inembargabilidad de los ingresos jubilatorios se explica cuando se trata de garantizar el sustento mínimo indispensable para la vida del deudor y su familia; como es obvio, esa justificación queda descartada si la jubilación es superior a tres mil pesos. En el caso, el privilegio está consagrado en una norma inconstitucional y ello es una segunda razón para denegar el pedido de levantamiento de embargo (Cám. 3ª Civ. Com. Córdoba, 08/06/00, A.I. Nº 172, en autos ‘Kuriger de Pescio, Stella María c/ Sergio E. Bellido repetición’, Semanario Jurídico, t. 83, 2000-B-287)”. 411 Así, se ha dicho que “El art. 63 in fine de la ley 22.285 establece: ‘Declárese inembargables los bienes afectados a un servicio de radiodifusión, salvo los casos indicados en el artículo siguiente’. En la primera parte, define a los bienes afectados a un servicio de radiodifusión, como ‘aquellos imprescindibles para su prestación’. Y se considera que son imprescindibles: los que se detallan en los pliegos de condiciones y en las propuestas de adjudicación como equipamiento de segunda cada estación los elementos se incorporen como o reequipamientomínimo (art. 63, parte).y Del texto legalque extraemos entonces quereposición los bienes inembargables son: a) los afectados a un servicio de radiodifusión considerados imprescindibles para su prestación; b) están afectados los que se detallan en los pliegos y condiciones y propuestas de adjudicación; c) no se trata de bienes individualizados por su género, sino que es un detalle individual para cada estación. De lo que se deduce que son los pliegos el único medio de prueba que acredita los bienes imprescindibles afectados al servicio de radiodifusión (Cám. Civ. Com. Fam. y Trab. Marcos Juárez, 04/11/97, en autos ‘Banco de la Provincia de Córdoba c/ Pasquín, Nestor O.’, Semanario Jurídico, t. 80, 1999-A-46).” 412 Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 1, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, p. 303. 413 Cám. 1ª Civ. Com. Córdoba, 06/12/99, “Tercería de mejor derecho en Ecograin S.A. en autos ‘Baruj, Judith M. c/Víctor Hugo Genesio’ ”, Semanario Jurídico, Nº 1290, t. 82, p. 599. 414 “En principio, el embargo crea un derecho de preferencia respecto al derecho de ser pagado con prioridad a los embargantes posteriores (Cám. 3ª Civ. Com. Córdoba, LL, 1975-D-364).” 415 Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba, 27/06/96, sentencia Nº 76, “Tercería de mejor derecho del Banco de la Provincia de Córdoba en autos ‘Asifin SAFI c/ Marcos Daniel Ruchtein - ejecutivo’ ”, Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B-577. 416 M OLINARIO, Alberto, Los privilegios en el derecho civil argentino, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1941, p. 36. 417 Derecho procesal civil, t. VIII, p. 200. 418 El Código Procesal Civil de la Nación contiene una disposición similar en el art. 222. 419 El Código Procesal de la Nación establece un monto mayor, ya que dispone en su parte pertinente el art. 223 que “El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del 50% de las entradas brutas [...]”.
420 Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 326. 421 Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 3, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2000, p. 263. 422 Cám. Nac. Com., Sala D, 30/04/79, en autos “Di Mateo de Domínguez, Alicia c/ José Di Mateo e Hijos S.A.” 423 Derecho procesal civil, t. VIII, p. 165. 424 Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 210. 425 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. VIII, p. 167. 426 En igual sentido dispone el art. 534 del Código Procesal de la Nación. Inhibición general. “Si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes. La medida quedará sin efecto si el deudor presentare bienes a embargo o diere caución bastante”. 427 PODETTI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 294. 428 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial , p. 504; COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, t. II, p. 385; RAMÍREZ, Jorge O., Medidas cautelares, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 214. 429 Medidas cautelares, p. 362.
430 Conf. ley Nº 17.801 (Registro de la Propiedad Inmueble). 431 También establece el mismo plazo el art. 36 inc. a de la ley 19.701, con respecto a las inhibiciones efectuadas en el Registro Nacional de Buques. En cambio, las inhibiciones anotadas en el Registro Nacional de aeronaves, tienen una duración de diez años (decreto 4907/73). 432 Conf. MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 343. 433 Conf. PODETTI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 217. 434 Cám. Mar del Plata, Sala II, 27/12/74, en ED, 62-186, citado por NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 184. 435 Véase art. 74 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia. 436 Medidas cautelares, p. 356 437 KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 356 438 Conf. PODETTI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 217. 439 Podemos mencionar además como ejemplo en que se podría solicitar esta medida cautelar, lo dispuesto por la ley de propiedad intelectual 11.723, que en el art. 72 bis dispone. “El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción [...]”. 440 KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 356. 441 Conf. MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 348. 442 Conf. MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 471. 443 Conf. art. 229 del Código Procesal de la Nación. Anotación de litis. “Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida”. 444 Al respecto la jurisprudencia de Córdoba ha dicho que “La anotación de litis hace saber la existencia de un litigio, pero no impide la disponibilidad o gravamen del bien implicado; publicita el litigio que puede modificar la inscripción en el Registro de la Propiedad, para que cese la presunción de buena fe de quien contratase sobre el bien” (Cám. 5ª Civ. Com. Córdoba,
28/04/94, en autos “Torti, Héctor c/ Fuda Asef y otra”, Semanario Jurídico, Nº 1001, t. 71, p. 248). 445 Conf. Cám. Civ. Com. Santa Fe, Sala I, Rep. LL, t. XXXVIII (1978), A-I, p. 119, Nº1, citado en MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 472. 446 Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 1, p. 300. 447 MARTÍNEZ BOTOS, Raúl, Medidas cautelares, p. 473. 448 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-C, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 941. 449 NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 219. 450 DE LÁZZARI, Eduardo N., Medidas cautelares, Platense, La Plata, 1988, p. 541. 451 Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 370. 452 Medidas cautelares, p. 371. 453 Medida cautelar innovativa, p. 20.
454 Así, se ha expresado que “La prohibición de innovar supone un remedio procesal que de ordinario debe aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que lo concluyan (Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala III, 08/09/83, LL, 1984-A-265)”. Asimismo que “La prohibición de innovar reviste carácter subsidiario y debe desestimarse cuando existan otras medidas a través de las cuales es posible obtener el mismo resultado perseguido por aquélla (Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 26/03/86, en autos ‘Corro, Aldo c/ Martignoni, Carlos’, Digesto Jurídico, 987-1-281).” 455 Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala I, 19/02/80, LL, 1980-D-46. 456 Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala I, 26/11/74, LL, 1975-D-464, sum. 1666. 457 Derecho procesal civil, t. VIII, p. 195. 458 Cám. Nac. Civ., Sala F, 12/07/84, ED, 111-119. 459 Cám. Nac. Civ., Sala F, 12/07/84, en autos “Club Atlético Vélez Sársfield c/ Club Atlético Huracán”, ED, 111-119. 460 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, t.II-C, p. 1011. 461 Conf. Cám. Nac. Civ., Sala A, 01/03/77, ED, 72-221, citado por NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 232. 462 Conf. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, “Algo más sobre medidas cautelares en el Código Procesal Civil de Córdoba”, en Foro de Córdoba, Nº 34, Advocatus, Córdoba, 1996, p. 27. 463 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y otros, “Medidas cautelares”, op. cit., p. 221. 464 Conf. DI IORIO, Alfredo, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL, 1978-B-833 y 834, citado por N OVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. 465 Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 234. 466 Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 418.
467 Art. instancia 200 del Código General del Proceso Uruguay: “Decisiónmomento, anticipada. 200.1. En segunda los cuerpos colegiados podrándel resolver en cualquier el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) si se tratare de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por el tribunal. 2) si existiere jurisprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiera mantenerla. 3) si hubieren manifiestas razones de urgencia; 4) si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso. 200.2. En los mismos casos y cuando se trate de sentencias de segunda instancia, también podrán dictar decisión anticipada los tribunales unipersonales”.
468 “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 28. 469 Tratadas con anterioridad; véase capítulo III del presente trabajo. 470 “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”, en Sentencia anticipada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 21. 471 Conf. PEYRANO, Jorge W., “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, op. cit., p. 32.
472 “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”, p. 23. 473 RÍOS, Gustavo, “La inyucción santafesina”, en Jurisprudencia Santafesina, Nº 3, ps. 27 y ss. 474 Conf. MARTÍNEZ, Oscar José - V IERA, Luis A., “El proceso monitorio (bases para su legislación uniforme en Iberoamérica)”, en Jus, 41-51, nota 10. 475 Art. 375, segunda parte, del Código Civil: “[...] desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo”; art. 231 del Código Civil: “Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio”; art. 680 bis del Código Procesal Civil de la Nación. Entrega del inmueble al accionante: “En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar”; art. 99 del Código Procesal Civil de la Nación. Efectos sobre el principal de la tercería de dominio: “[...] El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen”. Art. 83 del Código Procesal Civil y Comercial nacional. Beneficio provisional. Efectos del pedido: “Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación. Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que se pidiere en el escrito de demanda”. 476 PEYRANO, Jorge W., “Lo urgente y lo cautelar”, en JA, 1995-I-899. 477 PEYRANO, Jorge W., “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular”, ED, 163-786/787. 478 PEYRANO, Jorge W., “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, LL, 1998-A-968. 479 PEYRANO, Jorge W., “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”, op. cit., p. 929. JA 480 822. PEYRANO, Jorge W., “Las medidas autosatisfactivas en materia comercial”, en , 1995-I481 Fallo de la Cám. Civ. Com. y Fam. Deán Funes, marzo de 2000, comentado por Andrés Fabiano en Comercio y Justicia, edición del 23/03/00. 482 Juzg. 1ª Instancia Nº 1 Civ. y Com. Pergamino, Expte. Nº 30.476, “F. M. s/ autorización para viajar”, del 24/09/98.
483 Cám. Civ. Com. Rosario, Sala 2ª, 18/09/98, “Faiart Argentina S.A. s/ medida cautelar innovativa”, Expte. Nº 300/98, Semanario Jurídico, Nº 1216, t. 79, p. 537. 484 Conf. BALESTRO FAURE, Miryam, “¿Medida cautelar o medida autosatisfactiva? La opción judicial frente al vacío legal”, en Medidas autosatisfactivas, de PEYRANO, Jorge W. (director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 711. * Las presentes guías son de autoría de las abogadas María José Cristiano, Andrea Losso Mercado y Andrea Yáñez Muñoz.
