Manual de Derecho Procesal Civil 2 de La Ruaaa

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ANGELINAFERREYRADE DE LA RÚA MANUELE.RODRíGUEZJUÁREZ

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Asesores ~di~of.i:zles ·

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ArmandO S. Andtuet (h.) Manuel Cornet Raúl E. Fernández Edgar Domingo Gribaudo Justo Laje Anaya . Julio C. Sánchez Torres Guillermo P. Tinti

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··Agradecemos las cólabofacionés ·de los Dtes. ·Mario Perrachtone (perenci6n de instancia), Leonardo Gonzálei Zamar (recursos extraordinarios de casación y de inconstitucionalidad prouindal), Patricia V. Asrin (medtdas cautelares) y María José Cristiano, Andrea Losso Mercado y Andrea Yáñez Muñoz (guías de preguntas y ejercicios)

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·ISBN 987~i145~2l~7(obra conipleÜi) ·· ISBN 987-1145-26-8. COPYRIGHT© 2004, Ai.VERONI EDICIONES Duarte Quirós 631- P. B., L. 1- Tel. (0351) 4217842 (5000) Córdoba E-mail: [email protected] República Argentina

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Queda hecho el depósito que prevé la ley 11.723 Se terminó de imprimir en la ciudad de Córdoba en el mes de enero de 2005

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Capítulo XVI

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·DISCUSIÓN V SENTENCIA

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Sumario: l. Discusión: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido. 1.3. Procedimiento discusorio. 2. Llamamiento de autos para definitiva. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sentencia: 4.1. Concepto. 4.2. Formalidades extrínsecas: 4.2.1. Lugar y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3. Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5. Foliatura. 4.2.6. Doble ejemplar. 5. Formalidades intrínsecas: 5.1. Exposición de los hechos. Relación de la causa. 5.2. Motivación de la resolución: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinación de la norma aplicable. 5.2.3. Examen de las condiciones de la acción. 5.3. Parte dispositiva: 5.3.1. Una decisión expresa. 5.3.2. Una decisión positiva y precisa. 5.3.3. Principio de congruencia. 5.3.4. Separación . de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o pe¡juicios. 6. Clases de sentencia. 7. Extinción de la jurisdicción. 8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios. 11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material. 12.3. Cosa juzgada y preclusión. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurídicos de la sentencia.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL TI

1.

DÍSCUSIÓN

1.1. Concepto

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El proceso ordinario se realiza. en base a cuatro etapas esenciales: .·la introductoria de las cuestiones, la probatoria, la discusoria y la decisoria. El momento de discusión se manifiesta por las alegacionl¡!s de las partes-y, a través de él, se produce la plenitud del debate en esta etapa del proceso, en la cual actor y demandado, frente al juez, hacen valer todas sus razones, introduciendo elementos de tipo valorativo, · racional, lógico y jurídico para demostrar cuál es el verdadero funda.· mento de sus pretensiones en función de las cuestiones introducidas y de las pruebas aportadas. Esta etapa tiene lugar luego dé clausurado el período probatorio y agregados (en su caso) los cuadernos de prueba al expediente principal y se manifiesta en forma de traslados por su orden a cada litigantB. En este momento las partes analizan, por medio de escritos denominados alegatos,la prueba rendida en relación a los hechos que cons. tituyen el sustento de su pretensión o defensa y exponen al juez los argumentos fácticos y jurídicos tendientes a lograr la procedencia de ·la pretensión o excepción del que alega. El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expo.. ·· nen al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas en el proceso 1. En el juicio ordinario el plazo para alegar es de seis días; se trata de un plazo no fatal, es decir que, una vez vencido, hace falta el acuse de negligencia de la contraria para que se le dé por decaído el derecho dejado de usar a la parte a la cual se le corrió traslado para alegar y no lo hizo (arts. 505 y 48, CPCC). Las partes alegan sucesivamente, o por su orden. Esto significa que en el júicio ordinario lo hará primero el actor y luego el demandado; en el juicio ejecutivo, alega primero el excepcionante y luego el actor. En la. práctica las partes no se limitan al análisis de la prueba ren. dida, sirio que en los alegatos se recapitula en forma metódica los he-

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1 PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 158 ed. act.,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 8.

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chos en que las partes fundan suá pretensiones, la prueba que a cada uno de ellos se refiere y las razones que aducen para demostrar su ·· derecho. También se incorporan reseñas doctrinarias y jurisprudenciales. · La etapa discusoria puede faltar total o parcialmente. c1;u~ndo no .· - •. :\hUbo hechos controvertidos;iadeiriás¡ hay procesos como elJUICioabre- . ;viado en que la ley omite la discusión. Esta decisión legal es.inadecua- . ·da ya .que no· sólo es una etapa importante· del proceso:· sn;to que su · · :·ausencia provoca inconsistencias normativas y pueden Significar res. ~tricciones al derecho de defensa normativas, vgr., en los alegados es
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Como hemos señalado, el escrito de'los alegatos no tiene una formalidad especial impuesta por la ley ritual; sin embargo se acostumbra comenzar -luego de cumplir todos los requisitos formales del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial- con una relación s.umaria de los hechos de la causa, en donde se enuncien las pretensiOnes, y luego se prosigue con el análisis de la pru~ba rendida, ~a. que es valorada positivamente o negativamente, segun sea la pos1c1ón del · ·· · ~ujeto que la formula. . , . En la discusión,las partes se encuentran con la plemtud d~ l~s poderes frente al juez para proporcionarle todos los elementos utiles, a fines de que pueda pronunciarse con la mayor capacitación posible en cuanto a los intereses, que cada una de las partes pretenda hacer en el proceso. •.• La argumentación lógica para lograr el acogimiento de las pr~ten siones debehacerse.en esta oportunidad, intentando un razonamiento que permita, a través de la valoración de la prueba rendida, convencer al tribunal del aserto de sus pretensiones. . . Al analizar críticamente la prueba, deben ordenarse los element~s ·. probatorios tal como luego serán analizados; esto es, medio por medio. .. · Luego se procede ala valoración de la prueba. Setratadelm~mento fundamental de "discusión". en el eual interesa convencer alJuez sobre la certeza de las afirmaciones en función de la eficacia de la prue.. ba propia y de la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte.

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ANGELINA

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DE LARllA ·MANUEL E. RODIÚGUEZ JUÁREZ

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Las partes realizan valoración de carácter parcial subjetivo; en efecto, n~·se puede e3gir imparchllidad, salvo, por ejemplo, cuando interviE~ii.'en integran es del ministerio público, por ejemplo, asesores que actúan en re~sentación promiscua de los menores, quienes interviénen en defe sa de las instituciones protegidas por un ~ . interés público. Este suj to, que no es parte en el proceso en sentido ~-.:t~--:·-~.· .-·_es~cto', hil de ser imp f.ial en atención a que actúa con un criterio ---~·,.. -. ,. -., functonal. : --..""r.~.;. · ·_; . En esta 9p'ortunidad 1 s partes podrán impugnar el informe de los ......:;;: - · · . ·. , peritos y lo~··dichós de lo testigos. _·~_:. :· Elúltimocapítulode adiscusión,quenormalmenteeselmásim·--<'i':;·',> -_{:.:portante, se concreta conia exp .. osiciónjurídica d~l caso, cuyo estudio ;:;.> ~ .;; ;:se hace desde tres punto de vtsta del derecho: pnmero, en la norma, <. ·'>·luego incorpora reseñas ·e doctrina y, por último, de lajurispruden-

. ,. cia que le es favorable a us argumentaciones. _.-,_

RecordetiÍ.ós que, co rme lo prescribe claramente el art. 377 del Código Proc~~al de la Na ión, cada una de las partes deberá probar el presupuesto (le hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensió , defensa o excepción. Por tanto, la actividad ale.gatop~ debe est¡nfocada, en tratar de convencer al juzgador que ese objetivo ha si o cumplido. El hecho de que las pa es concluyan pidiendo y que se haga lugar ..··a sus preten~iones, no im lica sino repetir lo que se ha dicho en la demanda y en: la contestaci n, de modo que no es indispensable, si bien es común hacerlo.

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·1.3. ·Procedimiento diJcusorio

discu¡~ón

La puede r ·zarse por escrito o en forma verbal y ac- ... tuada. Por escrito se realiza través de los alegatos, lo que está legislado en nuestro Código Proces Civil y Comercial para los juicios ordinario y ejecuti:Vó. En eljuicio ordinario el trámite lo dispone el art. 505 que establece que "V~ncido el pe odo probatorio y agregadas a los autos las pruebas qu~~'Sé hubieran ~roducido, se correrá traslado por seis días sucesivamente a cada litigante para que alegue de-bien probado, reservándose los escritos e!lt secretaría hasta el decreto de autos". La reserva del escrito en sec taña tiene como finalidad que el adversa<·

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rio que alega en último término no pueda valerse de las razones dadas por su contrincante. En este procedimiento puede darse, aunque la discusión entre las partes verse sobre cuestiones de puro derecho, es decir, hay conformidad de los litigantes en cómo ocurrieron los hechos y la divergencia finca en la calificación legal que le asignan. En esta circunstancia el tribunal, luego de la etapa de las postulaciones, omite la apertura a prueba de la causa -porque únicamente se prueban los hechos controvertidos- y ordena correr los traslados para alegar lo que, de conformidad, prevé el art. 497 del Código Procesal Civil y Comercial . En el juicio abreviado no está prevista esta etapa discusoria. El art. 514 prescribe que "Recibida la prueba o vencido el plazo para su recepción, el tribunal llamará a autos para definitivaydictarásentencia". Hemos señalado que la falta de la etapa discusoria en el procedimiento del juicio abreviado genera una serie de problemas en cuanto •a cuál es la oportunidad de las partes para impugnar los dichos del testigo o el dictamen pericial. La regulación actual no da respuestas a estos interrogantes. En el juicio ejecutivo, conforme las previsiones normativas contenidas en el art. 554 del Código Procesal, si se hubieran opuesto excepciones y se hubiera producido prueba, vencido el plazo respectivo (que no podrá exceder de quince días), se correrá traslado por cinco días a cada parte para que alegue, reservándose los escritos en secretaría hasta el decreto de autos. Hemos señalado que alega primero el demandado excepcionante y luego el actor. Como particularidad, en el juicio ejecutivo -a diferencia del ordinario- si no se ha producido prueba, es decir, si la cuestión es de puro derecho, no procede alegar, directamente queda la causa en estado de ser resuelta. 2. L!.AMAMIENTo

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DE AUTOS PARA DEFINITlVA

Recibe la denominación de llamamiento de autos para definitiva, el momento del proceso en el cual se realiza la apertura del decisorio; eljuezhace saber alas partes que desde ese instante estudiará los autos para resolver. La significación procesal del decreto de autos para definitiva se .puede dividir en dos partes; por un lado, cesa la carga procesal de las partes de concurrir alasede del tribunal los días martes y viernes para notificarse de las resoluciones puestas a la oficina, y por el otro, co-

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ ·.;;¡-.

·mienzael plazo fatal para que el tribunal dicte resolución sobre el fondo de la cuestión debatida. El llamamiento de autos para definitiva, según el tipo de juicio de que se trate, presenta las siguientes particularidades: En el juicio se dispone: "Evacuados los traslados previstos en los . arts. 497 y 505, según corresponda, eltribunal dictará el decreto de autos para definitiva y dictará sentencia" (art. 506, CPCC). ···. ·.· En eljuicio abreviado la ley procesal establece que "Recibidalaprue. ' ha o vencido el plazo para su recepción, el tribunal llamará a autos para sentencia" (art. 514, CPCC). Cabe agregar que en el juicio ordimlrio y en el abreviado siempre ··. · corresponde que se dicte el decreto de autos, haya habido o no alegatos. En cambio, en el juicio ejecutivo, si no se han opuesto excepcio. nes, la causa pasa directamente par.a resolver, previo la certificación del actuario de que no se han opuesto excepciones al progreso de la ejecución. El decreto debe notificarse al domicilio constituido (art. 145, inc. 9, CPCC) y queda firme a los tres días luego de su notificación. En . ese lapso las partes pueden recusar al juez sin expresión de causa (art. 19, inc. 1, CPCC) o incorporar prueba documental de fecha anterior a dicho decreto (art. 241, inc. 1, CPCC). . Desde que queda firme el decreto de autos, se cierra la discusión y las partes no podrán ya presentar nuevos escritos (salvo incidentes .· de nulidad), ni producirse más prueba (salvo documental en los tér. ' . mmos del art. 241 del CPCC), con excepción de la que el tribunal orde. ne a través de una medida para mejor proveer, en los términos del art. 325 del Código Procesal de la Provincia. .. ¡

3.

lVIEDIDAS PARA MEJOR PROVEER

El tribunal en un proceso por los límites que le impone el sistema . dispositivo, carece de facultades de investigación autónoma; esto es, · · por regla general no puede incorporar más pruebas que las que las .. partes han ofrecido, pero la ley lo autoriza expresamente para que, sobre la.pase de los medios ofrecidos e incorporados; pueda ordenar medidas para mejor proveer, para el mejor dictado de la sentencia. . Cuando el tribunal se avoca al estudio de una causa para dictar sen.tencia, puede encontrarse con alguna duda que surge en forma directa de los elementos introducidos en el proceso; ello sucede porque no !.:

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.·son del todo claros, o porque son confusos,y en:es~ easo !~ley lo autoriza para ordenar medidas para mejor proveer. Estas medidas son de carácter excepcional y restrictivas ya que el tribunal no puede, a través de estas medidas, suplir la negligencia probatoria de una de las partes, porque estaría rompiendo el necesario equilibrio de los justiciables. Así, por ejemplo, si unaparteofrecióprueba testimonial; pero no la instó a los fines de recepeionarla oportuna- . , ·.· · ·. ·.. mente, entonces hasido·negligente,• y. no púede.el tribunal por medio . de. estas m~didas;.suplir.sunegligencia; Es decir; no puede llamar a esos testigos supliendo la negligen:ciá: de la parte que no lo hizo en su oportunidad, pues, de.esta forma, estaría rompiendo el equilibrio . . procesal que debe existir en forma permanente entre las partes. El tribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si el testigo ofreCido ha declarado oportunamente, pero de su declaración surgen du.. das y por lo tanto eljl considerado insUficiente por lo que el sentenciante está autorizado para citarlo a una nueva audiencia a fin de ampliar o áclarar lo dicho oportunamente. En este sentido el juez puede ordenar las medidas que estime con· venientes conforme lo establece claramente el art. 325 del Código Procesal Civil y Comercial, que establece que una vez concluida la causa, · los tribunales podrán, para mejor proveer: 1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen dé influencia en la cuestión . 3) Ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias periciale's que reputen necesarias. · · . ' .4) DiSponer que se amplíen o expliquen las declaraciones de los tes.tigos y, en general, cualquier otra diligencia que estimen conduncente y que no se halle prohibida por el derecho. : .. . . 5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada una de las parte por tres días pata qU.e meriten dicha prueba; , .·... . .·••·· ...· .... ¡ , . ' . . 6) Ordenadas estaS :i:nedldas para mejm~ proveer, se suspende el plazo para dictar sentencia hasta que sean diligenciadas. El tribunal puede disponer de oficio todo lo conducente a que éstas se diligencien lo más rápido posible. Luego del diligenciamiento debe correrse traslado alas partes para que aleguen sobre su mérito; dicho traslado debe correrse aun eh el caso del procedimiento abreviado, en donde no hay

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.ANGELINA FERR 1 YRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

alegatos porque ellegisl dor, en el art. 325, no distingue para qué tipo de procedi@~nto, ni est blece excepción alguna. Si el legislador no distingue,-~Í intérprete ribunal) tampoco debe distinguir.

4.1.

Conc~pto ·~;,

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--La sent~hciá:e~ lares hición del tribunal q~e pone fin al procedimiento, luego de su inte al tramitación; como resolución es una especie de acto jurídico pr cesal, formal, que reviste los caracteres de un instrumento público; -llo es así ya que se trata de un acto otorgado por un. funcionario públi o, en ejercicio de sus atribuciones y en las formas que las leyes pre criben (art. 979, inc. 2, CC). A travé~·d.e la sentenc ·a, la voluntad abstracta de la ley se hace real y operante ~nlo concret~El poder del juez es amplio y fuerte. Él no ~s 1~ l~y, pe:f:o lleva la p~ bra de la le~, ~s la voz del Esta? o, q~e dice la Justicia en ~1 caso partiC ar. Su deciSIÓn produce modificaciones en la realidad, §el conjunto d las que pronuncian los distintos jueces tiene amplia repercusión social La paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia, y s pone en riesgo cuando esa justicia no convence o dejaJlotando sen imientos de arbitrariedad2 • La sentéiicia constitu e un acto de inteligencia y de voluntad en el .juez que debe prevalecer juicio crítico, la apreciación razonada, pero también inciden en las co clusiones del órgano jurisdiccional valoraciones psicológicas, imp~siones y actos de pura voluntad. Por este motivo la señtencia no p ede encerrarse en el esquema rígido del silogismo clá~ico,que poní a la ley como premisa mayor y a los hechos como premisa menor par llegar a la conclusión decisoria. Los hechos ~iene~ por sfm.ismos_, en l apreciación técnica deljlll;z. si~ficación Jurídica, y la sentencia es el producto de una labor de smtes1s en el que razonamiento yvoluntad 1 e combinan3• La sentencia es, en sí ·sma, un juicio; una operación de carácter crítico. Elju~z elige entre a tesis del actor y la del demandado (o even-

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-2D-E_LA_R_ú_A_, o justicia, Lerner Editores Asociados, BuÉmos }Ures,1980,p.76. 3 DE LA RúA, Fernando, Proce ~y justicia, p. 73.

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tualmente una tercera), la solución que le parece ajustada al del"echo y a la justicia; esa labor se desenvuelve a través de un proceso intelectual cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formación o génesis lógica de la sentencia4 • "Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera des.cripción de los sucesos sino de su calificación jurídica. Esto lo reali· · za mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, por el que el juez ·. ·trata de configurar lo que, en lenguaje de los penalistas, se llama el . tipo (tatbestand). Una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable"5• Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentra formalmen... te limitado: así, en el proceso civil los hechos controvertidos fijados por las partes imponen una primera limitación; también lo restringen . . las pautas que debe utilizar en surazonamientoy los presupuestos procesales que regulan su decisión. Esto es necesario para que la sentencia reúna a la vez el valor intrínseco de justicia a que se aspira y el rigor formal a que debe ajustarse como exteriorización de un sistema de garantías. Esto significa que para la justicia no basta la decisión ni se piensa justamente, sino que deben respetarse formas ese~ciales de control y garantía previstas para que esa voluntad se mamfieste válidamente. La ley no admite que eljuez busque como él quieralajusticia, sino que fija el camino que debe transitar, porque si renunciara a las formas procesales daría lugar al puro arbitrio y abriría paso a la injusticia y la inseguridad"6 • Por ello la ley exige, en primer lugar, Un. a estricta corresponden.· cia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es o~vio, la ad~cuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujeto, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo. Si la sentencia resolviera más allá de las pretensiones de las partes, estaría viciada; sería extra petita o .ultra petita, lo que se manifiesta cuando, no obstante mantenerse CoUTURE, Eduardo J., Fundamentos~ derecho procesal civil, Depalma, BuenosAires,1976,p.279. 5 CoUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 285. 5 DE LA RúA, Fernando, Proceso y justicia, ps. 74 Y75.

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·.la sent~ncia en el ámbito deJa cuestión o cuestiones pertinentes, va más allá del límite cuantitativo fijado por las partes 7• Se ha expresado, además, que la sentencia no se agota en una ope. ración mental basada en las reglas de la lógica; la valoración de lti prueba reclama, además, la utilización de las máximas de experiencia, apo_yadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La deter:n:iinación de la norma legal aplicable, tampoco implica una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado, además; algunos .-juicios jrlstóricos, análisis cierto sobre la vigencia de las leyes, su interpretación y coordinación, y, en definitiva, la determinación de sus efectos. Por ello, acertadamente se ha dicho quelalógicajuega un papel . preponderante en toda esa actividad intelectual, pero su función no es exclusiva. Ni eljuez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena~de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sen- · .tido pr~ferentemente crítico, pero en 1~ cual la función más importante · incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigualogicidad de carácterpuramen-· te deductivo, argumentado, conclusional, por una logicidad de carác_ter positivo determinativo, definitorio" 8• Se explica, entonces, que para la validez de la sentencia se exija el cumplimiento de determinados requisitos, de los cuales depende su eficacia. Así es necesario distinguir lo que se denomina como formalidades extrínsecas de las denominadas formalidades intrínsecas.

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.... -En los ~utos, en .toda clase de juicios y1ás se:litencii:ts en juicios abre.viados, ejecutivos y especiales, el plazo para resolver es de veinte días . hábiles; en las sentencias enjuicias ordinarios es de sesenta días hábiles (plaz~ fatal: art. 122, CPCC). El vencimiento del plazo es causal de recusación para juzgador (art. 17, inc. 14, CPCC), pero, si no ha sido _articul~da, la resolución que se dicte luego de vencido el plazo es plenamente válida. · . '· .· La fecha debe ser completa; consignando mes y.año; con claridad y '' '' exactitud, expresada. en letras y no. en-números, debiendo corresponder al día en que se firmó la sentenCia (art. 36, CPCC).

4.2.2. Idioma .·i

La sentencia es'un instrrlment~ público y; en-consecuencia, sólo ·.· puede ser redactada en idioma nacional (art. 999; CC); pero ello no obsta a que puedan hacerse citas o transcripciones en idioma extranjero, con el objeto de precisar sus fundamentos. Los jueces acostumbran intercalar frases en latín para dar énfasis a sus argumentaciones; entendemos que pueden hacerse, siempre que no estén en la parte resolutiva (véase art. 115, CPCCN).

4.2.3. Escritura ··. · Como todaresolucióri que eljuezdicta,la sentencia debe prontin. . ciarse en los mismos autos y transcribiéndosela luego en un libro es. pecial,del que podrá obtenerse testimonio en caso necesario. Debe ·ser escrita a máquina en tinta negra; en no más de veinticinco renglo·. nes, en papel oficial con el escudo de la Provincia de Córdoba .

4:2. Formalidades extrínsecas 4.2.1. fugar y fecha .La sentencia debe contene; mención del lugar y la fecha en que se dicta ya que ello es así conforme lo dispuesto por el art. 42 del Código .Procesal Civil y Comercial: "Las actuaciones judiciales se praéticarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad [... ]";regla que también comprende a los actos que el juez realice en este carácter. La indicación de la fecha permite establecer si fue pronunciada en día hábil y si lo fue d~D.tro del plazo que la ley le fija.para el efecto (art. 121, CPÚC). 7

PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, p.

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CoUTURE, Eduardo J.,,Fundamentos de derecho procesal civil, p. 288.

4 ..2.4. Firma ; Es requisito fotnial de las se~te~cia8, como todás las resoluciones judiciales, la firma del juez o de los integrantes del tribunal. Algunos códigos y reglamentos judiciales exigen la firma entera del titular o ··titulares del órgano que pronuncia la sentencia, así como su aclaración (art. 120, CPCC): "Las sentencias y autos serán suscriptos por el . juez o los miembros del tribup.al, en doble ejemplar, incorporán~ose uno al protocolo correspondiente y agregándose el otro al expedien-

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te. En el caso del tribunaJ colegiado, si por impedimento ulteriror a la deliberació:Q,, algunos de ,los miembros no pudiera firmar, se hará cons·-- -~-'" tar por el -ª.~.cretario y la entencia será igualmente válida". .. :

4.2.5. Folicitura En el pfotocolo de se ncia se archiva el original y para su localización e individualizaci6. se hace constar en el margen superior derecho el núi:iiero de folio n que fue archivada.

4.2.6. Doble ejemplar --,

El original se archiva n el protocolo de sentencia y su copia se glosa en e: e~~?diente resp tctivo~ .

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5. FoRMALfuAnES

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INTRíN ECAS

_- Los intríns cos de la sentencia son los que se refieren a sticontenidó(art. 329, C~. CC). La sentencia en su es ructura deberá contener una relación de la -causa, que comprende el nombre de los litigantes, el objeto de ésta, los hechos alegados pudi ndo referirse a los escritos de las partes, el derecho aplicable y la re olución que sea su consecuencia. De acuerdo con la máxima, "se • lo alegado y probado", el Código fija las reglas para la redacción de 1 sentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) la decisión e los h~chos; b) la decisión en el derecho, y e) la decisión fllüil. ..

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presentantes, se hará constar esta circunstancia. Si se tratase de representante legal, selemencionaráenla misma forma que ala parte, pero si fuese representante convencional, será suficiente hacer constar que actúa por apoderado • b) Descripción de los hechos: el juez hará un resumen de los hechos expuestos por el actor en la demanda y por el demandado en su contestación. Pero no es necesario que se refiera a ellos detalladamente, siilo en cuanto tengan importancia con relación al objeto del litigio. -. -•e) Pretensión del actor: es indispensable establecer el objeto de la demanda porque constituye uno de los elementos de la cosa juzgada y a él debe referirse expresamente la sentencia: la pretensión del actor y la actitud asumida por el demandado. d) Descripción de las defensas opuestas: las defensas o excepciones esgrimidas por el demandado deben ser descriptas con exactitud porque hace a la identificación del thema decidendum, es decir, a la cuestión sobre la que el sentenciante se pronunciará en la parte resolutiva respetando el principio de congruencia.

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5.1. Exposición de los echos. Relación de la causa Esta primera parte d la sentencia es llamada ''vistos", porque se consigna en ~lla lo que re ulta de los autos; en ellos el juez hace un resumen de Ia;(,iemanda y e ntestación, así como de los trámites cumplidos en el~ediente h sta el llamamiento de los autos, y su omisión total caUsa la nulida de la sentencia. Debe contener: a) Indicación de las p es ~antes: son partes, el que promueve la acción y aquel contra q ·en se deduce. Si las partes actúan por re-

5.2. Motivación de la resolución En esta segunda parte de la sentencia, llamada "considerandos", el juez fija los hechos y efectúa razonamientos lógicos yvalorativos indis.pensables para poder aplicar la ley al caso concreto. Ramiro PonE'rTI con acierto destaca: "La exteriorización del razonamiento del juez se hace en los considerandosyconstituye el fundamento de la sentencia. Es una característica del proceso moderno y la mejor garantía contra la arbitrariedad judicial. Ella permite la verificación de la legalidad y justicia del fallo, sea por el tribunal ad quem, sea por los profesionales, litigantes y todos aquellos que se interesan por !ajusticia del caso". Según ALBINA, esta operación comprende tres partes: el examen de la prueba; · la determinación de la norma aplicable, y el examen de las condiciones de la acción9 • "Respecto de la fundamentación lógica de la sentencia, se ha expresado que también es necesario precisar el alcance de la locución 'lógica'. En tal sentido, la fundamentación lógica de las resoluciones

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Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 77.

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML 1I


· no se rigen por las reglas de la lógica formal, sino que su afirmación incluye lo que se denomina como la "teoría de la argumentación". Es decir que no se limita a la aplicación de los principios lógicos clásicos, · que tradicionalmente son enunciados como: principio de identidad, de tercero excluido, de no contradicción y de razón suficiente"10 • El principio de identidad expresa: ''lo que es, es"; de contradicción constituye una derivación del anterior y se expresa diciendo que: "una cosa es o no es" o que: "entre dos cosas contradictorias no cabe término medio"; el tercero (el de tercero excluido) es la expresión negativa del de identidad y se explicita expresando que: "lamismacosano puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo aspecto y en la misma relación; por fin, el de razón suficiente señala que: "todo lo que es tiene su razón de ser o, en el plano lógico, todo juicio tiene razón de ser" 11• A estos principios clásicos de la lógica debe agregarse la teoría de la argúmentación, que consiste en realizar una serie concatenada de razonamientos convenientemente expuestos' con el fin de persuadir al destinatario sobre la~eracidad o validez de una tesis que, por lo general, no está demostrada fehacientemente o para hacer labor de divulgación persuasiva sobre una verdad o validez ya demostrada pero aún no conocida por todos. De este modo queda claro que, siguiendo las enseñanzas aristotélicas, remozadas modernamente, podemos distinguir un tipo de razonamiento analítico, propio de las ciencias :ffsicas o naturales, cuyo esquema básico es la demostración del razonamiento dialéctico que se sitúa en la órbita de lo probable, .· ·de lo opinable. Se trata, se ha afirmado, de un razonamiento práctico y a este tipo de razonamiento práctico pertenece el judicial, el que se constituye portal motivo como un razonamiento débil en tanto, y cuan. to, permite que, mediante la argumentación, las proposiciones sobre . las que se asienta, sean mejoradas o fortalecidas. Pero el que sea un ·· razonamiento débil no significa que tolere la arbitrariedad, pues éste debe realizarse respetando las reglas propias de la "teoría de la argu. mentación"12 •

23

. , · •i• .Eljuezutilizatambién; al efectuar lá motivación de la sentencia

reglas de la experiencia; se trata de las reglas de experiencia común o . general, y no de aquéllas que, por los particulares conocimientos del juzgador, puedan ser hechas valer enjuicio. · Así, debe tratarse de reglas de experiencia aceptadas generalmen. te por la comunidad, tales como que si.un objeto lanzado a gran veloci. ·· ··. dad choca contra otro objeto, necesariamente va a producirse un dañota. · Por:último;eljueztambién utiliza reglas de la psicología y los datos que .·· puedan proporcionarle otras.ciencias como datos históricos, psicoló·. gicos, económicos, etcétera.

5.2.1. Examen de la prueba

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Para la reconstrucción de los hecho-s éljüez actúa como lo hace un · historiador: examina documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de éstos, etc. Ello le permite comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y el demandado, y establece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno, · sisonéonducentes a los efectos delalitis y sila pruebarendidase ajusta a las prescripciones legales. Sin embargo, en este sentido la actividad del órgano jurisdiccional tiene restricciones: sólo puede tomar en · · ·cuenta los hechos alegados por las partes, prescindiendo de aquéllos de que haya tenido conocimiento individual; y, además, únicamente .puede referirse a la prueba rendida en autos .

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5.2.2. Determinaci6n de la norma aplicable .Establecidos los hechos, el juez procede a valorar su significación jurídica. Para eso el juez comienza por ubicarlos dentro de los tipos que 1a ley considera al formular las categorías de los actos jurídicos, lo que le conduce a la calificación de la acción y a la determinación de la norma aplicable. El juez, a ese efecto, actúa con independencia del derecho invocado por las partes, en virtud del principio iura novit

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1 FERNÁJIDEZ,~aúl, "La sentencia", enFERREYRADE DE LA RúA, Angelina- GoNzA. · LEZ DE LA VEGA DE ÜPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Pro-

vincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 559. u Ibidem, p. 581. 12 Ibidem.

13

FERNÁNDEZ, Raúl, "Lasentencia",'en FERREYRADE DE LARúA;AIÍgelina- GoNzA. LEZD:Jil LA VEGA DE ÜPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Pro-

vincia de Córdoba. Comentado y'concordado con los códigos de la Nación y provinciales, p. 563.

24

1


curia. Puede, en consJuencia, apartarse de los términos de las acciones d~ª'ucidas, y rectificar la calificación que de ellas hicieren las parWs, una n J . diferente o la q~-hub;eran mvocado.

o:plicar

5.2.3. Examen de las e ndtczones de la acezan Establecidos los he os y determinada la norma que rige la cuestión en litigio, el juez r solverá sobre la procedencia o improéeden.· cia· de la: (cción deduci · a. El acogimiento de la demanda en la sen1 tencia estásupeditado la concurrencia de tres condiciones: derecho, calidad e interés mene onadas por ALsiNA. · .· . . a) Derecho: en prim~r lugar es necesario que la situación concreta, que la demanda plarltea esté amparada por una norma legal. b) Cali·d. _ad: la calid~·es Iá conformidad entre el sujeto que deduce la demand:S. y aquél a q en la norma ampara Gegitimación activa); y la conformidad entre el su eto a· quien se demanda y aquél contra el cual la norma ~para (legi · ación pasiva). La demanda no prosperará si el actor no;~s el acreed?~ o ~1 demanda~o ~~es el deudor, aunque esté probado elhecho consti1lutiV6 de la obligacwn. e) Interés: no bastajlustificar el derecho, sino que es necesario tener interés en el pronurtciamiento: sin interés no hay acción. La moderna doctrinfjurídica nos enseña que el juez en los considerandos da las razone de su resolución. Así, como se ha expresado, la denomiriada "teoría e la argumentación jurídica", nos dice que el tribunal intenta con sus razones convencer a su auditorio Gas partes), . . señalando o amojonand el camino del razonamiento que lo lleva a la conclusión(parte resolu iva), para que el-agraviado por la resolución, pueda recorrer el ca · o inverso utilizado por el juez en su razonamiento, a través de los Ihedios impugnativos (recursos).

5.3. Parte

dispositiv~~

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· Es en ~~taparte, ll ada dispositiva o resolutiva, donde el juez pronuncia su fallo y es e ala que produce los efectos de cosa juzgada Dice el art/ª27 del Código Procesal: "La sentencia deberá contener la decisión e';;presa con ar eglo c:t la accí6n deducida en el juicio, declarando el derecho de los li ··gantes, dictando la condenación o absolución .. a que hubiere lugar y el · ronunciamiento sobre costas y honorarios.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

25

Salvo disposición legal en contrario, los tribunales formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa". Por lo tanto, la sentencia definitiva -dice Hugo ALsiNA14- deberá contener los re.· ·quisitos que se enuncian a continuación. .·

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5.3.1. Una decisi6n expresa _. El juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia: u oscuridaddelaley(art.15, CC). En este sentido es anulable la sentencia que deje a salvo los dere.chos del actor para hacerlos valer en otro juicio sobre la misma cues·• .tión o que la resuelva en forma condicional. El primero de los parámetros a los que debe ajustarse la sentencia, según la norma en estudio, es que contenga una decisión expresa, de acuerdo a la "acción" deducida enjuicio. Sin embargo, la acepción destacada debe entenderse como "pretensión,. deducida, esto es, el contenido concreto del poder de acción.

· 5.3.2. Una decisión positiva y precisa No debe haber dudas de que, en caso de silencio u oscuridad de la · sentencia, las partes pueden pedir la aclaración de ella (art. 336, CPCC) . Debe haber conformidad entre la sentencia y la demanda (y la reconvención en su caso), en cuanto las personas, el objeto y la causa, porque el juez no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la litis en la relación procesal.

5.3.3. Principió de -congruencia · Este principio se establece expresamente en el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial. Ello expresa que, conforme el principio dispositivo, la plataforma fáctica del litigio es fijada por las partes, sea 14 ALBINA,

Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,

t.I,p.88.

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él actor en la demanda o el demandado en la contestación (a lo que se añaden los supuestos de reconvención). Ese ámbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgo de incongruencia; ello porque el tribunal debe fallar secundum allegata et probáta. En cambio, en materia jurídica, rige el iura novit curia, conformé al cual, aun cuando las partes no hubiesen invocado normas de derecho o lo hubiesen hecho incorrectamente, la tarea del tribunal es . aplicar las que correspondieren. El principio de congruencia, .asentado enOla garantía de defensa enjuicio (art.18, CN), procura que exista correlación entre la pretensión deducida, su oposición y lo que el tri.·· bunal debe decidir en la sentencia. ···., Siendo así, debe atenderse a los tres elementos configurativos de la pretensión, esto es: sujetos, objeto y causa15 • Elprincipio de congruencia, según expresa GUASP, significala"con. f'orm.i:dad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiclones en cuanto delimitan ese objeto". De lo dicho se infiere que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de htsentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. En primer lugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice PALACIO, la sentencia sólo puede contener pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de · partes. En lo que concierne al objeto, el principio decongruenciarequiere que eljuez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuanti. .tativos. De ello se infiere que el fallo incurre en incongruencia cuando · omite· decidir sobre alguna pretensión u oposición, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido.por las partes. Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado acumulación de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o algunas de ellas solamente. Desde el pu.tito de vista cuantitativo, la incongruencia por omisión resulta configurada cuando, habiéndose reclamado una suma determinada, la sentenci~ fija una menor sin . · 15 FERNÁNDEz, Raúl; "La sentEmcia", enF'ERREYRADE DELA RúA,Angelina- GoNzA. LEZ DE LA VEGA DE ÜPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de laNacióny,'i provinciales, p. 581. ·

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enunciar las razones quejustifiquenlareduceióri:·Pór su parte, transgrede el principio de congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición (ultra petita), concediendo onegando más de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre en el vicio mencionado, vgr., la sentencia que frente a una pretensión de rescisión de contrato declarálarescisiónycondena, además, ·· · • a pagar·unaindemnización por daños ypeijuicios;.Cuantitativamente, .. adolece del vicio ultrapetita la sentencia:que acuerda una suma supe. :rior ala reclamada en1a pretensión; Finalmente se halla afectado de ·· · , ·incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que ··fue objeto de la pretensión y. de la oposición (extrapetita), concediendo onegando lo que ninguna de las partes reclamó. Tal ocurriría, por ejemplo, si frente a una pretensión por nulidad de matrimonio se declara el divorcio de los cónyuges. En :lo que respecta a la causa, el fallo debe adecuarse parario incurrir enincorigruencia; ala concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de su pretensión u oposición. De allí que adolecería de aquel vicio la sentencia que ordenara entregar al actor una cosa a título de dueño, no obstante haberla, aquél, reclamado a título de locador.

5.3.4. Separación de cuestiones diversas Cuando sean varios los puntos litigiosos, la sentencia contendrá separadamente la resolución que corresponda a cada uno de ellos (art. 33l,CPCC). Puede el actor haber acumulado varias demandas, ... una misma demanda puede suscitar varias cuestiones, o haberse de.· .ducido reconvención. En tales casos cada cuestión será materia de un pronunciamiento expreso. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perjuicios

•· Cuando la sentencia contenga condenación al pago de frutos, intereses o daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o .. establecerá, por lo menos, las bases sobrelas.que haya de hacerse la liquidación. (art. 333, CPCC).'Sino se pudiere cumplir''Cón'la prescrip.ción del artíc\íló'lmterior, por imposibilidad no imputable de prueba, el tribunal pódrá fijar prudencialmente mediando las siguientes circunstancias:

28

ANGELINA F,YRA DE DE LA

RÚA~

1) Que la existencia ~la obligación y su exigibilidad hayan sido demostradas. . • 2) Qu~l~ duda del t 'bunal recaiga sólo sobre el número, el valor de las cosas o la cuantía de los daños y perjuicios que se reclame~. 3) Que,p.o haya sido osible determinar los extremos a que se refiere el in!!iso anterior, pese a la diligencia puesta por aquél a quien incumbe 1~ carga. La de¡\erminación del monto de la condena deberá responder:1:1lo que es ha~itual en circunstancias análogas alas demos. tradas en.~utos, optan¡ por la más moderada (art. 335, CPCC).

6.

CLASES DE SENTENC1

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Cuando no se persi~ el cumplimiento de una obligación, sino el reconocimj.ento de un erecho, la sentencia será declar~t!ua, y en tal caso, el)uez debe fal ar "declarando el derecho de los litigantes", debümdo·expt•esar en orma precisa el derecho cuya existencia o inexistengia se declara La sentencia será condenatoria, cuando el demandaQ.o hubiere pr hado su demanda y su derecho a promoverla mediante una acción e condena, y en caso contrario será desestimada. Puede también aberla probado sólo en parte, o haber prosperado sólo en parte un excepción del demandado, en cuyo caso la .condena sería parcial. sí, nuestro art. 327 del Código Procesal Civil y Comercial prevé 1 s distintos tipos se sentencia al establecer que "La sentencia debe á contener decisión expresa con arreglo a la . acción deducida en jui io, declarando el derecho de los litigantes, dictando la condenació o absolución a que hubiere lugar y el pro. nunciamiento sobre co tas y honorarios[...]'. · .. ··

7.

:MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML 1I

MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

EXTINCIÓN DE LA

Antes de notificada 1 se:Q.tencia a las partes, aun cuando estuviera firmada; el juez pueqe modificarla sin restricción alguna, pues, hasta ese momento, ~61~ co~tituye una expr~~ión ~es~ pensamiento sobre el cual todaVIa aquéllas no han adqmndo rungun derecho de

con;,:~o~~~ez.notifica J~lasentenciaconcluye.laj.~~cció~delj~ez var~amon

respecto del pleito y no Xede hacer en ella m modificaCión alguna. Ello, sin embarg , no le impide continuar actuando en el pro-

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ceso para las diligencias ulteriores (concesión de recursos, medidas precautorias, ejecución de la sentencia, etc.), pues la extinción de su jurisdicción se refiere sólo a la cuestión decidida. También está facultado eljuez para aclarar, corregir o subsanar una omisión en la sentencia, a pedido de cualquiera de las partes, para lo cual, éstas deben interponer la aclaratoria de la sentencia. Así establece el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial: "Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito~ pero podrá corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisi6n, siem. pre que se solicite dentro de los tres días siguientes al de la notificación". Lo dispuesto sobre la conclusión de la competencia del tribunal, no obsta para que pueda interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo, a mérito de la ejecución de ésta de un juicio contradictorio ··sobre su inteligencia (art. 338, CPCC).

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8.

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO

Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto que el de reconocer un derecho que el actor ya tenía cuando inició la demanda, y que el demandado había desconocido, o el de establecer .que el demandado no se encuentra sometido al poder jurídico del actor, siendo, en consecuencia, infundada la demanda. En algunos casos el interés del actor se satisface con la declaración contenida ~n la sentencia (reconocimiento de filiación, absolución del demandado, etc.), y, entonces, la sentencia es meramente declarativa. En otros es necesario imponer además una prestación al demandado (dar, hacer o no hacer) y en ese caso la sentencia contiene una condena. Por último, ·la declaración puede importar la constitución de un nuevo estado jurídico (divorcio, separación de.bienes, etc.), sentencia constitutiva.

· · 9.

RETROACTIVIDAD

Como consecuencia del carácter declarativo de la sentencia, sus efectos se proyectan hacia el pasado, porque el transcurso del tiempo durante la tramitación del juicio no debe perjudicar a quien tenía derecho, sino a quien obligó al litigio para reconocerlo.

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Ló's efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo, varían según la naturaleza de la pretensión. En las meramente declarativas: se extienden hasta el momento de la constitución del derecho. Por ejemplo, el que es reconocido como hijo no,tiene este carácter desde el día de la sentencia, ni siquiera desde la interposición de la demanda, sino desde el día en que nació. En las sentencias de condena: unas yeces los efectos se remontan a la época de lainterposición de ladeinándayotras al día en qué la sen.. tencia pasa autoridad de cosa juzgada. Lrui sentencias constitutivas proyectan sus efectos para el futuro. 10.

· juzgada procederá cuando en ellas coinCidan: a) los sujetos; b) el objeto, y e) la causa. Basta que una sola difiera para que la excepción sea im. procedente (teoría de la identidad de las pretensiones). Este efecto de ' la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dos consecuencias prácticas: .1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, no pue. ··. ·''· de en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto ne, gativo). , .· . i 2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por,.unasentencia;·pue.·. :de obrar en justicia sin que aningúnjuez le sea-perniitido rehusarse a -tener en cuenta esa decisión: (efecto positivo). , ·Es necesario distinguir entre cosa juzgadafotmaly cosa juzgada material.

COSTAS Y HONORARIOS

oh-~ efecto del carácter declarativo de la 'sentencia es el reintegro delos gastos ocasionados en la defensa. Su nombre genérico es el de "costas". 11.

12.1. Cosa juzgada formal ·. •Se refiere ala imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo pro. ceso, sea porque las partes han consentido el pronunciamiento de primera instancia, sea por haberse agotado los recursos ordinarios y extraordinarios cuando ellos procedan; pero sin que obste a su revisión en unjuicio posterior.

OBJETO

La interposición de la demanda no produce efecto sobre la cosa litigiosa y, para evitar su enajenación o destrucción, el actor deberá solicitar medidas precautorias.

. 12.2. Cosa juzgada material .

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CosA JUZGADA

Si-~bservamos cuáÍ es el fin que las p~~s pe~sigu~n en el proce.·.so, vemos que no es otro que el de obtener del juez una declaración por la cual se decida definitivamente la cuestión litigiosa, de manera que no sólo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningún otro futuro (non bis in ídem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el más importante, es el que se designa con el nmhbre de cosa juzgada, que significa "juicio dado sobre la litis", y puede ser opuesta como una excepción. Esto está condicionado por la exigencia de que la acción a la cual se oponga sea la misma que motivó el procedimiento. Este proceso de identificación se hace por la comparación de los elementos de ambas acciones y la excepción de cosa

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: Se ~roduce cuando a la irtecurribilidad de la sentencia se agrega ... la inmutabilidad de la decisión. Puede, así, haber cosa juzgada formal ··sin cosa juzgada material pero no a la inversa, porque la cosa juzgada •·:·.··material tiene como presupuesto ala cosa juzgada formal. :Por ejemplo, la sentencia,dictada enjuicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal y permite su ejecución, pero carece de fuerzajuz.gada material, porque queda a ~alvo vencer el derecho a promover juicio . declarativo posterior para obtener su modificación. Así establece el art. .·557 del Código Procesal Civil y Comercial: "Juicio declarativo. Cualquiera fuese la sentencia. quedará siempre a salvo, al actor y al ejecutado, el derecho a promover el juicio declarativo que corresponda, sin que puedan volver a discutirse en él las defensas sobre las que ya recayó pronunciamiento, salvo que se fundaren en pruebas que no se p~dieren ofrecer en el ejecutivo". Por el contrario, la sentencia dictada enjuicio ordinario produce cosa juzgada material, porque supo-

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ANGELINA FEJEYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

ne la inadmisibilidad de todo recurso y tiene como consecuencia la im· La cosájuzgada ma erial se refiere, al contenido de la sentencia, utabilidad y la coercibilidad; es decir que y sus car;;tCteres son la i proyecta ~.liS efectos hac a el pasado y hacia el fututo. El vencido eh1a 1 sentencia~stá obligado~ cumplir las condenaciones que ella le impon~a, "! e~ sú:.defe~to el v nc?dor tiene a su dispos~ció?' la exceptio rei 'udzcati .

La cosa juzgada puede ser invocada por cualquiera de las partes, independientemente de su posición en el litigio anterior; y, así, el demandado podrá oponerla, por ejemplo, contra el actor que pretende en un nuevo juicio reclamar un derecho que le fue desconocido en el primero, y el actor podría oponerla al demandado que intentase una defensa que ya le ha sido rechazada. La cosa juzgada supone la írrecurribilidad de la sentencia y tiene como consecuencia la inmutabilidad de la decisión. La primera condición que constituye la cosa juzgada formal, resulta de la inadmisibilidad de los recursos ordinarios y extraordinarios o del desistimiento de los recursos interpuestos. Para que la sentencia haga cosa juzgada debe haber sido dictada enjuicio contradictorio. Respecto de las sentencias recaídas enjuicio ordinario no existe dificultad. En cuanto a losjuicios abreviados, producen cosa juzgada material. Tratándose deljuicio ejecutivo, es muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia la cuestión de si en ciertos casos la sentencia tiene efecto de cosa juzgada. Como ya vimos, la sentencia dictada en juicio ejecutivo no causa estado. No obstante ello, deben apreciarse las particularidades de cada caso, pues resulta posible la existencia de supuestos de excepción, en los que, dada la amplitud otorgada a las partes en la defensa de sus derechos, la repetición de estas cuestiones en iguales condiciones en el juicio ordinario por repetición de las sumas abonadas en aquél, pudiera hacer procedente la excepción de cosa juzgada.

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12.3. Cos~ juzgada y reclusión . -·

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VemosJa distinción ue existe entre cosa juzgada y preclusión; la primera e~propia de la sentencia definitiva y proyecta sus efectos fuera del pro~~so; la segun1a se produce dentro del proceso y uno de los modos podos cuales se rp.anifiesta es el pase de una etapa a otra, produce el cierre o clausura de la anterior impidiendo que pueda retrotraerse el procedimient . La preclusión puede darse tanto por el vencimiento del plazo como por el consumo del acto para el cual el plazo estaba ordellado o corrí ndo. Por otro lado,las res· luciones interlocutorias (autos), una vez firmes, adquieren el carác er de cosa juzgada formal, aunque no siempre es exacto decir que 1 interlocutoria tiene fuerza de cosa juzgada formal, desde que éstas pone un pronunciamiento dictado al final del incidente, qúe en algunot1 casos pone fin al proceso o impide su prosecución, en cuyo caso tien n la misma fuerza que la sentencia definitiva y produ~n efecto osa juzgada materiai. ·· ......

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Lacos~esel fectomásimportantedelasentenclil.Lasentencia pued~ser injusta en cuanto sus conclusiones se aparten de ~a reglfi establééida en la n, i'ma sustancial, pero, una vez pasada en autolidad de cosa juzgada, ale como si fuese justa, puesto que ni el juez ni las partes pueden mo ; ificarla (inmutabilidad);

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EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de esta circunstancia derivan efectos jurídicos con relación al juez, las partes y la cuestión litigiosa, como son: 1) Extinción de la jurisdicción. 2) Retroactividad. 3) Cosajuzgada.

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Capítulo XVII

MODOS NO COMUNES DE TERMINACIÓN

DEL PROCESO ·. Sw:D.ario: l. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento.1.2. Naturaleza jurídica. 1.3. Clases.1.4. Forma del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. Conciliación: 2.1. Concepto. 2.2. ··.'"Alcance y contenido. 3; Transacción. ·4. Perención de ins. tancia: 4.1; Prescripción. Caducidadyperención. 4.2. Con. cepto de perención de instancia: 4.3. Fundamento y finali···' · :... dad del instituto ..4.4. El concepto de instancia. 4.5. Fun. .· ·. ._ damento y. objeto de la perención. 4.6. Forma de declara. ,.ción de la perención. 4.7. Perención del.incidente de perención. 4.8. Cómputo del plazo..4;9. Legitimación de la ··.. solicitud de la perención ..4.10. Primera y segunda instan. cia. 4.11. Casos en que no se opera la perenCión. 4.12. Efectos. 5. Mediación: 5.1. Medios alternativos de solución de .conflictos. Mediación. 5.2. Concepto y caracteres. 5.3. Fun. · damento. 5.4. El mediador; Condicione¡¡. 5.5. Principios procesales. ~.6. Regulación legal. 5. 7. Procedimiento. 5.8. Síntesis final .

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La sentencia es el modo nbi'mal de teri:ninaei6n del proceso, pero el ordenamiento procesal preté diversas situaciones que conducen al ··mismo resultado, aunque algUnos de ellos no afecten al derecho sustancial invocado por las partes. En tal caso importa solamente la con-

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ANGELINA FERrYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRfGUEZ JUAREz

clusxon formal del proceso, aunque a veces se proyecta, también, en el derecho sustantivo. Es que frent~ a la conclusión por sentencia, la litis puede com~onersd por otr~s medi~s equivalentes que constituyen verdaderos mstrmhentos mtegrat1vos y complementarios para la solución de los confliptos 16• Así, laterminación del proceso presenta una doble manifestación: normalmente finaliza c~n él pronunciamiento definitivo, es decir con la sentencia. Sin emba go, a·.demás, los códigos legislan otros modos de extinción del proces que no son comunes, y que se producen por •voluntad'~e alguna del s partes -actor o demandado- por la de am. bos (allan:lfurlento, desi~tinliento, conciliaciónytransacción), o por circunstancias distintas, ~dadas generalmente en inactividad del actor (perención de instancia).

1. ·DESISTIMmNro

1.1. Conéepto de des±stimiento La palabra desistimi nto da la idea de abdicación, apartamiento, renUncia; ¡allltima de Ja acepciones mencionadas es la que tiene una 1 mayor pertenencia en referencia al derechol7. Es así que una prime a aproximación conceptual nos lleva a afir··mar que éldesistimient es una forma de renuncia; es el acto por el ·cual el actor manifiesta n forma inequívoca su propósito de no continuar el proceso. . Ello puede suceder, p r ejemplo, cuando luego de planteada la de. manda, el actor adviert que la ha promovido ante un juez incompetente, o qué ha iniciado juicio ordinario pudiendo utilizar un p~o cedimientó'~special, o qu el demandado es un sujeto diferente que el obligado, o que no va a p · der probar su pretensión, etcétera. , El desistimiento se anifiesta de dos maneras: como una decl'aración de voluntad unila ral que puede formular el actor, titular de una pretensión, hecha v eren el proceso mediante la cual manifiesta su intención de extin¡· eltrámite procesal, dejando a salvo el dePAI.Acro, Lirio E., Manual e derecho procesal civil, p. 536. REAL ACADEMIA EsPMIOLA, iccionario de la lengua española, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 456.

16 17


37

recho material (desistimiento de la acción) o como una renuncia al derecho material en el que se funda su pretensión hecha valer enjuicio (desistimiento del derecho). Es decir que en el primer caso se refiere solamente aljuicio,es decir afecta sólo al trámite procesal que ha iniciado; en este supuesto debe contemplarse la situación del demandado, que sí ha debido intervenir enjuicio en contra de su voluntad, ha incurrido en gastos ymolestiasy ha debido quizá exhibir sus pruebas; también tiene derecho a oponerse respecto al progreso de esta actitud del actor (art. 349, CPCC) . CHIOVENDA señala que la renuncia a los actos del juicio no ponen fin ni hacen cesar la relación procesal, "pero sí tiene influencia inmedia.· ta en el contellido de la sentencia". Es decir, la renuncia a los actos del juicio constituye una declaración de voluntad de poner fin a la relación procesal sin una sentencia de fondo 18 • Conforme con estas ideas, este tipo de desistimiento constituye Uriamanifestación de voluntad que tiende a poner fin ala relación procesal y esa manifestación, una vez exteriorizada no concluye de inmediato con dicha relación; ello es así ya que debe tenerse en cuenta que el demandado puede oponerse al desistimiento, y en ese caso éste no producirá efectos y consecuentemente podrá continuarse con el proceso como si no se hubiera manifestado la voluntad de desistir. Ello resulta así porque el demandado, que ha sido involucrado por el actor en una relación procesal, puede legítimamente pretender que el proceso continúe y se extinga y lo libere con el efecto de la cosa juzgada material. En realidad, también esta consecuencia implica una manifestación del principio de adquisición procesal. . El desistimiento del derecho constituye, como su nombre lo indica, el acto por el cual el actor manifiesta su voluntad de renunciar al . derecho material invocado o, dicho de otra manera, importa una renuncia de la pretensión de fondo hecha valer en el proceso. Esta renuncia tiene como consecuencia, además de la extinción del juicio, que el actor no podrá promover otra vez un nuevo juicio fundado en la misma causa de pedir y por el mismo objeto. Por eso este tipo de renuncia, como tiene efecto liberatorio, no requiere la conformidad de la parte contraria, yen consecuencia concluye el juicio sin más trámite.

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1s CmoVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, t.l, Reus, Madrid, 1922, p.94.

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38


Sin embargo, debe advertirse que este acto puede no setvinculante para el juez quien tiene facultades para desestimarlo; ello podría suceder, por ejemplo, si versa sobre derechos no disponibles o que se en.. cuentren involucrados con el orden público19• . En síntesis, al desistimiento supone distinguir dos situaciones. La primera se presenta cuando el actor desiste del derecho y en · · este caso se entiende implícita la renuncia de la acción. Este tipo pro,· cesal no· sólo inipotta la extiilción del proceso, sino que comprende también la renuncia del derecho sustancial, el que no podrá ser reeditado en otro juicio. En este sentido es unánime la opinión de la doctrina que admite la validez de la renuncia sin requerir la aceptación del demandado. Ello es así ya que con esta renuncia el demandado no sólo no sufre ningún perjuicio sino que, por el contrario, queda liberado de · .la eventual obligación en forma total. Nuestro Código Procesal regula esta institución en su art. 350, diciendo: "ErÜas mismas oportunidades y forma a que se refiere el artículo anteriqr, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el b.ibunallimitarse a exalninar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro juicio por el mismo objeto y causa". El desistimiento del derecho como se ve hace referencia a una figura del derecho sustancial: larenuncialegislada en los arta. 868 y ss. del Código Civil. Por lo tanto resulta de apli~ación al.desistimiento del derecho la regla del art. 875 del Código Civil que admite que la renuncia pueda ser retr.actada en tanto no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo .. favor s~ hace; por ello, puede decirse. que, aunque limitadamente se entiende que la conformidad del demandado es igualmente necesa. ria en este caso, y que esa. conformidad puede resultar de cualquier actitud que aquél asuma20 • En segundo lugar el desistimiento de la acción del juicio o del procedimiento se presenta como la renuncia del actor a continuar el trá19 F'ERRE".lEADE DE LARúA,Angelina -GoNZÁLEZDELA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civüy Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concorda.doconloscódigosdelaNacióny provinciales,LaLey,BuenosAires, 1999,p. 625. 20 Ar.siNA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t.I,p.493.

1

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

CIVIL II

39

mite deljuicio;reaerváridose;el dei-echo aeh~~blár:sti demanda pos.. teriormente en otro juicio. ·El desistimiento del juicio está previsto en el art. 349 del Código Procesal Civil y Comercial que expresa que "En cualquier estado de la causa anterior ala sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del ·' jUicio manifestándolo por escrito al tlibunal, quien;. sin más trámite, lo ' declarará extinguido y ordenará el archivo de las actUaciones. . ' ' · ; Cuando el actor desistiera del juicio después de notificada:la de; manda; deberá requerirse confornüdad del demandado; a quien se / · dará traslado por conforme en caso de silencio [... ]". 1.2. Naturaleza jurídica ·.· Para determinar lanaturalezajtirídica del desistimiento como iiis. ·titución del derecho procesal; es necesario recorrer caminos que nos ·. señala la teoría general del proceso. En tal sentido deben recordarse que las posiciones clásicas acerca · de la acción procesal la identificaban con el derecho material; también que a partir del reconocimiento científico del derecho procesal se independiza el concepto de acción procesal y se la desvincula del derecho sustancial; desde este momento se distingue entre acción y · derecho.' Ello es así ya que se identifica conceptualmente a la acción como institución procesal aut6noma21 • La evolución del conceptoUeva a~a desvinculación de los institu. ' tos·prócesales del derecho formal. Así, la acción se manifiesta como ·un poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes. Es decir, se reconoce la·autonomía de este poder como un instituto del derecho procesal de naturaleza abstracta; sin embargo, se sefíala que su contenido es una pretensión jurídica y ésta es la que la vincula con el derecho sustancial; por último, d'ebe recordarse que se manifiesta en la vida judicial por medio del illstrumento técnico denmninado demanda, que debe reunir los requisitos y condiciones que establece la ley procesal (art. 175, CPCC) . .'. La acción, en su enfoque procesal, se manifiesta como un poder jurídico de hacer valer la pretensión. La pretensión es el contenido de 21

CmoVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, p. 55.

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40

ANGELINA F E L DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

la a.cción. p.rocesal que

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manifiesta como, "la afirmación de hechos s" que esgrime·al actor. Por otti parte, la acc ón se manifiesta como una expresión del der?cho consp. :~ucionalde ~~ticionar, yen e!.ámbito del proceso civil constituye una srmple facul'1ad que puede eJercer el actor. .·• · :ms decrrque en el ánlbitode los derechos disponibles se manifiesta como wl,a opción legallque tiene quien siente que se le ha vulnerado un derech,p subjetivo; eJte sujeto es libre de ejercitarlo en cualquier tiempo yé!cúnico plazo que lo limita es el de la prescripción del derecho susta~t~ial. Sin emb~go, esta facultad se transforma y adquiere una naturaleza difer~~t ; es de~ir, una ~ez que el actor entabla su demanda y ésta es admittd por el Juez o tribunal, el pretensor queda involucrado por la relacióf. procesal. Es decir que desde ese momento la "si?nple" facultad inicial se transforma encarga procesal y pesa sobre el actor el d~ber deinstarrl trámite y mantenerlo hasta su agotamiento por el dictado de la sentencia. .· Como ··~,~ha expresado, el desistimiento es una institución procesal con efe~to sobre la reiación litigiosa, por lo que constituye una re.. nuncia tert.~ente a exthlguir tal relación. Esta primera aseveración permite arijbar a la conhlusión de que nos encontramos con un acto procesal de·parte que hJporta una renuncia. .. En consecuencia, pu~de ser calificado como acto procesal de disposición y, .Em la medida Jn que deba requerirse la conformidad del ac.clonado, smtsentimientdimplicará también una renuncia a ejercer su derecho a peticionar y a btener una sentencia. Desde este punto de . vista tendremos dos act · s procesales de disposición en los que cada una deJas_ partes abdica a su derecho de acción22, jurídic~~p.te relevant

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1.3. Clases. ~-.

El desistimiento puede asumir dos formas: desistimiento delptoceso del trámite o deljuibo, y el desistimiento del derecho. Efectuaremos una d.ilitinción teniendo en cuenta los diferentes efectos que ;uno u otro pr~d-ucen sobre el derecho material que se autoatribuye el actor en unltrámite judiciaL ·


FoRNACIARI, MarioA.,Modo anormales de terminación del proceso, t.l, Depal-

ma, Buenos Aires, 1987, p. l.

41

El desistimiento del derecho equivale a su renuncia, en tanto que el desistimiento del proceso, en principio, afecta únicamente la relación procesal dejando incólume el derecho sustancial invocado23 • En consecuencia, él desistimiento del juicio permite una nueva demanda qué ejerce la pretensión concreta planteada en el proceso extinguido. Por tal motivo si esta forina de desistimiento es formulada · después de notificada la demanda, debe requerirse la conformidad de la otra parte24 • La anuencia de este último puede ser expresa o tácita; .· esto tiene lugar cuando corrido el traslado, la contraria no lo evacúa porlo que se presume su asentimiento tácito (hipótesis del art. 349, segunda parte, CPCC). 1.4~

1

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Forma del desistimiento

El desistimiento debe manifestarse en forma expresa de forma tal que no deje lugar a dudas. Los actos que lo configuran deben ser interpretados en forma restrictiva. Respecto de las formalidades que se requieren para su validez, es necesario distinguir entre desistimiento del juicio y desistimiento de un solo acto del procedimiento; el primero importa la extinción de la relación procesal, en tanto que el segundo sólo tiene consecuencia respecto del acto al cual se refiere, y que según las circunstancias del juicio puede ser realizado por el actor o por el demandado. Esto pue. de ocurrir, por ejemplo, cuando se desiste de un recurso, de un incidente o de cualquier petición que se formule en el curso del proceso 25 • Desde otro·punto de vista, el desistimiento de la acción y el del de. recho puede efectuarse en forma expresa o tácita. El desistimiento tácito de la acción resulta del abandono del juicio durante el plazo es• tablecido por la ley para mantener la instancia. El desistimiento expreso implica un acto positivo que deberá ser ·aceptado por el demandado, quien podrá presta o negar su conformidad. 23 FoRNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminación del proceso, t. 24

22

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1, p. 2. COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado

y comentado, t. TI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 169. 25 ALBINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,

t.I,p.488.

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El 'desistimiento debe ser efectuado por escrito, en términos claros y precisos, de los cuales pueda deducirse sin lugar a dudas sobre el propósito del acto volitivo. Ello no implica que se requieran fórmu,, las sacramentales al efecto, sino tan solo el establecimiento de reglas ' generales que, en caso de requerir una interpretación, deberá efec• tuarse con carácter restrictivo ya que el acto implica una liberalidad. Lajurisprudenciaseñala una valiosa regla en el sentido de que la ,manifestación de voluntad abdicatoria de un derecho no puede in, ferirsede un solo acto, sino del conjunto de actitudes y omisiones que permitan tener certidumbre acerca de la finalidad querida. En tal sentido, estos actos o conjuntos de actos deben resultar determinantes de las circunstancias que traslucen la intención de renunciar y los hechos deben presentarse como categóricos a fin de producir efectos en tal sentido. Constituyen un principio emergente de interpret.~ción en materia del desistimiento, la regla sentada en el art. 874 del Código Civil referida a la renuncia y que expresa que ella no se pre~ume por cuanto la interpretación de los actos que induzcan a su prueba debe ser restrictiva. Por otra parte, el artículo en comentario consagra el principio de que el desistimiento del derecho puede revocarse mientras no exista pronunciamiento judicial. Como señala la doctrina, el texto legal ha sido construido a partir del art. 875 del Código Civil, de tal suerte que la aceptación de la renuncia , tiende a impedir su revocación26•

,ponde dictar pronuncialil:iento,, de'cretalido-la extinCión del proceso y ordenando el archivo de las actuaciones 27• ,, En cambio, en el desistimiento del juicio, al importar solamente una renuncia al trámite; podrá el renunciante entablar otro juicio por ,,el mismo y por la misma causa .

2. :CoNCILIACIÓN , 2.1. Concepto , ,', La voz conciliación deviene dellatm conciliatio-onis y en su formulación verbal conciliare. En su acepción general significa acción y efecto de conciliar¡ conveniencia' o semejanza de una cosa con otra28 • Tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o más pro.·· posiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar y componer los ánimos de los'opuestos o desavenidos. A poco que se aproxime esta noción general al campo de lo jurídico, la idea de conciliación aparece indisolublemente ligada ala de conflicto o controversia como situación preexistente. En este orden, habrá conciliación en la medida en que, los miembros de una relación conflictiva; adopten coincidentes declaraciones ·· de voluntad tendientes a poner fin a esa controversia, ya sea para pre.. venir un litigio, o para extinguir el que hubiera comenzado . . -- Con impecable precisión¡ COUTURE define la conciliación como "acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual"29 •

1.6. Efectos EÍi cuanto a los efectos debe decirse que el desistimiento del derecho trae como consecuencia la extinción de la pretensión jurídica; de , ,tal m!illera que si el actor pretendiese renovar SU demanda en otro ,juicio, el demandado podría oponerle válidamente la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, operado el desistimiento no puede promoverse en lo sucesivo otro juicio por el mismo objeto y causa. Tanto cuando las partes desistan del proceso de común acuerdo, como cuando el demandado preste su conformidad al desistimiento del actor, corresDE LARúA,Angelina- GoNZALEZDELA VEGA DE ÜPL, Cristina, Códi, go Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, p. 626. 26 F'ERREYRA DE

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43

· 2~2. Alcance y contenido :i¡

· ·La conciliación es una institución antigua que se encuentra incluida con distintos alcances en casi todos los cuerpos formales. Ha sido

27 ALsiNA,

Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,

t.l,p.496. 26 REAL ACADEMIA ESPAl"'OLA,Diccio'nario de la lengua española, p. 336. 29

CoUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 511.


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45

Es importante destacar que este instituto, que supone la vigencia efectiva del principio dé inmediación, cumple un beneficio adicional para el trámite. En tal sentido debe ponderarse el rol clarificador que cumple el juez en la conciliación, donde realiza también una función docente orientando y aconsejando a las partes o indicando cuáles son sus derechos y obligaciones. La conciliación intraprocesal se diferencia de otras, que se llevan ··acabo ante distintos funcionarios tales como asesores; consejeros, mediadores, jueces de paz, etcétera. La conciliación en algunas leyes es prevista como etapa previa u obligatoria, o prejurisdiccioJi.al optativa. Por último, también se manifiesta como una atribución que puede ejercer el juez en diversos aspectos en las audiencias. La conciliación como etapa pre-procesa! generalmente es limita.· da por la ley en su tiempo de duración, fijándose plazos máximos y en ·.· su caso etapas secuenciales para su realización. Para el éxito de la conciliación se requiere un estudio previo por parte del juez, quien con un conocimiento acabado de las pretensiones deducidas puede operarla de forma eficaz para el juicio. El juez debe actuar convencido de sus ventajas, lo que se traducirá en una actitud positiva de operador de la conciliación, fijando al efecto tantas audiencias como lo estime conveniente durante el trámite del proceso. En este punto debe señalarse que en los códigos y proyectos actua. ·les la conciliación está incluida como primera función de la audiencia preliminar. La conciliación, desde otro punto de vista, se presenta como una fi.. gura análoga a la transacción. Su resultado implica, la más de las veces, el sacrificio recíproco característico de la transacción, y como ella es un sucedáneo de la sentencia que pone fin al pleito con autoridad de cosa juzgada. Pero se diferencia de aquélla en la forma o técnicas de su realización.

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3.

Etimológicamente la voz transacción proviene del verbo latín transactio, onis, acción y efecto de transigir. En su sustantivación, deviene de transactio, transactionis, equivalente a trato o acuerdo. Desde el punto de vista de la semántica, transacción es acción y efecto de tran-

elina- GoNZALEZDE LA VEGA DE ÚPL, Cristina,Lineamientos para un proceso ci ü moderno, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 124.

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TRANSACCIÓN

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·• ·sigir y; según la REAL AcADEMIA ESPAI'l"OLA significa trato, negocio, pactosl_ Es así que, en su acepción vulgar, el vocablo transacción se «:!mplea para designar cualquier convenio o acuerdo celebrado entre dos o más personas. Se habla entonces de transacciones financieras, bursátiles, inn1obiliarias,etcétera. Ahora bien, aproximando el vocablo asusignificaciónjurídica,apa.rece la idea de otorgamiento o asentimiento. Así se dice que transac. ción es la concesión que se hace al adversario, a fin de concluir una . disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razón o justicia propia32 • La transacción constituye un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiOSflS o dudosas (art. 832, CC). Es un acto jurídico bilateral porque supone la existencia de dos sujetos c_c)n posiciones en conflicto. La capacidad para transar, las condiciones relativas al objeto de ··la transacción, y también las que se refieren a sus efectos, se rigen por las disposiciones del Código Civil. En el ámbito del proceso civil, la transacción es tratada sólo como .un modo de extinción del proceso por lo que sólo analizaremos las disposiciones de la ley sustancial que influyen en el trámite procesal. En primer lugar, cuando la transacción versa sobre derechos litigiosos se requiere para su validez la presentación del convenio ante el juez de la causa. El acuerdo así logrado puede producir efectos procesales y sustan.· ciales: ,sl.l homologación implica la finalización anticipada del pleito y, . . por otra parte, extingue los derechos y obligaciones a los que los liti.· gantes hubieren renunciado; por último, produce los efectos propios . de la autoridad de cosa juzgada. . Desde el punto de vista procesal la interpretación de latransac.··. ción es de carácter restringido ya que contiene renuncias reéíprocas. En tal sentido configura una especie de los denominados negocios ju.rídicos sustanciales bilaterales de naturaleza declarativa, puesto que

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a través de ella no se transmiten derechos; sino qlietaii sólo se los re. conocen (art. 836, CC). La transacción, en sus efectos, alcanza sólo a los contratantes, vale . decir a las partes, pero sus efectos se extienden a los herederos y sucesores universales; sin embargo, resUlta inoponible a terceros ya que en este sentido funciona la regla ''res in ter alios acta". .. ·.- .···'Latransacciónse presenta como unafiguracompleja;desde elpun· ·. · to de vista de su finalidad y constituye uno de-los.medios regulados ·. •porlaleydefondoid6nea: para extinguirlas' obligaciones; en sustan. ·...·.. cia contiene .un acuerdo de voluntades; es decir, un contrato. En cam•· .bio, desde el punto de vista procesál es considerado como un sucedá. neo de la sentencia e igual que ella produce el efecto de extinguir la ·· ·pretensión, En efecto, producida la transacción se da por finalizado ·· el pleito y en ~::onsecuencia se dicta a su respecto una sentencia homologatoria. El art. 353 del Código Procesal Civil y Comercial regula la transac, ción y establece las condiciones requeridas para que produzcan consecuencias procesales, estableciendo: "Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio; con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el tribunal. Éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de .··-la transacción y la homologará o no. En este último caso, continuarán los procedimientos del juicio". Debe destacarse, además, que si la transacción versa sobre dere,chos litigiosos, no es válida si no es presentada al juez con la firma de . ·los interesados; además, la transacción no se considerará concluida y ·· · en co~ecuencia los interesados podrán desistir de ella hasta su pre,. sentación a juicio (art. 838, CC). · ' En cuanto a su forma,.la transacción puede hacerse por escritura · ,pública o por documento privado, pero, en cualquiera de los dos ca.· ·sos, no produce efecto sino desde el momento de su presentación al . juez de la causa, pudiendo las partes hasta entonces desistir de ella. Puede celebrarse también verbalmente en presencia del juez, levantándose acta que firman las partes33 •

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ESPAti!OLA,Dicctonario de la lengud_ españvia; p.l286. FoRNACIARI, Mario A., Modos anormales de terminación del proceso, t. 2, p. 1.

31 REAL ACADEMIA · 82

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33 .AJ.siNA, Rugo, Tratado te6rlco p;áctico de LL~5M.

derecho procesal civil y comercial, .

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4. PERENCIÓN DE INST

4.1.

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ducidad y perención

~ue~ro~ mayores ¡:o~ esa "?sión enciclopédica del DerechÓ'que teman-,.,senalaban que las acctones prescriben, los derechos caducan Y l~~)nstancias. ~er~en [: ..1':• ~omo una forma de distinguir acabadap.ente. esos 1~St1t:utos JUndicos, que son diferentes y que mucha¡;¡,yeces los juristas confunden. . ~l CgWgo Civil nosldice que la prescripción liberatoria es una excepción p~a repeler uha acción por el solo hecho de. que quien la entable ha deJado durant~ un lapso (de tiempo) 35 de intentarla o de ejercer el d~rech~ ~cual e~a s.e refiere (art. 3949). Transcurrido el plazo legaldemactiVIdad, prescnbe laacción para reclamar, pero queda subsistente~! derecho bajf,la ~orma de una obligación natural. . El ma,~stro LLAMB~nos enseña, con esa claridad que lo caractenza, queJa caducidad s un modo de extinción de ciertos derechos en .razón de-~a omisión de ej~rcicio durante el plazo prefijado por la ley o la vol~tad .de los p+c:ul~es. . . . La perenc~6n de la mstap.cia es el an1qmlamiento o muerte de ésta .. por la inacción en el prbcesp durante el tiempo establecido por la ley, de la parte que tenía 1J carga procesal de impulsarlo. En función de los cdnceptos enunciados más arriba debemos de. e~ que es un "e?'or" utfliz~ como sinónimos los conce~tos de perencton Y de caduc1~ad., y~ qu' se ~r. ~ta de dos institutos diferentes que resulta neces~o distih~r. SI ?ten en el léxico jurídico en general, Jos conce~t~s t~en~~ m~s de un significado (ambigüedad). Sin embar.go, e~ ell~~c.o Jundico proc~sal,las palabras tienen una significación ~reCis~, estipuladas ~e~~temano por el legislador, por lo que resUlta ~mp~noso:conocer el s1gnüicado de las palabras, para no confundif los mstltutos;' 1 >'. · . El propio ordenamiE¡?Ito procesal prevé plazos de "caducidad",'por e~emplo, e? el art. 485.~n fine, al referirse a las medidas preparatonas, elleg¡slador sanctna,con la "caducidad" de las medidas prepa34

El presen~ tema ha sid elaborado sobre la base del libro Perención de ins-

~~ncia, del Dr. Mario P~cmoNE, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002.

. . Es una redundancia dec lapso de tiempo, porque el lapso sólo puede ser de t1empo.


49

ratorias diligenciadas, sino se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. También, el art. 435 determina la caducidad de las medidas cautelares previas a la demanda, si el peticionante no deduce la demanda en un plazo de diez días a contar de la traba de la medida cautelar. Para una mayor diferenciación de ambos institutos, vemos que si la medida preparatoria ha sido peticionada, pero no se ha instado su diligenciamiento, la parte contraria puede acusar perención de instancia, si ha tomado conocimiento de tal petición y si ha transcurrido el plazo de un año de inactividad previsto en el art. 33 9 del Código Procesal Civil y Comercial. Igual criterio, con relación al embargo preventivo anterior a la demanda. Si quien solicitó la cautelar no insta su diligenciamiento durante el plazo de un año, la contra. ria puede acusar la perención de la instancia.

4.2. Concepto de perención de instancia La conclusión del proceso presenta una doble manifestación: normalmente termina con el pronunciamiento definitivo: la sentencia. Pero los códigos legislan otros modos de extinción del proceso que no son comunes, y que se producen por voluntad de alguna de las partes -actor o demandado- (allanamiento, desistimiento, conciliación y transacción), o por circunstancias distintas, fundadas generalmente en inactividad del actor (perención de instancia). Así, el Código Procesal Civil y Comercial Gey 8465), en las secciones 2a y 3a del capítulo V ha denominado a estas modalidades anticipadas de conclusión del proceso con el nombre de "modos anormales", incluyendo entre ellos a la perención . Algunos autores han criticado la denominación diciendo que, en realidad, habría que incentivar la transacción y la conciliación como una forma común de resolución de las disputas, dejando la tramitación del proceso, como última ratio a la que deben acudir los litigan. tes, a fin de evitar el desgaste de actividad jurisdiccional, que importa la tramitación integral de un proceso judicial. Etimológicamente, el vocablo perención proviene del latín, del verbo ''perimire", "peremptum" que significa extinguir, destruir, matar, hacer morir o fracasar; e instancia de "instare" que es palabra compuesta de la preposición "in" y el verbo "stare". En función de lo expuesto podemos enunciar el siguiente concepto: la perención es el aniquilamiento o muerte de la instancia, por la

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inacción en el proceso, durante el tiempo establecido por la ley, de la partéque ten{a la carga procesal de impulsarla. . Habíamos destacado más arriba que, en realidad, la actividad procesal idónea de cualquiera de las partes del proceso, como así también ··. la actividad del tribunal, purgan la perención.

'4.3. Fundamento y finalidad del instituto

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. · ·. L~ definición misma del proceso civil nos habla de "una serie gradual, progresiva y concatenada de a~tos jurídicos procesales [... ]", es · decir, la dinámica propia del proceso, importa que su instrucción, acto por acto, nos lleve hacia su conclusión con el dictado de la sentencia. · Y precisamente esa dinámica se le atribuye a una de las partes en el prti¿eso, a lacual ellegislador la inviste con la carga procesal de hacer avañ~ar el mismo hacia su resolución. El legislador quiere que una vez · exciÚida la actividad jurisdiccional, quien realizó el impulso inicial, debe-~ostenerlo hasta la consecución de la litis, esto es, hasta que se resuélva el conflicto de intereses. Sin embargo, en función del principio dispositivo que rige en el proceso civil; nada obsta a que la contraria instruya la litis, a fin de que la causa concluya naturalmente en la ·• sentencia y no por perención de la instancia. Entonces, mientra,s las partes impulsen el proceso, éste continúa la trayectoria establecida para arribar a su fin; pero si ellas se abstie.. nen voluntariamente, el proceso se paraliza, y transcurrido cierto lapso en este estado de inactividad, se produce lo-que se llama "perención" o abandono de la instancia, con los efectos que ut-infra veremos. Lli doctrina36 es conteste en señalar que el fundamento de la perención reside en la presunción iure et de iure de abandono de la ins.tancia por parte de quien tenía la carga de impulsarla. · La perención de instancia es un instituto procesal que, entre otras cosas, reglamenta los derechos constitucionales de prqpiedad y de defensa enjuicio, estableciendo pautas e imponiendo plazos razonables para su ejercicio. Es un instituto procesal impuesto por razones de "orden público" ·que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un de-

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terminado lapso a fin de no perturbar la administración de justicia y ··dar certidumbre a las rélaciones jurídicas cuya suerte está pendiente en el pleito37. En síntesis, el instituto de la perención de instancia tiene su fundamento en una presunción iure et de iure de desinterés por la prose..·.· cucióndelainstancia, del a parte queteníalacarga procesal de instarla · -y su finalidad no es otra que dar-seguridadjurídicay estabilidad a las. · .-. •-- ·relaciones jurídicas impidiendo que los procesos se eternicen, evitando indefinidamente la resolución·de las controversias .

.. ·4.4. El·concepto de instancia ·. Abierta la instancia (principal o incidental),· son las partes las encargadas de hacer progresar el proceso mediante peticiones, a las que el tribunal provee conforme ala ley. Sin embargo, sólo a una de las partes, el legislador le impone la "carga procesal" de instar el proceso. En. . tendida ésta como un imperativo del propio interés de la parte, cuyo · incumplimiento le trae aparejada consecuencias negativas, en este caso, el aniquilamiento de la instancia, con la consecuente imposición de costas. Pero el concepto mismo de instancia origina en la praxis judicial .: algunos problemas para su real determinación. El maestro AR.BoNÉs38 nos dice que en el derecho procesal se le otor. , ·-: ·ga a este vocablo diversas acepciones o significados. Señala que la voz · · . instancia, desde el punto de vista procesal, tiene tres significados: a) como acción de impulsar el proceso, mediante la postulación de un acto · .... formal a cargo de la parte; b) como grado de la jurisdicción o atribu.. ·· .. ciQn de competencia:- primera instancia,-segunda instancia, etc.; e) ·· ··como etapa procesal; o sea la actividad que se realiza entre un pedi. mento y una resolución jurisdiccional, que puede ser definitiva o inci.· dental;,pero que cierra un período procesal completo. Y se podría .· agregar un cuarto significado, esto es como la actividad propiadeljuez, . equiparada al concepto de potestad jurisdiccional.

. 37 PERRACHIONE, Mario, Perención de instancia . . 38

36

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51

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PERRAcmoNE, Mario, Perención de instancia.

ARBoNts, Mariano, "Clases magistrales", citado por·PERRACHIONE, Mario, Pe. rención de instancia.

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ANGELINA FERlYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

Una acepción más

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de la voz instancia es la queserefie-

I'e a cada y,na de las etapas del proc~so y que se extiende desde la demandá p#fieipal (o incidental) hasta la sentencia; o desde la interposición del r~curso de ape~aciónhasta la sentencia que sobre él se dicte. Se habla ~p:tonces de pnm.era o de segunda instancia. -' . Esta 41#ma acepciób de la voz instancia es la que reviste importancia a ,o,~~ :fines del ésthdio'de la perención. Sin e~1Jargo, dentr~ a;iaúltima acepción de la voz instancia~ tanto en docti1fta como enj&isprudencia, existen diferencias que tienen una marc~!ia repercusi6n práctica. Ladifefenciasustanclalentreambastesiturasradicaenque,dejando de lado por ahora el anállisis 'del momento de conclusión exacto de la instancia -tema que se~á estudiado infra-, la primera tesis sostiene que la instancia es el conjunto de actos procesales que se realizan en un período dE!,f,iempo que s~extie.nde desde una "petición" procesal (prin. cipal o inciqental), hasta el dictado del pronunciamiento que la resuelve (PALAcú)'}:'mientras q e la segunda sostiene que para que hayainstancia es :ni~nester que ademáS exista un "derecho controvertido", o que se trate dé procedimientbs encaminados a lograr mediante la sentencia el fin de una "contierlda" suscitada entre las partes, o la decisión judicial de ;ma ''litis". 1 La importancia práctfcadeladiferencia, señalada precedentemente, consiste, en que si la fustancia presupone necesariamente la existencia de t.J#a "controve~sia" que deba ser resueltajudiciálmente, en aquellos procedimientos "no. contradictorios" en los cuales no hay "partes" en sentido procf.sal, ni "controversia de intereses" que deba ser dirimida, no puede h!abla~se de caducidad de instancia, tal como .sucede con,~! beneficio d~ litigar sin gastos la prueba anticipada, las medidas PI'.e.)ara~ori~s, ~a pre. paración d~ la vía ejecutiva, ?tcét.era.:.. Por el co:¡;ttrano, s1 se¡ acepta como válido el concepto de mstanc1a ·que no incluye necesari~ente la existencia de una "controversia" judi?ial entre'dos partes, 1 ca~~cid~d puede oper~rse aun en p:oc?diID.lentos que· no sean "co trl;ldictonos" o "contenciosos", pues, slgmendo esta línea de pensami nto, la instancia nace con la peticiónyfenece con la decis~ón delórganb encargado de administrar justicia. En consecuencia este concept~de instancia abarca por su amplitud a las medida;; c~~~lares, pre ~a~Qrias, etc., comp~endiendo tanto al proceso prme1phl como as me1dentes, contenc1osos o no. Para esta corriente e . la que nos enrolamos, la instancia comienza con la presentación del scritoiniciál deljuicio, sea cuál fuerelanatu-

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raleza de éste, entendiendo por instancia a los efectos de poder de·clarar la pétención; a: toda petición o solicitud tendiente a obtener una decisión judicial. El concepto amplio de la voz "demanda" ha sido utilizado desde antaño, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para señalar que cualquier actividad fehaciente del acreedor, tendiente a recuperar su crédito, debe ser interruptivo del plazo de prescripción. Desde ese enfoque se ha sostenido que la petición de diligencias preliminares sean éstas medidas preparatorias o de aseguramiento de pruebas, como así también las medidas cautelares pedidas con anterioridad a la demanda, son consideradas genéricamente como una "demanda" y por ende, con efecto de interrumpir el plazo de prescripción. La mayoría de los autores (por no decir todos), conceptualizan a la · demanda judicial como una "petición". Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye propiamente la manifestación tangible del derecho constitucional de peticionar a las autoridades. Porque la "petición" es cualquier requerimiento de satisfacción de un interés individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera sea obligatorio para la autoridad39. N osotrospreferimos conceptualizarlacomo un acto de "postulación" que no significa sólo pedir, sino que tiene el sentido de reclamación o queja con derecho a una respuesta concreta. Respuesta que compete al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales. ·· La demanda judicial, entonces, constituye la materialización del derecho a la acción, que el Estado debe satisfacer abriendo una ins. tancia y obligándose a decidir sobre la pretensión que constituye el objeto material o jurídico de la acción. Por aplicación de lo prescrito en el art. 15 del Código Civil, los jueces no pueden dejar de sentenciar, bajo el preteXto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; esto significa que cuando el Estado ha asumido el monopolio deladecisiónjurisdiccionál, ha contraído consecuentemente, la obligación de responder a toda petición que los particulares lleven a su conocimiento, sean de carácter preparatorio del .\1 ·1

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AruloNÉS, Mariano, "Clases magistrales", citado por PERRAcmoNE, Mario, Perención de instancia.

39


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· MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

. de la instancia pór parte. del actor,tal como lo destaca la doctrinama:. · yoritaria; pero en cuanto il1 "objeto", si bien hay opiniones disímiles que sostienen que éste radica ~m sancionar al litigante moroso; o en la necesidad de imponer la "paz•social"; o liberar a los órganos jurisdiccionales de la necesidad de proveer sobre la demanda y todas las obli·. gaciones que se derivan de la existencia del proceso, entendemos que ,el "objeto~ de aquella institución no·es otro que el de liberar al deman.·'. · .dado de las cargas de.un·proceso que le ha sido impuesto por el actor, pues la demanda genera il1 demandado la carga de comparecer il1 proceso, defenderse; incurrir en gastos; dedicar parte de su tiempo a las •illternativas del proceso, etcétera... · Esto no significa que la perención· no pueda coadyuvar al cumplimiento de otros objetivos. distintos il1 expresado en el párrafo ante~or, tales como conseguir la "paz sociill", la.certeza de las relaciones ·. jurídicas discutidas en el próceso,:la liberación de los órganos juris. diccionales de los trámites procesales; pero estos resultados son una consecuencia "mediata" de la perención, a semejanza de lo que sucede con todas las otras instituciones jurídicas, ya que el efecto inmediato de la perención, que constituye su objeto, es de neto corte individual y consiste en liberar al demandado de las cargas procesilles derivadas del proceso iniciado por el actor.

. procesq·~ue luego va a iniciar; de naturaleza cautelar, para asegurar el resultado del futuro proceso o directamente de carácter principal. En la vereda opuesta encontramos a los que definen el concepto de instl'illcia válido, a los efectos de la perención como el conjunto de .. actos procesales realizados desde que una pretensión (principal o in·..·cidental) es presentada, hasta que ésta es resuelta mediante un pro.nunciaDrlento judicial que ponga fin ala contienda suscitada entre las partes40 • Con lo cual para estos autores, la existencia de una controv;ersia, · constituye un elemento esencial de la instancia en orden a superención. , La amplia solución que nosotros propiciamos encuentra asidero . en la legislación positiva, en el juego armónico de lo dispuesto por el .art. 3~in fine del Código Procesal Civil y Comercial, y lo normado por el art..465, ú.ltiri:J.o párrafo, que señala textualmente: "El pedido de medidas~revias tiene los efectos de la demanda[... ]'. ·~··

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4.5. Fiindamento y objeto de la perención

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En cuanto al fundamento de la perención, la doctrina unánim:emen.te señala que éste reside en la presunción iure et de iure de abandono de la instancia por parte del actor. La doctrina mayoritaria considera que la perención de instancia es un instituto procesal que está comprendido entre las leyes procesales que reglamentan los derechos fundamentales de propiedad y de . defensa enjuicio, y que por consiguiente no coarta esos derechos sino · que siiÍÍplemente impone plazos razonables para su ejercicio. . Añaden además que la perención es un instituto procesal impuesto por razones de "orden público" que opera cuando se ha abandonado el procedimiento durante un determinado lapso, a fin de no perturbarla administración dejusticiay dar certidumbre alas relaciones jurídicas cuya suerte está pendiente en el pleito. En síntesis, el instituto de la perención de instancia regulado por el-Código Procesal Civil y Comercial Oey8465) tiene como "fundamento" uná,presunción iitre et de iure de desinterés por la prosecución

40 PERRACHIONE,

Mario, Perención de instancia.

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4.6. Forma de declaración :de la perención

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i El sistema de perención de instancia adoptado pói' el Códig() Pro' cesal Civil y .Comerciill (arts. 339 y ss.,ley 8465) es el belga-francés, según el cuillla perención no se opera de pleno derecho, ni puede de.. clararse de oficio. Igual sistema establecía el Código Procesal Civil y Comerciill (ley 1419) abrogado (arts.1125 y ss.). •Este régimen de perención implica que el tribunal únicamente puede declararla si media petición de parte (art. 339, CPCC), y siempre que,hiego de vencido el plazo establecido por Ialeypara que tenga lugar la perención, no se hubierareillizado ningún acto procesal idóneo para impulsar el procedimiento. ·En. este sistema.cualquier acto de impulso: idóneo cumplido con posterioridad il1 vencimiento de los plazos legales "reactiva" -según PALACio-; o "redime" -segúnRAMAccrO'ITIo "s.nbsana" -según LoUTAYF RANEAyOVEJERO LóPEz-, sin más la instancia e inhabilita a la parte ihteresada para acusar o denunciar la perención.

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ANGELINA

FE~

DB DE LA RÚA· >IANUEL B. RODR!GUBZ JUÁREZ

De modo que en eªrgimen cordobés, para que se considere perimida la ~stancia, es m nester que;ge la declare judicialmente antes de que algtmadelasp es haya realizado actos procesalesimpulsorios del procecpmiento. En ste sistema la perención no puede ser declarada de oficio por los juéces, sino que se requiere el pedido de la parte y, en c01isecuencia, t~poco puede ser opuesta como excepción una vez reant~;Jiado el procedlimiento -ídem art. 339 del Código de ProcedimientQ,~ francés. \ · . ., En cqanto a los efectos de la resolución que declara la perencxon, ésta. pos~~-efecto declarativo y constitutivo. Declarativo, porque di: cha~esolliCió~ no const~tuy~, un nuevo est~dojurídico ~tes inexisten. te, smo que tiene mero para:cter declarativo, retroactivo a la fecha en .que la extinción de la instancia se produjo. Por lo tanto, los actos impulsarlos posterioreJ a esa fecha no pueden, por vía de consecuencia, prod~--~~ la revivisdencia de una instancia definitivamente perimida en yp-tud de la leY¡.. Constitutivo, en tanto la perención no se opera de pleno derecho ni se declara de oficio, ~ino que sólo puede declararse por vía de "acción" -rectius: demanda incidental-, pues cualquier acto procesal de impulso: 1~ ."purga",¡"reactiva" o "subs~a". E~ta .circunstancia, a su vez, pósxbihta que se declare la perenc1on del mcxdente de perención y "reviva" el procedimiento principal, como si la perención nunca hubiera sido pedidj.

4.7•.Perención del • cidente de perención ~"·

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1' . · . _...·De ac~~rdo aloexpr~j!sado, no existe ningún impedimento para que, deducida]a perención del principal, pueda plantearse la del inci~en te, pues cómo sostuvo 1~ Cámara Civil, Comercial, del Trabajo y Con. tencioso-A.dministrati,a de Villa Dolores en: "CATIVIELA, José y otros el María Ester BARTOL9MEI DE lB~z y otro": "Desde que se admite la existencia de un proce~o principal y un proceso incidental, encaminados am~os al logro qe u~á ~ecisi?nj~risdiccional que resuelva el planteo y aun cuando eZ ob¡etivo o final,dad de cada uno de ellos sea disímil, ef;; tanto el prokeso principal procura una sentencia que resuelva la pretensión co1tenida en la demanda y el incidental, la decisión de aquella prete~ión accesoria, aparece como razonable que · ambos puedan perimir . e acuerdo a las instancias en que transcurran cada uno de estos proc sos".


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57

"No existe ningun impedimento sustancial para que, deducida la perención del principal pueda plantearse la del incidente, pues trátase de dos procesos distintos. Ello resulta más claro aun cuando, como en · -· autos, el incidental teníala virtualidad de suspender la instancia principal. Sostener lo contrario llevaría a considerar que las normas procesales, en cuanto reglan independientemente la perención de ambos procesos, no tendrían razón de ser, por caso el Código Procesal de la · Nación y nuestra actual ley ritual Oey 8465)".

4;8, Cómputo del plazo ·· El art. 340 del Código Procesal Civil y Comercial establece: "Los plazos se computarán desde la última petición de parte o actuación del tribunal que tuviere por efecto impulsar el procedimiento. Para_ el cómputo de los plazos no se contaráel tiempo en que el procedimiento hubiere estado suspendido por acuerdo de partes, por fuerza mayor o por disposición del tribunal, salvo que en este último caso la reanudación del trámite quedare supeditada a actos procesales que deba cumplí~ la parte a quien incumbe impulsar el proceso. Para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripción, no se computará la feria del mes de enero". El plazo de perención de la instancia se computa de conformidad a lo dispuesto por los arts. 25, 28 y 29 del Código Civil, no deduciéndose los días inhábiles, ni los feriados judiciales. El plazo de la perención de instancia comienza a correr el día siguiente a aquel en que se cumplió el último acto de impulso, no computándose a tal fin el día en que hubo actividad, pues según los principios generales -dies a aquo non computatur in termino- (art. 45, CPCC). El art. 311 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación es similar al art. 340 del Código provincial, pero el primero, a diferencia · del segundo, contempla entre los actos de impulso a partir de cuya fecha debe computarse el plazo de perención, a los provenientes no sólo del juez o tribunal-tal como hace el art. 340 citado-,. sino a ~os del secretario u oficial primero, a quienes el art. 38 del Códtgo N acxonal, en su actual redacción, les confirió considerables facultades en materia decisoria. Otra diferencia importante radica en que el art. 311 del Código Procesal de la Nación excluyó los días que correspondan a las ferias judi-

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

- .-· -. ,cial~;_del cómputo del plazo de perención, en razón de que las partes no pu~den, durante su transcurso, realizar actos de impulso y porque .la solución contraria ocasiona-una manifiesta desigualdad, según el mome~to procesal en que corresponda aplicar los plazos de pEirención previstos por la ley, pues para algunos litigantes se operaría una re. ·ducción superior al término de inactividad. , En cambio, el art. 340 del Código Procesal de Córdoba no contempló -·· · la ex<;lusión prevista por el Código Procesal de la N ación, con lo cual el · legislador cordobés adhirió al criterio de que los plazos de perención corren durante el período de las ferias judiciales. ZAVALADE GoNZÁLEZ afir.· maque es lógico que los plazos para Cumplimentar determinados actos · procesales sólo comprendan días hábiles, tal como lo dispone elart. 311 del Código Procesal de la N ación, pues únicamente en tales días pue-· den r~alizarse esos actos; pero en el caso de la perención ~ostíene que · •· es distinto, ya que ~e valora la existencia de una inactividad procesal gen~fi.ca durante un período extenso, en cuyo transcurso el interesado ha-~enido amplia posibilidad de actuar por incluir numerosos días hábiles, de modo que deviene en intrascendente que el plazo de perención comprenda días inhábiles desde que ellos no han coartado la carga de impulsar el proceso. En el único caso en el que no se computa la feria del mes de enero, es . cuando se trata de plazos de perención de seis meses o menos (art. 340, . último párrafo, CPCC).

:proceso"; Claro está quelalekitúriación acti~ápara solicitar la pe~en 'ción depende de la forma en que está legislado el instituto en cada or.- -•·denamiento procesal; de allí que los códigos en los cuales no existe una disposición expresa como la del ali. 343 del Código Procesal Civil y Comercial, aluden genéricamente a que a la pereriéiónla pidan ''los ·· litigantes" o ~as partes" o "eisolicibmte". Nada :ifupide que el actor o ··· incidentistase encuentrefacultadópara pedir la perención que el mis.. ,.. _· - - :ino ha provocado, con-fundamento·en que la carga de impulsar el pro·ceso'recae genéricamente en· ambas partes y cuando el actor pide, en ·--los ordenamientos que lo ·adri:úten,· la perención de la iri.stancia, debe · ·advertirse, como sostenía ALBINA que ese pedido no es de la perención - •· de la propia :itistancia;sino de la úhlcainstancia de naturaleza común e indivisible, teniéndose en cU.enta que el único requisito para decla.- -' .rar la caducidad es la "iriactiV:idad de las partes" independientemente de quien la solicite.

· 4.10. Primera y segunda instanciá

•· •4.9. I,.egitimación de la s«Íiicitud de Iá perertción 343 del Código Procesal Civil y Comercial de laPr~Vbi.cia de Córdoba dispone: "Pueden pedir la declaración de perención: . · l).En primera o única instancia: eldemandado o reconvenido. 2) En los procedimientos incidentales: el contrario de quien los hubiera promovido. 3),En segunda o ulterior instancia: la parte recurrida". _ La justificación de esta norma, que establece expresa y concretament~ la parte que puede pedir la perención de instancia en cada caso, ._.. reside en la razonable suposición de que el actor carece de interés ju.·rídic~'en provocar la extinción de unainstanciaqueélmismohaabierto. Lo contrario sólo se explicaría, según lo puntualiza PoDETl'I, "como un . medio -reñido con la lealtad y probidad que deben presidir el debate . judicial-, de enmendar errores de hecho o de derecho, en un nuevo

Éfart.

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·:·.:·

-··Los códigos de procedimientos vigentes en nuestro país, i:io definen el concepto de instancia:, tal como lo hacía el art. 1 o del Código Procesal uruguayo de 1878, que definía a la instancia como ·el ejercicio dela acción, ante el mismo juez, hasta la sentencia definitiva. • En nuestro sistema, el coi:iceptodeprimeraysegundainstanciaestá -· · relacionado con la competencia de grado, porqUe nuestros códigos es·- tán organizados en base ala legislación española. El ejercicio de la com·. petencia en primer grado se llama primera instimcia; y en el de segundo, segunda :itistancia o de apelación.· 'En nuestro Código Procesal la competéii.eiadeljuez de primera instancia no acaba con el pronunciamiento de la s·entencia, sino que re--quiere su notificaCión; --El artJ 336 de dicho Código dispone: "Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito[...}"; adeinás, como sostiene Matilde ZAvALA DE GoNZALEz, aquél conserva competencia al efecto de pronunciarse sobre la concesión o no de los recursos que contra la sentencia se interponen·y, en caso de que los conceda, recién·se éntregan los autos al superior después de la notificación de esa decisión (art. 369, CPCC). La otra tesis sostiene que;Iuego de pronunciada la sentencia -o sea, cuando ella es :firmada-eljuez ya no es su dueño y no puede modificarla o variarla. Esta posieión tiene como antecedente la tradición

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ANGELINA FElEYRA DE DE LA RÚA. MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

legislativa española ej la cual se inspiraron nuestros códigos de procedllnie~Y>s, aunque s.~~ayaagreg~ola voz notificación en el art. 336 del Códtgo Procesal CiVil y ComerCial. AYARRAGARAY, en apoyo de este criterio, expresa que ªestros códigos de procedimientos tienen como fuente lo•;;··· antecedent s lelP-slativos españoles, de los cuales surge cómo se forma y se pe cciona una sentencia, no pudiendo admitirse que el.prc>nunciamient requiera de un acto complementario de notificación :PlU'a que sea i;fevisable por el juez que lo dictó. Esta afirmación obliga. a distingull¡ entre dos posibilidades: el juez no puede va. riar la se:r~.tencia desde ~l momento de su firma, pero cabe a las partes .. solicitar Una modificación a partir del momento de su notificación. Si. guiendo esta tesis, la srnte*cia es un acto de voluntad del Estado y, ·.. como tal, para que que de perfeccionado, no puede quedar a merced 1 de la voluntad de las pa~es que lo notifiquen o no. Esto importaría una maximizªción privatist , dado que la sentencia-en cuanto a sus efectos- no nacería de la v !untad del Estado, sino de la voluntad de los litigantes;'ios cuales co su notificación perfeccionarían lo que carece de vidaycon ello que~aría consagrado que el particular pudiera des.truir la voluntad del E tado que ejerece el monopolio de administrar justicia. .t\.YARRAGARAY estaqa que la sentencia queda perfeccionada .con su prf?hunciamient y firma, y que su notificación no es un requisito esencial para la exi~tencia de ella, sino que sólo es necesaria para el inicio d~Itranscurso del os plazos para impugnar el fallo o para otros .efectos coilio la ejecuciÓn provisional del pronunciamiento. arribó el Tribunal Superior de Justicia, aunA la misma solució~J que siguiendo un "iter" argumental distinto, pues expresó: "Dictado .un proveimiento dirime te de las cuestiones planteadas, no cabe pro.clamar fe~~cida la inst cia, precisamente porque ésta logró su obje.. tivo de resolver la cueslón plan.teada", explicitando: "Es contrario al sentido coln.ún sostene que habiéndose dictado la resolución defihi.. tiva o con fi.:terza de tal, u falta de notificación pueda operar la c~du cidad. Si lá. demanda in oductivade instancia ha tenido un modo normal de co~~lusión o definición del litigio, ya no se puede hablar de su sucumbencia desde qu logró su finalidad". La solución de la di puta acerca del momento procesal en que finaliza la instancia, dep nde de cómo fue legislada esta cuestión enlos distintos óf.denamient s procesales. Así, Los códigos procesales de Tucumán (árt. 223), Juj y (art. 202) y Salta (art. 313, in c. 3), disponen que la perención no se p oduce cuando la sentencia ya fue dictada, independientemente de sJ notificación. En cambio, el art. 336 del Códi-

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVlL 11

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go Procesal Civil y Comercial dispone que pronunciada y notificada la sentencia concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, aunque conserva competencia sobre la concesión o no de los recursos incoados por las partes, o en lo relativo a la corrección de errores materiales. Y como de acuerdo a lo señalado en el primer párrafo de este apar. tado, el concepto de instancia se encuentra relacionado (no identifica. ·do) con el de competencia de grado, lo dispuesto en elart. 336 del Código Procesal Civil y Comercial demuestra que enlaprovinciade Córdoba, desde una perspectiva de "lege lata", la caducidad de instancia puede . operarse durante el período que se extiende desde que se dictó la sentencia hasta que ésta es notificada, pues si la ley es clara y explícita en ·ese sentido, no debe ser interpretada en contra de su significado gra.. matical. De modo tal que, para responder a la pregunta sobre cuándo concluye la instancia a los fines de la caducidad, debemos tomar como objeto de estudio lo dispuesto al respecto por la normativa vigente, esto es el art. 336 citado, y no como debería ser o cómo debería elaborarse dicha norma.

4.11. Casos en que no se opera la perención .·La perención de instancia resulta ajena a los procesos ''voluntarios" o extracontenciosos, como son los sucesorios, la división de condomi· · . · nio, las mensuras, las presentaciones conjuntas de separación personal · · o de divorcio, etcétera, salvo cuando se transformen total o parcialmente en contenciosos, a raíz de pretensiones o reclamos deducidos por los peticionarios o por terceros intervinientes en esas actuacio··nes.

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4.12. Efectos El art. 346 del Código Procesal Civil y Comercial establece que operada la perención en primera instancia o única instancia, no pe:tjudi· . ca el derecho que en ella se hiciera valer. Esto implica que operada la perención de la instancia, el derecho material o sustancial, invocado por el actor, permanece incólume conservando la plenitud de su eficacia, entre la cual cabe señalar la posibilidad de "accionar'' para exigir su cumplimiento (art. 515, CC).

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL 11

·· · :La mediación tiene como objetivo finalrucánzar 1m acuerdo que resulte superador de la disputa con raíces en reglas de cooperación por la comprensión del problema entre dos sujetos involucrados en un conflicto. De tal manera la decisión a la que se a.riibe se ajustará a .Jos intereses de las partes 43•

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5.1. Medios alternativos de solución de co:Dflictos. Mediación

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' Los métodos alternativos de resolución de conflictos cobran gran · actualidad a partir del año 1980. Ello se hace necesario ante el aumento ·del número de causas en los tribunales, los altos índices de adversa.rialidad de los litigantes y el abuso de instancias, recursos e incidentes en tribunales de primera instancia; que son impotentes para dar· · una respuesta oportuna. . Los medios alternativos de solución de conflictos se manifiestan por medio de instituciones y procedimientos que operan preventivamente o resuelvan las controversias en el menor tiempo posible y con ·un costo razonable. Se propone, a tal efecto,la conciliación, el arbi· traje, é~ un diseño simple y actual, y la mediación. como técnica aprobada p'ara desactivar· el conflicto. La mediación es una alternativa que en la actualidad se afianza en la legislación. Así se dictan en el orden nacional la ley 24.573 de Mediación y Conciliación y en la provincia de Córdoba la ley 8858 de Mediación con vigencia desde el año 1998. La mediación es un método no adversaria! de resolución de con.flictos y que se presenta como una técnica que adquiere diferentes modalidades en el procedimiento judicial; según lo pactado entre las partes o lo que la ley disponga. Esta institución tiene caracteres propios que hacen a su utilización como técnica o a su incorporación como ·· método alternativo de resolución de conflictos. En este último caso se manifiesta como una actividad complementaria del trámite judicial. Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicación · entre las partes, al que pueden acudir voluntariamente los justiciables con el fin de evitar el pesado camino judicial42 •

Las líneas generales de este tema han sido tomadas de la tesis doctoral de laDra. CrlstinaGoNZÁLEZDELA VEGADE ÜPLpublicadaenFE!utEYRADEDELARúA, ·. Arigelirla- GoNZÁLEZDE VEGA DE ÜPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno. 42 Tesis doctoral de la Dra. Cristina GONZÁLEZ DE LA VEGA DE ÜPLincorporada en FERREYRADE DE LARúA,Arigelina-GoNzALEZDELA VEGADE ÜPL, Cristina, Lineamientos para un proceso civil moderno.

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·..•.. · · 5.2•. Conce~toy,:caracteres .. :i,

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. : Puede conceptuarse•a la mediación·coino·ui:J. procediriiiento no adv:ersarial, aceptado voluntariamente por las partes, en el que un ter. cero neutral ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren un acuerdo 44 • ·.·.· · Desde el punto de vista del procediiniento se manifiesta como una estructura señalada por la ley que establece genéricamente un trá.· mite idóneo para.' su utilización. . La mediación aparece como una técnica especializada realizada por un tercero denominado "mediador", tendiente a colaborar en el ha. llazgo de una solución "a medida". A tal efecto el mediador tratará de que las partes encaucen sus discusiones y que los miedos emociones . Yposiciones no desvíen el objetivo del debate'5. ' . Así; la mediación comprende aun conjunto de prácticas encaminadas al auxilio de las partes con el fin de lograr una adecuada comu.· ·.nicación para el avenimiento. Por ello sus caracteres son: flexibilidad · ... informalidad, confidencialidad y agilidad (art. 4°, ley 8858). ' La mediación se caracteriza por ser informal; este carácter implica que su desarrollo no está sujeto areglasrígidas especiales, pero tam. poco resulta totalmente ajeno a ellas; se prevén normas mínimas de .actuación.que condicionan eldesempeño de los sujetos involucrados ·. Y que de antemano deberán ser indicadas a los intervinientes por el mediador.

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~RREYRADEDE LARúA;Arigelina'- GoNzAI.Ezr.i:ELA. VEiriAnE 0PL~ Cristina, Linea.· ;mzentos para un proceso civil moderno, p.• 296. 44 F'ERREYRADE DE LA RúA, Arigelina ·GoNZÁLEZDE LA VEGA DE ÜPL Cristina Linea' ' mientos para un proceso civil moderno, p. 305. 45 · WILDE, Zulema- GAJBROIB, Luis M., Qué es la mediación,Abeledo-Perrot BuenosAJres,1994,p.47. ' 43

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La mediación, adem /s, es flexible pues permite al mediador moverse dentro de un sector con: formalidades mínimas 46 • La mediación es co~dencial; en tal sentido en su procedimiento se debe garantizar el mior grado de reserva para el tratamiento de los pr~bleJii~ que a .ella e sometan. Ello es a~í ya que en muc~o~ c~ sos la mstanc1a mediado a alcanza derechos vmculados con la mtimidad de las personas y la teserva es impuesta por ley, reglamentando la protección asegurada 111or la Constitución Nacional (art. 5°, ley8858). El procédimiento de mediación debe ser ágil y expeditivo. Por regla general¡ su desarrollÓ insume poco tiempo que necesariamente es menor que el plazo de drtración del proceso judicial.

5.3. Fundamento

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·La methación encue tra fundamento en la ineficiencia del sistemajudiciáll'rente a una~an acumulación de causas en su ámbito; ello se suma a'i)tros factores-que inciden en la lentitud y morosidad de los tribunalesfse buscan, e~tonces, alternativas para superar este problema que:t-epresenta url.a de las mayores quejas de la sociedad. El mecfulismo clásic¡de la mediación procura encontrar soluciones distinta.s y dirigidas me.gorar las que propone el sistema judicial. En tal sent~do, procura !logro de una adecuación entre el resultado propuest(f)Hos compone tes del conflicto que a veces no encuentran el punto de inflexión en el sistema adversaria!. Así, la mediación implica un proceso de comunicación permanente entre las partes diri;'kias :por un mediador, que a la vez mantiene durante t~·~o el trámite 1 control, decisión y términos en que se d,esarrollara:Este mecanis o contribuye a lograr fluidez en las relaci.onesinterpartes y apunta ~arribar a unadecisiónconjuntacon el auxilio de un tercero aceptado. También su fundamento está plasmado en la función preventiva que !umple. En esta idea se crean organizaciones destinadas a cumplir con la mediación, co:r; el pro~~Jit~ de dismin~ir ~os conflict~sjudici~es.' La aceptaCión y utib~ac1ón de este mstltuto apareJa una dismmución del m¡it~riallitigiosb dentro de la administración dejusticiay en

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definitiva contribuye a su descongestionamiento. La mediación es idónea para cambiar la postura encontrada de las partes en conflicto, y potenciar su actitud conciliadora; puede ser utilizada como alternativa de solución para cualquier tipo de conflictos. Sin embargo, esta regla encuentra su límite cuando la controversia afecte intereses que integren el orden público. Así es recomendada especialmente para . · solucionar disputas cuando las partes no desean litigar o no les con.·. viene llevar su problema a los tribunales. En estos casos existe una · predisposición natural en los sujetos a resolver cuanto antes el diferendo sin tener que transitar el camino judicial. La mediación también puede ser utilizada cuando el conflicto ofrezca diversas opciones de solución, ya que permitirá analizar una mayor gama de probabilidades de finiquitar la disputa. Si los involucrados tienen un homogéneo nivel cultural y económico se facilita el ·empleo de la mediación, ya que ambos hablarán un lenguaje semejan. te y asequible y permitirá un mejor entendimiento47 •

5.4. El mediador. Condiciones El mediador es el tercero imparcial que posee un especial entrenamiento en las artes o técnicas experimentales al efecto y que ingresa a la escena del conflicto, sin facultades dirimentes. Su intervención se dirige a incidir en las partes a fin de que lleguen a un acuerdo. El mediador debe tener, además de título de abogado, condiciones de idoneidad específicas; esta aptitud se obtendrá del entrenamien... to que hayan efectuado estos sujetos a fin de desempeñar la tarea encomendada. La experiencia del mediador se logra a veces en la práctica privada y otras en la pública, aunque su ámbito laboral más fecundo se mairifiesta en el trabajo cumplido en organizaciones institucionales. El mediador para el éxito del trámite deberá utilizar un lenguaje claro, procurará crear un clima de distensión y proyectará una buena imagen de su persona a fin de pilotear la discusión, cuidando de que no se disperse en aspectos irrelevantes, pero debe mantener en todos los casos su neutralidad.

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• 8 FERREYRADEDELARúA,AngeliÍI.a-GoNzALEzDELA VEGA.i>EOPi.,Cristina,Linea-

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mientos para un proceso civil moderno, p. 297.

mientos para un proceso civil moderno, p. 301.

F'ERREYRADEDELARúA,Angelina-GoNzALEzDELAVEGA DE ÜPL, Cristina, Linea-

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.. . Eh:Íi~diadordebe mostrar aptitudes que son necesarias para el prog!eso eXitoso de su labor: por ejemplo, se exige al mediador una postura de.~bjetividad que influirá en la confiabilidad que debe inspirar a las partes; debe manifestarse como un buen oyente de las mu~racio nes que éstas le efectúen, a cuyo efecto debe otorgarles un tiempo necesario'y prudencial a cada una de ellas; debe mostrarse conocedor .·del conf)icto, dominando todas las aristas que pueda presentar; debe tener habilidad para la comunicación y diálogo, el que será por él diri.gido a distintos niveles con el fin de lograr una buena captación de los intereses de las partes. Debe conocer, además, las técnicas y métodos adecuados para guiarlas al encuentro de la solución48 • En definitiva, estas capacidades se concretan en un profundo conocimiento de las técnicas necesarias para abordar la problemática Y tambiél;l de un grado de sensibilidad especial que calificará el conocimiento: La.tarea del mediador se sintetiza en la conducción de las partes para eÜogro de un acuerdo. En tal sentido inicialmente deberá identificar lós puntos de controversia, acomodar sus diferencias y experimentar con fórmulas transaccionales optativas a fin de superar el . conflicto. Debe operar transformando la disputa en una situación menos negativa, esto es otorgando una visión constructiva de la cuestión49 .., .... . •

.5.5. Principios procesales

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El procedimiento judicial de la mediación manifiesta en su desa. rrollo lá. vigencia de ciertos principios procesales que hacen a su na.turaleza y eficacia. La conjunción de ellos determinará, en alguna medida, la probabilidad de éxito del instituto.

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•Se impone en su trámite los principios de personalidad, solidaridad, flexibilidad de formas y economía (de tiempo y de gastos}50 (art. 4 o, ley8858). . El principio de personalidad impone la asistenci~ personal de las partes sin que puedan ser reemplazadas por apoderados; también el mediador debe dirigir en forma personalizada el trámite (identidad fisica del mediador). · . · ~- :. ·. ,El principio de solidaridad deriva: del de buenafey lealtad procesal;y se vincula al requisito de la voluntariedad parala instancia me.. diadora,pues se entiende que quien aceptalamediación también está dispuesto a cooperar en el trámite para llegar a una solución. Por fin-debe enfatizarse que la tarea del mediador es de carácter personalísimo e indelegable y quien actúe en ese carácter debe conducir la técnica hasta su agotamiento. .La flexibilidad de formas se manifiesta en el inicio de la instancia mediadora, durante su desarrollo yen el acuerdo final. El trámite debe . estar previsto con un criterio facilitador y sencillo. Por ejemplo, en el sistema nacional la petición inicial se realiza mediante formularios impresos que se adjuntan por cuadruplicado51 • Esta regla se intensifica en las sesiones de mediación que se cumplen en forma dialogada con las partes. . La economía se manifiesta en su doble enfoque, de tiempo y de gastos. En el primer sentido, la mediación debe incidir, en acortamiento .o ahorro deltiempo; así el proceso puede llevarse adelante en una o ·.pocas sesiones y resultar eXitoso (concentración). El principio de reserva y de confidencialidad se concreta por medio de un acuerdo que se celebra: por la sola explicitación de su signifi. cado por parte del mediador. La confidencialidad comprende la reserva que debe observar el mediador y sus colaboradores técnicos, para asegurarse de que no trascienda lo:sucedido en las audiencias.

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FERR~DEDELARúA,Angelina- GoNzALEZDELA VEGA DE ÜPL, ~tina,Linea-

.. mientas para un proceso civü moderno, p. 303.

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mientos para un proceso civü moderno, p. 304.

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F'ERREYRADEDEI:.ARtiA;Angelina- GoNZALEZDE LA VEGADE ÜPL, Cristina, Linea-

mientos para un proceso civil mode,:no, p. 307. · 6 ~ Conf. art. 5° del decreto reglamentario 1021/95. En idéntico sentido Ma-

.

riano AlmONÉS,. "Mediación: ¿alternativa de emergencia o solución de fondo? Análisis de aspectos fundamentales del sistema de 'mediación' instituido por ley 25.473 y su decreto reglamentario 1021195", en Semanario Jurídico, t. 74, 1996-A-349.

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5.6. Regulación legj La mediación

pue~e,ser publica~ privada. Es publica cuando se la

institucionalizacomo~a alternativa regulada por el Estado, para que ~-·

los particulares puedarl. acordar una solución en virtud de un pri>cedimientolibre. Ello noe~uivale ajurisdiccionar la mediación, sino simplementeinsertarla me ·ante una previsión legal como forma idónea para resolVer conflicto . En cambio, la privada es impartida por personas que se dedican a ~u práctica y que por sus condiciones de ido.·. neidad cÚiÍI.plen la labor de acercamiento entre las partes. La mediación puedJ estar prevista en la ley como una instancia prejudicial o jurisdicciohal: es decir, puede realizarse antes de la iniciación del juicio o durahte su sustanciación. En el primer enfoqué se lo instrumenta como una etapa que puede · ser cumplida antes de lA presentación de la demanda. En el marco de ·· la ley nacional24.573 d~l año 1995 se estableció como etapa obligatoria antes:de la iniciació~ de los juicios en el fuero civil y comercial; las partes sólo quedan exeitas del trámite de la mediación cuando existió trámifu anterior corl un mediador registrado. Debe s~ñalarse que ia opción legal del legislador nacional es poco feliz, ya que impone la o~ligatoriedad de la instancia mediadora; esta forma de implementación resulta contraria a su naturaleza que es esencialmente consen~ual.Los fundamentos de esta decisión, que implica fiil.ta de rigor tllcnico, han apuntado a razones de política legislativa; es decir, a propósito de formar una conciencia distinta en el estamento de los oper±dores jurídicos procurando transformar la . cultura pleitista y de di ergencias en consensuada. Se estimó que con la imposi?_i~n obligator~a_ da opo~~ad .al justiciable ~ue podrá ~o nocer y válorar las ventf\las de la mstitumón: cumple as1 una func_1ón preventiv~, y reduce los costos y el tiempo. Por eso se ha expresado que proporCiona soluci Iies a medida de los intereses de las partes y actúa como subsidiaria de lajurisdicción52•

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reafirma la idea al explicitar que "la obligatoriedad provisoria como solución ecláctica posible ente ha sido establecida para darle tiempo a decantar o bien áÍÍesaparecer p r desuetudo, cuando venza dicholapso. Claro que como estaii:ios acostumbra os a que la legislación de emergencia adquiere carácter de perpetuidad, no son infundados los temores de una prórroga sine die ·[...]"("Mediación: ¿alterna 'va de emergencia o solución de fondo? Análisis de

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La ley nacional, además, en forma implícita, asigna a la instancia de mediación el carácter de orden público, ya que las partes no pueden renunciar a esta instancia por lo que deviene en indisponible. También se la prevé como una instancia dentro del trámite; en ese sentido puede constituir una herramienta útil adoptándola como un iter posible en el camino procesal; es decir, que puede ser incorporada al procedimiento como instancia alternativa o eventual; así podrá preverse fijándola, en un punto determinado de la secuencia procesal o dejando para que su oportunidad sea determinada por el juez. En este sentido puede utilizarse la técnica de mediación en un juicio en diferentes momentos procesales: 1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos. 2) Durante el trán;úte del juicio: en este caso deberá ser propuesta por el juez en ciertos estadios del pleito. Así podrá fijarse en el capí. tulo de la mediación, por ejemplo, después de trabada la litis y antes de la apertura a prueba y de los alegatos. 3) En cualquier momento del juicio, cuando eljuez advierta como propicias sus circunstancias para llegar a un acuerdo o a petición de ambas partes. Existe consenso en el sentido de que la mediación puede ser utilizada para todo tipo de juicios en el que se discutan derechos de contenido patrimonial. Silas partes actúan dentro del ámbito dispositivo sustancial, ellas mismas pueden acordar la solución a su problema con eficacia vinculante para el tribunal. En caso contrario se requiere del proceso jurisdiccional y específicamente del procedimiento probatorio como método para comprobar la verdad de los hechos afirmados.

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Procedimiento

La mediación prejudicial o judicial consiste en un conjunto seriado de actividades cuyo cumplimiento no requiere de formalidades espe. cífi.cas. Se trata de un procedimiento sencillo regido por el principio de elasticidad formal. '

! aspectos fundamentales del sistema de 'mediación' instituido por ley 25.473 y su decreto reglamentario 1021/95", op. cit., p. 339).

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·La solicitud de mediación debe instrumentarse en forma simple para que resulte accesible a cualquier sujeto, aunque carezca de formación jurídica; por eso se acepta la utilización de instrumentos pro forma o preelaborados (formularios) en los que las partes puedaniaportar los datos necesarios para iniciar la instancia; así la ley nacional · autoriza la petición, la que debe ser efectuada por escrito y mediante .· el empleo de formulados (arts. 5° y 6°, ley 24.573). La ley provincial N" 8858 establece que excepcionalmente será de instancia obligatoria el uso de la mediación en los siguientes casos: a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus). b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos!<: . e) Cuando el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad o · . los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto por vía de la mediación. El art. 3° expresamente excluye de su ámbito ciertos asuntos como divorcio vincular o nulidad matrimonial, cuestiones relativas a lapatria potestad y adopción, declaración de incapacidad, juicio sucesorio, concursos y quiebras, etcétera. El último inciso expresa que quedan · excluidasdesuámbitotodas aquellas cuestionesenqueestáinvolucrado .el orden público o que resulten indisponibles para los particulm·es. El juez, en ejercicio del poder-deber, asignado a la funciónjuris..· diccional, está investido de suficientes atribuciones para sugerir lame.· diación: a) en la oportunidad señalada por la ley, y b) en la secuencia que considere conveniente53 • La tramitación de la mediación será diferente, según se trate de la extrajudicial o judicial. En la primera hipótesis se realizará a solicitud de partes, quienes pueden acudir a un mediador privado o a un centro privado de media'ción (art. ·37, ley 8858). También podrá realizarse ante otras instituciones, entes o corporaciones queresultenidóneas para el cumplimiento de la función.

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F'EmlEYRADEDELARúA,Angelina-GoNZÁLEZDELA VEGADE~,Cristina.,Linea mientos para un proceso civil moderno, ps. 318 y 319.

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. Si se trata de mediación judicial, puede sersolicitada en cualquier momento del proceso y aun en la etapa de ejecución de sentencia o en ~aim.pugnativa. . . .· En el caso de la ley naclon~ se iniciará. por Mesa Ge~eral de Entradas, que entregará formularios a los presentantes. El trámite es sencillo, ya que es el mediador quien fijará y notificará la fecha de las · · . ·ll,udiencias; se realiza en pocos encuentros y se fija un plazo final de · · ·:_sesenta días corridos (art. 9°). ·, .Sise llegara a un acuerdo; selabrará un actaenlaqueseharán cona.. . ~ar los términos de éstey será suscripto por las partes, sus letrados y el mediador interviniente (art. 12)., ..E~~~ ~ámite fijado po~ laleyde mediación cordobesa se exige para · ·su rmclaCión la presentaCión del requerimiento,también mediante la · susc~pción de un formulario. Recibido el reclamo podrá designarse mediador de· común acuerdo por las partes y en su defecto se procederá por sorteo y se asignará eljuzgado queintervendráenlalitis para el caso de que no haya acuerdo54 . .· Una v~z re.cibidas las actuaciones, el mediador deberá fijar la pri. m~r.a. aud1enc1a, a cuyo fin cursará notificación a las partes, a sus donncihos reales; con la advertencia de que la asistencia es personal. (arts. 13, 15 y 16). .· . La comunicación puede ser·cumplida a través de cualquier medio . contalque se acrediteconfehacienteconocim.iento de quehasidotransmi~i~o, púdiendo seguirse a ese fin las disposiciones de los cuerpos . adjetivos formales en relación a las notificaciones expresas. · La primera audiencia debe llevarse a cabo en el consultorio u organismo donde se encuentren instalados los mediadores. Debe tra. •tarse de un ámbito adecuado en aras a la privacidad y confidencialidad propias de la institución55 (art. 16). Las partes deben comprometerse a mantener la confidencialidad , de todo lo que se diga en las sesiones. Ello puede materializarse a través de un compromiso escrito o mediante una previsión fijada en la ley por laque se adjudique este carácter ala actividad cumplida en esta ..

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6 . 'FERREYRA.nEDELARúA,.Ailgelma-GoNZA!.EzDELA VEGADEÜPL,Cristina,Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 321. 65 F'ER.R:EntADEDELARúA,Angelina-GoNZALEZDELAVEGA DE OPL Cristina Linea' ' mientos para un proceso civil moderno, p. 323.

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ANGELINA FEfEYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUAREZ


sede _Y co_n.sagre una p ~~unción de a~e~tación a los individuos que la medi c10n. En est~ último caso el juez o mediador deberá e:iq>licitar esta ircunstancia en forma verbal e informal. La coiJ,ip~ecencia fe las partes a la audiencia es personal y pueden concu,rnr acampanados de un abogado. El patrocinio letrado en esta instáhcia es neceJario por imposición leg·al. Durai,ite el desarr~lo del trámite el mediador podrá fijar tantas audiencias como lo considere necesario para lograr el acuerdo. En este aspecto 1~-ley no debe mar límites sino sólo en lo temporal56, __ El pr{¡céso de medi~ción puede finalizar con antelación a los tiem. pos prevíiltos en la ley por acuerdo de las partes. Esto es así ya que el __ arrib?. a la insta_nci~ _d!e m~~ación ha sido en vir~ud de un acuerdo; . tamb1en sufinalizacióiil anticipada puede ser a petición de ambas partes, o de alguna de ell~ o también puede disponerla el mediador57. . Si la IIl.~diación tie e éxito, las partes arribarán a un acuerdo que será ela~_:P_,._r_ ado por el. ediador con las parte~ asistidas técnicamente. A ese_!fu se labrara un acta en la que se deJe constancia de los términos e11~9:Ue han acor ado. Desd~ el punto de vista formal se requie1 re que se~-mstrumentado por escnto en un acta, ya que los requisitos intrínse~os, que hacen! a su posibilidad jurídica, son los fijados por la ley sustancial para to4o tipo de transacción. El mediador es un ~ujéto especialmente entrenado en las técnicas y métodos de la mediaeión. En ese sentido debe tener título profesional de abc)gado expedi~o por universidad reconocida, pero, además, debe~á ostent~· espec~ales con~ciones de idoneidad. Esto es, entre; namiento certificado en las técmcas de mediación conforme lo disponga la autoridad comp~tente. El punto no ofrece dificultades y hay acuerdo en la doctrina y la legislación al respectoss.

5.8. Síntesis final

reqmer.~:de

56 F'ERREYRADEDELARúA,

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La técnica de mediación puede manifestarse en diferentes momentos procesales, a saber: 1) Como etapa prejudicial optativa para ciertos tipos de pleitos. 2) Durante el trámite deljuicio, en cuyo caso deberá ser propuesta por el juez en ciertos estadios del pleito. Ello implica la previsión legal .-de que en ciertas etapas oinstancias o para ciertas categorías de asuntos, el juez deba plantear a las partes la alternativa mediadora. 3) En cualquier momento del juicio cuando el juez advierta sus circunstancias como propicias para llegar a un acuerdo. 4) En cualquier momento del juicio a petición de ambas partes . Los acuerdos que se logren por mediación requieren de diferentes formalidades en orden a su obligatoriedad. Ellos pueden manifestarse como vinculantes por sí y en otros quedan sujetos a la aprobación del juez. En el primer caso, el acuerdo obtenido a través de la mediación tiene eficacia jurídica plena paralas partes y vincula al juez en lo relativo al aspecto material. Ello es posible, como dijimos, si el asunto se trata de materia jurídica patrimonial. El segundo se verifica cuando el asunto controvertido se involucra con una cuestión que tangencialmente afecte al orden público. En este último caso los acuerdos obtenidos en la instancia de mediación serán siempre sometidos a la consideración del juez, que evaluará y · dispondrá lo que estime pertinente. En este caso la mediación funciona · como una técnica transformadora de la conflictividad. Sin embargo, consideramos que es indispensable la protocolización u homologación -·de los acuerdos arribados para el caso de que ellos sean incumplidos y se requiera su ejecución coactiva59.

gelina-GoNZÁLEZDELA VE~A~EÜPL, Cnstina,Linea-

mientos parp, un proceso c~vil moderno, p. 325.

67 FE~'J?~DELARúA,4ge~a- GoNZÁLEZDELA VEGADEÜPL, Cristina, Linea-

mientos paro un proceso cf.vil moderno, p. 326. &sFERREYRADEDELARúA,.A!nge~ -GoNZÁLEZDELA VEGA DE ÜPL, Cristina,Linea-

mientos para un proceso e 'vil moderno, p. 327.

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59 F'ERREYRADEDELA.RúA,Angelina-GoNZALEZDELA VEGADEÜPL,Cristina,Linea-

. mientas para un proceso civil moderno, p. 329.

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·MEDI.OS IMPUGNATIVOS 1

. INCIDENTES. RÉCURSÓS ORDINARIOS Y AUXILIARES

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Sumario: l. Medios impugnativos. Concepto. Clasificación. 2. Incidentes: 2.1. Concepto. Trámite. 2.2. Clasificación de ···.· los incidentes. 2.3:Impróponibilidad objetiva de la demanda incidental. 2.4. Articulación simultánea. 3. Incidente de ·nulidad. Procedencia. Trámite. Efectos: 3.1. Terminología. 3.2. El principio de legalidad de las formas. 3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o· adecuación de las formas del proceso. 3.4. El p:d:ricipio•de instrumentalidad o - finalismo de las formas procesales. 3.5. Disponibilidad de las formas. 3.6. Formalismo sí, formulismo no. 3.7. El inci.dente de nulidad en el Código Procesal de Córdoba. 3.8. ·· Jurisprudencia. 4. Recursos ordinarios: 4.1. Concepto. Clasificación. 4.2. Sujetos legitimados para recurrir. 4.3. Requisitos de admisibilidad de los recursos. 4.4. Clasificación .·de los recursos. 4.5. Recurso de reposición: 4.6.1. Concepto. 4.5.2. Trámite. 4.5.3. Efectos. 4.6. ·Apelación: 4.6.1. Apelación subsidiaria. 4.6.2. Efectos del-recurso de apelación. 4.6.3. Concesión. 4.6.4. Trámite. 4.6;5. Adhesión. 4;6.6. Prue.· · . ·ha en la alzada. 4.6.7. Oportunidad. 4.6.8. Procedencia. 4.6.9. ·Procedimiento. 4.6.10. Plazo. 4.6.11. Absolución de posiciones. 4.6.12. Prueba de primera instancia. 4.6.13. Autos a estu-

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dio. 4.6.14. AlegaLs. 4.7. Recursos auxiliares: 4.7.1. Pronto despacho y ret dada justicia. 4. 7.2. Aclaratoria de sentencia. 4.7.3. Int rpretación de la sentencia. 4.7.4. Recurso directo. ·

1. M'EtiiÓS

IMPUGNAT

S. CoNCEPTO. CLASIFICACIÓN

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· ·. El objeto del presenil estudio será, pues, exponer y analizar,denti'o de lo que hemos den minado la "teoría general de las impugnacio; nes", aquéllas que se u ilizan para atacar los.efectos de las "resoluciones jurisdiccionles", es decir los recursos. Cuando aludimos a a "teoría general" estamos reconociendo que exiSten institutos com es a todos los medios impugnativos, y que éstos se rel~m.·onan con lo~ sujetos legi~imados, ~on los actos procesales impugnables y con los e~ectos de las Impugnaciones, entre otros. El pod~r de impugnaf'ón puede ponerse en práctica a través de las denominadas "vías o m dios impugnativos". Ellas son: a) el incidente; b) el rJ~urso en senti o estricto; e) la acción impugnativa, y d) la .excepción "o defensa. Y tiéne como finalidad lograr la anulación o la revocación (:inodificación,¡sustitución) del acto procesal viciado. a) El incidente impugnativo ataca actos procesales que no sean resoluciones jurisdiccionales (vgr. incidente de nulidad) implica, por ,.regla, la no devolución *otro tribunal de superior jerarquía, procu. rándose, por vía del incifente, que el mismo tribunal donde se realizó el acto procesal impugnado o el acto defectuoso, declare la nulidad de éste (en el caso del incidfnte de nulidad: arta. 76 y ss., CPCC) o revoque por contrario imper~o el acto viciado. . ·.. . ·El nuev'o Código Pro~esal Civil y Comercial de Córdoba eliminó el 'incidente de "rescisión" previsto en los anteriores arta. 460 a 467' opa.· ~ando a coi:íStituir este in!tituto uno de los tantos motivos del incidente de nulidad. . ·.·· b) El r~curso proced · solamente contra las resoluciones judicia. i~s (sentencias, autos o decretos) y persigue la revocación, modifica·. }ión, sust#ución o inval,dación (nulidad) de la resolución impugna•.· da. Los medios recursivor son la reposición o revocatoria, la apelación, ..)a: casactó~•la inconstitq.cionalidad y el directo. · · . e) La "acción impugnativa" importa el ejercicio del poder de acción procesal cuyo contenido s una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada irrita, fundada n los motivos previstos por la ley (art. 395,

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CPCC), que se interpone y tramita ante el Tribunal Superior de Justicia (art. 397, CPCC), sustanciándose por el trámite previsto para el juicio ordinario. La competencia del Tribunal Superior en la revisión no es funcional (como es la competencia del tribunal ad quem, frente a un recurso de apelación o casación), sino una competencia originaria. CLARIA OLMEDo opina que la "acción impugnativa", además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (revisión), también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión dictada por la Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse agotado la vía administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso-administrativa. Nosotros nos limitaremos a analizar la revisión, en el modo y con el alcance, regulado por nuestra ley ritual. d) Las excepciones procesales-que técnicamente constituyen me.· dios impugnativos___, atacan la legitimación para obrar o del obrar en un proceso determinado y tienen por objeto posibilitar una adecuada traba de la litis. Es una de las formas de plantear la nulidad en el pro.· ceso, ya que cuando se articula una excepción procesal, se está denunciando un vicio de "forma", con la pretensión de que el acto viciado, no siga produciendo efeCtos en el proceso, vgr., la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, denuncia que el acto procesal "demanda", no reúne los requisitos formales previstos en la norma del art. 175 de nuestro Código Procesal de Córdoba. En cambio, no podemos llamar "impugnaciones" a las excepciones sustanciales o perentorias, porque éstas constituyen nominaciones concretas de específicos medios de oposición, que genéricamente se denominan "defensas" porque atacan al derecho sustancial de la relación jurídica. --~

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2.1~

Concepto. Trámite

De conformidad lo define el art. 426del Código Procesal Civil y Co.. niercial,los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Sabemos que durante el curso del proceso normalmente pueden originarse conflictos que requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestión que constituye la materia principal o

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medul.~ del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir

que el iricidente es pequeño pleito dentro del proceso principal. Existe en ellos una demanda (demanda incidental).que contiene .esa prétensión que se encuentra relacionada con la cuestión princi. ·pal; wiacontestació~ de.demanda; una etapa probatoria generalmente . . eventUal y una etapa resolutoria que culmina con el dictado de un auto o resolúción interlocutoria. La~ pretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de ne/ gliger(cia a la contraria, el pedido de sustitución de una medida cautelar, la nulidad de un acto procesal por vicios de forma, el planteo de perención de la instancia, etcétera. \

2.2. (()Jasificación de los incidentes

M~tenien:do

. el criterio sostenido de que cualqUÍer clasificación que se"realice es siempre parcial, vamos a utilizar la realiZada por el .legishülor en nuestra ley adjetiva local. Desde ese punto de vista podemos hacer una primera distinción, según el trámite por el cual se sustancian, entre incidentes nominados e innominados o genéricos (art. 427, CPCC). En cuanto a los primeros, su trámite está regulado específicamente enlalegislaciónprocet:¡alysupletoriamenteseaplicanlasnormas deljuicio abreviado. Los genéricos, o innominados, se rigen por el procedimiento .·del juicio abreviado, destacándose algunos supuestos excepcional~ que prevén un simple traslado o vista, previo a su resolución (por ejemplo, el pedidQ de modificación de una medida cautelar: art. 463, CPCC). Te~endo en cuenta el efecto, los podemos dividir en suspensivos y no suspensivos (arts. 428 y 429, CPCC). "Los incidentes que impi.· ·dieren la prosecución de la causa principal se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entretanto en suspenso el curso de aquélla [ ...]" (art. 428, CPCC). Los no suspensivos tramitan por cuerda separada y no afectan el desarrollo del juicio principal (art. 429, CPCC). Comq regla general, los incidentes no suspenden el trámite del proceso principal y, en caso de duda, hay que estar a la naturaleza de 1~¡~. .cuesti~n debatida y la interpretación debe ser restrictiva en favor de la continuación del trámite. La mayoría de los incidentes culminan a través de una resolución interlocutoria, denominada "auto", pero algunos deben resolverse en la sentencia (vgr., el incidente de inidoneidad del testigo).

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·2.3.Improponibilldad objetiva deJa demanda. incidental . La demanda incidental tiene los mismos requisitos formales que la demanda principal (art. 175, CPCC), pero ellegislador ha facultado al tribunal a rechazar in limine la demanda incidental si la preten:sión que contiene no tiene·sustentojurídico.es lo que se denomina ·improponibilidad objetiva, es decir, la demanda, si bien ha cumpli. ··. "' " · ., ·.· ·.• do con todos los requisitos formales exigidos para·su admisibilidad ··...:.:.}a ~anifiesta" improCedenCia delo peticionad~ autoriza al tri.bunal a rechazarlo in limine litis -"-sin sustanciación- (confrontar argumento del art. 430 in fi:M ·del CPCC).

·2;4. ·Articulación simultánea · · Por aplicación de los principios de eventualidad, col1centración, celeridad y buena fe procesal, todos los incidentes -cuyas causas existan simultáneamente-que pudieran plantearse (sobre todo aquellos que paralizan el trámite del proceso), deberán ser articulados simultáneamente en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta (art. 430, CPCC).

· 3. ·J:NcmENTE

DE NULIDAD.'PROCEDENCIA. TRÁMITE. EFECTOS

Por su importancia en el desenvolviiniento del proceso, hemos pre.· · ferido desarrollar el incidente de nulidad, previsto en los arts. 76 a 78 .· inclusive del Código Procesal de Córdoba. Sabemos que los actos procesales cumplidos dentro del proceso de. benhacersedemaneraregulary:Jegal; es decir, sin vicios que lo invaliden y conforme alas prescripciones de la ley, tanto de fondo eomo ritual. Conceptualizamos al vicio coino la discordancia del acto con la norma que lo regula¡ éste puede ser objetivo o subjetivo. Es objetivo cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, y subjetivo cuando quien cumple el acto no estabafacultado para realizarlo o había prescripto o caducado el poder o la facultad para hacerlo. Cuando el acto se encuentra viciado debemos acudir a las "sancio·. •nes procesales", que definimos como las conminaciones de invalidez que se'ciernen sobre los actos procesales tendientes a resguardar la regulai-idad del trámite.

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En función del princiJio de especificidad las sanciones procesales deben est~ expresame~e previstas en la ley, y dentro de éstas encontramos a la inadmisib~lidad y a la nulidad. La nulidad se manifiesta cuando el actoviciadohaingresado al proces? y ~a prod~cido efec~os; pa:~ hacerl~ cesar deberá pedirse la hívalidaciónmediante la deFlar~c10n de nulidad. Las formas de plaiJ.tear la nulidad dentro del proceso son: a) a través del incidente de nulidad; b) a través del recurso dé apelación, que comprende también los vi1 -cios den.UU._dades de resªlciones, y e) a través de la acción de nulidad, que en el c·aso del Código Procesal Civil y Comercial de Córdobaestá · contemplada en el "rec so de revisión" previsto en su art. 395. -.-. N osinteresareferirn s, ahora, exclusivamente al incidente de nu.lidad previsto en los arts~76, 77_ y 78 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de órdoba. - _ La vía:regulada por n estro ordenamiento adjetivo para provocar · 1~ declaracipn.de nulidadl~e los actos pro~esales es el incidente de nuhdad. Coma b1en se ha sdñalado, las nulidades referentes a los actos procesales tienen una disbiplina diferente de las de los actos del derecho sustancíill; se trata e;)._ efecto de actos instrumentales que se componen en la compleja unidfd de un proceso, de suerte que cada acto está, en cierto sentido, condicioaado por el acto precedente y es condicionante del posterior. Deahila tenHencia a trasladar el vicio del acto al momento final del proceso yprecisalmente al pronunciamiento del juez que concede odeniega una detenhlnad,a forma de tutela jurisdiccional. - Significa esto que en el proceso civil, la nulidad de los actos procesales, es, en realidad, su "~ulabilidad", pero también hay que distinguir entre inexistencia, n idad propiamente dicha y anulabilidad~ 3.1. Term:mología El problema del uso d l significado de las palabras~ reclama esta · materia una consideració!¡ pazi;icular. La irregularidad del acto procesal; esto es, el desajuste entre)a forma establecida de antemano por la ley y la forma del acto procesal en el proceso, es una cuestión de matices, qtie corre desde 1apartamiento gravísimo alejado en absoluto de las·formas requeridas h_asta el apartamiento apenas percep1· tible (COUTURE). · "El acto absolutamen¡te irr~gular es absolutamente ineficaz, el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz, el acto levemen-

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te irregular es levemente ineficaz. En ese sentido se han distinguido siempre, tres grados de ineficacia: en un primer grado de inefica-cia máxima: la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy especiales: la nulidad absoluta; en un tercer grado con mayores posibilidades de producir efecto jw1dico: la nulidad relativa. Esas tres categorías pueden considerarse aplicables al derecho procesal". Por razones de brevedad no voy a referirme a la inexistencia del ·-·--·acto sino a la declaración de nulidad delmismo.-Es necesario dejar en claro que nuestro Código Procesal ha receptado algunos principios, .como el principio de legalidad de las formas y también, a manera de ·. excepción, el principio de elasticidad, flexibilidad o adecuación de las -· formas del proceso y sí de manera expresa el principio de instrumen~ talidad o finalismo de las formas generales.

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-3.2; El principio de legalidad de las formas Las formas de los actos procesales son establecidas previamente por el legislador, y la tarea del juez consiste en arbitrar entre las partes para evitar (y sancionar en su caso) que las formas sean violadas. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que las fo1'lllas preestablecidas constituyen una garantía para la defensa de los derechos subjetivos de las partes. Tienen su origen en el .· período formulario del derecho romano, que se mantuvo casi sin cambio desde Augusto hasta Deoclesiano. Como bien se ha manifestado "la fórmula es una instrucción escrita con la que el magistrado · nombra el juez, y fija los elementos sobre los cuales este deber.á fundar su juicio, dándole a la vez el mandato, más o menos determina.do, para la condenación eventual o para la absolución en la sentencia" (PETIT}.

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3.3. El principio de elasticidad, flexibilidad o adecuación de las fonnas del proce111o En este esquema el papel del juez deja de ser meramente arbitral para convertirse en un papel activo de dirección del proceso con posibilidad de determinar por sí, las formas del mismo por una suerte de delegación legislativa.

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. Es decir que leda, ellegislador aljuez, un margen considerable para que resÚelva por sí mismo.

3.4. El·~rincipio de instrumentaÍidad o finalisnio de las . ·. forni~s:'procesales .

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En lfueas generales este principio postula que los actos procesa.· les son válidos en la medida que cumplan con la finalidad parala cual se realiza.

3.5. Disponibilidad de las formas

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La elaboración doctrinaria ha llevado a considerar que en el proceso ciVU son indispensables, tanto por la parte cuanto por el juez, aquellas formas en las que está en juego el orden público. Esta solu. ción doÓtrinaria no nos aclara mucho el panorama, pues la noción de · orden pl1blico no es fácil de precisar, pero adecuándola al proceso ciVil diremos que está en juego el orden público cuando el derecho de · bilateralidad de la audiencia agrede el derecho que tienen las partes ·a ser oídas en el contradictorio. Esto nos lleva a decir que es necesario que las partes, para poder manifestarse, previamente sean notificadas de las resoluciones del tribunal en las que tienen algúninterés.Por ello, concluimos que -en principio-las formas no son literalmente disponibles por las partes ni adecuadas por el juez o tribunal, y decimos ."en principio" porque para la procedencia de la declaración de la nuli'dad es necesario establecer (entre otras cosas): a) si el acto a CUIJ1pli.do su f'iilalidad; b) si ha causado perjuicio; e) si ha mediado ó no convalidación,; y, en definitiva, d) si se dan los presupuestos básicos pará.las · nulidades procesales.

3.6; Foimalism.o sí, formulismo no

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BERIZONCE, siguiendo a CALAMANDRErnos dice que no se trata de considerá:[-iál proceso a la manera de un rito que debe ser observado como una suma de actos que en sí mismos constituyen una finalidad; todo lo contrario: las formas procesales no son válidas en sí mismas, de manera que no tiene cabida en el proceso moderno el principio de que las

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formas deben ser observadas. por sí misniás, ámoque; por· él contrario, ha de concederse una preponderancia esencial como factor de . ·. equilibrio a este principio trascendente; que es el de finalidad o ins. trumentalidad. Es por esto que surgen criterios limitativos, que comienzan pordis:tinguir entre las formas-substanciales o esenciales y las no sustanciales o -no esenciales, teniendo en cuenta los intereses tutelados en el · '' .· ;·~proceso .y la finalidad específica perseguida con el acto de que se trata. En virtud de esta distinción; es invalidable el acto cumplido con violación de las formas substanciales o esenciales, y puede no serlo cuando ellas no lo son. Pero varían los criterios paradeterminarcuando la irregularidad afecta formas esenciales y cuando no lo hace. TEmemos el criterio privatista (que deja en manos de los interesados la denuncia · del vicio), el criterio judicialista (es facultad exclusiva del tribunal), el criterio legalista (sólo la ley determina cuando las formas son esenciales y cuando no); por lo tanto la sruición debe estar expresa en la norma. Todos estos criterios se combinan con el finalista que importa saber si el acto, aunque viciado, cumplió la finalidad para la cual estaba dispuesto, en cuyo caso no puede anularse. Concluimos entonces que la nulidad como sanción significa hacer desaparecer los efectos producidos por el acto viciado, e impedir que ···siga produciéndolos; Lo que trae como lógico resultado la anulación de todos aquellos actos que son consecuencia del acto declarado nulo. 3.7.•El incidente de nulidad en el Código Procesal de Córdoba · . Este incidente nominado previsto por el nuevo Código Procesal tiene un alcance mayúsculo y nos sirve para cuestionar los vicios de procedimiento distinto de los contenido~.en una resolución jurisdiccional. Este incidente de nulidad abarca lo que anteriormente se conocía como el incidente de rescisión y el anterior recurso de nulidad por vicios cometidos en el procedimiento. · · · .•· , En definitiva, para lograr anulación de un acto del proceso (que no sea una resolución jurisdiccional) debe acudirse al incidente de nulidad, cualquierasealaetapaoinstanciaenqueseencuentrelacausa. El incidente de nulidad tiene como condición de admisibilidad el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos por parte de quien

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lo promueve, a saber: a) qL exprese el peijuicio sufrido, o b) quemencione la d~fe.~.-. _psa que se vio~im~edid~ de oponer,~) dicho inci~':nte debe. ser promóVl.do dentro del s cmco días de conoCido el acto VICiado fuera de ese p~azo se conside a convalidado el acto. Antes continuar con el análisis del incidente de nulidad es ne~ ces ario hapJar sobre los ~resupuestos de la nulidad procesal: estos presupi.lestps, vitales Plll]a la tipificación de la nulidad, son los mismos que los~stablecidos Rara ~a nulidad en el derecho civil. a) Prin~ipio de especincidad: el primero de ellos es el principio de espeCiñ~~dad, a través! del cual podemos indicar que no hay nulidad sin un téxto legalqu~la conmine o que la declare. Este requisito se encuentra en el art. 7~del Código Procesal, que nos dice: "Proce.derá a la nulidad de los a tos procesales cuando la ley prevea expresamente esa sanción[ ...] . Sin embargo, debemos destacar, que la nulidad en materia proce .al, no es sólo procedente cuando exista un texto expr~'so de la ley qÍle así la conmine, sino que este principio general recpnoce excepcibnes; por ejemplo, cuando la nulidad es la consecuencia de la omisióh de formalidades esenciales del acto, también proced,erla en ese caéo su declaración, aunque no este expresamente connJ.inada en un tJxto legal. Es lo que la doctrina conoce como nulidades implícitas (o utilidades virtuales). Se ha dicho con razónlque, sin necesidad de una norma expresa por escrito, á partir de to~a norma que consagra un deber siempre podremos derivar una ndrma implícita que reconoce el permiso de cumplir la conducta debida; esta excepción está expresamente consagrada también en el ar~. 76 del Código Procesal, cuando nos dice "[...] o cuando el acto car~zca de los requisitos indispensables para la obtención, c:Ie su finalid~d [...]". Consiguientemente el principio de especificidád viene a integrarse con el que podría denominarse el principio de finalidad inc~plido. · Como bien lo habíamo~ señ¡llado al principio, en el ámbito de las· ni.llidades del derecho civi¡l, el art. 1037 del Código Civil dispone que los jueces no pueden declin-ar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código ~e establecen; interpretándose de ésta norma que la nulidad como skción no puede ser estab,lecida sino por la ley; es decir, sólo la ley puJde pronunciar la conminación de invalidez de un acto. . b) Principio de trascen encia: otro de los principios que nutren el tema presupuestos de la ulidad, es el denominado de "trascendencia", plasmado en la anti a máxima ''pas de nulites sans grier, que

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significa que las ni.llidades no existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin peijuicio. Se requiere que quien invoque el vicio formal, alegue y demuestre que tal vicio le produjo un pexjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad. Este principio está consagrado en el art. 77 del Código Procesal, . que nos dice que la nulidad se declarará a petición de parte, quien al promover el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración. Tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel del Tribunal Superior de Justicia como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, . han declarado reiteradas veces que la existencia de perjuicio debe ser .· concreta y debidamente evidenciada. Es decir, la mera declaración genérica de que se ha violado el debido proceso legal o la defensa en juicio no es requisito de admisibilidad exigido por este art. 77; conjuntamente con el perjuicio sufrido debe tenerse interés personal en la declaración de la nulidad, es decir que solamente las partes tienen legitimación activa para peticionar este incidente de nulidad. En el término genérico de partes podemos incluir a los terceros interesados de conformidad con los arts. 431 y subsiguientes -CPCC- y a los sujetos esenciales del proceso como puede ser el Ministerio Público, en aquellos supuestos donde es necesaria su intervención. En el mismo sentido el art. 1048 del Código Civil dispone que lani.llidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en sólo inte. rés de la ley ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. . Encontramos queenlareformarealizada por la ley 8465 al incidente de ni.llidad, se modifica la conjunción copi.llativa "y" por la conjunción disyuntiva "o"; es decir que este art. 77 de la ley 8465 establece que los requisitos de admisibilidad formal o las condiciones de admisibilidad de éste que debe observar la qemanda incidental de J,lllli,dlld, son expresar el perjuicio sufrido, o mencionar las defensas que no ha podi·do oponer. · · El problema al establecer una opción al incidentista, es que opte por la segunda posibilidad: que enlademandaincidental exprese cuáles son aquellas defensas que se vio privado de oponer y deje de expresar cuál ha sido el pe1juicio suftido. Nos encontramos con que el incidentista violarla este principio de trascendencia, pero dicha violación estaría autorizada expresamente por el art. 77 que no establece ya como con-

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·. diclón de 'admisibilidad la expresión del perjuicio sufrido. Algunos a u.tores seftalan que el sólo expresar las defensas que se vio privado de oponer, importa per se un perjuicio. Creemos desacertada la reforma legislativa en relación altéxto anterior; la fuente de este art. 77 es el art. 365 ter de la ley 1419, Quizá 'Se haya tratado de un error tipográfico, subsanable a través de una · "fe de erratas" y no haya sido intencional la modificación de la conjun.. ción copulativa "y'', por la conjunción disyuntiva "o", en el caso de que ·· ·· .la intención·dellegislador haya sido que las condiciones de admisibili~ dad formal sean menos requisitos, en este supuesto estaremos violando aquellos principios generales, requeridos por toda la doctrina y el resto de las legislaciones, para que proceda la declaración de nulidad de los actos procesales. ,La casuísticajurisprudencial ha señalado que es condición esen. •;Cialla eXistencia del perjuicio para declarar la nulidad, éste debe ser • concrett) y debidamente acreditado, y que además no corresponde declarar la nulidad si quien la articulano al13ga un pe:rj·uicio patrimonial · injusto :al.mque se le hubiere privado de alguna defensa legítima. e) Principio de convalidación: se podría expresar de manera general que el principio de convalidación es, en fnnción del carácter excepcional y restrictivo de las nulidades de procedimiento, por el cual se admite que éstas puedan ser saneadas por el consentimiento de las ·.partes, manifestado éste de manera expresa o tácita. Sea que se rati.fique el acto o que transcurra el plazo establecido por la ley para poder impugnar el acto de nulo. El art. 78 del Código Procesal Civil y Comercial establece que "El · · '· incide:Q.te debe ser promovido dentro de los cinco dfas de conocido el . acto vi~iado. Transcurrido dicho plazo se entenderá que ha sido consentido por la parte interesada en la declaración de nulidad [... ]". Es decir que, aunque concurran en el caso concreto todos los presupuestos de la nulidad, la declaración de esta seria improcedente si la parte, que podía plantearla consintió ,(ya sea de mailera expresa o tácita), el acto viciado . . . Actos. inexistentes: este principio de convalidación, sin embargo, .· nojuega tratándose de actos ineXistentes, ni tampoco cuando se·ata. · .can actci~ afectados por vicios substanciales (incapacidad, error, dolo, violencia, fraude, simulación). En este supuesto debemos hacer una salvedad con respecto a los actos procesales que contengan vicios substanciales, ya que podemos hablar de vicios extrínsecos y de vicios intrínsecos de los actos

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. procesales.-Los vicios extrínsecos son aquellos queha~en referen.· cia a la forma o al contenido de los actos procesales y se derivan precisamente de violaciones estatuidas por la ley, en cambio los vicios 'intrínsecos son consecuencia de la falta de los requisitos de f~ndo, requisitos substanciales a saber::discernimiento, intención y liber. tad. Respecto de estos últimos no podemos convalidar el acto por haber vencido el plazo perentorio establecido por la ley para plan,..,.., . tear. elincidente de nulidad(digo respecto de estos últimos de los vicios sustanciales). · . .. ! ... ¿Cuáles son las norinas que los. rigen? Pensamos que los códigos procesales deberíru;l reglar expresamente el punto.

3.8.- Jurisprudencia · ''La nulidad procesal requiere la eXistencia de uil vicio, que esté ex. presamente prevista la sanción, o que el acto carezca de los requi. sitos indispensables para la obtención de su finalidad y además que no haya podido lograr la finalidad a que estaba destinado. Esto último se conecta con la finalidad, que no es simplemente hacer respetar la ley, sino resguardar la defensa enjuicio. Dicho de otro modo, no hay nulidad sin perjuicio" (Cám. Civ. Com. San Francis::co, 22/10/93, en autos "Trosero, Víctor J. y otra", Semanario Jurldico; t. 70, 1994-A-445). · . !,'Los cinco días que establece el art. 365 quater (hoy 78) del CPCC, ri.. gen solamente para quien tomó participación en eljuicio, pero nunca parael rebelde, cuya rebeldía nace como consecuencia de un acto vicia.. do (notificación en un domicilio que no corresponde). Para esos efectos, nuestra ley ritual ha instrumentado elrecurso de rescisión que no es otra cosa que el incidente de nulidad del rebelde" (Cám. 5a Civ. Com. · Córdoba, 21/04/95, en autos "López,. Carlos Rubén el Jorge Olivero y ·..· otros",SemanariOJurldico, t. 74, 1996-A-696).

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·4.

RECURSOS· ORDINARIOS .

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· 4~1. Concepto. Clasificación ·:· El. proceso civil es, en definitiva, un conjunto de actos jitrídicos procesales producidos por todas las personas que intervienen en éste

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tercero~

-jueces, partes, auxiliares, funcionarios, etc.-; es por tanto una obra del hombre éste es esencialmente falible. Todos los seres humai16~ cometemos rrores y precisamente, el presupuesto o motor propulsor de los recttos, és el error humano. Son instituciones o herramieriias que la ley e otorga a las partes (en sentido lato), pa:ta enmendár__el error que h cometido el tribunal al instruir el proceso (decretosrc>'al resolver~o(autos, sentencias). Existe la posibilidad d la ''revocatoria de oficio" (art. 129, y en alguna medida el art. 338, os del CPCC), que permite al tribunal, por contrario fuiperio y de oficio, "revocar", esto es, dE\iar sin efecto ~ue ·incluye la pÓsibilidad de "1li1Ula.r", cuando la providencia o la resolución tenga vicios de forma que fu invaliden-, o "modificar", es decir, ampliar, ·cambiar el alcance, el sen~ido o los efectos de la resolución (tanto de las ·providencias simples -decretos-, como de las resoluciones -autos-), siempre qu~,hayan sido dibtada5 "sin sustanciación" y mientras ninguna de las pa!1;es del proce~o esté notificada. -Una vez conocida la reso1 lución por ~!s partes, in~sa en el campo impugnativo de éstas y sale del ámbito de disposición revocatoria de oficio) del tribunal. Podemo~ decir, sin te , ora equivocarnos, que el recurso es un acto jurídico prÓcesal que pe necea las partes -o terceros equiparados a las partes en el procesoL, que tiende a enmendar un etTor del tribunal producido en una Jesoluciónjurisdiccional (decretos, autos o s_e~tencias)~,Es, en defini~iva, una fac~tad_o un derecho subjetivo del ht1gante, el cual no puede ser renunciado m abstracto. Se hadichomuchasveses que, etimológicamente, la palabra recurso significa "regreso al puntp de partida" o recorrer de nuevo el camino andado, mediante otra ~tan(fia superior (efecto devolutivo) o mediante una nueva revisióf por el tribunal que dictó la resolución im.


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Podemos definir al recurso como el medio 60 que la ley procesal le acuerda a los litigantes para requerir la revocación o anulación de una resolución que le cause agravio, al mismo tribunal que la dictó o a otro de superior grado. ·La finalidad del recurso es enmendar errores del tribunal, pero éstos no garantizan una justicia infalible y algunas posturas extremadamente garantistas hacen prevalecer una superposición de contro. les que le impiden alas resoluciones adquirir firmeza, atentando contra la celeridad del proceso judicial. También se los ha definido como los remedios procesales estable,cidos para destruir los efectos perjudiciales de una resolución61 •

4.2. Sujetos legitimados para recurrir . a) Partes: el art. 354 de nuestra ley ritual prescribe que sólo podrá recurrir "la parte" que tuviere un "interés directo", ampliando luego la legitimación a los "terceros" afectados por una resolución o por su ejecución. La norma citada amplía el espectro de los sujetos legitimados para interponer recursos, conrelaciónalajurisprudencia clásica de la Corte Suprema de Justicia de la N ación, que entendía que únicamente las partes en el proceso estaban legitimadas para recurrir62 • Entendemos como "parte" en el proceso civil a aquél que demanda ·en nombre propio, o en cuyo nombre se demanda la satisfacción de una · determina(ia pretensión (actor), y aquél contra quién se hace valer di•cha pretensión en el proceso (demandado). El supuesto de litis consorcio (acumulación subjetiva de pretensiones), en cualquiera de sus formas (activa, pasiva o mixta), en nada altera el concepto de parte.

~u-~ij:·os.iue es un~ especie _de facultad o derecho subjetivo de lo~

litigantes, ~o una obhgac~ón m un deber, pues en nuestro derecho SI la parte no re~e, nadie puede compelerlo u obligarlo a que lo haga. No existe el denominado "recurso en interés de la ley". Así como él órgano jurisdiccional no 8! túa sino es excitado mediante una deman1 da (nemo iud.·.ex. sine acto~r, tam.poco hay una revisión de lo instruido o resuelto sin un recurso. No debe confundirse lo dicho con la obligación que tieJig el mandat ·o de recurrir en algunos casos, o la misma obligación i:riípuesta por 1 ley al Ministerio Público en determinados supuestos. Esas son circdn.stancias diferentes.

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Es sin lugar a dudas, una especie dentro del género de los actos jurídicos procesales. Algunos le denominan "remedio", otros, sólo denominan "recursos" al medio de impugnación que permite un nuevo examen de lo resuelto por un órgano superior y"remedio" al que permite el reexamen por el tribunal que dictó la resolución (vgr., revocatoria). 61 AYÁN, Manuel, Actividad impugnativa en el proceso penal, Advocatus, Córdoba, 1999,p.19. 62 VéaseJA, t. X, p. 5.

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.. ,Ta:IDhién debemos incluir en el concepto de parte a los sucesores unlversáÍes o singulares del litigante. b) Terceros: nuestra ley procesal equipara los terceros 59 que intervienen en el proceso (arts. 431 y ss, CPCC) a las partes de éste, Ypor tanto también están legitimados para interponer recursos. · ·. Existen dos formas de intervención de terceros en el proceso civil. La intervención "voluntaria", que podemos subdividir en tres tipos, a saber: · 1) Que el tercero invocare que la sentencia podría afectar un interés propio. . · · 2) Que el tercero sostuviere que habría podido demandar o ser demandado. 3) Que el tercero pretendiere, en todo o en parte,la cosa o el derecho objet9 deljuicio. . . .Y la intervención "coactiva", en donde el actor con la demanda o el demandado en su escrito le responde, peticionan que el tercero sea traído al,proceso, para que la sentencia que dicte le produzca efectos. Ambas clases de terceros, tienen legitimación para recurrir. . e) Tercero extraño a la litis: nuestro legislador va más allá permitiendo que cualquier persona que resulte afectada por una resolución judicial.o por su ejecución, está legitimado para recurrir, debiendo peticionar su participación en el proceso, invocar el carácter que inviste, manifestar el agravio que le produce la resolución e impetrar el recurso en los mismos plazos 64 y formas previstas para las partes del proceso. . ·· Una interpretación literal de la norma contenida en el art. 354 del CódigoJ~rocesal Civil y Comercial nos lleva a creer que la resolución que ha quedado firme (cosa juzgada), para las partes del proceso, no adquiere firmeza para el tercero, quien, aun estando firme la resolución, puede recurrirla a partir de que toma conocimiento de ella.

ea El concepto "tercero" es muy amplio, ya que cualquiera que circunstancial.mente interviene en el proceso, por ejemplo el testigo que presta declaración, es un tercero. Sin embargo, los terceros equiparados a las partes -legitimados parlltecurrir-, son los que solicitan intervenir en éste (intervención voluntaria) y aquellos que son llamados por las partes al proceso (intervención .· coactiva). 64 Los plazos se computan desde que toman conocimiento de la resolución que los perjudica.

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; .· Sin embargo, entendemos que esta circWl.staiicia es muy excepClonal, ~a.que si la resolución afecta los intereses dé un tercero que no .ha partlc1pado del proceso, porque el medio impugnativo adecuado es el "incidente de nulidad" (arts. 76 y ss., CPCC), por cuanto debió · ·ser citado oportunamente al proceso, a fin. de que pueda intervenir en éste y ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio. De.r~c~? que no se limita a la facUltad de recurrir, sino que incluye lapo:. · ·· ::¡;tbilidad de "alegar y probar", circunstancia ésta que se vería restrin.. gida .en la ·instancia ·recursiva; ya que la prueba en los recursos es excepcional y limitada. · : . d) Ministerio Público~ la ley autoriza o impone la intervención del ·Ministerio Público, sea fiscal (fiscal civil) o pupilar (asesor letrado), a · través de funcionarios llamados a resguardar la legalidad del trámite o el denominado "orden público procesal" en el caso del fiscal civil o aquellos que intervienen en defensa de los pobres, incapaces y a u~ · sentes (asesor letrado). En cualquiera de sus formas, muchas veces esos funcionarios se encuentran legitimados para recurrir e incluso, la~ normas que regulan su actuación en el proceso, le imponen recurnr en determinadas circunstancias. Es decir, la legitimación para recurrir no deviene del agravio sufrido, sino porque la ley lo autoriza.

4.3. ·Requisitos de admisibilidad de los recursos · No basta con revestir la calidad de parte o de sucesor de ella, de su ·. representante o de legitimado procesal, sino que el recurrente debe cumplir una serie de requisitos formales para poder impetrar un re. · curso, que hacen a las circunstancias de tiempo, modo e interés. •··· . El art. 855 del Código Procesal de Córdoba dispone que el recurso · será declarado inadmisible si la resoluCión fuere :iiTecurrible, se hu. hiere interpuesto fuera del plazo, sin las formalidades correspondien. tes, por quien no tenga derecho o no se fundare en los motivos que la leyprevé. . El carácter de legitimado para recurrir está dado por el agravio que le causa la resolución objeto del recurso. Si bien entendemos el ·agravio como todo perjuicio material o moral, para identificar el instituto debemos acudir al concepto de "vencido". Entonces diremos que el agravio surge en la medida ~n que soy vencido, esto es la diferencia entre lo pretendido por la parte y lo acordado por el tribunal en la resolución. En la medida que haya diferencia entre lo pretendido y lo

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-Recursos ordinarios son "aquellos que la ley arbitra con el objeto de permitir al justiciable la impugnación genérica de una resolución por errores "in procedendo" o "in iudicando" dentro de las instancias regulares del proceso, previstas en la organización judicial"... -Recursos extraordinarios: son aquellos en que las causales de procedencia están taxativamente enumeradas en la ley adjetiva, y versan generalmente sobre cuestiones de derecho, rara vez de hecho.

acordado, esa diferencia nlgativa marca la existencia del agravio y la ara recurrir. El plazoj)'ara interpo er un recurso es fatal, es decir, de aquellos previstc;~s en la norma del art. 49 del Código Procesal de Córdo~ ba, por tanto fenece por el mero vencimiento, sin necesidad de acu~ se de neglig~ncia por par e de .la contraria ni de resolución alguna del tribunaL · . consecuent~Jegitimación

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· ·4~5~ Recurso de reposición

4.4. clasilitiación de· lo recursos . ·._;<1<

· .Hemos s~stenido que e da clasificación que se realiza es siempre .parcial y tiene más sabor ocerite que esencia diferenciadora y tiene mucho que ver con los p1 tos de vista que cada autor utilice para formular la~;lasificación. Por ello, para emplear un criterio práctico, vamos a~~mar la que realizado el legislador en nuestro Código Procesal .4e Córdoba. La clasífi~~ción de los ecursos en nuestro Código Procesal es la siguiente:

4.5.1. Concepto La ley 8465 y de confQrmidad al art.129le da la facultad expresa al .·tribunal para que revoque por contrario imperio (o modifique) aquella .providencia que hubiese sido dictada contrariando las prescripciones formales, pero también las "resoluciones" dictadas sin sustanciación y mientras las partes no estén notificadas, es decir, que esta norma tiene un alcance mayúsculo y pone en manos del tribunallafacultadde ser un verdadero director del proceso al otorgarle la posibilidad de (si ha advertido el error y no se encuentre en el ámbito de impugnación de las partes, po-testar éstas notificadas), modiñcar o revocar aquella providencia o resolución que contravenga las formas del proceso civil. Si la resolución ya ha entrado en el ámbito de impugnación de las partes, sólo puede ser modificada o revocada por el mismo tribunal que la dictó si ha sido impugnada mediante el recurso de reposición. Hemos cambiado la opinión que sostuviéramos con anterioridad55 , .donde habíamos sostenido que la reposición era un incidente y no un recurso por carecer de efecto devolutivo. Repensando la cuestión, y ·como lo .señaláramos anteriormente;lo que distingue sustancialmente a un incidente de un recurso es el objeto impugnado, y conio la reposición ataca resoluciones judiciales, estamos frente a un recurso y no frente a un incidente como erróneamente lo sostuviéramos en aque·na oportuilidad.

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Recursos ordinarios

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~pelaci6n(arl.361,CPCC) { (

Recursosextraordinarios ',.

Recur8oextra~~o

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Recursosau:irllli:ires {

Acción impugnativa

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asaciónporerrores de procedimiento (art. 383, inca. 1 y2,CPCC) €asacionporerrores dejuzglllllÍento (art. 383, incs. 3 1 y4,CPCC)
1ocale S

federal

Nulidad(incluidadentrodelaapelación: arl. 362, CPCC) posición (art. 358, CPCC)

l

~asación constitucionalnacional (art.14,ley48)

···

lrecto (art. 402, CPCC) 4claratoria (art. 336, CPCC) P.rontodespachoyretardadajusticia (art.126, CPCC) visión{art. 395, CPCC: es una acción)

. 66 Véase comentario al art.

358 en RoDRiGUEZ JuAREz, Manuel E. • ENRICO DE

.·PrrrARo, Cristina, C6digo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de C6rdo-

La doctrina predo~Ué:U-'i~emente distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios.

ba. Ley8435. Comentado, concordadoyconesquemadejucios, AlveroniEdicio-

nes,Oórdoba,1996,p.183.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· Ml\..NUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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.· .Tanibién consideramos a la reposición como el medio impugnativoestablecido por la ley ritual para cuestionar tanto los vicios in procedendocomo in iudicando de la resolución impugnada. Es decir, no compartimos aquella opinión con recepciónjurisprudencial qué dice que la r~posición no es la vía adecuada para plantear vicios formales, puesto'ijue la nulidad procesal sólo procede cuando no hay consentimiento, y el recurso de reposición importa la convalidación de los vi. cios formales que pudiera haber66 • P~a nosotros la reposición es el medio impugnativo establecido por la ley para cuestionar también los vicios de forma de la resolución recu. ni.da y no puede de ninguna manera,,el planteamiento recursivo, importar convalidación. Por otro parte, el incidente de nulidad sería manifiestamente improcedente para cuestionar los vicios de forma de una resoluci_ónjudicial, salvo que ella sea la consecuencia de una cadena de ·.actos pfpcesales viciados de nulidad. '

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4.5.2. -~Trámite El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada. Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, el recurso se interpondrá,. tramitará y resolverá en el mismo acto. Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalriiente el tribunal abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá los diez días. Cuando el recurso de reposición es deducido, la ley 8465 introduce algiinas variantes, no contempladas en el Código anterior, pero sí previstas jurisprudencialmente, aunque no con un criterio uniforme, vgr., este art. 359 en su última parte prevé expresamente la apertura

. as ConÓ5R.m PEÚmima, Miguel Ángel y otros, Recursos ordi,;,ari.os, Marcos Lerner Editora Córdoba,, Córdoba, 1999, p.122, y Cám.1a Civ. Com. Córdoba, A. l. N" 156, del27/05/97, en autos "Crespín, Sergio Daniel c/Turturro, Alberto Hugo- ejecutivo".

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a prueba por un plazo que no puedéexcedér de dieZdías~ Entiendo que se trata de casos excepcionales, donde haya hechos controvertidos, porque sino estaríamos dilatando innecesariamente el trámite de la causa. Lo que el Código no dice es cuál es la oportunidad procesal para el .. ofrecimiento de la prueba.. Algunos autores se inclinan a pensar que ·hay que aplicar por analogía el trámite de los incidentes y; por ende, la prueba debe ser ofrecida en el escrito de interposición del recurso ·. o en elde contestación. Criterio que no compartimos,.enprincipio por.· . . que no está regulado por la ley, en segundo lugar porque el legislador n()s indica que en caso de duda sobre el procedimiento,Ia analogía debe ser sobre el trámite del juicio ordinario y no del abreviado. Por ende, si aplicásemos analógicamente las previsiones del juicio ordinario, la prueba. debe ofrecerse ydiligenciarse en la etapa probatoria, es decir, luego del decreto que ordena la apertura a prueba en la reposición . . .Modestamente creemos que es la interpretación ajustada a derecho que debe hacerse de la norma que comentamos. También el codificador, con la idea de simplificar el trámite y de darle facultades de dirección del proceso al tribunal, le otorga (si éste advierte que se ha equivocado, que es erróneo el criterio sustentado en el proveído), la facultad de resolverlo sin sustanciación. Pero, remarcamos la apertura a prueba, la revocatoria de oficio o la revocatoria inmediata son facultades excepcionales que deben utilizarse en ··. forma restrictiva. Nos preguntamos qué pasa en el caso inverso, cuando no era necesaria la sustanciacíón y, sin embargo, el tribunal decide sustanciar la .. reposición; ¿puede la parte contraria al impugnante oponerse a la sustanciación? Sabemos que si el tribunal ordena sustanciar la reposición y la contraria al impugnante solicita al-tribunal que mantenga incólume la resolución recuni.da; y luego el tribunal al resolver el recurso hace lugar a la impugnación planteada y modifica, revoca o anula la resolución, puede imponerle costas a la contraria, en función del principio objetivo de la derrota (régimen general de la imposición de costas que fluye del art. 130 del Código Procesal provincial) que se aplica también al recurso de reposición de conformidad á.I art. 133 del mis.· ..·mo cuerpo legal. Creemos que la contraria no puede oponerse a la sustanciación, ya que la resolución que se dicte, de alguna forma lo bene. ficia o peljudicay, por tanto, si el tribunal ordena sustanciar y la parte quiere eximirse del pago de las· costas, que se allane a la pretensión impugnativa de la contraria.

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ANGELINA FERJYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODIÚGUEZ JUÁREZ


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literalmente el sentido de la norma, deberíamos esperar el pronunciamiento sobre la apelación para saber el efecto de la reposición. Como vemos es cuando menos, poco feliz la redacción de la norma. e) Por último, encontramos un vacío en los supuestos en que rige la inapelabilidad de las interlocutorias vgr. en el juicio ejecutivo Yen el abreviado. Si no hay posibilidad de ~pelación ¿cuál es el efecto de la reposición? , · .. , Para nosotros la interpretación correcta sena que la reposiCion, como regla general, tiene efecto suspensivo; sin importar. que sea interpuesta sola o con apelación en subsidio. ~ ~ue excepc10~almente no tiene efectos suspensivos cuando la apelaCion que se pudiere plantear en forma subsidiaria no la tuviere.

Por último, cuando reposición se interponga contra resoluciones dicta~~~- en el transcprso. de una audiencia, debe tramitarse y resolverse alJí; criterio plapsible, para agilizar el trámite del proceso. "No es procedente el recurso de reposición contra el proveído q~e 1 no hace lu~ara unrecurr o de reposición [-..}"67 • --.-4.5.3. Efectos -

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El recutso de repósición suspénde los efectos de la resolución re- cürrida, sáivo cuando el !recurso de apelación subsidiario que fuere ·procedente no tenga efe~to suspensivo. ----- __ E?' el Código anterior\el rec~so de_reposición tenía efecto "nó suspensivo"; en el nuevo o~renam~ento ntual tenemos que el art. 360 le otorga efecto "suspensivo', con la salvedad prevista en su última parte. ~ebemos ~~cordm: qu~la pelación tiene como regla el efecto "sus,pensivo" (art: 365, pnmera arte, CPCC), y por tanto, en la mayona de los casos eif que se inte onga la reposición, ésta tendrá efecto "suspensivo", cfiterio que no dompartimos por considerar que será un elemento atentatorio de la -ecesaria celeridad del proceso judicial. Sin embargo, a pesar el principio general no, quedan claro algunos supuestos, a saber: a) El artículo que co entamos nos dice que la reposición suspende los efectos de la resol ción recurrida, "salvo cuando el recurso de apelación sb.bsidiario qu fuere procedente no tenga efecto suspensivo". Nos preguntamos ellegisladornos está diciendo que para que la reposición tenga efect~ suspensivo debe ser planteada con apelación en subs.• idio! y si es p~anteada sólo la reposición, ésta no tendría efectos suspensivos. 1 ; b) También si analizamos literalmente el texto de la norma en co~ -nientario, h'ilbla para confeder efecto suspensivo a la reposicióD:, eá ~i la apelación subsidiaria "fuera procedente". Es decir, el términ~ procedente en la significació:b procesal hace referencia a la cuestión sustancial o de fondo y no ala fuera admisibilidad formal. Si interpretamos

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. . 4.6. Apelación

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67 Conf. Cám. ga Civ. Com.,A. .W 156, del25/06/97, en autos "Gómez, Carmen -del Valle el Silvio Eufemi y itra - daños y perjuicios".

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El recurso de apelación es el remedio procesal encaminado a lograr, que un órgano judicial jerárquicamente superior ~ad ~u:m), con respecto al que dictó una resolución (a quo) q_ue se estrma InJusta, la revoque, modifique o sustituya, total o parcialmente, dentro de los límites establecidos por la expresión de agravios. El recurso de apelación, según el art. 361 del Código Procesal de Córdoba, procede contra: a) Las sentencias definitivas (art. 117, inc. 4, CPCC), que son aquellas resoluciones que resuelven el proceso (ordinario, abreviado, eje.cutivo o especial) después de su integral tramitación. . . . b) Los autos (art. 117, inc. 3, CPCC), que son las resoluciones Judiciales que deciden una cuestión incidental relativa al pr_oceso Yse dictan como consecuencia· de discrepancias de partes surg¡das en el curso del procedimiento, por ejemplo, la opo~ición. ~e excep~ió~es de .-· previo y especial pronunciamiento, o la articulacwn de un mc1dente de nulidad o de una tercerfa de dominio, o de mejor derecho. Estos . pianteos son incidentes que se resuelven por autos. e) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia. Las providencias simples son a~~e llas resoluciones que se producen como respuesta a todas las ~e~ICIO nes de partes, que procesalmentefundadas,impulsan el~rocedtnnento hasta su terminación (art. 117, incs. 1 y 2, CPCC), por eJemplo, el proveído que admite la demanda, o el que ordena que se cite de comparendo al demandado, o que se abra a prueba la causa, etcétera.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E: RODRÍGUEZ JUÁREZ

Lairreparabilidad.o no del gravamen o del daño, ocasionado por la -··resolución judicial, significa que ésta provoca un pe:tjuicio o agravio material o moral, no susceptible de reparación en la instancia que se .· .ha producido, vgr., produce un gravamen irreparable la providencia . . quedeniegainjustificadamentelaaperturaapruebadelacausaola pro' .'ducción de una prueba determinada ofrecida y diligenciada en forma. El art. 362 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que el re. curso de apelación comprende los vicios de nulidad de las resolucio....·. ·nes porYiolación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes. Declarada la nulidad; la cámara resolverá sobre el fondo de la .cuestión litigiosa. . Esta norma sigue a la moderna doctrina procesal que aconseja eliminar el recurso de nulidad como remedio autónomo y subordinado . . alrecursodeapelación(comodisponíanlosarts.l265y1266delCPCC · ': derogacJ.o) y establecer que este último configure la vía apta para ob''tener fa enmienda de errores "in procedendo" (que justifican la decla.ración de nulidad) cometidos en la resolución impugnada. Los-vicios in procedendo contenidos en la sentencia que justifican su anulación mediante la apelación son los que el art. 362 del Código Procesal provincial define como "violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes para el dictado de las resoluciones". Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de ante•mano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el proceso, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley.:Esto demuestra que la nulidad procesal no es cosa atinente al contenido mismo del derecho, sino a sus for> .; mas; np un error en los fines de justicia queridos por la ley, sino de los . medios,dados para obtener esos fines de bien y de justicia (CoUTURE). · · ·-- Interesa recordar que los medios porlos cuales las partes pueden alegar-nulidades, son: a) el incidente de nulidad (arts. 76 y ss., CPCC); ... b) el recurso (reposición, apelación y casación); e) la acción (demanda: que el Código Procesal denomina en el art. 395 recurso de revisión), y d) la excepción (por ejemplo, de defecto legal en el modo de proponer la demanda: art. 184, inc. 4). Para que sea procedente el planteo de nulidad por cualquiera de .. · Jas vfaa:mencionadas, es necesario cumplir con los requisitos establecidos por los arta. 76, 77 y 78 del Código Procesal de Córdoba. La violación de las formas y solemnidades (rectius: requisitos) establecidas por la ley para el dictado de las resoluciones, pueden agruparse en dos clases:

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; -Errores externos de la resolución: vgi:, qtiéellari.oseá dictad á por escrito, no esté firmada, no contenga la fecha, no tenga las partes es.tructurales establecidas por la ley -vistos, considerandos y resuelvo. '; -Errores internos de la resolución: vgr., ausencia de fundamentación, expresión oscura e imprecisa, omisión de decidir cuestiones esenciales,.violación del principio de congruencia, violación a las reglas de la sana critica racional, etcétera. • -; EXcluyéndose expresamente del recurso de nulidad, los errores "in procedendo" cometidos durante la tra:rnitación del procedimiento, ocurridos en los actos anteriores al dictado de la sentencia, cuya · reparación deberá intentarse por la vía incidental que corresponda (ya sea reposición o incidente de nulidad -arts. 76 y ss., CPCC-) y .en la etapa en que aquellos errores se cometieron, pero no mediante el recurso de nulidad (como establecía el art. ·1265 del CPCC derogado) . ·. La inclusión de la nulidad como un capítulo del recurso de apela. ción recepta la vigencia del principio que CARNELUTTI ha denominado de "absorción de la invalidación por la impugnación". El recurso de apelacióndebeinterponerse, dentro del plazo de cinco días de notificada la resolución atacada (art. 366 del CPCC, con la salvedad prevista por el art. 163 del CPCC), por escrito o por diligencia, salvo-que fuese juntamente deducido con el de reposición, en cuyo caso deberá fundarse la apelación en el mismo acto de interposición. En consecuencia, como regla general, el recurso de apelación. se desdobla en dos actos: 1) el de interposición, ante el "a quo", denominado como acto de voluntad, donde la parte agraviada por la resolución, · por escrito o por diligencia, manifiesta que "viene a apelar" (art. 366, · CPCC),y 2) el de fundamentación o "expresión de agravios", ante el "ad quem", denominado acto de inteligencia, en el cual el apelante debe formular una crítica, concreta, precisa y razonada de la resolución ataca-da, que no se suple con la reite~ación de lo expuesto por el apelante en la demanda o en el alegato (art.371, CPCC). Declaradalanulidad de Iare8oluciónjudicial, el tribunal "adquem" ·resolverá sobre el fondo de la cuestión, sin reenviar la causa al tribunal "a quo" para que resuelva (art. 362 in fine, CPCC). 4~ 6.1. Apelación subsidiaria

El art. 363 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia dispone que si el decreto o auto de que se trate no hubiere sido sus-

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tanciado, el recurso de a elación podrá interponerse en subsidio del de reposición. . Lajurl~prudencia maJ oritaria de nuestros tribunales ha sostenido que cuando la ley adje 'va combina la deducción simultánea de dos actos procesales (reposic' ón y apelación: art. 363, CPCC) establece, al propio tiempo, un orde para su conocimiento ad eventum (principio de ev~~tualidad ~o~dsal). ~or ello, cu~do e~ los casos generales se ha obviado la repos1cróp. preVIa, la apelacrón directa contra un proveído dictado sin sustanciación es inatendible. El orden de los recursos pert?~~&e al sistemabklela ley y no es disponible por la voluntad del particular . La segunda parte del . 363 aclara que quien plantee la reposición con apelación en su~sidio sólo podrá apelar la decisión sobre el re~urso por los agravios n~cidos con motivo de la resolución, en razón de que la apelación subsidiaria se dirige a atacar la misma resolución contra la qu.,~._se diri~e.larJosicr.· ón, y no la resolución que se dicte sobre el recurso de repos1c1ón. La únicliexcepción a e e criterio es que la resolución que decide la reposición ocasione al re urrente un agravio, vgr., cometa un error en la impos~ción de las co~tas, en cuyo caso el impugnante, excepcionalmente, podrá apelar e1e pronunciamiento. 4.6.2.. Efectos del recursllde apelaci6n

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El art. establece q e el recurso será concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario (vgr., arts. 105,442, 458,452, 55~; 559, 562, 56t, 777, 779-3,823, 829, 832-3, y 857, CPCC). 4.6.3. Concesi6n

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El art. 368 del Código Procesal de Córdoba establece que el tribu1 nal proveerá sobre el rec so sin sustanciación. La resolución en que se conceda el recurso no s rá recurrible pero podrá ser revocada por el superior a .~olicitud de .p e o reformada en cuanto al efecto en que haya sido col).cedido (por jemplo, si el recurso fue concedido por el tribunal "a q~o" con efecto no suspensivo cuando debió ser concedido con efecto suspensivo). Esta reclamación se h á dentro de los tres días de la notificación del primer proveído que dibte el tribunal "ad quem", quien resolverá,


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dentro del plazo de diez días, previo traslado a la contraria (art. 368 citado). El tribunal deberá tener en cuenta las causales de inadmisibilidad del art. 355, primer párrafo, del Código de rito, que hubieran sido invocadas o no por el reclamante, en cuanto ellas constituyen una cues. tión que atañe al orden público inherente al derecho procesal. En consecuencia, si el interesado está en desacuerdo con la concesión del recurso o con los efectos que le fueron asignados por el "a quo", no puede recurrir ese decreto, sino esperar que el expediente llegue al "ad quem" (CÁMARA) y allí efectuar dentro de los tres días de la primera providencia, el reclamo previsto en el art. 368 del Código. 4. 6;4. Trámite

Sobre la reclamación referida a la concesión o a los efectos asignados al recurso, consiste en que luego de formulada la reclamación que abre este incidente, el tribunal resolverá dentro del plazo de diez días, . previo traslado a la contraria (art. 368, tercer párrafo). 4.6.5. Adhesi6n

La adhesión al recurso es una institución de carácter histórico prevista en las leyes de enjuiciamiento españolas, mediante la cual eljus.ticiable que no apeló la sentencia, frente a la apelación de su adversa·. . río, puede adherir a ese recurso; esto es, recurrir a esa misma . sentencia fundando la adhesión en el mismo acto de interposición, siempre y cuando el adherente haya experimentado efectivamente .un agravio (tenga un interés directo); de allí que la den01ninación con·ecta de esta institución debería ser, no adhesión, sino "recurso in. . cidental", deducible en la alzada (ante el tribunal "ad quem", luego de haberse concedido el recurso principal), por quien no recurrió en tér.mino, cuyo fundamento se encuentra en el prindpio de igualdad procesal y tiende a favorecer a quien no recunió en tiempo útil por estimar que la parte contraria tampoco lo haría, pero al advertir que el adversario interpuso recurso, aquél aprovecha la oportunidad, para adherirse (recurrir incidentalmente) a aquellos puntos o partes de la sentencia que lo agraviaron o peijudicaron. Por ejemplo, imaginemos el caso en que la sentencia hace lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por el actor en su demanda, pero rechaza los intereses soli-

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Citados por él; frente a esa situación, si el demandado vencido apela la sentencia que lo condena a pagar la indemnización, el actor ganancioso puede aprovechar esa oportunidad para ejercer la facultad de adherirse al recurso de su adversario y cuestionar el rechazo de los intereses peticionados por él. Nos hemos referido a la adhesión de la apelación porque el Código ._Procesal Civil y Comercial sólo contempla ese instituto cuando se trata de un recurso de apelación, así el art. 372 del Código Procesal de Córdoba dice: "De la expresión de agravios se correrá traslado al apelado por die~ dias para que conteste y, en su caso, adhiera al recurso, de la adhesión se correrá traslado al apel~te por igual plazo." 4. 6. 6. Prueba en la alzada

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.· · La apertura a prueba en la alzada o en segunda instancia, reviste carácter excepcional,. por lo cual los supuestos de admisibilidad son ·de intérpretación restrictiva . En este sentido el inc. b del art. 375 del Código Procesal de Córdoba, modificando el régimen de "libertad probatoria" que rige para la primera instancia (art. 200, CPCC), expresa que en segunda instancia la prueba no será admitida cuando los hechos o la clase de prueba de que se trate fueran notoriamente impertinentes. Es que, como enseña CoUTURE, si se admitiera un criterio liberal para abrir a prueba la segunda instancia, necesariamente la primera seríaunaetapadetanteoyexperimentación.Seutilizaríanenellacier. tas armas de menor alcance; pero las de mayor eficacia se reservarían · · · para la segunda instancia, contrariando el principio que dice que el ·debate y la prueba se deben agotar en primera instanCia. ··· En el paralelo tantas veces hecho entre el deporte y el proceso; este principio es algo así como la prohibición de reservar fuerzas para el -'Segundo tiempo. En el proceso, en materia de prueba, es necesario ga. nar el match en el primer tiempo.

375 del Código Procesal Civil y Comercial -d~C6rcl~ba, inc.l, El dispone que las partes podrán ofrecer en los escritos de expresión de · agravios prueba en segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto para las pruebas confesional y documental, las cuales tienen un régi-

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- men especial en el Código Procesal de Córdoba; y por tanto pueden . ofrecerse luego de esa oportwridad (concordancias: arta. 375, inc. d, y 241, inc. 2, CPCC). 4;6.8. Procedencia .-_ Según el art. 375, inc. 2, dei Código Procesal de Córdoba, el ofreei- · ·miento depruebaensegundainstanciaseráprocedente en los siguientes casos: a) Si por motivos no imputables al oferente no se hubiese practicado en primera instancia la prueba por él ofrecida, por ejemplo, si el ·testigo ofrecido viajó al exterior, o no se conoce su domicilio, o el bien sobre el cual debe realizarse la pericia desapareció. b) Si se alegare algún hecho nuevo conducente al pleito, igliorando antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia (véase al respecto lo dispuesto por el art. 179 del CPCC). e) Cuando enjuicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores para el primero. En realidad, este último inciso alude únicamente a la denegación de medidas de prueba, pues, como dice VÉNICA, la resolución que abre a prueba la causa no existe en los procesos abreviados y ejecutivos, ·debiendo entenderse que el inc. e citado se refiere al decreto por el cual se deniega una prueba ofreeida en esos procesos en tiempo y forma; destacándose, que a los fines de evitar la preclusión, el interesado en la producCión de la prueba denegada indebidamente por el tri. bunal, deberá impugnar el proveído denegatorio dictado en primera instancia mediante recurso de reposición. 4.6.9. Procedimiento -El art. 375, inc. 3, apartado a, del Código Procesal Civil y Comereia:I -expresaquesieloferentedela ptuebafuereelapelante, el a pelado podrá expedirse sobre el pedido y ofrecer prueba en la contestación de agravios. En el caso inverso, esto es que ofrezca prueba el apelado, se correrá traslado por seis días al apelante a los mismos fines. Cumplidos los trámites anteiiores, se admitirá o rechazará la prueba (art. 375, inc. 3, apartado b, primera parte, CPCC).

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4.6.10. Plazo

El w:t. 378 del Código Procesal de Córdoba establece que "Habiéndose diligenciado la prueba, dentro de los seis días de notificada la providencia del artículo anterior, las partes podrán presentar un escrito sobre el mérito de aquélla". Con el escrito de médto de la causa, o sin él, y firma al decreto de . autos a estudio previsto por el art. 379 del Código Procesal Civil y Comercial, la causa queda conclusa para definitiva y entra a conocimien· .to del tribunal para que dicte la sentencia, la cual, por tratarse de un tribunal pimipersonal (Cámara Civil y Comercial), debe dictarse de conformidad al procedimiento establecido por los arts. 379, 380 y 382.

p~riciones

El ofrecimiento de esta prueba en segunda instancia, de acuerdo al art. 375, inc. 3, apartah¿ d,.del Código Procesal de Córdoba, será admisible hasta la oportuhldad del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba regula cuándo los autos pasan a estudio) y só~o podr~. refe~~·se estgrueba a hech?s ~ circunstanci~s q.ue no hubreran s1do- obJeto de p · eba con anter10ndad. La tranntac1ón se limitará a kdjjación de la audiencia para su recepción. Pero haq'uedado un gr ve problema, que es el de determinar cuántas veces ert~un mismo pr~bceso puede ofrecerse la absolución de posiciones. El Código Proce al Civil y Comercial de la N ación ha solucionado es~e inconvenie te estableciendo en el art. 137 que la absolución de posiciones uede ofrecerse una vez por cada parte en cada instancia (ARBONÉs)l ... · En lo demás relativo alla producción de la prueba en segunda instancia regirán las disposi iones de primera instancia (art. 37 5, inc. 3, apartado d, CPCC).

4. 6.12. Prueba de prime1·¡ instancia

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4.6.14. Alegatos

El art. 375, inc. 3, apmfado e, del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba establece que ~la prueba se admite, el plazo para su producción será de veinte días, salvo el caso del inc. 2, apart. e Guicio abreviado o ejecutivo),_ donde el plaz1 será el correspondiente a esa clase de juicio. 4.6.11. Absoluci6n de


~roces

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. . El art. del Código al de Córdoba dispone que "Las bas producidas en primeriinstancia en tiempo oportuno, que se recibieren diligenciadas Iueg de resolución recurrida, se agregarán a los autos, siendo en ·su cals aplicable el art. 213".

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4.7. Recursos awrllimres r i

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4. 7.1. Pronto despacho y retardada justicia Según el art. 126 del Código Procesal de Córdoba: "Vencido el pla- · zo en que debe dictarse cualquier providencia o resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el interesado podrá pedir pronto despacho, y si dentro de tres días posteriores a la fecha de su presentación no lo obtuviere, procederá el recurso de retarda· da justicia, por ante el superior inmediato, en los términos, plazos y procedimientos dispuestos por los arts. 402 y403. Cuando corresponda, podrán ser condenados el juez o los miem.btos de la Cámara, a una multa disciplinaria en la medida autorizada por la Ley Orgánica del Poder Judicial". El art. 127. establece que "La decisión a que se refiere el último · párrafo del artículo anterior, puede ser impugnada por los jueces en vía directa ante el Tribunal Superior de Justicia y por los magistra. dos de Cámara, mediante recurso de reconsideración ante la misma autoridad que impuso la sanción".

4. 6.13. Autos a estudio

4. 7.2 Aclaratoria de sentencia

. · El art.' 37~ del Código roces al de Córdoba prescribe que "Evacua.:: dos los traslados o en su caso producida la prueba, se pasarán los autos a estudio".

.· Según el art. 336 del Código Procesal Civil y Comercial, pronunciada y notificada la sentencia, concluye la competencia del tribunal respecto del pleito, pero podrá corregir cualquier error material, acla-

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rar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión, siempre que se solicite dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Con respecto al trámite, el art. 337 menciona que "Solicitada la aclaración o corrección de la sentencia, el tribunal resolverá, sin sustanciación, en el plazo de diez días . ..·. El plazo para recurrir se computará desde-la notificación a cada . ·parte de Ía resolución aclaratoria o que deniegue la misma". ·~

4. 7.3. Interpretación de la sentencia

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La interpretación de la sentencia se rige de acuerdo con el art. 338 del Código Procesal provincial. .· Lo d~spuesto sobre la conclusión de la competencia del tribunal, · no obsta;para que pueda interpretar su propia sentencia en cualquier tiempo;,á::mérito de la ejecución de ésta, o de juicio contradictorio sobre su iii~ligencia. ·.... :.~;:

4. 7.4. Recurso directo El recurso directo, también denominado de "queja" o de "hecho", constituye un remedio procesal tendiente a obtener que el tribunal competente para entender en segunda o en ulterior instancia, tras revisar el juicio de admisibilidad efectuado por el órgano inferior -prelimiharmente en orden a si el recurso fue bien o mal denegado-, revoquela providencia denegatoria del recurso, la declare admisible, y, event:p,almente, disponga sustanciarla en la forma y efectos que correspon4l:... . · . Con esa finalidad el art. 402 del Código Procesal de Córdoba dispone qué "Denegado un. recurso de apelación, casación o inconstitucionalidad, el interesado podrá interponer recurso directo ante el superior en el plazo de diez días [... )". · La finalidad de este recurso es de que el superior acuerde el recurso no concedido por el inferior, es decir, que el superior declare mal denegado e) recurso de apelación, casación o inconstitucionalidad. , El recurso directo reconoce como límite el examen de la denegat~ria d~!';écurso, sin que corresponda investigar ia materia que constituye el contenido del pronunciamiento impugnado. CLARIA OLMEDO e IBÁNEZ FROCHAM sostienen que el recurso directo constituye una impugnación de segunda categor{a, auxiliar o acce-

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soria del recurso prlncipal, que se interpone cuando este último es denegado. El recurso directo debe bastarse a sí mismo, de manera tal que su • resolución sea posible con los recaudos acompañados en su interposición. En este sentido, el art1 402, segundo párrafo del Código Procesal de Córdoba exige que el impugnante del recurso directo, bajo pena ··de inadmisibilidad, deberá: · ; ·' .. 1) Constituir domicilio. . . 2) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente, bajo la responsabilidad del art. 90, de la resolución recurrida, de la interposición del recurso y en su caso de la contestación, de la dene. · .gación, yen los supuestos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383, de los precedentes contradictorios; si correspondiere . 3) Indicar-,'bajo la misma responsabilidad, las fechas en que quedó notificada la resolución recurrida, en que se interpuso el recurso, y en que quedó notificada la resolución denegatoria. Podrá también agregar copia, en la misma forma, de las constancias del expediente que estime pertinentes". No obstante, para funda.Jii.entar adecuadamente el recurso directo, no resulta suficiente el agregado de copias a fin de plantear las razones que hacen admisible el recurso, pues deben exponerse los hechos, con claridad y concretamente, en un análisis crítico de las · razones en que se funda la resolución denegatoria del recurso principal. Elart. 403 dispone, respecto del trámite, que: "Presentado el re-curso en debida forma, el superior resolverá en el plazo de diez días, . previa orden al inferior para que informe los motivos de la denegación -si no estuvieren expresados en la resolución; o para que los amplíe, .dentro del plazo de cinco días". Podrá también pedir informes sobre cualquier otra circunstancia pertinente y, excepcionalmente, requerir los autos principales por un plazo no mayor de cinco días". El art. 404 dice que: "El tribunal deberá tener en cuenta las causales de inadmisibilidad previstas en el art. 355, primer párrafo". Por su parte, el art. 405 establece que: "Rechazado el recurso di. ·. recto, se notificará la resolución y se remitirán las actuaciones al inferior para ser agregadas al principal". Si se hiciere lugar al recutso directo y se tratare de apelación, el superior ordenará, según el art. 406, la elevación del expediente en la misma resolución. El inferior remitirá los autos previa notificación al

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apelado y .e·.m .. plazamient previsto en el art. 367 del mismo cuerpo legal, si corr~~pondiere. • ·· . ·Cuarido'sehicierelug ·al recurso y se tratare. de casación o inconstitucionali4ad, el superiof, según el art. 407 del Código Procesal Civil y Comercial, resolverá sopre el fondo del asunto, a cuyo fin podrá requerir las actuaciones ned:!sarias (vgr., que le envíen alg11nas constancias del expediente, o bien!, este último), para resolver la cuestión sustancial o de fondo. r. . .. En el supuesto del últiko párrafo del art. 386 del Código Procesal, .• e~t~ e~, ~l.l~do el inferiorbayar~~hazado "i~ limine litis". (sin tramitaCión preVIa) el recurso d~ casacwn por considerarlo manifiestamente inadmisible; en caso d~ prosperar el recurso directo, y considerar . el supeiior que el recurso fue m,al denegado, según lo establecido por el art. 407,.último párrafol del Código Procesal Civil y Comercial, de·berá remitÍ!Jas actuacio~es del recurso directo al inferior para la correspondiente tramitació¡n. El legisi?:dor guardó si[encio con respecto al efecto del recurso directo, porq~e como dice 1~ Dra. Marta E. TARLETA, le otorgó el carácter de auXiliár·o accesorid y consideró que debería gozar de las mismas propiedades o efectos del recurso principal por cuya denegación se interpuso.

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. ··Capítulo XIX

· MEDIOS. IMPUGNATiVOS ·RECURSO EXTRAORDINARIO. CASACIÓN68 Sumario: 1.lntroducción. 2. Fines. 3. Motivos: 3.1. Generalidades. 3.2. Los motivos de casación en la ley 8465. Análisis en particular: 3.2.1. Sentencia dictada en violación al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC). 3.2.2. Sentencia dictada en violación a los prin~ ·cipios de fundamentación lógica y legal (art. 383, inc. l, segundo supuesto, CPCC). 3.2.3. Sentencia dictada en violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC). 3.2.4. Sentencia dictada en violación a la cosa juzgada (art. 383, inc. 2, CPCC). 3.2.5. Sentencia fundada en una interpretación de la ley contraria a la efectuada dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida

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sa El presente trabajo es una adaptación de los comentario~ realizados a ~o~

artículos coiTespondientes a la Sección Cuarta de la obra Códr,go Procesal Cwtl y Comercial de Córdoba. Comentadoyconcordadoconloscódigosde laNa.ci6ny provinciales,delasDras. F'EIIRE:YRAnEDELARúAyDELA VEGA DE OPL, cuya auto~ es del Dr. Leonardo GoNZALEz ZAMAR, para quien destacamos nuestro agradecJ.miento.

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.. (ll,rt. 383, inc. 3, CPCC). 3.2.6. Sentencia que contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal .· Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inc. 3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC). 4. Resoluciones recurribles por vía del recurso extraordinario de casación: 4.1. Sentencia definitiva. 4.2. Autos equiparables a Í~ sentencia definitiva: 4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable. 4.3. Sentencia no definitiva. 5. Interp()sición del recurso de casación: 5.1. Interposición por · escrito. 5.2. Plazo. 5~3. Tribunal (art. 385, primer párrafo, CPCC). 5.4. Indicación del motivo y argumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC). 5.5. Aplicación e interpretación del derecho pretendida. Copia o cita de la publicación (art. 385, inc. 2, CPCC). 6. Concesión del re···
pugnan dotar al órgano casatorio de mayorespotest~des funcionales, para que éste trascendiendo el· ortodoxo control de los errores de .derecho, pueda fiscalizar también -'-bajo ciertas condiciones-la cues.: tión fáctica, en busca de la justicia del caso.

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2. FINEs

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1. INTRonucmó'N -· La casación es un medio de impugnación de la sentencia con particularid.ades especiales, que a través de la evolución histórica fue • recogie~o los diversos componentes que configuran su estructura :, actutil y.ií:utriéndose de los aportes que gradualmente ela))oró la actividad de la magistratura y la legislación. El esquema de la casación clásica edificado sobre el axioma de que él tribunal casatorio sólo puede revisar la aplicación del derecho, ha sido blanco de severos cuestionamientos. Las nuevas corrientes pro-

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• El tema. de la finalidad de la casación, es sin dudas el "prius" de todo estudio sobre el instituto. 69 · La determinación de sus fines no sólo satisface necesidades académicas, sino que devenga incontrovertibles ventajas prácticas pues, ·partiendo de ellos será posible' conocer cuál es el control que en el caso -· concreto, podrá realizar el cuerpo casatorio . Resulta ostensible entonces la utilidad de la, demarcación de la télesis de la casación, toda vez que ello permitirá llegar hasta el corazón mismo del instituto. Sin embargo, como la casación fue recogiendo diversos componentes durante el transcurso del tiempo, también su télesis fue sufrien.· do cierta metamorfosis, tanto así que estamos persuadidos que tal ciclo evolutivo de la casación, aún no ha concluido. De tal modo, Tesulta dificil procurar determinar con precisión, los límites del instituto, atento las oscilaciones que en él se producen como consecuencia del vaivén de las influencias de que es objeto. Tales circunstancias complican la tarea a la hora de la delimitación precisa de sus fines. Sabemos que el génesis de la casación se encuentra en el derecho -· francés, y más específicamente en la época de la Revolución, como asimismo que el Tribunal de Cassation era un órgano constitucional que tenía la función de efectuar un control nomofiláctico sobre la actividad de los magistrados. , · Esta labor se realizaba desde üna doble perspectiva. Por un lado · los jueces de instancia controlaban si las partes intervinientes en el juicio habían observado las normas que regían su actividad y por otro, el órgano casatorio, fiscalizaba si la actividad de los jueces de grado, se cumplía dentro del marco legal.

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Hrrmns, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Platense, La Plata, 1991, p.113 .

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En el último caso se vekca el "control del control", ya que el tribunal institúido para fiscaliizar es a su vez controlado por el tribunal de casación. Tal circunst~cia permitió a CALAMANDREI emplear la conocida frase "clistodi ipsos custodes".70 Al asignar a la casacióJ la función nomofiláctica71, es que el maes~ tro de Florencia pudo afinÍtar que su télesis no es la justicia del caso, sino ~a de controlar!a a~ti"f.dad de los n:"agistrados inferio:es. Sm embargo, la nnalid~itd de la casación no puede reducrrse al solo contxol nomoflláctico, pues de tal modo su labor quedaria a mitad de

·c~~~-~s·::~ ~or. cuanto 1 pluralida~ d~ju~ces existe~tes conlle~a a que puedan eXIstir "plur':{ídad": de cntenos mterpretahvos de los rm-

inferiores, sí tiene influencia para los ·casos futuros como precedente · jurisprudencial7a.

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perativos jurídicos, con e1consecuente riesgo que ello importa para la seguridad jurídica. Para morigerar este pe ; gro de criterios dispares-o eventualmente contradi(:t'orios- entre ~os distintos tribunales sobre idénticas normas jurídic~s, el recurso de casación se yergue como la herramienta idónea para'ellogro de la +ndadjurídica. · De ~o eXi.stir esta funci?n. en .el instituto de la casación, ~a ~isma noi'maJurídica podría ser mterpretada de manera contradictona por los distintos tribunales, ej desmedro de la certidumbre jurídica. Así, podría ocurrir que el juez 'A" dijera que la norma "Nl" dice "blanco", y que el juez "B" dijera qu idéntica norma dice "negro". Si el tribunal de cásación, careciera de 1J potestad uniformadora, no podría pronunciarse sobre el alcance qud corresponde asignar a la norma "NI". Por ello, es necesario qJe el tribunal de casación, pueda ejercer además del control nomofiláctlco, el de uniformación de la jurisprudencia. Claro estíi que tal pode~ de unificación serálimitad.o, pues, como con precisión lo ~bs?ene DE.~ fRúA, está sujeto a la interposición d~ rec11fsos por los particulares m~resados por lo cual "no alcanzará a rmpedir en forma total la concurrehcia de interpretaciones diferentes" 72• · Debe tener~e en cuent~ ad~más, que si.bien 1~ interpreta<:ión efectuada por el tribunal de casac1ón no es obhgatona para los tribunales

7oCALAMANDRE:t; Piero, La casri6n civil, t. ll, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 35. 71 Nomofiláctico: del griego" mo": ley y "philasso": guardar. 72 DE LA RúA, Fernando,Proc so y justicia, p. 41.

MOTIVOS

3.1. Generalidade§

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. La casación es un recurso ertraordinatio establecido por laleypara atacar sentencias definitivas o autos equiparables a tales dictados por la Cámara de Apelaciones, cuando en tales resoluciones se verifiquen los vicios que la ley eatablece como motivos de tal impugnación. Si bien es cierto que el recurso de casación persigue anular la sentencia injusta, pues como con precisión apunta Julio FONTAINE "La injusticia es el verdadero y último vicio de la sentencia y el fundamento_ de todas las impugnaciones", debe tenerse en cuenta que "sólo en algunos casos -vgr .• en la apelación-la ley permite a las partes señalar libremente la causa de la injusticia, mientras que en otros es ella misma la que dete1mina anticipadamente cuáles motivos de injusticia se consideran relevantes"74. De tal modo, la casación en cuanto medio de impugnación de naturaleza extraordinaria, no puede ser ejercitada mediante la invocación de

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·73 En este sentido, el TSJ -Sala Civil y Comercíal- tiene dicho que "El siste. ma casatorio atribuido a este cuerpo tampoco tiene impuesto legalmente va·lorvinculante. Así, el inc. 3 del art. 383 del CPCC permite unificar jurisprudencia contradictoria de los tribunales inferiores pero, para el supuesto en que en otro caso hubiera un nuevo apartamiento de la doctrina sentada, impone la vía del inc. 4 del artículo citado. Sin embargo, elementales razones de economía procesal aconsejan a los tribunales ordinarios el acatamiento de la doctrina casatoria, salvo que se adujeren razones justificadas para su apartamiento". Del voto del Dr. Domingo Juan Sesín, en autos "Cuerpo de regulación de honorarios de la perito contadora Calla, Doria Marina en autos 'Fassi, José el Municipalidad de Córdoba- expropiación inversa- cuerpo de ejecución de sentencia- recurso de revisión'", A. l. N" 421, del 01/12/97, publicado en Foro de Córdoba, N" 43, Advocatus, Córdoba, 1998, p. 114. 74 FONTA.INE, Julio L., "Casación y revisión en el proceso civil", en Foro de Córdoba, N• 2,Advocatus, Córdoba, 1987, p. 56.

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cualquieri~avio, sino que requiere para su procedencia, que el grava.. men sea vehiculizado a través de los motivos 7~ que la ley prevé a tal fin. Resul1ia necesario realizar una distinción entre errores in procedendo y errores in iudicando, parte del hecho de considerar en ~ué . posición se encuentra el juez frente a la norma, según sea sustantiva · o procesal:r6 • Una primera aproximación sobre el temanosindicaque norma procesal es aquella que regula la actividad del juez y de las partes en el proceso, ~s.tableciendo la forma en que los derechos subjetivos d!3ben ser invocádos o declarados 77, y que norma sustancial es la que regula el fondo del asunto, condicionando la declaración de derechos subjetivos que el juez debe pronunciar78 • · . Sobre la base de esta distinción, examinaremos qué yerros pueden · denunciarse mediante el recurso de casación y a través de qué motivo. . Si se tf~ta de un error in iudicando, habrá que deslindar de manera liminat si tal vicio es a causa de una incorrecta reconstrucción de los hechQs.'o bien de una equivocada interpretación de la ley79• En el primer supuesto, la regla es que el Tribunal Superior no tiene competencia para reexaminar la cuestión fáctica, materia cuyo conocimiento es potestad soberana de los jueces de mérito. Excepcionalmente, cuando el vicio que se endilgue al decisorio atacado importe un error ostensible en la consulta de las constancias de la causa de tal magnitud, que conspire contra la motivación y conclusión a la que se haya arribado, y por lo tanto importe una evidente injusticia, se admite el control casatorio. En el segundo supuesto, esto es, errores in iudicando producidos a consecuencia de una violación (inobservancia o errónea aplicación) de la ley aÜ.stantiva, tales yerros son susceptibles de ser controlad;os por el Tribunal Superior vía recurso de casación, invocando los motivos previstos en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal de Córdoba, que· se activan ante la presencia de sentencias contradictorias.

En la pr~ctica también se denominan "medios": del francés "moyens". CALAMANDREI, Piero, La casación civil, p. 72. 1s CALAMAJiioREr, P~ero, La casación civü, p. 75. 77 TSJ Ím autos "Incidente de remoción del síndico en autos 'Mosnaim dePotap, Mirta'- ql.li.~bra pedida'", A.I. No 174, del29/05/98. · 78 TSJ, en autos "Giuliani, Luis e/ Luis Colombo- ordinario", sentencia W 43, del16/04/98. 79 FoNTAINE, Julio, "Casación y revisión en el proceso civil", op. cit., p. 61.

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A través .de esta vía.resultail examinables todo tipo de resoluciones dictadas por la Cámara de Apelaciones, sean principales o accesorias, y definitivas o no, con tal que pueda verse afectada la uniformidad en la aplicación del dérecho80, independientemente de cuál sea la naturaleza de la norma interpretada contradictoriamente, pues el legislador no ha establecido limitación alguna entre ley procesal, y ley sustantiva en este punto. ,, ·:Ahora bien, .cuando el error del tribunal no versa sobre el fondo de , la cuestión litigiosa, sino que está referido a las formas; sean las esta.· : blecidas para el procedimiento o para la sentencia~ la distinción efec. ·tuada sobre cuestión de hecho y de derecho se desvanece pues, el control del órgano casatorio se efectúa sobre ambos supuestos. Ello por cuanto en "cualquier caso, la actividad cuniplidade unamaneradiversa ala establecida por una norma prócesal, es censurable en casación a .títúio de violación de las formas del procedimiento o de la sentencia"s1• La producción de tales errores es censurable en casación por los distintos medios que contempla la ley como motivos de este recurso. Así el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial local admite la denuncia de vicios contenidos en las sentencias, sea por incongruencia (por exceso o por defecto, y objetiva o subjetiva) o por violación alafundamentaciónlógicay legal. También pueden denunciarse ··por la vía del inc. !los defectos concernientes al procedimiento anterior a la sentencia. · A través del inc. 2 del mismo artículo puede atacarse la sentencia dictada en violación a la cosajuzgada. .

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3.2. Los motivos de casación en la ley 8465. Análisis en particular

3.2,1. Sentencia diétada . en violación al principio de congruencia (art. 383, inc. 1, primer supuesto, CPCC)

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Ingresando al tratamiento de los mótivos de casación en particular, el inc: 1, primer párrafo, primer ~upuesto, del art. 383 del Código 80

TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Club Atlético Talleres -quiebra pedida- recurso de casación", sentencia No 38, del22104/99. 81 FONTAINE, Julio, "Casación y revisión en el proceso civil", op. cit., p. 62.

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Com.e~cia~~~stab!ece q~e re~urso cas~ci~n

Procesal Civil y el de procederá cuan.do la deCisión se hubiere dictado VIolando el prmcipio de c~ngruencia2Correspondleene·r. presente que el proceso civil se en~ cuentra regido por el princ · io dispositivo, en virtud del cual las partes son las encargadas de ·jar el alcance y contenido de sus preten• siOI~es, y que ~al actividad ¡erm~.·te demarcar el perímetro del thema decidendum. .Con arreglo a lo dispuesto por el art. 330 de dicho Código, la sentencia debe cl.ictarse respetando el principio de congruencia, el cual se.enuncia co~o la correspbndencia que debe mediar entre aquélla y las pretensiones de las p~es. ·. . El principio de congrueicia, configura en el proceso una doble garantía porque establece IoJ límites a los que debe someterse el iudicante evitando arbitrariedAdes, y porque otorga seguridad a las partes que sab~n::dequé defend~rse. En virtud de este principio, conjugado con el de l.gúi!)dad, se concdde a las partes la oportunidad de considerar y defendedas razones ~fundamentos que sostienen sus respecti· vas pretensiónes82• La inobsetvancia de est principio, puede concretarse de tres m arieras: a) el decisorio exced el contenido de la pretensión u oposición. Tal incongruencia por exce~o, configura un fallo dictado ultra petita; b) el resolutono omite decJión de alguna o algunas de las cuestiones propuestas. Tal incongruehcia por defecto, genera como consecuencia que la sentencia sea didtada citra petita, y e) el fallo decide cuestiones o materias que han ~ido extrañas a las propuestas por las partes, concediendo o rechaza~d? lo que ninguna de ellas p~ticionó. En tal ~upuesto ~-.e incongrulc1a. por exceso, el fallo es dictado extra ~~

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de un contrato y el tribunal hace lugar a la rescisión, pero además condena a pagar los daños y perjuicios, sin que éstos fueran reclamados por el actor. Finalmente la incongruencia es en relación ala causa de la pr~ tensión cuando por ejemplo se demanda el desalojo de un inmueble fundado en la falta de pago de las mercedes locativas, y el juez hace lugar a ·la demanda, pero no por falta de pago, sino por intrusión. La inobservancia de este principio constituye un vicio descalifica.. dor del fallo, susceptible de ser denunciado por la vía del recurso de .. apelación si se trata de un decisorio de primera instancia (art. 361, CPCC); o por la del recurso de casación si el vicio mencionado es cometido en una sentencia definitiva o en un auto ~e las características mencionadas por el art. 384- dictados por una Cámara de Apelaciones (art. 383, inc. 1, CPCC), cuestión en la que centraremos nuestro estudio.

3.2.2. Sentencia dictada en violación a los principios de · fundamentación lógica y legal (art: 383, inc. 1, segundo supuesto; CPCCJ

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Por su p~. la observ · cia del principio de congruencia exige un~· correspondencia inmediad entre la sentencia y los sujetos, el objeto Y. la causa que individualizan ~la pret~nsión ~al~ ~posició~. Detalmod~, cuando no media tal corres]¡!)ondenc~a, el prmCiplO me~c10nado res~ta lesionado. Enunciaremos algunos eJemplos para clarificar lo manifestado. Media incongruencia¡subjepv~, cuando se condena a una p?r~_o na que no ha sido demanda
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La causal casatoria bajo análisis habilita el recurso extraordinario de casación a través de una doble vía impugnativa: a) decisión dictada con violación ala fundamentación lógica, y b) decisión dictada con violación a la fundamentación legal. La fundamentación lógica y legal de la sentencia es un recaudo de validez del pronunciamiento exigido por la Constitución de la Provin. cia de Córdoba (art. 155), y por la norma refleja sentada en el art. 326 . del Código Procesal Civil y Comercial local. En este lugar centraremos nuestro examen, en la violación ala fundamentaciónlógícaylegaldeladecisióndesegundainstancia-art.384,CPCC, en cuanto causal del recurso de casación. La exigencia de fundamentar las sentencias tiene por objeto que el justiciable pueda conocer cuáles han sido las razones en las que el tribunal ha asentado su conclusión como así también cuál ha sido el camino que transitó el juez para arribar a tal conclus~ón y no a otra, a fin de poder controlar -a través de la vía impugnativa pertinente- si el "razonamiento" desarrollado por éste ha sido correcto. De tal modo, la exigencia de fundamentar lógica y legalmente las sentencias persigue como finalidad suprema, la exclusión del dictado de sentencias irregulares o "arbitrarias" basadas en la sola volun-

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,; tad"delJtk:gador y procurando que el fallo sea una "derivación razonada del derecho vigente". Por lo tanto el recaudo que impone el deber de fundajpentar las sentencias, apunta en definitiva, a garantizm: al justiciable el respeto irrestricto al derecho constitucional de defensa .· ' .enjuicio consagrado en la Carta Magna. Ahora bien, elimperativo que impone a los magistrados el deber de fundamentar lógica y legalmente las sentencias, sería inocuo si ·· · no se est~tuyeran al mismo tiempo vías impugnativas idóneas, para cuestionar las resoluciones judiciales que vulnerasen aquél mandato, cuyo contenido "no se limita al respeto a las reglas de la lógica formal, ni a las de la argumentaciónjuiídica; aseverarlo sería incurrir en una ing~nuidad, pero negarlo a outrance es desconocer la realidad"83. La ley adjetiva local contempla distintos medios impugnativos (ordinarios y extraordinarios) a través de los cuales resulta fac. tibie ce~surar el incUmplimiento en las resoluciones judiciales, del ·· mandatti de fundamentación bajo examen (vgr., recurso de reposición -ai-t. 358-, recurso de apelación "'""""art. 362-, recurso de casación ..:;.art. 383, inc. 184• Por parte, cuando la infisión a la fundamentación lógica y legal radica eri un decisorio de segunda instancia, tal resolución -si es de las enunCiadas en el art. 384 ib.-, es susceptible de ser atacada a través del recurso de casación por la causal del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, en cuyo caso el Tribunal Superior de Justicia realizará el "control de logicidad" el que consiste en "el examen que debe realizar una corte o un tribunal supe-

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3.2.2.1. Falta de motivación

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.sa FERNANI)EZ, Raúl E., "Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobe-

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sa", enLa.'naturaleza del razonamientojudicial (El razonamiento débil) ;Al.veroni Ediciones, Córdoba, 1993, p. 107. · 84 El TribllD.al Superior de Justicia ha establecido que el control de logicidad, en cuanto error in procedendo no puede ser realizado a través del recurso de inconstitucionalidad provincial previsto en el art. 391 del Código Proceslil Civil yComercial, sino que la vía adecuada es la prevista en el recurso de casación -S:rt; 383, inc. 1 ib.-. Puede consultarse el argumento del alto cuerpo in · . . re "Veu.Zhl. Manzano, Pedro y otro el Nobleza Piccardo SAICF -ordinario -recurso dkécto", A.I. N" 684, del21/12/89, citado por ÜRTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel-JUNYENT BAS, Francisco M. -CARTA, Delia I., Control de constitucionalidad por el Tribunal SuperiordeJusticia,MarcosLemer Editora Córdoba, C6rdoba,l997,p.124.

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rior para .conocer si los razonamientos que e:X:plicitaron los jueces inferiores al dictar sus sentencias son lógicamente correctos"85• En otros términos, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que ··rigen el pensar, es deCir qué se controlan los errores in cogitando 86• · Cabe aclarar, que mientras el papel delalógicaformal es hacer que ··.·la conclusión sea solidaria con las premisas, el de la lógica jurídica es ·mostrarla ~'razonabilidad" de,esas premisas -no necesarias.....:, tarea que se realiza a·través de la argumentación. Por tal motivo, el papel de la lógica.en·el ámbito del litigio no· se circunscribe al control de la observancia de los cuatro principios lógicos clásicos (identidad, no contradicción; tercero excluido y:raz6n suficiente); sino que comprende además las reglas que se utilizan al argumentar8 7• Utilizando la clasificación propuesta por calificada y pionera doc... trina en la materia88, es posible hablar de resoluciones que padezcan de: 1) falta de motivación, y 2) defectuosa motivaCión, y dentro. de este .·último supuesto, de tres situaciones diferentes: a) aparente motiva. ción; b) insuficiente motivación, y e) defectuosa motivación propiamente dicha.

,El primer grupo comprende aquellos decisorios dictados por la Cámara de Apelaciones.que carecen totalmente de motivación. Si bien prima facie resulta dificil imaginar una sentencia cuya motivación esté totalmente ausente toda vez que si el juez ha dedicado aunque más no sea dos o tres renglones a la motivación, ya no podría hablarse de falta o ausencia de motivación, sino -en su casode motivación defectuosa, la práctica:tribunalicia indica que puede . darse el supuesto de falta o aUsencia de motivación, el cual se verifi-

1 ~:

85 GHIRARDI, Olsen A., ''La estructuta lógica del razonamientOjudicial", en Foro de Córdoba, N" 40, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 21. 86 GHIRARDI, OlsenA.,Lógica del procesojudicial (Dialógica del derecho), 2a ed.,

.· Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, p. 89. · 87 FERNANDEz, Raúl, "Control de logicidad y recurso de anulación (Aplausos y abucheos)", enSemanarioJuridico, N" 1042, t. 72 (1995), ps. 738 y 739. 88 GHIIÍ.ARDI, OlsenA., entre otras obras, enLógicadel procesojudicial (Dialógica del derecho), ps. 88 y ss.

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ANGELINA FERJYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

Paraingresru.· al tema es necesmio previamente, tener presente algunos conceptos que pueden ser útiles para la comprensión de la cuestión. De modo general el principio de razón suficiente implica que nada hay sinrazón suficiente. Pero este principio, puede manifestarse de dos maneras: a) desde el punto de vista lógico y b) desde el punto de vista ontológico, según que se tengan en cuenta los enunciados o los entes respectivamente, partiendo del hecho que .tenemos un mundo real, constituido por cosas, conductas, hechos (entes reales), y un mundo ·jurídico procesal que sólo está integrado por lo que ha sido incorporado a la litis (entes jurídico-procesales)90 • El grupo de decisiones que nos ocupa entonces en este lugar, es ·· aquél en que el vicio de la sentencia finca en el itinerario racional que el sentenciante ha seguido para arribar a la conclusión (principio de razón suficiente lógico), y no aquéllas resoluciones en las que el vicio proviene de una omisión en la consideración de un hecho dirimente o en la errónea percepción de un elemento probatorio (principio de razón suficiente ontológico), que serán objeto de tratamiento en un punto diferenciado. Efectuada esta digresión, y siguiendo a la doctrina precursora en la materia, incluimos en el grupo de resoluciones con "motivación insuficiente", sólo a aquéllas que violan el principio de razón suficiente lógico. De tal modo -en este grupo- el control en casación se focaliza ·en los "enunciados", es decir que no se analizan aquílos entes en sí mismos, sino lo que el juez ha dicho de esos entes, procurando "llegar a saber qué ha dicho, si lo ha dicho bien y, sobre todo, si ha dicho lo sufi. ciente para que se considere motivada la sentencia", por cuanto el "principio lógico de razón suficiente exige que sea suficientemente fundado el argumento del juez para que a través de él pueda valorarse la valoración (valga la redundancia) que el juez ha hecho de la prueba"st.

ca en aquellos casos en lue la sentencia no brinda fundamentación s?bre la deé.i.si6n que protuncia en relación a algún rubro de lo sometido a estudzo. 3.2.2.2. Defectuosa mot vación

grup~

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Ei de resoluciohes que padece una motivación defectuosa, reconoce cómo se señaló tres variantes: motivación aparente, insuficiente o de,fectuosa en sJntido estricto. • a) MÓtivariióD. aparente .···· ··· Este grupo e~globa ~ aquelias sentencias que aparentemente se encuentran motivadas, pero que cuando se procura desentrañar la médula de su fundamentación se advierte que en realidad, la motiva. ción es sól?'una ficción, ~ues está conformada sólo por afirmaciones dogmáticas; que en definli.tiva ocultan la realidad. La fundamentación qhe la ley exige, requiere la ponderación crítica de los elementos probÁtorios que sirven de base a las conclusiones a las q~e se B.rriba. La mJra enunciación de una conclusión -vgr., ''la cosa ne~gosa exis~ió ~01lque todos lo re.con~cen: las partes, etc."-, no constituye motivaClóih., toda vez que Impide verificar si el íter recorrido por el sentenciante para llegar a aquélla, ha sido en observancia de las reglas de la sanla crítica racional. b)

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Motivac~ón insuficien~e

1 . . 1óg¡co . . de razon , s~ . · 1) Princ1p1o ; c1en,te Este sup:uesto abare aquellas resoluciones judiciales que violan :· el principio}ógico de razán suficiente89 •

89

Si bien la sistematización ropuesta por GIDRARDr luce incólume a la hora de os de errores in cogitando, Raúl F'ERNÁNDEZ, partiendo de que en los supues ·s de motivación defectuosa en sentido estricto se comprenden !!los decisorios que incurren en violación a los principios lógicos Y de las reglf.!S de la experie cía, y que en el grupo de resoluciones que padecen de motivación insuficien e se contempla a aquéllas que violan el principio lógico de razón suficiente s plantea por qué no se incluye a las resoluciones sistematizadas en el grupo tivación insuficiente, dentro de las que corresr~flejar los distintos supues

ponden al de motivación :defectuosa en sentidO estricto. F'ERNMIDEZ, Ralíl,"Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa", ap. cit., p. 123. .90 GHIRARDI, OlsenA.,Lógica del procesojudicial (Dialógica del derecho), ps. 93 yss. 91 GHIRARDI, OlsenA., Lógica del procesa judicial (Dialógica del derecho), p. 96.

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· . D~tal manera, los supuestos en que el tribunal de segunda instancia no brinda en la sentencia las razones por las que infiere de una pre.misa una determinada conclusión, importan violación al principio de razón suficiente lógico. Este quiebre en la estructura lógica del decisorio 1 habilita el control por el Tribunal Superior, a través del recurso de casación que regula el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba92•

En e~te sentido se ha resuelto que la sentencia es irifu'nd~da cua:n'4~ "no emerge de ella misma cuál ha sido la razón suficiente para lo que se ha dispuesto. El Tribunal Superior de Justicia, guardián de las formas procesales debe apreciar el cumplimiento del requisito de. que la fundame~t~~ón sea derivada observando el principio de razón sufic1ente para que elJUlClO sea verdadero':. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Pace, Sergio c/Priano, Ofelia René · y otro ~ ordinario - recurso directo", sentencia N• 248, del23~~2/98. . 9s El tratamiento de este tema se efectúa en este lugarp_ara facilitar su düeren.· ciacióri ton el principio lógico de razón suficiente. · 94 MAssANO, Gustavo Andrés, "La debilidad del razonamiento judicial Yla competencia del órgano de casación civil", en Semanario Jurídico, N• 80 (1999), p. ·156. 92

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2) :Pn;cipio de razón suficiente ontológico (control de los hechos) 98

En lo atinente al mérito a acordar el material probatorio, la normativa vigente no establece pautas objetivas, y concretas de valoración, sino que se ha adoptado como regla general, el sistema de la sana críticti:racional. ··· · · i:>e~tal modo, la ley procesal impone, que los tribunales formarán ·su conVicción respecto de la prueba conforme a las reglas de la sana críticatacional (arg. art. 327, segundo párrafo, CPCC), lo que importa que 'el razonamiento del juez debe estar presidido por el respeto a las reglas de la lógica, la psicología y las máximas de la experiencia. En consecuencia, el juez valorará la prueba conforme a este principio basilar. Corolario de que las normas vigentes sobre la valoración de la prueba no establezcan parámetros objetivos de valoración es que la apli~ . cación del método de la sana crítica racional "pueda generar interpretaciones opuestas respecto de una misma cuestión sin que ello .impliq~e una violación a tales reglas94•

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. Tal labor valorativa y de ponderación crítica del factum del proceso, se encuentra reservada a los tribunales demérito, siendo -en principio- i.rrevisable en sede casatoria. De tal modo queda excluida de la censura por la vía casatoria, lo atinente a la convicción que el tribunal de mérito otorga a un deter.minado medio probatorio, y su eficacia como fundamento, junto con ·•. otros elementos probatorios para admitir -o denegar-la preten:; sión del actor. Por su parte, si bien es necesario que en la sentencia se observen los cuatro principios lógicos clásicos: identidad, no contradicción, ter. •cero excluido y razón suficiente lÓgico; que la motivación que allí se .·desarrolle se haya valido de las reglas de la argumentación jurídica, y que se respeten las reglas de la experiencia, la exigencia de que la sen.. tencia esté fundada lógica y legalmente, requiere además, de una correcta percepción de los hechos. Ello por cuanto sielsentencianteomitevalorarunapruebadirimente para la causa o bien si percibe erróneamente un elemento probatorio, todo su razonamiento estará viciado porcuanto, habrá edificado su juicio sobre datos excluidos de las constancias de la causa y en consecuenciasu conclusión será e1Tada. Partiendo de que la Cámara de Apelaciones es soberana en la fijación de los hechos y la valoración de la prueba, analizaremos si es posible y cómo el control de los hechos en la órbita del tribunal de casación. Ahora bien sabemos que el juez es un ''historiador'' que procura re•construir la plataforma fáctica -hechos- a la que aplicará la norma jurídica correspondiente. En tal orden, el judicante realiza una doble .fajina: por un lado establece cómo han acaecido los hechos a partir del material probatorio colectado.en el proceso efectuando la ponderación críticadeéste,yporotrorealiza1asubsuD.cióndetaleshechos en la norma jurídica. Tales operaciones, tan sencillamente expuestas, en la práctica adquieren una dimensión compleja pues el juez para poder determinar cómo han ocurrido los hechos y luego decidir qué norma es aplicable efectúa una serie o cadena de razonamientos que no se reducen al silogismo clásico. Es decir que el juez al sentenciar no se limita a · "silogizar", sino que efectúa una serie de "razonamientos" a través de Jos cuales podrá anibar a la decisión del caso. .· · Cuando en la sentencia se omite la consideración de un elemento .·probatorio de relevancia para la resolución del caso, el razonamiento del tribtmal efectuado omitiehdo la consideración de un dato fundamental, nunca podrá ser correcto.

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co~prueba

De tal modo, si se -a través del método de inclusión mental h~pptética- que el dato o prueba no considerado es de relevancia, la sentencia podr ser censurada por carecer de la fundamentación que la ley exige, sitdo susceptible de ser atacada en casación95 • e) Defectuosa motivación propiamente dicha

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La motivación es defJctuosa en sentido estricto, cuando el razonamiento d.e.l tribunal vijla los principios lógicos y las reglas de la ex· periencia96 • ·.· . Por ser)os casos de vi¡olación al principio de no contradicción y a las reglas de la experienfia, los que se presentan con mayor asidui. dad, a ellos dedicaremos ruestra atención. 1) PrincipiQ de no contradicción

~nunciarse

.. Este prlncipio puede diciendo que "nada puede ser y no ser al mismo tiempo" ,y que en el mundo de los conceptos se lo singularizasos. . teniendo que ·rno se puede afirmar y negarjuntamente una misma cosá de un mismo sujeto"97 • De tal modo, si la sent~ncia de segunda instancia viola este principio, será SuSCeptible de ser impugnada por la vía casatoria del inc. 1 del art. 383 del Código P~ocesal Civil y Comercial. Sin embargo, cuadrarlmarcar que no cualquier contradicción tiene eficacia invalidatoria del pronunciamiento, sino que para que tenga

96

En este ord.en se ha señal~ o que para que la omisión de valoración de dife-

r~ntes medios co~';Íctí:vos sl~ :rascenden~e, debe demostrarse que tal care~

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Cia es eficaz y'dec1s1va mte~endo efectivamente en el fallo. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Productos Farmacéuticos Gray SACEI c/UOM (Unión Obrera MetRlurgica) - ordinbo • embargo preventivo -recurso directo", sentencia No 16, llel12/02/98. D1:mismo Trib1mal, en criterio similar, puede verse ''Tercería de dominio en acenes Mayoristas S.R.L. el Antonio V. Internicola y/u otro - ordinario - r curso directo", A. l. N° 44, del27/02/97. 96 GlliRARDI, OlsenA.,L6gica~el procesojudicial (Dialógica del derecho), p. 122. 97 El adverbio ':j~mtamente" ·ene 1m significado temporal cuando se habla de cosas conting~J1tes. Con ello se quiere expresar que, en lugar de decir "jwitamente", podría manifestarse lo dicho utilizando la expresión "al mismo tiempo"y"en el mismo sentido", ~egún sea el caso. GHIRARDI, Olsen,L6gicadel proceso judicial (Dial6gicadel recho), p.123.

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tal virtualidad, deberá versar sobre un mismo objeto y en una misma relación. En consecuencia, el principio en análisis no se ve conculcado cuando los juicios contrarios se referieren a distintos objetos, o sobre éstos, pero en relaciones temporales diversas. Para que se configure tal vicio nulificante del fallo se requiere por su parte, que la contradicción lo sea entre los argumentos principales o sustentadores del resolutorio (dictum), razón por la que si el antagonismo versa entre el dictum y lo señalado por el tribunal a mayor abundamiento (obiter dicta) no habrá contradicción, salvo que losargumentos no sean independientes el uno del otro98 • En otras palabras, la contradicción con eficacia para enervar la motivación del fallo debe mediar entre los distintos argumentos que .componen el dictum de la sentencia, o bien entre el dictum y el obiter dicta, cuando entre estas dos clases de argumentos existe una relación de conexidad o dependencia. Ahora bien, en este último supuesto -contradicción entre dictum y obiter dicta- para saber cuándo estamos frente a argumentos independientes, debemos recurrir al método de supresión mental hipotética de los argumentos brindados. Éstos serán dependientes y su prescindencia afectará de manera fundamental a la motivación del fallo, cuando si mentalmente se los excluyera, las conclusionespudieranhaber sido distintas. Y a contrario, serán independientes cuando haciendo abstracción de ellos, la conclusión se mantiene incólume. En este punto sólo se considera violación a la contradicción, cuando el antagonismo entre dictum y obiter dicta, no fueren independientes entre sí, de modo que suprimido alguno de ellos, no podría mantenerse la cm1clusión del razonamiento. A su vez, la violación al principio de contradicción como vicio descalificador del fallo, debe ser real, no bastando al respecto un juicio que in abstracto pueda aparecer como contrai:lictorio, sino que la contradicción debe surgir al analizar ese juicio con el resto de la resolu. ción. En consecuencia, no basta para la procedencia del recurso de casación por esta causal, la transcripción de ft·ases que, fuera de con-

¡' Sobre la importancia de la distinción entreobiter dicta y holding véase "Las sentencias y las cuestiones abstractas ('holding' y 'obiter dicta')", por Juan María ÜLCESE, en Foro de Córdoba, N• 31, Advocatus, Córdoba,1996, p. 101.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODIÚGUEZ JUÁREZ

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texto, J>.pedan aparecer como contradictorias, sino que resulta necesario deinostrar que se han formulado en el pronunciamiento, razonamientos encontrados que impiden arribar a una conclusión válida99, y que aclemás tal vicio del razonamiento ha sido determinante en el · · tenor del fallo sin que existan fundamentos independientes, susceptibles de dar base legítima para justificarlo. 2) Reglas de la experiencia

El téma relativo a la violación de las reglas de la experiencia es uno de los que presenta cierto grado de dificultad, por cuanto no hay consenso en torno a la delimitación de su contenido. Por tal motivo, comenzaremos "amojonando" algunas nociones sobre éstas, para ápmtir de allí, recorrer la senda que nos permita conocer cuándo la violación a tales:~r.eglas es susceptible de habilitar el control casatorio. En thl orden cuadra señalar que el art. 327 del Código Procesal de Córdotia establece que los tribunales -salvo disposición en contrario- fd'nnarán su convicción respecto a la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, respecto a las que se ha señalado que "[...] auíique no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta deljuzgador. Se tratápor un lado de los principios de la lógica y, por otro lado de las máximas de experiencia [...]"100• Por su parte, las reglas o máximas de la experiencia han sido conceptuadas como ''los principios extrafdos del a observación del corriente comportamiento humano"101 • No se trata aquí de los conocimientos quéjmeda poseer el juez a título personal, sino de la objetiva~ión de ciertas reglas extrafdas del acontecer cotidiano de los hechos: En consec:iiencia, el sentenciante invocando una máxima de la experienCia, no.pódrfa resolver una cuestión de responsabilidad extracontracee TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Luján de Guevara, Gloria del Milagro el Dirección Provincial de Vialidad y otros ·recurso de revisión", senten· cía N" a~; del31/08/8e. . .. 100 P ALA.CJÓ, Lino E. ·ALVARADO VELLoso, Adolfo, CódigQProcesal Civil y Comer· cial de iiLNación comentado, concordado y anotado, t. 8, Rubirizal-Culzoni, Santa Fe, 1998,p.140. , 1o1 pALACIO, Lino E. -ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comer· cial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 8, p. 140.

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tual-vgr., accidente de trá.nsit~ basadi>' en lós conocimientos Personales que él posee como aficionado al automovilismo sobre los sistemas de frenos de los automotores, y señalar -"-en base a tales conocimientos y a su "experiencia", que el siniestro ocurrió, vgr., por los defectos que tenfanlos frenos del vehículo embistente; sino que la "regla o máxima de la experiencia" debe tratarse de un principio que ·ipueda conocerse por la·generalidad de las personas de un nivel medio ' ~de cultura, en función de la experiencia diaria. Cuando eltribunal.de.segunda instancia· se aparta de manera os.· .teilsible de las reglas o máximas de la experiencia, y tal vicio del razonamiento es determinante en la suerte de la decisión, incurre en violación a la fundamentación di:! la sentencia incumpliendo el mandato legal (art. 326, CPCC), y habilita así la posibilidad de interponer el re.curso de casación por la causal del inc. l del art; 383 del Código Proce.sal Civil y Comercial de Córdoba. De tal modo, la inobservancia a tales reglas de la experiencia, es . susceptible de ser controlada por el órgano casatorio.

3.2.3. Sentencia dictada en violación a las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia (art. 383, inc. 1, tercer supuesto, CPCC) ... i

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. ·. Este motivo casatorio reconoce su procedencia frente a dos hipótesis claramente diferenciables: a) violación a las fonnas y solemnidades del procedimiento anterior a la sentencia, y b) violación a las fonnas y solemnidades de la sentencia propiamente dicha102 •

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3.2.3.1. Violación a las fonnas y solemnidades del procedimiento

La garantía constitucional del debido proceso adjetivo, requiere el estricto cumplimiento a las formas establecidas por la ley para que el proceso pueda arribar a una sentencia válida y eficaz. Ello por·cuanto las fonnas son connaturales al proceso y sin hesit~ción alguna, necesarias, toda vez que su observancia es gar~tía de ~

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102 Cuando hablamos de sentencia, comprendemos también a las resoluciones susceptibles de ser atacadas a través del recurso de casación en los términos del e.rt. 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

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ANGELINA

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DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ


que aquél se desenvolverá ordenada, regular y equitativamente, asegurando asíJa certeza, el ontradictor.io y la regularidad" 103. Por tal razón es que la ley ha previsto entre los distintos motivos de casación, el quebrant ·ento de las formas establecidas para el procedimiento; En consecuencta, al estar previstas las formas que deben observarse en el procedimliento, su inobservancia o incumplimiento, constituye una causal par~ la procedencia del re¡!urso de casación. Ahora bien, lo atinente a las formas que deben observarse duran. te el transcurso del procewlmiento anterior ala sentencia; estáreg·lado por la normaprocesal. Fre~te a talmandatojurfdico, el juez se encuentra en posición de destinatbo de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su cpnducta en el proceso 104 . Asimismo, el tribunal tiene :fi•ente a tal imi.erativo procesal, la obligación de hacer observar su mandato. La inobservancia de es~as reglas procesales, sea por el tribunal o por las partes, es censurable por la vía extraordinaria, correspondiéndole al órgano casatorio e¡aminar si el juez de mérito "cumplió e hizo cumplir los preceptos j urí ·cos. reguladores de la activídad" 105 • · En consecuencia, el tri unal de casación a través de esta causal, controla la conducta despl gada por las partes y por el juez en el proceso, a fin de determinar sf ha sido realizada en concordancia con las normas de derec~o proce~al.' .. De lo que Vemmos expomendo resulta que esta causal habthta la instancia extraordinaria por los vicios producidos en el procedimiento anterior a la sentencia vicios de trámite, los que deben diferenciarse de los que pudiera ~adecer la sentencia. Esta doble perspectiva j:le enrostramiento de agravios a la sentencia atacada, djstingue a ndestro recurso de casación, el que consagra de tal modo;Ja posibilidad de denunciar los errores cometidos en el .camino que conduce hasta Ita sentencia o en la sentencia misma. ~· Esta distinción previst~ en la ley es fundamental y está en armo~ nía con la conf\guración de¡Ia casación como vía de reposición del proceso o como vía de reforml

129

Los errores que constituyen "violación de las formas prescriptas para el procedimiento" obligan a reponer el proceso al estadio en que se cometió la falta, que se incidió en ella en el procedimiento que conduce a la sentencia (reenvío obligatorio: art. 389, CPCC). En cambio, los errores que configuran "violación de las formas prescriptas para la sentencia", al constituir errores cometidos en la sentencia misma, pronunciada tras un procedimiento válido, el propio tribunal de caw sación puede corregirlos por medio de su sentencia, sin anular o reponer el procedimiento (reenvío facultativo: art. 390 ib.). Ahora bien, corresponde consignar que el recurso de casación por quebrantamiento de las formas prescriptas para el procedimiento, no se habilita frente a cualquier violación de las normas procesales, sino que la transg¡·esión debe haber recaído sobre una norma que establezca una forma procesal, esto es, debe tratarse de la inobservancia de una norma que establezca los recaudos que debe reunir un acto procesal para ser válido, vgr., el tiempo106 en que el acto se debió cumplir, el lugar, el modo, etcétera. Por su parte, no cualquier transgresión a las formas procesales habilita la vía extraordinaria, sino que será necesario que se trate de formas "prescriptas" para el procedimiento. En este vocablo se ha procurado enfatizar que sólo será causal de casación la violación a las formas que la ley ha "impuesto" al procedimiento, descartándose aquéllas que dejan al arbitrio de los intervinientes la facultad de cumplirlas107, como también aquéllas de cuya inobservancia no se derive ninguna limitación o restricción al derecho de defensa enjuicio.

b

106 La eficacia de los actos procesales está supeditada a su ejecución en tiempo oportuno. El principio de preclusión que informa al proceso determina que aquéllos deben ser tempestivos; si las partes y aun el mismo juez, pudieran ejecutarlos en cualquier momento, el desaJ.Tollo del proceso quedaría librado a su voluntad; transcurriría sin orden, con grave menoscabo para los intereses de los litigantes y de la sociedad, en tanto está interesada en un adecuado servicio de justicia. Las formas dentro de las cuales se puede incluir la temporalidad del acto, tiEID.en su razón de ser en la necesidad de preservar el orden en el proceso, los derechos de las partes y !ajusticia de la sentencia.TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Durán, Pedro Julio el Central Córdoba S.A.- ordinario-recw·so directo",A.I. N" 467, dell6/12191, publicado enSemanw·io J urídica, N• 885, del21/03/92, p. 87. 107 CLARIA OLMEDO comprende en la expresión "violación de las formas" lo siguiente: 1) la omisión de un requisito exigido por la ley. 2) la omisión de 1m acto

Ioa RAMAcciO'ITI, Hugo, Compe io de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 291 y 292. 104 DE LA RúA, Fernando, El requrso de casación en el derecho positivo argenti-' no, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 125. 105 DE LA RúA, Fernando, El re 1urso de casación en el derecho positivo argentino,p.126.

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130

. N o :P~bcederá la casación por esta causal si el recurrente hubiere concll.íTI.do a la producción de la violación de las formas y solemnidades pie$criptas para el procedimiento. TaiD.poco procederá el remedio extraordinario por la vía, bajo análisis, si recurrente hubiere aceptado los actos nulos. Ello es así, pues la no:i-ma,recepta el principio de "convalidación de las nulidades", según el cüál, el consentimiento -expreso o tácito- del interesado en la nulidad, convalida el acto nulo 108• As~smo no procederá la casación si no obstante la irregularidad, se hubiere logrado la :finalidad a que estaba destinado el acto. Esta condición se explica por cuanto la anuláción del decisorio no se justifica por el mero incumplimiento de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento, sino que se requiere además que el procedimient«;~ no haya podido cumplir su finalidad . .Por ~ti parte la ley establece que no procederá la casación, sino obs. tantelái'Violación alas formas del procedimiento, ilo resultare afectada la cÍ~fensa enjuicio. Ello por cuanto en esta norma se recepta el principio de trascendencia de las nulidades según el cualpas de nullité sans grief De tal modo, la nulidad sólo puede declararse cuando aca-

el

o serie de actos que la ley exige; 3) el cumplimiento de un acto de manera dis- ·· tinta a la que la ley establece, y 4) el cumplimiento inoportuno de un acto, ya sea antes o después del momento señalado por la ley. Según cita de Fernando . DE LA RúA, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, p. 128. 108 La riUlldad por vicios del procedimiento quedará subsanada si no se reclama su repáración en la instancia que aquéllos se cometieron (art. 1268, dPCC -ley l4Ü) y sus modificatorias-). La omisión de recurrir el decreto de áutos .solicitan(io que se abriera a prueba el incidente, trajo como consecueiiclaío que ·dispone elart. 154 ib.: las providencias y resoluciones judiciales que no se hubieran recurrido dentro del término, quedan firmes y ejecutoriadas sin necesidad de déclaración alguna. Aun si se sostuviera como hipótesis, que el decreto de autos fl1 notificarse ministerio legis sólo hace precluir el derecho de alegar nulidadé~ anteriores euando es dictado luego de cumplido-el trámite propio del proce~jmiento, acontece que el recurrente al expresar agravios no lo cuestiona en'~u validez formal. Entonces, el interlocutorio que es el éonseeuente de ese llamamiento de autos, no adolece de defecto formal que autorice un pro. nunciamientoinvalidatorio.Cám.8aCiv.yCom.,enautos"Bouhid,Reynaldo",. A.I. N" 103,del 06/06/95, enSemanarioJurldico,N" 1051, edición del24/08/95.

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MANUAL DE DERECHO PROCl!lSAL CIVIL D

131

rrea un peijuicio al derécho de;defensa, nó habiendo nulidadeS en el solo interés de la ley109 • . 1

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3.2.3.2. ·Violación a las formas dictado de la sentencia

y solemnidades prescriptas para el

... '· La ley establece -como se apuntó supra- que si el vicio finca en -·' ,_, '· >·;·f,elprocedimiento, es imprescindible reenviar la causa para que seanue.vamente tramitada y juzgada, En cambio sila violación se encuentra en la sentencia en sí misma en cuanto acto procesal conclusivo, el Tribunal Superior podrá ordenar el reenvío de la causa a la cámara que sigue en nominación para que sea nuevamente juzgada o bien podrá dictar un nuevo fallo en reemplazo del decisorio viciado. Cuadra resaltar por su parte¡ que si bien las "formas" establecidas pm'a el dictado de la sentencia han sido clasificadas en ''intrínsecas" y "extrínsecas", pensamos que cuando la ley establece la procedencia del recurso de casación por violación a las formas de la sentencia, incluye a ambas, pues tal distinción no ha sido efectuada por la ley110 • De tal modo en esta causal quedan comprendidas aquéllas sentencias dictadas con violación a las normas que la ley establece para el dictado de la sentencia (arts. 326 y ss., CPCC). Por ejemplo, las dictadas sin la firma del tribunal, oconlafirmade otros jueces que los de la causa, o con equivocada designación de los sujetos intervinientes o del obje.. to litigioso, o aquéllas en que medie falta de correspondencia entre los ·.· considerandos y la parte dispositiva, o aquellos en que la parte reso-• _lutivafuere incompleta, o dictadas sin la mayoría que la ley exige, etc.,

.\ 109

La demandada al interponer el recurso de revisión que es el acto procesal dondequedafijadala competencia revisora del tribunal (arta. 1276 y 353, CPCC -ley 1419y sus modificatorias-), se limitó a señalar la existencia del vicio formal sin explicitar en concreto cuáles son los argumentos defensivos que se vio privada de exponer. Tal omisión conspira contra la apertura de esta fase extraordinaria, pues no puede pretenderse la declaración de nulidad en los ac'tosjurídicos procesales, por la nulidad misma. El principio de trascendencia ilnpone estar a la solución contraria. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Gercisich,Alberto- amparo- reeurso directo", A.I. N" 165, del 08/06/95, pu· blicado en Foro de Córdoba, N" 27, Advocatus, Córdoba, 1995, p. 146. 11 °FERNANDEZ, Raúl, "Control de logicidad y recurso de anulación (Aplausos y abucheos)", op. cit., p. 742.

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ANGELINA FERREl DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

y también aquellas tratadal en este trabajo como de violación a lafundamentación:lógica y legaljy al principio de congruencia111•

3.2.4. Sentenc.z.:a dictada inc. 2, CPCC)

e]k violaci6n a la cosa juzgada (art.

383, ·

Es oport~o tener pres nte que la cosa juzgada consiste en la au. toridady. efi.:g~.c..~a de una ~Jntenciajudi~ial cuan~? no existen co1~tra ella med~os (Jf} ~mpugnac~ n que permztan modificarla 112 , constituyendo asimi.~ÍilO el derech . logrado a través del proceso, es decir la ley del caso concrEito113 • Sustancialmente, la cos juzgada produce la inmutabilidad de los ·efectos de la sentencia que ~oza de tal atributo, por lo que ningún órgano jurisdiccJonal podrá JÍterai' los términos del pronunciamiento que se encuéntre revestidd de tal autoridad m.

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m Sobre el pa~cular, cabe señ¡alar que hay ciertos vicios de la sentencia como por ejemplo el de violación al principio de congruencia que puede ser denunciado como tal o. como violació~ a las normas que establecen las formas en que debe dictarse la sentencia (art{ 327, CPCC), en cuanto no se respetó el princip!o.en co~en~o. ~tras violac~ones como, por eje~plo, la~ relativas a los p~n cipws lóg¡cos, también encuenltran esta alternativa, pudiendo ser denuncia.das como violación a la fundathentación lógica y legal o como violación a las formas de la sentencia. Sobre ésta circunstancia de superposición de motivos · en las causales de casación, MJio PERRACIUONE señaló que las consecuencias de esta regulación,minuciosa y d~tallista que hace el Código Procesal Civil y Come~cial, de los:errores in procjdendo es e~tr~ o~ra~, la falta.de s~guridadju-o rídica y de certeza que genera.y¡el de~~asteJW:sdiccwn~ qu~ Implic~ po7 ~arte; .. del recurrente, porque un nnstno VlClO, por eJemplo VIOlación al pnnc1p10 de: congruencia, va a ser motivo d~ tres fundamentaciones distintas. Recurso ex-·--·· traordinario de casación, p. 329. 112 CoUTURE, Eduardo J.,FundJmentos de derecho procesal civil, p. 401. na. CoUTURE, Eduardo J., Fund!fmentos de derecho procesal civil, p. 412. 114 Tal inmutabilidad de la cosaJuzgada sólo puede serrevisadamediantela vía del rec~so de revisión ?ontemplado en el art. 395 del Có~go Pro~esal Civ~l y Comercial-ark1272, mes. 9, 11.0 y 11, ley 1419 y sus modificatonas- con mvocación de los motivos allí pr~vistos y en las condiciones contempladas por los arts. 396, 397 y 398 ib., y a ilravés del incidente de nulidad en función "rescisoria", o sea el que puede articular el rebelde contra la sentencia firme die-


133

En consecuencia, la cosa juzgada viene a operar como una garantía de certidumbre jurídica para el justiciable, de raigambre constitucional, consistente en un valladar infranqueable al doble juicio entre las mismas partes, sobre un mismo objeto, y causa. Tales características, permiten señalar que esta institución integra el orden público. El art. 383, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial establece eil forma expresa que el recurso de casación procederá en los supuestos en que se hubiere cometido el error in procedendo de violación a la cosa juzgada, en la sentencia de la alzada. Tal infisión puede producirse cuando se altera lo resuelto en un decisorio que ostenta la virtualidad de cosa juzgada, lo cual puede configurarse desde una doble perspectiva, teniendo en cuenta las conse. cuencias prácticas que produce este instituto que son dos como con ·claridad explica ALsiNA: "1 °) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo). 2°) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que ariingúnjuez

tada en su contra. Excepcionalmente se ha admitido la revisión de la cosa juzgada de un proceso terminado, a través de la acción autónoma de nulidad. Tal .alternativa revisora -la de la acción autónoma de nulidad-, ha sido receptada por unanimidad en un reciente fallo de nuestro Tribunal Superior de Justicia a través de su Sala Civil, donde se entendió que tal acción es de natu. raleza sustantiva y que se apoya básicamente en la injusticia de lo resuelto, sin peljuicio de que se funde también en vicios que hacen al desarrollo del proceso. También se sostuvo que "frente aun proceso tramitado y concluido, en cuyo .. desarrollo e injusto desenlace se conculcan derechos de jerarquía constitucional del vencido, sin que exista posibilidad recursiva alguna, ordin&'ia o extraordinaria (incluido nuestro recurso de revisión) la acción autónoma se dirige contra elnegociojurídico-procesal desde fuera de él en base a la invocación de agravios sustanciales que, aunque procesalmente inadmisibles, la norma constitucional impone atender". Del voto del Dr. Adán L. Ferrer, TSJ, Sala .Civil y Comercial, en autos ''Ruiz, Daniel y Miérez, Jorge Alberto- solicitan regulación de honorarios en autos 'Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero SACIA Financiera· incidente de verificación tardía· recurso de inconstitucionalidadyrecurso directo", sentencia N° 32, del13/04/99, publicado en Foro de Córdoba, No 53, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 127.

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML n


134 ··~

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185 ~

.·Ahora bien, por esta causal casatoria son censurables las resolu- 1 ciones dictadas por las Cámaras de Apelaciones (mencionadas por el i1 . art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial de Có.rdoba), que se fun- ! d~n en una interpretación de la ley contraria a la hecha por el propio ·tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal t 1 . de apelación en lo civil y comercial, u otro tribunal de apelación o de \ \ · instancia única de esta proVincia . \ 'S' . · ··Por sU: parte; resulta imprescindible para que pueda habilitarse la \ .·• intervención del Tribunal Superiorporestacausalcasatoria, que exis.·. ta analogía fáctica y una disímil interpretación jurídica entre los pronunciamientos nominados como antitéticos 1111• . -.....,_ De tal modo; la contradicción entre las dos sentencias debe refe-·, .... tirse a la interpretación de la ley, quedando en consecuencia descaro_tada la posibilidad de recurrir por esta vía, aquellos supuestos en que la diversidad de las decisiones sea consecuencia de las diferentes situaciones dehechojuzgadas en cada caso, siendo a cargo del recurrente ' la alegación y demostración de la paridad fáctica y desigualdad jurídica en las resoluciones que se confrontan, de forma tal que se justifique la intervención de la sala casatoria ejerciendo su función de nomofilaquia y unificación12o. As u vez, la sentencia contradictoria debe provenir necesariamente de los tribunales enunciados en la norma, por lo que si el fallo que se invoca como antagónico fue dictado por un juez de primera instancia, por más que éste se encuentre firnie, el recurso es inadmisible. . Finalmente la ley establece un límite temporal al disponer que la resolución que se imputa contradictoria debe haber sido dictada dentro de los cinco años anteriores ala resolución recurrida. El cómputo de dicho plazo, se cuenta en.forma retroactiva desde la fecha de la sentencia recurrida.

·le sea pE!nmtido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo)"115, En consonancia con lo expuesto, el decisorio de Cámaraviolalacosa juzgada cpando vuelve a decidir una cuestión ya resuelta en ese juicio o en otroii6 y que goza del referido carácter, o bien cuando se niega a · reconocer la decisión que tiene una resolución investida de tal auto. · ridad y eficacia. Corresponde tener presente además, que en razón del carácter de orden púÍJlico que reviste la cosa juzgada, siempre quedará la posibilidad de que ésta pueda ser alegada por las partes o declarada de oficio, en cualquier estado y grado del juicio (art. 141, CPCC) 117•

3.2.5. BeJltencia fundada en una· interpretaci6n de la ley contraH/i.a la efectuada dentro de los cinco años anteriore·s .•. resoluci(Jfi recurrida (art. 383, inc. 3, CPCC)

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·Para"fuorigerar la eventualidad del dictado de resoluciones judiciales ~on criterios dispares---() eventualmente contradictorios- entre los distintos tribunales sobre idénticas normas jurídicas, el recurso de casación se yergue como la herramienta idónea al efecto, al contar entre uno de sus fines con el de la uniformación de la jurisprudencia. De no··e:xistir esta función "uniformadora" en el instituto de la casación, una misma norma jurídica podría ser interpretada de manera contradictoria por los distintos tribunales, en desmedro de la certidumbre jurídicaus. ALsiNA;.Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y come1'cial, t. IV, ps.122/124. 116 PERRAq:IIONE, Mario, "El recurso de casación en el nuevo Código de Procedimientos Civiles de Córdoba (Análisis crítico y propuestas alternativas)", en Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Procesal, Alveroni Ediciones, Córdoba,1995,p.404. 117 Tal circunstancia ha sido puesta de relieve por el TiibUÍlal Superior de Justicia, a trá;vés de su Sala Civil y Comercial en oportunidad de acoger un recurso de casacióll donde señaló que "la cosa juzgada es investigable aun de oficio en ' los tél'Dliiins del art; 141 del Código Procesal Civil". ''Vaudagna· de Enrici, Carolina - declaratoria de herederos -incidente de avalúo - apelación y nulidad -recurso de casación",A.I. N" 263, dellS/06/99. · 118 La explicación de la télesis y fundamentos de esta función están desarrolla.dos supra bajo el acápite "fines" de la casación. 115

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TSJ, Sala CiviÍ y Comercial, en autos "Banco Roberts S.A. el Jacobo Meta y otra P .V.E. -recurso de casación", sentencia N• 202, del17/lll98. 120 TSJ, Sala Civil y Comercial; en autos "Banco Feigin S.A. el Pellegrini, Leonardo- ejecutivo- recurso directo", sentencia N• 61, del19/05/99.

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ANGELINA FERREl DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ

4. RESOLUCIONES

3.2.6. Sentencia que contrlríe la última interpretaci6n de la ley

hecha por el~.Tribunal Su~erior de Justicia en ocasi6n de un recurso fundado en el inc.~l3 ib. (art. 383, inc. 4, CPCC)

137

RECURlUBLES POR VÍA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO. DE CASACIÓN

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4.1. Sentencia definitiva ~- . ::'

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Esta causal casatoria p rsigue idénticos fines a los señalados precedentemente, es decir qu por esta vía se pretende no sólo establecer la "genuina inteligenciálegal" sino, como consecuencia residual, ·superar la distinta interpretaciónjurisprudencial existente, rindiendo . tributo a la seguridadjurícllca"121 • .· . Son aplic~bles aquí las dondiciones de admisibilidad señaladas en el inciso prec~dente referidk a que para poder uniformar la interpretación legal, debe tratarse de plataformas fácticas análogas entre la resolución at·a·cada y la quJtse dice contradictoria. Pues de lo contrario el recurso resultará ina isible. Por su parte, y en cu!ffito al órgano del cual emana la resolución que ha efectuado >de manera an gónica la interpretación de la ley en relación a la sentencia que se r~curre, es necesario que tal interpretación haya sido efectuada por el 11ribunal Superior de Justicia, en oportunidad de resolver un recurso de casación fundado en el inc. 3 del art. 383 del Código Procesal Civil y bomercial. En consecuencia, ese mbtivo de impugnación sólo es admisible si el fallo contra.d.ictorio ha s~klo dictado por el Tribunal Superior -no por la Corte Suprema de Jysticia-, actuando como juez de la casación y siempre que el objetre la decisión haya sido unificar la jurisprudencia contradictoria d las cámaras 122• · Cabe acotar que a difer cia del límite temporal de cinco años impuesto para la resolución q~e se invoca como contradictoria en el supuesto del inc. 3 del art. 383, el recurso de casación motivado en el inc. 4 no prevé tal restricéión, pudiendo ser el precedente traído . como antagónico, de cualq¡hler antigüedad en la medida en que se ; cumplan las restantes conl:ticiones de admisibilidad mencionadas ...·•

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.l! TSJ, Sala Civil y Comercial, n autos "Sattler, Gustavo y otros c/DIPAS- ordinario", sentencia N" 240, delj22112/98. 122 Fo:NTAINE, Julio, "Casación y, revisión en el proceso· civil'', op. cit., p. 88.

121

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La admisibilidad del recurso de casación se encuentra supeditada al cumplimiento de tina serie de recaudos que la ley prevé para tal fin. El recurso de casación, se acuerda contra la:s sentencias definitivas y los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable dictados por la Cámara (art. 884, CPCC), y contra las sentencias dictadas por árbitros en las condiciones del art. 646. Por lo tanto, resulta improcedente el recurso de casación planteado contra una resolución dictada por el juez de primera instancia, por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de la Cámara de Apelaciones según la norma en comentario. La disposición analizada, guar·· da coherencia con el sistema impugnativo, ya que los agravios que produzca la resolución de primera instancia pueden ser reparados mediante el recurso de apelación (art. 361, CPCC). Asimismo, la sentencia dictada por la Cámara, debe ser definitiva. El carácter de definitividad o no del decisorio, se encuentra directamente vinculado con la posibilidad o no de subsanar el agravio que se endilga al resolutorio atacado, por otra vía procesal (arg. art. 384, último párrafo, CPCC). Es decir que a fin de poder determinar si estamos o no frente a una , ·sentencia definitiva a los fines de la casación, debemos indagar si al ·recurrente le queda o no otro canal jurídico para superar su agravio, -vgr., otro juicio-, pues si aún le queda otra alternativa para solucionar la lesión que ha sufrido, el recurso es improcedente por no ser la sentencia de que se trata, definitiva. En consecu~ncia, son impugnables por la vía casatoria, aquellas t·esoluciones que tienen eficacia suficiente para hacer cosa juzgada material sobre el.derecho de los litigantes que es objeto del juicio. El carácter definitivo de la resolución (objeto de casación) no resulta de la calidad de irrevocable de que goza todo acto firme o ejecutoriado, sino de su función procesal. Es constante la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que sostiene que es sentencia definitiva a los fines de casación, sólo la

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL IT

que c~mpdne el litigio o concluye el pleito haciendo imposible su con-

139

En otras palabras, el auto· será recurrlbÍe por esta vía; cuando pudiere ocasionarse al justiciable un gravamen de tal magnitud que no pueda ser reparado por un hipotético fallo en su favor.

tinuació~i aunque hubiera recaído en un incidente123 •

4.2. Autos equiparables a la sentencia definitiva 4.3. Sentencia no. definitiva

La no~a que comentamos, equipara con la sentencia definitiva a los ·~autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen_'lÍll gravamen irreparable", pudiendo contra tales resoluciones interponerse recurso de casación. En-estas hipótesis,la ley atiende al efecto que el auto impugnado proyecta sobre la suerte del proceso. La norma equipara estos autos a las sentencias definitivas -a los efectos de la casación-, por cuanto aquéllos, contienen un juicio sobre los derechos controvertidos o bien porq~e hacen imposible continuar el juicio. .. Dentr,d de esta categoría de autos -equiparables a las sentencias definiti;as a los fines de la casación-, que generalmente son dictados en in~identes, encontramos, vgr., el auto que decide hacer lugar a una excepción de cosa juzgada o el que declara la deserción de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de primera instancia, o que declara la perención de la segunda instancia, los dictados en las tercerías, etcétera.

5. iNTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE· CASACIÓN . El casacionista deberá cumplir en el escrito de interposición de esta vía impugnativa extraordinaria, una serie de recaudos, los cuales se examinarán por separado para su mejor explicitación.

4.2.1. Auto que cause un gravamen irreparable

5.1.. Interposición por escrito

El enfoque se traslada en este punto, a determinar qué debe enteii.detsfr'por gravamen irreparable. . Si bien tal cualificación, deberá ser justipreciada en cada caso enparticwár, ehtendemos que la ley circunscribe la posibilidad de interp~mer recurso de casación invocando esta vía, a aquellos supuestos excepcionales tales como cuando el auto que se pretende recurrir, es susceptible de ocasionar al quejoso un pet:iuicio irreparable, es decir, de imposible o insuficiente reparación ulterior.

La norma bajo examen al establecer que el recurso de casación deberá ser interpuesto por escrito, guarda coherencia con la solución es.tablecida por el ordenamiento adjetivo para otras vías impugnativas (apelación:.art. 366;inconstitucionalidad: art. 393;revisión: art. 397, etc.) 124 • La deducción del recurso de casación, no requiere reserva álguna, pues la ley no la exige ni la ha impuesto la jurisprudencia del Tribunal 125 Superior ; lo único que la ley requiere ~n este sentido es que el recurrente no hubiere concurrido a producir la violación que acusa, que

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TSJ, Séla CivÜ y Comercial, en autos "As~ciaci6n Poeta Lu~ones rl Rafael Ferreyra- ejecutivo- recurso directo", sentencia N° 59, del29/04/98; "Aceros Gn-El S.A. e/ Vicente J. Seco e Hijos S.R.L.- verbal- recurso directo", sentencia N" 210, del30/11/98 (entre otros). 123

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. · Lanorma que se analiza;: en párrafo establece qué debe· entenderse por sentencia no definitiva, prescribiendo que es aquélla que no obsta a la posibilidad de promover otro juicio sobre el mismo . . objeto.. ·.· · Es decir que cuando al recurrente le queda la posibilidad de reedi.tarel debateen otro juicio, la sentencia dictada por la Cámara no puede ser recurrida en casación po:r no ser definitivª.

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124

Debe tenerse presente, asimismo, que rige para el libelo recursivo el man-

dato contenido en el art. 37 ib.

126

FONTAINE, Julio, "Casación y revisión en el proceso civil", op. cit., p. 84.

140

ANGELINA

~DE


DE LA RÚA. MANUEL E.RODRIGUEZ JUAliEZ

141

no hubiese a~e-_ptado los ajeos n~os, o que éstos, no _obst~te !a irregulatidad hayan logrados finalidad (arg. art. 383, me. 1, último párrafo, CPCC): - _ Por su pai1;e, cabe resal arque el recurso de casación sólo puede ser interpuesto en forma pJ!incipal, por no estar prevista en la ley la posibilidad de recurrir en c~sación por vía adhesiva. De tal modo, en caso del vencimientos recíprocos, cada parte deberá interpo~er su propio rrcurso de cas~ción, ~nd~pendientement.e de la actitud que adopte su contraparte, s1endo mV1able la alternativa de adhesióil 126•

-en su caso-la sustanciación y el examen de admisibilidad del recurso en los términos del art. 386 del 'Código Procesal local. En consecuencia y a tenor de lo dispuesto por el art. 384, el recurso de casación es admitido exclusivamente contra las resoluciones allí enunciadas, pronunciadas por las Cámaras de Apelaciones y las dictadas por árbitros en las condiciones del art. 646 del Código Procesal Civil y Comercial, siendo inadmisible, vgr., el recurso de casación interpuesto contra una resolución dictada por el juez de primera instancia por cuanto el decisorio que se impugna debe emanar de la Cámara de Apelaciones.

5.2. Plazo-

5.4. Indicación del motivo y mogumentos sustentadores (art. 385, inc. 1, CPCC)

-La ley 8465 anipli6 el pl zo pat~ recurrir eri casación estableciendo que el recurso deberá :ln~erponerse dentro de los quince días de notifi.~dala sen,tencia (en lalefisl~ción d~rogada el plazo era de diez días -ait. 1277, ley 1419 y sus modificatonas-). El plazo alos efectos de la interposición del recurso de marras por imperio de lo'normado en eE art. 49 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba es fatal, y s~ computa desde la notificación de la resolución impugnada.

-.La norma bajo análisis establece en primer término, que el impugnante deberá indicar el motivo del recurso en que se basa, bajo pena de inadmisibilidad. Si bienlaexigencialegal es claraencuantoimpone al quejoso la carga de expresar el motivo del recurso con precisión, bajo pena de inadmisibilidad, el Tribunal Superior, con buen criterio, ha flexibilizado tal recaudo, y aplicando el principio iura novit curia, considera cumplido el requisito mencionado aun frente al yerro del quejoso en cuanto al encuadre jurídico del motivo alegado, siempre que el impugnante haya explicitado la causa petendi de la impugnación, es decir las razones que sostienen el recurso deducidol 27• Es decir que en base a tal postulado, el tribunal casatorio puede ._superar la errónea cita del motivoinvocado, cuando el procedente es otro correspondiente al mismo recurso (vgr., el quejoso invoca el motivo del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, pero el que correspondía citar era el inc. 2). Sin embargo, el Tribu-

5.3. Tribunal (art. 385,Jrimer párrafo, CPCC) El recurso de casación, será incoado ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se · pugna, quien tendrá a su cargo disponer

hay~

en~

=No que en b.,J ordanamiento adjetivo local vigente (ni anterior-ley 1419 y sus mo~catodas-) no se admite el recurso de casaciónpor adhesión. Sin embargo,
. ;...

127 TSJ, en autos "García", sentencia N° 96. En esta oportunidad, el alto cuer-po señaló que aunque el encuadre jurídico "no se realice o se lo haga de manera defectuosa, le corresponde al tribunal la correcta subsunción legal, en vir.tud del apotegma iura nouit curia. Tal ha sido la doctrina sostenida por la sala, en anterior integración y a la luz del anterior ordenamiento normativo (conf. 'Consorcio Martín Fierro'), conclusiones que son trasladables, mutatis mutandi, al actual régimen impugnativo".

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142

.ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL·crvn. I1

n:al Süpérior ha entendido que la aplicación del iura novit curia en

cuanto a:Ia posibilidad de reencuadramiento o recalificaciónjurídica del motivo esgrimidQ, sólo juega en relación a los distintos motivos de ui:i. mismo recurso, pero no respecto de los motivos contemplados en otro recurso, pues no procede el recurso indiferente 128 • En virtud de tal doctrina s.e veda la posibilidad del Tribunal Superior .· dereencá.usar, vgr., un recurso motivado en el inc. 1 del art. 383casación-, en el motivo previsto en el in c. 1 del art. 391-recurso de inconstitucionalidad129• A Slivez, la ley impone al recurrente la carga de señalar los argumentos sustentadores de los motivos que invoca en el recurso, expresando con claridad cuáles son los vicios en que incurre la decisión atacada, susceptibles de ser censurados por el órgano casatorio, bajo pena de inadmisibilidad. Tal carga debe ser necesariamente cumplida por . él im.jmgnante, y no puede ser suplida en ningtuÚ!aso de oficio por el Tribunal Superior. En otras palabras, el recurso de casación en cuanto vía impugnativaque'procuralaanulacióndelasentencia pronunciada, deberá estar con·ectamente redactado, conteniendo una crítica razonada, y precisa del fesolutorio que causa los agravios. Tal exigencia tiene por fin que el órgano casatorio, pueda efectuar ~n su caso-, la enmienda al pronunciamiento atacado, de los vicios endilgados en el libelo impugnativo.

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.5.5. Aplicación e interpretación del derecho pretendida. . Copi~ 0 cita de la publicación (art. 385, me. 2, CPCC) .

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El r~hurso de casación motivado en las causales previstas eh los incs. 3.Yldel art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, se encuen-

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El recurrente debe indicar la aplicación e interpretación del derecho pretendida, explicitando de tal modo la solución que debe suministrarse al caso. A tal fin, no satisface tal. carga el escrito impugnativo en el que sólo se indica que el decisorio atacado es antitético al dictado en otra causa. Tampoco basta señalar que entre la resolución recurrida y la que .se pretende antagónica, existe analogíafácticay una disímil interpre:taciónjurídica, sino que será menester además, indicar cuál es la interpretación del derecho que se pretende. Ello por cuanto para que. el Tribunal Superior pueda ejercer su función uniformadora, será menester que ante situaciones fácticas aná.logas, las soluciones de derecho hayan sido diversas, por haberse interpretado idéntico precepto en forma antagónica130 • .Por su parte, el casacionista deberá acompañar copia de la reso- ''\ lución de la que surge la contradicción, suscripta por el letrado ac- i tuante en las condiciones del art. 90 del Código Procesal Civil y Co- , mercial, o citar con precisión la publicación especializada de amplia i difusión en la provincia donde fue íntegramente reproducida, no siendo _ , necesario demostrar que el precedente se encuentra firme. La norma bajo examen requiere, cuando se trate de recurso de casación fundado en lo previsto en los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial, se acompañe copia del decisorio del cual surge la contradicción. A tal fin, no será necesario autenticar la copia de la resolución que se adjunte, sino que bastará que tal copia se en.cuentre suscripta por el letrado actuante con los requisitos previstos por el art. 90, segundo párrafo, del mismo cuerpo legal181 • La ley otorga al recurrente la alternativa de citar con precisión la publicación especializada de amplia difusión en la provincia, donde fue íntegramente reproducida la resolución contradictoria, no siendo necesario demostrar que el precedente se encuentra firme 182 •

tra sUjeto a especiales recaudos de forma. 130 TSJ,

Sala Civil y Comercial, ¿n autos "Sattler, Gustavo y otros c/DIPAS ordinario", sentencia Na 240 del22/12/98. 131 A tliferencia del Código derogado, que requería acompañar copia autenti·.• . ~da de la resolución del a que surgía la contradicción (art. 1272, último párra. fo, primer supuesto, ley 1419 y sus modificatorias). 132 En el art. 1272, último párrafo, se requería citar con precisión el Boletín JudiCial de Córdoba, donde había aparecido publicado el precedente contradictorio.

TS-J en autos "Imazde Maubecin, Ana M. e/ Municipalidad de Córdoba- da' . ños yperjúiciosdirecto hoy revisión", sentencia N" 75, de 1996. 129 Se entiende por "recurso indiferente, o también recurso paralelo, a aqu~l · .. que, sin f!~r el que la ley prescribe expresamente, para el caso; o5ue siéndolo .se han óniitido elementos formales; produce no obstante los rmsmos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso correctamente articulado". FALCóN, Enrique, ''El recurso indiferente", en LL, 1975-B, Sección Doctrina, p. 1139. .12a

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ANGELINA FERJYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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De tal modo no bastar una cita genérica del lugar en que se ha efectuado la P'!lblicación, sin~que se deberá individualizar dónde se ha re.producido.tntegramente el precedente antitético. Tampoco se cumple con este recaudo si s cita una publicación que contiene, vgr., la síntesis del fallo pretendido como contradictorio.

6. CONCESIÓN DEL 6.1.

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DE. CASACIÓN

Sustá~ciación deirecurso ante el tribunal a quo p~ocesal

La ley vigen , modifica tal regulación estableciendo que el recurso de casación se kterpone y tramita ante el tribunal que dic. tóla resolución impugn~da, a semejanza del sistema que tiene previsto el recurso extraordmario federal (art. 257, CPCCN)133 •

6.2. Admi;.¡bilidad y pLcedencia 1

. En efecto, el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial regula .•lo concerniente al trámi~ del recurso de casación ante la Cámara de Apelaciones (tribunal a uo); Ahora bien, sabemos que para que el recurso de casación pueda . .·.cumplir coii su objetivo de lograr la descalificación del decisorio que es su objeto de ataque, dJberá trasponer una doble línea de obstácu1ilidad y procedencia del recurso. los, referida a la admisf Tal valladar, import en la práctica un doble control, que acaece en momentos cronológic ente diversos, y se refiere a cuestiones también distintas. ·.. · El control de admisi ~ili.dad, verifica que en el re~urso se hayan cumplido los recaudos pr VIstos en el art. 385 del Cód1go Procesal de Córdoba y los referidos e general a todo acto de parte. Los requisitos de admisibilidad apurltan a los aspectos netamente rituales o pro.cedimentales, atinentestal modo en que debe ejercerse el medio de

•"'Vl!NICA, Osoar H., MOdi/ic cionu • """'"""''""'
Civil y Comercial de la Prov ncia de C6rdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996, p. 51.


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impugnación, y en general a los requeribles a todo acto de parte, determinando su ausencia, la inadmisibilidad del recurso. Por su parte, las condiciones de procedencia hacen a la fundabilidad del recurso y son las que determinan quién tiene razón en definitiva, pues atañen a la existencia misma del recurso de que se trata. Entre ellas, pueden mencionarse: la legitimación o interés para re. currir; y la existencia de un motivo legalmente autorizado1:U. La ausencia de las referidas condiciones; determina el rechazo del recurso -por su impro§edencia. Corolario de lo expuesto, es que la ausenCia de los requisitos formales que deben observarse al interponer el recurso de casación, de. termina su inadmisibilidad, mientras que la falta de las condiciones .sustanciales, su improcedencia. Por otro lado, si bien es cierto que la denegación del recurso de ca. sación, sea por inadmisibilidad o por improcedencia, importa en definitiva el rechazo de la pretensión del quejoso de rescindir el decisorio impugnado, la distinción apuntada -como se ha señalado-, no es me. ramente teórica sino que reviste importantes efectos prácticos, como es el relativo a la fecha en que el fallo adquiere firmeza que es de mucha trascendencia por ejemplo para determinar cuál es la ley aplicable a la relación controvertida135 • Así entonces, la fecha en que el decisorio de la Cámara se encuentra firme, variará según el recurso se rechace por ser "formalmente" inadmisible o por ser "sustancialmente" improcedente. En el primer supuesto -inadmisibilidad-, el decisorio adquiere ·firmeza a la fecha de su pronunciamiento, pues éste no es sul'!cep~ible ·de ser atacado por la vía propuesta. Por lo tanto, si se interpone un recurso de casación, obviando las condiciones formales, su rechazo tiene efecto retroactivo a la fecha del fallo atacado. En la segunda hipótesis -,improcedencia- el pronunciamiento .atacado adquiere firmeza a la fecha en que el Tribunal Superior dispone el rechazo del recurso intentado por ser improcedente, es decir por ser infundado.

· 134 CALAMANDREI,

Piero,La casaci6n civil, T. II, ps. 64 y 65.

1ss HITrERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casa-

ci6n, ps. 190 y ss.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ .nTÁREZ

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·6.3._dportunidades del juicio de admisibilidad 6.3.1.-.Rechazo in limine

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. .. .c;ino se señaló supra, admisibilidad y procedencia se diferericia:i:i. cuanto a la finalidad a que cumplen en el proceso recursivo, pero . • también en lo relativo a la oportunidad procesal en que están llamadas actuar. .. En efecto, la ley 8465 establece que el recurso de casación se interpone ante el propio tribunal que dictó la resolución impugnada (tri•bunal a quo) quien deberá juzgar se encuentran reunidas las condiciones de admisibilidad que habilitan su concesión ante el tribunal superior (tribunal ad quem). . Sii:l per.juicio de volver sobre el punto, señalemos que el recurso de .:casaa~n es sometido a uii "doble juicio" de admisibilidad a cargo del ·prop~o tribunal que·dictó el fallo, y si resulta concedido -u ocurriendo elrectil-rente en vía directa (art. 402 ,CPCC)-, el tribunal superior, en cuanto juez del recurso, efectuará un nuevo juicio de admisibilidad. Coino se apuntó, el tribunal que dictó la decisión recurrida deberá reali'zar un primer análisis provisorio de la admisibilidad formal del re.. curso, y en caso que manifiestamente no concurran algunas de las con.diciones legalmente requeridas, podrá disponer por propia iniciativa · la desestimación del recurso sin darle trámite (art. 386, último párrafo,CPCC). En este caso, se trata de ~poder-deber del sentenciante, quien en el rol de director del proceso, tiene a su cargo velar por el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley. La previsión legal cita.·da, sejustüica en tanto procurar evitar el dispendio que signifi.caría dar ti'~te a una impugnación carente de los recaudos impuestos por laley;·bajo pena de inadmisibilidad. .. siii embargo, debe destacarse que la referida potestadjurisdiccional ___;art. 386, último párrafo, ib.- queda reservada sólo para aqué·nos supuestos en los que el tribunal verifica que el recurso interpues. to padece de una inadmisibilidad manifi.esta, notoria o evidente. Sólo en es8.,s condiciones es que la ley autoriza al tribunal a disponer oficio•.. san:i.~ite, el rechazo in limine del recurso de casación, Up.pidiendo su tramitación186• Tal facultad deberá ser ejercida con suma cautela por

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· 1se Así, por ejemplo, la Cámara podría rechazar el recurso sin trámite alguno

cuando hubiera sido interpuesto, impugnando una sentencia dictada por el

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el órgano jurisdiccional; a :fin dé no lesiomir el derecho de defensa del recurrente. · .Por su parte, el control preliminar efectuado por el tribunal a quo pudo -por error-, concluir con el rechazo del recurso137, cuyas consecuencias perjudiciales al derecho de defensa del casacionista, lo le.gitimarfanpara efectuar una impugnación tendiente aremovertal de. claracióil desestimatoria. Por su parte, el principio general enmateriarecursivasobre el pun. .· to, indica en cuanto al juicio de admisibilidad de hi impugnación, que ·. una vez que el mérito sobre el recurso ha sido efectuado -sea en sen.• tido positivo o negativo-,. éste sale de la órbita del tribunal a quo e · ingresa ala del tribunal ad quem, siendo por lo tanto irrevocable su 'recurso por el mismo tribunal que ya se expidió (arg. arts. 368 y 402, . CPCC).

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6.3.2. Sustanciaci6n (art. 386, primer párrafo, primera parte, CPCC) ~.

Como se adelantó, este punto fue especial objeto de reforma en la ley 8465, que estableció que el trámite del recurso de casación se realiza ante la Cámara de Apelaciones . En efecto la norma bajo examen, establece que una vez presentado ·el recurso de casación, el tribunal decretará traslado ala contraparte138

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, juez de primera instancia, o presentado extemporáneamente, o si el libelo impugnativo se presentara sin firma, o sin fundamentación alguna, etcétera. 137 Ello podría ocurrir, vgr., si la .Cámara de Apelaciones rechaza el recurso de .· . casación sin darle trámite, por considerar que fue interpuesto extemporáneamente, cuando sin embargo, de las constancias de autos, surge que el recurso .. fue incoado en forma oportuna, y que fue el"tribunal quien erró en el cómputo del plazo. 138 . Raúl E. F'ElrnÁNDli:Z señala que "Es contraria aquella parte que tiene interés en que el fallo se confirme. De modo tal que sólo a ella hay que correrle traslado y no a todos los demás intervinientes en el pleito, vgr., si se cuestiona por . · un codemandado la condena efectuada, su contraria es sólo la actora y no los ··/ restrui.tes litisconsortes. Lo dicho, salvo-claro está-que no fuera el supuesto en que se pretendiese, vgr., la modificación de la distribución de responsabi. lidades, sea en cuanto a la materia principal debatida, sea en cuanto a alguno de sus capítulos accesorios". "Reéurso de casación: juicio de admisibilidad, costas y honorarios", enSemanarioJurídico, N" 1186, edición del16/04/98, p. 409.

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por el plazo fatal de quinc! días para que lo conteste, quien deberá constituir domicilio dentro del radio de la ciudad de Córdoba si el tribunal que d~~ó ~~.··resolución a~~acad.a tuvie~e su .asiento en o~ro lug~, bajo apercibllDlento de efectu se las notificaciones como SI estuVIere rebelde. Cabe recordar que· o es factible la adhesión al recurso de casación, por las razones exp estas a las que corresponde remitir189 • Cuadraresaltar que si bien tanto una contestación al recurso elabo:rada en forma incomp~eta o defectuosa, como la falta de contesta.ción a la c~$ación interptlesta, no producirán efecto sobre las probabilidades ·4e triunfo dell recurso intentado, pues éste deberá ser juzgado en'definitiva por ~!órgano casatorio, libre de todo vínculo con . una eventual postura de~ensiva del decisorio impugnado, ensayada ~o no:- por la parte. no rfcurrente, es r~come~dable efec~ar la c?ntestación al. recurso mte~uesto, pues SI el Tnbunal Supenor dec1de ulteriorm~nte revocar la sentencia impugnada, el no recurrente no podrá ser-oído después c ando se juzgue nuevamente el fondo del 1 asunto. A veces la presJ"pción contenida en el art. 332 in fine del . Código Procesal Civil y C mercial puede no constituir suficiente garantía al respecto. Una vezvencido el pla o para contestar el traslado del recurso, el tribunal a quo, dictará el decreto de autos. Con la notificación de este decreto, se inicia la últimd etapa del procedimiento impugnativo ante el referido tribunal quie~resolverá sobre la admisibilidad de la casación dentro de los quince días de fenecido el plazo últimamente mencionado.

7.

En este estadio procesal, el órgano casatorio, deberá proceder de acuerdoalasnormasrelativas ala sentencia de segunda instancia (arts. 379, 380, 381 y 382, ib.)140, y efectuará de manera liminar un nuevo juicio de admisibilidad del recurso de casación, encontrándose habilitado a realizarlo pues la materia recursiva es de orden público141 y además por cuanto el Tribunal Superior conserva jurisdicción última y decisiva sobre el tema, de modo que aun en el caso del recurso concedido · puede revisar ulteriormente el punto y emitir pronunciamiento adverso sobre las condiciones de admisibilidad sin llegar a expedirse sobre la procedencia del recurso. Ello por. cuanto, la resolución dictada por el tribunal a quo que declaró admisible el recurso de casación interpuesto, es meramente "in.terina y subordinada ala decisión del tribunalad quem, quien efectúa o puede efectuar un nuevo examen en dicho aspecto"142 , en oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de la impugnación, pudiendo entonces declarar que el recurso de referencia ha sido erróneamente admitido 143 • 1 1

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RESOLUCIÓN ..

7.1. Trámite ante el TI?-bunal Superior

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En el supuesto de conc~sión, la Cámara debe remitir las actua~io nes ante el Tribunal Supdrior de Justicia para proseguir el trámite, quien tras recibirlas, dict~ el decreto de autos para resolver el recurso y procede a emitir prorlunciamiento sobre el recurso de casación ·

:::2:::~1" 385delC&ti~Proooea!CNilyComW~ arl.

de la Provincia de Córdoba.

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Mario c.' "'mpugnaciones"' en ComentariO al Código Procesal Ciuil y Comercial. Ley 8465 ,Advocatus, Córdoba, 1996, p.175. Allí el autor señala que "cuando el recurso de casación concedido por el a ·quo ingresa a la órbita de competencia funcional del ad quem, y éste le imprime el trámite establecido por la ley (art. 387, Código nuevo), ello significa que el tribunal mencionado en último lugar está aceptando tácitamente la admisibilidad del recurso y consecuentemente ya no podrá volver sobre esa cuestión cuando dicte la sentencia final acerca de la procedencia ofundabilidad del recurso promovido, porque de hacerlo, violaría el principio de preclusión, el principio de bilateralidad de audiencia y el principio que proIn'be volver sobre los propios actos''. 141 PonETri,Ramiro J., Tratado de los recursos, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 14. 142 Cám. saciv. Com., en autos"Aimaro, Guido J. c/Municipalidad de Córdoba ~ordinario" ,Al. W 213, de122/08/97, en Semanario Jurídico, N" 1186, edición del16/04/98, p. 414, con nota de Raúl E. F'ERNÁNDEZ. 143 En relación a los límites ala facultad examinadora del Tribunal Superior-en oportunidad de resolver un recurso directo por casación denegada-, la CSJN anuló un fallo del máximo tribunal local en el cual este último había declarado formalmente admisible el recurso de casación por vía de recurso de queja y luego de darle el trámite establecido en el anterior Código Procesal-ley 1419 ·· y sus modificatorias-, se pronunció por la inadmisibilidad formal del remedio intentado. Al pronunciarse al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que el Tribunal Superior de Justicia, "al resolver sobre la procedencia de la queja por denegación del recurso local articulado contra la sen140 PERRACHIONE,

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· MANUEL i RODlúGUEZ JU.ÁREZ


. Finhlm.ente, si resulta admisible el recurso interpuesto, el Tribunal Sl:ipelior examinará si se dan las condiciones de procedencia esto es las que tie~en que ver con el mérito del recurso (véase supra procedencia).

·151

·· El efecto suspensivo también ha sidocorisagrado en el Código Procesal Civil y Comercial-como regla- para otras vías impugnativas. Así gozan de tal efecto suspensivo, la reposición (art. 360), apelación (art. 365) e inconstitueionalidad (art. 394, con remisión al art. 388).

S.EFE;CTOS .· 8.2. Primera excepción:: no tiene efecto ·mspensivo en los

.· .· 8.1. Regla general .

.casos, enunciados por el art. 388, primer párrafo, segundo supuesto, Código Procesal de Córdoba

.

Por\~egla, el recurso de casación tiene efecto suspensivo 388, primer párrafo, primer supuesto, QPCC). . El art. 388 establece en forma expresa que el recurso de casación tiene -como regla- efecto suspensivo (primer párrafo, primer su.·puesto). Esta solución consagrada en la reforma de la ley 8465, importó · mi gii~copernicano en la materia con relación a la solución prevista ,, en el ofdenamiento derogado, que permitía -como regla-la ejecución dEÚa sentencia atacada mediante el recurso de revisión144• At~por de la norma vigente, el recurrido encuentra como conse. cuencia de este efecto, la imposibilidad de ejecutar la decisión impugnada, mientras el recurso no haya sido resuelto. Tal solución se expli. ca por cuanto la sentencia de la Cámara al estar recurrida en casación, . no ha adquirido firmeza, y por lo tanto -en principio-, no es susceptible de: ser ejecutada.

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· Corolario.de lo expuesto en el punto.anterior,resulta que la sen· ·. tencia recurrida en casación no puede ser ejecutada en tanto no haya sido resuelto el recurso de referencia . Sin embargo, y como "primera excepción" a esta regla, el legislador ha previsto que pueden ejecutarse las sentencias cuando el recurso de casación interpuesto se tratare de los supuestos del art. 383, incs. 3 y 4, y el fallo impugnado no fuere definitivo en el sentido del art. 384 del Código Procesal de Córdoba (art. 388, primer párrafo, segundo supuesto). La ejecutoriedad acordada al pronunciamiento recurrido en casación sólo tiene lugar ante la concurrencia de los dos recaudos previstos por la ley: que el recurso sea interpuesto por las causales de los incs. 3 o 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial provincial, y además que el decisorio impugnado no fuere definitivo 145 •

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tencia de cámara, estimó que concurrfanprimafacie las circunstancias en cuya .· Virtud la ley habilitaba la fase de revisión por el motivo invocado por los ape· · ··•Iantes y que " en la oportunidad en que correspondía decidir el t~ma de fondo, efa qua volvió sobre sus pasos y formuló un nuevo juicio de admisibili•dad forlrtal del remedio deducido a la luz de la doctrina establecida por la sala .· ·.·:....en su áctual composición [...]",por lo que ''la actitud asumida por el Tribunal Superior, a raíz del Virajejurisprudencial [...] desvirtuó la necesidad de que el . litigante conozca de ntemano las reglas a las que atenerse al momento de intentar el acceso a }a máxima instancia revisora local, en aras de la seguridad · ·jurídica''· CSJN, en autos "Banco de la Provincia de Córdoba c/Luperi, Enri.. que J. SI ordinario - recurso directo- hoy recurso de revisión -incidente regulatorióile los doctores Guevara", A.I. N" 33, del15/07/97, enFpro ck Córdoba, · ·N· 40, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 84, con nota de Mariá.no ARBoNÉS. 144 En efecto el art. 1324 del Código Procesal local-ley 1419 y sus modificatorias-establecía como regla que la demanda de revisión -casación y revisión ·stricto sensu- no suspende la ejecución de la sentencia.

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8.3. Segunda excepción: no tiene efecto suspensivo si se interpone contra una Benteneia que eonde:lli.a al pago de una suma de dinero (caueión) (art. 388, segundo párrafo, CPCC)

· La regla sentada en el primer párr. del art. 388 que establece que el recurso de casación tiene efecto suspensivo, encuentra una "segunda excepción", cuando la sentencia recurrida condena al pago de una . suma de dinero .

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m A contrario sensu, el recurso interpuesto por los motivos de los incs. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal CiVil y Comercial de Córdoba, pero contra un decisorio definitivo, tiene efecto suspensivo.

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En tales hipótesis, la ptibilidad de ejecutar el fallo impugnado responde -defj,je mi perspe~tiva- a un criterio de oportunidad tenido en cuenta p(>r ellegislad9r, quien ha preferido autorizar una ejecución de la resolución impugnada, aun a riesgo de una eventual revocación, antes que impedi~ el cumplimiento de la referida decisión, cuando la condena consista en el pago de una suma de dinero. Ahora bien, para pode~ ejecutar la sentencia es necesaria la concurrencia de tr~~ condicion~si 1) el recurrido debe ser un f~o que condene .. al pago de un.~ suma de ~ero. De tal suerte, la sentencra que contenga una conderi~(~;eferida a otro tipo de prestación no es ejecutable por esta vía; 2) ofrecirirlento de caudón que ajuicio del Tribunal Superior de Justicia sea bastante. Tal reca'udo persigue asegurar el valor de lo litigado, las costas, y los demáJ daños y perjuicios que pudieren causarse al ejecutado, en caso dere~ocarse la sentencia recurrida, y3) de la caución ofrecida, debe correrse vista al recurrente. Tal circunstancia encuentra su$tento en el p~cipío de bilateralidad, otorgando al casacionista la posibilidad de xpresar en el plazo de tres días (arg. art. 171, CPCC);su conformi ad o no respecto de la caución ofrecida por el vencedor. Cumplidos estos reca dos, el Tribunal Superior resolverá sobre el pedido de ejecución de Jentencia incoado.

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9.

CASACIÓN ·CON REENVÍO

La resolución que dicte el Tribunal Superior en la oportunidad del art. 387 del Código Proceshl Civil y Comercial puede admitir o rechazar el recurso de casaciónJ El rechazo del recur~o~ por improcedente o por inadmisible, produce como efecto la confirinación del decisorio atacado, quedándole al vencido la;alternativa ~e interponer, el recurso extraordinario fe- ... deral dentro del plazo de 1@ días computado a partir de la notificación de la resolución desestnhatoria del planteo casatorio (art. 257, CPCCN). · 1 Por el contrario, el resolutorio del tribunal admitiendo el recurso de casación; p.roduce comolefecto la revocación de la resolución recurrida, total o parcialmente en la medida del acogimiento de la impug• nación deducida. 1 Tal función meramentj negativa o iudicium rescindens cumplida por el tribunal, consiste e .la anulación de la sentencia impugnada y


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el reenvío de la causa a otro juez o tribunal pru·aque decida nuevamente la cuestión. Esta función rescisoria encuentra su génesis en los orígenes de la casación pura, por cuanto el tribunal de cassation ubicado al lado del Poder Legislativo para ejercer un contralor sobre los jueces, al ser un organismo político, no dotado de poder jurisdiccional, cuando dejaba sin efecto un fallo dictado al margen de la ley, debía necesariamente ordenar el reenvío de la causa a un tribunal para que resolviera la cuestión. · El Código establece un supuesto en particular, que es el de la casación por nulidad en el procedimiento. En tales casos, luego de rescin.dida la sentencia de la Cámara, el Tribunal SuperiordeJusticiano pue.de resolver el fondo de la cuestión sino que tal decisión deberá ser · realizada por el tribunal de reenvío. 9.1; Reenvío facultativo

El ru-t. 389 del Código Procesal de Córdoba cÓnt~inplá ~omo pudimos observar-la hipótesis de la resolución que al declarar nulo el procedimiento, impone el reenvío (iudicíum rescindens). En tal supuesto, la actividad del órgano casatorio quedacircunscripta a una función o tarea meramente negativa o rescisoria. La función negativa del Tribunal Superior puede o no, según los casos, estar acompañada de una función positiva que, cuando es ne.cesarla, consiste en sustituir la sentencia revocada por otra nueva146 • Cuando esta función positiva o iudicium rescissorium es realizada por el órgano casatorio, el recurso es juzgado sin reenvío, al contrario, cuando tal fase es delegada a otro tribunal, el recurso es resuelto con reenvío. Nuestro sistema casatorio permite al tribunal ad quem -excepto en el supuesto del art. 389 del Código Procesal local- realizar la función negativa o anulatoria del fallo dictado al margen de la ley (iudicium rescindens) y además -luego de casar el fallo-, componer positivamente el litigio (iudicium rescisorium), abrevando en este punto en el sist~ma de la casación española, también conocida como bastarda.

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FoNTAINE, Julio L., "Casación y

revisión en el proceso civil", op. cit.• p. 95.

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·. . . De tal modo, en los supuestos en que la decisión del Trib~al S~ . ·periordeclare la nulidad de la sentencia recurrida salvo la hipótesis · del art. 389 ib., el tribunal ad quem cuenta con dos alternativas: a) re. vocar el fallo y resolver sín reenvío el fondo de la cuestión, y b) casar la sentencia haciendo las declaraciones correspondientes y disponer el ·· reenvío. L~facultad del tribunal casatorio de efectuar las declaracio. nes, opera en los casos de sentencia que viola la interpretación legal: . sentencias contradictorias. La decisión del Tribunal Superior siempre es vinculante para el tribWÍal del reenvío, en cuanto a este último,no le está permitido a par.· tarse de la doctrina sentada por el Tribunal Superior. Se entiende que el carácter vinculante a que hacemos referencia, tiene plena vigencia en relación a sentencias casadas por interpretación contradictoria de la ley aunque no existe en el Código una norma expresa que así lo es. table,tca, porque es la consecuencia del ordenjerárquico de las instan·Cias Y,;de la necesidad de evitar actividades procesales inúiiles 147• . Cab.e acotar que puede ocurrir que habiéndose revocado el fallo de ·la Cáln.ara, el pleito concluya con la sentencia dictada por el Tribunal ··Superior, sin que sea necesario efectuar el reenvío. Tal caso podría presentarse por ejemplo, cuando el alto cuerpo hace ·lugar al recurso de casación y a su vez, declara prescripta la acción. .En tal supuesto, al haberse agotado el juicio con la sentencia rescin. dente; no habrá reenvío. Una primera reflexión sobre el sistema legal vigente, podría indicar que es ineficaz la figura del reenvío que contempla el art. 390 ib., por la pérdida de tiempo que éste importa, cuando para el justiciable resultaría más beneficioso que el propio Tribunal Superior al anular el fallo, resuelva el fondo del asunto, evitando de tal modo el dispendio de tiempo que significa que la causasereenvte al tribunalaquo para ·ser resuelta. .. Sin embargo, el sistema vigente que acuerda al Tribunal Superior · de Justicia la alternativa de reenviar o resolver el fondo de la cues. tió~ (art. 390, ib.), aunque desde un ángulo teórico podría ser consi• derado desventajoso por el dispendio de tiempo que importa para el justiciable reenviar la causa al tribunal a quo para que la resuelva; de no exi~tir, traería como {:Onsecuencia inexorable el recargo de la ya

147 FONTAINE, Julio

L., "Casación y revisión en el proceso civil", op. cit., p. 97.


155

recargada tarea del Tribunal Superior qUien se verla desbordado en su capacidad de respuesta en la resolución de las cuestiones sometidas a su conocimiento. Por su parte, la decisión del máximo tribunal provincial que ordena el reenvío frente a vicios en la sentencia recurrida, permitirá al ·•. justiciable interponer contra la nueva resolución del tribunal de re. · envío, un recurso de casación, alternativa con que no cuenta cuando · · , la resolución es dictada sin'reenvío por el Tribunal Superior, pues la .,, única vía impugnativa que cabría contra la resolución dictada por el .•. referido tribunal sería el recurso extraordinario federal. · .De tal modo la norma en comentario consagra un reenvío faculta. tivo dejando al arbitrio del Tribunal Superior la libertad de escoger ·. qué supuestos reenviar y qué otros resolver, debiendo justipreciar ·· ·· ·'antes de optar, el tiempo de tramitación que ha insumido la causa, y la complejidad de la cuesti6n en debate -entre otras cuestiones.

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Capítulo XX · ·

MEDIOS-IMPUGNATIVOS

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··RECURSO EXTRAORDINARIO. -INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAl148 ,, 1

Sumário: l. Introducción. 2. Acción declarativa de inconstitucionalidad. Recurso de inconstitucionalidad. Recurso de casación. 3. Motivos. La cuestión constitucional: oportunidad para plantearla. Mantenimiento. 4. La sentencia arbitraria. 5. Resoluciones recurnbles. 6. Trámite. 7. Efectos y reenvío.

1. INTRoriucmóN

Un ordenamientojurídico es, uri sistema de norinas en elcualla . validez de cada una de ellas se encuentra sustentada en una superior que a su vez encuentra su fundamento en otra, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundante o constitucional, la que -en la teo.:. ría pura del derecho-tiene un fundamento hipotético 149 • La autoría del presente trabajo es del Dr. Leonardo GoNzAI.Ez ZAMAR. y los conceptos fundamentales de la teoría pura del Derecho, trad. de Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid, 148

149 KELSEN, Hans, El método

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ANGELINA FERREYRADE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ

El ofden jurídico estatal por lo tanto, consiste, como lo sostiene KELSEN;rio en un sistemadenormas situadas una aliado de la otra, sino .. en una.serie escalonada de normas estando el grado supremo .~e tal orden, formado por la Constitución, y el grado inmediato por las normas gen~rales creadas por el procedimiento legislativo cuya flinción · · consiste' no sólo en determinar los órganos y el procedimiento, sino también el contenido de las :q.ormas individualeslli0• Ahora bien, la vía idónea para asegurar ese orden "escalonado" de normas -tanto en su forma como en su contenido- y la primacía de la Carta Magna, se encuentra en la función jurisdiccional, correspondiendo al órgano judicial el poder-deber de declarar lainconstitucionalidad de las leyes, como ultima ratio para afirmar la . supremacía constitucional. De t¡U modo, "así como la ley debe .crearse por el método y los contenidoS.Aue la Constitución señala, y la sentencia y el acto administrativo'por los métodos y con los contenidos señalados por la ley, de arriba h,'acia abajo, los jueces, de abajo hacia arriba deben verificar la constitucionalidad de las normas legislativas, administrativas yjudiciales"16\ correspondiéndole al Tribunal Superior de Justicia la última palaJ>ra en la esfera provincial, y a la Corte Suprema de Justicia delaNa(::ión cualquiera sea el orden donde haya sido planteada la cuestión coQStitucional-nacional o provincial yen la forma prevista en la ley- coino último custodio de la Constitución162•

2. ACCIÓN

DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALJDAD. RECtlRSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. REcURSO DE CASACióN

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··1933, citado por PoDETI'I, Ramiro J., Tratado de los recursos, Edíar, Buenos Aires, 1958; p. 322. 150 Kelse'ft, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del .Derechci.~·p. 52, citado por PoDETI'I, Ramiro J., Tratado de los recursos, pi324. 151 PoDE'J.'l'I, Ramiro J., Tratado de los recursos, p. 325. .· 162 l·

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· .. El co~irol de constitucionalidad en la órbita de nuestra provin. c1a de Cordoba, es susceptible de ser realizado a través de dos vías .. claramente diferenciables 163 • Por un lado, puede ser llevado a cabo · en forma directa a través de la acción declarativa deinconstitucio.. >
dencia Yeficacia ese poderoso instrumento de gobierno que la Constitución y la ley pusieron en sus manos" (Tratado de los recursos, ps. 330 y 331). 163 Corresponde advertir que la investigación sobre el control de constitucionalidad ~e aquí se·emprende, no será completa, sino que por el contrario estará refe?da con exclusividad al ámbito del proceso civil y a la previsión del art. 165, me. 1, apartado a, de la Constitución provincial, sin que ocupe nuestro ensayo el recurso de inconstitucionalidad previsto en los restantes orde'· :namientos ac:ljetivos. · . 164 Asílo puntualiza María Inés ÜRTIZ (''La acción declarativa de inconstitucionali~d", en Foro de Córdoba, N° 39, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 81), quien efectúa un esclarecedor examen de la vía de control directo de validez constitucional.

PooEifl señala que la facultadjudicialde declarar la inconstitucio:li.alidad

de una ñorm.ajurídíca en nuestro país, es "una resultancia del ejemplo de Estados U #idos y de la obra de su Corte Suprema, a través de la enmienda XIV de la CoñstituciónFederal. A raíz de ello se generalizó el concepto del gobierno de los jueces[...]". "Es evidente que la Corte Federal y algunas cortes estaduales utiliz.~on esa poderosa arma como un medio de frenar el avance de las ideas socialesi1o cual provocó dificultades y conflictos bien conocidos a algunos presidentes". "Pero fue también un valioso y decisivo apoyo a la legalidad, ala primacía de la legislación federal sobre la de los estados y al mantenimiento del orden y de la unidad[...]". "Y siguiendo la senda marcada por el más alto tribunal del país, losjuecesnacionalesy provinciales manejaron y manejan con pru;

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ANGELINA FERRI DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUAREZ

litigiosa, e importa no u.i:I.J violación ya consumada sino una amenaza; una relación jurídica o wi derecho en ;trance de ser lesionado 1GG. Frente a:·la incertidwf,bre que provoca el interés en la obtención dé certeza, el Estado la a~egura mediante la acción y la sentencia de mera declaración de certeza (mero accerta-mento) que no es seguida de ejecución alguna, pue~ la pretensión del accionante se agota en la sola declaración provistajde los efectos de la co~ajuzgada156 • Consecuente con su naturaieza declarativa, "la acción de inconstitucion.alida. d cumple un rol preventivo propio de su función productora de certeza jurídica, eliminar conflictos antes que un derecho sea'tráíisgredido, cuand~sólo pesa sobre él una amenaza. Se trata, no de ~~acc~onar con~a la vio!a~ión act~al de derecho que aparece como msat1sfecho, smo d elliD.lnar la mcertzdumbre provocada por · la amenaza de un derecho [... ]"157 • . P?r su ~:u;tr1;e, y mediante la_segunda víarefe?d~ el contr~l d~ constituciOnahdad puede ser real1~ad0 por Cualqwer JUez prOVInCial, COnociendo en última inst~cia ei Tribunal Superior de Justicia a través del recurso de inconstftucionalidad (art. 391, CPCC). En estesupuestc;¡, la cpestión constitucional va injertada dentro de una controversia princ~pal en la que el derecho de la parte "ha sido afectado por una violació:q. ya consumada y el proceso sirve para restablecer la vigencia y efectívidad del orden jurídico alterado"158 , de allí que este segundo medio ~tivo de la supremacía constitucional pueda ser considerado de car,ácter represivo pues presupone la aplica-

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I&6 TSJ en pleno,en autos "MaDavella, Osear Juan riProvincia de Córdoba",A.I. N"536,de1996. 1 156 TSJ en pleno, Secretaría Penal; en autos"AgUirre Domínguez, José M. y otros", sentenciaN" 76,del1lla.2!97 ,enSemanarioJuridico, N" 1192, del28/05/ 98, p. 577. Tal doctrina fue cÓnfirmada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Carranza, Raúl Ernesto rJ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retrros de Córdoba- plena jurisdicción- recurso de casación e inconstitucionalid~d", sentencia N" 100, de 1998. 157 TSJ en pleno, Secretaría~enal, en autos "Aguirre Domínguez, José M. y otros", sentencia N• 76, del1 12/97. · Ise Esta c1iu-a definición fue e ignada por el prestigioso jurista cordobés Dr. Abad HemaridÓ, en oportuni~d de emitir pronunciamiento como miembro del Tribunal Superior enlaseit~ncia N• 50 del 05/08/83, publicada enLL Cba., 1984-239yss.


161

ción al caso concreto de una norma que se reputa contraria a la constitución. Nuestro estudio se focalizará en el recurso de inconstitucionali. dad, y procurará establecer los principales aspectos referidos a determinar cuál es su objeto, condiciones de admisibilidad y procedencia, competencia del tribunal delrecurso, como así también sus efectos. El recurso de inconstitucionalidad tal cual se encuentra normado en los arts. 391 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial en puridad constituye un remedio extraordinario de carácter procesal instituido para impugnar la sentencia definitiva o resolución equiparable a tal-art. 384, ib.- dictada por la Cámara de Apelaciones que decide un "caso constitucional". Mediante este recurso se atribuye al Tribunal Superior de Justicia en pleno, el poder-deber de declarar la inconstitucionalidad de las normas repugnantes ala Constitución (arg. art. 165, inc. 2, CCba.), contenidas en las resoluciones judiciales a que hace referencia el art. 392 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia. En consecuencia el recurso de inconstitucionalidad constituye la herramienta idónea para defender los derechos y garantías consagrados por la Constitución, cuando resultan conculcados por una sentencia que se ha pronunciado sobre la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento pretendidos como contrarios a la Constitución, o en contra de la validez de tales derechos y garantías, fundados en una cláusula de la Constitución cuya inteligencia se cuestiona. El recurso de inconstitucionalidad en rigor, es una verdadera "casación constitucional", que debe diferenciarse de la casación común, por ser diverso su objeto. De ello deriva que no sea "indiferente" la utilización de uno u otro medio impugnativo; por cuanto ambos recursos persiguen finalida. des bien diversas. Así entonces, la suerte del recurso estará signada ·de modo liminar en cuanto a la vía escogida para el embate, por que la elección de un sendero errado, determinará el rechazo del recurso por inadmisibilidad, desde que el principio iura novit curia no puede suplir el error del recurren.te en la elección de la vía de ataque 159 •

I&DTSJ~ Sala Civil y Comercial, en autos "Ima.Z de Maubecin,Ana María e/ Municipalidad de Córdoba - daños y peijuicios -recurso directo -hoy recurso de · revisión", sentencia N• 75, del 02/10/96.

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En''k·sta línea, puede consignarse q~e "el objeto del recurso de inconstitucionalidad es la ley misma, en cuanto a su validez constitucional: elexam.en que provoca se refiere a la congruencia o discordap.cia . ·de la léy con la Constitución y no puede fundarse, en principio;·~n:que la sentencia misma sea inconstitucional. El objeto del recurso de ca. : sación~ en cambio, es ia sentencia, en cuanto en ella se interpreta y aplica la ley: el examen se refiere a la adecuación de la sentencia a las . normas legales; en nada influye que esa ley sea sustantiva o procesal, y que ~iendo procesal las formas estén establecidas constitucionalmente o no: sólo cuenta cuáles sean las formas cuya infracción admite el recurso" 160 • Por eso, si bien tanto en el recurso de casación (art. 383, CPCC), como en el recurso de inconstitucionalidad (art. 391, ib.), se fiscaliza ... ·la com:isión de un vicio en la resolución judicial atacada, en el primero de los.±:émedios señalados, el vicio consiste una infracción a la ley, mientras que en el segundo, es una violación a la Constitución. EsJ:lecir que si el recurso de casación tiene andamiento "es porque · ha existido un error del juez; en cambio para que tenga cabida el de inconstit1.1cionalidad es preciso no sólo un déficit del juzgador, sino también -y como acto previo- un error del legislador, consistente en dictar una norma inconstitucional"161• . Tal cuestión -por lo ~anto-, tiene una gran relevancia práctica a la hontde efectuar la impugnación del fallo que se repute viciado, pues si la "inconstitucionalidad" de la sentencia proviene de la violación directa o indirecta de una cláusula constitucional, elrecursoidóneopara su control es el recurso de inconstitucionalidad. En cambio, si la "inconstitucionalidad" de la sentencia deriva de la violación a la garantít:f:~e la defensa enjuicio, tal infición sólo podrá ser censurada a través"del recurso de casación, y en la medida en que pueda ser encarrilada:en alguno de los motivos que contempla el art. 383 del Código · Proce~~ Civil y Comercial.

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· Ahora bien, él examen de' lo qne con.Stittiye el objeto de cont~ol del · ; recurso de inconstitucionalidad provincial, requiere necesariamen,te reparar en la mutaciónjurisprudencial que ha experimentado la ·.doctrina del Tribtinal Superior de Justicia durante el transcurso del . tiempo, en lo atinente al perímetro de su competencia, y más concretam.entecuandoenelcaso se denunciaba violación a normas de la Cons.•· titución Nacional. · · ,, l. -~íenunaprimeraetapaélmáximoórganojudicialdenuestrapro.· vmcta, enrolado en una doctrina restrictiva; consideraba que sólo eran susceptibles de motivar los recursos de inconstitucionalidad contemplados en los ordenamientos adjetivos locales, las controversias fundadas exclusiva y originariamentE:}'en preceptos de la Constitución de la Provincia de Córdoba1s2. De tal modo, quedaban excluidas como causales del recurso de in. . ·constitucionalidad, las controV-ersias en las que se hallaban comprometidos derechos o garantías de naturaleza federal 163 , y aquellas fundadas en normas de la Constitución· provincial donde los principios, derechos o garantías establecidos en ella, eran una repetición de los consagrados en la Constitución Nacional164, En función de este criterio interpretativo de carácter restringido, ·· el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sólo efectuaba el control de constitucionalidad de cuestiones reservadas estrictamente a la autonomía provincial; derivando a la Corte Suprema de Justicia de la ·. N ación, el control de constitucionalidad federal. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la N ación se pro~ nunció en la causa "Strada"165 donde además de establecer cuál es el .· "tribunal superior de provincia" según el art. 14 de la ley 48, respecto a su oposición ala extensión generalmente limitada a los recursos locales para la solución de cuestiones regidas por la Constitución Nacional, expresó que "todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la N ación

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160 DE J4>'RúA, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino,p.2fJ3. 1s1 ~.Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casa;' Ción, p))~671. Si bien la reflexion del autor versa sobre la diferencia que media entre el "recurso de inaplicabilidad de la ley" y el recurso de inconstituciona. lidad en el ordenamiento jurídico bonaerense, es trasladable mutatis mutandi a la que existe entre el recurso de casación y el de inconstitucionalidad en laley8465.

162 163

Boletln Judicial, t. III, vol. '2, pl 81.

Tal circunstancia es puesta de resalto por Sergio E. FERRER ("Casación por ··· · !U'hitrariedad de sentencia",LL Cba.,-1995-106), quien realiza un agudo análisis de los recursos extraordinarios locales en relación al tema de la sentencia arbitraria. 164 BoletlnJudicial, t. m, vol. 4, p:270. 166 Fallos 308-1:490. ·

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en las causas cuyo les corresponde. No se alcanza a percibir ento:g,ces, cómo pofía c. ompatibilizarse con esas premisas la prohibiciónde que un m gistrado argentino, federal, nacional o provincial, sea cual fuere s competencia, se pronuncie sobre las cuestiones constitucionales ue pudiesen proponerse en los asuntos que deba juzgar'' y que"[...] la introducción de una cuestión federal (art. 67, inc. 27, CN) no basta park privar a los tribunales (provinciales) de la jurisdicción que les com~ete para conocer y decidir las causas regidas por normas locales"~ . · . También señaló que e art. 31 de la Ley Fundamental consagra expresamente el principio .e la supremacía de la Constitución y que ''la efectividad de un precepto tan terminante demanda un régimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los 1 gobernantes [... ]"; y que j[... ] entre nosotros, rige el sistema de con· troljudicial, que es difusd, en tanto tal custodia está depositada en el quehacer detodos y cadajuno de los jueces. Es elemental en nuestra organizació.n constituciol\al, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a 5~ dec.isión, comparándolos con el texto de la Constitución para averi~r.ar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella". Esta tesis luego fue rátificada y ampliada por la Corte Suprema en el caso "Di Mascio"166, donde -en lo que es de interés para el tópico en tratamiento- consignó que "La intervención del Tribunal Superior de provincia es ne~esaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 del Código Civil de modo que la Legislatura local y lajuri~prudencia de sus tribunales, no pueden vedar el acceso a aquel órgap.o en tales supuestos, vgr., por el monto de ....• la condena,-por el grado de la pena, por la materia, o por otras razones análoga.s (... ]"y que las decisio~es aptas par~ se_r resueltas por la Corte Federal no p~eden ser exclmdas del conocmnento de las cortes locales, por las pro¡vincias (... ]". · · . Esta jurisprudencia p~stulada por el máximo tribunal del país, fijó el rumbo a seguir en la materia e implicó que el Tribunal Superior de 1 Justicia debiera reex · ar la doctrina restrictiva inveteradamente sostenida, según la cual s lo tenía facUltad para efectuar el control de constitucionalidad local.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL li

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Así entonces, propulsado por la impronta que significó la doctrina de los casos "Strada" y "Di Mascio", la máxima instancia jurisdiccional de la provincia comenzó a transitar una nueva etapa en la que con un criterio superador dejó definitivamente atrás aquella orientación restringida, y, como consecuencia, conoce de las controversias sustentadas en normas de la Constitución Provincial, y en preceptos de la Constitución Nacional 167 • En esta nueva líneajurisprudencial puede citarse el pronunciamiento recaído en autos "Fernández"168 en el que se plasmó una nueva perspectiva en orden a la competencia conferida a este alto tribu.· nal provincial en materia de control de constitucionalidad. En tal caso, el encausado interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en que la ley 6393 -modificada por la ley 7855- en base a la que había •sido juzgado, era concwcatoria de las garantías previstas en los arts. 18 y 14 de la Constitución Nacional, en tanto facUltaba al jefe de Policía a juzgarlo sobre las faltas que se le imputaban. El Tribunal Superior de Justicia-en pleno-admitió la queja fundada en la violación de derechos y garantías a la Carta Magna, precisando que "La clara prescripción de la norma señalada (art. 505, CPP) impedida tratar el planteo efectuado en orden al conflicto con una norma de la Constitución Nacional. Sin embargo, la jurisprudencia citada del caso 'Strada' y sus consecuentes ('Tellez, María E. el Bagala S.A.',ED, 117-601; 'Christou, Hugoyotros e/ Municipalidad de 3 de Febrero', JA, 1986 ill-486, y 'Di Mascio, Juan R.', LLCba., 1989-485), decide a este tribunal a que, por razones de economía procesal, trate la cuestión desde el punto de vista de la posible violación a una regla propia de la Constitución Nacional".

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Fallos 311:2492.

·. 1a1 El criterio amplio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en materia

de recurso de inconstitucionalidad a partir de los casos "Strada", "Christou", "Di Mascio", también es admitido en el control directo por la vía de acción declarativa de inconstitucionalidadlocal, pues ambas vías (recurso o acción), procuran "la salvaguarda de la supremacía constitucional". TSJ en pleno, en au. tos "Carranza, Raúl Ernesto el Provincia de Córdoba y otra - acción de . inconstitucionalidad", sentenciaN" 33, del25/08/97, enForode Córdoba, N" 40, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 103. 1ss TSJ en pleno, Sala Penal, en autos "Fernández, Osvaldo y otro", LLCba., 1992-15.

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.Elt~ferido criterio amplio fue ratificado poco tiempo después en la cau;ii "Rosso"169• La tesis abrazada finalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Cór~oba -<:omo ha quedado expuesta-, importa una conéepción amplia· de los alcances del control de constitucionalidad provincial mediante el recurso de inconstitucionalidad, el que si bien ha sido concebidoparadirimir conflictos de normas emergentes de las autonomías locale~; no obsta a que la verificación de su regularidad constitucional se efe;tií.e con sustento.en los preceptos de la Constitución Nacio:qal.

3.

MoTIVos.

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CUES'flóN coNSTri'UCIONAL: OPORTUNIDAD PARA

PLANTEARLA. MANTENIMIENTO

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de inconstitucionalidad sólo procedente en tanto laserité'ncia objeto de censura, haya emitido pronunciamiento expreso sobreÚi:"cuestión constitucional". De tal modo, el primer requisito para que el'f~curso de referencia pueda ser considerado, es que exista planteada yresuelta una cuestión constitucional170• Plantear una cuestión constitucional significaquehayahabido discUsión quelaautoridadjudicialhaya tenidoencuentalacláusulaconstitucional en que se funda el derecho invocado 171• Tal cuestión, debe ·tener ú.na relación directa con la cláusula constitucional que se cita, de modo que la simple referencia a principios constitucionales conculcados, determinará la desestimación del planteo por carecer de la debida fundamentación~

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·.· .i . 169 TSJ.en pleno, Sala Civil, en autos "Rosso, Antonio Doil.atto el Clínica1~egfo . nalBellVille S.RL. -ordinario -apelación y nulidad" ,A.I. N" 424, del18/09/92. 11o En consecuencia, es necesario que la cuestión constitucional sea.propuesta previBJ;llente ante los jueces de la causa y que la decisión de éstos haya sido con. traria a)a pretensión del recurrente. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos ''Cuer... pode qi,e,cución de honorarios del Dr. L. Pereyra Duarte en Cuadernillo de Regulaci$nde Honorarios, Dres. PereyraDuartey MaraggiAcuñaenlndice S.A. el Munic. de Bell Ville - cobro de pesos -recurso de casación", A.I. N" 169, del ·28/05/98, enForode Córdoba,~ 46, Córdoba,Advocatus, 1998, p. 267. · 171 ALsiNA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV, p. 283.

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La norma en examen adopta en cuanto·a 18Bealisales de procedencia del recurso de inconstitucion:alidad, el criterio seguido prácticamente por la mayoría de los códigos provinciales y de ella surge que el recurso anali' zado es procedente cuando se haya resuelto un "caso· constitucional", esto es un conflicto suscitado entre normas constitucionales -locales o nacionales-y preceptos encasillados en unajerarquíainferior (art. 39l,inc.l, . CPCC-cuestión constitucional compleja-), o bien cuando la discusión '"'"': , ''i se plantea en tomo ala inteligencia que cabe acordar. alas normas consti.. ' tucionales (art. 391, inc;·2, ib; -<:Uestión constitucional simple--). ·.... La primera de las causales mencionadas, refiere al supuesto en que la · . sentencia haya sido pronunciada en violación directa de la Constitución. . La norma contemplada en el inc. 1 del art; 391 del Código Procesal , provincial se encuentra modificada en relación a su correlativa en el
< ': 172 Art. 1274, inc. 1; ley 1419 y sus modificatorias. 173 El antecedente de esta norma y de su correlativa en la ley 1419 (art.1274, inc. 1) es el inc. 2 del art. 14 de la ley 48. 174 Cabe tener presente que "Elliecho de que el órgano que aplica las leyes, declare que unanormageneral es inconstitucional y no la aplique en un caso dado,

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Asimismo, el precepto esiblece "cuando en el proceso se haya cuestionado [...]",lo que signific~ quela ley, decreto, ordenanza o reglamento han sido impugnados porpolaruna disposición constitucional175 • La segunda de las causales que prevé el art. 391 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que el recurso bajo examen será procedente: "Cuando eh el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguJ,a cláusula de la Constitución[... ]". En este supuesto, el vtcablo "inteligencia" empleado por la norma .·..• debe ser entendido como 1 primacía con respecto a otras normas provinciales o actos de particulares, o de autoridades de los cuales pu.· diera resultar la negaciÓn o elentorpecimiento al título, garantía, .. derecho o exención que Je cuestionen y al orden de prelación entre éstos, como explicitacionbs de disposiciones constitucionales"176• En este caso, la norma habili¡ta el recurso cuando se desconoce en el pleito un dereclio, garantía,~., a raíz del "alcance" que se le ha asignado a la normaconstitucion que lo ampara. Por su parte, cabe rec rdar que, el recurso de inconstitucionalidad será inadmisible cuando rlo se haya cuestionado ni resuelto la constitucionalidad de preceptos d~ordenlocal, o la inteligencia de normas cons.titucionales, en tales casos tal remedio no es idóneo para impugnar Jos vicios dela sentencia ~ue puedan derivar por ejemplo de la violación de la garantía constitucional de defensa enjuicio. Así, el Tribunal Superibr ha dicho que el requisito de autosuficiencia no se satisfáce si el escrito~e revisión se limita a invocar genéricamente falta de fundamentaci n lógica y legal y posibles errores en el encuadramiento jurídico177, y que"[ ... ] no es suficiente invocar falta de

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significa que este órgano está utorizado a invalidar la norma general en un caso concreto, {>Ues la norma comÓ tal-la ley, el reglamento- conserva su validez y puede, por lo tanto, ser aplibada en otros casos". KELsEN, Hans, "El control de· constitucionalidad de las leyrs· Estudio comparado de las constituciones austríaca y norteamericana", trad. Domingo García Belaúnde, ED ,156-794. 176 ALsiNA, H~~o, Tratado teóm'·co práctico de derecho procesal cíuil y comercial, t. IV, p. 288. .,., . 176 PonErn, Ranura J., Trataao de los recursos, p. 390. 177 TSJ, en autos "VenzalMabzano,Pedro y otro e/ Nobleza Piccardo SAICF", A.I.N"684,del2l112/89,citadbporÜRTIZPEl.r..EGmNI,Miguel.Ángel-JVNYENTBAS, 1


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fundamentación en la resolución sub-examen, pues ello no demuestra la configuración de la hipótesis legal de impugnación constitucional por la vía del art. 1274, inc. 2, del Código Proces¡U Civil y Comercial, máxime cuando la razón invocada pudo encontrar respuesta al amparo del inc. 5 del art. 1272, no alegado en autos [...]"178 • Ahora bien, el planteamiento del caso constitucional debe haber sido efectuado en forma oportuna. Determinar cuándo debe plantear...·se la cuestión constitucional integra una cuestión esencial, toda vez que un planteo inoportuno, determinará el rechazo del recurso. El principio fundamental sobre el punto puede sintetizarse en que la parte que tiene interés en que una norma no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestión tan pronto como tenga conocimiento efectivo de que ella es susceptible de ser aplicada en el caso concreto, por lo tanto "la alegación de inconstitucionalidad debe efectuarse en la primera oportunidad en que se ofrezca para ello, es decir en el momento en que se considere que las garantías constitucionales pueden verse afectadas, pues, de no ser así, si se ha invocado o acatado la disposición legal que luego se ataca de inconstitucionalidad, se carece de derecho para articular aquella, por ser tardía la impugnación"179. El no hacerlo en tal oportunidad conspira contra el progTeso del recurso, toda vez que la actitud negligente del impugnante importa la aceptación de la norma cuestionada. De lo expuesto surge que el planteo de la cuestión debe ser efectuado en la primera oportunidad procesal para hacerlo. Así el demandado .lo hará al contestar la demanda u oponer excepciones, o durante el transcurso del proceso, apenas tome conocimiento de la aplicación de una

. . Francisco- CARTA, Delia !.,El control de constitucionalidadpor el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, p. 124. 17B TSJ, en autos "Bruera,Eduardo B. el Andrés Leonardo Wolfy Frida E. · Wachtler-apremio- recurso directo", A.I. N" 171, del23/05/94, citado por ÜRTIZ PELLEGIUNJ,MiguelÁngel-JUNYENTBAS,Francisco-CARTA,Deliai.,Elcon.trolde . constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de C6rddba, p. 124. 11s TSJ, en autos "Recurso directo de queja interpuesto por el Dr. Sebastián Miguel Florit en los autos 'Tomari SCPAcciones c/Eduardo J orgeLambert' ", A.I. N" 50, del21/03/89, citado por ÜRTIZ PELLEGRINI, Miguel Ángel- JUNYENT BAS, Francisco- CARTA, Delial.,El control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, p. 126.

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170


norma{que considere inconstitucional. Por su parte, también el actor puedeJl:¡troducir la cuestión constitucional. En este supuesto-distinto de la acción de inconstitucionalidad prevista en el art. 165, inc. 1, apartado a.fde la Constitución provincial-, el accionante requiere Íásati~ faccióri de una pretensión y a su vez, la declaración de inconstitucionalidad:de una determinada norma1so. El más alto tribunal de la provincia tiene dicho que la impugnación · que atitorizael art.1274 delCódigo Procesal Civil y Comercial (art.391, ley84(,i5) es la vía idónea para someter al control del Tribunal Superior de. . , ·J ustida las decisiones de los tribunales inferiores en cuestiones constitucionales. Para que esta vfa pueda ser utilizada por.los litigantes es menester como lo exigelanormacontoda claridad, que la cuestión cons. titucional haya sido propuesta previamente ante los jueces de la causa y que.~a decisión de éstos haya sido contraria a la pretensión del recurrenté~

·h~~al modo, si la Cámara de Apelaciones ha omitido expedirse so. bre la¡cuestión constitucional, el reciu'so que analizamos no es la vfa ·idóneiipara censurar tal yerro. En este sentido se ha resuelto que para que se configure la previsión del art. 1274, inc. 2, del Código Procesal Civil (ley 1419) es menester que "en el pleito se haya puesto en cuestió:tilainteligencia de alguna cláusula de la Constitución" en cuyo caso corresponde al Tribunal Superior en pleno revisar el pronunciamiento del tribunal inferior sobre la materia constitucional discutida. "Cuando en cambio, el agravio de jerarquía constitucional consiste en la falta de fundamentación del fallo, la vfa recursiva idónea para invocarlo es la prevista en el inc. 5 del Código referido, desde que la garantía cons-

IBAfiEz FRocHAM, Manuel (Tratado de los recursos en elproceso civil, 4~ ~d. actmilizada, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 413), al señalar que el "caso consti.· tucion~l" puede plantearse por vía de acción -en modo indirecto-, con su .destreza habitual lo grafica con el siguiente ejemplo: -un concesionario de un servicio 'público cuya ley de concesión le fija las tarifas a cobrar al contribuyente, se t¡~nc'uentra con que un decreto dictado posteriormenteto las rebaja. El concesion_á;rio tendría frente a ello diversas vías judiciales, pero cuenta también ·. co:qJai~'Osibilidad d!l gestionar por vía de juicio ordinario, el ()O};lro de los serVicl.ós qiiele adEmda el contribuyente. "En este caso fundará BU acción en la ley de concesión, y como la discrepancia con su deudor consiste en la presencia del decreto que rebajó las tarifas, agregará que el tal decreto es inconstitucional .por los motivos que tenga para considerarlo así''. · 180

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MANUAL bE DERECHO PROCESAL CML II

171

titucional pretendidamente1vulnerada (átt.18, CN;Y arts. 40 y 155, CCba.) no ha sido objeto de tratamiento en las siguientes instancias or.· dinarias y está reglaiQ.entada en la norma procesal (art. 147, CPCC, ley · · 1419) cuya violación abre la ·instancia del ya citado art. 1272, inc. 5"181• Corolario de lo expuesto es que la cuestión constitucional debe ha. ··ber sido objeto de tratamiento expreso por la Cámara de Apelaciones, .·caso contrario al no haberse agotado la instancia ordinaria sobre el ;;punto, elremedio extraordinario deviene formalmente inadmisible desde que el mismo exige que la resolución de última instancia contra ·la cual se intenta el recurso; se haya pronunciado sobre la cuestión constitucional. Sin embargo, la cuestión constitucional se puede introducir excepcional y directamente ante el Tribunal Superior, en los supuestos en ..··que la aplicación de la ley que se reputa inconstitucional no haya sido invocada en la demanda y surja con el decurso del proceso, enmarcándose en una hipótesis de "inconstitucionalidad sorpresiva" derivada ·del principio iura novit curia donde el sentenciante falló la causa aplicando una norma no peticionada por las partes. También se admite el cuestionamiento constitucional posterior a la primera oportunidad procesal, "cuando su aplicación swja de manera imprevisible en la causa, al recurrir los jueces a una norma cuya utiliza.· ·ción no podía estar en los cálculos de los litigantes, ya que de lo contrario, la cuestión debe proponerse tan pronto como la parte tenga conocimiento efectivo de que la norma hade ser aplicada en el caso concreto"182• En este sentido se aceptó como tempestivo el planteo de inconstitucionalidad delaley8250formulado al contestarunaexpresión de agravios, en segunda instancia, pues se dejó sentado que esa erala primera oportunidad procesal para hacerlo ya que el ordenamiento normativo aludido entró en vigencia cuando la causa se encontraba a fallo, en primera instancia183• 181 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Donato, Alfredo Eduardo el Poli clínico Privado MSJZ.S.A.- daños y perjuicios -recurso directo", A.I. N" 122, del21/04/97. 162 TSJ, en autos "Fernández, Miguel c/LuisAquilino Camaño- verbal- recurso directo", A.I. N• 405, del2ll12/87, citado por ÜRTJZPELLEGRINI, Miguel Ángel · . · ~- JUNYENT BAS, Francisco- CARTA, Delia I.,El control de constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, p.126. 183 TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Imazde Maubecin, Ana Maríac/Municipalidad de Córdoba - daños y~peljuicios -recurso directo -hoy recurso de revisión", sentencia N" 75, del 02/10/96.

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172

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRÍGUEZ .nJÁREZ

consti~en

Es decir que """'pción ala regla de que la cuestióncoootitucional.debe plantearse ante Iosju,eces de la causa y en forma oportuna, Ios·-_rJupuestos en! que el impugnante no hubiera tenido la oportunidad de hacerlb en las instancias inferiores, como cuando el tenia constituciobal ha aparecido como consecuencia de la decisión de cámara re~ocatoria de la de primera instancia 184• Asimi~:mo debe destacarse que es necesario que la cuestión constitucional sea mantenid~ en. todas las instancias del pleito, pues si tal cuestión nilha sido sostenida .ante el tribunal de apelación, debe entenderse que se ha hechb abandono de ella 185.

4.

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El intento de conceptlar la sentencia arbitraria, ha sido efectuado · . por prestigiosos juristasl tomando en consideración las notas funda. mentales qtie la Corte Surrema de Justicia de la N ación ha asignado a este tipo de resoluciones lr'irregulares", o "anómalas" o "inconstitucionales". . Así es q~e ÜARRió confidera que la sentencia arbitraria constituye un acto de rechazo practi ado por la Corte respecto a resoluciones que se autodefinen como tale 186• También se ha señalado al respecto que: "Por encima de las discre~anciasvinculadas ala conceptuación del instituto objeto de análisis, eb.contramos un hilo conductor, capaz de acercar, en un plano básico y éiemental, las distintas posiciones encontra-

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m Hrmo!s. Juan Carlos.J.ioa d. «troonlin"""' y d. la rnuación, p. 714; •. 185 La CSJN en relación al m tenimiento de la cuestión federal, en conceptos aplicables mutatis mutandi ~la cuestión constitucional, ha señalado que"A~n cuando la cuestiónfederalhJya sido oportunamente y correctamente introducida en el juicio, no podrá se~ objeto de consideración por esta Corte Suprema, si se ha hecho abandono de esta omitiendo incluirla entre los puntos sometidos a decisión del tribunal dé apelación o sustentarla debidamente. Pues ello importa consentir tácitamebte respecto a ese punto de la decisión de la sentencia". Fallos 190:392, citadb por Silvia B. PALACIO DE CAEmo, Recurso extraor· dinario fede~q¡. Ayery hoy erl la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la NacMn, Alveroni Eiliciones, Córdoba, 1997, p. 31. 186 CARRió, Genaro,EZ recurso~aordinario por sentencia arbitraria,AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1967, ps. 43 Y: ss.


173

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das. Esta prenda de paz se encausa a través de una afinnación primaria: La sentencia arbitraria es, en esencia una sentencia inconstitucional"187. La sentencia arbitraria así considerada, segúnlajurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia no habilita per se el recurso de inconstitucionalidad, el que sólo es procedente a través de los carriles previstos en el art. 391 del Código Procesal Civil y Comercial. En su caso, Ja arbitrariedad contenida en la sentencia, puede ser atacada a través del recurso de casación y sólo en la medida en que el vicio que contiene pueda ser encarrilado en alguno de los motivos contemplados en el art. . 383 del Código Procesal Civil y Comercial. De tal modo, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario federal en que la sentencia arbitraria viene a constituir "una suerte de cuarto inciso del art. 14 de la ley N° 48 no escrito en el texto .de ésta, sino añadido por lajurisprudencia" 188, según la doctrina de ·nuestro Tribunal Superior de Justicia, la "sentencia arbitraria" no configura causal autónoma del recurso de inconstitucionalidad, y por lo tanto es inidónea para acceder al máximo tribunal local por la vía referida. Al respecto, resulta oportuno destacar la opinión de calificada doctrina: "No merece nuestros elogios, en cambio, la exclusión de la sentencia arbitraria como causal del recurso de inconstitucionalidad local. Esta doctrina determina un tratamiento ritual diferenciado entre el agravio de arbitrariedad y cualquier otro de naturaleza federal, sin advertir que .todos ellos reconocen unmismoyúnicosubstractumnormativoenla Constitución Nacional. En suma, si tanto el caso federal genérico, como el configurado por la arbitrariedad de sentencia son idóneos para motivar, .. por igual, el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, por qué no mantener esa diferenciación, también, al juzgar la admisibilidad de ·los recursos deinconstitucionalidad en el fuero provincial, y evitar con ello, el riesgo de que la queja del ciudadano quede en el camino, tras esta engañosa e innecesaria bifurcación"189 .

FERRER, Sergio E., "Casación por arbitrariedad de sentencia", op. cit., P 98. iBBCARRió,Genaro,segúncitadeSilviaPA!ACIODECAEmo,Recursoextraordinario

187

federal. Ayer y hoy en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 35. 189 FERRER, Sergio E., "Casación por arbitrariedad de sentencia", op. cit., p.111.

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174

·' . . 5.


RE~pLUCIONES RECURRIBLES

La-norma del art. 392 del Código Procesal Civil y Comercial establece cuáles son las resoluciones susceptibles de ser atacadas por el . recurso de inconstitucionalidad, indicando que lo son las previstas en ·•.· el art: 384, primer párrafo, con la limitación impuesta por la última parte de tal norma. Esteprecepto-art. 384-yahasido objeto de análisis, p~r lo que allí corresponde remitir, a fin de evitar inútiles repe.· ticion,es.

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TRÁMITE

. · So~ aplicables en cuanto al trámite del recurso, las normas ya es. tudiadas en el recürso de casación relativas a: interposición por es~rito; ~lazo, tribunal, indicación del motivo y argumentos sustenta. dores;tsustanciación del recurso ante el tribunal a quo, admisibilidad y procedencia. Si bien corresponde remitir al análisis efectuado en el comentario a tales puntos, es del caso tener presente que el recurso .deberá: a) deducirse en el término de ley, y b) estar suficientemente motivádo. En cuanto al primer recaudo, el plazo para interponer el recurso ·· de inconstitucionalidad es dentro de los quince días contados desde la notificación de la resolución de la Cámara de Apelaciones en que se haya decidido la cuestión constitucional. El tribunal de segunda instancia, de manera liminar, examinará si se ha planteado y resuelto una ., .cuestión constitucional y si el recurso ha sido interpuesto oportunament~: Si el recurso careciere de alguno de estos recaudos, podrá ser rechazado in limine por aplicación de lo dispuesto en el art. 386, última parle, del Código Procesal Civil y Comercial; caso contrario, le imprimirá el trámite previsto en la norma citada. · En x;elación a la motivación con que debe contar el recurso, si bien debe cumplirse con los parámetros relativos a la autosuficiencia que se establecen para el recurso de casación -que ya hemos analizadoatentola remisión que efectúa el art. 392 debe observarse además lo <-'relativó al caso constitucional. .. . .Asf~omo ai plantear la cuestión constitucional· en13: oportunidad debida, se debió indicar cómo la ley cuya aplicación se censura es con. culcatoria de determinada garantía constitucional, la motivación de este recurso requiere "relacionar sumariamente esos antecedentes,

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL'CML II

175

·.. demostrando así por qué inedia o n:o incohstitucioÍlalidad, y por ende, cómo el fallo comete una infracción a la Constitución al acoger o al re. chazar la constitucionalidad o inconstitucionalidad alegadl:;l"190 • En consecuencia, el embate debe apuntar alamconstitucionalidad de la norma aplicada en el failo, indicando cuál es la cláusula constitu.· cional que se vulnera,teniendo en cuenta que hay que atacar dos défi• cits; uno del legislador; por dictar un precepto inconstitucional, y otro · ·. ,. . . ···.·· ~- .•... ···'·' ·· •:deljuez,porutilizarlocomobasamentodesudecisorio191• : .En otras palabras la exigencia:de autosuficienCia :del recurso re. .· · · ··quiere que el escrito mediante el cual se articula el recurso de inconstitucionalidad, demuestre la presencia de la cuestión constitucional, .... cuya solución no ha logrado satisfacer las expectativas del recurrente. Si bien la correcta fundamentación del recurso de inconstitucio.· nalidad no exige elempleo de fórmulas sacramentales, sí requiere en cambio que se demuestre compatibilidad entre la cuestión constitucional y las quejas que se denuncian. En tal orden, no será ocioso recordar que la Cámara de Apelacio.· nas es quien efectuará el priiner control de la concurrencia de los recaudos formales, y que si los juzga cumplidos en la especie, concederá -el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia. Como vemos, si bien el recurso de inconstitucionalidad tramita como el de casación según la remisión efectuada por el art. 393 del .· Código Procesal Civil y Comercial, se diferencia de aquél-además ·.· de su objeto-, por cuanto en la instancia del Tribunal Superior, se deberá correr una vista al fiscal general por el plazo de diez días, para que dictamine sobre la impugnación constitucional planteada. Luego, el Tribunal Superior de Justicia examinará la procedencia del recurso, como culminación de la instancia extraordinaria.

7.

EFECTOS Y REENVío

Teniendo en cuenta que la norma establece que en lo relativo a los efectos del recurso y al reenvío resulta de aplicación lo previsto para esas .¡

19 D

lBÁl'i!Ez FROCHAM, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, p. 417. Juan Carlos, Técnica·de los recursos extraordinarios y de la casación, p. 720. 191 HITI'ERS,

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ANGELINA FERlYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁ..REZ

cuestiones en el recurso le casación, y que dichos puntos fueron objeto de est~?io sup.ra, cort~sponde ~emitir a lo desarrollado en la parte de casac10n. En este lu ar exammaremos si las consecuencias de la admisión o del rechazo el recurso de inconstitucionalidad en cuanto a la ley reputada constitfcional o no, sólo son aplicables al caso o si sus efectos son de aplicación erga omnes. Cuando el Tribunal Srperior deJusticiaconsiderare que no ha existido aplicación de una ley contraria a la Constitución, ni infracción a . ' alguna clá,~sula de ésta,tasí lo declarará y desestimará el recurso, independien:f;emente que e primera y segunda instancia se hubiere hecho lugar iil planteo de i constitucionalidad, por ser el cimero tribunal local, quien tiene la ú1tima palabra en el orden provincial ala hora de decidir si una ley, decteto, ordenanza o reglamento es o no contra1 rio a ella. . Co~ es~~ ~ecl~aci~n_ que señala q:Ue la :ey, decreto, o reglamento, n_o es mco11stitucwnal, (jOn~luy~ la d1scus1ón sobre el tema en eljui. ~o, y por 1() tanto la ~ornjtaJurídica que había sido cuestionada, mantiene todasu eficaCia pr¡oyectando sus efectos dentro del juicio. Sin embargo, tal declaración de "constitucionalidad" de la ley, sólo tiene efecto inter,partes, por l~que no habrá ningún obstáculo a que en otro juicio pueda ser tachad de inconstitucional. Si en cambio, el Trib al Superior de Justicia hace lugar al recurso de inconstitucionalid d, por encontrar configurado el "caso cons.· titucional"., declarará la ineficacia de la ley en el caso. Esta declaración sólo±endrá efecto ínter partes por lo cual no tenaplicación en el proc so en que recayó. Sin embargo, tal declaración, no tendrá efectos g nerales y futuros, erga omnes: la ley subsistirá y poc:lrá ser aplicad~ en otro proceso si se la invoca y no se la

cJ:á

res~:~~nte cabe acotlr que la resolución del Tribunal Superiorde

·Jus~cia que resuelve el t~curso de inconstitucionalidad, sólo pódi'ía ser 1mpugnada -de reumrse los presupuestos legales- mediante el recurso extraordinario rJderal que se plantea ante el citado tribunal l~cal.y que de admitirse rec~~zado y ocurriendo el interesado en Vla dtrecta-, resolverá en definitiva la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

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192 lBÁ.lilEZ

FRocliAM, Manuel,

el

atado de los recursos en proceso civil, p. 427.

.Capítulo XXI

·. MEDDOS ··IMPUGNATIVOS ACCIÓN IMPUGNATIVA. ..·¡·

~NAPI!JCABiUIOAD

DIE LA l.IEV

1

1

Sumario: l. Acción impugnativa. Revisión. Objeto. Procedencia. Trámite: 1.1. Las resoluciones recw·ribles. 1.2. Interposición. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trámi. te. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1. . Concepto. Regulación legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3. Trámite. 2.4. Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los fallos plenarios y el recurso extraordinario federal.

.l. ACCIÓN IMPUGNATIVA•. REVISIÓN. OBJETO. PROCEDENCIA. TRÁMITE

. La revisión, en sentido estricto, no constituye un recurso como lo denominaelart. 395del CódigoProcesalCivilyComercial,sinounademanda(acción) de impugnación que contiene una pretensión de invalidación contra la sentencia definitiva firme o pasada en autoridad de cosa juzgada. En principio, contra la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada no procede ningún recurso; precisamente el efecto de la sentencia es el de la preclusión de las impugnaciones (cosa juzgada formal). Sin embargo, el ordenamiento procesal prevé ciertos supuestos

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178

'ción impugnada, como sucede con los otros recursos, sinoante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los treinta días (plazo procesal) · .desde que se tuvo conocimiento del motivo que justifica la revisión, · agregando -art. 397, segundo párrafo, CPCC-- que en ningún caso se admitirá el recurso pasado cinco años desde la fecha de la sentencia definitiva. · · ·· ·· . La doctrina; como diee FONTAINE, en general con.Sidera inconstitu.. ···· .: ·· · · cional este término máximo de cinco años para interponer revisión, · porque elmismo transcurre con independencia del conocimiento que ·tenga el interesado de la existencia de alguno de los motivos que justifican la revisión. .·El art.·397 dispone que este recurso se interpondrá por escrito ante el Tribunal Superior, dentro de los treinta días contados desde que ···.··se tuvo conocimiento de la falsedad o del fraude, o se obtuviesen los documentos. En ningún caso se admitirá el recurso pasados cinco irnos desde la fecha de sentencia definitiva.

extraordinarios en que es posible la anulación de una sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada, auténtico "iudicium rescisorium", fundado en consideraciones de índole humanitarias, de justicia y de trascendenCia social, que vienen a corregir la imperfección del proceso .. Los .motivos que justifican la revisión son extraordinarios porque se in.at~nalizan por medio de circunstancias extrínsecas con referencia ··al proceso donde recayó la sentencia impugnada; de allí que no se trate de erlores "in iudicando" o "in procedendo" cometidos por el juez ·en el trálnite del proceso o al dictar sentencia definitiva, como sucede con Íos motivos que justifican las otras clases de impugnaciones. El art. 395 del Código Procesal de Córdoba establece las causales que tornan procedente el "recurso;' de revisión, disponiendo: "El recurso de revisión procederá por los siguientes motivos: 1) Cpando la sentencia haya recaído en virtud de documentos: a) Qlle al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que estuvi~r'an reconocidos o declarados falsos. b) Que se reconocieran o declarasen: falsos, después de la sentencia. En abtbos supuestos en fallo.irrevocable. 2) Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en fallo irrevocable. 3) Cuando después de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos pÓr fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. · 4) Cuando la sentenciase hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta''.

1.3. Forma

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1.1~ La:is.resoluciones recurribles.

¿ste

Por medio son recurribles las sentencias definitivas o autos que pongan,fin al proceso o hagan imposible su continuación, con la limitaciónestablecidaenelart. 384del Código Procesalde Córdoba, cualquiera haya sido la instancia en que hayan quedado firmes (art. 396, CPCC). ·;_;·: !

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El art. 397 del Código Procesal Civil y Comercial cordobés establece que el recurso se interpondrá no ante el tribunal que dictó la resolu-

El art. 398 del Código Procesal CiVil y Comercial provincial esta...·blece que "En el escrito de interposición se deberá denunciar los domicilios constituido y real actual del contrario, observándose en lo que · fuera aplicable, lo dispuesto en el art. 385. Deberá acompañarse co..pia del fallo que se impugne y, cuando corresponda, copia de la sen.. tencia que declaró la falsedad, el cohecho o la violencia en las condiciones del art. 385. En el supuesto previsto en el inc. 3 del art. 395, se ·. agregarán los documentos o,• en su defecto; se indicará en forma pre.cisa, donde se encuentran". · 1.4. Admisibilidad y trámite

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1.2. Interposición. Plazo

179

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El art. 399 del Código Procesal Civil y Comercial expresa que den• :,tro de los diez días de interpuesto el recurso, el Tribunal Superior de Justicia resolverá sobre su admisibilidad, disponiendo el art. 400 que el recurso se sustanciará por el trámite deljuicio ordinario, siendo aplicable lo dispuesto por los arta: 377, 379; 380, 381 y 382 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.

180

ANGELINA FERLYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

1.5. Efectos

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1

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY .

1

2.1. Concepto. Regulación legal Es un

181

2.2. Causal de procedencia

El art';)ol del Código Procesal Civil y Comercial dispone que como regla el recurso de revislón no tiene efecto suspensivo, pero a petición del recurrente, a modo dé excepción, el Tribunal Superior de Justicia po. drá ordenar la suspensióh de la ejecución, previa caución, que ajuicio del tribunal sea bastante pata responder por las costas y por los daños y perjuicios que. . .pudieren caurarse al ejecutante si el recurso fuere rechazado. Del ofr~cimiento de c~ución se correrá vista a la contraparte. La su~pensión de la ejecución solicitada por el recurrente tiene el carácter de unaautentic~medidacautelar, en laque el solicitante debe · acreditar "prima facie"l . . 1) La verosimilitud del derecho, "fumus bonis iuris", que estará dada por. la seriedad o ptcedencia de los fundamentos esgrimidos en el "recurso" de revisión. . 2} El p~Úgro en la de ora, "periculum in mora", derivado de los perjuicios.9.ue puede irr gar el recurrente, la ejecución de la sentencia impugnada por él mJdiante la revisión. 3} La contracautela ~ara responder por las costas y daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la ejecución. 2,


recurso.extraor~·ntraariolasnosentenci.as previsto en el Código Procesal de por una

Córdob~, q~e se otorga~

dictada~

sal~

de la Oamara de Apelac1 nes, que contradiga la doctnna estableCI.da por otra sala de la mis~a cámara, en los diez afios anteriores a la · fecha del fallo recurrido y por medio del cual el tribunal en pleno es· tablece la doctrina legal ~plicable. . La característica de~~~ "fallos plenarios" es que la doctrina establecida en ellos es obligatena para la cámara que los dictó y para los jueces de grado inferior, r~specto de los cuales aquélla es tribunal de alzada. Es d~cir que su apJJicaciónno se restringe al caso concreto, sino : que se extiep.~e a todos lo~ supuestos análogos. Tiene por finalidad pr~servar la unidad final de la doctrina (función de nomofilaquia) y su~erar las contradicciones conceptuales que dañan y dasautorizan al Boder Judicial.

Lasentenciarecurrida debe contradecir a otra dictadá por una sala distinta del mismo tribunaL Si la contradicción es con otro fallo de la misma sala, el recurso es inadmisible. La doctrina que surge del precedente contrario no debe haber sido modificada por la sala que lo dictó. Si dicho precedente ha perdido ·.virtualidad, porque con posterioridad la sala adecuó su criterio a las .pautas sentadas en el pronunciamiento recurrido, él recurso no procede pues tal circunstancia excluye la contradicción. 2~3.

Trámite

El recurso debe interponerse, debidailiente furidado; dentro de los · diez días de notificada la sentencia, ante la misma sala que la pronunció. En la fundamentación se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito donde se invocó el precedente jurisprudencia! y se expresarán los argumentos que demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos recaudos determinará la inadmisibilidad del recurso. Del escrito de interposición se dará traslado a la contraria por el plazo de diez días para que lo conteste (art. 292, CPCCN). · El presidente de la sala remitirá el recurso al presidente de la sala .·que le sigue en orden para que realice el análisis de adririsibilidad formal del mismo. Si loinadmite lo devolverá a la sala de origen; silo admite, concederá el recurso con efecto suspensivo, remitiendo los autos al presidente del tribunal. En ambos casos, la resolución es irrecurrible. Recibido por el presidente el recurso admitido, se dicta el decreto de autos y se redacta el cuestionario (tema del plenario). El presidente convocará al acuerdo dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas las mayorías y las minorías.

2.4. Sentencia . Cuando la sentencia plenaria dejase sin efecto el fallo que moti~ó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada

182


pár~· qdk pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la doctrina plenaria esta!Jlecida (art. 300, CPCCN). La cámara en pleno actúa como tribunal rle casación con reevío; es decir, que no resuelve el litigio sino ·· que fija solamente la doctrina aplicable.

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2.o;··obligatoriedad de los fallos plenarios ::.~·-·

Lairiterpretacióndelaleyquesurjadeunasentencl.aplenaria~~rá · obligatoria paralamismacámarayparalosjueces de primera instancia ·respecto de los cuales.aquéllasea tribunal de alzada; pero esto no impide que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo se podrá modificar dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303, CPOC!'f.).

-·~

-

. .. ·

. · Capítulo xxn

.PROCESos· DE CONOCIMIENTO GENERAL

El JUICIO ABREVIADO

2.6. L~s fallos plenarios y el recurso extraordinario federal ---~\

La.f~solución de la sala que admite o deniega el recurso de inaplicabilidiid de la ley no es susceptible de recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tampoco lo es la sentencia de la cámara en pleno que fija la doctrina aplicable, pero sí puede ser objeto de recurso extraordinario federal la que se dicte aplicando esa doctrina.

Stimario: l. Procesos de cognición. 2. Procesos de ejecución. 3. Procedimientos sumarios y sumarísimos. 4. Juicio abreviado: 4.1. Régimen legal. 4.2. Estructura: 4.2.1. Diferenchis con el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias preliminares. 4.3. Rebeldía. 4.4. Interposición de excepciones. 4.5. .· Prueba: 4.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatorio. 4.5.3. · Limitación a la prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La · · impugnación del dicta.nlen pericial. 4.5.5. Pnieba en la alzada. 4.6. Sistema recursivo: 4.6.1. Recurso de reposición. ·. 4.6.2. Recurso de apelación. 4.6.3. Recurso de nulidad. 4.7. Sentencia.

•. ~realizar, oportunamenté, la clasificación de los procedimientos, lo hictm.oa siguiendo aquella tradicional distinción que atiende a lafi. nalidad de los procesos, es decir, si éstos pretenden la declaracióilde lJ!tderec)lQ.Q su ejecJ.Utión, por lo que se los divide o clasifica en proce,sgs declarativos o de conocimiento, y procesos ejecutivos o de ejecución .

.......· ...·

···· .....


185

su tenedorunaherramientaprocesal ágil y sumaria para lograr el cobro de su acreencia en el menor tiempo posible. Pero presenta este tipo de procedimientos una característica especial y es que 1~ s_e.~~encia ~él se dicte pro!luce IÜ.eíacto de cosa jt1zgaqA_formal;_~f! g~~~Jll!~A~~~~~~qa ea ~Ü,Y;iE.Q. declarativo posterior.:.-..-

3.

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PROCEDIMIENTOS SUMARIOS Y SUMARÍSIMOS

- Al estudiar los procedimientos sumariosysumalisimos,lo hare- __ -mos dentro de los denominados declarativos. Pues, si bien los procesos de ejecución se caracterizan por ser breves, la nota distintiva está ___ en lo limitado de la discusión y lo taxativo de las defensas, no en el tiempo de su tramitación.Nuestro_Código adj.etivo, sólo regula un procedimi~nto ~w:P,-~o g~~
186

1·


se enil..'te la providencia especial (resoluciónjurisdiccional) sobre la base de uiiil plena declaración de certeza, apoyada en una instrucción ple. na, eÍÍcaminada a la prueba plena de la existencia o no existencia de los hechos a los cuales el Derecho objetivo vinculaefectosjuridlcos,sus. tanci8les, sino sobrela base de una cognición sumaria, incollJ.pleta, en el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos como fun·.. dam~Ílto del derecho afirmado que llevan ala convicción deljuez acerca de Ia:probable existencia del Derecho sustancial y no a la convicción .de la certeza subjetiva acerca de la existencia del Derecho. La certe~a que el juez adquiere, no es una certeza objetiva y absoluta, sino solamente subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el interés del legislador es hacer prevalecer la "celeridad" en la resolución del caso concreto planteado, restr!ngiendo el derecho de defensa del demandado en función de la es~iiisa importancia económica de la pretensión que co11stihiye el obj~to del proceso sumario. P~i'o éste no es el caso deljuicioabreviado regulado por nuestro . CódigÓProcesal, ya que él prevé un procedimiento similar al juicio sumario(plenario rápido o abreviado) previsto en el Código de Procedí.miento Civil y Comercial de la N ación, siendo éste un procedimiento idóne~ "para obtener el pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a · · un trámite que, en virtud de revelar una más acentuada aplicación de los principios de concentración y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el def!envolvimiento del proceso ordinario. · Lcunayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rápidohi abreviados -que se traduce fundamentalmente tanto en la reduéeión de los actos que los integran cuanto en la de sus dimen. sione$.~temporales y formales- no obsta al conocimiento judiCial exhaustivo del conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a difererí6ia de lo que ocurre con los procesos "sumarios" en sentido estricto (a los cuales hacíamos referencia más arriba) en formatotal ydefinitiva195• . E~:;élecir, que la diferencia con el procedimiento del juicio ordina· .· ·. rio e8.;~i~plemente la distinta "cuantia" de las pretep.siones discutí1as pALACIO, Lino E. -ALvARADo VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civily Comercial de la Naci6n comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 156.


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187

··das, que en el procedimiento abreviado son de menos de cienjus. Se .trata entonces de una cuestión de política legislativa donde ellegisla,dor le_concede un interés social menor a la cuantía que se discute en el proceso abreviado y, por ende; quiere la pronta culminación de ese tipo ·.. de causas, pero la resolución que ponga fin al procedimiento luego de Su integral tramitación será definitiva, es decir, del tipo de resolucio. . ·.•. pes, que causan "estado" .teniendo, por tanto, el carácter de cosajuz. . . ·.'- gada material. . ·••.· Nuestro legislador utiliza un criterio "objetivo" yrlgido para determinar la cuantfa del proceso (menos de cienjus)1 ytambiénrazo.. nes cualitativas que atienden a la naturaleza de las cuestiones a de. batirse y que "infra" se describen.

4~ciO·AB~.Q-~\OÜ c<):·.:i)) \>J

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4.1. Régimen legal El art 41 R del Código Procesal establece que: "Se sustanciara por . el trámite de juicio abreviado: (])~oda demanda cuya cuantta no exceda de cienjus, con excepción de las que persiguen la condenación de daños y perjuicios que, cualquiera sea su monto, se tramitara por el juicio ordinario. (!J~La consignación de alquileres. . ~)_La acción declarativa de certeza. (t!) El pedido de alimentos y litis expensas. <'.,;5}!Los incidentes. ;6)Todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sy.pwrio u otra expresión equivalente . .· (J)Pos demás casos que la ley establezca". Inc. l. "Toda demaTJ,da cuya cuantta no exceda de cienjus, ~ cep_iiitl_n_de laSJJJ!&J2er~en la condenación de daños y perjuicios que, cualquiera sea su monto, se tramitará por el juicio ordinario". En el inc. 1 del artículo transcripto arriba, ~t ~~giªJªdor responde .· . ªpncri~eziQ~!t®Jita..tiY..QP.atala detenpjnación del trámite por el que habrá de sustanciarse el procedimiento, disponiendo que deben tramitarse por juicio abreviado_lQ_s_p.rº~sos_qe conq~~ento¿¡!ll«!~ue el valor reclmJladJU). cuestionano no exceda los cienjus. Teniendo en cuenta sólo la entidad económica del reclamo contenido en el escrito

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188

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de postulación, con la L:epción de aquéllos que persigan la condenación al pago de daños ~perjuicios. , Alglliiós inconveni~ntés pueden suscitarse con relación a la determin~ci~~de l~ c~~tíJ del. litigio para sab:r ~i. debe sustanciarse por el tr~te del JUICio abrevmdo o por el del JUICio ordinario. Por ejemplo, SI en la demanda se reclama una suma de dinero X, agregándole la típie~ fórmula "con Jtás sus intereses y costas", nos preguntamos: ¿El tribunál determi~a el trámite del procedimiento, teniendo en cuenta únicamente el capital o debe tanlbién añadir los intereses y las costas? Lo primero qu~ se nos ocurre responder es que los intereses · sí deberían computarsé, pero qué tasa aplicamos; quién debe realizar .el cálculo de los interes~s: ¿el tribunal o el actor?; y ¿desde cuándo son

ree~--os.

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debi·d.os? e _ q. uJ¡,e_ ·l. cul.o.. de. l. o.s -i-ntere_se.s rec_l_am_a_do_s debe .~~~arJo el h:iPl!I1l!l_te 1~r1

189

nario, en la ley 8465, un procedimiento "residual" como lo era en el código derogado y la razón procesal de la opción por el ordinario en caso de duda, radica en que dicho procedimiento, por su amplitud, e!J el que mejor garantiza el derecho de defensa enjuicio de las partes intervinientes. Debemos tener en cuenta también que, conforme lo prescribe el ru.:t. 421: "Cuando la cantidad objeto de la demanda forme parte de un

·crédito-mayor que sea contestado, se determinará por la importancia de este el procedimiento a seguir". Es importante el control de admisibilidad formal de la demanda que debe realizar el tribunal, -pues de su lectura importa también de.· terminar no sólo el cumplimiento de los l'equisitos de forma para ese acto previstos en el art. 175 del Código Procesal Civil y Comercial, sino el trámite a imprimir para ese juicio. Si se trata de acciones acumulables debemos estar a lo }?revi~?to en el ·~4;~que determina: "§j la§ .acciones, los demandantes o demanda-

r;iQs fu,r;ren varios, la cuaJ?-tía deljul:9io se determinará por el imporl;:lotal 4.?.LC!..@!JJ:!!!1JIC!:~!f.f!:l.qy.iera gue sea la nat]¿_r:gl~a de Ja..Q.l¿ljggción".

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Inc. 2 "fMl c.®sigR,ación de alflui/.eQAª~'. "Procede cuando el locatario p1·etende abonar los alquileres por vía judicial (art. 756 del CC) por entender que concurre alguno de los supuestos del art. 757 del Código Civil: vgr.: acreedor que no quiere recibir el pago, fuese incapaz para ello, estuviese ausente (o que se ignora su actual domicilio), fuese dudoso el derecho del acreedor o hubiere varios pretendientes, acreedor desconocido, embargo del crédito o cuando .enfrente una dificultad seria que impida el seguro ejercicio de sujus sol vendí, atento el carácter.meramente enunciativo de la norma"196 • La norma del inc. 2 del art. 418 hace referencia a la consignación de "alquileres", nos preguntamos entonces ¿por qué trámite se sustanciará el "pago por consignación" que no cancele deuda de alquileres?: Debemos buscar la respuesta en el mismo art. 418, a saber: habrá que estar ~n primer lugar_ a la C!:l~t!~-d~l~g_o gue se pret4?_!!~e . c~JP.·, si E:l_sl inferior a cienjus no ori~fi:P.!~~~:!fia. Pero, si es su..perjo_r .a ci_!lnjua¿_debemos consignar por juicio ordinario?: la ley de fondo, arts. 756 a 778, inclusive, del Código Civil, no utiliza la expre-

~-"' ~~ ~~~~-~1:1~~~~~~~ y~rdl~:r_m~c':~lt~IJ.-~:!_l!~W,~-~~-b.~Eá.:SUSWULCUU:sa + ce~-U'IXUento po:r e ~.r .te ue Jl.llC.Io Q:I'!,WiallO, de con-

fo~dad alart. 420 del gódigo Proces~ ?ivil y Comercial que prescri-

196 VtNICA, Osear Hugo,Juicios verbales, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1986, p. 29.

be: En caso de duda so re el proced1.mzento que deba adoptarse, los tribunales procederán p r el más amplio". Sigue siendo el juicio ordi-

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190


MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL U '

·. sión '1&icio sumario" ni otra equivalente, lo que n~s llevaría a entender qu~}cl~-º-~_tramitarS~l!Qr_!il!..P.I.Q~~dJm!!!A!Q ~~i!!!-s._!~ ordil!_ario, cri. terio qpe nos parece inadecuado, pero aparentemente es el trámite que el iegislador ha querido aplicar. ·

· · Ini:;;a "LQJlcci.ázb~g~q#v.a. de. certeza~. . .. · .· . Se ~~stanciará por el trámite de juicio abreviado,la acción declarativa._ile certeza prevista en el art. 413 del Código Procesal Civil y Comercial, que prescribe: "El que ostente un interés legítimo puede .entabi'dr acción a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, aun sin lesión actual". ''Denominase pretensión declarativa a aquella que tiende a obte~er unpronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la exis.· · tenci~~~ficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídi~f?;

DeJ!íllí que la característica fundamental de este tipo de preten·siones 'd:msi~t~~!l..la ckc.unst.anciade que la mera declaración de certeza re:~mlta suficiente para satisfacer el interés de quien las propo-

Lino E. -ALvARADo VELLOSO; Adolfo, Código Procesal Civil y C~mer cialdelaNacióncomentado, concordado y anotado, t. 7,p.171.

· t97 pALACIO,

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•inc~tid1llll,bre SJ)PJ'e.lª_tt_Jd_ªtenciª'-ªlc~e· o módálidades deJ!P.-ªJ"_e~-- 1

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-Existen diversas clases de pretensiones declarativas, ya que pueden ser positivas o negativas. Las primeras se basan en la afirma.ción dé'ün efecto jurídico favorable al actor, 'vgr.: pretender liberar. se del pago invocando la prescripción de la obligación. Las segundas, tratan, por ejemplo, de lograr la declaración de nulidad de un acto jurídico. ·. Esta acción declarativa de certeza, viene de alguna manera a sustituir ~ldenominado '1uicio de jactancia" regulado por el código dero. gado eiüos anteriores arts. 944 a 950, inclusive. La acción de jactancia prQ.cedía contra toda persona capaz de ser demandada que, fuera deljui~o, se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen . parte.4el patrimonio de un tercero. Pero, el nuevo instituto no sólo viene Ei;.sustituir el '1uicio de jactancia" sino que amplía muchísimo su ·alcance, pues ~o qu~S!!P:r..~teªd~~&b._aJ::e._:.;:_ces.IU'J~.u~quier.~.s.tadP de

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Jaciónjurídica. ~. ETúódigo-Procesal Civil y Comercial de la N ación, regula la acción declarativa dé certeza en su art. 322, se diferencia del sistema •local en dos grandes aspectos:: 1) Los requisitos de la pretensión meramente declarativa, en el · Código Procesal de la N ación son: "' -,~o. ' a) Que quien lo solicite tenga u.ri "in~réslegítimo". . ·: b)Un estado de incertidumbre sobré la existencia, alcance o mo~ · dalidades de unarelaciónjurídica~ · .·, e) La posibilidad de que esa incertidumbre genere un daño al de···.· mandante (lesión actual). d) La inexistencia de otra vfa legal para poner término a la incerti. dumbre. ' 2) LOs reqUisitos de la pretensión meramente declarativa en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba son: a) Que quien lo solicite tenga un "interés legítimo". •b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica. Como vemos, nuestro Código ritual tiene menores exigencias que ··el de la Nación. No necesitamos demostrar la inexistencia de otra vía . más apta; ni tampoco se requiere la "lesión actual" . Los únicos requisitos de admisibilidad de la acción meramente declarativa son: a) tener quien solicita un "interés legítimo", y b) ··la existencia de un "estado de incertidumbre". El primero de ellos, "interés legítimo", es un término ambiguo y difuso que genera al. gunos inconvenientes en· el derecho para la determinación de su significado; precisamente la palabra interés, aun en el marco del contexto jurídico, es una palabra ambigua, es decir, que posee una pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando hablamos de remuneración del capital o en el plano social, cuando hacemos referencia al "interés público", etc. Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de los términos, corremos el serio riesgo de no saber sobre qué estamos discutiendo. El uso de las palabras es un problema en el que necesariamen.·..'~"'~e querido detenerme. Todos sabemos que el lenguaje es un instrtimento complejo, que aprendemos por imitación y que luego intentamos perfeccionar, con i la lectura y con el aprendizaje académico. Pero hay circunstancias en que es necesario dar una explicación deliberada del significado de los vocablos. Nos ense-

peto

1

192

ña CoPI

198

ANGELINA FrREYRA DE DE LA RÚA. MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ


que uno de los motivos que puede llevarnos a definir un

recimiento de la relación jurídica que alegue en su favor una u otra partelss. Es necesario aclarar que no sólo la I?i'etensión de la acció~E.t~.!'_a mente declarativa está referida al planteo de la situación de incertid.umb_r_~_rii!~sedeclucé. de 11:!!..ª-~normg!!e_g_~, porque el artículo habla sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, lo que indica que tambié!l_P_Q.g_~á est~ r~~rido a lli!. contrato, vgr., por la incertidumbre que.pueda surgir de la interpretación de alguna de sus cláusulas; entonces, antes de que se produzca el conflicto, la parte interesada podrá solicitar que se aclaren los ptmtos oscuros de éste .

términ~, es el uso qJe queremo&hacer de él, pero no estamos se-

guros o no sabemos ¿uáles sl;)n los límites de su aplicación, y me parece importante définir qué entendemos por "interés legítimo", para saber si se reqrÜe1·e la existencia de un verdadero "derecho subjetivo" que legitiihe a quién peticiona la acción declarativa de certeza o es algo men!os y que tiene influencia directa en la legitimatio ad cau~am ac~iva. . . Es. n~:e.sano usar 'F~ termm.ologfa ~ropia y adecuada a los institutoSJur._l:diCos que estudiamos, para eVItar que la repetición de erro. res o i:iripresiciones tepninológicas finalicen -por-su constante re. petición~ siendo aceptadas como "usuales" o "correctas", y que con el tiempo lleguen a coiiformar un vocabulario jurídico paralelo y equívoco (ARBONÉS). 1 . Nuestra legislaciórl. nos dice que para intentar una acción, con el ñil de co'Iltradecirla es !necesario un interés como condición necesaria . para poner en juego la ~ctiv:idadjurisdiccional. La doctrina, haciendo ·. una elalioración más c~mpleja de las palabras de la ley, la denomina derecho subjetivo y realiza una clasificación por grados y en relación a ~u mayor ~tensida~ olfuerz~, los escala e~: 1) Derecho subjetivo; 2) znterés leffltimo, y 3) znterés s~mple. Y a partir de esa clasificación, elabora dos principios quJ podríamos enunciarlos así: a) sin interés no hay acción, y b) el inter~s es la medida de la acción. Esta~;1tegorización! tiene, a mi entender, más sabor docente que ese~cia dife~enci~dora,¡ ~ues -ª~~~fines de la legitimación ad causam _ . E!c;tlva no eXJ.sJe. dife:r.en(:I.a.ení:r..c:t"-d~..r_e_chp_~JlbJeti.xo~e-~int_eréalegftimo",. sí lo habría con relfación al "interés simple"; .~.- . · El segundo requisitb que condiciona la admisibilidad de la acción ·. declaratiYaCf~cert-e~~ clo11siap·~-~I!-~-~s{aci.<> ~~1I!.~~eit!~~~r~ .itirtdi..ca..s.Qlrrelª-~Pªten,cJª~lalc-ª-ªc_!l__Q_;g:to_Claiídades de una r~ª~!_Q.gJl1:. __ _r_!~i(!~;:sr_que_se prete:q.de hacer cesar a través de un pronunCía_I!tien_t()j~c!~cJ:al que ~1Jizn:lne dicha falta de certeza. · ·. La acción declarativa tiene porfinalidad hacer cesar un estado de incemd~reacercad~_ió que s-erá Ínateri~~~Jj~~q; de allí que la interpretaCión de sus alc~ces en el momento de la traba de la litis deba hacerse conrazonable amplitud, pues del o contrario podría frustrarse ab initi<> I~,utilidad que rtempla su institución, en cuanto al eacla-

·. · Inc. 4. "El pedido de alimentos y litis exn.msaK:. . El pedido de alimentos que en el Código anterior se tramitaba por . juicio verbal, hoy debe sustanciarse por el trámite deljuicio abrevia.. · do. Sin embargo en la ciudad de Córdoba, donde existe un Fuero de Familia, con un p;)Cedimiento preminentemente oral y precisamente, .és..t.omp_ete.n.ci~_d!:\.1 Fu~rº_da_F@liJ.íª ..~t.I!ª-.c!id.q_qfi.@~~tcw...del>e tramltm:.a..~_p_Qt~lRt:QC!3cAilliento prªyis_t.Qe~ll;\leyJ6.76. En los lug~~~Qºll_d_e_IlcQ ~xí$.t~ ~l_li'q.~rQ_d~.E.am_iliª~!3í.Se.tl"a.wita

p()r .El! proc_~gimiel!_~C?._ delj_~ic~C!_abreviad_Q. Sabemos que la prestación alimentaria comprende no sólo lo necesario para la subsistencia, sino que incluye también a la habitación, vestimenta, asistencia médica, recreación, necesidades cultural e~ y de educación. Eufemismo que necesariamente debe prever la legislación, aunque sabemos que en nuestra sociedad las cuotas alimenta. rias son apenas suficientes para satisfacer necesidades alimentarias propiamente dichas. ·. El código anterior hacía referencia a "alimentos provisorios" y que-daba diferida para eljuicio ordinario la discusión sobre el derecho a la . percepción de alimentos, su cesación, aumento o reducción, como lo establecía el art. 792 del Código derogado: "Cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga sobre alimentos provisorio~;¡, no producirá excepción de cosa juzgada. Siempre quedará a salvo el derecho de las

.1 99 198 CoPr,

IrvingM.,Introducbi6n ala l6gica, Eudeba, Buenos Aires, 1967, p. 95.

193

Cám. Nac. Civ., Sala e, 18/09/90,JA, 1991-I-448, tomado de PALACIO, Lino E .

.-ALVARADO VELLoso,Adolfo, 06digoProcesal Civil y Comercial de laNaci6n co·. mentado, concordado y anotado, t. 7.

.ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

194

partes'para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos, en el cuaJ:'podrá ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho de per. cibirlOs como la obligación de darlos y su cuantía; sin perjuicio de se.guir abonándose, mientras tanto, la suma señalada proviso~ámimte". ·;,, · . ¿Cómo disciplina la ley 8465 este tema? Creemos que los alimen. · ·tos sigíien siendo provisorios por la naturaleza misma del tipo de prestación:;· significando ésto que la s_entePCiª-.qu_e_s_e..di.cJ;_a_no_hace cosa · ~gada e.n ~gntigl!m.J!t~ri~, ªj!lQfo~~_,_JW:kat¡g.§!Ul~L!J!LB,.QQ.ljga ción d¡:;l tipo "rgfn~.Hic; sjg77,@Y!.§.".._es c:l_ecirLI:J.Jluéllª¡:;,gtl..E! P:U!!.c:lº:o.c~biarse si se modifican.las condhilil.MS..!l!!.h.~chQJll!~ la__Q!i.gilla_rº:g.. Pero ·la discusión sobre e!_g~:r-~~~-illlJ.'Cibir alimentos,_¡m !.;:!:l_ª-!l~Íª_,-~~~e1 aumento o r~@~ªQ.Ib)!Q.P:U_ed~.derivarse parª-.eJiqicio ºr@l_IID_o_p.Q~~que se tramitªn.en.e.stejuicioabreviado.ya que.como_diji~ ·• mos~~prineip_iQ._sª-t:tªta.dttun..Pr~ceso de.c.ognición.plenao.completa ·· ~g_áiantiza el co_ntrac:lictorio. ·~~;"C:.

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Ine':•·5. "Los incidentes". Poi, supuesto·q~~h~~; referencia la norma a los incidentes que no ··teiigari. 1.lD. trámite específi~.r.mi.nadCLWU:.el Q.ódigQ P_rnc~sal. Vemos cómo una incoherencia en la sistemática del legislador, la ·· circunstancia que si el incidente se promueve durante la sustancia. · · eión de tmjuicio abreviado, éste tendrá el mismo trámite y por tanto la misma extensión que el procedimiento principal.

Iru;. 6. "To4o_sJQ§. casos.pr:r:,.a los cuales_ la, _ley sustantiva establece eL.,iuicio sum..D.~fl...~presi!i.11J!f1J!i1Jl:¡,.l~me". · Lal~ysustantiva, con unahabitualidadmayor aloaconsejable,suele estabie'cer la forma en que deberá sustanciarse o el trámite a il:D.primirse tal o cuál institución. En muchos casos utilizan expresiones tales cómo "procedimiento sumario", "sumarísimo", ''breve". etc.; en ·todos e$tos supuestos debe sustanciarse por el trámite del juicio abrevi.ad!l.J:omo por ejemplo: a) la autorización de venta de bienes ganan.· ciales ('at;;. 1277, CC); b) la oposición a la celebración del matrimonio; e) las v~aciones del proyecto en la locación de obra (art. 1633 bis, CC); .. d) la aQción confesarla (art. 2796, CC), etcétera.

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Inc. 7. "Los demás casos qy,e la ley establggca", Está haciendo referencia, sin duda, a la ley procesal, pues sino estaríamos en el supuesto contemplado en el inciso anterior.


195

4.2. Estructura 4.2.1. Diferencias con el prriceso ordin~rio · ·• ..

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Creemos importante señalar, antes de ingresar ala estructura del · proceso abreviado, algunas diferencias con el trámite del juicio ordi·. nario previsto en nuestro Código Procesal. ··-·· ··'· Ell eljui~oabreviad.o', enla etapa de las postulaciones con la de. manda, contestación de la dell!ang.a, l'e.convencil$n.; c_q_iJ,tEil3}aciión-de ··· •· fa recoñvenclón ycontestación de las excepciones, deben ofrecE!~se to. ::clas las pruebas que las partes·pretendan hacer valer, con excepción .Jl_gJª_absnlJlción de posi.cio.n~~;y de alguna prueba dci~e~t_al~ ~~ f!!:&stá di.f~!..~!':~!l:!ga l~$lta:e,a de ofrecimiento de prueba de la etªpa _q~ts.u ..@i.~n.cia_Tl1J~~nto y producción. Son más reducidos los plazos para contestar 1a dem.m:uia.y_no...sfL . .~!!~Ue!!t.:r.ª-.ª!'JL.arada la citación de comparendo del traslado d!;!lª demanda. ~o pueden plantearse excepciones, en forma de artículo prevjo y de las excepciones interpuestas, se ~-ºITe traslado al actor para gu!! las conteste. N o existe apertura a prueba de la causa, sino que la notificación del decreto que provee ~oda laprt!eba_determina la forma de co~u J~SJH!lP.~.tiQdo_pr.Qbatorio. que es mE!~gr que el deljuicio ordinario . Tru:losJos plazos son fatales. .. ;ExisteJan:Wi~1;1Ja inapelabilidad de las int~rlocutQ!ias,J:on !!IIDci_!1_!1!1_ (!~cep~ones, y en la etapa decisoria se.r.educe.elplaz_p_J!arª dictar .la sentencia definitiva contra la cual proceden los mismos recursos que e1 proceS
.

4.2.2. Diligencias preliminares .:;;,':.:' -~..)

· ·Qgn anterioridad ala intemosicign d~la demanda, y excepcionalmente durante sus etapas inicialeS,.,@!l admli!il;)l~s la!Jledidª~e parat.ori~UI· y también las de prueba anticip!!~a, de conformidad lo establecen los arts 485,;¡~46.Q.d.el Código Procesal Civil y Comercial provincial. lLa expr.esión.')liligencias preliminares~~agrup_a_ una.dQble.c.at.e~ goría de medidas procesales. Por una parte, aquellas medidas destinadas a ~a prQparación del proceso de conocimientos y, por otra,

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA. MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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aquellas destinadas a conservación de pruebas o a la producción anticipada de pruebas.) 1 . Las diligencias preliminares, en té~os generales, son "aquellas qlJ,.e tiene.n pox:,objeto a!segurar a las partes la idoneidad y precisión d~;~..s.us;Uegatos•. perm.ihéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar ~n ~a mayor exactitud posible los elementos ·de su futüra pretensióh u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimi¿ntos ulteriores. ( . . Las medidas conserf'atorias de prueba, en cambio~ieneil por objeto la producción antieipada de ciertas medidas prob~torias frente alliesgo:de que resulté imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período probesal correspondiente"20o.\ · El art ..i![ del Códi~o Procesal Civil y Comer~ial de la provincia en sU redacción origin4l disponía que "Lo establecido para el juicio

ordinario, inclusgjg._~if-Í!!P2JLÍPÍ()!l~S.Jl!'..el{fiifilar'ii-~~r'éi:G.P..ür,:gble {);{ abr...euiadóy a los demá~ declarativos especiales en cuanto sea com.patible", regulación que no dejaba duda acerca de la posibilidad de

realizar esa doble cate~oría de medidas procesales en el juicio abre. viado (las preparatorias y la de prueba anticipada). La actual redacción a dicho artículo, in~roducida por la ley 8838, modifica la palabra disposiciones prelimintrres sustituyéndola (erróneamente a nuestro entender) por la pa~abra medidas preparatorias, excluyendo la posibilidad de realizar\medidas previas de prueba en los procedimientos abreviados 201 . ·4.3. ·Rebeldía •

Se ha establecido un. es ecie de rebeldía automática en el art.a..,. dl:)l Código Procesal Ci · y Comercial, \si el demandado no compareciere en el plazo de la ci ación, se lo tendrá por rebelde sin declata. ción alguna) Silnilar a 1 previsión del art. 431 del Código derogado para el supuesto de inasistencia del demandado a la audiencia del jui1 · cio verbal. 200 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. IV, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 2001, p: il. 1 . 201 Dicho errór del legislado~ ha sido destacado en el excelente artículo del Dr. Raúl FERNÁNDEZ, "¿Prueba alnticipada en el juicio abreviado y declarativos especiales?", en Semanario Jdridico, N° 1330, del Ol/03/0 l.

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4.4. Interposición de excepciones .. El art.4._10 _del Código Procesal de Córdoba establece que \si se ·opilsieren excepciones, se correrá traslado al actor por el plazo de seis días para que las conteste y ofrezca la prueba pertinente, bajo pena de caducidad [...)'~ Ellegislf!dor_n_o ci.ist!n.guesi se tra.ta 4~exc~].J':!Í_!>_!l~~"~ro«::~s~es:· .· ode e~~epc!.Ql!~-~'!3.·t~st_linciales", sólo.utilizala alocución genérica de "excepciones". Parte de la doctrina202 manifiestaque se trata de ex.· cepciones procesales por ser las únicas nominadas por la ley ritual y por el hecho que las excepciones perentorias son todas las defensas de que se vale el demandado que se agotan en el acto mismo de su interposición; sin embargo, entendemos que si el legislador hubiera que.· ddo que el traslado se corra únicamente ante la interposición de una excepción procesal o dilatoria, lo hubiere expresado en la norma como lo hace claramente en otros supuestos (por ejemplo: art·184 del CPCC, o en el Título del Capítulo II del Libro Primero, etc.). Entendemos que ellegisla.dor ha q:Q_erid.o o.torgªr una posfl:>ilidad clara a la parte ~on- tr.aria,..pJl.ra_ql,l.e,_ªI;Lte_~'!l,alq-gi~r ~fe!':!'! a.. q~~ i!l~_:r_oc!'!~~.l:l:.. s_l! ª4.Yei:.~ª JÍ9 .en coAtrª_d~Ja.Pr.et.ensi.Qn incoada..te:p.ga la._pC)sipiJ!gªd, @ ~9.!lt.es _.t~lª y:_ofr.~~li!:r. }ª.PLlJ.~.ºª- ffi!EZ.!:!A<:e ~~§!:!.~{{1!~~-!l~?:!:i~n. Por tanto, y quizá sin quererlo, ha instaurado lo que tantas veces ha sido reclamado por la doctrina para el juicio verbal: lª_posibilida~l!~~;,g;J.§l:!~Plica ydúplica. ·

4.5. Prueba

.

.

Sabido es que hay una connotaciÓn directa entre la pruéba rendi. da en autos y el contenido de la sentencia, ya que el paso previo a la aplicación de la norma al caso concreto que realiza el juzgador es . la fijación de los hechos a través del análisis y valoración de la prueba rendida en autos. Sin embargo, no es nuestra intencíón realizar aqui un pormenorizado análisis de la "actividad probatoria"que realizan los sujetos del

. 202V~NICA,

Osear Rugo, "Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465", en Foro de Córdoba,Advocatus, Córdoba,1996, p. 238.

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198



· proce~'ó, ni de toda la regulación procesal en materia de prueba; sino · simpl~mente señ.alar las particularidades que presentan algunos mediú's probatorios en la sustanciación del trámite del "juicio abre-

4.5.2. Plazo probatorio ;

viado"'~

. 4.5.1.'.Hechos nuevos

. U~() de los temas que me mteresa destacar, eii razón de que puede

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199

· · · '· ,.. ·:·. ·. ·

ser fuente de inconvenientes durante la sustanciación del juicio abreviado, es la siguiente: el segundo párrafo de 1ª norma contenida en el · art~Q, establece que "Dentro del plazo dé~g~~;Mas contados desde ··la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvención en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su · prue~a con respecto a hechos nuevos invocados por la contráparte"; es ne~~sario saber cómo se notifica la resolución del tribunal que tiene por·contestada la demanda o la reconvención. a) §i se han opuesto excepciones u ofrecido prueba, no hay problema porque se notifica al domicilio constituido. b) Si no se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se introducen ''hechos nuevos", ese decreto se notifica a la oficina (por ministerio de la ley), por no estar comprendido dentro de los arts. 144 y.145, ainbos del Cpdigo Procesal Ci~ yComercial, pero eso pue. de causar la pérdida de un derecho por más diligente que haya sido· la contraria, vgr., si se le corre traslado al demandado para que conteste la demanda (seis días) y éste la contesta al día siguiente de recibir la cédula e introduce "hechos nuevos" en su contestación de demanda. El actor -siendo diligente- irá al tribunal el séptimo día desp-qés de las dos primeras horas de oficina, para ver si el demandado ha comparecido y contestado la demanda, y se encontrará allí, no sóló:que ha sido contestada, sino que se han introducido en la con. testación "hechos nuevos" muy importantes para la resolución de la causa y que se le ha vencido el plazo de tres días que tenía para ofrecer prueba en relación a esos «hechos nuevos", por estar firme el decreto que tiene por contestada la demanda, al haberse notificado «minister;io legis". , Lo,iilconsejable sería que el tribunal utilizara las facultades que le confiere el art. 145, inc. 14, última parte, del Código Procesal Civil y .·Comercial de Córdoba, y disponga que esa resolución se notifique al domicilio constituido.

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. . El plazo de pmeba en este.tipo de juicio es det$J_JJ.i.D.ée días,y se trata deunplazQP..er.eniorio_v:fataLComonohaydecretoaeagertufal!:m:ueba, cli~b.!l_.o.@mpiega,a_,c.on:er g. partir de la última ll~ª"ªºwielde.· ..creto q'\!.e__p.r_QY. .~~!oga la nrueba ofrecidaporlas partes eJ1. lus.Mcti.tQSl .Tedeiñanda, contestación de demanda, reconvención,_.contest~]l.de "i·~';, las excepciones 9l!eCMª-.,-tll!.ey,m;~~~!ª'[email protected].ón. Salvo 7 lo dispuesto en los arts;..21 8 y 241 del Código provincial de procedimien. ··, · tos, sobre la absolución de posiciones y la documental que tienen un tra1 \-tamiento especial, es decir; un régimen más amplio que el resto de las \pruebas. .

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4.5.3. Limitación

ala prueba testimonial y pericial

I.a limitación al número.de..tes.tig.ol!_(cinc-ºJ!_or cada parte) que establece el art 512 dftLG.ódigp_Pro.!!.flfml Civ:ilyCo.m.ercial..ruuige_cuandQ.ª-e trata
. '4.5.4. La impugnación del dictamen pericial •· De conformidad a lo dispuesto en el art. 2TIL{lel Código Procesal de la provincia, cualq_uier_Q!>JecJºº q11e~~jormgte sQ!>re la~_¡::oru::lu - ~i(JI!~~-º-fund~~nt.olid&ldid;~n perlci al d.eb~..rá..producirse en los .·"alegatos"; es ~~C::it... PI)Z:1ll!!a4o tenemos las impugnacion~ª-.!llª-P..ericia por vicios f<:Jn:nales, qge l:}.eb~r.án_hacerse en el plazo previsto . . por el ~.J8 (cinco días) desde gue se Jl,.Qj;ifi~_la_!:!ID:_~g~:~.~ió!! deJ.QJ.c....·:ta.n.:t.en..p_e:dci.al. Es decir, que debe plantearse el correspondiente inCidente de nulidad alegando en él, los vicios formales que invalidan dicho acto procesal. I!ero, si se quiere impugnar el contenido. las <;onclusiones, los fundamentos del dictamen pericial, la única. oportunidad prevista para las partes es en los alegatos; y, precisament~,

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ANGELINA FE~REYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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en_eij.uicio.abr.e:lliado _existe.la.e_tapii.alegª-.t9.ria. Vemos una in conn?rmati':"a _e;re el la regulación prevista para la sustanCiaCión d~lJmci? abre~ado (arts.lll>~ ;r,:"ss.). Se podrá decir que ~uede Impugnarse el dictamen del perito oficial a través del informe que presente el perito contraloreador o aseso: ~écnico de pa~e. de\confo~dad a lo regul~do en el art. 278 del Codigo Procesal C1vil y ¡Comercial de Córdoba; sm embargo, la designación de estos asesores ea sólo facultativo para las partes, en cambio la posibilidad de im\pugnar un medio probatorio adverso, es una garantía,i~ónstituciontalue h.ace al debido proceso legal y a la garantía de defensa enjuicio. .·. . También puede ar entarse que igual o análogo trato reciben los restantes me~os prpbatorios; pero ello no es así; ya que 1~ documental se puede Impugnar cuando se corre el traslado previsto en el art. JJJ; la prueba testimonial se puede incidentar en la misma ... audienciª' o plantear eÜncidente de inidoneidad previsto porla nor, ma del art. au o impuÜrseles falso testimonio de conformidad al art~ y de la informJtiva tenemos también la posibilidad impugnativa; por tanto concl..lumos que el legislador a sido inconsistente al establecer una formjimpugnativa en una etapa inexistente.

sistenci~

La segunda de las normas referidas (art. 375, inc. 2, apartado b, CPCC); nos dice que "si se alegare algún hecho nuevo (mismo supuesto que la norma del a:rt. 180) conducente al pleito, ignorado antes o pos-

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4.5.5. Prueba en la alz da

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Respecto a la prueba la alzada se rige por el art. Código Procesal Civil y Comercial, teniendo en cuenta lo preceptuado por el art. ~Es decir, que no ke encuentra restringida sólo a la prueba testimonial del anterior arl. 441 del Código derogado. El i!l!4,)~Jl~l art. 37.fip~evé expresamente que se pueda pedir apertura a prueba cuando ejeljuicio abreviado se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba durante la sustanciación en la . rimara instancia. · Podría alegarse la exijstencia de una ''laguna" normativa entre lo regulado en: el art. 180, última parte del Código Procesal provincial y el art. 375, inc; 2, apart. b; e:h el supuesto de la prueba del "hecho nuevo". La primera de las norfuas aludidas (art. 180, CPCC), nos autoriza a introducir el "hecho nu~vo" ampliatorio de la demanda, hasta tres días despué~#e la apertu~a a prueba de la causa, que en el juicio abreviado opera a partir de lal última notificación del decreto que provee la prueba ofrecida.

terior al plazo de prueba en primera instancia". La laguna normativa estaría dada en el supuesto que el "hecho nuevo conducente al pleito", ocurriere entre el día tres de la apertura a · prueba y el final del período probatorio; en ese supuesto nuestra ley •. ritual no contempla la posibilidad de introducirlo válidamente al pro·ceso.

.· 4.6. Sistema recursivo 4.6.1. Recurso de reposición .... ;

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N o es nue~tra intención aquí disC1ltú:- si la reposición es un re~ur. so o un incidente, sino simplemente saber si las resoluciones que se . dictan durante la tramitación del juicio abreviado son suceptibles de recurrirlas mediante reposición. . . Nos dice el..¡.¡t,.358.Q.ue "El recw·so de reposición procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable [...]". Lo importante para destacar es que las interlocutolias inapelables .·"deben" ser recurridas por reposición para poder introducir en la alzada co~o agravios de la apelación de la sentencia definitiva aquel vicio, pues sino habría quedado consentido. Si la resolución fue sustanciada, por tanto no recunible por vía de reposición, habrá que hacer la pertinente reserva, para no dejar consentido el agravio y así poderlo introducir en el recurso de apelación de la sentencia definiti. va.

. 4.6.2. Recurso de apelación 4.6.2.1. La inapelabilidad de las interlocutorias El principio general del recurso de apelación seguido por nu~stro Código Procesal es que toda resolución que cause un gravamen Irreparable es apelable {.a¡t,,W, CPCC); sin embargo, e~ legi.slador procesal ha decidido en función de razones de política legiSlativa que tra~ taremos de analizm· ,limitar el principio general reglado en la norma

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202

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del ar~1~361, limitando las resoluciones que pueden ser objeto de apelación;;:· Se !la sostenido que una de las razones que tuvo en cuenta el legislador al modificar la ley 1419, abrogándola por la ley 8465, eralaiiisoportaBle duración de los procesos civiles. Para ello, introdu~e como novedad el procedimiento del "juicio abreviado". Se trata sin lugar a ·dudaá _ª-_tª c4!r!ara (mediando por regla general la suspención del tr~ite del principal hasta que el tribunal ad quem resolviera), t:onsti~\:úa una de las.principales c.ausas_de_mm·osid_ª·º- en1ª s11sJ;an_cia~ió_i,(d~_l_prqcedi_:@~!lto. Esta I:)S l!!. razón por la cual se limitó el recurso ~e apelación ª}OS §Up_tJ.eSto_~-q~~~~~~~~e~~e ~~~Cion~ -ªTI· !?~~.d.e.LCó_digo P:rocesal prQvincial, que únicamente contempla _la pos;ibilidad de_ apelJ~r la f!entepciay las reaolt~eiones que pongan . _:fin__ajos incidentes que no afe~taren__j:ll trámit.e..del_p_tin.ci¡@, En consecuencia, sólo resiste estEt~mpaJ;e,;_l) laª resohu~i

diccionales para ver si por vf~ pretorianájurisprudencial se amplían .los supuestos de excepción contemplados en la referida norma del . Código. · · 4.6.2.2. Resolución que orde:ha sustanciar por juicio abreviado • .• .

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Habíamos dicho.que el juicio abreviado es un procedimiento de coI:locimiento pleno, y agregamos ahora que viene a reemplazar en al. ··· guna medida al juicioverbal;:Participa en ese procedimiento, no sólo . .. · el hecho de la brevedad del trámite, sino..también dela.5napelabili. .dad de las :interlocutorias'~ como bien lo señala el actual art. 515: ''Úni·. C!l.!Ilente la senten~!l s~J~"Pm'Q..m.la.,s.etmlldainstancili, 81 . conocer ~1'ª-l!!PP..!l,-ºipal, a~_ podrán reparar los agrayi.oJI..~~E-~~~~s en J.os..:in_cj.de_n_tgs_Q_§J!Jlll!!:..Q~~d@jg!J.to. ·--. Sin embargo, $..§f.@Jt,p~W.,bJ~~ lª~treso..lY..ciqne_s..qu..e..JlQILgan.fin_alos .. incidentes quJl__J!() JYE!.9tm:!;!A~ltr:ámite delprincipal." Continuando con los interrogantes que se nos plantean en relación a este artículo: ¿Es apelable el decreto que ordena sustanciar la causa por el trámite del juicio abreviado? El supuesto es el siguiente: se demanda por menos de cienjus, pero se trata de una reclamación de daños y peijuicios, por lo que le cori·espondería el trámite de juicio ordinario, sin embargo el tribunal le da · trámite de juicio abreviado. Interpuesta la reposición, el tribunal con· , firma la resolución recurrida, ¿procede aquí la apelación (que debe ha. 'ber sido interpuesta en subsidio de la reposición) o se aplica el art. 515 ·del Código Procesal de Córdoba? .·. La primera respuesta que se nos ocurre a este planteo es que lanor. ·m a del art. 515 es clara y que no excluye de la inapelabilidad al decre. ··toque ordena el trámite a seguir, por tanto dicharesoluciónseríainapelable. · · Sin embargo, mientras no ha quedado firme esta resolución judicial no puede decirse que estemos dentro del trámite deljuicío abreviado, y, por ende, np rige el art. 515 (que determina en ese procedimiento la inapelabilidad de las interlocutorias), sino que se aplica el . art. 361, inc. 3, que dispone la procedencia del recurso de apelación · ·· contra "las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia" y efectivamente, la sentencia que se dicte con posterioridad no podría, indudablemente, modificar el trámite del procedimiento seguido hasta ella.

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ANGELINA FEkREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

Entiendo, por tantl, que estando impugnada la resolución que ordena el trámite (cualqj¡rlera sea) por el cual se sustanciará el procedimiento ei.í Una causa, no puede decirse que estamos frente a tal o cual juicio y cÓnsecuente~~nte aplicarle las normas que lo rigen; porque no es el tribunal quien :ctetermina el trámite a seguir, sino la ley. Y si el tribunal se equivoca ai aplicar la ley, el afectado cuenta, precisamente, con los medios imptgnativos (dentro de los cuales se encuentra el recurso de apelación), para solicitar al superior que enmiende el error delinferior. Por eiJ.ó, ante la fali~ilidad del órgano jurisdiccional, sería violatorio del derecho de defensa enjuicio y de la garantía del debido proceso legal, no permitirle a ia parte afectada, utilizar los mecanismos de "protesta reglada" que\ la ley adjetiva le otorga. Concluimos, pues,~ue en nuestro régimen procesal y dentro del .supuesto que venimos analizando, es apelable la resoluci6n que ordena el trámite por el ual se sustanciará el procedimiento a seguir. 1 . Somos también conscientes que esto va a ser usado por el litigante doloso como una fonfa para entorpecer y dilatar el trámite del juicio abreviado, pero parli esa hipótesis el legislador ha previsto como "remedio" contra esos rirus endémicos" que afectan nuestra profesión, la sanción del art. 83 del Código Procesal provincial.

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206

régimen de apelaciones inmediatas, constituye el fundamento de esta forma de tramitación"203 • Es decir que el art. 515 no ha receptado el sistema de la apelación diferida, ya ~ue las interlocutorias son "inapelables'~',en cambio •. el "j.uiCio verbal" anterior contenía el sistema de apelacton de trrumtactón diferida en el cual se apelaba la resolución y quedaba pendiente su tt·amitació~ para cuando se apelara la sentencia definiti".a; ya que se.pr~ curaba que los agravios causados en las interl~cutona~ ?en l?s mct.dentes pudieran ser reparados por la sentencia definittva; SI así no ocurrí~, se producía el trámite de aquella apelación que había quedado en suspenso. 4:6.2.4. Trámite de la apelación

·.. . . Es importante destacar que una vez apeladá la sentencia d~fini~i va, rige el procedimiento establecido para el r~cm·so de apelación sm las particularidades del juicio abreviado, es decir, que no hay otros plazos fatales que los que la ley procesal prevé expresamente para la sustanciación de este recurso para todo tipo de juicios. El trámite está regulado en los arts. 361 a 382 del Código Procesal Civil y Comercial.

4.6.2.3. Apelación de *amitación diferida

. . Es impbrtante sabe~lsinos encontramos frente al supuesto de "apelación de tramitación d4ferida" que contemplan legislaciones del de. recho comparado. .\ Sabemos que la apelación de tramitación diferida no hace referencia al efecto del recura~, sino que es propiamente una forma de tramitación del recurso de ¡apelación, es decir, aquél ve dilatada su tramitación para la oportunidad prevista en la ley procesal, sin afectar en nada la ejecutoriedad de la resolución recurrida. · "La apelación de traniutación diferida se caracteriza porque la fundamentación y resolución del recurso se posterga hasta el momento en que el expediente se ~a~ca ante el órgano superior a raíz del recurso interpuesto contr~ la sentencia definitiva. Normalmente a la providenciE.~; de admisibilidad del recurso sigue como efecto inmedia.. to sufundarií.entaciónyrésolución. La celeridad procesal, afectada por las frecuentes interrupcibnes que se ocasionan cuando el procedimiento de primera instancia ée encuentra sometido exclusivamente a un

-··\

...

4.6.3. Recurso de nulidad ·

La primera parte del art. 515 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que "[.. ;] En la segunda instancia se podrán reparar los agravios causados en los incidentes o en ~l proced~":ient~», l~ preFta es ¿Podríamos introducir en la apelaetón un VlCIO de nulidad del procedimiento -si elincidente de nulidad planteado nos fue adverso- violentando de esa forma la norma contenida en el art. 362? Con el art. 362 se operó una modificación importante con relación al Código de Procedimiento anterior (hoy derogado). En aquel ?rdenamiento ritual el recurso de nulidad era procedente para cuest10nar

2os DE OLMO, Marcelo,La apelación en eljuicio ejecutivo y en la ejecuc~n de sen-

• tencia, Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 23, tomado dePALAcio,Lmo E.,Derecho procesal civil, t. V, ps. 104 Yss.

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206

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II _

· ·los vicios formales, sea en el procedimiento anterior a una resolución jurisdi~cional o en la sentencia. Si se acogía el recurso, cuando existía nulidad por errores inprocedendo en el procedimiento, había necesarianiEmte reenvío para que un nuevo juez (por excusación dei anterior en virtud del art. 1085, inc. 3, del Código derogado), tramite ese procedimiento nuevamente. Si la nulidad residía en la sentencia, el tribunal ad quem, la declaraba nula y entraba a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa. ¿Qué pasa ahora con la ley 8465? En primer lugar, no se mantiene el recurso de nulidad con el carácter "autónomo" que antes tenía. Este Código se adscribe a las modernas tendencias procesales que dicen que el recurso de apelación sirve, no sólo para enmendar los errores de juicio (in iudicando ), sino también los errores in procedendo, pero no conio en el Código anterior (en el procedimiento y en la sentencia), sino solamente en la sentencia. Es lo que CARNELUTTI ha denoniinado · "el prülcipio de absorción de la invalidación por la impugnación". ¿QÚé pasa entonces con el procedimiento anterior a la sentencia?: todos l9s vicios de procedimiento, distintos de los contenidos en una resoluéiónjurisdiccional, van a ser cuestionados a través del "incidente · de nulidad" que tienelamismaplenitud que en el Código anterior, pero, además, comprende el desaparecido "incidente de rescisión" y lo que conocíamos como el "recurso de nulidad por vicios en el procedimiento". Pero cuidado, en el procedimiento del '~uicio abreviado" el art. 515 ··_ al establecer la apelación diferida, permite introducir como "agravios", que sustenten la apelación de la sentencia definitiva, los causados en ·•los incidentes o en el procedimiento (conf. art. 515, CPCC); es decir que 1 nos p~f.rnitiría introducir en la apelación los vicios in procedendo del procedimiento anterior (si hemos planteado oportunamente el incidente jfe nulidad y res~tamos vencidos en él). - N os encontraríamos, entonces, frente a una excepción a la norma · del art. 362.

-·-

Vencido el plazo de prueba; el tribunal dictará el 'decreto de autos notificable a domicilio en virtud de lo dispuesto por el art. 145.JnG.J):, del Código Procesal de Córdoba, quedando la causa en estado de ser resuelta. El plazo para dictar sentencia es de·veinte días el cual se reduce a . la mitad si no hubiere controversia. ', --~----// '/ • --- ·• Se trata de un plazo fatal, cuestión que hemos criticado entraba•- jps ante~ores por entender que no puede hablarse de plazos "fatales" para el dictado de una sentencia.

4.7. Séntencia No está prevista la etapa alegatoria en el juicio abreviado, omisión -que consideramos inconveniente, como se ha señalado, para el caso de la impugnación de la prueba periCial y también para impugnar los dichos de los testigos.

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Capítulo ID{IIB

l?!FU'JCED~MBENTOS DIE EJECUCIÓN Sumario: 1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio. ordinario. 3. Título ejecutivo. 4. Enumeración: 4.1. Instrumentos públicos o prívados. 4.2. Créditos por alquileres. 4.3. Títulos de crédito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagaré. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4. Créditos por expensas. 4.5. Títulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. OtJ:os títulos ejecutivos. 6. Preparación de la vía ejecutiva: 6.1. Trámite. 7. Demanda enjuicio ejecutivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia. 7 .1.2. Falta de personería. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada. 7.1.5. Pago. Plus petición. 7.1.6. Compensación. 7.1.7. Compromiso. 7.1.8. Prescripción. 7.1.9. Transacción. Espera y . quita. 7.1.10. Novación y remisión. 7.2. Trámite de las excepciones. 8. Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecución hipotecaria. 9.2. Régimen especial de ejecución especial Oey 24.441). 9.3. Ejecución prendaria. 9.4. Ejecución extrajudicial.

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PROCESO EJECUTIVO ~

' y ComerEl proceso ejecutivo que nuestro Código Procesal Civil cial regula encuentra cierta similitud al previsto en el sistema de la Nación.

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cohio principio general puede deeirse que el procedimiento ejecutivo'és el instrumento acordado por el legislador que permite, a través.rle una sustanciación ágil, obtener la realización del crédito plasm~do en un título que reúne características especiales. Por ello se ha cUcho que "se lo denomina como juicio especial, sumario en sen. tido estricto y de ejecución, cuyo objeto consiste en una pretensión ·tendiehte a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación documenta'da en algunos de los títulos ejecutivos extrajudiciales (convE!ncionales o administrativos) que en razón de su forma o contenido autorizali. a presumir la certeza del derecho del acreedor"204 • Así se ha expresado que: "nuestro proceso ejecutivo es un verda. dero juicio, siempre jurisdiccional, con etapas necesarias de conocimiento (el examen del título por el juez), bilateralidad y posible contienda·(cuando el ejecutado excepciona)"205 • . El fundamento de este tipo de proceso reside en razones de necesidad :xeferido especialmente a las relaciones comerciales. De este modo,~e procura una vía idónea y rápida para el cobro de las obligaciones:' · Se únplementa un trámite sumario procurando la celeridad y efectividad con trámite que responda a las expectativas del cobro de pa· peles de comercio. En:_el planteo y regulación del juicio ejecutivo en el Código Procesal CiVil y Comercial, se advierte un desfasaje entre la letra de la ley Y · la realidad. Esto es así porque el trámite admite el abuso enlasecuencia defensiva (oposición de excepciones infundadas) que deben ser admitidas o resultan toleradas por los tribunales y por la ley;quizá por un excesiyo garantismo que a la postre desnaturaliza el trámite querido por eÜ~gislador. . . Eji'_elhorizonte que se avizora al final del milenio se manifiestan otros tipos de procedimientos más ágiles y que no resultan, en verdad, tótalmente novedosos, como es el caso del "juicio monitorio" Ydel incipi~nte "proceso urgente que proveen a la existencia de trámites idóne~'s para el logro del valor eficacia en el proceso". .

PALACIO, Lino K,Dereclw procesal civil,t. XI, p.170. . 2os PODE'ITI, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, p. 97. 204

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL II

.2.

DIFERENCIAS CON EL JUiCI() ORDINARIO

211 .i:! .

El juicio ordinario presenta diferencias con el pi'ocesode ejecución: .En efecto, el trámite de conocimiento comienza en base a una pretensión inicialmente incierta, por lo que debe ser alegada y probada . En cambio, en eljuicio ejecutivo se demanda en base a un título que ·goza de una presunción de autenticidad sobre el crédito que el mismo '-'.· · ·,contiene; el instrumento resulta indispensable en orden a la existencia del proceso de ejecución. En este _tipo de procedimiento no es aceptado que se discuta la cau. : sa, legitimidad o existencia del crédito. Ello es coherente con la atri.. · bución que confiere la ley a la parte para que en su primera petición el acreedor solicite embargo y requiera citación de remate. Si se realiza una comparación entre ambos tipos procesales, en sus .diversas etapas, se advierten diferencias: ellas se refieren fundamentalmente alas posibilidades de esgrimir defensas (excepciones y prue. bas) y también en el aspecto recursivo, así: a) La demanda en el juicio ordinario adhiere al principio de la sustanciación, por ello debe ser clara y completa en la relación de los hechos. En cambio, en el juicio ejecutivo impera la tesis de la individualización, que se manifiesta en la sola nominación de larelaciónjurídica en que se fundamenta. Es decir, en este tipo de procesos el juez reali. za un control minucioso del título, presupuesto ipdispensable de la admisión del trámite; se prescinde de la etapa de información, respecto a los hechos y el conocimiento se limita al análisis de un título que sirve de punto de partida para proceder en forma más o menos inmediata a satisfacer la pretensión del acreedor"206 • b) Interpuesta y admitida la demanda en el juicio ordinario, el demandado puede asumir diversas actitudes defensivas: ·Contestar demanda en los términos del art. 192. -Reconocer los hechos y negar el derecho. ~Reconvenir. . .·~ Oponer de excepciones dilatorias o perentorias; procesales o sustanciales.

Enrique,Procesos de ejec'ución, t. 1, vol. A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 23 . 208 FALCóN,

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En cambio, en eljui1o ejecutivo admitida la demanda y citado de remate eldemandado, ~ste sólo puede defenderse oponiendo las excepciones previstas taxativamente en el art. 547 del Código Procesal Civil_ y Com.ercial. 1 81 el demandado opone alguna de estas excepciones (incompetencia, falta de personería,! inhabilidad o falsedad de título, pago, espera, quita, novación, etd se abre un trámite contradictorio que compl·ende cuati·o etapas, si bien éstas son más limitadas que las del juicio ordinario. "~I,l síntesis, ufta primera etapa gra:ficada con la demanda y un título e}4;!cutivo; si el Bemandado opone excepciones, etapa probatoria y discl1soria antes bel dictado de la sentencia. Por eso queda claro qJ.e nuestro juicio ejecutivo no es de pura ejecución sino que supone un bonocimiento, aunque limitado. Cabe advertir que si él demandado no se defiende, es decir no opone excepci?nes, se omit~ el contradictorio y el juez dictará sentencia sin que tengan lugar ~as etapas probatoria y discusoria (art. 546, CPCC). ·· . . b) La etapa probatori también presenta diferencias. El juicio ordinario se caracteriza poj la amplitud de los plazos; en el ejecutivo los plazos son inás breves y no se admite el término extraordinario de prueba. . El Códigó Procesal ~~vil y Comercial de nuestra provincia dispone una regla., especial ref~rida a la carga deJa prueba; e impone y atribuye al deii1andado la ~bligación cÍe aportar al "proceso la prueba fundante de sus excepciones. Este requerimiento es exigido bajo pena . de inadmisibilidad,lo cuhl implica que si el accionado no cumple con ello no ·se admitirá al prÓceso la oposición de excepciones (art. 548, CPCC). Por otra parte, introd ce un cambio profundo que modifica el irrestricto sistema de libertad\probatoria consagrado en las disposiciones generales de la prueba. En efecto, ello se manifiesta cuando se otorga al juez facultades para desestimar in limine iapruebamanifiestamenteinadmisible, meramente dilatoria o care~e de utilidad (art. 553, CPCC). e) La discusión en eljtpcio ordinario se realiza por medio de traslados sucesivos para alegar por el término de seis días (art. 505, CPCC); en el juicio ejé~utivo, los tf"aslados sucesivos para alegar-son de cinco días (art. 554~CPCC). d) La decisión en el juicio ordinario se concreta en una sentencia que resuelve conforme lds pretensiones esgrimidas por las partes

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(arts. 327 y328, CPCC) y, firme y consentida, adquiere el efecto de cosa juzgada sustancial. . En eljuicio ejécutivo, en cambio, el juez podrá resolver únicamente conforme lo dispuesto en el art. 556 del Código Procesal Civil, en la siguiente forma: a) llevar adelante la ejecución, y b) no hacer lugar a ella. La sentencia firme produce el efecto de cosa juzgada for~ mal (arts. 529 y 557, CPCC). e) La impugnación en los procesos ordinarios se rige por las reglas generales; por ello eldemandado puede deducir apelación y nulidad · siempre, aun en el caso en que se hubiese encontrado rebelde duran. te el trámite del juicio. En cambio, en el juicio ejecutivo, las reglas sobre la recurribilidad ·de las resoluciones están limitadas por el art. 559 del Código Procesal Civil y Comercial y sólo se podrá apelar la sentencia si se opuso excepciones (art. 558, CPCC) . .i

3.

TíTULO EJECUTIVO

El legislador, en el art. 317 del Código Procesal Civil yComerclal, ha establecido las notas características de la ejecutividad. Así, el título ejecutivo es un documento que contiene una obligación exigible de dar una suma de dinero líquida o liquidable por las mismas pautas que proporcione el instrumento. Por consiguiente, la liquidez y la exigibilidad son condiciones esenciales del título . La exigibilidad alude a que la obligación sea de plazo vencido y su cumplimiento no se subordine a una condición suspensiva. ALsiNA expresa que el título por sí debe ser autosuficiente; en tal sentido "nada debe investigar el juez que no conste en el título mis. mo, por esa razón, y como lógica consecuencia, es necesario que el tí. tul o se baste a sf mismo, es decir que reunía todos los elementos necesarios propios del título ejecutivo"207 • Además de los requisitos objetivos que debe exhibir el título, cabe tambien relevar los de índole subjetiva, que se verifican en la legiti-

207 ALsiNA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y

comercial,

t.V,p.439.

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214



En cambio, los instrumentos privados pára c~nsÜtuir título ejecutivo, requieren del reconocimiento de firma por parte del deudor ya sea en forma expresa o fleta. Ello se satisface por. el trámite de la .preparación de la vía ejecutiva. · El reconocimiento de la firma determina sin inas el éxito en la preparación de la vía ejecutiva; sin embargo, ello no impide que el deman.·.. dado luego; en la etapa.pertinente, alegue falsedad si existiere adulte·- " ; · •"ración de algunos de los otros requisitos extrínsecos del título ejecutivo, la que deberá introducirse por la correspondiente excepción.

macióli sustancial. En tal sentido, quien deduzca la pretensión ejecutiva, d~'berá poseerla en forma activa y ello debe surgir del propio texto del tít4lo.

4.E~CIÓN

El--~. 518 del Código Procesal Ci\'ily Comercial realiza ll.na enu" .. ineración de los títulos a los que la ley acuerda fuerza ejecutiva, sin ·• perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros dotados de fuerza ejecutiva por leyes particulares. La doctrina distingue entre títulos completos o incompletos; es.tos últimos requieren de una tramitación auxiliar para lograr un re.caudoJaltante. También los títulos ejecutivos pueden distinguirse entre -públicos o privados, según la calidad de quien los otorgue. :Lo·s'cuerpos formales admiten formular abiertas en la previsión de títt;~los ejecutivos, que resultan prácticas para admitir otros que por n~'éesidades del comercio o de la vida jurídica puedan merecer reconocjiniento posterior. Así, el inc. 8 del art. 518 admite atribuir fuerza ejecutiva a otros títulos que leyes posteriores así lo dispongan.

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4.2. Créditos por alquileres

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4.1. Instrumentos públicos o privados La ley sustancial, en sucesivos artículos (del994 al996dél CC), precisa aiJnstrumento público, asignándole notas especiales en orden a la fe publica que ellos implican. _ Ezi:este caso su mérito probatorio o el cuestionamiento sobre su ·.. certeza debe ser atacado. "por redargución de falsedad referida a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplido por él mismo, o que hubieren pasado en su presencia"208. En este enfoque el instrumento público para que sea considerado títulri~éjecutivo, además de ser otorgado por un oficial público, debe reuniiHos requisitos propios de los títulos ejecutivos en general: deuda Ifé¡úida, exigible y de plazo vencido. 208

215

' El inc. 2.del art; 518 establece que traen aparejada ejecución: "Los créditos por alquileres o arrendamientos de inmuebles". En rigor
4.3. Titulas de crédito Los títulos de crédito se rigeri parit sU: eXistéllcia por los principios de literalidad, autonomía y abstracción. Además, según sea el tipo de instrumento, la ley regula otros requisitos esenciales propios de cada · tipo de título, cuya ausencia en la mayoría de los casos los torna inhábiles.

PALACIO, Lino E., Derecho procesal civü, t. XI, p. 124.

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PALAcio, Lino E.,Derecho procesal civil, t. XI, p.135.

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El pagaré debe presentar los requisitos fijados por el art. 101 del decreto-ley 5965/63 que establece los elementos formales del título, a fin que tenga eficacia como tal.

El principio de autoLmía implica que el derecho que obtiene cada

~enedord.~l docume~tolen su circulaci~n es ~?m.ple,t~ente nuevo e

mdepend.J:ente, desvmdulado de toda sltuactonJundiCa que tenía el transm.ite,nt~, como si 1~ hubiera habido directamente del librador. La literalidad supo~~ que debe atenerse, a los fines de la ponderación del título, a su propio texto sin que resulten necesarias otras diligencias. .. \ La abs_Eracci~nque sfgnifi~a, la valide~ del título, ~stá desvinculado de la causa ongen que motivo su creacrón, vale decrr, de la relación !)erSonaf,iF>e dio origen la obligación, . .

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4.3.1. Cheque

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El cheque es un título de pago que goza de fuerza ejecutiva, en base

alo.dispu.~sto en el art, ~0 , apartado 1, del d~creto-ley47~6/63. Es.ta noción se completa con l! del art. 798 del Código de ComerciO y, en vrrtud de ambas disposiciolljes, constituye un instrumento formal de pago. - La ley determina cuáles son sus requisitos esenciales: a) escrito; b) debe contener la deno inación "cheque"; e) debe llevar el número de orden impreso en su uerpo y en los talones, si los tuviere, salvo que se tratase de cheque internacionales; d) debe indicar la fecha de emisión; e) debe expres el nombre del banco contra el cual se libra; f) debe contener la orde pura y simple de pagar, expresada en letras y números, especi:ficánc · se la especie de moneda, y g) debe contener la firma del librador. \ A estos requisitos traüicionalmente fijados en la ley, cabe agregar que para el caso del cheq~e diferido se requiere, además, la indicación de la fecha de pago, que J!¡o puede exceder un plazo de trescientos sesenta días (art. 54, inc. 4j modificado por la ley 24. 760).

4.3.3. Facturas conformadas .- _- .... _. -- Las facturas conformadas reconocían su regulación-en el decreto · - •-• 6601163, que le atribuía en suart.13 el carácter de título ejecutivo, sis•-tema que cayó en desuso. Actualmente elinstrum.ento que se utiliza es el de la factura de crédito, regulada por la leynacional24.760. Así "en todo contrato en que alguna de las partes está obligada, en virtud . de aquél, a emitir factura y que reúna todas las características que establece la ley, deberá emitirse un título valor denominado "factura · de crédito" respecto a contratos de compraventa de cosas muebles! locación de cosas muebles o de servicios o de obra"211 • Este instrumento debe presentar en su texto los recaudos establecidos en el art. 2° de la ley 24.760, de no ser así, la ley lo fulmina con nulidad. La regulación legal no es simple, por lo que en la práctica no es corrientemente utilizada.

4.4. Créditos por expensas · Las expensas derivadas del giro del consorcio de un inmueble son .. entendidas como los costos comunes que derivan de la operatividad del régimen de propiedad horizontal. Los conceptos que la integran, habitualmente, surgen del reglamento de copropiedad y administra.ción que es el que rige la vida comunitaria. El cobro regular y puntual de las deudas del consorcio resulta de ... vital importancia para su desenvolvimiento; de allí que habitualmente se prevé en el reglamento, sanciones para constreñir al deudor moroso a pagar en término. El título ejecutivo está constituido por el certificado emitido por el administrador, según las pautas fijadas por el reglamento. El certificado debe atenerse a los siguientes recaudos, "contener una constancia del saldo acreedor por parte del consorcio, el lugar y

Se ha dicho que "la na uraleza de los títulos de crédito, en especial la letra de cambio y el pa aré, exigen que su circulación sean coincidente con !;:¡,.técnica pecdliar del comercio, por lo que debe proceder 210 la vía ejec~~iva'' • •• FALCON,

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4.3.2. Pagaré

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Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A. p. 164.

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML IT

la fechá; períodos o cuentas que comprende la firma y aclaración del emisor,;212 • ·j·:.··=

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4.5. Títulos fiscales

La acción ejecutiva por la que se persigue el cobró judicial de un . ... tributo: municipal, se fundamenta en las potestades que la proviiu:ia tiene constitucionalmente reservadas en materia impositiva, y la Ley Orgánica Municipal8102. Es que el Estado provincial o el municipio se encuentran investidos de autoridad suficiente para establecer los recursos que le permitan afrontar los gastos necesarios para e~ cumpliiniento de sus funciones, pudiendo determinar-dentro de un marco de razonabilidad-los tributos, las tasas y las contribuciones que ha de p~rcibir fijándolos mediante leyes u ordenanzas sanciona:dás en la órbita de su respectiva competencia. En este marco se emplaza al título ejecutivo fiscal que, además de los recaudos de los títulos eje·CUtivos en general, deben observar en su texto la identificación de los sujetos activo y pasivo, el deber tributario, el tipo de contribución adeudada y la obligación pura y simple de abonar una suma líquida y ·determinada de dinero. 4.6. Certificado de saldo deudor

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El art.1° del decreto-ley 15.354/46 incorporó U:ntercer apartado al ark793 del Código de Comercio por el que se atribuye el carácter de título ejecutivo a las constancias de los saldos deudores en cuenta ·corriente bancaria, firmados por el gerente y contador del banco; De tal modo que su cobro puede rea.Iizarse por el procedimiento del juicio ejecutivo.

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.5. OTR9s

TíTuLoS EJECUTIVOS

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i Eliñc. 8 del art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial es una norma amplia, abierta, que permite el ingreso al régimen ejecutivo de 2 12

FALCÓN, Enrique, Procesos de 1Üecuci6n, t. I, vol. A, p. 146.

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cualquier otro título al que la l~y le asigne tal clü:·á.~ter' siempre que no tenga especificado un procedimiento especial. Es el caso, por ejemplo, de las ejecuciones prendarias reguladas por laleynacional12.962. El inc. 8 del art. 518 establece el carácter enunciatiVo de los supuestos previstos en dicha norma por lo que los títulos ejecutivos no se agotan con la enunciación contenida en el artícUlo. Ello, sin embargo, no · • •iinplica conferir atribuciones a los particulares para la creación de tí· >·,tulos ejecutivos sin basamento legal expreso en tal sentido. FALCóN · · expresa que "debe tenerse presente :que como regla el título ejecuti. vono nace por convención de las partes sino por disposición delaley"218, 6. PREPARACIÓN DE LA víA EJECUTIVA

'Los títulos ejecutivos, como se ha visto; pueden ser completos o incompletos. Estos últimos son nominados de esta manera porque su fuerza ejecutiva depende del cumpliiniento previo de un trámite indispensable previsto en el art. 519 del Código Procesal Civil y Comercial denominado "preparación de la vía ejecutiva". Los casos en que corresponde la preparación de la vía ejecutiva son: cuando el crédito conste en instrumentos privados, o cuando derive de arrendamientos de inmuebles y, por último, cuando sea necesario · fijar el plazo de cumpliiniento de obligaciones que carecen de él. El primer inciso del art. 519 se refiere a títulos privados en los que no se tiene certeza sobre la autenticidad de lii firma, por lo que debe ·ser citado el suscriptor a los fines de que la reconozca. Ello deriva del principio fijado en la ley sustancial que establece "que existe una obli. gación legal de reconocer su propia firma (argumento a contrario sensu de los arts. 1014 y 1031 del CC). Es decir, que si el demandado reconoce expresa o tácitamente la · firma, la vía ejecutiva queda preparada y el títUlo ha sido completado; pero si el suscriptor del documento la desconociera fracasa la pre·paración de la vía y, en consecuencia, el acreedor sólo podrá entablar una demanda ordinaria. El inc. 2 regula la preparación para la ~ecución de créditos por 8.1quileres o arrendamientos; estos derivan del contrato de locación y se trata siempre de completar un título. 213

FALCóN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p.137.

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ANGELINA FEIREYRA DE DE LA RÚA. MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ


La preparación de a vía ejecutiva es en rigor; Un. trámite auxiliar del juicio ejécutiv y ello es relevante a la hora de dilucidar cuáles son lás reglas que r~gulan la actividad recursiva en este segmento. Ello s~ sostiene en tin enfoque finalista, puesto que las medidas ~rep~at~rias son llev das a cabo para perfeccionar el título ejecutivo siendo entonces ap ·cables las normas del art. 559 del Código Procesal. ·. ·¡

7. DEMANDA

. Tamb~én ~s ~ecesapo perfeccionar títulos que carecen de plazo para el c~phnnento de la obligación. En este caso debe ser fijado por · el juez (arts. 509, 618y V51, CC). · . La con'vocatori~ deljdemandado es ai ~olo efecto de fijar el plazo, por ello sus alegaciOnes deben estar refendas exclusivamente sobre este punto.

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6.1. Tránlite . La ley establece q e el demandado será emplazado para que cumplimente las diligbnqias requeridas "en la forma ordinaria" (art. 523, CPCC); est~jes_ ~onforme a, l~s reglas generales previstas en los arts. 161 y SigUientes del Codigo Procesal Civil y Comercial cordobés. . 1 . El demandado citado, conforme a las previsiones legales, tiene la carga de con.testarenforfuaclarayprecisa, ysuincumplimientoo cumplimiento defectuoso pot¡ambigüedad conduce ala aplicación del apercibimiento previsto en el art. 523 del Código Procesal Civil y Comer1 cial ~é la provincia. .· . . C1tado el demandada, pueden presentarse diversas hipótesis. Si .el requerid.o no compare~ke •. será pasible de los apercibimientos esta. blecidos en el art. 523 de' Código Procesal de Córdoba, dándosela por ... reconocidála firma y po acreditada la calidad de deudor o de locata.río y de este modo quedará preparada la vía ejecutiva. Si el demandado compareceyexbibeloJ recibos correspondientes a los arrendamientos que se 1~ reclaman, el accionante no podrá entablar la demanda ejecutiva; si el citado acr~dita el pago de parte del crédito reclamado, queda prep,l,ll".ada la vía ~Jor la diferencia y sólo por ello podrá demandarse ejecupivamente. · El actó dereconocimi nto de firma es una diligencia que debe cump~ personalme~te el citf.do; pue~e efectuarse por simple nota de su puno y letra realizada e el expediente, o en forma de escrito.

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EN JUICIO EJECUTIVO

Presentada la demanda ejecutiva, el juez deberá realizar un análisis de los requisitos del título en orden a su suficiencia e integración para habilitar la sede ejecutiva. Además, deberá ponderar la legitimación activa y pasiva en base a los datos que suministre el propio título; este "examen preliminar no reviste el carácter definitivo ni genera, en con.·secuencia; preclusión alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque ·el ejecutado no haya opuesto excepciones, en oportunidad de dictarse la sentencia"214 • Si el examen previo es positivo, la primera orden del juez será la . de ordenar el mandamiento de ejecución y de embargo sobre bienes · del demandado suficientes para cubrir el crédito que se reclama, con . más, sus accesorias y en el IllÍsmo acto se ordenará la citación de com__ parendo y de remate. La citación de comparendo y de remate tiene por efecto imponer al demandado de las cargas correspondientes y para el ejercicio de su derecho de defensa enjuicio, que presenta las características de estar acotado por el tipo de defensas oponibles. Debe decirse, en primer lugar, que el embargo que autoriza el texto legal, es el denominado embargo "ejecutivo", que libera de ofrecer contracautela en la extensión económica de la pretensión ejecutiva que determina el tribunal. La inactividad del demandado frente a la citación de remate conduce, sin más, al dictado de la sentencia. Como el plazo concedido para la oposición de las defensas es perentorio fatal, vencido aquél, corresponde certificar la circunstancia negativa de inactividad y dictar sentencia. Debe decirse que sólo en este caso se concreta la sumariedad y brevedad en el trámite del juicio ejecutivo.

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7.1. Excepciones

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El demandado enjuicio ejecutivo sólo podrá defenderse oponiendo las excepciones taxativamente enunciadas en el art. 547 de la ley.

2t4 PALACIO, Lino E.-ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 9, ~ 543.1.1, p.160.

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Asfellegislador nomina en forma taxativa las excepciones admisibles-eh esta tarea y ha tratado de mantener un equilibrio entre la sumari~dad propia del juicio ejecutivo y la cognición que debe existir en el ttámite a fin de que guarde coherencia con lo expeditividad que debe ptesentar. A pesar que el código adopta el sistema de "numerus clausus" en materÜi de excepciones, aveces se suscitan dudas sobre la adm.isibi. Jidad de ciertas defensas. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de la defensá. genérica de falta de acción por la que se sostiene la carencia de derecho a la pretensión esgrimida. De tal modo "si esa falta de derecho se relaciona con lo sustantivo, es decir, si se pretende discutir ·· la causa de la obligación ésta resultará inadmisible; pero si la objeción se dirige a la falta de derecho del actor para proceder ejecutivamente, es decir, si el ataque es contra el título ejecutivo y no contra el derecho que le dio existencia, puede tratarse de otra excepción enumerada y adinisible, pero invocada erróneamente como falta de acción"215• Las excepciones que nomina el art. 547 son algunas de carácter proces.íil y otras sustancial. Pertenecen al primer grupo en forma indiscutida la de incompetencia, falta de personería; en cambio, son sustai:iciales las de prescripción, pago, plus petición, quita, espera, remisión, novación, transacción o compromiso documentado y compensación. Por último, se le asigna el carácter de mixta a la de ÍitisJ?ende.rteia y cosa juzgada. Esto es así ya que, aunque e:xliiben un fun- . damento de carácter sustancial, inciden en la faz procesal.

.. raleza -dilatoria. A través de ella se denuncia la falta de competencia territorial, ya que la materia debe ser ponderada de oficio por el juzgador en la primera presentación. Recuérdese que la competencia en razón del territorio, puede ser prorrogada por conformidad de partes y s~.lo podrá ser declarada a petición de ellas. Lasentenciaquedeclaralaincompetenciadel tribunal, no hace cosa juzgad~ sobre la acción ejecutiva, pudiendo por lo tanto intentarse nuevamente ante el juez que deba conocer.

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7.1.3. Falsedad e inhabilidad

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.··La excepción de falsedad de título en el juicio ejecutivo alude a la falsificación o adUlteración de algunos de los requisitos extrínsecos del títUlo. Así lo explicita el art. 549 del Código Procesal Civil y Comercial, que excluye la posibilidad de discutir la falsedad ideológica. Ello · encuentra fundamento en la estrechez del marco cognocitivo del juicio ejecutivo, quedando por tanto relevado todo planteamiento en tal sentido al juicio ordinario posterior. La excepción de falsedad presenta autonomía conceptual respecto de la de inhabilidad, y podría decirse que la relación que existe en.· tre ambas es de género a especie, vale decir el género está dado por la inhabilidad y la especie por la falsedad. Se ha dicho que la "falsedad en sentido amplio significa falta de ver.... dad o autenticidad; en el lenguaje jurídico el concepto es algo más concreto, debiendo entenderse que es la imitación, suposición, alteración, ··ocultación o supresión de la verdad hecha maliciosamente en pe¡juicio de otro; Pero en derecho procesal y concretamente en el estudio del juicio ejecutivo podría definirse como la que resUlta de una falsificación o adulteración en todo, o en parte, cometida sobre un documento ·presentado y capaz de ser reconocida, probada y demostrada ffsicamente con una operación o proceso cualquiera"217 • Si la falsedad es atribuida a la firma del sujeto que extiende el documento se le denomina "absoluta"; en cambio es "relativa" cuando

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sa ed., Platense, La Plata, 1993,

7.1.2. Falta de personería

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.. . . La falta de personería alude ala carencia de legitimación proce.· , sal, y en: consecuencia tutela la regularidad del trámite.ejecutivo. Se .. ha señalado que procede esta' excepción cuando el actor o el demandado son menores de edad, o han sido declarados incapaces por sen·i· .tenciacuando la representación que se invoca no existe o es defectuosa, . ··-::o cuando.el mandatario no puede ejercer elmandatojudicial por falta de inscripción en la matrícUla o suspensión de ella216 •

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. 216 BUSTOS BERRONDO, Horacio,Juicio ejecutivo,

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL II

.. 7.1.1. Incompetencia

La.,~cepción de incompetencia es una defensa: procesal de natu-

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PonETTI, Ramiro J., Tratado de tos actos procesales, Ediar, Buenos Aires, 1955,p.44. 217 BuSTOs BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 342.

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ANGELINA FEkREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

existen enmendadj referidas a otro requisito del titulo, vgr: agregados, su.presiones, m9dificaciones, etc. De tal modo que el título puede ser total ()·parcialmente falso. El art 549 establede que la falsedad de título sólo podrá fundarse en la inautenticidad o. rdulteració~ del doc~e~to; por consiguie~te, la falsedad que autonza nuestro Sistema adjetivo refiere exclusivamente alá materialidJd del título. De tal modo que si por esta vía se •.· inte~t~ m.troducir la ir.eológi.ca, cabe declarar su inadmisión en forma liminar. . • - ·:. ·-·-·.,,,.,.... ·. .•.. La excepción de inh!abilidad de título se limita a los requisitos ex.· tdiisecos:del título. Se ha sostenido que esta excepción procede cuando "se cuestiona la idorteidadjurídica del título, sea porque no figura entre los mencionados ~n la ley o porque no reúne los requisitos a que ésta condiciona su fuertaejecutiva (obligación dineraria, líquida, exigible) o porque el ejecrttante o el ejecutado carecen de legitimación sustancial''218 • 1 La procedencia de ~sta excepción requiere además que el sujeto que la opone niegue la existencia de la deuda, requisito que en nuestro sistema han sido acMados por los precedentes jurisprudenciales. .

La excepción de cosa juzgada se presenta ante la hipó~~sis en que .eXista la triple identidad de sujeto, objeto y causa en r~lac10n al ~tulo cuyo cobro se ha perseguido en otro proceso, que fin~1zó por el ~cta do de la sentencia; también procede cuando el trámlte.concl~yo por algún modo anormal o excepcional de conclusión: perención demstancia, desistimiento, allanamiento, etcétera.

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... La excepción de pago ·en nuestro sisten:"a alude a la categoría~~ .· pago documentado, lo cual significa que qmen la plantea debe contru: · · trumento otorgado por el actor o su representante en el que . con un ms . al 'dit · t 221 consta una clara e inequívoca imputaCión ere o que s~ e:Jecu ~ . .. El pago debe juzgarse a la luz de las disposiciones sustanciales, as; es · t ndido cómo "el cumplimiento de la ¡>restación que hace al obJe:o ~: 1: obligación" (art~ 725, CC), es un acto jurídico bilateral que se~ lo previsto en el art. 944 de dicho cuerpo legal, es un acto v~luntano, lícito, que tiene por fin la extinción de un derecho:222• La ley1mpo~e al ejecutado la carga de acompañar la documen~ac1ón que lo acredite Y que deberá consistir en el recibo correspondiente Y en cas~ que no atuviere en su poder deberá brindar todos los datos necesarios para :u correcta individualización. El recibo deberá expresar una suma de dinero, extendido por el acreedor o su representante, deber~ se: de fecha posterior 0 concomitante a la del vencimiento de la oblig~ción. Nuestro sistema adjetivo regula con individualidad 1~ excepción de plus petición, que en otros cuerpos formales es absorVIda por el pago parcial al que no se le otorga tratamiento autónomo. 7.1.6. Compensaci6n

De acuerdo a lo regulado por la ley sustanciallá compensación cona un modo particular de extinción de las obli~acion?s que contemkel art. 724 del Código Civil, y ella sucede segun lo d1spues~o ~or el ~. 818 del Código Civil "cuando dos personas por derecho pi opio re-

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FALcóN, Enrique, Proées · s de ejecución, t. I, vol. A, p. 332. BuSTos BERRONDO, Horaclb; Juicic ejecutivo, p. 329. · 220 ALsiNA, Hugo, Tratado tedrico práctico de derecho procesal civil y comercial, t.V,p.277.

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· 7.1.5. Pago. Plus petici6n 1

7.1.4. Litispendencia. eosa juzgada

· La excepción delitisdende'uciaen sede ejecutiva se presentacuruido se funda eíi la existencik de otro juicio ejecutivo aún no concluido en ·el que concurren las iden¡'tidades clásicas de sujeto, objeto y causa. Esta excepción "tiene como p~ordial objetivo evitar la sustanciación y resolución de dos litigios ifU:ales, con el inútil desgaste de la actividad .jurisdiccional y la consiguiente pérdida de tiempo y dinero por parte .de los litig~ntes y el pel,gro de que sean dictadas sentencias contradictorias sobre un mismb derecho"219 •. Como se advierte en el proceso ejecutivo, esta defensa t." ene una acepción más restringida que en el ordinario220 •

225

21s 219

p Lino E _ALVARADO VELLOSO, Adolfo, C6digo Procesal Civil Y Comercial ~~~aciónc~mentado, concordado y anotado, t. 9, No 556.1.2. 7.1, p. 364. . 222 BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 375.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRtGUEZ JUÁREZ

.únen l~~Íilidad de acreedor y deudor recíprocamente, extinguiéndose con fu~rza de pago las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir''223 . .. La ~ompensación supone que el crédito que se pretende esgn:lnir debe ré.únir las condiciones de ser líquido y exigible, por lo tanto, para su procedencia, deberá constar en un documento.

7.1.9. Transacci6n. Espera y quita

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7.1.7 cbmpromiso .

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- La excepción de compromiso e~ sede ejecutiva, aparece acotada · por la doctrina clásica como aquella derivada de un acuerdo por el cual . las partes someten la cuestión litigiosa a la decisión de árbitros o amigables.componedores224. Tal tesitura imposibilita que ella sea atendida puesto que implica incursionar en la causa del títUlo; ámbito aje. no a la:lnstancia ejecutiva. Sin embargo, estimamos que la excepción de compromiso se presenta cuando existe un convenio que obsta a la .-_ejecución, de tal manera que debe referirse expresamente al título, estipUlando modalidades que le quitan fuerza ejecutiva. Configura en rigor UÍl hecho obstativo al progreso de la ejecución sin extinguir el crédito. Claro está que el compromiso debe haberse formalizado documentadamente, lo cual supone la confección de un convenio que tiene .· como función enervar la fuerza ejecutiva del títUlo. Por ello es que el . compromiso debe referirse al títUlo en sí y no a la relación contractual que dio motivo a su creación.

7.1.8. Prescripción

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La áefensa de prescripción se funda en la invocación de la extin. ción de,la acción, en virtud del transcurso del plazo que la ley ~;ustan cial pr~vé en cada caso para su ejercicio; en el ámbito ejecutivo supone con.Swtar los plazos liberatorios que la ley acuerda según sea el tipo ·de docUmento base de la acción.

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- • En el derecho sustanchllla transacción se define como ''un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas"(art. 832, CC). Para ·.. que la transacción sea admitida a manera de excepción en sede ejecu·- · tiva debe constar en un acuerdo independiente del títUlo, posterior a -'""' él y coni·eferencia concreta a aquél, por el cual ejecutante y ejecuta·.. ·. do extinguerilaobligacióri plasmada en el documento base del a acción. La espera supone la eXistencia de un nuevo plazo otorgado por el . . · · · acreedor en beneficio del deudor para satisfacer el crédito plasmado ·· - en el títUlo ejecutivo. Por ello se ha dicho que "esta excepción sólo puede - fundarse en la concesión de un plazo otorgado al deudor con posterio. ridad a la creación del títUlo.. La quita es la renuncia o remisión parcial de la deuda "y en consecuencia debe haber sido otorgada por el acreedor en beneficio del deudor con posterioridad al acto de constitución del crédito, por lo que no puede fundarse en los antecedentes del negocio que dio origen a la obligación"226 •

7.1.10. Novaci6n y remisión ._. ·.. La novación está regUladápffi..~I ai't. sen del Código Civil; que es. tablece que "es la transformación de una obligación en otra". ha dicho que "mediante esta transformación la obligación primitiva queda · sustituida por la que resUlta del hecho de la sustitución. Por ello se • enuncia a la novación como un modo. extintivo de la obligación primiti-va, pero al propio tiempo aparece la novación como una causa de la -· · nueva obligación. La transformación puede resUltar de una innovación en el sujeto, en el objeto o en la causa"226 . Es aceptado, sin embargo, que "la novación debe presentarse docuhtentada y no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se exprese claramente en la nueva convención o que la eXistencia de la obligación sea incompatible con la nueva"227•

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225 223

teórico prá.ctiCo de derecho procesal civil y comercial, · . t. V, p. 305; BusTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, ps. 208 y 209.

BuSTOs BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 393.

226 LLAMB:!As, Jorge J., Código Civil anotado,

BuSTOs BERRONDO, Horacio,Juicio ejecutivo, p. 386.

. 224 ALsiNA, Hugo, Tratado

227

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i . . . t·.:

t. II-A, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-

res, 1981, p. 759. 227 BUSTOs BERRONDO, Horacio, JuiCio ejecutivo, p. 394.

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228

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digo Procesal Civil y Comercial bajo el título: "Disposiciones generales". Así difieren el art. 548 que refiere alas reglas delacargadela prueba y también señala la oportunidad para su ofrecimiento; en primer lugar, el precepto establece que toda la prueba deberá ofrecerse simultáneamente con el escrito de oposición de excepciones. Ello significa que en caso que se omita tal requisito precluye toda posibilidad para . hacerlo con posterioridad. De este modo la normas especiales relativas a la confesional y documental quedan en el caso derogadas por la especialidad de las reglas del juicio ejecutivo. El segundo párrafo del art. 548 señala que el medio de prueba que · debe emplearse para acreditar las defensas en caso de que las excepciones se fundamenten en las hipótesis previstas en los incs. 6 y 7 del art. 547 del Código Procesal Civil y Comercial. La norma de referen. cía impone que se "deberá" acompañar la documentación de la que re.sultan las circunstancias invocadas y, en caso de que el deudor no las tuviera en su poder, tendrá la carga de indicar el tipo de documento en que aquélla conste y el lugar en que se encuentra. Interpuesta la excepción y admitida formalmente, se ordenará traslado a la contraria para que conteste y además ofrezca la prueba que utilizará. En eljuicio ejecutivo no se presenta una etapa de pru~ba como en los procedimientos amplios, sino que la ley concede al tnbunalla facultad de establecer un plazo final parasudiligenciamie11.to ~on un tope máximo en quince días. · La extensión del plazo queda librada al arbitrio judicial que lo deberá fijar teniendo en cuenta los medios de pruebas que hubieren sido ofrecidos. . El art. 553 del Código Procesal Civil y Comercial señala tres hi.. pótesis que ameritan la desestimación liminar de la prueba. ~1 precepto configura una excepción al régimen general de este código en relación a la. prueba (arts. 198, ~99 y 200? ~~CC), y confiar~ ~~y?res facultades al juez para pronunciarse ab mttto sobre la admis1b1lidad y pertinencia de la prueba. . El fundamento de la norma reside, como lo ha señalado la doctrina en "terminar con las demoras intencionadas de los demandados al ~roponer diligencias en pruebas innecesarias". Así s~ dispo~~ q~~ no será atendida la prueba si resulta "manifiestamente madmis1ble · El concepto de inadmisibilidad alude a la ponderación de aspectos formales, por ejemplo, si el medio elegido no es apto para probar la

La remisión de la d1da está contemplada en el art. 877 del Código Civil y ~e manifiesta uando el acreedor entrega voluntariamente al deudor~~ título en el ue conste la obligación. Por ello se ha sostenido, y con razón, que la remisión importa la renuncia que el acreedor . •. hace a favOt"del deudor ae la totalidad del crédito. PoDETTiseñala que 1J remisión de deuda "debe ser entendida conforme las antiguas leyeJ españolas, es decir, en el sentido amplio de renuncia qué incluye tru:hbién, como es obvio, la entrega del título"22s. La ren~cia no está ~·jeta a ninguna forma exterior; puede tener . lugar aun:~.~~itamente; in embargo, la ley exige que en ciertos casos ella sea mamfestada de a manera expresa (art. 873, CC). Por cierto •que la renuncia debe se interpretada restrictivamente, vale decir, ·. que la voluntad, en tal se tido, debe ser inequívoca, "puesto que la intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos · que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874, CC)"22 9. ·_,i·

7 .2. Trámit~s de las e cepciones

Opuest~ta excepción~e abren varios caminos posibles a saber:

·

1) Desestimación de dficio de las excepciones opuestas.

2) Admisión y trasladb. .·· 3) Trámite de puro dJrecho o trámite con prueba230• ~n. ~rontincian;üento ~obr~ la in~dmisión liminar supone un jui-

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cio rmc1al en lo atmente a las cuestiones formales "como el hecho de · exceder el sistema legal, lo cuando no se hubieren opuesto en forma clara y concreta; pero, eJ general, el régimen no es tan estricto"23 1, También el pronunciami\ento negativo puede fundamentarse en el incumplimiento de cargals procesales referidas a la prueba. La providencia qu~ ordena el t$slado de la defensa al actor no vincula al .tribunál para que al mon:}ento de dictar resolución la desestime con · fundamento en deficienclas de la oposición. El régim~n de la prueba enjuicio ejecutivo presenta diferencias con respecto al régimen g~neral previsto a partir del art ..198 del Ców PoDETri. Romtto, Trotado

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deferis~:que se articuló, como procurar acreditar la falsedad de ~ítulo por vía testimonial, etc. En este caso se analiza la conducencia del ·medio elegido en orden al hecho a probar. , .. ' Tanibién podrá ser denegada la medida cuando la prueba resulte "meramente dilatoria". Es susceptible de calificarse como tal, la prue. ba que··aparece totalmente desvinculada del hecho ~dante de l_a ex- . cepcióri.; De tal modo que el sentido dilatorio es ostensible y manifies· to, lo q{;te habilita que ab initio resulte desestimada por el tribunal. Por Ültimo, la prueba es "carente de utilidad" cuando ella recae sobre hechos que son inconducentes en orden a la excepción deducida, vgr: cuando la prueba está destinada a la acreditación de circunstan. das relativas a la causa del título. La providencia que deniegue la prueba no es susceptible de apela. ción directa sino que podrá repararse el agravio producido por aquélla cuarido se apele la sentencia. Ello importa una suerte de efecto diferido para su tratamiento en la alzada. La e.tapa de discusión en este tipo de procedimiento se realiza por alegatós y son ordenados por el tribunal cuando ha existido prueba di. ligenciada. De tal modo que no corresponde correr los traslados para alegar cuando ella hubiere consistido únicamente en documental glosada con los escritos de oposición y de responde.

8.

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SENTENCIA

La sentencia de remate presenta características especiales que la diferencian de la dictada en un proceso de conocimiento. La sentencia enjuicio ejecutivo implica un examen pormenoriza. do delfítulo, base de la acción, y el conocimiento de las defensas opuestas. . La decisión final sólo podrá consistir en llevar adelante la ejecución o no hacer lugar a ella. La sentencia ejecutiva no tiene por función declarar el derecho credit6rio sino controlar las condiciones de legalidad del título, es decir si éf mismo resulta idóneo a los fines perseguidos282. Esto es así ya ··.. • qu~ su~dictado confirma la fuerza ejecutiva del título y se manifiesta ·como "un acto procesal por el que luego de verificar el cumplimiento · 2a2 FALcóN,

Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 24.

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de determinados requisitos él juez le confler~ füét~a~ título original"2sa. La configuración interna de la sentencia presentará diferencias se- gún que el ejecutado haya o no opuesto excepciones. En este último caso, el juzgador se limitará tan sólo a comprobar la concurrencia de . .·.los requisitos del título base, de la acción, y que "el procedimiento no · .· .: adolezca de irregularidades no consentidas"284 • · ·. ··. · Si eldemandado opuso excepciones, eljuezdeberárealizar su aná·lisis, pero "no es necesario el tratamiento de todas las cuestiones planteadas, de modo que siendo dos las excepciones opuestas al progreso .. · .de la ejecución, basta que la sentencia haya acogido una de ellas con efecto para rechazar en todo la acción a fin de que se haga innecesario . entrar en la consideración de la restante, pues la acumulación de de. ··· .fensas no obliga aljuzgador á tratarlas sino en la medida de que se .concreta la utilidad en el logro del bien de la vida perseguido en la ejecución"235. La impugnación en juicio ejecutivo privilegia a la estructura del juicio ejecutivo, y porque a quien no puede recurrir por ser ejecutado, le queda la posibilidad de solicitar protección por el consiguiente juicio ordinario. El art. 559, en su primer inciso, establece que las resoluciones de trámite no son apelables, sin pe:rjuicio del cuestionamiento que oportunamente realizare el perjudicado cuando apelare lo principal. Este es el camino que tiene el agraviado para provocar el conocimiento de ·. •la segunda instancia y así reparar los agravios suscitados por el inferior al resolver los incidentes ocasionados en el procedimiento. El inc. 2 del texto legal establece que durante la ejecución de la sen. ·.. tencía, sólo serán apelables aquellas providencias que la ley declare . tales y las que recaigan en los incidentes de nulidad, con fundamento en vicios de la citación inicial.. · El art. 557 delC6digo Procesal CivilyComereial consagra en su texto elprincipio de que la sentencia ejecutiva ilo hace cosa juzgada material, sino meramente formal.

233

FALCóN, Enrique,Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 26.

234 PALACIO, Lino E. ·ALVARADO VELLoso,Adolfo, Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación comentado, concordado y anotado, t. 9, W 563.1.2, p. 424. 235 FALCóN, Enrique, Procesos de ejecución, t. I, vol. A, p. 34.

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Esta regla limita yil eriva a la etapa ordinaria, aquellas defensas que no h;p..J>ieran sido pu~stas en el ejecutivo o cuando se fundaren en pruebas ·que no se ud1eren ofrecer ell. esta sede. Por cierto que, respecto de las defensas no articuladas, deben trata1·se de oposiciones que n9 sean de las PreVistas en la ley, o si opuesta existió Iimltación en la prueba. Detall manera que la negligencia no habilita a utilizar la vía,ordinaria. Se ha dicho que" el ji ·cio posterior tiene como objeto principal que .el actor r~stituya el capttal que hubiere percibido sin derecho en el juicio ejecU\:fVO, con sus tntereses. También deberá completar el resarcimiento del ejecutJdo las costas de ambos juicios. Si se trata del acreedor cuya ejecucióJfue desestimada injustamente a causa de una excepción improcedentr, también podrá reclamar en el juicio posterior las ':~de ambo juicios""'.

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233

legal. En tal sentido son reglas especiales del Código provincial los siguientes: · · !\ 1) !J:P la citación de remate deberá incluirse la intimación de pa¡o deléapital y los intereses y se requerirá al ~ecutado para que denuncie el nombre y domicilio de terceros poseedores del inmueble hipotecado. , ,2),;mnla misma providencia se ordenará requerir del Registro General informe nombre y domicilio de terceros poseedores o de otros_ ·· acreedores hi-eotecarios, y preceda a una anotación preventiva de la exi ncia de la e· ecuci' . 3 i resultare la existencia de tm:.ceros IWseedom.c¡¡, se ordenará .su citación de comparendo y de rem,ate.de acuerdo con el primer pá.rrafodeJ art: 526del CódigoProcesalCivilyComercial,paragueenel plazo indicado pague la®.ml~ abandone el inmueble u oponga excepcio~

~)~s t~~C.I:}J:~fU20Seedores, posteriores a la anotación preventiva 1

9. Jmcms'mcUTIVOS ESPECIALES

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· · ·. La hipoteca ha sido 4e~da_como "una gar~~a real otorgada por c. el deudor o un tercero en segundad del cumplimiento. de una obligación sobre:un inmueble 6u otros bienes a los que la ley admite ser objeto de este gravamen), sfu entregarlo al acreedor, 'conservando su uso y goce"237. . 1 . .. Ante el incumplim.ieb.to del deudor, el acreedor tiene la vía ejecutiva para la ejecución deiagarantíareal, pero con las modalidades previstas por.l¡:¡, ley de fondb y por el Código Procesal Civil y Comercial. S.e ha sos~el:iido que al nb contener la ley de fondo mayores preceptos en cuanto ~trámite, coino la ley procesal sola hace referencia al éaso de la exist~ncia de tercéros poseedores, la ejecución hipotecariá ha uedado absorvida or ]a normativa del 'uicio e· ecutivo eneral. La ejecución hipotec ria se regirá por las dis-ones del Código Procesal Civil y Com~rcial. Así lo deriva el art.~ dicho cuerpo

236

237

Busros BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, p. 450.

Conf. V!LLEGAS, Carlos Gilberto, Las garantías del crédito, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, p. S59.

..

~revista e11 ~U!!:~ ~ D()_~~!n esl>ecialmente cit~dos, pero podrán to-

mar intervención en cualquier estado de la ca,U§.a,, aiu. reto:>traerse el procedimient.Q.,.,_ 9~2.

Régimen especial de ejec1;1ción especial (ley 24.441)

El régimen especial de ejecu~ión de hipotecas establecido en la ley 24.441 está limitado,'únicamente, a los casos en·gue las partes hayan convenido en forma exwesa en la misma escritura hipotecaria su aplicació:q., También se establece para aquellas hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constanciapreyista en el art. 45 de la ley24.441. En !!aso d~.pre;ría inti~xtrajudicial, el acreedor hipotecario tiene expedita la vía de la ejecución.J?ara ello debe pre\ ~entarse ante el tribunal competente de coformidad a las reglas del .art. 6° del Código Procesal Civil y Comercial, con la letra hipotecaria, los cupones (§! su_c_a_¡¡_o) y_ un certificado de dominio del bien objeto de _ ejecución; solicitando la ejecución del bien y en el mismo escrito layerificación del estado físico del inmueble y el estado de ocupación de

7J · . . éstE~ la presentación del acreedor se correrá traslado po~ ~ (plazo fatal) al ejecutado par.a...!l!!.~la conteste y oponga las excepcio-

~ ..~-~C'·:\c..r-s~ o_ \{\\o ~~ '2~ s~ \iQ~ \u_ <2.~<2. <.:.\JC\\~:f\lt vec~ <...v.. <-'~"' r-,<::~~~~s t ~ ;. ~n:.....S\o__o~ )(..S ¿·.e:vs o\ ~~e..c..~~'D '('';-~~~e,~;,:(..; w.,~~(j'aV<..Q;,~"'k~Q-d\<;.."\D - ( ' , A

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· nes quetuviere. Las únicas admisibles son: &ue el deudor no se encuentra en niora~ue no haya sido intimado en forma fehaciente antes de la ruecución;\ue no se hubiere actado en forma fehaciente el siste.· ma de ejecución previsto en la ley 24.441 o v.e existieron vicios gra~ ves en la publicidad. · VtL.rWCado ~l estado del inmuebJe, el acreedor dispondrá la ve~ en rem.ate público del ininueble hipotecad~_, sin intervenciónJ~:Idiciiil, J>or intermedio de un escribano y un martillero 9!W el acreedor des~ . ne y en:las condiciones de mercagl), previ_l(pabli~a~Q~dJ!:toso:J .

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. ·. · Dispone el art. 3204 del Código Civil que ''habrá é~i:uistitución de ··prEmda~uando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente a''futuro, entregue una cosa mueble o un crédito en seguridad de la dehda". Debe·decirse que por necesidad de perfeccionamiento de las instituciones y por los trastornos e inconvenientes que presentaba la entrega al acreedor del bien prendado, se creó el sistema de la "-prenda fl.in desp_Iazamiento",~ decilj gueiml!l!gª-!l'l!~~l~J?i~º..P.!~!lti~cl!t~ en poder del deudor para su uso o aprovechamiento. · La evolución de las normas legales cUlminó con la creación de la denominada "prenda con registro", regulada por el decreto-ley 15.348/ 46, convertido en ley 12.962, modificada por el decreto-ley 6810/63 y · •lasleyes21.412y21.338ysudecretoreglamentario10.574/46,reformado parcialmente por los decretos 8572/60 y 11.774/60. Dicha ordenación sobrevino como consecuencia de modificaciones al régimen del · decreto)ey 15.348/46, emanadas del decreto 2284 del31 de octUbre · de 1991·"---denominado de desregulación económica-, ratificado por el art. 29de la ley 24.307 y de la Ley de Convertibilidad 23.928. El Código Procesai'íi{);establece el trámite especiai para la ejeeu.· ción prendaria, ppr lo que debe acudirse a las disposiciones de la legislación de fondo que contiene normas procesales. qy.e resultan de · aplicación supletoria en todos los supuestos no contemplados por "' aguéllaz;::el Código Procesal de la provincia en laregulación del juicio ~jecutivo'general. ·· ·

235

, En tal sentido, la legislación de fondo establece tui procedimiento ·~-1..-1 L d o"(conf.. art. 26, decreto-ley 15.348/46), . sumansrmo, ~y acw¡a _doiideei deudor tiene taxativamente limitadas las defensas ue uede oponer, y oin 10 a~q_u.~ llas defensas relacionadas con la ca"ª-~..!le ,la ob]j~n. · La e!ec?'ción prendaria se diferencia del juicio ejecutivo gene~al · enj_.o~Igmentes aspectos: · · ' ·· ': :(Jt_a intimación de pago no;constituye; como en·elhipotecario, diligemia_e..s..e.n_«ilid, . '. ;- ~-ID Con la citación de remate se ordena ade.m.ás_~b.e.euestr_o__delhien .~ndado. . . . ;"'.3}Elnúm..Ett:.O de excepciones admisibles es más reducido. : 4lEn principio :M.hay_ap.ert.ura.a_pru~ba;_en la ª-EII!W...~Qta.ql.le l.Il~ ·• dalli3Ylil"Achllgg.t_e_la.ejecu.ciónse Qrd_ena_tamb.iénJaYenta d~~e-__ ·- .n~ª-.pren@dos; Ql~plazo...par.a_ap.elarJas.ent.encia_s_e~r.educe.a~s Y._E!l recurso no tiene efecto susi!e.nsivo, aunque se huhie.I"en.op:IÍesto ~~epciones; e.ntre otras diferencias. El tribunal competente está determinado por el art. 28 del régimen legal de la prenda que modifica el inc. 2 del art. 6° del Código Procesal Civil y Comercial, estableciendo comoiuez competente al del lugar de pago, o el del lugar de situa,ción de los biene~ o el domicilio del Wor, todo a opción del acreedor. ). .· El certificado de prenda constituye el título hase para intentarla ~cción ejecutiva para cobrar el crédito y sus accesorios. . . '6 . Presentada la demanda con el certificado prendario, el juez debe .librar mandamiento de ejecución y embargo. El embargo se deberáno.C:S tificar al encargado del registro y alas oficinas que perciban patentes · o ejerzan el control sobre los bienes prendados. En el mismo acto se ._ ·~· citará de remate al deudorporel término de tres días (plazo fatal) para . que comparezca y oponga excepciones; todo bajo apercibimiento de .llevar adelante la ejecución y de la venta del bien prendado. · En la primera. providencia !lebe el tribunal ordenar el secuestro fC

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. . . (~-". . .~Las umcas excepCiones admistbles son:_~M:~~~It"

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2as Conf. VILLEGAS, Carlos Gilberto,Lasgarantfas del crédito, t. I, ps. 447 a 452.

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ANGELINA FE¡EYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

ac.r~.e.d9_r_prendario y ~resentado a juicio por el deudor al momento .4~ opon~5 ~xcep~onesr ,

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PonE~rnos dice que debena correrse traslado de las excepciones al actor ¿,~a que las cohteste y ofrezca la prueba que haga a su derecho y, _en-'~aso de haberke ofrecido prueba, abrir un período probatorio limit~~o. 1 . ~~l~~A:!~P~~~ ue la sentencia será a elabl~..Wn nuestro caso sólo . ara el~ _lido ue hub· er · oJ.IDe.S..to excepciones), en un plazo_de_do.s_ .días_y el t~curso Iio tiefe efecto suspensi-m. :&!t.la;uuiªma.s.enteru:ia_ que ordfft!aUevar adel~nte la ejecución, el tribunal debe or_g~El!l-~ la venta de los bienes prendados. •.. En cuanto a la form~ de realizarse la venta de los bienes el art. 31 dispone: "La subastad~ los bienes se anunciará con diez días de anticipación [email protected] edic OS.Jllle ~?-ª[email protected]. Cuan·d~~ ··.contrato~o~.e~h_aya ~on: enid_Qque_elacre.l;!dor tiene la facultad de pro~J:let-ala: ~~jsonaque rea:Ii,g;arála subasta, el juez designará para esto a un rema.,tador. Para 1~ d~§i@ª~~.9Jl_l:3~ pr_e.f~r.kª_a_lQ~UllJ.~_esté..n_doJ!lÍI!i!iadcis"·en ellu ar d nde se rea:lizará la ~Q.ml.l.as.!;.~-ª-· ~;.~ase dela VQ.nta será lUmpQr!:!l..del ª-é_Qj,t_og_arQ.ntizadoconlapren~

9L4~ Eje~f~ión extraj dicial . Guand~ el acreedor\prendario sea ciÍ:Íi;stado; reparticion~s por el BanSJJ§

-aY!~quiCM,.!!JlPanco, ~ael]._ijgadfin_mcierªwrtorizada co Central de la Re:Qública Argentina o UJlf! iu~tj.tucióD.banmu:ia

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nancierad~car~~~. l~!~Y!J.l!P:¡;~yj,~¡~tg~gedimiemo

.es:Qeciai ile.natural~zaextrajudicial en su art. 39. ; • . . . En est~'caso, ante 1~ presenta~ión del certificado de prendá, !ll_ JUez ordenará el secueslp de los h1enes y sn entrega al acreedor; sin que el deu~or :Queda :Qr:omover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los oijietos :Qrendados en la forma prescripta por ~l art. 585.del Código ~e Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, enjuic1o ordinario, los derechos que tenga que rec~amar al.,~creedor. El ~rámite de la venta extrajudicial no se susenderá . . or embar de los bienes. Iii or concurs . . d o muerte d):~l deudor.

Capftulo XXIV

..... ·DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO

Suni.ario: l. Concepto. 2. Tribunal competente: 2.1. En razón de la materia. 2.2. En razón del territorio. 2.3. Forum conexitatis. 2.4. Fuero de atracción. 3. Procedencia. 4. Cau. sales diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de · locación: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o des- · trucción de la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de loca- ción: 4.2.1. La intrusión. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trámite. 6. Participación de los subinquilinos · o terceros ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribi·lidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclama. ciones excluidas. 9. Desalojo por abandono.

El actua:I Código Procesa:I Civil y Comercial regula en el Capítulo Quinto, Título Primero, dentro del marco de los "juicios declarativos . especiales", al desalojo (cfr. artdil!i ~ss. y ce.). Muchísimo, y bien, se ha escrito respecto al tema en cuestión, razón por la que no queda demasiado "espacio" para decir lo que -insis. to-, doctrina y jurisprudencia han dicho ya, sobre el juicio de desalojo.

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238

MANUAL DE DERECHO PROCESAL ClVIL n


No ob~ante ello, nos proponemos abordar aquí algunos aspectos procesaÍ'é-s de la materia citada, a partir, especialmente, de la entrada en vigencia de la ley 8465.

2•. TRmUNAL

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· Eljui.Cio de desalojo, es sin lugar a dudas,~esode-"f;iúínci-} .· '·mieutnifm;tadtf .c~c~Q®mn:Jien.· .-fo"dAJjniciQ?Ahrevjadoque,annqne&nmario,esuujujcigcgg¡waJáti.YQ-· pleno.._pues no }la_y_ltwJ.tación eJ;l materia nmhatoria (sólo el número detestigos y la cantidad de peritos), cnmo sí exjste en el juicio de desalojo. También cuando se realizan planteas posesorios en la etapa cTEtíñtroducción de las cuestiones, el comprimido marco en el proceso de de~i\iojo es desbordado por la necesidad de mayor amplitud de debate fprueba, lo que determina la remisión de la discusión al trámite deljuicio ordinario. Sin embargo, en la práctica vemos que el juicio dedesalojoM..b,a_convertido_.e:o...~lprocedimient() ideal para rec\lp_er.m:.ll!- tenencia de inmuebles · es-~_qucu~-~~dmloor~edadlos supuestos de falta de-lJagn.de dos mercedes locativas consecutiY-ª!!.ºVe!J.~ento del término con_tract:uaC -----·-·····- -~-~. El juiCio de desalojo .es 1J.D. urocedimiento breve Y sumario, e?!.! re~~~~ ep. eJ.JlSó g,e la.so.~!l.9.!Ü!~Jlo~!l~lwm..~tJ.li.ln:.e~ djSJlQID~ió»~~cluye~c!o .al!tl! q_u~ niJ;lgQ.n.J;ítul o. pueden immcar para ·l~.Q~~.ea{:j,!?~~·~j:.9J!ª-9~~pp,tr~ q]J.Í~JJ,...hªlli~!l~2.~~9,Q~E!.~g oou.paGiq~ha coaduido. Hablamos de un procedimiento de CM.4~ter s¡ymarig. pnr_que.el d~- rqandado nQpJl,~,d~ oponer ,excepcio~$,.p~s. t_QdoaJDa..pj,a.ws Sl.lll fat~.• no se admite_pl~9~;trª'-g:.;qi-g-ª'fÍRd~.PJ"Meh.~~e~.tdiwJ.t~ci-Ó:ll . alnúmmMl.e.te.atiggs, .np,se adptite l1;1., ;:llega,cipn d~Ilt~R9:~~~!1.!! ~..!~!l}~§.~!!l!!XlE!.W-~ReJ!.~ilidad de las interlocutorias es la regla.~

"L(i~ei6n de desaloj~procede no solament~ cua~do las p~e~ es_tán vinciiladas por un contrato que genera la obhgam6n de restituir smo, también, cuando la deduce el propietario ante otros ocupantes que carecen de tftulo idóneo para oponerse a dicha restitución'' [CNCiv ., Sala Y, 27/12/96, en autos: "Yaca, Diana el García, María E.", en LL, edición del14/08/98, p. 4, fallo 97 .642].

cOMPETENTE

Es necesario destacar,, de mánéra preVia, que el proéedimiento del jyjcio de desalojo es el in,isriio, citalqidm:a fuere lá "caÍJsa de druialqj~ que se invoque. Es decir, por haber fenecido el plazo de locación o las · ·-múltiples causas que se destacah en el Código Civil y en la ley de locaciones urbanas o porque elinquilino no ha cumplido cori las obligacio..;nes pactadas en elcoiltrato de locación.

1. CoNdiíino

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289

2.1. En -razón de la materia · La materia es civil, por lo taitto son.competentes loS jueces deJUi· · mera instancia en Jo dyjly cnpjer~::ial; el problema se plantea cuando la locación se da con motivo de una relación laboral. Por ejemplo, el empleado que realiza tareas 4e vigilancia y vive en la fábrica o el encargado de un edificio de propiedad horizontal. ¿Cuál es el tribu.. nal competente, el laboral o el civil y comercial? La solución propiciada por la doctrina indica que ru.egl;l.JiaJ~;~..:rela!!ión laboral por_el de_mandado en el juicio de d.esalo_io_,_d_e_)w. o'Qrarse al igual que e~l ~:unuestQ.!lJlq:ue el demandado afirma ser poseedor yll~y_!!r_la discusión a unjuici.!l.~ud de debate,y:ptneha239~ Nosotros entendemos que si el empleado ha dejado efectivamente de ctimplir las funciones que realizaba, habiendo desaparecido, apa. rentemente, el vínculo laboral, la cuestión debe tramitarse ante el juez civil y comercial. ·· ·La com!W.t~ew ~ IMQQ dfillil Dlltmii.!~.~Y.~\!:!!]!J"i.,tJlda~lossa§2lil!f..~~llk.9ónstituciónNacAQaal (mj¡s.llG..l.ll1L.t,.,.
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.2.2. En razón del territorio;: .Sabido es que la competencia territorial es prorrogable por acuerdo departes, en asuntos de fndole!patrimonial. La prórroga puede ser

239

VÉNICA, Osear Hugó, Juicios verbales, p. 152.

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expresa o tácita según lo dispone la norma del art. 3° del Código Procesal CiW y Comerciall Por lo que, en principio, debe estarse al denominádo fijrum conven4onis, es decir, al ~enidg DQr las partes. La a~é!ón de desalo o es una "acción ersonal" sin embM&J_,J~illi z~iW~mare~ ¡.~9.1:!ePar..a:!~.~~C~!J.~SE'L~~(.§gbr~J~ bles~~~~-~f!.l· ~c. 1) es~,ablece, en primer lugar, la comnete!!Q_a delJuez del füs..ar ite u!ñcaczón del inmueQle;.to~~i!u!§.:r;iuicio de,!~_9l!9:~!!9.!!!U!!!~!l~. r~s.er el. ~J;M>.Q.t_~I.i~-~~.-

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· Ela;;t 7° §!el Código Procesal Civil dispon~, en su~ que es juez 1 · cóm etente el u e con ció en el rime · · ciQ. para-todos los demás d_~!!!!idosj:leunamism relación 1 · s decir, que si se había iniciado p~e._ro el juicio ~ry el cobro de alquileres, es competente este tribunal para el desalojo.

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. 2.4.

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Fue~ atracci~ ~\Cl "ecl e)

.. ·En caso de fallecimiento del demandado y de conformidad a lo re.,guiado en~l art ª38i~ds.ln.!lales de fu-ª.-ª~e~4ore~uJ~..jQ.Jm.tc_a d.§.la.sión de la herencia, debeninte:r:ponerse IUlte los jueces de la sucesión. -EJi'~~so dé qüieb~á 1é0ricurso del demandado, hay que estar a las p!evisiones ~e ~os arts. 2[ 157 yco~cord~tes de la ley 24.522, en funCión de los;~tstintos s~ppestos allí prevxstos. •: .· · ~

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3. PROCEDENCIA

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·ner la cosa, como e~ofo~odatarl.o; lps gue pos~en en nombre de otro, sin derecho a tener la ~ co '· .. · · ·d¡¡ttario o cu quier r~:eresen ~~e; ~ue transmitió!~ propieda~e la cosa. y se conslj,~seed;;;.a nmllhf~ d=í adquire:Ute; el quéCóñtinuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, c¿mo el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; el que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla; el que continua;:;e en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro). Laprescripción citada no es "limitativa", aunque-como bien apunta Matilde ZAVALA DE GoNZALEz-, siendo que el juicio de desalojo sólo comprende aquellos conflictos en que, por la calidad invocada por los litigantes en su relación con la cosa, ellitigio.se JjmjtaJ~.lcw:nplimien.· to de la entrega o restitución del bien, el camino trazado por los arts. 750 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial resultará admisible "~ontra todo aquél gu~ tenga la Q}:iligaciáll de restituirla cos~, y dicha obligación sea exigible", extremos que, al decir de la autora CItada, deben surgir nítidamente de los autos. 240 Ello en cuanto refiere a la "legitimación pasiva". Ahora bien, tratándose de una acción personal y no real, su ejercicio le compete a todo aquél que tenga "derecho" de usar y gozar de .un inmueble; o, dicho de otro modo, a quien ostente algún título para pretender su libre disponibilidad ("legitimación activa"). · En cambio, no será admisible la vía del juicio de desalojo: a) Cuando la desocupación procediera por el camino de la_ ejecución de sentencia de otro juicio (por caso, un proceso ordinario por incumplimiento contractual, tratándose de la "venta" de un inmueble); b) Cuando leyes especiales establecieran un procedimiento espe.cífico de desocupación Gey nacional13.246-"azTendamientos rurales"-· leyes provinciales 5350 -"desocupación de inmuebles del Estado ~rovincial"-, y 6394 -"plazo de desalojo en el arrendamiento del bien ex.propiado)"241 • . 240 ZA.vALADE GoNZALEz, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 2, Alvero.. ·· ni Ediciones, Córdoba, 1997, ps. 187 y ss. · · m RoDRíGUEZJUA.REz,Manuel E.- ENRICODE PrrrARo, María C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465 comentado, concordado y con esquema de juicios, ps. 322 y ss .

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242

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crcuando de la propia causa surja que la materia a debatir "excede" el;~strecho marco que impone la exigibilidad de la obligación de restituir, como "objeto" del proceso de desahucio; el caso típico es el · de la "posesión" (cuya propuesta, mínimamente acreditada, frustra el desalojo). De modo que, cualquier discusión que desborde el límite ·· antediCho, excluye toda posibilidad de transitar con éxito la vía pres... cripta:'en los arts. 750 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial.. ~~. ·· Eeiimiema normapreyélaposibiljdad de articnlar"anticipa.dumen"\.(. t~'lodemapdadedesalqjp(@tesdeexpirarelplazolegalocontrac tual de la "locación"), ~o Cl.ue guarda estrecha conexión con la imposi\ ción de costas 766). La hipótesis señalad¿ -pese a la letra expresa de la norma- .en:_ ··.tendemos que no sólo rige para el caso "puntual" de la locación, sino : tanibién, por caso, para la hipótesis de "comodatri escrito"· con plazo ; ·expreso de devolución d~ la cQsa. / • Es:decir, es perfectamente posible que quien tenga der~..~ aJJSar f ··y gozar de la propiedad, promueva el reclamo restitutorio antea de .l.i guela obligación -legal o contractual-de devolver, sea exigible; pero, en ese caso, la ley determina que las costas gel.11roceso seap a cargn..._ del peticionante, siem re ue el demandado no resi t · ··y cum.p a con reintegrar en tiempo el inmueble desocupado (esto es, al finalizar el término legal o convencional); de lo contrario, la distri. buclón del pago de los tos causídicos honor ·os d e_poi__ _ --ª§-~ª!!tª-ª_!3_stablecidas_e..J1los arts. 130 y concordantes gel Código ~o_cesal Civil y Comer~j,W,, --~

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·· 4.1. Desalojo mediando contrato de locación

.. 4.1.1. "-Causal de desalo~o por ~~n~Ú~i~ñto del, término conv~nl.do ..

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·. Como todo contrato se establece Ün tiempo límite de duración, consti!uyendo éste el modo normal de expirar de la locaf!ión. Preva_lece aqUí la denominada "autonomía de la voluntad" para determinar el plazodevigenciadel contrato de locación. Sin embargo, la ley 23.091, ·· modificatoria del art. 1507 del Código Civil, establece un plazo mínimo para los contratos de locación, siendo de dos años para las 1ocacio-

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243

.. nes destinadas a vivienda y i:le tres años para las 'comerciales u otro destino. A su vez, el Código Civil, en suart. 1505, establece como máxi..· .mo un plazo de diez años para los contratos de locación, cualquiera sea su finalidad. Si el contrato se. pacta por un plazo menor :Bi establecido en la ley 23.091 o mayor al fijado en el Código Civil, el contrato es váli. •· . do, lo nulo es lacláusulaqueestablece el plazo; siendo remplazada ésta ·._r_\- ~_ cador pidaJa devolución deJa.cosa; y podrá.pe.dirla-en..CJJ.a1: Q..'!!.~r1;i,~IL'!1 sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa". !ambiffll puede jnjcjaz:se el jnjclo de desalojo con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, tema u.e abordamos más adelante.: La sola desocupación del iti.mueble,. por parte del iriquilino, no. lo ·- de_sobliga contractualmente, es necesario la entre a del bien al lo dor y la recepción de éste, en lo posible mediando un recibo por et~cri to. ._!"\.:.,• _· . . · .

4. CA~ DIFERENCIADAS ~-;.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CÍVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. ROIIIÚGUEZ JUÁREZ

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244


d~ños des~u~~~Ó'it ~J~pa ocausl im::le ~ l=tario, se 4.1.2. Causal de deJlojl(j"Jor

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML I1

de la cosa

producen

daños

"En el desalojo basado en la causal de cambio de destino del inmueble locado, no cabe el abuso por parte de la actora. De modo que la modifiCación de marras, para habilitar la acción, se debe tener en cuenta por los contratantes, amén de configurar un perjuicio real o potendal res.pecto alos intereses del propietario. Pese a los términos de los arts. -1554, 1555 y 1559 del Código Civil, en el desalojo basado por cambio de destino del inmueble locado es esencial averiguar si existió o no perjuicio real para el propietario; ello máxime luego del nuevo art. 1071 del referido código de fondo" [Cám. Paz Letrada Rosario, Salal, 29/06178, · enautos:"KnordeFasciolo,MarthaC.c/CanoMoreno,MaríaJ.",Rep. LL,XL,A-I,W0882,sum.122y123].

de

magnituª, en el inmueble objeto de locación, que hagan temer daños ma~ . yores o el peligro ~e suidestrucció~ total o parcial, el locador puede d!t_ . . mandar la ~esoluCión del contrato sm necesidad de esperar ague se pro:!) <' duzca da;10. El art. 16p4, inc. 7, del Código Civil establece la posibilidad .;· .· f'J ~~i_de_res~elcontrat1porcul~a del locatario

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~: ;'t~¿ d~ 4.1.3. Causal de desafojo por.. ~ulp!!J!dellocatario

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Ato delSi ellocatap.o modifica el destino de la locación del inmueble objecontra.to\cuandJ se había pactado expresamente el destino de

U • , la cosa ]ada Q_ E?l camrlio ge destin,~_s.-~Q!!_goa lJLI!,~turale_za de la cosa

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~a, _locado~ - ue~e demandar la rescisión del contrato y ei~ii-:.·

s1gu¡en e desaloJo del ueble de conformida a lo prescripto nQI el art. 1559 del Códigq Cip¡. ..· En general todo incpmplimiento contractual por parte dellocatano, a saber: no re~zar las mejoras prometidas en el inmueble el cambio de des'l;íno de la cos~ locada, el uso abusivo del bien locad~ o la ce. ~ión de lálocación, cofo así t~bién el no pago de los alquileres, rmpuestos, o gastos comunes del mmueble, puede constituir causal de 'rescisióndel contrato ~originar el juicio de desalojo. .

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. 1uso abusivo es la u · · io 0 ~o, en forma arbitraria, deshonesta, ilegal, violatoria de las · cláusul~ contractuales o normas legales, que causa perjuicio al locadoro dan.'a a terceros" !pám. Nac. Esp. Civ. Com., Sala IV, 05/10/78 en .- ·· autos: "Palfatti Olaso 4e Solari,Marta c. y otra c/Donoso, Jesús en ' Rep. LL; XXXIX, J-Z, 1343, sum. 421. . '

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fo~iilidad ~:-~-;;Q9i

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.· · ."La del no es constitutiva de mora si , el ?e~dor había arribado a ese estado en forma automática, desde que \ ~nstía P,lazo expreso, dkterminado y cierto para el pago; su única fina- ; · hdad es ~
245

4.2. Desalojo sin mediar contrató de locación 4.2.1. La intrusi6n 1 ;

La definición lexicográfica del término intrusión, significa la acción .d&.ixltrodtt((i.rse il~galmente. sin derecho. en una propiedad. "De tal modo, el calificativo d~ intruso__iólo cabe al gue ha entrado ilegalmente o sin derecho en umi~;ero;eiedad, en fin, inmueble en sentido · jurídico. ~~~ente, es intr!l;SO el gue d,eten!!._~na cosa obtenida P~!?;-= Para confiWaria intrusión entonces es necesario a concurrencia de dos elementos: a) entrar sin derecho a un inmue. ~ b) permanecer en él, en contrá de la voluntad exnresa o preswta del dueño. Sin embargo, frente a la intrusión, no puede afirmarse de manera categórica que siempre la vía procesal idónea sea el juicio de desalojo, pues ~'!LandQ_elintms.o invoc.aunapos.esión.aunque.fuesrnciosao~cjand~ªti!!!i_,_~!L~~a sit®ción proceden las.accjones posesorias o petitorias reguladas en el Código Civil y en el art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial. "En eljuicio de desalo~~~entila u~iltiéareal,pj:ID!§esori,a, sino el.derecho a disponer (usar y gozar de la cosa), el que es ejercitable'contra quien carece de un derecho o situaciónjurídica que oponer contra los acreditados por el actor. La controversia se ciñe, pues, aJa preferencia

24 2 ÁLvAREZALONSO,

p. 56.

Salvador,El desalojo,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976,

1 '. !

246


MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL ll

cámos que el comodato es un contrato real que se p_érfeccionacon la

· .pa;.f{ocupar la cosa. De tal modo.,inclusive.quien sólo tie_ne:gn derech!> .. p.ei:S(mal a que la cosa se le entregue, puede reclamar el desalojo Cl!!ltt"-ª 'cualquier ocupante sin derecho alguno" [Cám. saCiv. Com., Córdoba, sen,ten\:iaN" 109, tribunal de origen: Juzg. Civ. Com. y Fam., Carlos Paz, en .autos: "Boam, Carlos Luis e/ Edelmiro Ares Millán y otro • desaloj9", en .. Se1JlCLnarioJurídico, t. 75, 1996-B]. "ElÍdesalojo no resulta la vía idónea para el debate del derecho de po.sesión, toda vez que la actora tiene expeditas las acciones reales o poses.tirias ante la demostrada posesión por la demandada del inmueble enlitigio y de fecha anterior al título dominial de la actora" [Del voto de la Dra. Lima, Cám. Apel. Noreste Chubut, 12/03/98, en autos: "Martínez, María E. e/ Lipiansky de Couto, Catalina, LL, edición del 18/08/98,p.6,fallo97.651].

en~ble. Una de l;scaracterísticas de este1ñStitut;;que 1

1

.

.4.2.2,::El precario

•· "1'i~~"~ far.ác~er dE) pre¡;ario.. el derecl;J.q _qne se .~dquier,e.~(lCJJ.s PN, ~N o m~~:'f~~~iW-!~~~~~,4~.º!1-ª C()~ª-iiiii1~~~ble -en nuestro caso-¡1pA1;_;4.t:t!lJ~. qu,f! ..l=1~ }:E¡lyg,ca,.ble. ª,yg¡J.lll,tªd dE:ll qne avJpri~l!.l!. ello"248 • La mayoría de los autores niegan la posibilidad de que exista · algún tipo de contraprestación en el precario, ya que de existir ésta, ·.· estar.íamos frente a una locación. Modestamente creeJW..s..JIU.e_p_ue.. ·· d.aexistir_una!!ontraprestáción mínima, siempre que ella no impida ·que el propietario pueda, en cualquier momento, solicitarla restitu·• ción del inmueble (revocación ad nutum o a voluntad del otorgante). ··

·~Eljuicio

de desalojo es el instrumento idóneo, por su sumariedad, parareintegnirenelusodelacosaaquienreclamasulibredisposición, exCluyendo a los que ningún título pueden invocar para su ocupación" lqám. ~Civ. Com. C6rdoba,DiarioJurídico,16/05184].

4.2.3.'El comodato .· El art. 2255 del Código Civil nos dice que: "Habrá comodato, opréstamo~~ uso,~1l.@do una de las partes entregue ala otra gratuitamente

~!Mgu:ri~cosario fungible, mueble o raí~, ~gfacultad de usarla'~ Desta-

243

ÁLVAREZALONSO, Salvador,El desalojo, p.186.

247

. lo diferencia del precario, es que en esta última figura el concedente puede requerir la devolución del bien a su voluntad; en cualquiertiem. · po. En cambio, en el comodato la regla general es que se conviene · · contractualmente el tiempo del disfrute y, por lo tanto, de la obligación de restituir el inmueble. :

,:.·:·:···

. · Es procedenteªª~~ón_cl~!.Q~salójo Si eLVíiicUlo qri~l:!_Dió;a.:J.~~t~l' Y: de1

1

.· ln{llldado.consistió enuncomodato sin término d~ dur_!lciónfijo; ya que • en el caso el c.Qme>.li,atario se egln~~IJ.I;ra.Qbljg_!!,do -ª.!'!1-ª..t!:fuili::~l~t!_~ble .···..aLc.ond\lÍ.L~~m;g,odE!tQPO!V!>luntaddel comodante-arta. 227ly2285 del Código Civil- [Cám: Com. y Lab.:Reconquista, 02/12/96, en · autos:"Schneider de Souille, Reina e/ Cimadamore, Ana M.", LL Lito'ral,1998,1043]. . · ·

Civ.

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248

ANGELINA

FE~YRA DE DE LA RÚA. MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ


~desaloQayreeon~ención ~gún

(de tipo).pudiendo el demandado hace!yaler sus derechos en accton mdependiente, que no inten·um.~ pirá los'Wámites ni suJpenderá la ejecución de la sentencia de desalojo (por tanto, no hay posiThilidad alguna de plantear "litis.pendencia" para evitar el Clesahucjo). , Ahoz:a bien, pese no haber "reconvención", el accionado pue- 2. de lantear el "derecHo de retención" ~r me· oras (conforme lo a u~ toriza ef"art. 1547 del .ódigo Civil) en la contestación de demanda. 4_~sJa.P!iª-tulll~ióA!!~]-~_rá.fº_nfe!:~!§~l~el tr@!.t~-~-~__rim.er_p--ªn:~::. fo del.arLlil . Ci . C e · : t lado or · .$ª-is días'ál actor ar ue conteste ofrezca Rruebas. La cue¡;¡Jj(ip. .s.e..de.cide. enl~ s~t~i~..;::;y . El pronunCiamiento, en tal caso, resolverá sobre la procedencia de l.a.acción de desalojo;~ run:f: de pz:gaperar respecto a la leg:itinudad del derechojl etJlC• ' . Si se a~ogie~a este -qitimo, el accionante podrá igualmente efectiYl~ ellaw;anuento. pagando las mejoras de que se trate, u ofreciendo arantía or sumo 1to Em cu o caso lo resuelto sobre este último n hará cosa . ..·,. .'uz ada e el 'uicio or cobro de las e· oras (es decir ' el pronunciamiento resp cto del alcance de la caución, no importa que el eventual proceso parh elresarcimiento por mejoras quede circuns.c:dpto al "p¡onto" garanltizado en el desalojo). Las partes deben exbresar en la demanda y contestación. si existen subinqtrilinos o ter~eros ocupantes, precisamente para garantizarle a éstos, de ~._tªM_¡;¡ibi.Udad de participar_en_eLprDCeSO.r·evitándo~~o ip-dicial. El art:::thlece una suerte de excepción a lo previsto en.el art. 144 del mismo ordénamiento adjetivo. ~\ _ .. En efe_c_-~?· ,la cita~ón\ al demand~do se hará por cédula en el domi- \ \ · cilio contr~ctual, y Jste,we! ~~el mmue~le objeto del juicio. .: ·. ,~ En caso de no haber , onncilio est leCido en el on '" ficiente" lá'Citación en e inmueble de ue s Delan:lisimaformase notificará la sentencia y la providencia que ord na ellanzamiépto. s ecii; no hay aquí rescripción que obligue notificar la citación y emplazaUl,iento a estat a derecho, y a contestar la demanda y ofre.cer ~~uebá~tcfr. art. 50_sf CPCC), al ~?micil~o "real" del demandado (adVIertase que el destino de la locacwn no Siempre es de vivienda; y aun así, puede háber casbs donde el asiento principal de la residencia y de los negocios del dem\andad~ no sea el del inmueble locado).

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La..normapreYé.Jlo.sJygar¡;:s de woticiªmiento: el domicilio que eventualmente :;;e fut_n¡Jij-ªd!!J~Petc.!lutrato (domicilio contractual), ·:y -siempre- e1 del inmueble objeto del juicio. Si faltare el primero, sólo cabe notificar a este último (obviamente, si el domicilio contractual fuera el del inmueble objeto del juicio, habrá una sola notificación). · De igual mli!l~!l!..
- La citación se hará bajo el apercibimiento de que, ante la falta de comparendo. o de contestación de la demanda, se procederá de acuerd~ al ~del C6?-igo Pt:ocesal Civil y Comercial; ~sto es, el tribunal dictará sentencia, hactendo o no lugar al desalOJo, a me:aos que ~stimare necesario recepcionar prueba. En rigor de verdad, lo que resulta crucial-a fin de evitar el desalojo "inmediato"- es contestar la demanda¡ o, !Y-~,JLde mejor manera, "controvertir" fa gretensión de desahucio. Si el demandado comparece, pero nada cuestiona, o se allana, su _ .suerte estara1 en I!nnciplO, sé'llada. - Por su parte, el axt¡.~ es.t~blece l~s ~e~?e v:al_!dez d.e la no: .. tificación del decreto que habilita el tramite delJUIClO de desaloJo, cuyo ~~p]imiento es ~exorable, en función del alcance previsto para la sentencia, en el ~ l!Illbos del Código Procesal de Córdoba.

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6.

PARTICIPACIÓN DE LOS SUBINQUILINOS O TERCEROS OCUPANTES EN EL JUICIO DE DESALOJO

. La norma del art..é9Wige el anoticiamiento del "juicio de desalojo" a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto (de la notificación), aunque no hubiesen sido denunciados (por el actor), advirtiéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que. dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrán ejercer los derechos que estimen corre~ponderles (es decir, controvertir o resistir la pretensión de desahuci~).

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: Esí~ exigencia sólo se observará cumplida, en la medida en que el primer'párrafo del art. 754 del Código Procesal Civil y Comercial sea "transcripto" en el "cuerpo" de la cédula de notificación. .. De'1o contrario; el acto procesal notificatorio es susceptible· de ser '· · iilvalidado (cfr. arta. 76 y ce., CPCC: "nulidad de actos procesales"). Laprescripción citada tiene como norte, precisamente, evitar la coi:J.su,i:hación de uil despojo judicial, preservando la garantía de defensa enjuicio, a quien se considere con derecho a resistir la postula_.. ción r~stitutoria articulada enjuicio.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL n

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"La exigencia es aplicable respecto a cualquier ocupante, aunque carezca de vínculo jurídico con el actor (por ejemplo, la esposa del demanda. do, que vive sola en el inmueble) y, desde luego, a pesar de que la de. manda no haya sido promovida en su contra. Contrario sensu, :.eL ·. incll.mR.fu:i:tiento de esos reca:udmL\lª'e ac!i!'!'~ar la inQRonibilidad de 'la senteQcia contra los terceros ocupantes. El r~crni!litQ e:rurn~~t.W!lnO es v:acuo Il:!J!..~e~-~-r!!tl~Jª,_Plles su, fipali.d,li
' Por lo tanto, la irregularidad de la notificación (en tanto se inobser. ve la prescripción del art. 754, CPCC),Ji!!Ü~~~cance que para la ,sentencia prevé el art. 756; sus efectos no I!odfán hacerse extensivos a ... lo~!>locatario$ u OCJ.lllap,tes !i.Quienes no se les haya hecho saber, en _ ·la fqgna prevista en la norma citada, de la existencia del juicio de des. alojo. El oficialnotificador debe "identificar'' a quienes se baH en presentes en el acto de la notificación, e informará al tribunal sobre el carácter queinvogueD;y, t~bién,_geberá señalar acercade otros sub-locatarios u ocupante:;¡ CJ.!Yª~W!.t~Hl:gª't!tD.-Ciª-.§..~P.e l~ ma~J!cion_es d,e ~m;néllos.

La ausencia de sublocatarios u ocupantes en el acto de la notificación, no suspenderá el trámite deljuicioy la sentencia producirá efectos también respecto de ellos (salvo la hipótesis que adelantamos en apartados,anteriores, de notificación irregular que pueda derivaren la promociÓ:il de una incidencia nulificatoria con efectos suspensivos sobre . , ·.· el trá;Mite del principal).

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244 ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, Doctrinajudicial. Solución de casos 2. ps. 218

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· Es importante destacar aqhúa ilaturalezajurídicádela participación de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de desalojo; aunque la norma expresamente no lo mencione,Jos subinq~ilinos yterce~os .ocupantes son "narte" en el iuicio de desalo.i9 contra el ing•tiJiDo r {!nnCipal. Es decir, que la intervención del subinquilino o tercero ocupante, .· .'se produce en el mismo juicio de clesalqjo yno en un,"incidente de in.··. · tervención de .terceros". · ,_ A los fines de definir esta participación, podría hablarse de unafor.. ma delitisconsorcio o legitimaci6ri pasiva colectiva con interés diver.· . so. Tomado conocimiento, sea por denuncia del actor en la demanda o por. el informe del oficial notificador, ggJa exil!tE!º!lia de-ªUbinquilinos . . o te;r«;__eros oqyp_~tQ.t..es en la finca, e id,ent,jticados; se les deberá cm:mr ¡_traslada d.e la demanda. aloa fines d~ que Puedan ejercer los derechos · ····: gu~ estimen correm?.Q!!Q.~rles.'Es necesario que este tercero ocupante que se presente a la controversia en el juicio de desalojo, debe acre. ditar su calidad de suhinqumno o de ocupante de la finca a fin de teJ!er .la base de hecho y de derecho necesariª para npder oponerse a 1ª pre=-.... tensión de desocupación del inmueble por parte de] actor. El art.~el Código Procesal Civil y Comercial es claro y terminante en cuanto al alcance de la: sentencia que se dicte en eljuicio de desá e e · a contra todos los ue ocu en el inmueble. alojo. Ella e El art;~tablece el dictado im:Jlediato de la sentencia e méri-; · to (haciendo o no lugar al desáloio), en caso de incom:[!arecencia o 4!:: ·· .. <;ontestación de d.emawla (art. 1;)08, CPCC), salvo-puntualiza lanor.·-ma que el juez estimare necesario recepcionar prueba. Aquí :[!Uede ocurrir que el sentenciante, sea tanto para acoger cuan·. ' ··topara desestimar la pretensión restitutoria, no cuente con suficientes · elemeJltos de jyjcio para dictar una resolución; en uno u otro sentido, pese a la falta de i:,QirtroversiJ. En este caso, esdahlaadyer:t;ix:_qu«:tha.p_rima.~.Lcriterio seg-Yn.el. @-ª..l.mJ!e-~-q~e: enlabipótesis.~.R~~~;ll"af.
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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ 1 1

en.contra,d~l_a,~cionaqo ~no evacuar el traslado de la demJID.d,a,.eljue_z_ :e_u1~de ~e estimarlo mdispensable para fallar conforme la verdadju-

rídica ofij~tiva~; ordbnar el diligenciamiento de la prueba ofrecida _QQ! el a~tor (que es, qonforme la estructurii-deljuicio abreviado,-el único que-pudo haberla ofrecido), e~e_{entendemos nosotros), di!;tar medidas de me~or proveer (art. 325, CPCC). Jiln realidad, tal como lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, la ne~esidadde prluebaeiLetproces.o se presenta siempre que-un hechoal~g~M cQmQb*.eJi.eJª-ª-t::~tón o_e:s:clilpciónsea contradich_Q.pero. ·go cuand~:no hay contl~pda sobre agg_él. Ello, toda vez que no integra la relación ~tigio~a24 5 .¡ . ·· De tal g_wsa, s1 el d~~da?o l!!>EQ!!testªla
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•• Conf. TSJ, Bala on autos "ZZotogora, Mauricio <1 Crnacionos Jrma y/u otros", 04/02/97, enLL &ba., 1997-496.

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mulación de acciones (acumulación de autos) en..c.aao.de..c_on.signación juzgado. . ---EnCÜrurtoalop:cimero,la ley restringe la posibilidad de probar el abono de la~ meJ;"!!~.!l.~ loca!!Y,€!-s, a la confesión judicial del actor, o al__ rac..onocimient.o_delos..r.ecihQS..ij.ue..t:eSpalden el pago invocado por el demandado. · --La limitación no merece objeciones, en tanto la naturaleza sumaria del juicio de desalojo, y la característica propia de la causal invocada para el desahucio (que entraña un estricto resguardo del valor segw:idadjurídica),justifican que la circunstancia obstativa al progreso de la acción (rectius, el pago de los alquileres) sea acreditado únicamente por uno de los dos medios señalados246 • D.ehemos destacar que la limitación probatoria es eru.:ela.ciólLaL ll§gQ, pm:,o.llQ~.c@tr_ato mismo de locación. para el cual. si ha habido principio de ejecución, se admite cualquier medio proqatorio. De acuerdo a las normas genéricas sobre "prueba del os contratos", no teniendo la locación formas determinadas, porque es absolutamente · consensual, no solemne y ni siquiera formal, no es dudoso que pueda probarse por cualquiera de los medios señalados en el art. 1190. del Código Civil; 1-ª ligl~taggn~_pecial impuesta a la prueba de testJgos por el art. 1193 del mismo cuerno legE!J. según el cual los contratos Quet~iie:an:Por óbjeto nña cantidad mayor de diez rojl pesos "deben hacersepor escrit~ y no pueden probarse por testigos"--, des apare ce cuando el contrato ha tenido principio de ejecución o puniplimjen.to, ~mo ocurre cuando el inquilino recibió la cca§alocada y aprovecha

ante-otro

~~!'!!ilso y goc~~7 • • •• · ppr lo tanto, en nuestro ordenannento procesal Cl:VU, fuera de la · confesional y documental señaladas (art. 757), cualgmer otra prueba

Hay jurisprudencia, sin embargo, que entiende, enjuicio ordinario, qu~ el pago, en tanto "acto jurídico extintivo", puede ser acreditado por c~alq~1~r medio de prueba sin la restricción impuesta por el art. 1193 del Código ClVll; .Cám. Nac. Com.,'Sala A, 20/05/87, en autos "Llauró Hnos. Propiedades ~.A. el Vanoni de Laciar, TeresaHerminia", con nota de Fernando J. Pozo,Revistade Derecho Comercial y de las Obligaciones, W 118, agosto de 1987, ps. 637 Y ss. 247 Del voto del Dr. Grifi. 12.280, Cám. 5a Civ. Com. Córdoba, 22/07/93, sente~ ciaW 38. Tribunal de origen: Juzg. r-Civ. Com. Córdoba, en autos "Lorenzatti, .María Margarita e/ Roque Francisco Sánchez- desalojo" ,Semanario Jurídico, t. 75,1996-B-24yss. 24&

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JU.ÁREZ

c~J;i.la -qÜe se pretenda probar el pago de los alquileres, será desestimada inliminglitis, conforme lo autoriza el art. 199 in fine del Código . Procesal Civil Y: Comerci~. · . En ~'!IJlD.to a loé'"~· al tratarse de instrumentos privados, deberá observarse el tráiilite previsto en los arts. 197, 242 ss. y ce., del . Código Procesal Civil y Comercial (arts. 1012, 1026 ss. y ce., CC). . En r.elación con la confesional, en tanto sea ella expresa, no habrá .inconvetuentes; el problema se presenta cuando se trata de confesión ñcta. ¿Es suficiente lafícta conffesio del actor para rechazar la deman.da de desalojo por falta de pago de alquileres? J!l1~:_222 prevé que el que hubiere de declarar deberá:._~~t:.!I:Q...tifi_cado_dela.a.udiencia, b~r_cihimiento d~Hl:P.e &i.d.ttiare de compa•. rec~:cr;;i:g.jJista cauªa "podrá" ser tenido pox: confesa. en la sentencia . (d_ebi~ndMe..trJUJ.S_cribi.:r_enla.cM.ula.r..e.s.p.ecfura e1 texto de la norma . cit:;~..d,a).. . . Etm.-t 225 reitera la "posibilidad" de tener por confesa a la parte · · que no cimcnrre a declarar; qJ1e -~e_lljega a_9~~arar, o brinda respuestas evaSi.v.as (a pesar del apercibimiento que se le haga). De aquí se ha intergretadpq11elaconfru¡ión fleta nohaet.a por sf sola I!.Bra acreditar los extremos de la demanda, debiendo ser ponderada en función de las demás constancias de autos, pues resulta una "pre.. sunción iuris tantum"; de otro lado~ ha expuesto que las posiciones dadas por absueltas p..Qt.Üu:ompat:é.cencia injnst.ificada del absolven. ~ produce:JUllenªJ!t:.'@bJb..B.ruYQJI..U!Lexi.attlprueba eru:.o.Iltl:ario248• ~--:P..Mf3tra parte, entendemos que. no obstante el "rigor" con que eUem~dorhapre~lpagrulelas mercedes locativas, en el caso de mediar cump]jdos los recaudos formales para 1a cit.ación del absOlvente, y,: no mediando prueba en contrario,Ja.cgnfesifinji.Jllil será sufis;iep.te pm;:a ageditar 1ª' circun§tancia obstativa al progreso €;}_~> la po§.tulªción restitutoria basada en la falta de abono de alquileres. . -ras manifestaciones formuladas en la demanda, sin prueba que las · avale, no son suficientes para destruir el valor probatorio que emerge . de las posiciones dadas por absueltas, por la incomparecencia injus-

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....24s MARTtNEz CRESPO, Mario, Código Procesal Civil y

Comercial. Ley 8465, Advocatus, Córdoba, 1996, ps. 278 y ss.; RAMAcciOTI'I, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 588 y ss.

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· ·. •· tificada de la parte¡ correCtamente anoÍici~dkc:lelkcto procesal pertinente. ·· En primer lugar, el.ar.t.257noseñala que la confesiÓJJ.departedeha s.er "e:x;p¡esa", razón por la que des.c_ar.tm:la absolución "ficta" de posiciones, por su condición de tal,)lo encuentra respaldo eil e] textUJlela_ .. norma citada. '·· ·.' ,Ensegm;dolugar;fuJLtili~ación del vocablo "podrá:.Carts.:222 y 225, CPCC);.I¡oempecelaconclutlión anota:dii, [email protected]ón de te. · ner por confeso al·absolvent~ @pende de tres.circun.stancias: a) ade:- --. · · .. cyada-noti.fica.&ió:a; b) ~QJIW~encia injuetificada,yc) ausencia de · prueba contraria alas posiciones ñ.r;tamente absueltas, las que. ohYiamente. deben referir a un hecho pe,r.sonal del ahs;;]vente o al crmnci.· mi~t?_de un hecho, expresada en sentido afirmatj..YQ...co~ clarida.di · ·.w~n.L~.concurrenciadetalesfactores habilita al juzgador a te. ner por confeso en sentencia al absolvente. Porlo tanto nos preguntamos, ¿cuál seria la "razón" para no decidirlo de ese modo?

7.

RECURRIBn.IDAD DE LA SENTENCIA QUE ORDENA EL DESALOJO

.~1 ~~~digo Procesal Civil y Comercial estipula como re-

q~~ilidad del recurso de apelación (hoy om.nicompren-

sivo del de nulidad; art; 362; CPCC). en contradelasentenciague acoge . el desalojo Q d@ resolución posterior aella, el paso =
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12.310. Cám..18 Civ. Com. C6rdbba, 11106/96,A.I. N" 154, en autos "Recurso directo ínt. por Héctor Raúl Romanutti en Cardo, Verónica M. el Gladys del Pilar Reynares -desalojo", Semanario Jurldico, t. 75, 1996-B-137.

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El precepto señala qle bastará al recurrente presentar elr_ecibo otorgado,p.or el locador deposj,i..~ alª---ºDlmuleltri.bunalel importe mens~l gue ~t?.!!~rª• conforme al o e~t!PJ!lll..dl! eª-.~tcg_Il,trg,tg~rª esos períodQs o lo que s~a del último reci~~-~-º!! los incrementQs !Ul.e ~stablezcala ley de la ID¡~teria en el caso. ·. . · --0El incumplimiento de esta "carga", en tiempo y forma, genera la con~ecuerici~ d~ tener ~r firme la sentencta o resolución ap..elada, pud1éndosela eJecutar (W,W:'~PCC) . .·.. a De igui!l modo, operkrála deserción del recurso interpuesto por _.·el deman:~ªdo, cualquiera sea su estado, ~-d~@.~.m!IDJ§.taxu:iª!ión de· ara de a ar los erío (los ue venzan o los ue deba adelantar, conforme lo dispuesto en el art. ~1 Código Procesal Civil y Comercial (art.~.CPCC). Coincid'iiños con Ma · de ZAVALA DE GONZÁLEZ, en cuanto a que las normas citadas tienen qomo fin evitar recursos dilatorios mientras se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la contraprestación por esa oclipación250• j Ahora bien, los preceptos señalados resultan de aplicación sólo en aquellos casos en que la Óbligación de pagar por el uso y goce de la cosa no es materia de contro~ersia. Los supuestos en qu~ el debate verse sobre si la relación entre las partes genera efectivmrlente esa obligación, no están comprendidos .en la ratio iuris de la noka. Por ejemplo, si el accipnado alega ser poseedor no puede exigírsela que abone o consigne supuestos alquileres (para apelar la sentencia), en tanto esa defensa excll!uye,per se, cualquier obligación de pagar por el uso y goce de la cosa. /-------. . En definj.tiva, insisti os, elrequisito de admisibilidad del art. 758-' · .supone la f~lta de contr~versia respecto del deber de abonar·m:e*éédes locahv~s-por el uso?+ goce del inmueble. ' · ---UñCasojilgo compleJo se plantea cuando la controversia sobre ese . punto la ge~era el propib actor. · · , En la mayoría de las hlpótesis el enfoque abarca al demandado. () .o ¿Qué ocurre cuando el accionante plantea la acción de desalojo ale- ( ando que e.l accionado Js un intruso, y éste se defiende sosteniendo= que es locatario?

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Conf. ZA p.232.

GoNZÁLE , Matilde,Doctrinajudicial.

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En rigor de verdad, en este supuesto, la obligación misma de abonar alqliÜeres por el uso y goce de la cosa, es el punto controvertido (aunque por el propio actor), lo cu~l, en _Pril1cip_i_Q,A_f?_Q.l'l~QIJ.d:ucira la apertura de la instancia apelatoria para el demandado sin la exi enciaprevia e art._7_58. ntantolapercepcióndelasmercedeslocativas, · ·a de reclamo por de resultar vencido el accionante, podrán se~a •otra vía judicial, diferente a la del desalojo ( 'l6 ;CPCC). .-.. _ En el caso que la controversia no gire ya so re el deber de pagar •alquileres, sino en relación con su monto, el accionado deberá consignar la suma que entiende adeudar, y abonar las que se venzan o las que :deba adelantax, durante la sustanciación del recurso (bajo apercibí.miento de deserción de la impugnación). En la hipótesis en que el apelante recurra a los recibos de pago para acreditar la carga impuesta por el art. 758, entendemos que tratándose de un mero instrumento privado en el que, a tenor de lo establecido en los arts. 1012 y concordantes del Código Civil, su validez depende de su reconocimiento, es dable arbitrar, antes de la concesión de la apelación o, luego, durante su sustanciación, el mecanismo legal previsto en el Código Procesal Civil y Comercial, para los documentos privados, pues ello resulta compatible no solamente con las exigencias normativas atinentes a la "existencia" y ''validez" del instrumento, sino con un elemental principio de seguridad jurídica, evitándose que, mediante la presentación de supuestos recibos extendidos por el supuesto locador, se violente el mandato legal antedicho. Creemos que la redacción del art. 758, en este punto, no ha sido feliz pues, hubiera bastado, para la cobertura del requisito de admisibilidad del recurso, con exigir que el apelante "consignara" a la orden del tribunal, el importe de las mercedes locativas adeudadas y las que, durante la sustanciación del recurso, deba abonar.

8.

RECLAMACIONES EXCLUIDAS

..· . 76 " stipula claramente que ni el cobro de alquileres, rulas mejoras,ni~deterioros delinmueble serán materia del juicio de desalojo. ~ En cuanto al~~·.l~ ~re~ensión p~a su cobro se debe inex~ rablemente tramitar pnr el JUICIO mdepenDdiente _gge corresponda, sm perjuicio de lo previsto en el art. 7ft?,9Gl Código Procesal Civil YComercial.

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Solución de casos 2,

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUÉZ JUÁREZ

:E:sto~~s, en la contestación de demanda (y aunque la causal de des-alojo fuéra la falta de pago de alquileres) puede el accionado postular -el derecho de retención sobre el inmueble, con base en las mejoras in-troducidas en él, a cargo del actor. __ · Pero;· este planteamiento, que conlleva como objetivo iD.Diediato · -inlped.iX:ellanzamiento hasta tanto el demandante pague o afiance dichas mejoras (y no convertirse en una circunstancia obstativa de la -· "causaede desalojo invocada), tiene algunas consecuencias que de~e precisarse. · - El~ in fine establece que, en el caso de caución. lo resuelto · sobre su monto no hará cosajuzgada en el juicio por cobro de mejoras. = Es decir, independientemente del monto caucionado, en el proceso posterior podrá debatirse a cuánto ascienden las mejoras, efecti. vament~. Pero~ a contrario sensu, habrá cosa juzgada sobre la "obli ación" - de aboiúír las mejoras tanto en e caso de desestimarse como de ~~o: gerse el J!ostulado derec)lo_9.e r~te~(art. 3939, CC). · Ya sea porque las mejoras no son tales, o porque no es a cargo del demandante su pago, el juez rechazará el invocado derecho de retención. Cas~ contrario, de haber mejoras y obligación de abonarlas por el , actor, lo receptará. - En cualquiera de estas dos hipótesis, el pronunciamiento que se dicte ---no obstante lo establecido en el art. 765- producirá efectos ( · de "cosa juzgada" entre las partes que intervinieron en el debate res-· pecto del tópico en cuestión. F¡llo es así toda vez que el acogimiento o ' ,el rechazo del derecho de retención involucra un pronunciamiento necesario. sobre los extremos fundantes, como son, en el caso, la existen-~-eia de ~éjoras y el deber de pagarlas a cargo del actor. ; En consecuencia. resueltas ambas cuestiones en el desalojo, no hay ·posibili.!fª-d,,:y_IDiqª.alg)Jp.a de reeditarlas eñ un proceso.p.oste:rior (entre las mismas partes). ~de~ostulado el ~erecl!.
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-'El priinerprecepto prevélapósibilidad de embargo y secuestro de bienes del desaloi ado, de más fácil realización, siúicientes para .· .atender el pago de las costas{a su cargo) y las diligencias propias del · ·desahucio. ~ Ello_opera,:..an_~tender, mediando pedido de parte. -_ - , Por su parte, el~ e~tablece ~ue si el demandado no abonase :.-,.·Jas costas.en el acto rmsmo delanzamJento a,e procederá a la venta de , ·los bienes embargados; en la form.a;estipulada para el juicio ejecutivo (arts. 561, ss; y ce., CPCC).

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9, DESALOJo· POR

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Lanorm.adel~~tlel Código Procesal provincial plantea el caso -de desalojo por "abandono del inmueble".
La ausencia de cualquiera de estos extremos (desocupación material del inmueble yfalta de recaudos mínimos para su preservación, ·· en perjuicio del dueño) sella la suerte de la pretensión restitutoria - _fun.dadaene1abandonodelafinca. ': -· -~-c.: _ •El procedimiento que prevénlos arts. 1564 del Código Ci · 7$ · .dei Código Procesal Civil y Comercial (art. 767, ley 8465), opera mediante abandono del inmueble por parte del locatario. El concepto de .abandono debe ser apreciado en el sentido técnico que le asignan los - arts. 1562, inc, 2; y 1564 del Código Civil; que consiste en la.d,~pa..Ji§n :[email protected]:AJl!li4.U1f!Í~MJl.!li,~YÍSJ..oA~~Adif1:Ut.eª.~

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e.titm:su:r..~,p~da,Jieterior~s..e.e.n,p.er.iuicio~del..dueüa. No es la sola ·au8encia del inquilinolo que caracteriza esta situación, sino el riesgo · -de que el inmueble se deterio:re, por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservación262•

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251

Conf. Cám. 8"Civ. Com; Córdoba,13/03/95,SemanarioJuridico,N" 1066, edición del 07/12/95. 252 12.063. Cám. 38 Civ. Com. Córdoba, 13/03/95, sentencia N" 5. Tribunal de origen: Juzg. aaCiv. Com. Córdoba, en autos "Buhler,Juan C/ Armando R. Diluch -medidas previas", Semanario Juridico, t. 73,1995-B-639.


261

un temperamento contrario deja sin sentido la exigencia misma de "verificar" el "estado" de la propiedad. Precisament.e, este recaudo encuentra su razón de ser en el hecho de que el oficial de Justicia debe . constatar -además de requerir a los vecinos por la existencia y paradero del locatario- que el inmueble exhiba, prima facie, la intención de aquél de desprenderse de su uso y goce. De lo contrario se plantearía una situación harto delicada, con . eventuales derivaciones innecesariamente perjudiciales para el demandado, pues bastaría con que los vecinos (que pueden o no saber, a "ciencia cierta", sobre el paradero del locatario) no dieran una respuesta positiva sobre el punto, para que aquél perdiera inmediatamente . la tenencia de la cosa. Por tanto, esa situación se evita si, al hecho de la requisitoria mencionada, se le suma la "condición" de aparente abandono en la que se encuentre el inmueble que es, en última instancia, lo que justifica entrega provisoria, pues con ella se tiende a asegurar la protección "inmediata" de la cosa que evite su deterioro. Ahora bien, si la entre a rovisoria del inmueble se llevare cabo, .en razón de no hallarse al locatario, resent do la ca si!J!!OS evif'\d t s de estar abandonada ueden ocurrir s osa . \_J;;) Si en el contrato el locatario hubiera establecido un domicilio dife~ rente al del inmueble objeto del iuicio, se seguirá el trámite del juicio ,~ abreviado previsto en los ax ~SQff¡y concordantes del..Qódigo Procesal, \ . con las modi'fiCf!C~n~:~s-~sta!>l~.gqªª ~nJps_ artq Zfber concordantes. y,_:s--s¡; Em cambio, esa ciJ:cunstancia no se yerifica en el caso concret~ · el trámite pmcesalantedicho no debe obserwrse. ~ En esta última hipótesis, si el demandado no niega el abandono deutro de los diez días de 'QJW,.gr~tr.egadopr_oYisoriamente el inmueb;;;i-le:.. :.:al;;._a;;:,c;-t""'o"'"'r, el tribunt&f!i~t~!Jl~tl~.~Mia d..entrQ_d.~jqs cinco días declarando, si co~~l!~E:c!!C:!~_,_,~~!!~l~~ elcontrato y disponiendo la entrega_d~fini.!!Y._l!.ª-~E!!wueble al locador. . ~~ Slhubiesedomicilio contractual, y e! accionado no comps:eceyn:e. ga el abandono ("contesta la dempnda ), fOnforme el trámite preVIsto en los arta. fí08 y c~dau.tes del Código Procesal Qjxjl Y Comercial, el tribunal procederá de irm!!lmww:a: dhl.tará ~~Dcia d¡mtro de los cinco días declarando, si correspondiera, disuelto el contratg y disponiendo la entrega definitiva del jpmueble W. k!~ruioo:. En cualquier caso, la causa debe sustan~i~~llocatario niega, ~IÍ "tie~:e_o y fon:n,!G_!;!l abandonQLP~di~.Ado!.silo solicitara~, restitl!frs.el.eJa..tene_ncia.delinmueble-

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262


Ahora bien, la "sustanciación", en caso de fMta de donil.CiÜ~ con-

tmciual~ es la del juicio abreviado, cen las modificaciones estableci-

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das en los arts. 751 y siguientes del Código Procesal Civil y: Comerp!al, lo.q:ue suvone que el demandado haya compar~ido dentro de los diez_. días de h3bet pe;nlids! la tenencia del inmueble, negando el abandono. Así,.deberá corrérsele traslado de la demanda (por seis días) a fin de ue. ueda contestar - ofrecer rueba. En el supuesto dt!~_¿tir do!!licilioJ:ontractual, como el trámite, ab ·initió, d,ebe ser el previsto én los arts. 508 y concordantes del Código Procésal Civil y Comercial (con las especificaciones previstas en los arts. 751 y concordantes), neg_a~~E~~al!!.ente el abandono,la causa se sustanciará por el carrilpro~!!J!!..estiJ!ulado ya en las normas adjetiyas aptedü:h.as. · · · No hará falta, por ende, un nuevo traslado de demanda. · .·( . Eii·~.•·.odo~ los casos ti ~n la ~edida que coz:r~sponda- ~a liói:~ ma estableCida en el · 1Código Procesal CIVIl y Comercial (no/ tificaci?.~es). . . . . .. ¡ Por:eJemplo, si el acciOnado no tuVIera dormcilio "contractual" y 1· . no hubiera negado el abandono, la notificación de la sentencia no obs\\ tante_Ia entre~a provisoria al ~ct~r del.~ueble objeto del juicio, se practicará válidamente a este último sitio.

Capítulo XXV

. . . ·... · . · . DECLARATIVOS ESPECIALES. · ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES Y RENDICIÓN DE CUIENTAS254 ·· Sumario: l. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de laposesión.1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez . competente. 1.5.· Legitimación activa.l.6.,Legitimación pasiva. 1.7. Actos que importan despojo. 1.8. Despojo judicial. 1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido dé la sentencia. 1.11. Recursos. 2. Divisió11 de cosas comunes: 2.i. Tribunal competente. 2.2. Legitiniación. 2.3. Peritos. 2.4. División extrajudicial de bienes. 3. Rendición de cuentas: 3.1. Concepto; 3.2. Juez competente. 3.3. Trámite. ...----....,

l. AcciONEs .

POSESORIAS .

1.1. El amparo de la posesiÓn .. .. El art. 2351 del Código Civil nos dice que"[...] habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo 254 El presente capítulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y es· peciales, del Dr. Manuel E. RooR1GlJEzJuAREz(AiveroniEdiciones, Córdoba, 1998).

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264

ANGELINA FEnbYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ

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someterla al ejercicio de un derecho de pro-

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Con elmencionado 2351 se inicia el tratamiento de lo que VÉLEZ denominaba "las relacibnes reales" que incluía, por una lado, las "relaciones de hecho" (posdiónytenencia), por contraposición alas "relaciones de derecho" (dominlo, usufructo, uso, locación, comodato, etc.). La denominación "relacione~ de hecho" proviene de lanaturalezajuridica de la posesión que, al decir de SAVIGNY, es "un simple hecho, en sí misma, y un derecho eÍlsus efectos dihámicos, cuando es violada de un modo específico". Para este autor, en posesión se advierten dos elementos: a) el corpus, queno es otra cosa que el poder :ñsico,la potestad de hecho sobre la - -cosa, y b) el "animus domini" o ánimo de dueño de la cosa En cambio, en la tenencia sólo se verifica é1 ~ero de los elementos, el cofPus. Por otra parte, el 2468 del Código Civil establece un principio generaren materia pos~soria, y es que un título válido no da sino un derecho ála posesión d, la cosa, y no la posesión misma. El queno tiene sino uri derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, to1 mar la pos~sión de la cosa: debe demandarla por las vías legales. "En esta dispcisición se tra~'uce uno de los fines perseguidos por la ley al regular elsistema del amparo posesorio, cual es el de proscribir toda tentativa de hacer valet un derecho a la posesión por la sola resolu- ción y fuerza de su tituÜtr, en cuanto esa actitud llevaría implícita la _consumaCión de las vías\ de hecho en una de sus modalidades: la justicia por mano propia''255 j Sin embargo, en la pháctica, vemos que quien se considera con un -título válido (o no) sobre Ia cosa, utiliza las vías de hecho para obtener 1 _ la posesión de la cosa. En virtud de ello, el legislador otorga al posee- d?r o tene_~or la posib~~~ad ~e eje.rcer la defensa ,12rivada de la pose-- s1ón ante esa "tur rza". -'"Anteello,-eJ hecho d la posesión da el derecho de protegerse eh la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en ~ue los auxilios de !ajusticia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa (art. 24 ~lo, OC). Ello es así porque la posesión co--

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tuye, dentro de la legislación nacional, un derecho (sin entrar en la polémica de su naturaleza jurídica: hecho o derecho) jurídicamente protegido, con total independencia del dominio. Claramente la -establece como re uisitos de la defensa rivada qe la posesión g_u :..~.el auxilio de la fuerza pública no hubierall~ado a tiempd;J~_}];ul.cción de repeler o recobrar sea inmediata a la tm_:bación o a la des:pósesión. es decir. sin solución de continuidad, f:~')a acción de repeler o recobrar no exceda los límites de la propia defen§!:. Como se ha señalado, la defensa privada de los bienes tiene más requisitos que los exigidos por el Código Penal para la defensa de la persona, ya que lo previsto en el punto "a" no es necesario para la defensa privada. Compartimos la crítica de VALDÉS y ÜRCHANSKY, pues en muchos casos la persona no puede saber si van a desposeerlo de sus bienes o van a agredirlo a él o a su familia266 • El requisito de la inmediación excluye el uso de la fuerza frente a la intromisión clandestina tan de moda en estos tiempos, pues no encontramos en ella el hecho de la violencia en la desposesión. El art. 2469 del Código Civil establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente. La disposición está ampliamente justificada, porque la paz social se vería seriamente alterada si se permitiese la turbación de la posesión a través de las vías de hecho. El mismo artículo que comentamos prescribe que"[... ] si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales" (art. 2469, CC). Es necesario precisar un poco los conceptos a fin de entender qué se entiende por "turbación arbitraria"; gran parte de la doctrina le atribuye mayor amplitud a este concepto, entendiéndose por turbación arbitraria de la posesión "~odo acto llevado a cabo contra ella por las vías de hecho Y, de propia autoridad d!3 quien lo ejecuta, incluyéndose, aun dentro de la noción de actos turbatorios, a las resoluciones judiciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de un modo irregular'' 257 •

26s

BENEDETI'I, Julio Césa , La posesión. Teoría y práctica de su amparo, Guadalupe, Buenos Aires, 972, p. 197.

266

266

Lo destacaJorge Joaquín LLAMB1As en la nota al art. 24 70 de su Código Civil

anotado, t. IV-A, p. 227.

BENEDETI'I, Julio César, La posesión. Teorta y práctica de su amparo, p. 205.

257

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Nos Preguntamos cuál es el fundamento de esta tutela a la posesión y Iá. tenencia que brinda el art. 2469 del Código Civil. Creemos que, entre otros, el legislador tuvo en miras la importancia económi.caysociru del aprovechamiento del a tierra. Existiendo en nuestro pafs latifundi,os cuyos propietarios eran el Estado nacional o provincial, y los particulares residentes en la ciudad de Buenos Aires, quiso privi··legiar a quien efectivamente explotaba la tierra para hacerla productiva, sin importarle los títulos o la ausencia de títulos para poseer di. cha tierra. Esta concepción de que la tierra debe estar en manos de quien la trabaja, que parece ideológicamente socialista, no se condice -aparentemente- con las ideas liberales del legislador, donde la propiedad tiene su raigambre romanista con la facultad de utendi, fruendi et abutendi; sin embargo, esas ideas eran renovadoras y provenían.del concepto europeo de producción de la tierra que nuestros hacend&dos no poseían, ya que éstas eran usadas únicamente para el pastoi~o de ganado, sin realizar en la tierra ningún tipo de cultivos ni

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. . La mayor p~~~e ¡;¡doctrina sostiene que las acciones posesorias pueden clasificarse en: a) acciones posesorias strictu sensu, incluyendo en este tipo a las de ''recobrar" y "mantener" la posesión, y b) acciones posesorias "lato sensu o policiales", entre las que se encuentran la de "despojo", la de "mantener la posesión",junto con la de "obra nueva". Las primeras se denominan "acciones posesorias", y las segundas "interdicttis", tramitando las acciones posesorias por el procedimiento del juicio "sumario" y los interdictos por '~uicio sumarísimo", ambos según el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. Nosotros creemos que con la reforma al Código Civil, introduci. da porlaley 17.711, y por la regulación establecida en la ley 8465, que prevé un solo tipo de procedimiento tanto para los denominados in. terdictos como para las acciones posesorias propiamente dichas, la norma prevista en el art. 2473 del Código Civil, que exige, como requisitoápara promover las acciones posesorias, la anualidad y la ausencia de vicios, ha quedado abrogada. No tiene sentido intentar una acción de recobrar la propiedad o acción posesoria strictu sensu, que tramita por juicio abreviado con la exigencia de acreditar la anualidad y la falta de vicios en la posesión;

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267

~si se pueden intentar las acciohes posesorias ''lato sensu o policiales", ·que también tramitan por juicio abreviado, sin necesidad de acreditar los requisitos enunciados.· La contradictoriaydeficienteregulación; tanto del Código Civil (que es contradictoria por obra y gracia de la reforma-ley 17.711- que no derogó el art. 2473), como del Código Procesal Civil 0ey8465), que otorga ·> 'a los interdictos el mismo tráínite que a las posesorias (juicio abre.>! Viado); y que en su art. 779, inc.-2, complica aún más el panorama al · : decir: .~'Contra las sentencias que se dicten enlosjuicios de mantener la posesión(art~ 2469, CC) y de despojo; no procederá recurso alguno, · :· pero no harán cosa juzgada-respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de·poseer, quedando libres al vencido las acciones poseso. rias o petitorias que le correspondan". · .·. : Cómo puede explicarse ese desgaste jurisdiccional inútil de que, .·· quieri inició un juicio de despojo, que tramita por juicio abreviado, y ·fue vencido en dicho juicio, pueda iniciar una acción posesoria de mantener la posesión que tramita por juicio abreviado, acreditando la anualidad y la falta de vicios de su posesión, y si también es vencido en ésta, pueda iniciar el petitoriode reivindicación de dominio. Tres juicios sucesivos, entre las mismas partes, con dos que son casi iguales, no tiene sustento jurídico alguno. . BoRDA, con acierto, nos dice: "supongamos que con la preocupación · .· de respetar los textos no derogados expresamente, admitamos la exis.·. tencia de las siguientes acciones: a) las posesorias propiamente dichas, ·..que exigirían la anualidad y falta de vicios; b) la de despojo, que protege la posesión actual aun viciosa, y e) los interdictos. También admitiendo esta interpretación, debemos aceptar que las acciones posesorias propiamente dichas, sino derogadas, están muertas. ¿Quién .sería tan irrazonable de intentar una acción de recobrar la posesión · si tiene a su disposición la de despojo?-¿ Quién intentaría las acciones de manutención o de obra nueva si tiene a su disposición los interdic.tos de retener y de obra nueva?"258 Nosotros le agregamos que nuestra ley ritual yerra al regular un único trámite (juicio abreviado) para las acciones posesorias, para el despojo y para los interdictos.

258 Cfr~ BoRDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 169.

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hLos ~rámíte.2.~ljuicio abr~~ado

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criticado esta regulación por lo lento del para resolver cuestiones como el despoJ~, que n~9esitan del a celeridadjudicial, asemejanzadel amparo. Consideramos acertada la tegulación contenida en el Código Procesal derogado U.~! 1419), q:ue rstablecía un procedimiento sumarísimo para resolver,rstas cuestwnes con la urgencia que las caracteriza (arts. 793 yss.) . .· ··. 1 Tam~i~n c~~c~?f que el legislador procesal no haya regulado sobre el .~~spoJO JUdi~ItJ" ~ue contenía el inc. 2 del art. 793 del Código · derogad~t,,que prescnb}a: C~mpe~e la a~ción de despojo: al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese s1do pnvado de su posesión, tenen.cia u ocupación en virttid de sentencia o resolución dictada enjuicio o trámite judicial en que ho haya sido parte". Por ello hemos incluido en la noción de "turbación! arqitraria" o "actos turbatorios" a las resolu. ciones ju~~ciales o administrativas, cuando ellas han sido dictadas de un modo ;~egular, o ctltando el tenedor u ocupante no ha sido parte en la sustanciación del !trámite. · . . ~stos:~asos o.curre~ seguido en nuestra provincia, porque en los JIDClos de ~ésaloJo algup.os oficiales notificadores no cumplen oon las prescripc~ones del art. 754 del Código Procesal Civil y Comercial, de hacer saber de la existebcia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes Jn el acto de notificación, aunque no hubieren .sido den~eiados por el¡actor, previniéndoles que la sentencia que se . Pronunc~~producuá e~eftos contra todos ellos; de identificar a los presentes e informar al tnl}unal sobre el carácter que invoquen y acerca .. de otros .subloc.atarios u¡ ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaCiones de los presentes. Muchas veces se cumple el acto arrojando ~li cédula en e~ interior de la vivienda y colocando el notifica. doruna pl~chao sello donde manifiesta que "notificó bajo apercibimien;;. to". Y ese ~percibimientÓ no tiene ningún valor por estar en el iiiforine · . del notifi~E.or y no en 1~ estructura de la cédula de notificación. " "Si bién,,"~s verd~d qJ.e los ac~os emanados de autoridades judÚ:iales no son tprbatonos e~ el sentido del art. 2384 del Código Civil, ello es así cua11do se ha resP,etado el derecho de defensa, y no cuando la desposesióp,,llevada a cabo mediante un acto judicial ejecutoriado, deriva de un tl'.ámite irre~ar en el cual se vulneró ese derecho"259,

MANUAL DE DERECHO PROCESAL C!Vll. II

1.3. Despojo

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Siempre habíamos considerado al despojo como un recurso urgente y sumario, cuya tutela, a semejanza del amparo, debe proveer el Es. tado a través del órgano jurisdiccional, sin necesidad de realizar un juicio de conocimiento pleno, y cuyo objeto es restituir en la posesión .··o la tenencia a quien ha sido privado de ella. Algunos autores consideran al despojo como una norma de orden ·· público, civil y procesal, encaminada a restablecer -con la mayor celeridad- el orden perturbado260 • Sin embargo, con la regulación dispuesta por la ley 8465, eltrámite del despojo se ha tornado excesivamente lento, engorroso, donde en el mejor de los casos puede obtenerse una sentencia en seis o siete ineses, luego de tramitar un juicio de conocimiento pleno como es el .juicio abreviado. Vemos en los noticieros, a diario, casos donde alguien se va de va··cacionesporunasemanaconsufamilia,y alregresarencuentrasucasa ocupada por varias familias. ¿Cómo podemos explicarle al afectado que la vía judicial más rápida con la que cuenta es un engorroso juicio abreviado que va llevarle un tiempo considerable? Para cuando la justicia se expida, su casa estará semidestruida, y de sus muebles y efectos personales no quedará-nada. Es necesario y urgente (antes que la realidad social y económica nos desborde) volver a crear un proceso interdictal (en el sentido puro del término), sumarísimo, que provea las soluciones de conformidad a las necesidades, pues sino el tan declamado fin del proceso, de ga.rantizar la paz social, quedará en una simple declamación, provocan.. do el descreimiento de la gente en sus instituciones.

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1.4~

Juez competente

En primer lugar se trata de determinar si nos encontramos frente a. una acción real o personal. De la sola lectura de los textos normativos parece inferirse que nos encontramos frente a una acción personal, a saber: el art. 2757 del Código Civil realiza una enumeración

1

Cfr. RM.lACCIOTl'I, Hugo, 6Jompendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. ll, p. 265.

2eo RAMA.cCIOTl'I, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y

doba, t. Il, p. 259.

comercial de Cór-



270

de las'acciones reales: la acción de reivindicación, la acción confesoria y la acriión negatoria. El art. 2482 del mismo ordenamiento distingue: "El que_ tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o serVirse de las accjones posesorias [... ]"; dejando de lado a la acción de despojo, como si se tratase de una tercera categoría; el mismo criterio utiliza .el art..'779, inc. 2, del Código Procesal de Córdoba: "Contra las sentencias qU,é se dicten en los juicios de mantener la posesión (art. 2469,CC) · y de déspojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosajuzga.da respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer' quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan". Sin embargo, la mayoria de la doctrina se inclina por considerarlas como .'~acciones reales", justificando que "reúnen de modo inequívoco ·. ·· todas las notas que tipifican la acción real: a) se dan en protección de un deredió real, la posesión; b) su objeto es mantener al poseedor en el goce de su derecho, y no el de extinguir el derecho por el ejercicio de la acción; se dán, no contra determinada persona, el deudor, sino contra cualquieraque turba el derecho y cuantas veces éste sea turbado, y d) se dan no sólo contra el despojante, sino también contra sus sucesores a titulo particular (art. 2490, CC), es decir, confieren el ius persequendi [...]"261 • En contra de esta posición mayoritaria, y siguiendo lo norniado por el legislador, encontramos entre otros, a Jorge J. LLAMBíAs y a Jorge

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.Ar.siNAnos .dice que estaregl~cede cuando el despojó es consecuencia de una acción entre coherederos, lo que otorga competencia al juez de la sucesión en virtud del fuero de atracción264 • En nuestra ley ritual puede inferirse del juego armónico de los ·. arts. 7°, inc. 1, 455 y concordantes, todos del Código Procesal Civil y Comercial. , . · ..Tampoco se alteran:las reglas establecidas para la competencia fe.:;deral. ·

1.5. Legitimación activa

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. 1.6. Legitimación pasiva

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Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, ps.171 y 172: DeÍ mismo modo se expresan RAMACCIO'ITIY V!l:NICA. 282 Cfr. Ll.AM:BtAs, Jorge, C6digo Civil anotado, t. IV-A, ps. 239 ss. 253 Cfr. MoRELLO, Augusto M., Manual de derecho procesal civil. Procesos especiales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 183. ·

.Sin duda la norma beneficia a todo poseedor(aun vicioso), cualquiera fuera la índole de su posesión, frente al turbador y al tenedor, con .· .· .. Iaexcepciónestablecidaenla última parte del art. 2490 del Código Civil (el tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

1

ALTERINI262.

. Sin embargo, no es nuestra intención analizar con profundidad los · argumentos a favor de una u otra posición; creemos como más acertada la posición que considera que debe equiparárselas a las acciones reales~ 63 , y por tanto es tribunal competente, de conformidad a las re.glas establecidas por el art. 6°, incs. 1 y 2, del Código Procesal Civily .Comercial, el del lugar en donde se encuentre el bien litigioso, sea in.mueble, mueble o ambos a la vez, con la opción a favor del actor de elegir el.domicilio del demandado (art. 6° in fine, CPCC). .: ..

271

Los arts. 2490 y2491 del Código Civil prescriben que el despojo procede contra.el despojante, sus sucesores (universales y los partícula~ res de mala fe) y cómplices, aunque fueren dueños del bien. ; VÉNICA nos dice que al término cómplice debe dársele el alcance del · Código Penal, es decir, aquellos que ayudan a cometer un delito, dividiéndolos en cómplices primarios y secundarios265 ; .· .Evidentemente, las normas contenidas en los arts. 2490 y 2491 del Código Civil están negando la ¡iCCÍón reipersecutoria, al excluir al suce.. sor particular de buena fe; con.ia excepción contenida en el art. 2488 del .mismo cuerpo legal (que se traten de cosas muebles robadas o perdidas). BoRDA señala una particularidad de esta acción de despojo: puede dirigirse contra el despojante, aunque afirme actuar a nombre.o en interés de un tercero266 •

281 Cfr.BóRDA, Guillermo,

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264 Cfr. ALSINA, Hugo, Tratado te6rlco práctico de derecho procesal civily comercial, t. IV, ps. 285 y 286. 255 Cfr. V!l:NICA, Osear Hugo,Juicios verbales, p. 257. 266 Cfr. BoRDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, p. 178.

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1.7. Actos que impjrtan despojo

Para~~oder

intentlr la acción de despojo, la privación de la posesión o de'la tenencia sJ1 debe haber consumado con violencia, clandestinidad, abuso de confianza o cualquier otro medio ilegítimo. . Los a'ctos del terceto deben tener como resultado la exclusión total de la posesión, pard intentar la acción de despojo. "Aunque la idea es en sí misma clara, eh la práctica puede ser dudosa si la persona ha que~ado totalmente ~fcluida de la poses~ón o no. . Esta es una cuesti()n de hecho, que el JUez resolverá en cada caso. ·· Pero si sehaintentado~' a acción de despojo y el juez encuentra que sólo ha habidó turbación, o viceversa, no por ello cabe el rechazo de la demanda. El problemas resuelve simplemente por aplicación del principio procesal de que l~s partes exponen los hechos y el juez aplica el derecho correspondieiite [... ]"267•

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1.8. Despojo judicial ···.>

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·Lamentamos que la ley 8465 no incluyera expresamente al "despojo judicial" que contefnplaba el art. 793, inc. 2, del Código de Proce. 1 dimientos derogado. Dicha norma prescribía: "Compete la acción de despojo: M. poseedor, tehedor u ocupante que hubiese sido privado de · · s~ posesi?,~~ ~~encia u pc~pa<;i~n en virtud de sent?ncia o resolución dictada en'jwCio o tráJn1.te JudiCial en que no haya s1do parte". VÉNICA señala como ejemplo "e! lanzamiento dictado enjuicio de desalojo de quien estaba en posesi~n del inmueble sin habérsela dado la oportunidad de ser oído; pero la gama de posiblidades es mucho más amplia, basta que~~ poseedor o ~enedo:r no haya tenido la ocasión de participar en el proceso en CU)fa virtud resulta privado de la posesión o tenencia, aunque no cuandolapropialeyexcluye esa participación, cqmo en el caso de desalojo dé inmuebles del Estado. Así, se incluye al poseedor de la cosa embm\gada respecto al secuestro ordenado en juicio contra~~ dueño"268 • \

•'BoRDA, 268

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de d•nrlw OWil. lkno/w• nal.s, l 1, p. lllO. Cfr. VtNICA, Osear Hugo,\Juicios uerbales, p. 259.

Decimos que la ley procesal vigente no incluyó al despojo judicial expresamente, pero éste está pre~s~o tád~a~ente en la ~ey ~~fondo, como lo hemos señalado con antenondad, SI bten los actos JudiCiales no son "turbatorios" no existiendo en nuestra legislación la "turbación de derecho"· ello es ~sí siempre que se haya respetado el contradictorio, es decir, ia garantía constitucional de debido proceso legal que incluye los derechos de audiencia y prueba.. . ., . .. También procede la acción de despoJO cuando ~a pnva~IOn d~ lapo. sesión o tenencia proviene de la autoridad admirustratlva, stempre . en relación a bienes del dominio privado. 1.9~

Procedimiento

De conformidad alo que prescribe él art. 779,inc.l, del Código Procesal Civil y Comercial, el despojo y las acciones posesorias se sustanciarán por el trámite del "juicio abreviado" (arts. 507 a 516, CP_C?), con las particularidades previstas en el mismo ~· 779 Yen ~1 C:ocligo Civil, que presenta alguna regulación en relacwn a~ procedmnento, como el régimen de las costas que veremos más abaJo. Hemos criticado la regulación contenida en la ley 8465 para el despojo, por entender que el trámite del juicio abre~ad? es exce.sivamente lento para resolver la cuestión planteada, peiJudicando sm lugar a · dudas al despojado. · Aunque la normativa procesal no lo disp~nga expresam;.n~e? entendemos que no procede la reconvención, altgual que en el JWCIO de desalojo", por la naturaleza sumaria del trámit~ mis~o, Yporque la sentencia que se dicta no causa estado sobr~ la situación de ~ondo (el · derecho a poseer), dejando a salvo del venCido el derecho a m tentar las acciones petitorias que correspondan. El actor debe ofrecer con la demanda toda la prueba que h~ya de valerse bajo sanción de caducidad (con excepción de la confeswnal Y la documental que poseen un régimen más amplio), dicha prueba debe estar encaminada a acreditar tres supuestos fundamental~s: a) el hecho de la posesión o de la tenencia,. sin importa: que sea ;IClOSa. o no; b) que ha sido privado de su posestón o tenencta por algun m~dio ilegítimo (el despojo), y e) el tiempo en que el demandad~ co~et1ó el despojo (este requisito se relaciona con el plaz? de ~r~scnpc16n d: la acción, que de conformidad al art. 2493 del _Código C1vil es de un ano a contar desde el día del despojo o desde el día que pudo saber el despo-

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274

MANUAL DE DERECHO PROCESAL éiVIL II

jo'lle~li.9 al que poseía por él). Se ha señalado con razón que es errónea la exigencia de este último requisito, ya que la "prescripción es una excepción cuya alegación y prueba corresponde al demandado. Y por .ello creemos que, en rigor' al actor le basta con probar la posesión y el despoJo, ya que mientras el demandado no oponga la prescripción, la accióndel despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el tiem. po en que él se produjo"269 , . Para acreditar los extremos señalados el actor puede valerse de .. · . cualqüjer medio probatorio, "debiendo la prueba versar' desde luego, esencialmente sobre la situación de hecho en la cual apoya su derecho el reclamante"270. Las actitudes que puede asumir el demandado son las mismas que hemos tratado en el juicio abreviado, al cual nos remitimos . .: _ El. plazo de prueba es de quince días, y vencido éste la -causa está . enestt\do de ser resuelta. -Re~ordemos que todos los plazos son fatales; se aplica también el · art. 5¡5 del Código Procesal Civil y Comercial, de la inapelabilidad de las interlocutorias, pero a diferencia del régimen anterior, contenido en el Código derogado, hoy es susceptible de plantearse reposición, ya que las resoluciones interlocutorias son inapelables pero no "irrecurribles".

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1.10. Contenido de la sentencia

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VÉNICA señala con claridad que en la sentencia el tribtinal, sise han

·acreditado los extremos exigidos por la norma del art. 2494 del Código CiYU, "debe mandar reponer en la posesión, tenencia u ocupación al actor, caso contrario mantendrá al demandado en el status existenté"271. :.·

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.De· prosperar la acción, el demandado debe ser condenado a restituir elinmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor d~todas las pérdidas e intereses, y de los gastos causados en el ...

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BoRDA, Guillermo A., Tratado de derecho civü. Derechos reCÍles, t. I, p. 201.

270 RAMAcCIOTll, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. n, p. 266. 271 VÉNICA, Osear Hugo,Jiticios verbales, ps. 263 y 264.

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, juiCio, hasta la total ejecución de las sentencias (art;· 2494, CC). En lo que respecta a los daños ypeijuicios que de conformidad al art. 418, inc. · · 1, del Código Procesal Civil y Comercial, tramitan siempre por juicio · ordinario, la sentencia sólo dEibe limitarse a establecer el derecho que · · :tiene el actor a su percepción, no :fijar su importe por necesitar éste punto de mayor debate y prueba. Es decir, deja a salvo el derecho a ini:ciar.eljuicio ordinario posterior para determinar la cuantía de los da. <ñosyperjuicios sUfridos.' Sobre si es posible diferida determinación ·· · ·.· ·de la cuantía de los daños y perjuicios para la etapa de ejecución de sen.·.· · •. :tencia, entendemos que del juego armónico de los arts. 333, 334y 335 · ··· · surge la imposibilidad de diferirlos, teniendo necesariamente que de. terminarse en el juicio ordinario posterior.

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RECURSOS

El inc. 2 del art. 779 del Código Procesal Civil y Comercial nos dice que "Contra las sentencias que se dicten en los juicios de mantener la · posesión(art. 2469, OC) y de despojo no procederá recurso alguno [... J". Consideramos desacertada y rayana en la inconstitucionalidad ··· la norma que comentamos, como bien lo ha señalado Mariano ARBoNÉS, de conformidad conla incorporación del Pacto de San José de Costa Rica como norma con jerarqUía superior a las leyes (art. 75, · iné. 22, CN), y según el art. 31 del mismo cuerpo legal; conforme el ···cual la Constitución es ley suprema de la nación y las autoridades de · cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante · · cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales. ·De tal guisa, su preeminencia deviene indiscutible, y su infracción ···genera· agravio constitucional suficiente para mantener un recurso federaL En dicha norma de rango constitucional se garantiza el derecho al "recurso" (art. go, inc. 2, apartado h). En consecuencia, el cercenamiento recursivo instituido por el art. 779 del Código Procesal Ci.vil y Comercial deviene írritamente inconstitucional, pues entra en colisión con una ley de rango constitucional superior, en función del · ····orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional . Por tanto, la restricción que nos ocupa afecta directamente la garantía de la defensa enjuicio y del debido proceso legal, que consagra no sólo los arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional, sino los arts. 39 y 40 de la Constitución provincial .

1

ANGELINA FE~REYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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1

si fueran varios. No concurriendo tales circunstancias, será eljuez del lugar en que esté situado cualquiera de los bienes, a elección del actor. Cuando se trate de bienes muebles será competente el juez del lugar en que se encuentren, o el domicilio del demandado.

Por otro lado, la restricción contenida en el art. 779 del Código Procesal Ciyjl y Comerct±entra en conflicto con la norma del art. 361 del mismo·~\ierpo, que pe 'te la apelabilidad de toda resolución que cause ~~w.-ava~en ¡epara~le. . . Por ~timo, si tomamos la mteligencia que hace la Corte Suprema de J usti~~a de la N acióh en los casos "Strada" y "Di Mascio", el máximotribUI!alhadeclara4o inconstitucional cualquierobstanciaquecontenganlos códigos adjetivos locales, que impidan el acceso de una causa al máxilÍI:~tribun~juri~diccion;~llocal. Y sin~ se permite la apelación, la causa !\el despoJO nunca podra llegar al Tribunal Superior de Justi·cia, salv6'porrevisión.l

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.•_2.2; Legitimación Se ha dicho con razón que los presupuestos para la procedencia de · .. la acción de división de condominio son: "a) preexistir o mediar una copropiedad debidamente reconocida, ya que si el demandado desconoce su existencia, el titulado copropietario tendrá que acudir a la acción de reivindicación para hacer valer sus derechos, y b) no hallar272 se sometida la cosa a una indivisión forzosa" • Concluimos entonces que sólo están legitimados para solicitar la división de condominio los que posean la cosa común en virtud de un · título quejustifiquela calidad de condómino en relación a ésta, y aquellos a quienes se reconozca, sin contradicción alguna, el carácter de comuneros. Sin embargo, está legitimado quien, aunque la calidad de comunero le sea negada, tenga la posesión de la cosa y exhiba justo título que conste en instrumento público, y que este instrumento no sea redargüido de falso.

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En Q,apítulo III del Código Procesal (arts. y . ss.) se resU.lalo relativo ~la división de condominio. Se trata de un pro,.cedimient!> declarativo ~special que tramita por juicio abreviado con las partiC1Ilaridades pr vistas en este capítulo. . Dispone el art. 725 ~\¡e "La demanda de división de cosas comunes se sustan~iará y resolverá por el procedimiento del juicio abreviado . . . ..La se~1encia deberá contener, además de los requisitos general~s~ ~a deci~ión expresa,lcuando fuere posible, sobre la forma de la di. VIsion, de,~cuerdo con l~ naturaleza de la cosa". Decimos, entonces, ~ue el juicio de división de condominio es un 1 . proceso de co 'ción.. le , • titutivo, de trámite especial, que tiende a obtener la 'visió 'r. · de una cosa común entre sus titula~es_o prop~~tru;i~s: _o q 1 e ~!e pretende es la modificacióll._ Ef!~ª!ª=~ .undico demdiVISIÓn ue tiene la cosa comun. ;· ., :

2.1. Trib~~al competente

jue~·~ompetente, ~e

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·2.3. Peritos . ·Dispone el art. 726 que "Ejectitoriada lá sEmtencla, se cÚ:ará alas partes a una audiencia para el nombramiento de un perito partidor Y tasador en su caso, o martillero, según corresponda, Y para que con. vengan la forma de la división, si-no se hubiere est~blecido en ~a sentencia. Para su designación y procedimientos ulteriOres, se aplicarán las disposiciones relativas a la división de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo". . . Las disposiciones alas que se remite la norma han s1do analizadas · en los respectivos capítulos, por lo que nos remitimos a ellos. .·

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. Es conformidad a lo dispuesto por el art. 6° del Código Procesal Civil y Comercial, si se trata de inmuebles, el del lugar do~d~;esté s~tu~~o\el bien. Si la acción ~e refiere a v:rnos inmuebles de div~:r-13a ubicaciOnl, o a uno solo, pero situado en mas de una circunscripcióifo compete~cia territorial, es competente el juez del lugar en que se halle cual uiera de ellos, o alguna de sus partes, que coincida con el domicilio el demandado, o de uno de los demandados

Cfr. RAMACCIO'ITI;Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p.194.

212

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278


Smiplemente queremos destacar que el perito es el sujeto procesal (generalmente abogado o martillero) designado por las partes o por el tribunal por sorteo, a falta de acuerdo de partes, para que realice las operaciones de partición de la cosa común. A veces es necesaria la designación de otro perito para proceder a la tasaCión del bien a dividir, o puede concedérsela facultades de tasador ál perito antes designado.

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3.2•. Juez competente

. En las acciones de rendición de cuentas es competente el tri-. · •· bunal del lugar donde éstas deban ser rendidas o presentadas y ' no estando éste determinado, el juez del domicilio del demanda.. do (art. 6°, inc. 9 y última parte, CPCC). ·-~

. :3.3. Trámite

2.4. División extrajudicial de bienes El art. 769-del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba prescri?e que "La demanda por rendición de cuentas seguirá el trámite del juicio abreviado, a menos que integrase otras pretensiones que debieren sustanciarse enjuicio ordinario [...]". ·Este procedimiento consta (le tres partes (en algunos casos),~ ero es e do · · · · eren · cuentas sila

Dispone el art. 727 del Código Procesal Civil y Comercial que "Si se pidiere la aprobación de una división de bienes hecha extrajudicial.· · ·. mente;' el tribunal, previas las ratificaciones que correspondieren, y· ··· ]as cit¡iciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándol~"-

Se trata del supuesto en que los condóminos han procedido extra. judicialmente a realizar Út división, y procuran de esta forma su aprobación judicial y su homologación. Si fracasara la división extrajudicial por cualquier motivo, podrá recurrirse a la división judicial de la cosa común.

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.La:tendición-4_e cuentas es la presentaciói&_Rl:"~}detallada, docu- _) mentaday~cis~j~.quehacetodapersonaquehaya · · - / ·e. ~ gestionaao negocios totalmente o parcialmente ajenos in¡furmando todo lo coneerirlente a su deselJ!~§~ñalando e saldo . resultante de manera justificada. La·obligación de rendir cuentas puede ser convencional o surgir de una disposición legal. Tanto el Código Civil como el Código de Comercio hacen referencia a lo obligación de rendir cuentas, vgr., el caso del tutor (art. 460, CC); el curador (art. 475, CC); el administrador de la sociedad·(art. 1700, CC); el mandatario (art. 1909, CC), etcétera. El Código de Comercio regula la rendición de cuentas en los arta. 68 a 74 yconcordantes.

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Capítulo XXVH

.· DECLÁRAnVóSESPECIAlES. JUICIO SUCESORIQ273

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Sumario: l. Introito. 2. Medidas preventivas. 3. Medidas .. preventivas urgentes. 4. Declaratoria de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atracción. 6. Requisitos de petición. 7. Auto de declaratoria: Efectos. 8. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9. Inventario. 10. Avalúo. 11. Examen. Aprobación. Oposiciones. 12. Partición. 13. Oposición. 14. Administración de la herencia. 15. Facultades del administrador. 16. Rendición de cuentas. 17. Honorarios del ··· administrador.

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INTROITO

De conformidad a lo que dispone elartfiB,el Código Civil, "las personas a las cuales se transmiten los derechos de otras personas, ·de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nom. bre, se llaman sucesores. Ellas tienen ~>.aJ:á.c.~r, o por la ley, o-por voluntad gel jndiyid.uo en cu:xll!ll il~elum.~dJ!n". ·

273 El presente capítulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales y especiales, del Dr. Manuel E. RomúGUEZJUÁREZ.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL li


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Sab~hlos, también, que existen dos grandes categorías de suceso-

res: _ a) E}sucesor universal, que ~s aquel aquien pasa todo, o unapwt~ alícuotideJ_patrimono.deotrapersona(art.3263,primeraparte,·CC); es el her.edero o legatario que asume ese carácter por el fallecimiento del causante, vale decir que la sucesión se origina por la muerte de una persomi:-Esta sucesión puede producirse por ministerio de la ley (ab intestato o legítima: art. 3280, CC), o por voluntad exterioriza.· da en foj:ma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, CC). b) El sucesor singular, que es aquel al cual se transmite un q}]jeto P-wf;igul.!lruqu~sak da)osbienes de ntrapeJ:SOna (art. 3263 in fine, CC); .,itS a,qJ!~l a qW!'ll! E!~~tr~~smit~ pnbie.n...tuibje.to determinado, n.o.nnalmente,:a través de un acuerdo de::sm.hw.tades (vgr., un contrato de com. . ·pravenJa). La páJabra sucesión es un término amplio, comprensivo tanto de las transmisiones entre vivos como por causa de muerte, por tanto, para diStinguirlo, al referirnos a esta última hablaremos de "sucesión propiam~e1li~a".

El alt.--3~el Código Civil define a la sucesión propiamente dicha como ''la transmisión de los derechos activos y pasivos que com. ponen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, alacuallaley o el testador llama pararecibirla. Elllamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código". Es nuestra intención analizar aquí sólo los aspectos procesales de ··este instituto, es decir, el procedimiento denominado "juicio sucesorio", en,todas sus fases, a saber: a) las medidas preventivas; b) la declaratoria de herederos; e) el juicio sucesorio propiamente diCho, Yd) la administración de la herencia.

2. MEI>IDAS PREVENTIVAS .

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.· Las.;,~edidas preventivas del juicio sucesorio pueden conceptualizarsecomo arbitrios o resoluciones, de naturaleza cautelar, tendientes a pf~~ervar y resguardar los bienes que integran la sucesión. Sm:Ímedidas meramente conservatorias que se adoptan aun cuando el vínculo invocado por el peticionante no se haya acreditado en for. mafehacien.te, bastando al efecto acreditar elfallecimiento del causante, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.

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·. Si el tribunal lo considera necesario dispondl-á que se otorgue contracautela. Están reguladas en el Capitulo II, Sección 1a, del Libro Tercero · (arts. 649 y ss., CPCC). Dispone el art. 649 del Código Procesal Civil y Comercial que los tribunales deberán (destacamos el sentido imperativo de la norma) · ·· • adoptar medidas conservatorias sobre los bienes de una sucesión: ·· ... a) Cuando lo solicite alguna persona invocando sti calidad de here. dero, legatario de parte alícuota, acreedor o albacea. b) De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o todos ellos estuvieren ausentes, cuando fueren incapaces y no tuvieren representante legítimo. e) Cuando lo solicite el asesor letrado en nombre de un incapaz. Se ha señalado correctamente que esta enumeración de los sujetos legitimados para solicitar las medidas preventivas, no puede considerarse taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que no puede .rechazarse o inadmitirse la solicitud de medidas preventivas solicitadas por otro interesado, invocando peligro en la demora, verosimilitud del derecho invocado y ofreciendo contracautela. Por ejemplo, el acreedor de un heredero, frente a la desidia o inactividad de éste; o el cónsul, en caso de fallecimiento de un extranjero. El legislador exige que el solicitante "invoque" su calidad de legitimado, sin pedirle que "acredite" tal condición. Tampoco parece exigirle contracautela para solicitar medidas preventivas, sin pezjuicio .de que si la medida puede ocasionar algún daño (a criterio del tribu.nal) éste puede exigirle al solicitante que previamente preste caución en la forma prevista para la solicitud de medidas cautelares.

3. MEDIDAS PIU!lVENTIVAS URGENTES

El art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial realiza una enumeración descriptiva (a nuestro entender) de las medidas de carácter urgente que deberán adoptar los tribunales, a saber: a) Providencias indispensables para la seguridad de los bienes, li. pros y papeles de la sucesión. b) Inventariar los bienes, de no haberlo efectuado eljuez de Paz respectivo,ydepositarlos en persona responsable, prefiriendo al cónyuge, si hubiere convivido con el difunto, o a los parientes más próximos de éste.

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ANGELINA FEJEYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ

e) Hacer conocer lediatamente el fallecimiento del autor de la sucesió.n}.y:_Ias medidaslad~ptadas a los inter.esados, si fueren ci?rtos y estuVIéi'en enlugarcohoCido o, de lo contrano, hacer un llamamiento por edicto11 en la forma brdinaria a todos los que se consideren con derecho a Hi herencia, pal-a que comparezcan dentro de los veinté días siguienté~ al de la últiiii,.a publicación del edicto, con los justificativos de su parentesco o de s~ crédito. Decírunos más arribkque puede solicitarse con carácter de urgente cu~quief·?tra medida br~ventiva que ell~,gitimado consid?re nece.·sana p:u:~ asegurar loJ b1enes de la suces1on. En cuanto almc. 2 del · art. 650 dél Código Pro+sal Civil y Comercial, más que un inventario, ·· en lá práctica lo que se ¡realiza es un simple recuento de bienes para evitar la sustracción de éstos. En los lugares donde no hubiere juez letrado, el juez de Paz rrspectivo es quien practicará el inventario de los biene1:1 y los asegurará provisoriamente (designando, en su caso, depositarlo), dando cueÁtade todo lo actuado al tribunal que será competente :Pii:ra entender eh la sucesión, remitiéndole las diligencias realizadas (a¡-t. 653, CPCC~. En cu$to al depósito, establece la norma un orden de prelación para la persona del de~ositario, prefiriéndose al cónyuge si hubiere convivido con el causante, o, en ausencia de éste, a los parientes más próximos.~Las facultades del depositario están limitadas únicamente a efectUar los actos Wdispensables para la conservación de los bie. 1 nes (art._ 6.p2, CPCC). ¡ El art. 651 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que las medidas de seguridad comprenderán la expresión del nombre del depositario y la prestación! de juramento de los que habiten el domicilio ·del causante, de no hab$r tomado, visto o sabido que se haya tomado .· . ··._. objeto algU.p.o de los perfenecientes a la sucesión. 1 1

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DECLARATORIA DE HEREDEROS !

La decbtratoria de h~rederos es una resolución judicial que reconoce la calidad de hered,ero a quienes han justificado su carácter de heredero -~~argente de la ley. El art. 654 del Código Procesal Civil y Comercial,prescribe qué: "[...] al juicio de sucesión deberá preceder ... ,.. 1 siempre lá declaratoria i:le herederos, la cual confiere la posesión de la herencia en favor de qilienes no la hubieren adquirido por el solo ministerio de la ley a la mu!erte del autor de la sucesión".


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Dicha resoluciQausa estado, es decir, se ~in...p.erj_uicio

de..tercems, pudie:p,do ser}~:t.o~as~a incluyendo nuevosJ!erederos, ya sea excluyendo a lps declarwlQ!i:.. A diferencia del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, que establece un régimen diferenciado de declaratoria de herederos, según se trate de una sucesión ab intestato o testamentaria, nuestra ley ritual contiene para ambos tipos sucesorios un régimen común. 5.

'I'R.mUNAL COMPETENTE. FUERO DE ATRACCIÓN

De confol"lllidad a lo que dispone el art. 3284 del Código Civil, es juez competente para entender sobre la sucesión el del último domicilio del difunto y, como la declaratoria de herederos deberá preceder siempre al juicio de la sucesión, ésta debe entablarse ante dicho juez. La norma prevista en el art. 3285 del Código Civil prescrib~: "[... ] si el ~t~ no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciOnes deben dmgrrse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia". La norma pareciera disponer una excepción a la regla de la competencia; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "aun cuando el causante deje un solo heredero,la suce274 sión debe promoverse ante el juez del último domicilio del difunto" • Igualmente, dispone el art. 3284 el desplazamiento de la compe.tencia hacia el juez de la sucesión (fuero de atracción), de: a) las de.mandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los s~cesores universales contra sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la refor. ma o nulidad de la partición; e) las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, o sobre la entrega de los legados, y d) las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. Vemos que en este segundo supuesto el fuero de atracción se ejerce sobre las acciones personales patrimoniales pasivas, es decir, sobre aquellos en que el causante o los herederos son demandados (no · en los que son actores), siempre que respecto a uno de ellos, por lo menos, proceda este desplazamiento de la competencia. 274 Cfr. CSJN, enautos"Himmelspacher;Carlos E.- sucesión" ,JA, 1968-V-342.

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La a1iacción por el tribunal del sucesorio se produce aun cuando la demanda deba entablarse ante fueros especiales, como el federal, en cuyo caso la competencia es desplazada hacia el juez de la sucesión. El fuero de atracción es de orden público, por lo que no puede ser prorrogado ni dejado sin efecto por acuerdo de partes, ni aun en el caso de que él instrumento que vinculaba al causante con el actor se haya convenido una competencia distinta. El fuero de atracción cesa una vez que se han practicado y aprobado las operaciones de partición de los bienes del acervo hereditario (art. 3284, inc. 1, CC). .6.

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REQUISITOS DE PETICIÓN

. Di~~one el art. 655 del Código Procesal Civil y Comercial que con la declaratoria de herederos deberán acompañarse los documentos ·relativos al título que se invoque y los que acrediten el fallecimiento ·del cat.i'sante. Estos últimos son documentos "habilitantes de la instancia";'por tanto el tribunal no puede proveer a lo peticionado hasta tanto se acompañen. El documento que acredita el fallecimiento es la partida de defunción; los documentos que acreditan el vínculo invocado pueden ser ampliados con posterioridad. Deberá también el peticionante de la declaratoria de herederos, · en el mismo escrito, denunciar a los otros coherederos y sus domicilios, si los conoce. Están legitimados para solicitar la declaratoria de herederos: . a) El-heredero o sus sucesores: denominamos heredero al suce. sor uníyersal, que es aquel a quien pasa todo o una parte alícuot~ del patrimonio de otra persona (art. 3263, primera parte, OC); e~¡~ elheredero. o legatario que asume ese carácter por el fallecimiento del causante. Esta sucesión puede producirse por ministerio de la ley (abintestato o legítima: art. 3280, CC). o por voluntad exteriorizada en forma fehaciente y legal del causante (testamentaria: art. 3280, . CC). ·. · . Ante' el fallecimiento del heredero están legitimados para iniciar · la: declítiiatoria los sucesores de éste. . . b) El cesionario de la herencia o de una parte alícuota, a nombre del cedente: el cesionario al que hace referencia la norma del art. 656 del Código Procesal Civil y Comercial es el cesionario de una herencia ya diferida, porque, de conformidad al art. 3311 del Código Civil, "las

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herencias futurás no pueden aceptarse ni réJ:nidilU"se: La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión". e) Los legatarios: pueden existir dos clases de legatarios: los legatarios de una parte alícuota y el legatario en especie. El primero es aquel a quien el causante dona una parte alícuota (fracción aritméti.·· ca) ~elaherencia, haya o no herederos forzosos; el segundo es aquel a ·.'qúien se dona un bien determinado en especie y cantidad~ .El derecho . ·de los legatarios en especie; a promover la "división de la herencia", ···.caducará si se les hiciere entrega efectiva de la cosa legada o se les diere garantía de entregársela en su oportunidad (art. 668, CPCC). d) Los acreedores del heredero, en defecto de éste: los acreedores del heredero, ante la inactividad de éste y ejerciendo una espe. 'cie de acción oblicua:, están legitimados para pedir la declaratoria de herederos. El derecho de los acreedores de un heredero a promo. ver la "división de la herencia" caducará si éste les diese fianza suficiente para responder de sus créditos. También caducará cuando los créditos estuvieren asegurados con hipoteca u otra garantía suficiente (art. 667, CPCC). e) Los albaceas: se denomina albacea al mandatario del testador que tiene a su cargo asegurar el cumplimiento del as disposiciones testamentarias. Los acreedores de la sucesión no se encuentran legitimados para solicitar la declaratoria de herederos, pero podrán solicitar medidas preventivas sobre los bienes de la sucesión, formación de inventario, que se llame a los interesados y, en su caso, se nombre curador de la herencia, que se fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, justificar sus créditos ante eltribunal de la sucesión, etcétera (art. 657, CPCC). Presentada la solicitud de declaratoria de herederos se oficiará al · Registro de Juicios Universales a fin de que éste tome conocimiento ·del inicio de los trámites e informe si no se han iniciado con anteriori-

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Luego el tribunal llamará por edictos (que se publicarán cinco veces, y el emplazamiento será de veinte días y correrá desde el último . día de su publicación, en un diario de circulación dellugardel último domicilio del difunto, a sortearse, y en el boletín oficial) a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, si no hubieren sido llamados anteriormente con motivo de las medidas preventivas, para que comparezcan en el plazo antes referido, sin perjuicio de que se hagan las

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ANGELINkFERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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antes de la declaración, podrán ser oídos en la forma prescripta para las tercerías. Si su presentación fuere posterior a la resolución, quedará expedita la vía ordinaria. En cuanto a los efectos de la declaratoria de herederos, ésta confiere la posesión de la herencia en favor de quienes no la hubieran adquirido por el ministerio de la ley a la muerte del causante; de conformidad a lo que prescribe el art. 3410 del Código Civil, "cuando la · sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día dela muerte del autor de la sucesión, sii;t ninguna formalidad o intervención de los ·.jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a · la herencia". Los otros herederos; no comprendidos en este art. 3410, deben solicitar la posesi6n de los bienes al juez de la sucesión, previa justificación de sus títulos, de conformidad al art. 3412 del Código Civil. Lo mismo ocurre con los he1·ederos instituidos en un testamento sin vicios (art. 3413, CC). La declaración de heredero y de la posesión de la herencia se entenderán hechas sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria que podrá entablar la parte vencida (art. 664, CPCC), pero la declaratoria de herederos adquiere el carácter de cosa juzgada para todos los que intervinieron en ella sin realizar impugnación alguna. Hecha la declaratoria de herederos se mandará entregar los bienes de la herencia que no estuvieren en posesión de terceros, cesando la intervención del Ministerio Público Fiscal, siempre que por otra causa no fuere necesario que continúe interviniendo (art. 665, CPCC). Si con posterioridad a los trámites previstos para la declaratoria ··de herederos y posesión de la herencia se presentaran terceras per.sonas impugnando aquélla, se suspenderá el juicio sucesorio hasta la terminación de la controversia, la cual se sustanciará por el trámite de juicio ordinario (art. 666, CPCC).

Los edictos deben se suscnptos por el secretario del tribunal e indicar el nombre compléto del causante el juzgado donde se tramita la sucesióriy el plazo de ~a citación. Su publicación se acredita con'el recibo del diario y del boletín oficial, y se incorpora una copia de la publicación. ·' \ Transcurrido el plazq de los edictos citatorios, el tribunal convo.cará a una:¡iudiencia a los qtt;e'se hubieren presentado; al Ministerio Público Filfc,al y, si hubiere iricapaces, al asesor letrado, para que discutan el dérecho a la sucesión (art. 659, CPCC). La convocatoria a la ~udiencia se hará con seis días de intervalo · durante_los cuales estar+-: de manifiesto en la oficina los documento~ . de cada mteresado, paraflue;los demás, el Ministerio Público Fiscal o el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Los documentos que acreditan la vocaciórl hereditaria son: para el caso de los hijos las correspondientes partid~s de nacimiento o la sentencia que decl~a . se el parentesco; en el dso del cónyuge, el acta de matrimonio res.· pectivo, y en el supuesto\de las sucesiones testamentarias, el correspondie~te:testamento. l3i los peticionantes son cesionarios de la herencia, deben acompalñar la escritura de cesión, y si son acreedores del heredero, los doc~mentos que acrediten tal condición. ¡ . 7.

AUTO DE DECLARATORl

EFECTOS

1

. · Si ~ubiere conformid~d entre los diversos pretendientes, y el Mimsteno Público Fiscal conviniere en ello, o si la solicitud no fuere con. tradicha, ertribunal aruhltirá la declaratoria de herederos en la for~ · ma y p~rciones en que sejhll:l;>iese convenido o que resultare indicB:da -de los tltul~s presentados, Siendo arreglados a derecho. La resolución final tendrá'la forma de~ auto, que debe ser notificado al Ministerio Público Fiscal y al Pupilt": en su caso. Si el Minis~erio Pú~~'co Fiscal se opu~iere o no hubiere conformidad entre los mteresados, la controversta se sustanciará por el trámite.de~ui~~~ abreviado.j • S1 eXIstteren nuevos P,retendientes, luego de dictado el auto de declaratoria de herederos, ~ste podrá ser ampliado, sin trámite, en cualquier estado del proceso, mediando conformidad de todos los herederos. En caso contrario] si los nuevos pretendientes se presentaren

.8. EL JUICIO

SUCESORIO PROPIAMENTE DICHO

··Firme la declaratoria de herederos y acreditada la legitimación del peticionante, el tribunal (a pedido de parte) declarará abie1·to el .·juicio sucesorio (art. 669, CPCC); ordenaw:lo el cese de la jnterve¡¡ci.2!!, del Mini§t~w fYhlicoJiJscal y eximieJldo !la la publicación de ~~~.2§~~~~~~
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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA ·MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ

E~tt~ los caracteres del juicio sucesorio hemos destacado que se trata de .un ')uicio universal", porque el tribunal interviniente tiene compe~encia para entender y resolver sobre todas las cuestiones que se orig}nen con relación a la herencia y las de los herederos entre sí o frente:~ terceros, produciéndose lo que se denomina "fuero de atrae.· ción" wn relación a todas las acciones promovidas en contra del causante .o .de sus herederos (en esa calidad), las que tramitarán ante el ·juez de!l último domicilio del causante. Por supuesto, como toda regla gener~, tiene sus excepciones. Abierto, entonces. el SJ.!Ce§.Q!.!g,_~s l!!tf;!!!Sario realizar la partición ··.de los bienes que integran el acervo hereditario entre los herederos, ... procediéndose de conformidad lo W§l!O~!l9.m:Li.~~r~r.J?.7Q d~icó digo Procesal Civil y Comercial: "Si no se hubiere presentado manjfestación_y, a!fu!_

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·. allá de los doce días siguientes a la comunicación, bajo sanción de re· moción del cargo. Debe notificarse a todas las partes interesadas, la fecha y lugar de .· iniciación de las operaciones, las que se llevarán a cabo ante el actuario, oficial de justicia o juez-de paz, según el caso. Se ha eliminado la exigenciadela presencia de dos testigos que con· _•. e;. tenía en Código

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9. INvENTARIO .

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: En el día, hora y lugar indicado (estando todas las partes notificadas: herederos, albacea, legatarios y acreedores presentados), el pe. · · .rito dará comienzo a las operaciones levantando un acta en la que se ·· hará constar las circunstanc¡as de lugar, fecha, hora y personas intervinieri.tes; inmediatan;tente se procederá a inventariar los bienes. ~Llámase inventario descripción Q.Jie se hace de los menes dejados · por el causante con el objeto de individualizarlos y establecer su exis: · tencia al momento de su fallecimiento"276• El art. 674 del Código Pro.cesal Civil y Comercial establece el siguiente orden para el inventario: !)dinero; 2) efectos públicos; 3) alhajas; 4) semovientes; 5) muebles; ·6)~ebles, y7) derechosya~ciones. Sin embargo aclaramos que..esta. or~ absoluto, ni produce nulidad su inobservancia. Con la •_•. prisma precisión, y en el mismo acto, el perito hará un inventario e.§;

la

· 276

Cfr. ALBINA, Hugo, Tratado te6rico práCtico de derecho procesal civil y comercial, t. VI, p. 777. ·

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¡ • ANGELINA FERREYRA DE DE LA RUA • MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

pecial de !_as

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d"'i!!!"e.>t\9• y papeles de im!>m:IJ¡ncia que se

Si transcurriere dicho plazo sin haberse deducido oposición, el tribunal aprobará las operaciones sin más trámite y sin recurso alguno (art. 679, CPCC). Destaca A.LsiNA que las simples observaciones que hubieran formulado los interesados mientras se desarrollaban las operaciones, no obstan a su ap1·obación por el tribunal si no se realizan en la forma prescripta por los m-ts. 680 y 681 del Código Procesal Civil y Comercial. Si se dedujeren reclamaciones entre los herederos, o entre éstos y terceras personas, sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustan-ciarán en pieza separada y por el trámite del juicio declarativo que co- ··rresponda. "Si el reclamo versa sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, pueden formular oposición no sólo el cónyuge supérstite, herederos o sus representantes legales, acreedores y legatarios, aunque no se hubieran presentado antes al juicio, sino cualquier tercero interesado" 276• Si la oposición se refiere sólo a la validez - del acto, atribuyéndole falta de formalidades legales, debeimpugnarse a través del incidente de nulidad previsto en los arts. 76, 77 y 78 del Código Procesal Civil y Comercial. Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, seguirán el trámite de juicio abreviado (art. 681, CPCC) .

encuentl,'~,n (art.

675, 9PCC). Elin:v~ntario conte~ªl"~.t-ª!l!~!~_:rl_la decl!U"aciQ~jurada del ten~do~. de l?s bie~_és, si lo h~~i~.r.e....Ji.e..q~ten otros ~n sy J!Ode~ pert~~ nec1entes a la sucesxo.P,, y _§.M_r;1 flr:mAd9_por -~1 perlto, el func10nai'1o... int~!YÍ!!_~~t!l__yJº~j!!_~~e_!:!a~os, si.quisie_reuha.GeJ::loJart. 676, CPCC).

10.

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-Avalzíi)es la operación poda cual el perito, luego del inventmio, le asigna a cada bien un v~or monetario. También se denomina "tasa_.f_· ción de los bienes". El att. 677 del Código Procesal Civil y Comercial - - · ·· \ prescribe que _de11tro del los uince días de atizado · · L. ~~- ,- \ P~.
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las de inventario y avalúo y las de -ción, en su ~aso, se mandarán a unir a-los autos principales y se pondrán de ml\p.ifiesto en laiseeretaría del tribunal (a la oficina), por un plazo de cinc,o a diez día¡ fatales, para que puedan ser examinados (m-t. 678, CPCC). Si eljuei. omite indicar los días en que se ponen de manifiesto las operaciones·a. la oficina, ~e entenderá que el plazo es el máximo previsto en la norma (diez días a contar desde la notificación ministerio • 1 leg¡s del decreto respectivo}.

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PARTICIÓN

· · La partición consiste en la adjudicación de los bienes, a cada heredero, que realiza el perito partidor con arreglo a las alícuotas q~e le, galmente le corresponden a cada uno o a las que hubiere indicado el causante en su testamento, o las descriptas en el legado, en su caso. Se trata de una etapa eventual (no necesaria) del proceso; por ejemplo, en el casó de que exista un solo heredero, no habiendo entre quie,·nes dividir, se procede a la anotación de los bienes a nombre de és~e. ,· Támbién puede ocurrir que los herederos no deseen dividir los bienes, en cuyo caso la sucesión puede permanecer indivisa, quedando los bienes en condominio. , Aprobado el avalúo, cualquiera de los interesados podrá solicitar la partición de los bienes que no estén sujetos a litigio sobre inclusión 2io Cfr. ALBINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comer·

cial, t. VI, p. 791.

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.o exchi~ión del inventario, o que no hubieren sido reservados a solicitud de1os acreedores (art. 682, CPCC). . .•· . ~~!!!~a de partición recae generalmente en el mismo perit~ ~~ sador e inventariador, pero nada obsta a que las partes por unaiitnndad designen otro perito. De no existir acuerdo de partes, lo designará el tii.bunal por sorteo sobre la lista de abogados para nombramientos · de ofici9 que posee el Tribunal Superior de Justicia. N a da dice este Códigó sobre la posibilidad de recusar al perito partidor (el Código an.terio:t:-;,contenía la prohibición expresa de recusar al perito partidor en el Bit. 568), por lo que entendemos que puede ser recusado de conformidad a las causales sistematizadas en el art. 17 del Código Pro ce. sal Civil y Comercial. El perito partidor, una vez aceptado el cargo, previo juramento, . .recibif,á el expediente y demás papeles y documentos relativos a la he... rencia;; todo bajo inventario y recibo, y procederá a hacer la partición dentro' del plazo que las partes lé fijen. Dé :O.o existir acuerdo de partes para la fijación del plazo, éste será ·deterfuinado por el tribunal. Para hacer las adjudicaciones el perito oirá a los interesados, a fiil de obrar de conformidad con ellos en todo lo que estén de acuerdo, o.dé conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 685, CPCC). "En ausencia de disposiciones específicas, la doctrina ha sentado algunas directivas que orientan al partidor en su función. Se ha su. ·brayado, ante todo, que la división opera sobre una masa hereditaria · de la cual se hacen varias fracciones, y no sobre cada uno de los bienes en particular. :@sta masa la constituyen los biel}es dejados a la muerte del~ausante, más los que los herederos de'Q~n~ola..d.ru:~.ar (art. 3469, .· CC), y;todas las acreencias de la sucesión, contra terceros o contra los . propios herederos. .·· , . :c&li.Om~oria debe separarse Iª mitad de los bienes ganaJ1...: cialeª-forresPQ_ndieJ!te~al eón;mge.a_up.érj¡¡tite a tWda ¡p;npjo. y no como ªºc~-ªQ.:G..ti:MlQ.Q~artarán.:W.c:~b.üm.es arúlcieJJtes para pegar las .de~~!J!~Jas~~ d~cir.las contraídas·porel causante. Mícom.o 1~ surgid!ls tras el deg:ag del de crgu:;r gastos funerarios, expens~~-necesarias para la conservación, liquidación y partición de la here:Q:~a, esto es, se prQceder_á aJa liquidación o_deterJninación.del ·lf.qttido..partible. ÑD....e.xistiendo__djnero en e.fectiYo para ayfrngar..JA~ .hal>rá qu~ ill1~1!t.arl..ª-ªJtJª 4ij~el¡¡ q~, b!iiª-ªP gastQs.c~I;!:!_W!)-ª_q'Q.e.$~. ~tegrará con bienes suficienteaparaatenderlas. Asimismo, si el causante hubiese hecho mandas o legados y mediasen herederos forzo-


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· sos, se imputarán a la-porción disponible yserán pagados con ella sin .tocar la legítima; procediéndose conio lo indica el art. 3795 del Código ···Civil, en caso de no alcanzar la porción disponible a cubrir. los legados. Una vez decantado el liquido patf:ih1e se procederá a ia fnr.:mación de lotes o hijuelas"277 • BALDASARRE sistematiza la labor del perito partidor en la denomi. .nada "cuenta particionaria", que consta de seis items, a saber: ··· ·· · •' · · ~; · a) Prenotados: es un resumen completo de lo actuado en el juicio ···sucesorio; Dicho resumen debe ser tan completo que permita inter. ,, pretarla cuenta particionaria sin necesidad de revisar el expediente. b) Cuerpo general de bienes: contiene la relación del activo de la sucesión, con transcripción del inventario y avalúo. . · ·· . c)Las bajas comunes o pasivo de la herencia: que especifica con cla• · ridad las deudas y cargas: que :deben ser soportadas en común portodos los herederos. d) El líquido partible: una vez balanceado el activo y el pasivo, queda el remanente que es el saldo a repartir entre los herederos. e) La división: es la determinación de la parte alícuota que le corresponde a cada heredero. f) La adjudicación: importa la formación de hijuelas o asignación a .cada heredero de los bienes sUficientes para cubrir su haber hereditario. Las adjudicaciones deben hacerse por partidas: un bien a conti. ·· nuación del otro, con expresión de sus indicaciones y avalúo según el ' cuerpo general de bienes. Concluida la partición; el perito la presentará y el tribunal ordenará ponerla de manifiesto ala oficina, por un plazo de cinco a diez días .fatales, para que puedan examinarla los interesados. Si el tribunal no ···determina el plazo, éste será de diez días a contar de la notificación a -··la oficina de la providencia que ordena poner de manifiesto la parti.ción. Puede el tribunal, por la importancia del acto y de conformidad al o normado por el art. 145, inc.14, del Código Procesal Civil y Comercial, ordenar la notificación a domicilio de dicho proveído. Pasado el plazo sin que se hubiese deducido oposición, el tribunal aprobará la operación, sin recurso alguno (art. 687, CPCC). l(••

Cfr. RAMA.ccmrn, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t.ll, p. 58.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RUA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ


OPOSICIÓN -:·.:•¿-.-.

En el c.~so de que alguno de los interesados presente oposición, el tribunal los convocará, nunto con el perito partidor' a una audiencia en dondes.e procurará acuerdo sobre la operación. La audiencia tendrá lugar con cualquier número de asistentes (art. 688, CPCC). El Código est.ablece quesildsimpugnantes no concurren a dicha audiencia se los tendrá por desist~dos de su impugnación, y si el perito no asiste, perderá su derecho d cobrar honorarios (art. 693, CPCC). · · Si enl~íiudiencialoslin.teresados que hubieren asistido no llegaren .·a un acuerdo, la ley tie:de en cuenta la naturaleza de la cuestión dis.·cutida, pues si ésta verFare sobre la legitimidad de la partición, es decir, sobre si la partición. estuviere o no hecha con arreglo a las disposiciones del CódigÓ Civil, se pasarán los autos por seis dias a los .. · opositores;.conjunta o separadamente según corresponda, sustanciánd~se la opo~si?i?n con l?f que estuvieren conformes, por el procedí. m.1ento delJWClO abreVlado (art. 689, CPCC). Si la oposición versalre sobre los lotes asignados, el tribunal procederá al sorteo de aqu~llos que fueren objeto de cuestión entre los respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados prefieran la .venta de los bienes en ellps comprendidos para que la partición se haga ··en dinero (art. 690, CPC€). El sorteo se verificará haciendo tantos lotes como veceS la cuota ma*or de los cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicándose allheredero la mayor cuota de los disconformes, el lote que designe la sueb (art. 691, CPCC). El supuesto del art. 691, que acabamos de analiz!ar, es para el caso de que los lotes no fueran iguales; si la cuota maybr excediere la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se hará to~ando por base la cuota menor, y al adjudicatario de ellase dará ell~te indicado por la suerte (art. 692, CPCCt'·· Dispone el art. 694 del Código Procesal de la provincia que, aprobada definitivamente la particibn,seprocederáaejecutarla, entregando a cada interesadolas constanciÁs correspondientes. RAMAcciOTl'I nos dice que .·· • 1 . una vez cUIJiplido con el precepto del art. 694, podemos afirmar que el sucesorio ha concluido, césando asimismo el fuero de atracción.

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14. ADMINisTRACIÓN

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DE LA HERENCIA

En muchos casos, y Jente a la demora que implica la traniitación 1 . del juicio sucesorio, ser~ necesario realizar actos de administración 1

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de los bienes de la sucesión; vgr., percibir alquileres de inmuebles, disponer de cosas perecederas o de muy difícil conservación, abonar impuestos, proceder a t•ealizar reparaciones urgentes en inmuebles, etc. Todos estos actos hacen necesaria la designación de un administrador judicial de los bienes de la sucesión, que se encargue de realizar dichas gestiones para evitar un pet'juicio a la sucesión y para la continuación de la gestión del causante, con la finalidad de que sus .negocios no se paralicen con los consecuentes daños y pe1juicios que ello puede ocasionar . · · Para ello el Código Procesal ha previsto; en la Sección 6a del Capítulo II del Lib1·o III, la figura de la administración de la herencia · (arts. 695 y ss.), El origen de esta institución lo encontl·amos en la normativa del art. 3451 del Código Civil, que dispone que "Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número; no obligan a los_ otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión". Es decir que el administrador judicial es en realidad un ejecutor de la voluntad de los herederos o del juez, en caso de falta de acuerdo, y que sus facultades se limitan a realizar actos de simple conservación y administración dentro del marco que determina la ley procesal y sustancial. · El art. 695 del Código Procesal Civil y Comercial. dispone que "La administración de la herencia se sustanciará en píeza separada y se subdividirá en los ramos que resulten necesarios", criterio plausible para conservar el buen orden procesa1 y evitar dilaciones o confusiones con el trámite mismo de la sucesión. El momento para el nombramiento del administrador será en la junta prescripta para el nombramiento de inventariador o en una ·audiencia especial, si no fuere posible en aquélla. El tribunal propondrá a los interesados que designen de común acue1·do a un administrador, siempre que no haya albaceas o,habiéndolo, no le con·esponda la posesión de la herencia (art. 696, CPC~). . . Se discute si puede solicitarse como medtda preventiva la designación de un administrador. Es interesante trans01ibir la opinión del Dr. Adán FERRER: ''Tampoco creemos que sea limitativa la enumeración de las medidas urgentes que contiene el art. 650, siendo admisibles otras que, aunque no enumeradas en la norma, resulten necesa. rias en función de las circunstancias del caso. En particular, puede ser precisa la designación de un administrador de la herencia, alternati-

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•·....· va que·;(~l nuevo Código pospone para después de la declaratoria de heredéros, pese a que suele ser la más necesaria y urgente medida a .· tomar.frente al fallecimiento del causante. En la práctica algunos tri.·. bunales vacilan en designar un administrador provisorio antes_de que ... sean declarados los herederos, error que subsistirá con el nuevo Có.. digo y que provoca insalvables dificultades para administrar el patri.monio.del causante, ínterin se sustancia la declaratoria de herederos"27s. Sino hubiere acuerdo de las partes interesadas, el tribunal nom. brará administrador al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantías para el desempeño del .·cargo. Media consenso entre la doctrina sobre que el hecho de la separación o no convivencia no es causal suficiente para excluir al eón.. yuge <:1~ la administración de los bienes. Sólo cuando éste haya come. .tido actos dolosos, ocultado bienes hereditarios o esté físicamente inhabilitado procederá su exclusión. En desmedro del cónyuge la ley prefiere al heredero más apto; entendemos que el juez, entre otras cosas, meritará al propuesto por la mayoría de los herederos, criterio que en alguna medida estaría dando la pauta de ser el más apto. El tribunal no podránombrar administrador a un extraño salvo que, ···por razones especiales, no resulte conveniente la designación de un heredero (art. 698, CPCC). Es decir que el legislador ha previsto la de. signación de un extraño como la última alternativa a la que debe acu.·dir el tribunal, frente al manifiesto desacuerdo de los herederos y a la profunda divergencia de intereses. La resolución que se dicte nombrando administrador judicial de -laher,eD.ciaserá apelable. Sin embargo, la ley dispone que en cualquier . mom~nto los interesados, de manera unánime, podrán convenir en ··. nombrar a otra persona para administrar la herencia, cesando en su cargo ~1 designado por el tribunal (al't. 700, CPCC) . Eliidministradornombradodeberá aceptar el cargo bajo juramento de desempeñarlo legalmente. Si éste fuese un tercero deberá prestar fianza, salvo que sea relevado de ella unánimemente por los interesados.

Cfr. FERRER,AdánLuis, "Juicio sucesorio", en Foro de Córdoba (número especial: "Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465", de ARBoNÉS, Mariano y otros), Advocatus, Córdoba; 1996, p. 281.

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. El tribunal ordenará que el dinero efectivo se deposite en el esta·. blecimiento público destinado al efecto, y que se entreguen al administrador todos los demás bienes de la herencia, con excepción de los muebles que fueren de uso personal de los herederos, y de los raíces que estuvieren en poder de alguno de ellos (art. 702, CPCC).

. •. 15. ;.FACULTADES

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DEL ADMINISTRADOR

.-_• · .....·Se ha dicho que las facultades estánlhnitadas porlá ley y abarcan . ·principalmente todo aquello que haga ala buena conservación de los bienes que integran el acervo hereditario . Para poder alquilar un inmueble de la sucesión, el administrador debe solicitar el acuerdo de los herederos presentes o frente a la ne.... gativa de ellos, solicitar la autorización al tribunal. Si algún heredero está interesado en arrendar el inmueble, será preferido sobre cualquier tercero, en igualdad de circunstancias. Si se trata de un inmueble de valor considerable o que se encuentre en condiciones especiales, el tribunal podrá disponer que el arriendo se haga en pública subasta, con toda la publicidad conveniente. En cuanto a los contratos que puede realizar el administrador, és.· tos encuentran su límite en que las condiciones no pueden obligar a los herederos después de la partición ... En cuanto a las facultades de enajenación, éstas.están restringí. das especialmente: durante eljuicio sucesorio no se podrán enajenar --los bienes inventariados, con excepción de los siguientes: . a) Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente, o sean de dificil o costosa conservación. b) Los frutos para cuya enajenación se presenten las circunstancias que se estimen ventajosas. En este caso el administrador podrá vender en época y sazón oportunas los frutos que recolecte como producto de su administración, y los que recaude en concepto de rentas de los bienes de la herencia, verificándolos-por medio de un corredor. Deberá depositar sin dilación, a disposición del tribunal en el establecimiento destinado al efecto, el importe líquido de los frutos enajena. <:los y las rentas percibidas en efectivo,Jos comprobantes correspondientes se entregarán en secretaría. e) Los que sean necesarios para cubrir los gastos de la sucesión. d) Cualquier otro respecto de cuya enajenación estuvieren conformes todos los interesados. De no existir conformidad, la solicitud de

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ANGELINA FER~EYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

venta será sustanciadj por el trámite del juicio abreviado, y la enajenación s~)1ará en rem~te público y en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Puede existir conformidad de los interesados en evitar la subas~ay que la ven~a se realice en forma privada, requiriéndose la aprobación del tribunal, si hubiere incapaces o ausentes. _..-...,':.

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El adíriinistrador está obligado a rendir cuentas de su gestión, al finalizar v~z de los interesados . . ésta o cada . . 1· que se lo exija cualquiera . · por intermedio del tribjUD.al. Las cuentas se agre~arán al expediente de la administración y serán puestas ala oficina por un plazo de cinco a diez días, vencido el cual no se adJ;Ilitirá reclamación alguna. Todo incidente o reclamación en relación,~)as cuentas o kla gestión de la administración tramitará por / juicio ab~~Viado.

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17• Ho~ri~IOS

DEL ADMINISTRADOR

a~istrador

.·;El tehdrá derecho, como única remuneración, a un tanto pot: ~ien;to sobre~~ monto del capitalrecibido y de los valores lí·. quidos pf;i~cibidos o realizados en razón de su administración. La re.tribución será fijada pot1 el tribunal, no pudiendo exceder del cinco por . ciento. Para su determ~ación se deberán tener en cuenta la calidad de los bienes administr¡ados, el tiempo y demás circunstancias de la administración (art. 716, CPCC). ....

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Capítulo XXVII

. DECLARÁtiVOS ESPECIALES. · JUICIO ARBITRAL.279 Stimatio: 1. Concepto. 2. Regulación legal: 2.1. Arbitraje voluntario. 2.2. Arbitraje forzoso. 3. Naturaleza y obj~to del juicio arbitral. 4. Clases. 5. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral: 5.1. Requisitos del compromiso. 5.2. Requisitos de la cláusula.~omJ!romisoria. 6. Árbitros. 7. Condiciones para.ser árbitro. 8. Designación. 9. Recusa.· ción. Inhibición. 10. Competencia. 11. Procedimiento. 12. · Sentencia arbitral o laudo. 13. Recurso. 14. Nuevas con. cepciones sobre arbitraje.

1. Co:NCEPT<>

Se ha caracterizado al juicio arbitr81. Cómo "aquel eii el que la8 partes, sea POI propio designio o por imposición legal, sustraen el conociJl!!ento y flecisión d.e la controve~a los órganos jurisdiccionales 'V~.;-,~

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21u El presente capítulo ha sido tomado de la obra Procedimientos generales Y ·especiales, del Dr. Manuel E. RonRíGUEZJUÁREZ.

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302 ,,..

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Jp::e ]as m1estignes que eUas les prqpQ,Pg~n"282 . , El antecedente histórico inmediato de esta institución reglada en nuestro Código Procesal es la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, y con muy similar regulación ha sido incorporada en elTítulo · I, CapítUlo 1, Sección 1, del Libro Tercero, arts. 601 y siguientes. ·. . Enc(:mtramos en esta regulación una gran diyisj6n entre arbitraJe , .· "vo.liJJlt.a.rio" y arbitrá,ie "farzqsa". L~p~~~~~V ter cualgm~r gy,QstJón g,ue s~ sus~JmtLe...t;>J],as, ftU el futuro. a arbi' tj§· . ~~ara algunos autores esta sería una cat~goría más dentro del · ;i/~. arbitriije legal, por aquello de que las convenciOnes en los cont~atos ,•;~? son como ley para las partes. En cambio, para la mayoría estaríamos · ·· ., · ·· · en la hipótesis del arbitraje convencional, pprgue precisamente nace '' ·. . . de un acuerdo de voluntades de ]as partes

·.

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..

.28o Cfr. ÍtAMAccio'i:TI, Hugo, Compendio de derecho procesal civily comercial de

Córdoba.~ t. I, p. 894.

Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal ciiJÜ Y comercial,

t.II,p.466.

2.

REGULACIÓN LEGAL

2.1. Arbitraje voluntario ' El art. 601 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe que ·."Toda controversia entre partes, haya sido o no deducida enjuicio, y ,cualquiera sea el estado de éste, podrá, de común acuerdo de intere·' •sados, someterse a la decisión de tribunales·arbitrales; si no hubiere disposición legal que lo ·prohíba". ·La posibilidad temporal de someter una cuestión a arbitraje es amplísima, refiriendo la ley en smalquier eetadg del jUicio, es decir, sin ···importar el estado en que se encuentre, puede ser incluso después del .· decreto de autos para definitiva, y algunos autores dicen que después ·· de la sentencia misma; porque ésta,es renunciable por las partes. Re. cSumiendo;lac.uestión O controversia puede ser SQlDetjda a arbitraje qste,s del juiciQ, 1}m·ante la sustanciación de éste, cualquiera fu.ere.su estado, ~luego, ~n la etapa de apelación n estand.o pendiente de reso. lu,ción yn~xtraórdinario y, ffi) casos excepcionales. después .· de·dictada sem~cia firme, ya que ésta pnede 69[ [enunciada por la par.te gananciosa. En cuanto a la materia a someter a arbitraje, el art. 602 del Código Procesal Civil nos dice que "No podrán ser sometidos a arbitraje los ·derechos que, según la legislación de fondo; no puedan ser objetos de · -transacción". Estarían excluidas del arbitraje todas aquellas cuestio.·. nes en donde está comprometido el orden público y todas aquellas que, ·de conformidad al Código Civil o a la ley de fondo en general, no pue. .dan ser objeto de transacción; vgr., las cuestiones sobre el estado civil y la capacidad de las personas, las cosas que están fuera del comercio y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una con. vención (art. 844, CC), etcétera. También es importante señalar que no sólo debemos tener en cuenta la materia, sino también las personas, porque hay personas que están impedidas de transigir .

·· ~.2. Arbitraje forzoso

.

. 281 AMAYA, Enrique, apuntes de sus clases. 2s2 ALBINA,

303

--- ..............

. del Est~do ara lÍevarla a terce~, por ellos_~~~d_o.s, cpie reciben el nombre.d.e_ái __ . -Técnicamente no podemos hablar de una "jurisdicción arbitral" porque; aunque los árbitros tengan la facultad de juzgar, de resolver · la cuestión que se les trae a su conocimiento, la "jurisdicción" pertenece al Estado, potestad que es delegada a los órganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial281• esde ese unto de vista, ALsiNA nos dice que "los árbitros reciben · · sólo con relación a éstas

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Dispone la norma del art. 603 del Códigó Procesal Civil y Comer-

.cial de nuestra Provincia de Córdoba que deberán someterse a arbitraje:

304

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dj)Los ·uicios declarltivos enerales entre asoendie te _--(\ /, 9,ientes o entre herm os. v 2) TrulM las cuestignes que debap decidjrse por árbitros confgr: \~"- r ~\... me.la legislación de fondo. · ·'V.) ~ '"'~ "' El inc.l hace referehcia a los "juicios declarativos generales", excluyendo por tanto los jhlcios ejecutivos y los declarativos especiales, como un c:lesalojo o unaldivisión de condominio. El ~c~:2 se refie~e ~ aquellos.cas?s en que la legislación de fondo determin,.;;tel sometimiento a arbitraJe, como el supuesto del art.1627 · _del Códig9 Civil de laNhción que prescribe: "El que hiciere algún tra. bajo, o prestare algún s~rvicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se httbiese ajustado, siempre que tal servicio otrabajo sea de su profesiórl. o modo de vivir. En tal caso; entiéndase que . ajustaron el precio delco~:~tumbre para ser determinado por árbi..

tro~~ co~ormidad al ah. 604 del Código Proceeal de la provincia,.lu..

305

cipio de juez natural, constituyendo casi una comisión especial, pro.fii'6ii:la porel art. 18 d"e la Constitución N acional283: En cuanto al objeto, adelantamos más m'l'iba que es muy amplio: toda controversia que se suscite entre las partes, con exclusión de aquellas que afecten el orden público o traten de derechos indisponibles por las partes.

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.resoluci~_!Í·del tribunal ~a'l,l.tol_qy~"Q.rdE!!\E!.el sometimientiLde1a,cueS::-. .· ·tión a arbi:!;nl.~z;oso _s aPelable. Nosotros le agregamos que si ésta fue dictad~ sin sustanClación nada obsta a que sea recurrible por vfa de reposición con apelabión en subsidio. .

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3. 'NA~zA ,y

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OBJE¡o DEL JUICIO ARBITRAL

Dejamos en claro q~e cuando hacemos referencia a la naturaleza jurídica de una institución no es nuestra intención pesquizar su esencia, sino simplemente determinar el marco conceptual que la carac. teriza par~ distinguirlaldel resto de las ins~tucionesjurídicas. He~~a la aclaraClón, habíamoJ señalado más arnba que no podemos hablar de una jurisdicción m·bihal porque la jurisdicción es una potestad que el Estado delega en elPo~ei'Judicial. Los árbitros carecen de impenum ' y de oder coercitivo característica Cle los 'uece ba~!'?.!...~~~s ~l!~_!!_es c~~2.Q.LARIA O~Do le atribuyen a lQs ál•bitros efcarácter de órgariolUHsdicClonat con sus fac;;ltades limit Por nuestra parte, e nsideramos al arbitraje como una institución propia, de raigambre pilivatista en unos supuestos, y de origen legal 1 en otros, .te~diente ala tela de intereses que el legislador conside:.. ra supenores. 1 Es ~portante dest~car la opinión del Prof. Mariano ARBONÉS, quien señala que el moceso arbitra} constituye una excepción al prin-

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.

5. CLAUSULA

COIVlPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL

Las partes, en función de la autonomía de la voluntad, pueden pactar de manera expresa que en caso de suscitarse un conflicto de inte-

tul

283

Cfr. Aru!ONÉS, Mariano, "Naturaleza jurídica del procedimiento y de las instituciones básicas del proceso arbitral", Zeus, t. 59, D. 93.

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306

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MANUAL DE DE!{ECHO PROCESAL CIVIL II

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E, RODRÍGUEZ JUÁREZ

. re~es o C::;t~quier controversia entre sf, someterán la resolución del diferendo a la decisión de un árbitro, como un modo de evitar concurrir a la sede jurisdiccional para resolver sus disputas. e JllW.q~y~;g._qi§~.b~J:;l:lª.~~l,cg:g,tf¡tD es lo que se denomina cláusula compr'omisoria, que fue redactada con.anterioridad al conflicto y .como previsión de éste. o En cambio, cuando la controversia ya ha surgido entre las partes, incluso puede haberse accionado en sede jurisdiccional, las partes,.d,e común acuerdo o en CUillplimiento de una cláusula compromisoria antes pactada, someten la decisión de las cuestiones controvertidas a un. árbitro. Ese contrato particular se denomina\compromiso.\ El compromiso deberá formalizarse porinstrumento público o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante aquél a quien correspondería el conocimiento de ella (art. 605, CPCC). Si una de las parles no sabe leer ni escribir; el compromiso debe hacerse en instruiP..'ento público. · U:ua.x.ez. auagi,RtP el compromiso. quedan los firmantes (compro':initentes) obligados a su cumplimiento, siendo jrreyosable ppilatera}JP.ente.Sólo pueden comprometerse en árbitros las personas capa. ces, es decir aquellas que puedan transigir.

307

su1as adicionales no importan -en principi~ ca:usai de nulidad del . laudo, salvo que su ausencia o incumplimiento traiga aparejado un ·agravio irreparable. 6.2. Requisitos de.Ja cláusUla •.compromisoria . . ··:'

• ·: •· ·" ·.Habíamosseñaladoquelaclál.tsu1acompromisoriaeslaobligaciói:J.que ·· · · contraen.las partes. de someter sus diferendos .ala decisión de árbitros ·(AMAYA); pudiendo éstaformalizarse por escritura pública o en un ins.·· trumento privado, ya sea un contrato de compraventa o un contrato social; también puede establecerse, en el reglamento de propiedad horizontal, que las divergencias que smjan sean solucionadas por árbitros. De surgir con posterioridad el diferendo, y en cumplimiento de la cláusula compromisoria, debe celebrarse el compromiso. , Es decir que la cláusula compromisoria es preventiva y sólo está sujeta a las formalidades de los contratos, ya que la ley no establece .una forma o formalidad determinada para su realización. 6.

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ÁRBITROS

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Podemos cohceptualizar a los árbitros comoterceros imparciales · elegidos por las partes para solucionar el conflicto de intereses que El compromiso debe contener, bajo sMci6p de p]]lidad: . . . . .éstas le traen a su conocimiento y resolución. 1) La~a de su otorgamiento.:\~Ó"\,1::. ~-~(S\()(:4;_ • . .. ) . . Como bien se ha señalado, "entre los árbitros se distinguen los que 1 2) E!~I,!2m1u:e de los ~to~gantes. 1'10 H~ , J _!\Q.<'::i·~,¡L,o . · ·· .·¡ .· se de~minan árbitros iuris o de derecho, y los amigables compone3) Eln.ombre de los arbitros. . 1'\.
5.1. Reqwsitos del compromiso

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308

ANGELINA FEaJYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

onlos limites qua


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Jl(J,peri1!J!Ji'(y. de algunos tros atributos de la jurisdicción.

Nuestro ordenamien¡ o procesal recepta ambas modalidades (árbitros y arbitradores o amigables componedores), aunque no en títulos separados, sino que Jn la Sección 5a, el art. 633 nos dice: "El arbitraje forzoso es por su !naturaleza de amigable composición y los árbitros deben fallar laÁ causas exaequo et bono moderando, según las circunstancias, elrigÓrdelas leyes y dando a los elementos de prueba mayor: o menor eficabia de la qué les corresponda por derecho"; -indicando,entonces que én el arbitraje forzoso actuará un "arbitrador o amigable componedor'[. En cambio, el art. 634 prescribe que "El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los árbitros deben fallar la causa como los tribunaies ordinarios, a menos que los interesados convinieren lo contrariÓ".

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CONDICI.ONES PARA __ -

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ÁRBITRO 1

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La ley adjetiva no exib cQD.diciones especiales para ser árbitro, señalando únicamente que el nombramiento deberá recªer en personas mayores de edad, que se~an leer y eacrihir Y.qY..EUl.stéli en pleno eierci~cio W; S:l! canacidad civil;es decir, que excluye a los menores de edad, dementes declarados enjjuicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los pródigos, penados, etcétera (art. 611, CPCC). ' 1 • • .. Pt~ro cuando al ru;l. areciera o cuando no diesen onerse de acu~rdo la desi ación se reJyizará de oficio_~~~al~biendo rec!M!r en abo_gados de la matrícula de~!:o!liru:midrul aja liata Qne hfuta coníe¿cionadp cou auf.e~oridad _el-Tribl!llal· Su,I!\riq!Jl!l.J.,mrticia, en ejercicio de su funcióLi_ dé ·· superintendencia. Tami!rlfn. t3S lícito dat a los jueces ordinarios el carácter de árbitros en los buntos que sean de su competencia. '· Es importante destabar que el nombramiento de árbitro debe' recaer en una persona ffsiba, por sus propias calidades como ser humano, excluyendo por tantÓ a las personas jurídicas.

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misoria previa, ella puede contener el nombre del o de los árbitros que laudB.l·án en el futuro, pero debe destacarse que si el árbitro nombrado en la cláusula no acepta o no puede desempeñar el cargo, en este supuesto la cláusula compromisoria queda sin validez2s5. El número de árbitros previsto por la ley ritual es de uno o tres, nombrados de común acuerdo por las partes. Si no hubiere acuerdo en cuanto al número, en el arbitraje forzoso y en el de origen voluntario, pero de cumplimiento obligatorio por contrato, el tribunal deter·. minará si actuará uno o tres árbitros, de acuerdo a la importancia del ~unto a resolver, y la resolución que dicte será irrecurrible. \ Recordemos que al formalizarse el compromiso arbitral debe éste 1 \ contener, bajo sanción de nulidad, el nombre de los árbitros que lau· \ darán, por lo que no puede diferirse el nombramiento de un árbitro ~ para después del compromiso arbitral. -- Una:vez.efe.ctuado elnomb:ram.iento,judicialmente.o en instmmen_to de com.prmnisn, e1 tribunal ordenará que se notifique a los nombrados para su acentación iurada Sip.J:lyiD regnisítuno wdrán desem:... ..wñar sus funciones (art. 617, CPCC). Eljuramento debe realizarse ante eljuez de la causa. Si el designado árbitro es eljuez, la Cámara 4a Civil y Comercial de Córdoba, con el voto del Dr. Manuel RodrígUez Juárez, en autos "Manubens Calvet, Ramón c/Manubens, José- escrituración", decidió "que el juramento prestado como magistrado judicial dispensa de un nuevo juramento específico para desempeñarse como árbitro propuesto por las partes [... ]"286 • Sin embargo, debe aceptar el cargo en forma expresa. ~ano aceptación en el tiempo indicado por el tribunal o consensuado por las partes, importa dQiar sjn efecto e] umnbramientg reaHzado. ~a acen.tación del cargo por los árbitros da®recho alas partes p~ ,compelerlos al desempeño de su cargo, bajo responsabilidad de daños y perjuicios {art. 618, CPCC). Si alguno de los árbitros nombrados de común acuerdo no aceptase el cargo o si, habiéndolo aceptado, fuere menester reemplazarlo, esto es, suscitarse los casos de renuncia, fallecimiento, impedimento, recusación o excusación,~ nombramien.to uedarásin efecto con resneyto .a todQS los nombrados. En este supuesto habrá que re.. IZar una

8. ·DESIGNÁOIÓN , Los árbitros son designados por las partes generalmente cuari.do se formaliza el compronltiso arbitral, pero si existe cláusula compro-

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285 286

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309

AMAYA, Enrique, apuntes de sus clases. Cfr. Comercio y Justicia, t. XIX, p. 95.

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310

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· 9. REc.tYsAcióN.INmBICióN

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.· Dispone el art. 619 del Código Procesal CivilyComerCi~que l()s árbitros son recusables podas mismas causales que los jueces ordinarios, por lo que hay que remitirse alo normado por el art. 17 del mismo cuerpo legal. · Sin embargo, es necesario distinguir"entre los árbitros designados de oficio, que pueden ser recusados por causas anteriores asunom.bramie.nto, y los nombrados de común acuerd{)? los que sólo lo serán . por causas nacidas o conocidas después de la designación, según lo prevé la última parte del precepto, diferencia lógica, puesto que res.pecto i:ie estos últimos es obvio que si mediaban causales de recusa--ción le hubiera bastado a la parte interesada con oponerse a su nombrami~~to, de manera que si no lo hizo se supone que se conformó con su integridad y renunció a hacerla valer"287 • El incidente de recusación debe interponerse ante los mismos ár. bitros~ dentro de tres días desde que fuere conocida la causa, o ante el ·tribunal, si no hubieren aún aceptado el cargo (art. 620, CPCC). En la demanda incidental de recusación debe expresarse la causal en que ésta se funde,junto con el ofrecimiento de toda la prueba que haya de valerse. De ella se correrá traslado al recusado, y si éste no se inhibe, · el incidente será remitido para su decisión al tribunal, a quien corres. pond~#a: el conocimiento del asunto si no se hubieren nombraq.o ár.bitros (áit. 621, CPCC). El plazo para dictar el laudo no correrá mientras se tramita el incidente de recusación (art. 623, CPCC), todo sin perjuicio de que se dicten las medidas urgentes con carácter de interinas .. .. Es kplicable a los árbitros lo establecido por la ley sobre el deber que ti~nen los jueces de inhibirse (excusación) del conocimiento del asunto· cuando se ha:llen comprendidos en algunas de las causaies de .. recusilbión del art. 17 del Código Procesal Civil.y Comercial. .. . :·· ~~-

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Cfr. RAMACCIOTI'I, Hugo, Compendia de derecha procesal civil y cainercial de Córdoba, t. I,p. 919.

287

1\:!ANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL ll

10.

COMPETENCIA

11.

PROCEDIMIENTO

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Cfr. RAM.AccrOTri, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 922.

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312

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de lo pedid :~;nÚí allá de lo partes -en el compromiso, y cada punto de éste debe ser motivo de un pronunciamiento ex.preso en la sentencia arbitral. Tambiéndebeexistirunadecisiónexpresa cqn relación a las costas del proceso arbitral, sujetándose los árbitros en este aspecto a lo normado por los arts. 130 y siguientes del Código Proce.sal Civil y Comercial.:¡jffi cuanto a los honorarios de los árbitros y del secretario lasre cioneslasharáel"uezordinariocorr n · · :, 4,o su pago una obligación solidaria entre las partes, cu qweraruere el resultado del laudo.•. .· ... ' Cuando no hubiJruLRlazQ..~-ª.tipul~qQ 11!.ª-l:!ntencia deberá dictarse ·~entro de lo~ mes~! pl~o para ~c~ar la :~solu~ón será contmuo y empezar correr a partir de la últrma diligenCia de acepta.:.ción, salvo casos de recusación. Hay que tener en cuenta que los árbi~. .·tros que no fallaren dentro del plazo estipulado o en el máximo tiempQ\ legal impuesto, sin causa justificada, responderán por los daños Y-) perjuicios causados y perderán todo derecho a cobr;y- honorarios. La sentencia arbitral está sometidaa_distintas ditectiyas en cuanto a su fundamentación, SCfgún se trate de arbitraje forzoso o volunta_río. En el primero, los árbitros deben fallar exaequo et bono. moderando. según las circunstancias, e] rigor de ]as leyes, y dando a los elementos de prueba mayor o menor efiéacia de las que les corresponda por derecho. En el segundo (voluntario) es de estricto derecho, y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordin · ~ ~crr, con una ..:.o le fundamentación: lógica y legal, a menos ~os in\,_"";::Y · teresados convinieren lo contrario ~ p Si se trata de un tribunal arbitral, es decir de es mi b os, és.tos resolverán por mayoría. N o obstante, el disiden podrá salvar el . ·· suyo expresando s'us fundamentos. Es importante destacar que en las · deliberaciones y en la votación no pueden intervenir otras personas ··que ios áib1tros. si alguno de los integrantes del tribunal arbitral se negare a emitir su voto, se dejará constancia en la sentencia, la que resolverá con el voto de los dos restantes. Si hubiere disidencias entre éstos, se nombrará otro árbitro para que las dirima. o Si se trata de un solo árbitro que debe resolver un arbitraje forzoso o uno obligatorio por contrato, y se negare a fallar, se procederá a un nuevo nombramiento. .· Redactadayfirmadalasen~enciaarbitral, s_obre cuyaformano h_ay re@lación es_pecífica~r lo ~ de.s:i!!!:~!~~fº'!!!J,.I!§~~;i:r:!.l!:- .

Cuando se ha consjtuif el tribunal, ele,;do!JJr.esidente (si fueran tre~,:~bitros) Y.~eJi~ado ~~ actuario""%secz:ªtario, ~a comie~el~ pr.ocedüri.Iento arb1tral. "!f Este procedimient~ debe estar previsto en el compromiso arbitral; , si el com,promiso no coHtuviese esti ulación res ecto ala forma en que· los árbitros deben con¿cer y lar el asunto, éstos lo harán formando tribuna1s se ' el r · cedimiento del "uicio declarativo ue corresponda ai't. 626, P 1 • -néneralmente, en ia práctica el compromiso arbitral no conti e·; ne regla~:de procedimiento, y si se procura uno sumario, ágil, debe ( ·· i acudirs~:filtrámite de juicio abreviado, pero cualquiera sea el pro()') ·\¡.;.~ .· cedimiento elegido po tribunal (abreviado u ordinario), tiene re- ~ · CS""f glas propias, a sab n e u ·r . ~ odu oducirse rueba desde la aceptación del ~.·.0 ... e~ o or arte ar 1 ros as a e amam1ento e a u os ar ( , . · · · · '· . 627 y f28, C CC). Además, cuan o se a c1rcuns·· · tancia de. que el demandado haya sido citado por edictos y declarado '· - rebelde, será de aplica4ión el art. 113' inc. 3, del Código Procesal Civil \, y Comerd.al pr.ovinciail, es decir, se designará como representante J al asesor letrado, quiei podrá responder sin admitir ni negar los he- J chos expuestos.

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12; SENTENCIA ARB~ o

LAUDO

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at¡~itral

· .El procedimiento termina por medio de la sentencia arbi. tral o laud... o La palabr~ "laudo" ha sido definida por el Diccionario de la Real Academia como¡ "decisión o fallo que dictan los árbitros o ami. gables co*-wonedores", r etimológicamente proviene del latín lauddte · que sigirifica "dividir en! iusticia", usando la palabra laudo ara distin. guirla de sentencia, . ub es el ronunciamiento o deci . clt>s jueces, ordinarios. Sin ~mbargo, nuestro Código Procesal nos habla de "sentencia" en 1JSección 5a, del Capítulo I, del Título I, del Libro Tercero, en los artsl630 y siguientes. ~ estrilctura de la ~entencia arbitral es similar a la de los jueces ordinarios; es decir, es ·á dividida en tres partes: vistos, consideran. -=do y resu~lvo. - El art. eso prescrib : ''Los árbitros P-ronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidÓs a su decisión y dentro del plazo señalado en 1 el compromiso, con las rórro as ue se les hubieren o".

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313

Es decir qu

ueden resolve me

pedido~rñi)una cosa distinta de lo pedido· por las

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314


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MANUAL DE lJERECHO PROCESAL CIVIL U

315

- - b) Por haberse pronunciado la sentericia,:__~d~_x:echo ..de,

<9-:~~~~J~.-H~Jp._t:t,~~~J:~§~~§•:-'c ·

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-e) Por haberse dictado la sentencW,iY..~d~_,pl~Q..,.,

~c;:ip.d) Por,~!"~,~:~RJ.~!J;t~p~~O'~¡íq~~qiiLí)J-~Q!g~§)tl!!ttJ'!iSerátribunal competente para tramitar y resolver el recurso de . :apelación,,eltribunal que hubiere conocido de los recursos, si la causa ' -·. sehubietéfallado por !ajusticia ordinaria, es decir, la CáinaradeApe.· - - .-,Iaciones.-Los recursos tramitarán-de la misma fonn.a en que deban -- ,, serlo los que procedan contra las sentencias de los tribunales ordinarios . . Si se hubiere comprometido en árbitros un asunto en única instancia, la sentencia arbitral será definitiva s1 hubiere sido dictada por árbitros iuris; sinpérjuicio de los recursos extraordfnarios (art. 646, CPCC).

__i3. ikcURSo

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_ _ ~- ·-D~~one el art.-640del Código Procesal Civil y Comercial, que "Cuan-do el,árbitraje fuese voluntario procederán contra la sentencia arbitrallos mismos recursos que contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados". Nosotros agregamo_s que en el caso de arbitraje obligatorio por con.trato, éste sigue el mismo régimen que el voluntario. . En los casos de arbitraje forzoso la sentencia es inapelable, s~ ue conte a vicios de nulidad · uan o se ubiese estipulado el pago de una multa para interponer el recurso de apelación, se tendrá por no deducido en tiempo Y forma_ si transcurriere el plazo sin haberse pagado aquélla o consignado.á la orden de la contraria (art. 641, CPCC). . _-- Están exentos de pagar la multa si son las dos partes las que apelan la resolución. En caso de apelar uno y luego la otra parte adherir. se al recurso, se devolverá al apelante el importe de la multa. Los recursos serán interpuestos en tiempo y forma ante el tribuordense

--

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Cfr. RAMA.ccmm, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 932.

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ll~.NUEVAS

CONCEPCIONES

SO~RE MmiTiiAJE

O La ley 8465, que reformó el Código de Procedimiento Civil y Comer~ cial de Córdoba, ley 1419, perdió una oportunidad histórica de incor¡ 1

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. · · porar a nuestra ley ritual las modernas tendencias sobre arbitraje, imperantes en los países más avanzados, y lo único que hizo fue repe. tir lo normado anteriormente; adecuar algunos artículos, uniformar "la terminología y suprimir el anacronismo de que las mujeres no podfan ser árbitros. En general, el juicio arbitrál regulado en nuestro Código Procesal no ha tenido buena recepción Iii una opinión favorable de los operado- res del derecho -léase jueces, abogados y auxiliares-, y mucho menos entre los usuarios o partes enfrentadas . "Se lo considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces, se convierten en defensores de las partes que los nombran, t·espetándose rara vez sus pronuilciamientos"290 • Las modernas tendencias sobre arbitraje parten de un error con.· ceptual que es necesario aclarar. Pretenden hacer del arbitraje un 29 °Cfr. ALslNA, Rugo, Tratado teóriCo práctico de derecho procesal civily comercial, t.VII,ps.2ly22.

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ANGELINA FEimEYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

"medio alternativo parlla resolución de conflictos", como una manera de deséongestionar ia actividad jurisdiccional, y eso es un error. Compartimos la op}nión del Dr. Mariano .ARBoNÉs, ex titular de cátedra de esta matena y autor de un proyecto de ley de arbitraje, cuando nos dice que el ~bitraje no es un "medio alternativo de resolución de conflictos"·~ 1m m.s.tituto ~ut~~p drl_ dere_!:!ho .!!rocesal para1a solución d~ F:o!!fli,gtos cg;g,.gre,tos de intereses. "El té~mino altern~tivo conlleva la capitis diminutio, que significa considerarlo subsidiario o complementario, en el mejor de los . casos, de)ajurisdicció~judicial, e incluso propuesto para descomprimir las exigencias dejurisdiccionalidad en una sociedad crecien. temente conflictiva y decrecientemente ética"291, . "La tendencia modérna tiene sus defensores y propulsores en la Argentina, que p~ecei ser los menos pero que enjundiosamente están breg~do por el ca~bio de la concepción tradicional del arbitraje -que impera en la legí.slación procesal del país, tanto en la Nación cuanto en las provinciak- ante el letargo en que se encuentran quienes tienen la obligació'n. de concretar en normas dicho cambio. Un ejemplo de esto en nuefro país es que entre los treinta y seis Estados miembros de la Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho 1\Ierc~til Intf.rnacional), que preparó la ley m?delo, _no figura la Argentma. No obstante, los propulsores del cambio sostienen .que las np.evas condicidp.es imperantes, a partir de la estabilidad del signo monetario, están ~aciendo ver a los deudores cuán caro resulta pleitear en sede judicial, por lo que se comienza a buscar otras maneras de litigar en forma ~enos onerosa, búsqueda que se hace más im.periosa ante la crisis sih precedentes en que se encuentra el sistema -judicial ~gentino" 292 •• Entre-nosotros, qwen ha estudiado el tema con profundidad es la Dra. Cristina GoNZÁLEZ bE LA VEGA DE OPL, adjunta de la cátedra d~De recho Procesal, en cuyaftesis doctoral vemos una propuesta de ley de arbitraje;-manifestando allí que "la reforma legislativa sobre arbitra1

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je debe insertarse teniendo en cuenta el marco histórico-cultw·al, y que por ello debe responder a las exigencias sociales del momento en que va a operar". · La institución debe estructurarse en torno a los principios procesales, pero poniendo acento también en otras reglas que le son propias y que derivan de su esencia y naturaleza. Para la regulación. de la institución es necesario tener en cuenta · ·que el Estado tiene potestad absoluta sobre la administración de justicia, y determina, por ende, las reglas de competencia al dictar la ley procesal. Además, la ley adjetiva es la que debe establecer las modalidades del arbitraje, a veces en forma meramente autorizadas, y en otros impuestas . Se trata de un medio independiente y distinto al judicial para la -resolución de conflictos¡ el arbitraje como medio tiene identidad pro..... pia, y se hace necesario, por lo tanto, diseñar un procedimiento diferente de aquél, complementario y privado 293. N os otros pensamos que es necesario ir más allá y dotar al árbitro de imperium, haciendo del arbitraje un proceso cuasi jurisdiccional, con facultades coercitivas, como, por ejemplo, la de tomar medidas cautelares, conservatorias y urgentes.

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Cfr. ArufuNÉs, Mariano, Arbitraje. Comentarios a un anteproyecto de ley", en VENICA, 'Osear Hugo y otros, El nuevo Código Procesal Civil y Comercial, t. -· I, Colegio d~Abogados de San Francisco -Asociación de Magistrados del a Provincia de G~tdoba, Frlmcisco, 1996, p. 219. 2 92 Cfr. CISMONDIETULAIN, Mario, "Comentario al Código Procesal Civil y Comercial", "El juicio arbitral. L~ oportunidad perdida", en Foro de Córdoba (número especial: de ARBONÉS, Mariano y otros), Advocatus, Córdoba, 1996, p. 261 291


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293 Cfr. FERREYRADE DELARúA,Angelina~GONZÁLEZDE LA VEGA DE ÜPL, Cristina,

Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 281.

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.Capítulo XXVIII

· MEDIDASCAUTELARES

EN EL PROCESO CIVIL294 · · Sumario: l. Criterios para la caracterización de las medidas cautelares: 1.1. Medida, acción, proceso cautelar o resolución. Posibles criterios para su diferenciación. 1.2. Ob..jeto de las medidas cautelares.l.3. Caracteres de las medidas cautelares.· 1.4. Requisitos de fundabilidao: 1;4;1. Vero. .similitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora. 1.4.3. Con·..· tracautela. i.4.4. Valoración de los tres requisitos analiza. dos. 1.5. Clasificación de las medidas cautelares: 1.5.1. Aten·diendo a la materia sobre la cual se practican. 1.5.2. Aten.· diendo a la finalidad que persiguen. ·1.5.3. Atendiendo a la forma en que están regladas nonnativamente. 1.6. Caduci.·. dad de las medidas cautelates.1.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulación actual de las medidas cante.· · lares sobre bienes en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y en el Código Procesal Civil y Comercial de la . Nación: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de embargo. 2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad del primer embargante. 2.2. Intervención judicial. 2.3. Inhibición general de bienes.. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotación de

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El presente trabajo es de autoría de la :Ora.·Patricia AsR.tN.

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litis. 2.6. Prohibición de innovar y prohibición de contratar. 2. 7. Medida cautelar genérica. 3. Anticipación de tutela: 3.1. Los llamados pr~cesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia cautelar con~ervatoria. 3.1.2. La tutela de urgencia cau_telar anticipatorla. 3.1.3. La tutela satisfactiva anticipato. ria no cautelar. 3l1.4. La tutela satisfactiva autónoma. 3.1.5. . El proceso monitorio. 3.2. Distinción entre la "medida cau. telar anticipatorla" de la llamada "tutela satisfactiva autónoma" o "medida! autosatisfactiva''. 3.3. Naturalezajuridica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidadjuridica actual de las medidas autosatisfactivas (análisis jurisprudenhlal): 3.4.1. Confllctojudicial por viaje de una joven a Jerusalén. 3.4.2. ParJlización de un viaje en la frontera por falta de autorización de los padres de la menor para viajar a la .República de Chlle. 3.4.3. Petición de una medida cautelar "innovativa» y otbrgamiento por el tribunal de una "medida autosatisfactiva"\ en virtud del principio iura novit curia.

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PARA LA JARACTERIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

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1.1. Medida, acción, cautelar o resolución. Posibles c1•iterios para su diferenciación ....

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"'ÜARNEwm, dol nu.wo P""""' oiuü italiano, t. 1, • . 1 ,Bosch, Barcelona, 1942, p. 86. '295 LoU't.Ari'·~. Roberto! Tratado de las medidas cautelares, t. 1: "Aspectos generales del procedimiertto de las medidas cautelares", Editorial Jurídica Panamericana S.R.L., Santa Fe, 1996, p. 20.

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derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mérito en el supuesto que ésta reconozca definitivamente el derecho en cuestión". Las medidas cautelares pueden conceptualizarsecomo los arbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciación de éste, la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal297 • Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un criterio uniforme en cuanto a la denominación y a la naturaleza de las medidas cautelares. Los-autores se refieren a ellas como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias conservatorias, medidas urgentes, etcétera. Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas denominaciones. El Código Procesal Civil yComercial delaNación en el Capítulo TI! (art.195), se refiere a ellas como providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo . ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras disposiciones normativas (arts. 202y203, entre otros), las individualiza como medidas cautelares. Nuestro Código Procesal (ley 8465), por su parte, dedica el Título V, Capítulo VI, del Libro Primero, a partir del art. 456, a las llamadas medidas cautelares. La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada por ley 22.921, en su art. 1° establece que para los efectos de dicha convención las expresiones "medidas cautelares" o, "medidas de seguridad" o "medidas de garantía", se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que . tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto ala seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, c~mercial, laboral y penales, en cuanto a la reparación ci-yi!. Tambiénladoctrinahaestudiadoesteinstitutodesdeun triple punto de vista29 B; esto es, como acción, como sentencia o providencia, o como

297 Conf. RonRtGUEZJu.AREz,Manuel E.-ENRICO DEPl'lTARO, María C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquemas dejucios, p. 237. 29SNoVELLINo,NorbertoJ.,Embargoy desembargo y demás medidas cautelares, Abeledo-PelTot, Buenos Aires, 1979, p. 16. ·

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML ll .·

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·. proce~o. Desde esta perspectiva se podría hablar de una acción caute· lar, d$'una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar. Por nuestra parte, no concebimos una identificación de este instituto con la acción o pretensión de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el concepto de acción cautelar. También debe excluirse la denominación de sentencia o providen· cía cautelar, pues no nos da la idea de su objeto ni de su resultado. Más dificil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o nouri.'proceso cautelar. Párte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo su dependencia al proceso principal del ~al es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que desde ese punto de VISta no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carácter de sirviente ...· del proceso principal, ya que si bien las medid~s cautelares tienen un objet6propio (asegurar el resultado del proceso principal), no se agotan eón dicho objeto sino que son accesorias y están sujetas a caducidad.'':· Aétualm.ente se advierte la existencia de un proceso autónomo en las denominadas medidas autosatisfactivas que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. N o son sirvientes ni dependientes de ningún proceso principal, porque .. el único proceso que se intenta es el que emana de· la misma preten,sión. Con ellas se busca una solución urgente que dé una respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rápida e imriediata inter.· vención del órgano judicial.'Desde este punto de vista podría decirse que a~istimos a la presencia de un verdadero proceso autónomo, pero···que, fundamentalmente, además de ser autónomo es_, _desde nuestro punto de vista,''no cautelar". . Más allá de las disquisiciones terminológicas, y de si se trata o no de un verdadero proceso, coincidimos con N OVELLIN0 299 en el sentido de''que la denominación utilizada de medidas cautelares impuesta por J. Ramiro PonETri en su Tratado de las medidas cautelares, es la que mejor nos da la idea del objeto y su resUltado. . Otro punto álgido en doctrina e íntimamente relacionado con lo se.ñaiaáo· es establecer si este instituto goza de autonomía Parte de la doc_:;~·' · .299NoVELLINO,NorbertoJ.,Embargoydesembargoydemásmedidascautelares, p.15.

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trina entiende que estas inedidas no ccinstituyen:verdaderos procesos autónomos, sino que son accesorias de un proceso principai300, Otros sostienen su autonomía por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y particular, y por la provisiona:Iidad de sus resoluciones301• Sostenemos por nuestra párte la autonom(a de las medidas cautelares, más allá de que si constituye o no un ''proceso", pues como instituto ·· se le reconoce objeto, fundamentos y caracteres propios: En efecto, la pre. ·.. ··· tensión c.autelar es diferente de la pretensión o petición que se rea:Iiza en el proceso, y tiene naturaiezai caracteres y requisitos propios, sin que lo .·dicho signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido:de que se encuentran ai servicio de una pretensión de fondo principal que puede existir como una verdadera pretensión, o bien como una simple petición procesal (pues ·· sabemos que las cáutelares pueden solicitarse.tanto en, procesos contenciosos como en actos de jurisdicción voluntarios). Por tanto reiteramos nuestra posición en el sentido de que la pretensión cautelar es autónoma por su naturaleza específica, por sus fundamentos propios, porque su· objeto es diferente a la pretensión o petición de fondo principal, y además, porque tiene caracteres distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes, y porque la causa que le da origen no requiere la demos.. tración de la existencia de un derecho cierto, sino la comprobación de una mera verosimilitud o apariencia-de buen derecho . 1~2~ Objeto de las medidas
···. Antes de analizatel objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distinción entre lo que la doctrina entiende por medidas cautela. res de carácter asegurativas y de carácter satisfactivo o anticipatorio3°2 • Durante el lapso que transcurre desde la iniciación de un proceso ·· hasta el pronunciamiento de la decisión finai puede sobreven.ir cual-

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3 1!0NOVELL!No,NorbertóJ.,Embargoydesembargoydemásmedidascautelares, p.15. 30 · 1 Entre otros PALAcro, Lino E., Derecho procesal civil, t. VIII, p.18. 302 · Conf. RoDiúGUEZJUÁREZ, Manuel E.,Procedimientosgenerales y especiales, p.

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que~mposibilite

quier circunstancia o dificulte la ejecución o torne ino-. perante los efectos de la resolución definitiva_ Por ejemplo, ello ocu. rriría si desapareciera:h los bienes del deudor o disminuyera su responsabilidad patrimoni~ o se alterara el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un daño irreparable a la ilitégridad ñsica o moral dejlas personas. A proteger estos riesgos se dirigen las. medidas cautelares denominadas "asegurativas", cuya finalidad se reduce a garahtizar la eficacia práctica de la resolución . 1 _ -definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el secues--, . tro,lainhibición generJ! de bienes, la intervención judicial, etcétera. Pero además de la fuialidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas ~ue tienen un carácter "satisfactivo", m~diante lascualesnoseprocurarorrantizarelresultadodel proceso principal; sino lograr durante o antes d~ la sustanciaci6n del proceso, una anticipación de la probable resolucióii a dictarse en él, como sucede, por ejemplo, con · la fijación de cuota ~entaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusión del marido del hogar conyugal. En este supuesto lo - - que se procura es evitar ~1 peijuicio que puede significar retardar la pretensión invocada por el ~olicitante de la medida cautelar hasta el momento eii que se dicte IJ sentencia definitiva _ Reálizadas estas prefisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares denominadas asegurativas es resguardar el resulta'do.de un proceso declarJtivo oejecutivo a fin de que éste no se torne (Je imposible cumplimientoldurante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia303• De alli que son preventivas; es decir, al ser dictadas no se juzga sobre el derécho que le asiste a quien la solicita. Mientras · que el objeto de las medidas cautelares de carácter satisfactivo o anti-- cipatorio, como hemos n:knifestado, es anticipar antes o durante la sustanciación del proceso, la probable resolución a dictarse en éste. ._ · La finalidad de estab medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechosdequieneslass6licitanatentoaqueduranteel tiempoquetrans. curre entre quien inicia ka demanda y se dicta resolución definitiva se _puede producir lainsolvJncia o desapoderamiento de los bienes de quien resulte en definitiva contlenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho de la pÁrte a cuyo favor se dictó el pronunciamiento. ..

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3°3FERREYRADE DE LA RúA,Ap.gelina- GoNZÁLEZDE LA VEGA DE ÜPL, Cristina,Dere-- cho procesal civil. Demanda. Contestación. Prueba,Advocatus, Córdoba, 1999, p.27. !

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En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar (o anticipar) el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de iniposible cumplimiento304 • 1.3. Caracteres de las medidas cautelares

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Podemos decir que las medidas cautelares tienen los siguientes caracteres: 1) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en sí mismas. sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y ala vez aseguran el cumplim:iento delasentenciaquevaya a dictarse. De allí la denominación de accesorias por cuanto su tramitación está al servicio de otro proceso principal del cual dependen. Es importante resaltar que lainstrllm.entalidad de las medidas cautelares es en relación a la existencia de otro proceso judicial-definitivo o principal- y en absoluto en relación a otra pretensión, pues puede no existir una pretensión sino una mera petición procesal, como por ejemplo en un proceso sucesorio305 • Es por ello que a pesar de este carácter _distintivo destacamos el carácter autónomo de las cautelares como señalamos supra. Parte de la doctrina entiende que la ausencia de este carácter, o en aquellos supuestos en los que la tutela se alcanza definitivamente sólo con la pretensión cautelar, ésta dejaría de ser tal, hallándonos en presencia de otro tipo de proceso urgente, cualquiera fuese la denominación que se le acuerde, como por ejemplo el amparo 306 • Coincidimos con esta postura. Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar la existencia de las denominadas sentencias satisfactivas que no son cautela-res, y por lo tanto carecen de los caracteres de accesoriedad o ínstrumentalidad propias de ellas, pues no acceden a un proceso principal,

3°4 Conf. DIIoruo,Alfredo, "Nociones sobre la teoría general de las medidas cau-

telares", enLL, 1978-B-826, citado por NoVELLINO, Norberto J.,Embctrgo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 17. 305 Conf. KIELMANOVICH,Jorge L.,Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 43. 306 KmLMANOVICH, Jorge L.,Medidas cautelares, p. 43.

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_·sino qu~ tienen un fin eh sí mismas. Ya anticipamos que las modernas · tenden~ias doctrinarias las denomina "medidas autosatisfactivas". Lo : que ca.té.cteriza a estas medidas es precisamente que no son auxiliares de U.n proceso principal, sino que constituyen un proceso autónomo, pues el objeto de la pretensión se agota con el dictado de la medi.,da solicitada, no existiendo un "reclamo principal" que efectuar, por lo que no tienen plazo de caducidad. Encontramos entonces una primera distinción entre las "medidas · ·. cautel~es" (que pueden ser asegurativas o anticipatorias), y cuyo carácter distintivo es la accesoriedad a un proceso principal de las ''me. didas autosatisfactivas" que carecen de instrumentalidad y que tie.nen un fin en sí mismas y se agotan con ellas. 2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidas cautela·. res pueden ser ampliadas, mejoradas osustituidas toda vez que sejustifiqué't!ue las existentes no cumplen en forma adecuada la función de gari\i:ltfa a la cual estaban destinadas. Este carácter significa que ' la medida puede ser modificada a petición fundada de parte. Lamutabilidad de las cautelares está expresamente prevista en nuestros ordenamientos procesales. Así, en el Código Procesal de la N ación· esta disposición está contenida en los arts. 201 (mejora de la contracautela), 203 (modificación), 204 (facultades del juez), 205 (peligro de pérdida o desvalorización), etc.; mientras que en nuestro Código provincial, en los arts. 461 (mejora de contracautela),. 463 (modificación de la medida cautelar decretada) y 4 73 (sustitución de embargo preventivo), etcétera307 • 307 .· Conf::art. 201 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación. Mejoras ··. de la contracautela. ''En cualquier estado del proceso, la parte contra qUien se . hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. Eljuezresolverá previo tras·.. lado a la otra parte. La resolución quedará notificada por ministerio de la ley". Art. 20á. Modificación. "El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple .· .. adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá ..•requem la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos . ·. '..perjudig¡.al, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cualla medida precautoria ha sido trabada, si co~espondiere. _La resolución se dictará previo traslado ala otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias". Art. 204.


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Por lo tanto la sustitución es la regla geniéral en'materia de medidas cautelares a los :fines de prevenir posibles peijuicios y siempre que se garanticen suficientemente los derechos del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar su derecho. 3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelar tra..· . bada se mantiene siempre que continúe la situación de hecho que le dio origen y en base ala cual se ordenó. ·. \ . Por otra parte, las medidas cautelares caducan y por tanto, podrá pedirse su levantamiento o cancelación cuando ha recaído sentencia ~e o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión, puesto que éstas operan como accesorias y al sólo efecto de garantizar el cumplimiento de una·eventual condena. Esto implica que las medidas subsistirán hasta el momento en que la senten~ia definitiva adquiera ejecutoriedad o mientras perduren las circunstancias fácticas que dieron origen a su dictado, pudiendo

Facultades deljuez. "Eljuez,paraevitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se · intentare proteger".Art. 205.Peligro de pérdida o desvalol'ización. "Si hubiera ··peligro de pérdida o desvalórización de los bienes afectados o si su conservacióñ fuere gravosa o dificil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la ven.•. ta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y · horas". Art. 461. Mejora. "En cualquier estado, la parte afectada por la medida cautelar podrá pedir mejora de la contracautela probando sumariamente ·que es insuficiente. El tribunal resolverá previo traslado". Art. 463. Modificación. ''El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitu. ción de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del-acreedor. Podrá asimismo~ pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado". Art. 4 73. Sustitución. "Siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en los que las leyes acuerden privilegios, podrá ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente. El tercerista de dominio podrá solicitar, con audiencia de las partes, la sustitución de los bienes embargados por fianza que responderá del valor del los mismos si no probase el dominio invocado".

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solicitarse el levantamiento de la medida en tanto dichas circunstancias hay~ cesado o se hubiesen alterado. En este sentido, el drt. 202 del Código Procesal nacional establece que ''las medidas cautelL·es subsistiránmientrasdurenlas circunstancias que las determinarÓn". Y continúa diciendo ese mismo artículo que "en cualquier momentd en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento". En tant~nuestro ordenamiento procesal provincial Uey 8465) contiene una dis~osición similar en el art. 462308, . . Pode~os concluir qhe la resolución que dispone la medida caute•._-lar es si~;l:npre provisio~al y debe o puede ser modificada o suprimida . atendiendo a la variación de las circunstancias sobre cuya base se decretaron809 • Las medidas cautelares por esencia no son definitivas310 lo que nos lleva ddistinguir una vez más este instituto con las denominadas "medidaJ autosatisfactivas", por cuanto las decisiones en estos procesos no soh "provisionales" como en las cautelares, sino "definitivas".

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Vi Reqidsitos de Jndabilidad


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lar, a la medida requerida". Nuestro ordenamiento procesal local contiene una disposición similar en el art. 456, en su segunda parte311 • Atento que el dictado de una pretensión cautelar puede ocasionar gravámenes en los derechos del afectado, la ley exige una serie de requisitos sin los cuales no se admite su procedencia. Tales presupuestos, denominados por la doctrina de "fundabilidad" son tres: a) ·verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris); b) peligro en la demora (periculum in mora), y e) contracautela. 1.4.1. Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho significa la aparente existencia del derecho a proteger (j'umus bonis iuris ). N o se requiere para la proce. dencia de una pretensión cautelar un examen de "certeza" sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo una verosimilitud del derecho a proteger, en el sentido de "probabilidad" de su existencia ("apariencia de buen derecho"), de manera tal que justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda instaurada31z.

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La próeedencia de pretensión cautelar está sujeta -a presupuestos especí!5-cos diferen~es a los requisitos de la pretensión o petición principaJ)tla cual acceae. Los ordenamientos procesales establecen cuáles sorilos requisito~ sin los cuales no será admitida su proceden' . cia. Así, el art.195 del Código Procesal de la Nación en su segunda parte .expresa que "El escritd deberá expresar el derecho que se pretende asegUrar, la medida qu~ se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento d~ los requisitos que corresponden, en particu-

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Art. 462 del Código Pro9esal Civil y Comercial de Córdoba. Carácter proVisional. "Se podrá pedir elJevantamiento de las medidas cautelares en cual_quier momento luego de 18, cesación de las circunstancias que las determina•ron".."· _. ,.... j. aoscám.Nac.Cont.Adm.Fed.,Salaii,02/02/85,enautos''DelRíoe1EstadoNacional". j · 31°Cám. Nac. Civ.,SalaG, 18/10/85,LL, 1986-A-510.

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Art. 456 del Código Procesal CiVil y Comercial de Córdoba. Oportunidad. Requisitos. "Salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda o después. El escrito debe expresar el derecho que se pretende asegurar,la medida que se pide, la disposición legal en que se funda y el cumplimientodelos requisitos que correspondan, en particular, alamedidarequerida". 312 ·· Así, se ha dicho que "Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo · de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (CSJN, 30/05/95, "Baliarda S.A. y otros el Provincia de Mendoza, JA, 1996-I, síntesis). En igual sentido, la jurisprudencia a expresado que "La verosimilitud en cuestión debe rectamente entenderse como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite" (Cám. Nac. Com., Sala A, 19/10/89, en autos "Gunther, Pablo el Coop. Cooperando de Trabajo").

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· · Obv'ftimente que la "certeza" de la existencia de ese derecho sólo se logra'fá(o no) luego de agotarse el trámite del proceso de fondo, pero, es indispensable, para su procedencia, la acreditación prima facie de la apatiencia del derecho que invoca. .·· . . Así, nuestro Código Procesal Civil y Comercial provincial establece dentr_p de los requisitos de procedencia de las medidas cautelare~ .. ·que "elescrito debe expresar el derecho que pretende asegurar [... ] (art. 456)313. Ahora bien, la prueba de tal verosimilitud no requiere que sea acabada, pues el derecho invocado habrá de ser materia del juicio principal. Bastará para ello que se lo acredite sumariamente y en la forma que la ley procesal determina314• Para ordenarlas no se exige una prueba plena y concluyente sino provisoria. · . En algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógica y co.· herent~:de la pretensión, en otras; la ley ritual exige además que se · aporten~ciertos elementos probatorios indispensables para la admisión deJa cautelar por el tribunal316 , como lo establece el art. 457 del Código:'J)rovincial y 197 del nacional316 • ·· La verosimilitud del derecho se obtiene analizando los hechos referidos· por el peticionante, la documentación acompañada y los demás elementos probatorios aportados. 313 Véase art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. . 314 NOVELIJNO,NorbertoJ.,Embárgoydesembargoydemás medidas cautelares, p.26. ·315Conf. FERREYRADEDELARúA,Angelina, "Medidas cautelares", enForodeCórdoba, (número especial: "Comentario al CPCC. Ley8465", de Arbonés Maria. no y otrQS), Advocatus, Córdoba, p. 219. . ·· 31& Art. 457, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial proyincial. : TrámitE!s previos. "Cuando fueren necesarias declaraciones de testigos para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán firmar el escrito en que se solicitan. debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista certificación judicialtJnotarial de sus firmas[ ...]". Art. 197, primera parte, del Código Procesal deía N ación. Trámites previos. "La información sumaria para.obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se · ·· solicitar.lm el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada · •. a los ~440, primera parte, 441 y443 y firmada por 131los. Lostestigos debe. ' · ránratffi~rse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo eljuez encomendarlas al secretario [...]".

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·.·Sin embargo, la parte se encuentra dispensada de acreditar "ve. rosimilitud del derecho" cuando el ordenamiento procesal o sustancial lo eximen expresamente de tal recaudo. En este sentido el art. 466 del Código Procesal de Córdoba autoriza al acreedor, en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda a solicitar embargo pre.ventivo sobre bienes del deudor,,"sin necesidad de acreditar la deuda", pero con la condición de prestar: tina adecuada contracautela317. · · :En; algunos casos, la verosiií:rllitud delderecho se presume legalmente, como sucede cuando se trata de lograr una pretensión cautelar contra quien hubiese obtenido una sentencia favorable, aunque estuviera recurrida o contra la, parte que fue declarada en rebeldía. Esto puede deducirse, a nuestrojuicio, delos arts. 63 y 212 del Código Procesal Civil de la N aciónats_ Además; cuando no se trata de derechos de índole patrimonial, sino personal, el requisito de la "verosimilitud del derecho" se flexibiliza por el interés que está en juego y el daño irreparable que puede sufrir el interesado319 • Esto sucede, por ejemplo, con las "medidas de seguridad" que el juez puede disponer a pedido de parte aún antes de la

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Art. 466 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. Oportunidad . .Caución. ''En cualquier estado de la causa y aún antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza de con. · . formidad con el art. 1998 del Código Civil o dar otra caución equivalente por · · · ·cantidad que; ajuicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños y peJ:juicios, si resultare que la deuda no existe . 318 Art. 63 del Código Procesal de la N ación. Medidas precautorias. "Desde el momento en queunlitigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretar.. se, si la otra parte lo pidiere las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor". Art. 212. Situaciones derivadas del proceso. "Además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores, · durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: 1) en el caso del art. 63; 2) siempre que por confesión expresa o fleta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en.el caso del art. 356, inc. 1, , resultare verosímil el derecho alegado; 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida". 319 Conf. RonR1GUEZJUÁREZ, Manuel E;-ENRICODE PmARo,María C.,CódigoProcesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 240. ·

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iniciación deljuicio de sbparación personal o de divorcio vincular para ev;it~ qu~)a administrrción o disposición de los bienes por una de los cónyuges·pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales dbl otro, previstas en el art. 233 del Código Civil o bien en los supues~os de medidas cautelares solicitadas en procesos de familia. ¡ ·

i 1.4.2. Peli:gr·o en la deJnora : .

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La verosimilitud del derecho, por sí sola, en general es insu:ficien. té para la procedencia de la pretensión cautelar solicitada, y quien la pide, tiene que invocar~ en su caso, acreditar la eXistencia de un "peligro en la demora". 1 . Este presupuesto CÍe las medidas cautelares, el "periculum in mora",-e~·bna de las ba$es inexcusables para su procedencia. No puede prescindirse de este !requisito, si bien en algunos casos no es necesario acr~ditarlo, sino que la ley permite presumirlo dada la especial situación:.de las personfl.s o la naturaleza de la acción320• CoinCidimos con la ~pinión de NoVELLIN0321 en cuanto a que el "peligro en la demora" con~tituye en realidad el presupuesto que da "razón de ser" al instituto !de las medidas cautelares. En efecto, si éstas tienen por objeto principal asegurar el resultado del proceso a fin de éste no ~:~torp.e de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia, es obvio que si tal peligro no ·existiera, no se justificLia el dictado de una medida cautelar. . . En este sentido, se*ala ÜHIOVENDA que se trata del ''temor de un daño jurídico, es decir,la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho"~22 • Agregamos que esa inminencia debe ser, actual, estl>.l=!S, debe existfr al momento de la petición de la cautelar. La .existencia· de este requisito puede realizarse mediante una mamfes.tación ante el Tribuna~ de la situación de peligro que se encuentra el derecho ·que se preten~e resguardar. La concreta vigencia de este ...

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°Conf. NoVELLINO, NorbehoJ.,Embargoydesembargoydemás medidascau-

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telares, p. 26. 1 321 Conf; NávELLINO, Norbek-toJ.,Embargoy desembargo y demás medidas cautelares, p. 26. 322 CmoVENDA, José, Instifp.ciones de derecho procesal civil, vol. I, Revista de Derecho Privado, Madridj 1936, p. 299.

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presupuesto debe examinarse a la luz de los antecedentes de la causa yen ciertos casos;y.ccimo ocurre con la verosimilitud del derecho, se flexibiliza823. A veces la ley procesal exige expresamente la acreditación de este requisito, en otros es suficiente su invocación utilizando las palabras "peligro en la demora", u otras de significado equivalente. Si bien nuestro Código Procesal poco se refiere en concreto a este presupuesto, se muestra palmaria su necesidad cuando regula laposibilidad de solicitar las llamadas medidas cautelares genéricas, innominadas o no enumeradas. En efecto,el art. 484 expresa que "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere · .·fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior alreco.nocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio in.. minente o irreparable, podrá solicitarlas medidas que, según las cir.· cunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia"324. Reiteramos, sin embargo, con relación a este presupuesto, que al igual que con la verosimilitud del derecho no debe exigirse, a los fines del otorgamiento de la cautelar solicitada, una prueba plena y concluyente sobre la existencia del "peligro en la demora", sino un mero acreditamiento de su existencia, por lo que el tribunal podrá ordena¡· en algunos casos la agregación de algún elemento probatorio que de.muestre su existencia (por ejemplo, prueba documental, testimonial, .informativa, etc. )3 25 • En efecto, el requisito del peligro en la demora, de la misma forma ·· que el de verosimilitud del derecho, debe ser objeto de una simple com-

Como oCUITe·cuando se trata de procesos iniciados contra elEstado nacional o provincial, en razón de ser absolutas su solvencia y responsabilidad patrimonial. 324 Véase asimismo arts. 465, 466, 467, 468 y 483, inc. 2, del Código Procesal Civil; y en el orden nacional aits. 210, inc. 1, 230, inc. 2, y 232 del Código de rito ·nacional. 325 "El peligro en la demora se refiere a la posible frustración de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debiéndose proceder con un criterio amplio parajuzgarsi dicho presupuesto se encuentra presente" (Cám. N ac. Civ., Sala G, 07/12/84, en autos "Davies de Colombo, Patricia el Club Atlético O.S.N." ,JA, 1985-II-Síntesis). 323

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CrVIL II


.· •. probación a efectuarse conjuntamente ydelmismo modo sumario apli. cable a:aquel extremo3 26 •

1.4.3. .Contracautela urii·.de las características· esencilil.es de las cautelares en ~1 pro.· ceso civil es que son dictadas inaudita parte327, esto es, sin previa a u.· d.iencia'de la parte afectada, es por ello que la ley ritual exige, además de los ya aludidos requisitos de "verosimilitud del derecho" y la acre. ·ditación del "peligro en la demora'', el otorgamiento por parte de quien ·· solicita la medida, de una adecuada "contracautela" (esto es prestar -fianza u otra caución), que según el caso, sea adecuada para responder porJas costas y los da:ños y perjuicios ocasionados, si resultare que --·el derepho que se pretende asegurar no existe. · Dalia su naturaleza y finalidad, se requiere que este recaudo sea cumpli4o en forma previa a la ejecución de la cautelar dispuesta. La contracautela consiste en la "garantía" que deben suministrar quienes solicitan una medida cautelar a fin de asegurar la reparación -·de los daños que pueden ocasionarse al afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente. Cierta doctrina entiende qtie más que un presupuesto de fundabi··Iidad de las medidas cautelares, la contraca.'utela constituye un requisito para la traba efectiva de éstas828 • Los sostenedores de esta pos- · ·tura, entienden que en realidad, paraadmitirunamedidacautelar sólo ··cabe estudiar si se da la concurrencia del derecho verosímil y del peligro en la mora, y recién después de corroborada su existencia y de.· .cretad~Ja traba de la medida, su efectivización queda condicionada a

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Conf..M.ARTfNEZ Boros,- Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Ai.res, 1990, p. 53. · 327 El art. 458 del Código Procesal Civil y Comercial sienta el principio que las medidas.cautelares se ordenan y cumplen inaudita parte, para no frustrar su finalidad en caso que el deudor decida insolventarse, u ocultar, enajenar o tras4á.dw.-su~~bienes. . ; . . 328 NoVELLINO, NorbertoJ.,Embargoy desembargo y demás medidas cautelares, p. 25; Dr lomo, Alfredo, "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", en LL, 1978-B-826, citado por NoVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 829. ·

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.•la prestación de una contracautela829• Pero :rriás 'illá de si entendemos que éste es un presupuesto de fundabilidad o de efectivización · de la medida, lo cierto es que la contracautela es un requisito inelu. dible, previsto normativamente en' los ordenamientos procesales (art. 459, CPCC; art.l99, CPCCN)aao. ·La fianza o caución que exigen los códigos rituales, no se refieren ·.·. al tesultado o monto del proceso principal, sino alos posibles daños y · · - ··.· •peijriicios que puede ocasionar la medida cautelar solicitada indebidamente; o lo que es lo mismo¡ por quien no tiene derecho. La ley no determina el tipo y monto de la caución o fianza a pres·. tar, por lo que, en principio, ello quedará librado ala apreciación judicial. A esos efectos, el juez tiene facultades discrecionales para determinarla331, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso, a 329 ''El requisito de la contracautela para responder alás daños y pe¡juicios que ·pudiera causar la medida cautelar en caso de habérsela pedido sin derecho no es propiamente una condición pará el otorgamiento del embargo sino presu. puesto de su ejecutabilidad" (Cám. Nac. Civ., Sala C, 23/10170, ED, 36-213). 330 Art. 459 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Contracautela. Responsabilidad.. "El solicitante deberá prestar fianza u otra caución, según el caso, por las costas y daños y pe¡juicios, si resultare que el derecho que se ·pretende asegurar no existe. El fiador deberá ser persona de reconocida sol.vencia y la fianza se otorgará en ac~a levantada ante el tribunal. La dt:Jterminación del monto de los daños y pe¡juicios se sustanciará por vía incidental". Art. 199 del Código Procesal de la Nación. Contracautela. "La medida precau. -. toria: sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, -·quien deberá dar caución por todas las costas y daños y pe¡juicios que pudiere · ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208. En los . . casos de los arts. 210, inca. 2 y 3, y 212, inca. 2 y 3, la cauciónjuratoria se enten.- ' derá·prestilda en el pedido de medida cautelar. El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo conla mayor o menor verosiniilitud del dere. cho y las circunstancias del caso. Podrá ofrecerse la garantía de instituciones ·. bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica" . 381 - "Es el juez quien gradúa la calidad y monto de la contracautela de acuerdo .con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Si el demandado ha reconocido el préstamo motivo del reclamo, la prueba que ·· ·-·lo .documenta y la misma deuda, es razonable la dispensa de caución real teniendo en cuenta que las medidas precautorias se decretan bajo la responsabilidad de la parte que las solicita. Mas aún si ante el pedido no ha expresado contradicción y al poner las posiciones a su contraria le reconoce una alta posición económica) (Cám. N ac. Civ., SalaB, 06/09/84, ED, 116-634). .

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ANGELINA FEÍRREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

cuyo fin, deberá tene* en cuenta la mayor o menor verosimilitud del d!;lrech~)nvocado, el peligro en la demora, el valor presunto de los bienes áfectados por la medida, etc. Como regla general se establece que al!layorverosi.milli.tud del derecho, menor será la exigencia de una contra~¡:tutela, porqué, como vemos, la única finalidad que tiene este requisito es el respo~der por los eventuales daños y perjuicios que puede irrogar la medida cautelar solicitada incorrectamente. Lo cierto es que 1~ caución no p-bede ser nunca tan gravosa como para frustar el derecho,,,del solicitan~e. . " Exi~~en distintas ?lases de contracautela. .. a} Caución real, q1¡1e constituye la afectación de un bien mueble o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, (depósito de bienes, valores, prenda, liipoteca, etc.), paráresponder por los daños que se puede ocasionar cdn ella. Cabe aclarar que la responsabilidad de quien ·solicita esa medida, no se limitará exclusivamente al valor de los bienes caucionadbs, sino que responderá además, con -todos los bienes que integren sh patrimonio. . b) Cauciónjuratotia 332 , que es el juramento que presta el propio solicitante de la pretepsión cautelar de responder patrimonialmente por su adopción. Según J. Ramiro P¡oDETTr883 , es la "declaración bajo juramento del que la presta, haciéndpse responsable de los daños y perjuicios que la ri:ledi!la pudiere ocasionar, si no resultare fundada". La doctrina entiende que este juram:ento no tiene, en la práctica, mayor relevancia ya quelaresponsabili
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La mayoría de los Códigos Procesales vigentes en nuestro país no hace referencia alguna ala cauci~njuratoria aunque lajurisprudencia, engeneriü;sus. tentó el criterio de que tál tipo de caución resultaba viable en los casos en que la verosimilitud del der~cho resultaba ostensible. En general existe una tendencia tanto doctrinaria como jurisprudenciala eliminarla. Por su parte, el Có.. digo Procesal Civil y Co~ercial de la Nación, considera implícitamente prestada esta caución en el mismo escrito en el que se solicita la traba de la cautelar, en aquell~s supuestos d4 extrema verosimilitud del derecho, conforme surge . del art. 1!}9, segundo pátrafo. 333 Véase Tratado de las ir-edidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 89. 334

Conf.NoVELLINO,Norb,ertoJ.,Embargoydesembargoydemásmedidascautelares, p. 46. Para el aufor, esa responsabilidad "nace de la ley procesal por

IVlANUAL DE DERECHO PROCESAL CML II

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Actualmente se tiende a prescindir de la "caución juratoria", pues, ·como lo hemos dicho, la responsabilidad de quien presta este tipo de caución, existe aun cuando no la haya realizado335 • Al respecto, estamos a favor de la corriente doctrinaria que tiende a la eliminación de este tipo de caución como contracautela336 , sustituyéndola por la fianza personal o caución real, que da una solución más acorde a la natu. raleza y finalidad a la que está destinada. c}Caución personal, que es la garantía procesal que presta un tercero de reconocida solvencia, de responder por los daños que pudiesen sobrevenir al afectado, y que puede ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el "fiador" del beneficio de excusión837 • Esta última resulta ser la más utilizada en los tribunales, por la practicidad y rapidez de su percepción, y es realizada generalmente por letrados matriculados. En cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de caución, pode. . inos decir, que, en términos generales, es similar a la "fianza judicial" regulada en el art. 1998 del Código CiviP38 • Pero se diferencia en cuanto no se le exige los requisitos previstos para el contrato de fianza, pues el fiador, simplemente manifiesta ante el tribunal su voluntad de obligarse en tal carácter y es el juez quien valora si se han cumplido los

que todo sujeto que actúe en el proceso es responsable de los actos que realice o solicite y nace de la ley de fondo porque todo aquel que cause un daño a otro con culpa o negligencia también es responsable (arts.1068 y 1109, CC)". Es por .ello que no existe una responsabilidad específica por el acto de la caución juratoria, sino la genérica de las disposiciones comunes por lo que el juramento ·no agrega alguna garantía a favor del afectado por la medida. 33& ''La caución juratoria del embargante nada añade a la responsabilidad que surge de lo dispuesto por los arts. 1071, 1109 y concordantes del Código Civil, siendo la actual tendenciajurisprudencialla de exigir caución real opersonal:' (Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1, 23/02/89, en autos "Berna}, Rodolfo R. c/Pérez de Sánchez"). 33& Conf. LourAYF R.ANEA, Roberto G. - ÜVEJERO LóPEZ, Julio César, "Cauciónjuratoria y personal, como contracautela", LL, 149-774. 337 Véase art. 2013, inc. 8, del Código Civil. 33& Art. 1998 del Código Civil: "La fianza puede ser legal o judicial. Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado, o por tener bienes rafees conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna".

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requisitos de "solvencia", indispensable para aceptarlo como tal. Por · tarito'}podemos decir, que se trata de un "contrato" de naturaleza "procesal" entre el tribunal y el fiador. ·Otra diferencia con la fianza del derecho civil, radica en el hecho de que como no se requiere que el.~ectado por la medida preste consentinilento al constituirse dicha caución, siempre le queda a este ·. últini6 oponerse en forma fundada al fiador aceptado por el tribunal o bieri solicitar un refuerzo en la contracautela otorgada, ya sea ~on ·· otros fiadores o bien con otro tipo de caución. ·Creemos, sin embargo,que se aplican subsidiariamente a este con·trato,lasnormasdel Código Civil. Así, estimamos que el fiador no puede quedar obligado indefinidamente, por tanto coincidimos con la doctrina que entiende aplicable al respecto el art. 2025 del Código Civil de la Nación, y por tanto, el fiador podrá pedir al deudor (en nuestro . caso al.tribunal en donde se encuentre radicado el juicio), la exoneración d~'la fianza, cuando hayan pasado cinco años desde que la dio y ésta podría ser suplida por una similar o distinta889• Tanto la caución real como la personal apuntan al mismo fin, que no es 'c:itro que el de asegurar al afectado por la medida, la posibilidad del resarcimiento de los daños y las costas que la pretensión cautelar puede ocasionar sobre sus bienes. Su objeto, radica en "poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las derivaciones per- . judiciales que le p,udiere ocasionar ésta en caso de ser infundada, ase- · gurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo· tal medida"340 • No podemos dejar de mencionar, que atento al ya aludido carácter de mutabilidad y provisionalidad propias de las pretensiones cautelareima ley autoriza a la parte afectada por la cautelar, en cualquier estadQ;del proceso, a pedir una mejora de la contracautela, pro~ando sumariamente que ésta es insuficiente (art. 461, CPCC; art. 201, · CPCCi\r). Esta mejora podrá ser tanto en relación al monto como al tipo de medida solicitada (por ejemplo, caución real en lugar de personaltetc.). .·;:· .. ::.·

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389 NoVÉiliNo,NorbertoJ.,Emba~goydesembargoydemá~medidascautelares,

p. 50. NoVELLINo,NorbertoJ.,Embargoydesembargoydemásmedidascautelares,

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p.45.


339

. La contracautela se solicita como 'regla' general, 'sólo para las medidas cautelares relativas a bienes. Sin embargo, existen ciertas excepciones a esta regla. Así, no se exigirá caución a la N ación, a las pro. vincias, alasmunicipalidades,alos entes oficiales autárquicos3 41 (pues se presume su solvencia) y a quien litigue asistido por asesor letrado ··o con beneficio delitigarsingastos34Z (arts. 460, CPCC, y 200, CPCCN). ,·.Por su parte, el art; 200 del Código Procesal de laNacióntambién exi. · ··. ·· me de la exigencia de la contracautela ala persona que justifique ser ··· reconocidamente abonada, supuesto,no contemplado en nuestro ac. ·tual Código Procesal. Al respecto, cabe decir, que esta calidad deberá ·ser medida en relación ala únportancia económica de la caución asa. tisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona fisica o jurtdica quepretende reunir las condiciones mencionadas

por el precepto legal34B • .. Por su parte, en algunos casos, se hace innecesario la prestación de una caución cuando existe una presunción de autenticidad del título que constituye la base de la acción. Así, la propia ley ritual cordobesa, en el art. 469, inc. 1, del Código Procesal de Córdoba establece la posibilidad de pedir embargo preventivo sin necesidad de prestar caución a quien hubiese obtenido una sentencia favorable. Se exime asimismo de prestar fianza cuando solicita embargo .preventivo el cónyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, · divorcio, separación personal o separación de bienes; los coherederos respecto de los bienes de la sucesión; los comuneros, en los juicios de división de cosas comunes; a los socios, en la liquidación de sociedades y al que requiera alimentos, en el juicio alimentario (art. 469, incs. 2, 3, 4, 5 y 6; CPCC). Por último, en nuestro ordenamiento procesal (art. 470, CPCC), están eximidos de prestar contracautela los acreedores a quienes las

· 341 Leyprovincial5718: 22b Qeyprovfucial8438: 27a): Eximición del Banco Pro. vincia de Córdoba. Ley provincial 6006: 131. Eximición del Fisco de prestar fianza . .342 Art. 107 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba• Beneficio de litigar sin gastos. Alcance. "El que obtuviere el beneficio estará exento del pago .. de la tasa de justicia, de las costas, de los honorarios y de otros gastos judicia.les, conforme se establece en el art. 140, sin perjuicio de la aplicación del art.

·aa."

ua KIELMANOVICH, Jorge L.,Medidas cautelares, p. 60.

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leyes de fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes, quienes para hacerl~ deberán acrdlitar su calidad de tales respecto de la persona contra'"i:¡'uien se pide ~1 embargo y además deberán justificar que los bienes ~e que se trat' están afectados al privilegio344 • Un cuestionamiento que nos hemos planteado, es en torno alá interprefa~ión que deb~ dársela al a~. 459 del ?ódigo provinciál, en c?ant;o,~tspone que l~ fianza o caución garantiza los daños yperjuictos s1 resultare que ~1 derecho que se pretende asegurar no existe. ¿Cuál e.s el verdaderd alcl¡Ulce de esta disposición? .·. S( @~izamos lite~almente la norma de nuestro Código Procesal locálllegamos a la co#clusión que bastaría que quien solicitó la medida cautelar no hubies~ tenido derecho, aun cuando estuviera convencido de su obrar, o hu~iese tenido sobrados motivos para demandar como lo hizo, (y por en!ie para solicitar la cautelar), para tener que indemnizar los daños y perjuicios que hubiese ocasionado con la medi. da trab~da, aunensu~uestos en que no hubiese actuado con dolo, culpa 1 oabuso;: Vemós entonces q.Jte nuestro Código, en esta materia, se ha enrolado en:lo que la doctr\ina conoce como teoría objetiva de respon~abi . lidad. Esto significa que el solo rechazo de la demanda genera la obligación ele resarcir po~ parte de quien obtuvo la medida dañosa e .·injustificada, y como ¿onsecuencia de ello provocó un daño. Creemos no obstante que esta iP.terpretación puede llevar en la práctica a cometer abusos, pues b~en sabemos que los juicios civiles, en muchos casos, se ganan o se pierden por estrategias procesales o diversidad ·.de criterios jurispru~enciales independientemente de quien haya tenido la razón para d~mandar. Es por ello, que propiciamos una modificación en este aspecto de nuestro código de proJedimientos, adoptando una norma que, como .la del Código Procesal\Civil y Comerciál de la N ación, se enrole en lo que la doctrina conoce¡ como teo~a subjetiva de responsabilida~. En · efecto, en su art. 208 (~1 que remite el art. 199), en su parte pertmente dispone que"[...] cu~do se dispusiere levantar una medida caute·lar por cUalquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho q{te la ley otorga para obtenerla, la resolución lo 1 condenará a pagar losidaños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitadó". i •• ,.

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Véanse arts. 3875 y suhsiguierites del Código Civil.

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El Código Procesalnacionalrequiere-desdenuestro punto de vista-que para que proceda la reparación, se configure una relación de causa a efecto entre la conducta abusiva y el levantamiento de la medida decretada. Esto es, no es suficiente el solo rechazo de la deman.. da, para que el solicitante de la medida responda por los daños y per. juicios, sino que debe haber existido "culpa" de su parte, en los términos de los arta. 1067 y 1109 del Código CíviP45 • Reiteramos, para que proceda la responsabilidad analizada, no sólo debe acreditarse la existencia del derecho, y del daño, sino también, que la medida cautelar fue solicitada con culpa 846 del peticionante o ·bien ejerciendo una conducta abusiva (art. 1071, CC)347 • Consideramos que ésta es la teoría más acertada, pues la contra•cautela no se presta supeditándola al resultado del juicio, sino para garantizar la medida cautelar trabada, para el solo supuesto que si .oportunamente, se revela que fue solicitadasin razón o mediando abuso del derecho, responda por los daños y perjuicios ocasionados. Se exige además, para que sea procedente la reparación, la petición expresa en ese sentido de la parte afectada. En efecto, la ejecución de una contracautela no funciona automáticamente comp consecuencia de la derrota, sino que es necesario que la persona que haya

Art. 1067 del Código Civil. "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". . Art. 1109 del Código Civil. "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjui. .cio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil [... ]". 34& "La jurisprudencia ha resuelto que el abuso o exceso en el derecho se encuentra configurado cuando el requirente de una medida cautelar ha actua. do con dolo o con culpa al solicitarla, o sin la debida diligencia. Pero también ha admitido que, al medir la existencia de alguno de estos elementos generadores de la responsabilidad, debe existir un principio atenuante ya que el juez había realizado previamente una valoración sobre la procedencia de la medida desde el punto de vista de la ley procesal (conf. Cám. Na c. Com, Sala . A, 16/06n5,ED, 67-518), citado en NOVELLINo,Norberto J.,Embargoydesem. bargo y demás medidas cautelares, p. ·s4. 347 Conf. RonRtGUEZJUAREz,ManuelE. -ENRICO DEPrrrARo,María c.,C6digoProcesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Ley 8465, comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 246. 346

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sidoi!~rJudicada por la cautelar ilegítima (en los términos que hemos enunCiado) inicie la acción de responsabilidad correspondiente. .. Para que esa acción sea procedente es necesario la concurrencia de do~ requisitos: existencia de la medida cautelar y la ilegitimidad de la me'4i,da. Para la determinación de esa ilegitimidad será suficiente· · segliA 'ñuestro Código provincial, que se enrola en la teoría objetiva de respórisabilidad-quelasentenciarechacelapretensiónprincipalyque .. se haya ocasionado un daño con la medida trabada. Mientras que los · ·.·códigos que adoptan el criterio subjetivo de responsabilidad, como el actuaiCódigonacional,requieren también, una actividad dolosa, culposa o negligente de quien la solicitó. Es necesario, además, que esa acción .·sea entablada ruite el juez que ordenó la medida cautelw; ilegítima. 1.4.4;UValoración de los tres requisitos analizados

Ya hemos anticipado que la ley no exige en todos los casos la concun·encia de los tres requisitos a los fines del otorgamiento de una cautelar. En algunos casos podrá requerir únicamente la acreditación del peligro en la demora, en otros se exigirá además que se demuestre la verosimilitud del derecho. En algunos casos se solicitará contracautela, en otros, como ya hemos visto, esta obligación no se exige o se está. exenta de ella. Ello dependerá ciertamente, del tipo de medida solicitada, de lo que establecen las propias previsiones normativas ydela discrecional apreciación judicial en cada caso particular48 • · También puede decirse que por la naturaleza de la pretensión cau. telar, en algunos casos la ley "presume" la existencia de la verosimilitud 4~1 derecho o el peligro en la demora. Piénsese por ejempl(l en los supuestos de violencia familiar o alimentos provisorios. Lo ci~rto es que para que sea procedente una medida cautelar, uno o máS d.e estos requisitos deberá ser invocado-y en su caso acreditado-por la parte inter~~ada, para que el juez luego de analizado y valorado, ordene la .ejecución de la pretensión cautelar pedida. 848 La}fuisprudencia ha expresado que "acreditada la ve:rosiDillitud del dere• cho, los demás requisitos deben ser apréci.ados con ciertaq,mplitzed, desde que es preferible el exceso en la concesión de las medidas precautorias· que la par. quedad en negarlas'' (Cám. Nac. Com., SalaD, 21/02/84, en autos "Peña, Ester L. e/ Banco de Galicia y Buenos Aires", JA, 1985-I-123).


343

1.5. Clasificación de las medidas cautelares -Si bien cuando se efectuó el análisis del objeto de las medidas cau·. telares se anticipó en cierta forma este punto al decir que las medidas cautelares podían ser asegura tivas o anticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzo investigativo trataremos de profundizar · .. la ~uestión, no sin antes advertir; que si bien doctrinariamente existen:infinidad de criterios clasificadores de las pretensiones cautela. resj nos limitaremos sólo a. aquellos que consideramos trascendentes para la comprensión global del instituto.

··· · 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican · ···· · a). Medidas cautelares para iisegurarbienes opara mantener el statu quo respecto de bienes o cosas: tutelan la integridad o el valor económico ·de los bienes o cosas, como por ejemplo: "embargo preventivo" (arts. 466 a 4 74, CPCC; arts. 209 a 220, CPCCN); "secuestro" (art. 221, CPCCN); ··"inhibición general de bienes" (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); "intervenciónjudicial" (arta. 475 a480,'CPCC; arts. 222 a 227, CPCCN); "ano. tación de litis" (art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); "prohibición de innovar" (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN) y "prohibición de contratar" · (art. 231, CPCCN). ·b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen por ob. jeto la protección de la integridad física o moral de las personas y ··la satisfacción de sus necesidades urgentes. Dentro de esta cate. goría encontramos ala "guarda de personas" (arts. 853 a858, CPCC; arts. 234 a 237, CPCCN). . . e) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellas que pueden ser solicitadas en forma anticipada, en un proceso de conoci' ·miento, cuando quien pretenda demandar, o quien con fundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temer que· la producción .· de ciertas pruebas pudieran resultar imposibles o muy dificultosas en el período probatorio respectivo (art. 486, CPCC; art. 326, CPCCN)349•

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Nuestro Código Procesal establece taxativamente en el art. 486 los supuestos en los que las partes pueden solicitar estas medidas anticipadas de prueba. Así las partes pueden solicitar anticipadamente la declaración de testigos de muy avanzadaedad,gravementeenfermos opróximos a ausentarse del pais

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1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen ..

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b) Medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio: son .las que tratan de lograr, durante la sustanciación en el proceso, una anticipación de la probable resolución dictarse dentro de él. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podría significar para el peticionante de la medida, la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva. Podemos mencio. . ·. ·. nar como ejemplos de este tipo de medidas, la fijación de cuota alim.en. ···taria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges, etc. Algunos autores, se refieren a estas medidas como un proceso cautelar innovativo, en donde consideran que se comprometería el resultado del proceso prin. ·cipal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta como modificación anticipada de una situaciónjurldica350• Creemos, sin embargo, que su caracteiiza. ción como medidas cautelares anticipatorias, definen con mayor precisión el instituto.

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a) ~edidas cautelares de carácter asegurativo: son aquellas que. tienen como fin tratat de garantizar el resultado del proceso declarativo o ejecutivo, afindb que éste no se tome de imposible cumplimi~nto .durante el largo perí~do que puede llevar su desarrollo hasta el dictado de la resolución final. Estas medidas tratan de evitar que el posible des~poderamien~o o insolvencia del deudor que puede sobrevenir durante el transc1Jrso del juicio, afecte o frustre las expectativas del acre~dor. Alguno~ autores hablan de ellas como ''medidas caute.lares dé carácter conServativo", pues mediante ellas se pretende con' situación de hecho, para impedir sus camservar o inmovilizar pna . bios que pudieran frrlstrar después el resultado práctico del proceso principal (por ejempJo, embargo preventivo; inhibición general de bi~nes;,secuestro, et~.). i .·

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(inc. 1); del mismo modo( pueden pedir reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer constazila existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de personas, cosa~ o lugares (inc. 2); por último, pueden hacer anticipa·damente pedidos de ir#'ormes o copias a entes privados, a reparticiones .·.públicas o registros noti.uiales (inc. 3). Coincidiinos en este as~ecto con NoVELLINO (Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. il.9) en el sentido que no puede negarse la finalidad cautelar de estas medid4s de prueba anticipada, pues con su producción inmediata lo que se procura es impedir que la acción del tiempo afecte el derecho de las partes a producir Jsas pruebas en la etapa procesal oportuna, a fin de que . l el juez pueda tenerlas presentes en el momento de dictar la resolucióndefiniiiva. Petó no-debemos olvidar que el carácter cautelar de estas medidas de .· prueba anticipada; pres~ntan rasgos y finalidades distintas que las medidas · cautelares propiamente dichas, pues estas últimas, tienen como finalidad •esencial.asegurar el reshltado del proceso a fin de que no se tomen de imposible cuniplimiento entré demanda y sentencia, en tanto las medidas deprueba anticipada, por el contrlu-io, tienen como finalidad asegurar o adelantar elementos probatorios que 1,son indispensables para el juez al momento de resolver el litigio. Además, np debemos olvidar que para el otorgamiento de estas medídas(:le prueba antibipada, no se requiere el cumplimiento de dos de los . presupuéstos de fundallilidad que requieren las cautelares, pues no se exige ni la acreditación de la Jerosimilitud del derecho ni la prestación de una con1 tracautela. --~

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1.5.3. Atendiendo a la forma en que están regladas normativamente

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a) Medidas cautelares nominadas: Son aquellas que están enun.ciadas, reguladas·y contempladas específicamente por la ley procesal, entre ellas: "embargo preventivo" (arts. 466 a4 74, CPCC; arts. 209 . a 220, CPCCN); "secuestro"(art. 221, CPCCN); "inhibicjón ge~eral de ·bienes" (art. 481, CPCC; art. 228, CPCCN); "intervención judicial" · (arts. 475 a480, CPCC; arts. 222 a227, CPCCN); "anotación de litis" (art. 482, CPCC; art. 229, CPCCN); "prohibición de innovar" (art. 483, CPCC; art. 230, CPCCN) y "prohibición de contratar" (art. 231, CPCCN) y"guarda de personas" (arts~ 853 a858, CPCC; arts. 234 a237, CPCCN). . b)Medidas cautelares innominadas o genéricas: Se refiere a aquellas que no se ajustan a los supuestos típicos enumerados en la ley procesal. En general, son aquellas medidas cautelares que puede dictar eljuez, conforme alas necesidades del caso, cuando no existe una _¡

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. a5o PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires,

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1981, p. 13, con cita de Ricardo Reimundin. • ·1

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ANGEUNA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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'.: ' nonn~f~specífica que satisfaga la necesidad de aseguramiento361 • Así, nuestro art. 484 del Código Procesal de Córdoba expresamente establece·que "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien~ tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo an' terlor-,~ reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un · perjJJ!Cio inminente o irreparable, ·podrá solicitar las medidas que, se~Jas circunstancias; fueren más aptas para asegurar provisio.. nal:n:),~~te el cumplimiento de la sentencia"352• Coincidimos en este aspecto f.on FERREYRA DE DE LA RúA853 , en el sentido de considerar valiosa esta previsión que otorga la posibilidad a las partes de soliCitar cautelares atípicas, generales o innominadas, que pudieren resultar idóneas ·para asegurar el cumplimiento de la sentenCia. De más está decir que .·. parala procedenCia de estas medidas es imprescindible el cumplimiento . _de los.lnismos recaudos o presupuestos de admisibilidad que para las medidas cautelares típicas o nominadas, esto es, la acreditación de la verosifuiJitud del derecho, el peligro en la demora, y, en su caso, el otorgamieR:to de una adecuada contracautela.

1.6. C~du~idad de las medidas cautelares El,proceso cautelar se encuentra sujeto a un régimen específico de caducidad cuando la medida decretada en él se ha trabado con anterioridad a la promoción del juicio principal. · Así, nuestro actual art. 465 expresamente establece que "Sila me. ··dida cautelar se hubiere decretado antes de la demanda, el petieionante:iJ,eberá promoverla dentro de los diez días posteriores a aquél en qu~)a medida se trabó o desde que la obligación fuere exigible. Venci~o este plazo, el afectado podrá pedir la cancelación [.; ;]~354 • .•',·

PonEm, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 45; El Qjídigo Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene una previsión similar en el art. 232. 353 F'E!UmYRADE DE LA RúA, Angelina, ''Medidas cautelares", op. cit., p. 222. 364 El ó'6tngo Procesal de la Nación, en igual sentido en suart. 207, expresa que: "Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se ... hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso [...]". 351 Conf: 362

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVlL li

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·Lo preceptuado por estanon:i:út alcanzasu:jUÍ3tiñca~ióri por tiillado, en la presunción de desinterés que cabe inferir de la falta de activi- . dad procesal del beneficiario de la medida y por la otra, en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta pueda ocasionar a su destinatario366. Su finalidad radica en evitar la subsistencia de las medidas ·· ,-cautelaresmás allá del tiempo razonable como para que el peticionante •·. ·pueda formular la correspondiente demanda e impedir, obviamente, ,.,. que se utilice esta herrarirlenta con el único fin de ocasionar un perjuiCio al afectado. Así se ha dicho que el fundafu.ento'de este instituto es el de evitar ·.. : que una de las partes pueda ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional, en violación al principio de igualdad, ya que, al · decretarseycumplirselasmedidas cautelares sinaudieneiadelaparte afectada por ellas, no puede ésta quedar indefinidamente trabada por tales medidas 856• A diferencia de lo que sucede en el Código Procesal nacional, la caducidad de la medida cautelar funciona en nuestra legislación procesal, solo a instancia o solicitud de parte, y no podría declararla el juez de oficio. Por el contrario, el Código Procesal Civil y Comercial de la N ación específicamente establece que se producirá la caducidad de pleno de.· recho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de una "obligación exigible" no ·se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso (art. 207). Por tal motivo; entendemos que para disponer la caducidad de la medida ·cautelar en el orden nacional, no se requiere petición de parte, como requiete nuestro ordenamiento procesal, sino que la caduCidad opera ipso · iure, por el solo transcurso del tiempo, sin necesidad de declaraciónju·. dicial. Algunos autores consideran que es necesaria la declaración · de oficio en ese sentido 367• Así se ha dicho que debe ser el titular del ju:z;gado ante quien se soliCitó la medida, quien decrete de oficio su

356 Conf. MARTíNEz Boros,; Raúl~ MedUlas caútelares, p; 96. · · • ' .. 356 Conf. Cám. Nac. Civ.,SalaC,30/lln6,ED;71-220,citado porNoVELLINo,Nor-

·' .berto·J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 77. · 3 67 Conf. K:!ELMANOVICH, Jorge L.,Medidascautelares,p. 69; NoVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 78. ;...

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caducidad358 • O que nJ obsta a que, si por exceso de trabajo el titular deljuzg~do omitió hac~rlo o no lo advirtió, sea el propio afectado quien solicite su levantamiehto359 • Consideramos no obstante que la norma es clara cuando expreka que la caducidad se producirá de "pleno derecho", por lo que entebdemos que no es necesaria una declaraciónjudicial al respecto, sin ~erjuicio de que en la práctica -lo haga o solicite esa déclaración.....,.l~ parte afectada por la medida. Cabe aclarar asimisih.o que sólo se ~plica este régimen de caducidad, en el orden . nacional, cuando, com¿ lo indica el art. 207 ,ella se refiriese a una oblii . gación 'exigib.le. · Nuestro ordenamiehto procesal local asimila la voz "demanda" alas llamadas "medidas prévias". En efecto, el último párrafo del art. 465, . expresa que "El pedid~ de medidas previas tiene los efectos de la demanda", lo que significa, que luego de trabada la medida cautelar, el beneficiariO tiene diez dí~ para entablar la demanda, o bien para ínter. poner una medida prep¡u-atoria (art. 485, CPCC) o de prueba anticipada (art. 486, CPCC) o una preparación de la vía ejecutiva(art. 519, CPCC). Ahora bien, si se interP¡one alguna de estas medidas previas, la misma norma ~ade que se prpducirá la caducidad (de la cautelar trabada) si transcurren diez días sin instarse el procedimiento o sino se entabla la demanda en el mismo plazo luego de culminado. . ,Es necesario aclarl\u- que cuando el ordenamiento procesal hace referencia a las medi~as cautelares que se hubieran decretado "antes" dela demanda, s~lo se refiere a aquellas que están ;reguladas en el capítulo relativoja las medidas cautelares en el Código Procesal y no a las regulad~s en los ordenamientos sustanciales. Recordemos al respecto que! a más de las medidas cautelares contempladas en nuestro Códig~ (embargo preventivo, inhibición generalde bienes, mtervenciónj~dicial, etc.)360 , se encuentran otras regulaj 358 NoVELLINo,NorbertoJ.,i!JJmbargoydesembargoydemásmedidascautelares,

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das en los ordenamientos de fondo y dentro de éstas, algunas pue. den solicitarse antes de la interposición de la demanda, como por ejemplo la exclusión de un:o delos cónyuges del hogar conyugal (art.231, CC), ·· o el inventi:uiode bienes'delhogarconyugal, o el embargo de bieneamtiebles que estén en poder del mi:uido (art.l295, CC), etcétera. Consideramos . que no es aplicable la referida caducidad a estas medidas autoriza. das por las normas de derecho sustancial, pues sería violentar la su. premacía que consagra el art. 31 de la Constitución Nacional. La caducidad a que hace referencia el arl. 465 del Código provincial, tampoco puede hacerse extensiva ni aplicarse a las medidas cautelares que tienen por objeto la protección de la integridad ñsica o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes. Por tanto, limitándonos a las medidas cautelares sobre bienes tipificadas en nuestro Código provincial, vemos que la única que puede ser solicitada "antes" de la demanda, es el "embargo preventivo", pues conforme lo establece el art. 456, "salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadasjuntamente con la demanda o después". El art. 466 expresa que "en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza [...]".Y siendo ésta la única medida cautelar regUlada en nuestro Código Procesal provincial que podemos solicitar antes de la demanda, sólo respecto de ésta es que entra en juego la figura de la caducidad que estamos analizando. Nos planteamos en este punto que si la única medida cautelar que puede ser solicitada antes de la demanda y sobre la cual puede pedirse la caducidad (por no haberse entablado ésta dentro de los diez días de · · trabada) es el embargo preventivo, ¿cuál es el motivo por el cual el legislador de la ley 8465 reformadora del Código no dejó esta norma en el capítulo relativo al embargo preventivo como bien lo hacía el art. 1076 del Código anterior derogado?B 61

NomLINo,NorbertoJ.,'Embargoydesembargoydemásmedidascautelares, 1 p.78. 1 359

aso Nuestr() Código Procesal Oey 8465) regula, además de las medidas cautelares tradiciiinales, en el capítulo relativo al juicio sucesorio, algunas medidas urgentes que los tribunal~s pueden decretar con la finalidad de resguardar los bienes de la sucesión que tienen carácter de cautelares, como son las enuncia¡ ' dos en el art. 650, incs.l Y¡2.

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·as1 Art. 1076 del Código Procesal provincial (derogado). Caducidad: "Si el embargo se hubiera decretado antes de la· demanda, el embargante deberá promoverla dentro de los diez días posteriores a aquél en que el embargo se trabó, o desde que la obligación fuera exigible. Vencido este plazo el embargado podrá pedir la cancelación [...]".

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRfGUEZ,JUÁREZ

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·Creé:inos que alguna razón habría de tener el legislador, y al respecto,.~onsideramos que si bien el art. 456 expresa que las demás medidttBpueden ser solicitadas juntamente con la demanda o después, lo cierto es que no debemos olvidar que el ordenamiento procesai cons- ' tituye l.Uia unidad, y que el art. 484, cuando analiza las medidas cautelares nO' enumeradas o genéricas, expresa que "quien tuviera funda... ···· do motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judici~.d.e su derecho, éste pudiere sufrir un peljuicioinminente o irre. parable¡ podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Y aun cuando la normano dice expresamente que esa medida puede ser solicitada también "antes de la demanda", conside. ramos que una interpretación en sentido contrario significaría un retroceso en el gran avance que implicó su incorporación. Recorde. mos que su introducción a nuestro ordenamiento procesal Uey 8465) respondió a una necesidad, cambiando en cierta forma el criterio tra. dicioná,J. en el que únicamente se admitían aquellas cautelares que se ajusta:J;ian a los supuestos típicos enumerados en la ley. Se advierte del teiío y del espíritu de la nueva legislación que "las medidas cautelares d~ben ser admitidas con criterio amplio a fin de evitar la posible frustración de los derechos de las partes y que el dictado de la sentencia defiilitiva resulte extemporáneo y por ende inoficioso o de imposible cltinplimiento"362 • La admisión de esta medida cautelar atípica, implica, tal como está regulada, unaflexibilizaciónen cuanto a sus requi.· sitos y a su tramitaciónypodráeljuezdiscrecionalmente,yluegodel análisis sobre el cumplimiento dé los recaudos (verositriilitud del derecho, peligroenlademoraycontracautela) ordenar alguna medida atípica aun antes de entablar la demanda, si, según las circunstancias fuera!~ más ''idóneá!? para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la senten. cia. Y tendrá en ese caso, el. beneficiario de la medida, que entablar la deman:dadentrodelosdiezdíasdetrabadaaquélla, caso contrario el afectado pÓdria pedir su cancelación. Sostenemos sin embargo, que hubiese sido más adecuado adoptar una no:fma que, como la establecida en el art. 195 del Código nacional, permitiera al interesado solicitar, además del embargo preventivo, :ki~

. . 362 FERREYRA DE

DE LÁ RúA, Angelina, "Medidas cautelares",

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op. cit~, p. 221.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CiviL ll

351

otras providencias cautelares con a'nteiiJridad ·íilá promoción de la demanda363• Piénsese que su despacho será valorado por el juez quien puede admitirlo o denegarlo según las circunstancias del caso. De más está decir que no resulta aplicable el art. 465 del Código Pro.cesal, en aquellos supuestos en que la medida cautelar hubiese sido de,ducidajuntamente con la demanda, ni aun en los casos en que no se hu.. ··.· . •· ·• · biere ordenado correr el traslado de ésta o no hubiere sido notificada. •· Con relación al plazo desde cuando el afectado por la cautelar po.dría pedir· su cancelación, nuestro Código establece que si el benefi. ciario no promovieralademanda (o las medidas previas) dentro de los . diez dtasdesde quela·medida se trabó o desde que la obligación fuere . exigible el afectado podrá. pedir su cancelación;, El motivo por el cual se establece un plazo tan breve estriba en que no se debe turbar indefinidamente la actividad de1a'contraparte864_ ,·El plazo de diez días, se computa desde la efectiva ·~traba" de la me. elida cautelar. Así, si se trata de un embargo preventivo sobre inmue.· bies o muebles registrables, el plazo comienza a correr desde la fecha de inscripción en los registros respectivos; si se trata de un embargo sobre una suma de dinero, a partir del momento en que éste quede indisponible y a la orden del tribunal interViniente; si se trata de una medida caut~lar genérica o innominada, si bien dependerá del tipo • de medida de que se trate, podemos decir en términos generales, que el plazo correrá desde que se efectiviza la medida o en su defecto, desde la notificación al destinatario. ... .. .. Del pedido de cancelación se debe dar vista al solicitante b~o apercibimiento de tenerlo por conforme con la petición y el tribunal orde-

· 363

A diferencia del o regulado en nuestro Código Procesal, el nacional establece . en el art. 195 que: "Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o · después de deducida la demanda, amenos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente [...]",por tanto es aplicable lo establecido en elart. 207 (caducidad de las cautelares), no sólo cuando se hubiese trabado un embargo . preventivo, sino también otro tipo de medidas cautelares como la inhibición ··. · general de bienes; la anotación de litis, la medida de no innovar, etc., siempre y cuando hayan sido peticionadas con anterioridad a la demanda y, tratándose de, una obligación exigible, no se hubiera interpuesto ésta dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso. 364 Cám. Nac. Fed. Civ. Com., Salal;LL, 1982-C-140.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ 1

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nará la cancelación de Iá medida si el peticionante no acreditara, en el plazo de-la.:vista (que s~rá de tres días, salvo que el tribunal estime otro3 65 ), haber promovi(lo la demanda con anterioridad al pedido de caducidad (art. 465, CPcbC). En tal caso serán a cargo de quien pidió la medida las costas por la¡ cancelación y los daños y peijuicios ocasionados. ·.< 1 . A diferencia de lo establecido en el Código Procesal Civil de la N ación (art. 207), que esta~lece que una vez ordenada la cancelación de -la medida ésta no podr4 proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la prombcióndel proceso" y que "una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente ~equerida si concurrieren los requisitos de su procedencia, nuestro a~tual Código no contiene ninguna disposición similar al respecto, por¡lo que consideramos, que tratándose a nuestro criterio de un trámi1le incidental con tramitación especial, corresponderÍa·aplicar lo est~blecido en el art. 134368 , y por tanto, una vez .·. que el actor abone las costas, podría válidamente solicitar la misma medida cautelar auncorl anterioridad alademandaypor lamismacau.· sa, pero será el tribunal) quien deberá extremar los recaudos exigidos a los fines de su otorgainiento (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracaut~la).

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l.7. Medidas autosatisfactivas y caducidad 1

· · · Imaginemos, entrddo en el plano hipotético, que alguien ha com.prado con mucho esfue*zo un departamento en un edificio de propie-

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dad horizontal. Imaginemos además, que dicho propietario trabaja ··desde muy temprano en una empresa y que su labor requiere suma concentración y esfuerzo. Supongamos que el propietario de uno de los departamentos del piso superior; unjoven fanático de la música, toca junto a sus amigos un instrumento musical-la batería_:_ causando · ruidos molestos todas las noches desde las doce hasta las cuatro o cin. co de la mañana. Que pese a las súplicas y quejas ante el consorcio, el joven, lejos de desistir, ha incrementado las horas de dedicación a su ·hobby. ¿Qué podría hacer en este caso el damnificado? Su único interés es que cesen los ruidos molestos no tiene ninguna intención de obtener una recompensa económica ni de iniciar la correspondiente acción judicial (art. 2618, CC)867 • Si consulta a un abogado, seguramente este le ·· informada que, segúnnuestralegislación actual, podría solicitar aljuez, ··como una medida cautelar innominada, (de las reguladas en nuestro actual art. 484), que el joven cese de realizarlos ruidos molestos. Seguramente el tlibunal, en esas circunstancias y acreditada debidamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ordenaría la medida. Pero además, le diría, sin lugar a dudas, que conforme lo establecido en nuestro art. 465, por ser una medida cautelar decretada antes de la demanda, estaría obligado a promover la correspondiente acción judicial (prevista en el art. 2618 del Código Civil) dentro de los diez días posteriores ala traba de aquéllaOaquetramitaliacomojuicio abreviado). Obviamente, la intención del damnificado no es iniciar ninguna d!:!mauda, no quiere ninguna complicación en su vida, simplemente ·· quiere poder dormir todas las noches sin esos horribles ruidos molestos. Si nos atenemos a la concepción clásica de la doctrina cautelar vemos que esto no seria posible.

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Art. Código ProLsal CiVil de Córdoba. Plazo "Todo traslado o que no tenga plazo fijado ~orla ley o por el tribunal, se considerará otorgado ·¡ . . por tres días". 3.66 Art. 134del Código Pro¿esal Civil de Córdoba. Sanción por falta de pago de costas en los incidentes. "liU el condenado en costas fuere el actor, el procedimiento del jUicio principal! no podrá continuar mientras no se abonen las costas del incidente, a meno~ que el demandado inste su curso. Ninguna de las partes cond~nada en cost~s en un incidente, hubiere sino o no promovido por ·ella, podráihlclaruno nuevo sin que previamente abone las costas del anterior. Cuando el incidente fuerejmanifiestamente improcedente y resultare que ha sido planteado para dilatar el trámite, será de aplicación el art. 83, sin perjuicio de lo dispuesto en ley~s especiales".

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mol~stia~ qu~ ocasionen el humo, calor, olores, lUJDinosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el !Uercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso; los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición eljuez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. EljUicio tramitará sumariamente."

. ae? Art. 2618 del Código Civil. "Las

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··En·tf(ecto, para la doctrina cautelar ortodoxa o clásica, las diligen-

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de inero espectador o árbitro, para coilvertirse en casi un director del .proceso, pues deberá ir mas allá de la mera observancia de los requi. sitos de fu mus bonisjuris,periculum in mora ycontracautela. Su análisis se centralizará fundamentalmente en indagar la irreparabilidad · deldaño inflingido por la situación de hecho o de derecho que se pre. : tende innovar, y que se produciría indefectiblemente si no se dictara .Iari.tedidaenforma urgente;:Este último aspecto; constituirá, a nuestro ·modo de ver, el recaudo característico y propio de las:medidas . autosatisfactivas.

SOBRE BIENES

EL, CóDIGO PROCESAL CIVIL -Y COMERCIAL DE LA. NACIÓN

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.tutela de urgencia. Medidas autósatisfactivas", JA, 1997-II-930.

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EN EL Cónroo PRocESAL CIVIL Y COMERciAL DE CóRDOBA Y EN

t ses PEYRANo, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:

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2 ....REGULACIÓN ACTUAL· DE ·LAS ·MEDIDAS ··cAUTELARES

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. cías caÜtelares constituyen siempre algo accesorio de otro juicio prin-

cipal, y~s'i éste no se promueve en el tiempo y el modo que establecen los ord~namientos procesales, como hemos visto, las mismas cad:u. can. . Per6:'"esto sí sería factible si, como postulamos, se reconoce la existencia de las medidas autosatisfactivas de carácter no cautelar. Vemos qué este tipo de medidas son adecuadas para remover, tal como · ·dice P~hANo368 , situaciones de hecho sin tener que recurrir a la postulación de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemen.. te requieren la iniciación de una pretensión principal, que, a veces, no desean promover los justiciables. Advertimos que respecto a ellas, el instituto de la caducidad no opera, porque no hay demanda que entablar. ··''. . . Laiñ~didaautosatisfactivaconstituye un mecanismo que tiene por objeto unarespuestajurisdiccional rápida a situaciones urgentes, sin nec~Sidad de tener que promover una demanda principal. Tienen un fin ·gil sí mismas, no son accesorias ni instrumentales y, lo que es ·más importante, no revisten naturaleza "cautelar''. Uno de los rasgos distintivos de este tipo de proceso es, justamente, su carácter de urgente. Es decir, surge de la necesidad imperiosa de que elórganojuris4iccional intervenga1o antes posible para evitar la iiTeparabilidad del peljuicio que acarrearía la demora Otra iie las características, en la que estamos todos de acuerdo, es que deben ser dictadas inaudita parte. Sin embargo, todavía falta un consenso en relación a como van a estar reguladas, a como vamos a · asegurar al destinatario de la medida un adecuado ejercicio de su · dereclio~de contradicción y defensa enjuicio, y qué medios imp~gnativos pódría interponer, etcétera. ' Ob~amente que es impostergable incorporar este instituto a nuestra ley y prácticas procesales. Ello traerá seguramente, como una ló.. gica con·secuencia, un procedimiento civil menos apegado al formalismo yzpás sensible a los requerimientos de los tiempos que corren . Pará.la aplicación de tales medidas no sólo basta la petición de parte~ sinoii,ue es cardinal la figura deljuez. Estamos convencidos que para la ~pli~~bilidad de ellas, eljuzgadorva a tener que apartarse de su rol

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La función jurisdiccional del Estado tiene asignado como contenido, entre otros, la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ·ejercicio de las funciones de declaración (en sentido lato) y de ejecun ción del derecho, sirviéndose del proceso declarativo (o cognitorio) y del de ejecución; como así también de los denominados actos de juris.dicción voluntaria. Pero también cumple una función que se conoce como cautelar o preventiva. Esta función cautelar o preventiva no tenía en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba derogado (ley 1419) una parte especial destinada a su regulación sistemática, sino que sus normas se encontraban diseminadas por todo el Código. El legislador procesal en la ley 8465, con una mejor técnica legislativa, ha sistematizado la re. ··-gulación de las medidas cautelares, en forma similar a la establecida en el actual Código Procesal:Civil y Comercial de la Nación. · ·· Nuestra ley 8465 contempla en el Libro Primero (Parte general), Título V, Capítulo VI, las "Medidas cautelares", legislando en la Sección Primera las "Disposiciones generales" (arts. 456 a 465), en su Sección Segunda el "Embargo preventivo" (arts. 466 a474); en la Sección Tercera la ''Intervenciónjudicial" (arts. 475 a 480) y en la Sección Cuarta "Otras medidas cautelares": inhibición general de bienes (art. 481); anotáción de litis (art. 482); prohibición de innovar (art. 483) y medidas cautelares no enumeradas (art. 484). Asimismo, regula en el Libro Segundo, Título II (referido aljuicio ejecutivo), en el Capítulo II, Sección Segunda al "Embargo ejecutivo" (arts. 532 a 544). Y por último, en el Libro Cuarto (actos de jurisdicción voluntaria), en su Tí-

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l\iANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL II

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tulo II (actos relacionjdos con incapaces), en el Capítulo IV regula la llam.ada,,\Guarda de pérsonas" (arts. 853 al 858), culminando de esta forma la}egulación de!este instituto de las medidas cautelares, tanto • 1 para asegurar bienes ~omo para asegurar personas. .. Es nuestro propósito en esta etapa de investigación hacer Uii. breve recorrido por las m$didas cautelares tradicionales para asegurar bienes, reguladas por nuestro actual Código Procesal Civil y Comercial de ?ó.rdoba, y esta~lecer las pautas difer?nciad~ras con respecto a las nu(i!mas cautelares reguladas en el Código nac10nal y proponer lineami~~tos para unapuevalegislación procesal en esta materia, que pueda plantearse com~ altt;lrnativa superadora de la vigente.

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2.1. Embargo preveptivo .

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.· El prevedtivo, dice PoDETTI369 , es aquella medida cautelar que afecta un bien/determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ej~cución futura, individualizándolo, limitando .las facl.iltades de dispo~ición y goce de éste hasta que se dicte la perti-

nente sentencia.

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Para P ALAcro37o cotisiste en la medida cautelar en cuya virtud se afectan e' inmovilizan hno a varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proce~o de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurarla eficacia p~áctica o el resultado de tales procesos. Lo que caracteriza 31 embargo es que no importa un desapropio del bien, pues la cosa contkúa siendo de propiedad del ejecutado mien.tras no se proceda a stl. secuestro o venta forzosa en remate público, por orden de juez com~etente. Su fin es justamente asegurar la indisponibilidad del objeto(embargado, reduciendo las potestades ~e su propietario a partir de1su traba. Ahora bien, esa indisponibilidi:td no es absoluta, ya que losjarts. 1174 y 1179 del Código Civil permiten la .enajena~ión de tales ¡bienes, pero condicionado a que se declare la existenCia del embargo. El comprador, obviamente deberá res! ponder por la suma embargada. Debe diferenciarse\ el embargo preventivo del ejecutivo, que es el que se ordena ante la presunción de certeza emanada de un título que \

Ramiro J., Tr~tado de las medidas cautelares, p.169. 370 pALACIO, Lino E., Deredho procesal civil, t. VIII, p. 100. 369 PODE'ITI,

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reúne determinados requisitos legalmente establecidos y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vías de ejecución371 • Al respecto, es interesante señalar que mientras el embargo ejecutivo sólo procede en los supuestos en el que se demanda el cobro de una suma de dinero, el embargo preventivo se halla autorizado para ase.gurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. A pesar de esta distinción, es aplicable a los embargos preventivos,lo dispuesto en relación a los embargos ejecutivos sobre todo lo relacionado al mandamiento de ejecución, el modo de cumplirse y las am.pliacionesaquehubierelugar(arts.472,CPCC,y213,CPCCN)372• Esta medida cautelar puede trabarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la demanda y también después de la sentencia. · Como hemos visto, si se solicita un embargo preventivo antes de la demanda, la ley establece un plazo de caducidad para presentarla, que es de diez días (arts. 465, CPCC, y 207, CPCCN). Para la traba de esta medida cautelar, nuestro Código dispone en el art. 466 que: "En cualquier estado de la causa y aun antes ds entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condiCión de prestar fianza de conformidad con el art. 1998 del Códi.. goCivil o dar otra caución equivalente por cantidad que, juicio del . tribunal, sea bastante para cubrir los daños y pe:rjuicios, si resultare que la deuda no existe". En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que no es necesario acreditar prima facie el derecho para trabar embargo preventivo, pues, como dice la norma, sólo basta que el interesado otorgue una contracautela o caución adecuada. Si bien la norma no exige .acreditar la verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tri-

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Conf. MART1NEz Boros, Raúl, Medidas cautelares, p.150. Art. 472 del Código Procesal CivilyComercialprovincial.Reglas aplicables. "Es aplicablealos embargos preventivos lo dispuesto en eljuicio ejecutivo sobre .el mandamiento de ejecución, el modo de cumplirse y las ampliaciones a que hubiere lugar". Art. 213 del Código Procesal de la Nación: Forma de la traba. "En los casos en que deba ejectuarse el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas [...]". 371

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:. buniíl.~~~ es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se eritáblará la correspondiente demanda. bien, si el embargo se.pide en virtud de una deuda sujeta a condiciÓn o pendiente de plazo, el que lo solicita está obligado aacre~ .ditar slÍiilariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o trans. porÚrr.~.Ps bienes, o bien que ha disminuido notablemente su responsabilidáddespués de contraidalaobligación (art. 467, CPCC). En estos .casos dé deudas sujetas a plazo, sí está obligado el peticionante a acr'ªpeligro" que podría significar la demora en el otorgamiento .· ··ditar de la cautelar. A diferencia de lo que establece nuestro ordenamiento prt;)cesal local, el Código Procesal Civil de la Nación exige, para la procedencia del embargo preventivo, que el interesado en obtener la medida precaü1pria no sólo invoque sino también acredite sumariamente la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que pue•de a:paféjar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva .(arts. 209 8. 213, CPCCN). :ReJ~eCto a cuál es el límite del embargo, los ordenamientos pro··. cesales establecen con precisión, que el embargo preventivo se limitará a los bienes necesarios para cubrir la deuda, intereses y costas provisorias (art. 4 71, CPCC; art. 213, CPCCN). En efecto, el monto del embargo debe ser proporcional a la deuda en virtud del cual se solici'ta la medida. Es eVidente que si el embargo recayera sobre bienes muebles y no · se dispusiera el secuestro o la administración judicial de lo embarga. do, el deudor podrá continuar con el uso normal de los bienes embargados (art. 213, CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no ·contieii1{1ma disposición que expresamente establezca esta previsión, ··consideramos, que en virtud de la finalidad a que está destinadaesta ···medida cautelar, resulta innecesario decirlo. Siempre que el embargo recaiga sobre bienes muebles e inmuebles, el propietario podrá continuar en posesión de éstos y seguir con el uso normal, salvo que, tratándose de bienes muebles, se hubiera designado depositario a un ·. tercero(arts. 534 y 535, CPCC). El legislador ha dado preferencia al propio 'efubargado para designarlo como depositario cuando los bie.·•· · •nes in.d~bles estuvieren en su casa, negocio o establecimiento, y siem. pre~ru~Ías circunstancias lo hicieren posibl~. Caso contrario, desig..· nará a una persona de la ca¡:¡a o a una persona de responsabilidad, secuestrando los bienes, si fuere necesario al efecto (art. 534, CPCC). También se faculta a nombrar un veedor que inspeccione y dé cuenta


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.·al tribunal del estado de lós bienes o'·biená'cainbiar de depositarlo cuando exista temor. fundado de que el deudor pueda destruir o de. gradar los bienes embargados (art. 535). Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargo preven. tivo es la prestación de una :fianza u otra caución equivalente por la cantidad que, ajuicio del tribunal, sea bastante para cubrir los daños yper. · .juicios,siresultarequeladeudanoexiste(art. 466 in fine, CPCC). Vemos ·. : •que laJ.eyno fija el monto de la caución a prestar; por lo que ésta queda, rá librada, en principio, a la apreciación judicial, a cuyo fin habrá de tener en cuenta el valor presunto de los bienes afectados por ésta, la que, además, deberá ser proporcional al contenido de la responsabilidad que cubre, pero cuidando ala vez que este presupuesto no resulte tan gravoso como para que constituya un obstáculo para la efectiva tutela del . ·derecho. . Laleypermite pedir embargo preventivo sin prestar caución a quienes hubieran obtenido una sentencia favorable; al cónyuge, en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio, separación personal o separación de bienes373; a los coherederos respecto de los bienes de la sucesión374; a los comuneros, en los juicios de división de cosas comunes376; a los socios, en la liquidación de las sociedades376 y al que re. quiera alimentos, en eljuicio alimentario377 (art. 469, CPCC). También

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Art. 227 del Código Civil. "Las acciones de separación personal, divorcio vin. ·cular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, de.· berán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado." 374 ·· Art. 3421 del Código Civil. "El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen .todos los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia, o por medio de acciones posesorias o petitorias que corresponderían a su autor si estuviese ·vivo". 376 Art. 2692 del Código Civil. "Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa." 376 Art. 101 de la Ley de Sociedades . 377 Art. 375 del Código Civil. "El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento or.dinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos pro-

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i ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

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se exime de prestar cJución a la N ación, la provincia378 , las municipalidades;Jos entes oficihles autárquicos 379 (pues se presume su solvencia), y a quien litigue ksistido por asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos380 (artl460, CPCC). Los acreedores a quienes las leyes de fondo acuerden 1 privilegio sobre ciertos bienes381 , pueden exonerarse de la fiania acreditando su calidad de tales respecto de la persona contra quien/se pida el embargo y justificando, además, que ..·los bienes de que se tr~taestán afectados al privilegio (art. 4 70, CPCC). De igual inodo en los jUicios ejecutivos, la solicitud de esa medida cau-· telar mi'. se encuentra bondicionada a la previa prestación de una contracautéla (art. 526, 6PCC). Si el embargo se tfabare sobre bienes registrables, se ordenará al registro respectivo anótarlo e informar sobre dominio y gravám.enes382 • Por el contrario, si se ttaba embargo sobre bienes muebles, como hemos visto. el acreedor podr~ solicitar además, que se designe depositario judicial (Bit. 532, CPCC)l Si el embargo recae sobre créditos, se hará saber el embargo al debdor de ellos, por el ejecutor o por cédula, previniéndolo que al veitcimiento de la obligación deberá depositar el importe á. la orden de~ tribunal interviniente (art. 536). En el mandamien~o de embargo se incluirá siempre la autorización para que los funcion~os encargados de ejecutarlo soliciten el auxi. lio de la fuerza públi4a y el allanamiento del domicilio en caso de re'

visorios para el actor, y ~ambién las expensas dei pleito, si se justificare absoluta falta de medios prula seguirlo". . · 378 Ley provincial6006: ~31: Eximición del Fisco de prestar fianza. · .·· 379 Ley provincial5718: .22b (ley provincial8438: 27a): Eximición del Banco de la Provincia de Córdobá de prestar fianza. 3so Art. :107 del Código &ocesal Civil y Comercial. Alcance. "El que obtuviere · el beneficio estará exento delpago de la tasa de justicia, de las costas; de lós ho.· nor~~sy de otro~ ga~~sj~diciales;, conforme se establece en el art. 140, sin ·pel'JWCIO de la aplicaCI<>¡n del art. 83 . · 381 Art. 3875 del Código
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sistenciaysifuerenecesarioparasucometido(art.533,CPCC;art.214, • CPCCN). Puede solicitarse asimismo al tribunallahabilitáción de día y hora inhábil para la ejecución de la medida, cuando hubiere riesgo de · que ésta pudiera frustrarse por la demora (art. 44, CPCC). El mandamiento se expedirá por duplicado y se dejará la copia, juntamente con una del acta de embargo al embargado o a persona de la casa o dentro ···de ella si no hubiera quien la recibiera (art. 533, CPCC) . El embargo generalmente se traba inaudita parte, esto es; sin darle audiencia a la contraria, para no frustar su finalidad, en caso que el · deudor decida ocultar; enajenar sus bienes, o bien insolventarse, pero una vez cumplidalamedidadebe comunicarse al embargado, para que ·. éste pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa383 , o bien pedir su sustitución. La providencia que admite o deniega el embargo preventivo es recurrible por reposición y apelación subsidiaria, si la medida fue decretada sin sustanciación. Por el contrario, si fue sus- - · ·· tanciada, procederá la apelación en forma directa (art. 458, CPCC). El demandado que se hubiera opuesto a las pretensiones del actor, también podrá pedir embargo sobre los bienes de éste, que asegure el importe de las costas del juicio, y los daños y perjuicios, siem- · pre y cuando ofrezca una contracautela suficiente (art. 468, CPCC). Esta norma, introducida por la ley 8465 a nuestro Código Procesal recepta un criterio que resulta beneficioso para poner fin a numerosas demandas aventuradas al permitir que, aun sin reconvención y por . el solo hecho de que el demandado se oponga a las pretensiones del actor, pueda solicitar el embargo de los bienes de este último, aun cuando se trate de pretensiones no dinerarias 384 • La jurisprudencia, antes del dictado del presente Código, en general receptaba la solución opuesta, esto es, que no cabía el embargo solicitado por el demanda-

Art. 156 del Código Procesal Civil y Comercial provúicial. De medidas precautorias. "Las providencias que tengan por objeto garantizar el resultado d,el juicio, ordenando embargos, interdicciones o cualquiera otra medida análoga, no serán notificadas a la persona contra la que fueren dirigidas, sino después de haber sido cumplidas". Art. 458. Cumplimiento. Recursos. "Las medidas se . ·ordenarán y cumplirán sin audiencia del contrario. La providencia que admitiere o denegare la medida es recurrible por reposición y apelación en vía directa o subsidiaria, sin efecto suspensivo." 384 Véase al respecto D1AzREYNA, Emilio, "¿Cabeun embargo preventivo sólo por costas?", en Semanario Jurídico, N" 921, del25/02/93 (t. 68, p. 85). 383

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVÍL IT


dorió~f.econvinierite sobre bienes del actor en concepto de costas pre-

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A~ento al carácter provisional que tienen las medidas cautelares .. en geJieral y al embargo preventivo en particular, el deudor püeqe re~ · · querfr la sustitución de la medida cautelar por otra que le· resulte 'merios.perjudicial, siempre que ésta garantice sUficientemente el derecho del acreedor (art. 463, CPCC)385 • Podrá asimismo pedir la sustituc~ón por otros bienes del mismo valor. Lo importante es que el bien .· susti~ü.to debe revestir sUficiencia económica para alcanzar una eficacil{similar (aunque no sea exactamente igual) a la del bien embargado, a los efectos de cubrir la cuantía de la deuda y sus accesorios. Si ·se trata de un juicio ejecutivo, o un proceso de ejecución, sólo podrá pedirse esa sustitución por otros bienes que sean sUficientes y de "fácil [email protected]ón", a juicio del ejecutor (art; 538, CPCC). Ello se justifica atent9la naturaleza acelerada de estos tipos de proceso, lo que no · oc~~ cuando se trata de juicios declarativos.

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El demandado podrá solicitar- también la stiStitución -del bieri embargado por fianza personal equivalente, siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio o en los que las leyes acuerdan privilegios (art. 473, CPCC). Como regla general, debe admitirse la .·.·posibilidad de sustituir lamedidacautelarporfianza personal, si aqué. llano recae sobre bienes objeto del juicio y con tal que el fiador tenga .· · ·solvencia, en adecuada confrontación con la entidad del valor a asegurar.sss.. El tribunal decretará, a solicitud del actor y sin sustanciación alguna, la ampliación del embargo, si estimare que los bienes embarga.dos .serían de dudosa suficiencia para•responder ala ejecución. Tam., bién podrá decretar la ampliación cuando su petición se funde en · .· haberse deducido tercería o cuando se limite a bienes especialmente . ·.afectados ala seguridad del créditoque·sereclama:El demandado tam-biénpodrápedir la liberación de parte de los bienes embargados cuando su valor exceda lo necesario para responder a la ejecución (art. 543, CPCC}387• El pedido tramitará como incidente.

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1 385 Se ha dicho que "En tanto la sustitución del embargo ofrecido mantenga ade-

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. cuadainente protegido el supuesto crédito de la demandante, no existe razón ··para denegarla. La ley, al garantir al acreedor sus derechos (arts. 459 y 466, · CPCC)., no pone en sus manos un medio de opresión, privando a su deudor, sin provecho alguno para él, de la libre (Usposición de las sumas de dinero embar. gadas con la sola interposición de una demanda de daños, donde el derecho in. vocado depende de una sentencia que lo reconozca. El art. 463 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el derecho del deudor para solicitar otra . medida distinta, que le resulte menos peljudicial, en tanto garantice suficien,. tem:e~te el derecho del acreedor; y ello, por cuanto hace a la esencia del insti.·tuto sti:Pt.utabilidadad, no sólo porquepuedenser sustituidas a pedido del afectado, sino porque deben ajustarse a sus fines y a la importancia del derecho que se bus!ia proteger [...].El embargo preventivo sobre fondos en una cuenta co·. rriente.bancaria obstaculiza la operatoria comercial de la citada en garantía; no .. hace falta demostración alguna para arribar a esa conclusión, ya que las compa.··.mas as.eguradoras operanfundamentalmente con dinero, efectuando los pagos pertiri~ptes mediante ellibramiento decheques(art. 29, inc. f, ley 20.091) [,,J El .. ofreciiifiento de un seguro de caución como sustituto del embargo representa . ·~· ;¡gl,UÍ.l~~aptfa y seguridad, porque dicha caución extiende la garantía toda vez que se euenta con el patrimonio de dos aseguradoras para responder ante una . eventual condena[...]" (Cám. 7" Civ. Com. Córdoba, 27/05/98, A.I. N" 144, en au.tos"JuntaRegionalCentralc/ArenaS.A.-ordinario",mayoríadelosDres.Jorge M. Flores y José E. González, Semanario Jurídico, t. 81, 1999-B-539).

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386 ZAVALADE GoNZÁLEZ, Matilde; Doctrina judicial. Solución de casos 2' p. 298. "Fianza equivalente alude a paridad¡ semejanza, equiparación entre el embargo y lo que se ofrece en sustitución. En aras de establecer si hay correspondencia, no es correcto que la comparación se efectúe entre la cosa embargada y lo . que se.ofrece, sea esto una caución real o bien una fianza personal. La equivalencia tiene.que surgir entre el monto del embargo trabado y el valor económico · .de la garantía ofrecida en sustitución. Si se trata de la fianza personal del letrado embargado, el tribunal aceptará la sustitución, calificando prudencialmente la responsabilidad económica del abogado. Ni el mayor significado eco.. nómico deljuicio, como tampoco el superior valor de la cosa embargada, pueden · • tener incidencia a los fines de .la sustitución del embargó. Lo que debe gravitar es la equivalencia entre el monto en sí mismo del embargo considerado que · se solicita sustituir con lo que se ofrece en sustitución. Es facultad privativa del tribunal determinarla prudencialmente, pudiendo requerir que se aporten informes necesarios, para una adecuada evaluación de las garantías ofrecidas en sustitución (Cám. ga Civ. Com. Córdoba, A.I. N° 9, 04/02/97)." . 387 En este sentido lajurisprudencia de Córdoba ha expresado que "El pedido · · . de reducción de embargo encontraba justificación (por lo menos parcial) pues la medida preventiva afectaba derechos de terceros. Resulta incuestionable que el embargo preventivo ordenado sobre las facturaciones de una sociedad · · · de hecho provocó un evidente perjuicio a terceros ajenos a la contienda (que no han sido citados a juicio), desde que la indisponibilidad hace presumir la

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ANGELINA F¡ERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL Il

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1 . D1spone el art. 537 de nuestro Código Procesal, que en todo embarg~t el ejecutor levbtará un "acta" de lo obrado, por duplicado, que firmar.a con el depo~itario, pudiendo también hacerlo el actor y el demandado o las personas que los representen. El original se reservará en secretaría, y ~e agregará la copia a los autos dejándose el duplicado en manos de~ embargado en la forma prevista en el art. 533. Tambi~ al depositru¡io se le dejará una constancia de lo obrado.

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2.1.1 .. ]Jienes suscep~bles de embargo

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. decir que los bienes que pueden ser susceptibles de embargos dB,ben ser de propiedad del deudor o sujeto pasivo del proceso, si se trat~ de un juicio contencioso. Sabemos también que los embargos pueden ,solicitarse también en procesos de jurisdicción voluntaria, y en esto~ casos, y si se trata de un juicio sucesorio esta · medidácautelar puede afectar bienes de propiedad del causante. En general, son su~ceptibles de embargo la totalidad de los bienes materiales e inm.ateri~les que siendo apreciables en dinero forman el patrimonio de una persona, de conformidad con lo que disponen los arts. 2311 y2312 del Código Civil, como tal prenda común de los acreedores, con las excepcibnes que la ley determina (art. 2312 y su nota

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por lo que en caso de duda, debe prevalecer el criterio sobre la · embargabilidad de los bienes389 • Recordemos a este respecto que los . bienes del deudor constituyen la garantía de los acreedores. El objeto del embargo no se limita exclusivamente a cosas en el sentido estricto del vocablo, sino que se extiende a otros bienes, por lo que . se ha aceptado la traba de embargos sobre derechos y acciones del deudor en una sucesión indivisa390 , o los que posee el deudor en una causa judicial donde pretende usucapir un inmueble391 • También se ha dicho que "el derecho nacido de la posesión tiene un contenido económico y como tal es componente del patrimonio de una persona, desde ·.que los derechos y acciones son integrantes del patrimonio del deudor. Siendo un derecho que integra el patrimonio del deudor, que constituye la prenda común de los acreedores, y no habiendo una disposi. ción expresa de la ley que prohíba su enajenación (arts. 1327 Y 1435, CC}, es dable ordenar embargo sobre los derechos que pudieran corresponder a la actora sobre las porciones de campo que dice poseer. La ejecución forzada sólo será procedente una vez que tal derecho haya sido declarado judicialmente, pues hasta tal momento únicamente hay uno en expectativa que debe ser reconocido y declarado a través de · un pronunciamiento judicial para que sea capaz de producir las consecuencias dadas por la ley''392•

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·.::;· En cuiiDto a qué b1enes pueden ser concretamente susceptibles de embargo y cuales no, debemos tener especialmente en cuenta las disposiciones establecidak tanto en los ordenamientos sustanciales como en los procesales. Es uhportante tener en cuenta que las reglas sobre

la inembargabilidad 1ben ser siempre de interpretación restrictiva,

come:rc~o.'

afectació:.de las relacion;es económico-financieras del fondo de En .rigo:r' la: situación exigía la limitación de la medida preven tiva, facultad que p_udo· ejercérse aun de ofipo por el órgano jurisdiccional reduciendo proporClonalmente (a una tercera parte) el alcance de la inmovilización provocada con el embargo, sin que sea m~nester la presentación de los terceros para ejercer el reclamo, porque lisa y nax¡.amente el embargo ha sido trabado excesivamente, sobre la totalidad de los fon,dos que en sus dos terceras partes son de persona dis.tinta a la ~$,P.landada (CMt. T' Civ. Com. Córdoba, 05/08/98,A.I. N" 227, en autos ''Tissera, ArtUro M. y otra'¡c/Beatriz E. Gallardo- ordinario", Semanario Jurídico, t. 80, 1999-A-730)". 388 Conf. KmLMANOVlCH, Jotge L.,Medidas cautelares, p. 258.

asDEn este sentido, la jurisprudenciaha expresado: "El principio general es que el patrimonio representa la prenda común de los acreedores (arts. 505, 955, 916,1196,3474,3797,3922yconc.de1CC);enconsecuencia,lainembargabili. dad de ciertos bienes fundada en razones de humanidad es de carácter excepcional y no debe confundirse con un medio para evitar el cumplimiento. p~ tual de las obligaciones; de allí que, ante la duda, debe prevalecer el Cl'lteno restrictivo (Cám. Civ. Coro. Fam. Trab. Marcos Juárez, 27/09/96, A.I. N" 63, "L.J.L. y otra- divorcio vincular", Semanario Jurídico, N" 1123, t. 76, 1997-A53)." . 390Cám. Nac. Com., Sala E, 16/11181, en autos"BlanldedfeLachtennan,Roberto c/Intercom Comunicaciones S.R.L. y otros", ED, 97-775, citado enKIELMANOVICH, Jorge L.,Medidas cautelares, p. 262. . . . . ·· · 391Cám. Nac. Com., SalaE, 19/08/11, en autos "Lapudula,V1cente E. c/Franc~ de Sala zar, María E." ,JA,l992-I-383,citado en I\IELMANOVICH, Jorge L.,MedLdas cautelares, p. 262. 392 Cám. ga Civ. Com. Córdoba, l2106/92,Semana1ioJurídico, t. 67, 1992-B-246.

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p·af~ establecer el orden de los bienes a embargar debemos remi-

t~ós.~los dispuestoparaelembargoejecutivo, en el art. 538 del Código Proces8I Civil y Comercial. En este sentido, la norma expresa: ·· · "Ef.embargo de bienes se hará en el orden siguiente: .. . afDinero en efectivo. .· b)Erfectos públicos. e) Alhajas, piedras o metales preciosos. ·dfl;lienes muebles o semovientes. ·e).Bienes raíces. f) Créditos o acciones. g) Sueldos, salarios y pensiones". .. .·.

El deudor puede variar el orden establecido precedentemente, siempre que presente bienes suficientes y de fácil realización a juicio del ejecutor. ;En este sentido se ha dicho qué "Si se varfa el orden establecido en la ~prriia, el embargado puede pedir que se corrija la alteración mediante sustitución, en este caso, las costas son a cargo del embargante

(Cám ..);a. Civ. Com. Córdoba, Al. fVD 6, 211 02/79)". Ya hemos visto que el req~isito de ('fácil realización" es sólo para el embargo ejecutivo y el ejecut(!)rio, pero no cuando se traba un embargo preventivo en un juicio deCla'i·ativo. Por su parte, la ley procesal local establece limitaciones cuando el embargo hubiere de trabarse en bienes muebles pertenecientes a estableémuentos industriales, comerciales o de servicios, que los necesiten para su funcionamiento, pues establece que no podrán sacarse . del lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan, por la solarazónymotivo del embargo (art. 541, CPCC)393 , Ahora bien, en ·.· estos.;~asos, el actor podrá solicitar, en caso de temerse degradaciones o·'4estrucciones en los bienes embargados en poder del deudor, el

393 El art. 206 deÚ::ódigo Procesal de la Nación expresa al respecto que "Cuan- · ·do la medida se trabare sobre bienes·muebles, mercaderías omaterias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los .·necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los act~s necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comer.cializlféion". Por su parte, el art. 535 dice:~[...] Silos bienes muebles embarga-· .dos fo~aren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado."


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·· ··nombramiento, a su costa, de uri. veedÓrque inspeccione y dé cuenta al tribunal del estado de los bienes y daños que se hubieren producido o se produjeren. Y si el embargante acredita sumariamente que el ·· embargado tratare de enajenar, ocultar o deteriorar esos bie. nes, el tribunal podrá designar como depositario a un tercero (art. 535, CPCC).

2.1.2. Bienes inembargables. El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la ga. rantía de los acreedores no es absoluto, en razón de la cantidad de bie. nes que tanto los ordenamientos procesales como los sustanciales han ,establecido que son inembargables. .. Así, el art. 542 de nuestro Código Procesal Civil y Comerciall¿cal ha dispuesto que: "No se podrá trabar embargo sobre: 1)Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia" 394 • Esta norma encuentra su antecedente en el art. 951 de la ley de enjuiciamiento civil española de 1885 que establecía: "No se causarán nunca embargos en el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos; en las ropas del preciso uso de los mismos [... ] ningunos otros bienes se considerarán exceptuados". El fundamento de esta disposición ·. radica en.que resulta lesivo al orden social permitir qti.e quien se ve ·impedido de afrontar el pago de una deuda sea privado por su acree.... ·:dor de aquello que le es indispensable para llevar, junto con su fami. Ha, una existencia humana digna.Tálihembargabilidad está basada en el respeto a la persona humana y a sus·derechos esenciales. La norma que anotamos no hace enumeración de los bienes que revisten el carácter de inembargables. En consecuenCia, para determi.nar su inembargabilidad, será necesario, en cada caso, establecer si por su naturaleza o por el uso al que está destinada se encuentra o no comprendida en dicha norma, circunstancia que normalmente re. · · cién puede establecerse al cuestionarse el embargo395• Atento lo ex·· ··

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~ Art. 219 del Código Procesal de la Nación. Bienes inembargables: "No se trabará nunca enibargo: 1) en ellecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso [...]". 395 Conf. NovELLINO, NorbertoJ.,Embargoydesembargoydemás medidas cau-

telares, p. 151.

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ANGELINA FE)mEYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ 1

puesto, evidentemen~e el legislador ha dejado un margen de apreciació~_al magistrado los fines de determinar. en cada caso concreto si álgtiílo de los biene~ embargados encuadra o no en la hipótesis de este me: 1 del art. 542\ del Código Procesal Civil y Comercial. Al margen de eUo, no debembs olvidar que el nuevo art. 542, inc. 1, eliminó la expresión"[. ..] que ho se consideren suntuarios", que estaba en la redacción del anteriot art. 847 del Código Procesal Civil derogado". Los llamados "bienes timtuarios", serían "todos aquellos de los cuales,,en e~ ámbito indifid~al o domé~tico, se puede pre.scindir o d~ · algun modo reemplazar sm un notono menoscabo del bienestar nnnimo al que tiene der~cho, según pautas abstractas, el deudor y su familia en nuestra sobiedad"396 • Antes de la vigencia de nuestro ac.tual Código, la jurisptudenéia cordobesa expresaba que "Sólo quedan excluidos del emb~go aquellos bienes cuyo uso sea indispensa1 . ble para el deudor y sufamiliayno revistan el carácter de 'suntuarios'. Debiendo entenderse ~ste término como referido a los bienes 'no necesarios', que pueden prescindirse de acuerdo al nivel medio de vida logrado por la comunitlad"a97, En la nueva concepción del art. 542, in c. 1, lajurisprudendia ya se ha pronunciado en el sentido de que "ahora, el análisis debb efectuarse con prescindencia sobre si el bien .. embargado es o no suhtuario y centrar la cuestión sobre si es o no de 'uso' del afectado o !de su familia por la medida del embargo. En ese entendimiento, sólo quedan excluidos de la protección legal aque.llos bieri:és superfluos! o de mero adorno, o sea aquello que, concre. famente, 'no se usa' o no sirve al normal desenvolvimiento de la vida hogareña, tomándoselcomo parámetro el 'nivel medio de la población', y no el peculiar del embargado, ni el que corresponda a supo. sición social. Se ha cobsiderado así a las ropas, enseres y muebles .de uso deJa familia, c?mo un ámbito excluido de la agresión de los acreedorEls"398 • Coincidimos plenamente con esta interpretación.

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Conf. CáJn. SanFrancisF, 15/03171,LL,XXXIII-574, sums.15 y 16,citadoen NoVELLINo; Norberto J., Erbargo y desembargo y demás medidas cautelares, p.153. . } 97 Cám.5~qiv. Com. Córdqba, 07/06/93, en autos"Choel S.A.!. C. elAbud,Jalil", 398

Semanari0Juridico,N"960(t.69,p.51B). a9a Juzg.

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Civ. Com. Bell Ville, 1ll12/96, en autos "Rivera, Edgardo c/Vázquez, Cristina", Semanario Jurldico, t. 76, 1997-A-55.

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2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios ]Jara el fdercicio personal de la profesión, arte u oficio del demandado y su familia399 • Será el deudor quien deba acreditar la actividad que . realiza a los fines de la inembargabilidad de los muebles, herramientas, instrumentos o libros utilizados para su arte o profesión o el de ... · su familia. Como hemos dicho al comentar el inciso anterior, ellegis. . lador no ha enumerado los bienes inembargables, por lo que en últimainstancia, esa determinación quedará librado al prudente arbitrio judicial. Queda claro que la inembargabilidad prevista se limita a los elementos requeridos para el desempeño personal de la actividad de que se trate o bien a la de su familia. Por consiguiente, si la actividad que desarrolla el deudor se desenvuelve como una "empresa", dichos bienes podrán ser objeto de embargos preventivos, atento la .·. interpretación restrictiva que debemos dar a las normas sobre inembargabilidad. En este orden de ideas se ha dicho que "El patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, quedando afectados al cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, algunos de ellos son excluidos legalmente, resultando inembargables, lo cual tiene -lugar por razones de orden público. Tanto el art. 542, inc. 2, del Código Procesal Civil, como el3878 del Código Civil (con párrafo agfegado por ley 12.296) no efectúan una enumeración taxativa de los bienes inembargables; por lo tanto es sólo el juez quien debe decidir luego de ponderar con criterio restrictivo, por tratarse la inembargabilidad de una excepción, cuáles son los bienes que se encuentran sujetos a in. embargabilidad. Ello queda librado exclusivamente a la apreciación · ··· judicial. Sobre el particular, el iudicante goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar en cada caso concreto si los bie·.... nes sujetos a desapoderamiento se encuentran atrapados en el supuesto de inembargabilidad. No se ha acreditado en autos elemento suficiente que permita, por sí mismo, ubicar la actividad del demandado como empresa, con el consiguiente carácter de empresario del titular de la licencia de taxi y la exclusión de la protección de los arts. 542, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial, y 3878 del Código Civil. . La existencia de choferes no excluye que el automotor taxi. sea manejado por el demandado y constituya una herramienta de su trabajo (arte u ofi-

399 Art. 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Bienes inembargables: "No se trabará nunca embargo: 1) [...] ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza".

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ocio), ~~~~nto la naturaleza misma del bien. Por tanto, el bien de que se trata.:;,.e,n este caso concreto, se encuentra atrapado por el beneficio de ine:ip.bargabilidad previsto en las normas legales citadas, correspondjeP,do hacer lugar al pedido de levantamiento de embargo"409. . ·3) Las pensiones alimentarias y litis expensas. Se entiende por ali. mentó.,o necesario parala subsistencia de una persona". En este sen. tido, el,art. 374 del Código Civil establece que el derecho a los alimentos no:puede ser "embargada por deuda alguna". Del mismo modo, dispol.ie el art. 2076 del mismo ordenamiento legal que "La renta que constituya una pensión alimentariano puede ser empeñada ni embargada al acreedor". La finalidad de la norma es el de evitar que con el embargo se ponga en peligro lasubsistenciamínimaindispensable del . alimentado. Ni siquiera es admisible el embargo parcial de la pensión . alimeptaria401 •

4)~l usufructo que tuuieren los padres sobre los bienes de sus hi-

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. jos, enna medida que fueren indispensables para atender las cargas respectivas. Recordemos que el padre y la madre tienen el usufructo de los Pienes de sus hijos matrimoniales o de los extramatrimoniales . voluntiuiamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de a) Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria aunque vivan en casa de sus padres; b) Los heredados por .· motiv?.de la indignidad o desheredación de sus padres, y e) Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador ,.hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (art. 287, CC). 5) L'os eepulc.ros, saluo que se reclamare su precio de venta, construcdón o reparaéión402 • Este derecho se reconoce en razón al parti, cular . 4~stino de los sepulcros y en consonancia con los fines religio. sos, seri~entales y éticos que los justifican. Sin embargo esta norma ···.·disponeasimismode excepciones,yseha establecido que"El construc.tor pu~de embargar y enajenar el sepulcro para hacer efectivo el saldo de ~11, crédito por construir la obra•>4oa, y que "La municipalidad pue-

°Cám' Trab. Córdoba, Sala :X, 21/02/00, en autos "Caminos, Víctor J. elAmu-

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·., chástegw, Francisco", Semanario Jurídico, t. 82, 2000-A-730. . 401 Confi,¡,yám.Nac.Civ.,SalaD,22/09fi7,yCám.Nac.Civ.,SalaB,07/03/78,en ED,781!)95. 402 Art. 219 del Código Procesal de la Nación. Bienes inembargables: "No se trabará nunca embargo: [...] 2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales". 403 Conf. Cám. 28 Civ ., 20/09/44, enLL, 36-335.

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···.··de embargar una sepultura cuando setratá.dela ej~ctición de un eré... ·dito a su favor originado en las refacciones hechas en ésta y en ejerci-cio del poder de policía que tiene en materia de higiene, seguridad., sa; lubridad ymoralidad"404• • 6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. Como en el caso de los sepulcros, la finalidad de la norma radica en salvaguardar · ·
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404 Conf. 405

Cám. Nac. Civ., SalaD, 24/05/65, enLL, 124-551 . Art. 219 del Código Procesal Civil de la Nación. Bienes inembargables: "No

se trabará nunca embargo: [...] 3) en los demás bienes exceptuados de embar. go por ley. N'mgún otro bien quedará exceptuado". ·406 Lajurisprudencia del alto cuerpo provincial se había pronunciado, por mayoría de sus miembros sobre la inconstitucionalidad del art. 58 de la Cons.· titución Provincial y ley provincial8067, en autos "Banco de la Provincia de •· .Córdoba e/ Grenni, Carlos", Tribunal Superior de Justicia en pleno, sentencia del19/12/96, publicado en Semanario Jurídico, N° 1128, del13/02/97, t. 76, ···.·1997-A- .178.-Luego, con la actual integración, la mayoría del Tribunal Supe. ·· rior de Justjcia provincial se pronuncia sobre la constitucionalidad de la nor.· .. •ma de la Constitución Provincial y su ley reglamentaria, en autos "Banco del Suquía c/Tomassini, Juan C.", sentencia del20/10/99, publicada eri.SemanarioJurldico, t.81, 1999-B-581. · 407 Al respecto se ha dicho que "Los créditos y derechos anteriores a la inscripción del inmueble bajo el régimen de bien de familia, conservan su ejecutabi.· lidad respecto a él, cualquiera sea Ji naturaleza o causa de la obligación. Si la .causa de la obligación radica en actos previos ala afectación del inmueble, ésta no obsta al propósito de la persecución del acreedor ni sustrae al inmueble de la posibilidad de embargo; esto surge con toda claridad de las leyes que rigen la materia, pues el art. 38 de la ley 14;394 declara insusceptible de ejecución o embargo al 'bien de familia' por 'deudas posteriores a su inscripción como tal'. (Cám. 78 Civ. Com. Córdoba, 14/02/97,A.I. N" 14, en autos 'Fonseca, Jaime el Julio Antonio Flores -ordinario', Semanario Jurldico, t. 79, 1998-132)".

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ble destinado a vivienia única hipotecada por el Banco Hipotecario N acional(art. 35, ley n~cional22.232) 408 ; la inembargabilidad de bienes de clubes deportivof afectados al servicio de la comunidad (art. 4°, ley provincial8258); Inembargabilidad de los bienes del municipio y de las comunas afectadas directamente a la prestación de un servicio público (art. 230, Le~ Orgánica Municipal N' 8102) 409 ; la inembar-

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este:~entido

408 En lajurijprudencia de Córdoba ha expresado en un fallo re.• ~ente q~~.:~Lafinali~~de~omen~ de~a vi~endafamiliar, enraizada en e1W::..14 · bis, Código Procesal Civil dé la NaCión, Justifica afirmar que atento al fin tuit1vo del~ ~ey;y c?ns.e!Vánd?~e~os re~iúsitos estable~i~os en la norma? la inembargabihdad e meJecutabiltdhd del mmueble adqumdo con un crédito del Banco Hipotecario Nacional se ~antiene aún luego de cancelado el crédito. Lo ex. puesto no constituye un prlvilegioírrito, como lo afirma el ejecutante, pues se > asiente enla prote~ción d~ la vivienda única adquirida a crédito, como forma de igualara las desigÜald~des socioeconómicas de la población. Sostener que, cancelado el crédito, el berleficio no subsistiria, importaría aceptar que ha sido instituido en el solo interéJ del Banco, pese a que éste está suficientemente ase1 g1ll'ado coii el crédito hipo,tecario. En nada modifica lo decidido la defensa esgrimida por el ejecutante, que pone de resalto la renuncia efectuada por la incidentista.. Ello porque ha quedado establecido que el beneficio de inembargabilidad e inejecp.tabilidad finca en la ley 22.232 y no en la provincial 8067, por ló que la renuncia expresa a los beneficios de esta última no pueden ex. tenderse a los que se derivhn de aquélla (doctrina art. 874, CC). Y aun cu8.Jldo no se aceptase lo anteridr, la renuncia sería inoperante frente a normas .. de orden público (Cám. Civ. Oom. Córdoba, 07/10/99, 'Aciso Banco Coop. .· Ltda. r/Beccaria, Stella~anda,SemanarioJuridico, t. 81, 1999-B-792)". · · 409 El art. 230 de la Ley Ortánica Municipal (ley 8102) dispone: "Los bienes del .• ·Municipio y de las Comunas no pueden ser objeto de embargo preventivos. Una .. vez que se. encuentre firnl.e la sentencia, los bienes podrán ser susceptibles , de embargo, salvo los que ~atuvieran afectados directamente a la prestación de un servicio público". .j , . En este orden de ideas laj1¡1rlsprudencia provincial ha expresado: "Existe una .. norma provincial que justifica la inembargabilidad y por ende la inejecutabi. lidad de los bienes de los niunicipios que estén afectados a la prestación de un servicio público, cuya co~stitucionalidad no se ha puesto en cuestión, y por ende resulta de plena apli~ación.en la especie. La propia naturaleza de los bienesdequesetrata(mác¡uíi$sviales)ylapropiedaddeellosencabezadeunaMunicipalidad(personajurídic\ade carácter público según el art. 33, inc.1, CC), cuya existencia y funcionamief.to la Provincia debe garantizar necesariamente (art. 5", CPCCN),enatencxónasucompetenciamaterialconstitucionalmentereconoeida(art.186,incs. 6y7( CCbaJ;llevan a considerar que la carga de la prueba

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373

gabilidad de los sueldos de los empleados.públicos (decreto 6754/43); la inembargabilidad de los haberes jubilatorios (art.14,inc. c,leynacional24.241)410; lainembargabilidad de los bienes afectados al servicio · ·. de radiodifusión (art. 63, ley nacional22.285)411 , etcétera. ' Los embargos sobre salarios, saldos, pensiones, jubilaciones o re.. tiros se harán efectivos en la medida y proporción establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecución de créditos por alimentos o litis,· ·expensas; la proporción será fijada prudencialmente por el tribunal en cada caso (art. 542 in fine, CPCC) .

de que ellos no se hallaban afectados al servicio público le cabía ai partiCtilar ejecutante incidentado, por contrariar con su postura una presunción hominis · · basada en lo que normalmente sucede y además con fuerte sustento constitucional y legal (Cám. Civ. Com. y Fam. Cruz del Eje, 24/05/00,A.I. N" 99, en autos 'Gómez, Miguel Ángel rJ Municipalidad de Cosquín -laboral')". 410 En este sentido se ha dicho que "La inembargabilidad de los ingresosjubi· latorios se explica cu8.Jldo se trata de gar8.Jltizar el sustento mínimo indispensable para la vida del deudor y su familia; como es obvio, esajustificación queda descartada si la jubilación. es superior a tres mil pesos. En el caso, el privilegio está consagrado en una norma inconstitucional y ello es una segunda razón para denegar el pedido de levantamiento de embargo(Cám. 3.. Civ. Com. Córdoba, 08/06/00,A.I. N" 172, en autos 'KurigerdePescio, StellaMaríarJSergio . E. Bellido- repetición', Semanario Jurídico, t. 83, 2000-B-287)". ·m Así, se ha dicho que "El art. 63 in fine de la ley 22.285 establece: 'Declárese •· inembargables los bienes afectados a un servicio de radiodifusión, salvo los . casos indicados en el artículo siguiente'. En la primera parte, define a los bie. · nes afectados a un servicio de rádiodifusión, como. 'aquellos imprescindibles para su prestación'; Y se considera que son imprescindibles: los que se detallan en los pliegos de condiciones y en las ·propuestas de adjudicación como equipamiento mínimo de cada estación y los elementos que se incorporen como reposición o reequipamiento (art. 63, segunda parte). Del texto legal extraemos entoncas que los bienes inembargables son: a) los afectados a un servicio de radiodifusión considerados imprescindibles para su prestación; b) están afectados los que se detall8.Il en los pliegos y condiciones y propuestas de adjudicación; e) no se trata de bienes individualizados por su género, sino que es un detalle individual para cada estación. De lo que se deduce que son los pliegos el único medio de prueba que acredita los bienes imprescindibles afectados al servicio de radiodifusión (Cám. Civ. Com. Fam. y Trab. Marcos Juárez, 04/11/97, en autos 'Banco de la Provincia de Córdoba e/ Pasquín, Nestor 0.', Semanario Jurídico, t. 80, 1999-A-46)."

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2.1.$:.:~'f?.rioridad del primer embargante

Éi~~esa el art. 218 del Código Procesal CiVil de la N ación que "El acreed,Qr que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, np afectados créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramen. te su ctédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán úni. camente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan::obtenido embargos anteriores". · Desde luego el embargo no impide que otro acreedor, aun de fecha posterior, realice la subasta; pero ésta no puede lesionar el derecho del primer embargante, que se transfiere al precio obtenido, salvo mejor preferencia412 • .. . Nuestro Código ritual no contiene alguna disposicióp. similar a la estabié'cida en el art. 218 del Código Procesal CiVil de la Nación, es por ello qlie tanto la doctrina como la jurisprudencia de Córdoba no se .·ponen;'
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412 Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde,Doctrinajudicial.Solución de casosl, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998, p. 303.


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· .tie~do ese derecho, es inútil entrar a bonsiderar lós ágravicis qtie sólo se refieren a las circunstancias que tendrían trascendencia sólo de existir ese derecho"~ts. . . Por ei contrario, otras cámaras se han pronunciado a favor de la .existencia de la referida preferencia414 • En este sentido; la Cámara de -apelaciones en lo Civil y Comercial de 5~Nominación de la ciudad de Cór. 'dobaexpresóque"Delacombinacióndelosarts.3889;3919a3922y3210 · •" deHJódigo'CiVil; resulta que la propia legislación de fondo establece la prioridad en provecho del primer embargante"~ Y agregó: "Es cierto · ·que la preferencia del primer embargante no es un privilegio en es.. ·· tricto sentido, pero no es menos cierto que el mencionado derecho pre. ferencial tiene, stricto sensu, una analogía intrínseca con los priVile.. gios y que su existencia, no es derecho pretoriano, ni contra legem. Si el patrimonio del deudor es la prenda.común de los acreedores, es de · absoluta razonabilidad y equidad que quien inicialmente actuó y efectuó la traba de la medida cautelar mostrando una precisa intención, .· sea atendido en su crédito con antelación a quien, por caso, ejecuta la cosa siendo.embargante posterior[... ] La prerrogativa del primer embargante se debe a que, estandolos bienes sometidos a la jurisdicción del juez que los embargó, en cuanto sea necesario para satisfacer la deuda que originó la medida, no pueden al mismo tiempo estar a merced de otros jueces y ser destinados a la extinción de otras obligaciones"4I5. Para crear un aspectó aún más confuso al asunto, el art. 594 de nuestro Código Procesal local disponé que "sin estar pagado comple. tamente el crédito del ejecutante, no podrán aplicarse a otro objeto .las sumas realizadas, a menos que sea:para el pago de las costas de la , ejecución o de otro acreedor con preferencia". Y nos preguntamos ¿A i qué otro acreedor con "preferencia'' hace alusión el legislador? ¿Será

Cám.1aciv. Com. Córdoba, 06/12/99, "Tercería demejorderecho enEcograin S.A. en autos 'Baruj, JudithM. c/Víctor Hugo Genesio'",SemanarioJurídico, N> 1290, t. 82, p. 599. 414 "En principio, él embargo crea un derecho de preferencia respecto al dere. · ~ho de ser pagado con prioridad a los embargantes posteriores (Cám. 38 Civ. Com. Córdoba, U, 1975-D-364)." 8 .. 416 Cám. 5 Civ. Com. Córdoba, 27/06/96, sentenciaN>76, "Tercería demejorderecho defBanco de la Provincia de Córdoba en autos 'Asifin SAFI e/ Marcos Daniel Ruchtein- ejecutivo'", Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B-577. 413

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al primer embarganJ? ¿O sólo a aquellos que tienen un "privilegio"?

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esta razón, proponemos una modificación en este aspecto en nuestro Código Procesal, que introduzca una llorma que, como la del Código . Procesal Civil de la N ación, establezca la "prioridad del primer embargante", para poner fin a tantos años de discusiones estériles.

Confo.~e lo estable9e el art. 3875 del Código Civil, el derecho dado

por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, sellama en este Código prifnegio. De modo tal que esa "preferencia" para obtenér la satisfacción de un crédito con preferencia de otros; sólo puede surgir de la le~. Vemos entonces que el embargo no constituye un p;rivilegio, pue~ no está comprendido entre los que establece el art. 3876 del Códi~o Civil. : ___ _ E:n_~ste sentido, se ha ~ello que "siendo solamentelaley la quepuede.crEl~:el privilegio, :b.i el juez ni el intérprete están autorizados a establecer o introducir étros privilegios, por vía de analogía, sean cuales fueren las circunstkcias desemejanza o de identidad que pudieran existir entre una situkción no prevista y un privilegio consagrado en forma expresa. Este cf,terio interpretativo debe ser tenido especial- me~te e.n cuenta, curu¡t~~ se ?borda el estudio d~ los privilegios. No es _ posxblEl;?"earun solo pnvilegxo por vía de analog¡a, por más que la equidad y !~justicia aBí 1~ aconsejen, pues es preferible una solución injusta al desordenjurüiico que significaría el quebrantamiento de la -instituCión y del sisteka legal que lo reglamente"41s. Coincidimos con e~ta postura. Obviamente es la ley la única que puede crear privilegio~ y esa facultad le está vedada a los jueces. Creemos sin embargo en laljusticia de una norma que, como la establecida en el art. 218 del Códiko Procesal Civil de la N ación otorgue preferencia a los que embarg!U-on primero. Pero, como hemos visto, nuestt·o _legislador no ha introducido una disposición similar a nuestro procedimiento, por lo que résulta inaplicable en nuestra provincia. Si nos preguntamés quien tiene más derecho, si el que embargó primero_o quien llegó Ántes a la ejecución, ello dependerá ciertamente de las . circunstanci~ que rodean cada uno de los casos partic'ulares, pero no serán losi·'eces los que tengan que resolver esta contienda sino los legisladora . Ahora bien, y a pe ar de lo dicho, debemos reconocer que el derecho de preferencia dellprimer embargante ha sido aceptado mayoritariamente por nuestta doctrina y por nuestros tribunales locales, siendo que en realidad ho está sustentado enningunanormalegal. Por

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2.2. Intervención judicial

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· · ParaPALAciO,laintervenciónjüdichil éslaniedida:Cautelaren éuya virtud "una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar ex• terno de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir .· que se produzcan alteraciones pezjudiciales en el estado de los bienes"417 . Nuestra nueva legislación procesal Uey 8465), ha incorporado y regulado minuciosamente esta medida cautelar, no contemplada en nuestro anterior ordenamiento derogado, y, con buen criterio, siguió en términos generales, los lineamientos que para esta medida cautelar regula el vigente Código Procesal Civil de la Nación. Establece nuestro art. 475 del Código Procesallocal418 que, "además de las medidas cautelares de intervención o administraciónju.diciales autorizados por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan ·en los artículos siguientes". Estas son: la de "interventor recaudador" e "interventor informante". Como vemos, en nuestra ley procesal encontramos dos clases de ·intervención judicial: 1) La intervenci6n con fines de recaudación, que es la cautelar que puede solicitar el acreedor a falta de otra medida más eficaz o como complemento de la dispuesta, siempre que se disponga sobre bienes •· productores de rentas o frutos (art. 476, CPCC; art. 223, CPCCN). La función del interventor recaudador se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez es el que debe determinar el monto de la recaudación, que, para nuestro derecho, no podrá exceder del veinte por ciento

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Derecho procesal civil, t. VIII, p. 200. Código Procesal Civil de la N ación contiene ~a disposición similar en elart.222.

417 416

MOLINARIO, Alberto,Lo~ privilegios en el derecho civil argentino, LibreríaJu-

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rídica, Buenos Aires, 194!1, p. 36.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRíGUEZ JU.ÁREZ

de 'las '~ritradas brutas

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y su importe deberá ser depositado a la or-

den.deí'~ribunal, dentro del plazo que éste determine. Nos~tratasimplementedeunamedidaauxiliaromeramentecom

plemeniaria de un embargo ya trabado, sino que procede también en forma directa y conjunta con el embargo preventivo, en tanto se de··. muestre la ineficacia de éste U otra medida CaUtelar42°. Este tipo de intervención judicial no es procedente sólo respecto de soci~dades comerciales, sino que también puede aplicarse a comer~ .. . cios y a::particulares que posean bienes productores de rentas o frutos. ' La limitación a un porcentaje reducido (no puede superar el veinte por ciento de los ingresos provenientes de un "embargo de caja" de alguna empresa, fábrica, comercio, negocio o establecimiento comer·cial o 4J_dustrial), se funda en que "no puede afectarse la totalidad de · ·los init'~sos, para no poner en peligro (ni siquiera potencial) la sub. sistencia misma del establecimiento afectado por la medida"421 • 2) É.d, intervención con fines de información, es aquella medida cautel* en la que el juez, de oficio o a petición de parte designa a un interv~~tor informante o veedor, para que dé noticias acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que la providencia que lo designe establezca(art'. 477, CPCC; art. 224, CPCCN). Es iikportante destacar, que la intervención judicial, en sus dos modalidades, no procederá siempre que lo solicite el acreedor sino que el tribunal apreciará su proc!_!dencia con criterio restrictivo y en caso ·de duda optará por la no concesión de la medida, atento su naturaleza, pu~-ª puede entorpecer el funcionamiento o actividad normal de .la ei1tiifud ante la cual se la solicita. . ''i' Est~ tipo de medida es de.carácter excepcional, y si hubiera otra · más idónea para asegurar el resultado del proceso, el juez deberá ._ negarse a autorizarla, a fin de no provocar un daño mayor que el que se quiere evitar. En este sentido se ha expresado que "el criterio res•419 EIC~(ligo Procesal de la Nación establece un monto mayor, ya que dispone . • en !f:Ü. p~e pertinente el art. 223 que "El juez determinará el ~onto de la recaudación, que no podrá exceder del 50% de las entradas brutas [...]". 42°Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 326. · · 421 Conf. ZAVALADE GoNzALEz, Matilde,Doctrinajudicial. Solución de casos3, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2000, p. 263.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIViL II

379

.·. trictivo que debe observarse para la procedenCia de la intervención . .judicial, asume mayor operancia tratándose de sociedades anónimas, por la complejidad estructural de este tipo social"422 • En razón del criterio excepcional que tiene esta medida, la resolución por la cual se ordena no será por decreto, sino por auto fundado. Además, son presupuestos de admisibilidad de esta medida cau... telar,la demostración de la verosimilitud del derecho invocado y del · -·peligro erila demora que puede aparejar el lento tránsito de la causa · · · hasta el dictado de la sentencia definitiva: Debe ser solicitada junta·. mente con la demanda o después, nunca antes de ésta (art. 456, CPCC) . y para su ejecución, es necesario que el peticionante preste una ade.·-· • cuada contracautela, que se fijará teniendo en cuenta la clase de intervención, los perjuicios que pudiera irrogar y las costas. La designación del interventor judicial recaerá, en lojJosible por ·.. sorteo, en una persona que posea los conocimientos necesarios para . desempeñarse en el cargo, atendiendo la naturaleza de los bienes o actividades en la que intervendrá, debiendo ser una persona totalmente ajena a la sociedad, comercio o asociación intervenida. Obviamente, debe tratarse de una persona imparcial, quien deberá cumplir la misión encomendada en la forma y plazos establecidos en la resolución. El interventor estará obligado a desempeñar personalmente el cargo y cumplir las directivas impartidas por el tribunal y deberá presentar informes periódicos y uno final, al concluir su cometido (arts. 479, CPCC, y 226, CPCCN). Si así no lo hiciere, podría ser removido, aun ·de oficio, por el tribunal. El interventor tiene derecho a cobrar honorarios por la gestión que . realice, una vez aprobado judicialmente el informe final de sugestión, _salvo que su actuación se prolongare durante un plazo que a criterio del tribunal, justificara el pago de anticipos. El tribunal fijará el porcentaje de su regulación teniendo especialmente en cuenta la naturaleza, modalidades, monto de las utilidades realizadas y la importancia y éxito de su gestión.

· 422 Cmn.Nac.Coni..,SalaD,30/04/79ienautos"DiMateodeDoJiúnguez,Alicia · el José Di Mateo e Hijos S.A."

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2.3. Inhibición gejeral de bienes

Lai~hibición genJal de bienes, comoapuntaP

ALACio423, "constituye

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una médida cautelar\ que se traduce en la interdicción de vender o .gravar, genéricamen~e, cualquier cosa, inmueble o mueble I'egistra. ble de que el deudor ~ueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad". • 1 Esta medida cautelar, como señala N OVELLIN0 424 , "aparece como . una preVisión de excepción y substitutiva desde que tiene fundamen·.·• to por cEifencia, insuficfencia o desconocimiento de los bienes del deudor ·· a los eféétos de un embargo". · Es una medida sucbdánea del embargo y se halla condicionada a la Circunstancia de que se conocieran bienes del deudor. La particularidad de ella, es quelno se otorga en contra de una persona sino que · · constituye una limitación a la facultad de disponer de ciertos bienes ··cuyo do:iirlnio conste eh registros públicos. . · N ué~tro art. 481 d~l Código Procesal Civil y Comercial, sigUiendo en térniliios generala~ la redacción actual del art. 228 del Código nacional, Cü.:spone que "Ek todos los casos en que habiendo lugar a embargo; éste no pudierb hacerse efectivo por no contarse bienes del deudor, por no cubril- éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aqu~lla inhibición general de disponer de sus bie.. nes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a em. .·bargo bienes suficientbs o diera caución bastante. El que solicita la mhlbición deberá expresar el nombre, apellido y . domicilio del deudor, Ásí como todo otro dato que pueda inclividuali. zar lo, sin peijuicio de los demás requisitos que impongan las leyes». Segfu.lla redacció~ ~e la norma procesal que comentamos, interpretamos que esta metlida cautelar es de carácter excepcional y su. pletoriáde otra, cual e~, el embargo preventivo, y sólo procederá cuando, peticionado un em~argo preventivo, éste no pudiera efectivizarse atento la inexistencia de bienes registrables del deudor o cuando, aun existiendo éstos, sean insuficientes para cubrir el importe del crédito reclamado. 1 . La finalidad de lainpibición es la de impedir que el deudor"dispongfi' o, como expresa el Gódigo nacional, ''venda o grave" los bienes que

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.puedan ingresar a su patrimonio. Cabe señalar que la inhibición, úni. camente puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse, modificw·se o cederse un derecho real, sin la previa certificación, extraída del correspondiente registro425 , de allí que no sólo comprenda a los inmuebles sino también a los automóviles, buques, embarcaciones, artefactos navales y aeronaves. · Es importante tener en cuenta, que el art. 540 del Código Procesal local426 , establece que: "Si no se conocieren bienes embargables o los conocidos fueren insuficientes para responder por la suma demandada y sus accesorios, podrá ordenarse la anotación de una inhibición general del demandado para disponer de sus bienes; en los registros habilitados para ello según las leyes que los rijan. La medida expresa·rá el monto de la obligación y sus accesorios, a los efectos que hubiere lugar. Podrá disponerse que la anotación de la inhibición sea practicada subsidiariamente en caso que del informe que se requiera conforme el artículo precedente a los fines del embargo, resulte la inexistencia de los bienes embargados". Vemos entonces, que conforme la norma procesal transcripta, la inhibición también es viable, en eljuicio ejecutivo, aunque en tal caso, . y como sucede con el embargo ejecutivo, la medida no se halla condicionada a la previa prestación de una contracautela (conf. art. 626, CPCC) . En cuanto a los requisitos, y por ser una medida cautelar supletoria del embargo, podemos decir que son los mismos que los requeridos para el otorgamiento de aquella medida cautelar, por lo que remitimos á lo dicho en el punto respectivo. Lo que sí se exige, para su procedencia, es ·que el embargo preventivo haya sido previamente autolizadoy que éste .n.o haya podido hacerse efectivo por no existir bienes del presunto deudor o por resultar ellos insuficientes para cubrir el importe del crédito que se reclama. En este sentido, parte de la doctrina entiende que es

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PALACIO Lino E.,Derecho procesal civil, t. VIII, p. 167.

art. 534 del Código Procesal de la Nación. Inhibición general. "Si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el fdecutado inhibición general de ven~er o gravar sus bienes. La medida quedará sin efecto si el deudor presentare b~enes a embargo o diere caución bastante".

426 En iguaÍ sentido dispone el ¡.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA· MANUEL E. RODRÍGuEZ JUÁREZ

necesarl~ para acreditar la "ineXistencia de bienes del deudor" un informe·d~·los registros respectivos, que indique esa circunstancia427. En sentido contrario, se ha sostenido que resulta suficiente, para dispo.ner lam~dida,la sola manifestación del peticionario en el sentido 4e descono ceda existencia de bienes del deudor428 • . . ·.. AdhElrlm.os a la posición de MARTíNEz BoTos429 , quien sostiene que, .confonite la doctrina mayoritaria, cuando la inhibición se solicita en virtud d.~ no conocerse bienes del deudor, basta para decretar la simple manll'estación en tal sentido del peticionante, mientras que cuando se requiere la medida en razón de la insuficiencia de los bienes embargados, es menester acreditar sumariamente esa circunstancia, siendo suficiente, un informe de los registros respectivos o bien el oficio de embargo en donde consta que el bien sobre el que se requiere el embargo no. es de propiedad del deudor. .· Otio;::requisito que se solicita para su otorgamiento es que el peticionant~ exprese el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo ot~9 dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes430. Est~blece la norma que se podrá dejar sin efecto esta medida cautelar siempre que se presentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante. En atp.bos casos, el levantamiento de la medida se halla supeditada a la previa audiencia de la contraria y a la prue.ba de la suficiencia de los bienes otorgados en sustitución o de la caución, no pudiendo decretarse dicho levantamiento hasta tanto se · efectivicen esas medidas. Las inhibiciones, conforme lo preceptúa el apartado 2 del art. 207 del Cód.igo Procesal Civil y Comercial de la N ación, "se extinguirán a los cinctraños de la fecha de su anotación en el registro que correspon·.· da, saly~ que a petición de parte sereinscribieran antes del vencimien. to del piazo, por orden del juez que entendió en el proceso". Si bien nuestro ordenamiento procesal no contiene una disposición similar a

·la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resUlta plenamente aplicable dicho plazo, eri relación a los bienes inmuebles, aten.toque éste, coincide con el previsto por el art. 37, inc. b de la ley 17.801, con referencia a las anotaciones practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble431 • 2.4~

PoDE1TI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 294. . _42B ALBINi; Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, . ,. p;'504o;QC;)LoMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercialde.laNación.Anotadoycoinentado, t.ll,p. 385;RAM1R.Ez,JorgeO.,Medidascautelares,Depalma, BuenosAires,1976, p. 214. 429 Medidas cautelares, p. 362. · 4So Conf. ley N" 17.801 (Registro de la Propiedad Inmueble).

Secuestro·

·Se denomina secuestro, en sentido lato, "a la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o em·. bargada o de un documento que tiene el deber de presentar o de restituir"432. Mediante el secuestro,·se su.strae del "uso y disposición del sujeto afectado por la medida, una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar, poniéndola en manos de un custodio judicial, · mientras se decide la controversia"433 • Mientras que el embargo importa sólo la afectación de uno o varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual ejecución .futura, limitando las posibilidades de uso y goce de éstos, el secues... tro importa el cercenamiento de estas posibilidades toda vez que se . concreta mediante el desapoderamiento de tales bienes, privando al propietario de suutilización434 • La doctrina distingue tres clases de secuestro. · ·.,En este sentido, el secuestro puede ser sancionatorio, autónomo, ' o complementario. El secuestro sancionatorio es aquel que aparece como consecuencia del incumplimiento de la orden de exhibición o restitución de una .. cosa; documento o un expediente. Ello acontece cuando las partes o un tercero no cumplen la orden' o mandato judicial de exhibir un do-

.... .j, 427

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431 También establece el mismo plazo el art. 36 inc. a de la ley 19.701, con respecto alas inhibiciones efectuadas en el Registro Nacional de Buques. En cambio, las inhibiciones anotadas en el Registro Nacional de aeronaves, tienen una · .duración de diez años (decreto 4907/73). 3 · 4 2 Conf. MART.!NEZ Boros, Raúl, Medidas cautelares, p. 343. 433 Conf. PODE1TI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p. 217. 34 4 Cám. Mar del Plata, Sala II, 27/12/74, en ED, 62-186, citado por NoVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 184.

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cumento, de restituir l a cosa o se hace caso omiso a la intimación de . restituir un expedien~e, sin causa justificada. Así,'nuestro art. 73 del Código Procesal de Córdoba dispone que: "Cuando aquel a quiJn se hubiese entregado un expediente no lo 1 ·devolviere en el plazo fijado; el tribunal, a pedido de parte, mandará sacarlo por ~premio, ~re;rio ~orme del_actuario, y librará en el acto el mandannento respectivo. S1 el expediente se encontrare en poder de un tercero, el mandamiento podrá dirigirse contra aquél, sin perjuicio de serlo contra él que recibió el expediente. Sacados los autos, •. 'serán puestos a despatho y se proveerá lo que corresponda, según su estado". J Por su parte, el art.l128 del CPCCN, expresa, en igual sentido que: [...] "El secretario deb¿rá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta nos~ cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente con el a~o[d~ la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los ·antecedentes a la Justicia penal". Esté tipo de secues~o generalmente concurre con la aplicación de sanciones de orden pecpniario435. Se ha discutido en doctrina la naturaleza de este tipo de medidas en el sentido si revisten o no carácter caute. lar. Nosotros incluimo~a estas medidas de "secuestro sancionador" como aquellaS cautelares destinadas a asegurar elementos probatorios. ···. El secuestro aut6rlomo por el contrario, es aquel que tiene por finalidad, en forma i~~diata y directa, la tutela de la cosa o bien mueble que constituye el "objeto de la litis", cuando el embargo no resulta ser una garantía sufidiente para asegurar el derecho invocado por el . solicitante. Para ello, re solicita que la tenencia de la cosa "objeto del litigio" pase de manos del titular del bien a los de un depositario designado por el tribunil y bajo el control de este último. El secuestro, com9 medida cautelar autónoma o directa, tiénde a . preservar la integridad del bien que ha dado motivo al proceso o evi.·tar el deterioro o el uJo de la cosa que constituye materia del litigio, siendo requisito indi~pensable para su procedencia, además de los comunes a toda medida cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contrabautela), que el embargo no asegure por sí solo, el derecho invocado pbr el solicitante.

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Véase art. 74 dei Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.

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Ahora bien, es necesario aclarar, como expresa KrELMANOVIca4as, que no constituye un requisito para su procedencia la previa petición o traba de un embargo preventivo sino sólo la justificación su.· maria de que éste carecería de efectividad o que el embargo preventivo (que se intentara) no resultaría garantía suficiente. Pues "exigir el embargo cuando se teme por la efectividad de la medida, como antecedente para recién después poder solicitar el secuestro de la cosa, importaría arriesgar conscientemente el resultado de la cautela"4S7. El secuestro autónomo ha sido previsto normativamente en el ac·. tu.al Código Procesal Civil y Comercial de la N ación; que en la primera parte del art. 221 expresa: "Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar[... ]". Como vemos, el secuestro directo debe recaer sobre el bien que constituye el objeto mediato de la pretensión principal. Sobre el particular se ha dicho que "existe secuestro, en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recaelamedida"43B. Podemos mencionar a título enunciativo, que el art. 2786 del Código Civil establece que "Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella [... ]"439• A diferencia de lo establecido en el Código Procesal Civil de la N ación, nuestro actual Código Procesal no ha regulado en forma a.utó. noma, en el capítulo relativo a las medidas cautelares, al "secuestro · directo" como una cautelar nominada. Creemos sin embargo que una · ·adecuadatécnicalegislativahubierahechonecesariasuincorporación a la actual legislación procesal (ley 8465), tal como lo hizo con otras

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Medidas cautelares, p. 356 KrELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 356 438 Conf. PoDE'ITI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares, p; 217.

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Podemos mencionar además como ejemplo en que se podría solicitar esta ··medida cautelar, lo dispuesto por la ley de propiedadintelectualll. 723, que en el art. 72 bis dispone. "El damnificado podrá solicitar enjurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción[ ... ]".

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como ~pn la anotación de litis, o la intervención judicial. Sin embargo, si b~en~o está regulada en forma autónoma, es posible peticionar este tipo de~medida tanto cuanto la legislación de fondo así lo pre"Vé como tambi~Ii como una cautelar innominada de las previstas en el art. 484 del C~go Procesal de la provincia, siempre que se acrediten las circunst~cias que la hagan procedente. El ~~cuestro complementario o indirecto, ~n cambio, es aquél que . sigue~~un embargo ya trabado, cuando sea indispensable proveer ala guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva440 • A diferencia de lo que acontece con el secuestro autónomo, en que su procedencia no se encuentra condicionada a la traba previa de un .embar,go, en el secuestro complementario se requiere para su procedencia;;además de los presupuestos comunes a todas las medidas cautelaresjla previa petición y traba de un embargo preventivo, ejecutivo o eJecutorio. Uii:~ distinción fundamental entre estos dos tipos de secuestros, es que;l:m el autónomo, sólo habrá de hacerse efectiva esta medida cuando se refiera a bienes muebles o semovientes que constituyan el "objetódellitigio", en cambio, en el complementario, puede afectar otros bienes "distintos" a los que constituyen el objeto de la pretensión pnncipal, que sean necesarios para asegurar el resultado del pleito, siempre que forzosamente tengan como antecedentes un previo o ·simultáneo embm·go preventivo. Acreditada cualquier circunstancia demostrativa de que los bie•· nes ew.Pargados en poder del deudor corren riesgo de desaparecer o de de~hlorizarse, corresponde "desapoderar de aquellos al deudor ... y pon~rlos en manos de otro depositario"441 • •. .·. Asilo establece la segunda parte del art. 221 del Código Procesal CiVil dcHa Nación, cuando expresa que"[...] Procederá asimisn;~.o, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la ·guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia de. finitiva,". .· Nu~stro actual Código Procesal Civil y Comercial local ha previa• tQ el _s~-~llestro complementario cuando :regula el embargo ejecutivo, 440 KmLMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 441

356. Conf. MART1NEz Boros, Raúl, Medidas cautelares, p. 348. .

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cuyas normas, como hemos visto, se aplican supletoriamente al embargo preventivo y ejecutorio. Así, el art. 534 expresa, en su parte -·pertinente, que ''El ejecutor~ del embargo designará depositario al mismo embargado cuando los bienes estuvieren en su casa, negocio o establecimiento, siempre que las circunstancias lo hicieren posible. Caso ·-contrario; designará a una•persona de la casa o~ en su defecto, a persona de responsabilidad,-secuestrando los bienes sifuere necesario a · este efecto". Atento que la finalidad del secuestro complementario es la de con.servar los bienes embargados a los efectos de asegurar una futura eje.· cución forzada, deberá acreditarse la frustración del derecho que aparejaría .elno disponerse el secuestro, ·como requisito previo a su _procedencia.

2.5. Anotación de litis .

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Esta medida cautelar "se dirige a asegurarla publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten; hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste"442. . La anotación de litis no estaba preVista en el anterior Código de , Procedimientos (ley 1419), por lo que resulta de suma utilidad su in. ·- -·- • cori}oración a nuestra legislación procesal, siguiendo en términos ge.· nerales, los lineamientos que para esta medida adoptó el Código Procesal Civil de la Nación. En efecto, dispone el art. 482 del Código Procesal Civil y Comercial448: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pre.· tensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de wia inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosí42 4 Conf. MART.!NEzBoros, Raúl, Medidas cautelares, p. 471 .

Conf. art. 229 del Código Procesal de la N ación. Anotación de litis. "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere te.ner ,como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro co· rrespondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta se extinguirá con la terminación deljuicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida''. 443

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML JI

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mil. Cuando la demandahubieresido desestimada, esta medida se can-

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celará ~on la terminabión del juicio". Como vemos, estajmedida cautelar tiene por objeto la publicidad del pleito frente a terceros, sin restringir las facultades de disponerlo por parte del propie~ario de la cosa sobre la que recae la medida La única finalidad que tiene la anotación de litis es la de advertir a los terceros sobre la existrfucia de un juicio sobre el bien, previniéndolos sobre cualquier operacióh que puedan realizar, aunque sin impedir su libre disposición. ! . A diferencia de lo 4ue sucede con el embargo preventivo, el dueño del bien no se ve impellido de gravar o enajenar el bien, pero configu... -ra un modo de dar a cbnocer la existencia de un juicio sobre aquél, a los fines de impedir q~e quien lo adquiere o constituya un derecho real sobre éste se ampare !válidamente en la presunción de buena fe que como_principio gener~ establece el art. 3262 del Código Civil444 • Su finalidadradica en "advertir al posible comprador del bien que en caso de éxito del actor en eÜuicio tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efec~o de la anotación, que lo conceptuará a él como a un adquirente de mhla fe"44 5 • La anotación de liti~ sólo puede peticionarse una vez deducida la demanda de fondo o sim~táneamente con ésta, pero nunca en forma pre.vía (art. 456, CPCC). P¡or tanto, "la existencia efectiva del pleito y no la siínple posibilidad de que exista, es un requisito esencial de este tipo de medida, a diferenCia del embargo preventivo"446. Además, está condicionada a dos requisiws específicamente contemplados en la ley procesal (art. 482, CPdC): a} que se trate de una pretensión que pudiere tener como consecuen~alamodiñcacióndeunainscripciónenelregistro correspondiente, y b) que el derecho fuera verosímil. Además de la ve" ' .

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. 444 Al respecto lajurisprukenciá de Córdoba ha dicho que "La anotación de litis

hace saber la existencia de un litigio, pero no impide la disponibilidad o gravamen del bien implicad~; publicita el litigio que puede modificar la inscripción en el Registro de la Propiedad, para que cese la presunción de buena fe de quien contratase sobre el bien" (Cám. 5a Civ. Com. Córdoba, 28/04/94, en autos "Torti, Héctor c/Fuda Aséfy otra",Semanario Jurídico, N" 1001, t. 71, p. 248). . 445 Conf.Cám.Civ.Com.S~taFe,Salai,Rep.LL,t.XXXVIll(1978),A-I,p.119, N"1, citado en MARTlNEz Boros, Raúl, Medidas cautelares, p. 472. 446 Conf. ZAVALA DE GoNZAh:z, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casas 1, p.300.

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rosimilitud del derecho, el peligro en la demora se desprende de la mismafinalidaddelaanotacióndelitis;porlo queeljuezdebe valorarlo como requisito previo a su otorgamiento. Con relación a la exigencia de una adecuada contracautela, consideramos que tiene plena vigencia lo establecido en el art. 459 del Código Procesal, y debe exigirse como pre.supuesto de procedencia de la medida, porque aunque la disponibilidad · ·del bien no resulta afectada con la cautelar; puede acarrearle un perjuicio a su propietario, pues obviamente la cosa se verá desvalorizada por la existencia de la mencionada anotación. Una cuestión debatida en doctrina es; si la anotación de litis sólo procede cuando se dedujera una pretensión que pudiera traer como con. secuencia la modificación de una ''inscripción en el registro de la pro. piedad inmueble" o bien también sobre "muebles registrables", como por ejemplo un automotor, o un buque. La redacción de la norma trans.. ·cripta, parece no limitarse sólo a los inmuebles, pues expresa "registro correspondiente" y si hubiese querido limitarse a los inmuebles, lo habría expresado en forma precisa. En este sentido se ha dicho que "la normatranscripta es clara en el sentido que la anotación preventiva no debe considerarse circunscriptasolamente a los bienes inmuebles, sino que comprende cualquier bien registrable"447 y que "no debe quedar circunscripta la publicidad que de ella se deriva exclusivamente a los inmuebles, pues tal como queda manifestado al tratar la inhibición general,porexistirigualesrazones, hadecomprendertodoslosotros bienes que cuenten con registración y publicidad especffica"448 •

Procede el levantamiento de la anotación de litis, cuando, de la misma forma que ocurre con las otras medidas cautelares, han cesado las circunstancias de hecho que han ocasionado su traba (462, CPCC). .·La solicitud de cancelación de la medida en estos casos, se hará siem. pre por mandato judicial, emanado por quien decretó la cautela. Nuestro Código Procesal expresa a su vez que cuando la demanda ·hubiere sido desestimada, "esta medida se cancelará con la termina. ción del juicio", es decir que en estos casos, el demandado triunfante

Boros, Raúl, Medidas cautelares, p: 473 . MoRELLO,AugustoM.-PASsiLANZA,MiguelA.- SoSA, GualbertoL;•BERIZONCE, Roberto, Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-C, Abeledo-Perrot, Buenos Adres,1962,p.941.

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pued._~$P,:~dir la extinción de esta cautelar, pues no existe fundamento algunópara mantener trabada la medida. AsJ!nismo, no podemos dejar de mencionar que esta medida cautE3lar c~duca de pleno derecho a los cinco años desde la tomad~ razón,, tratátid.ose de bienes inmuebles (art. 37, inc. b, ley 17.801), de modo · que sÜiún no ha finalizado el pleito en ese tiempo, el actor deberá solicitat su renovación. ·).;.·..

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2.6. Prohibición de innovar y prohibición de contratar

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La prohibición de innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser dE!cretada con relación a las cosas sobre las que versa ellitigio449 • Su flliiJidad consiste en impedir que la sentencia se haga de imposi.. ble cu$;tplimiento mediante la alteración por las partes de dichasitua.ción d~:hecho durante el curso del litigio. E~~e tipo de medida cautelar está dirigido a preservar, durante ·. el susf.ánciamiento del proceso principal, la inalterabilidad de una determiiiada situación de hecho o de derecho. Cómo lo señala DE LAzzAR¡45°, "transitando los fecundos senderos ·del de~echo romano profundizados por el canónico y por las viejas leyes españolas, en particular las de Partidas, doctrina y jurisprudencia han convertido en lugar común la concepción de que mientras se . sustancialalitis, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto ·que signifique un cambio o alteración de la cosa o situaciónj'ilrídicaque se controvierte." Elfundamento axiológico de la medida, ha dicho la Corte ~upre ma, eÉi)ill de asegurar la igualdad de las partes ante la contiend~judi cial plies, .pendiente un ·pleito, no puede cambiarse de estado la cosa óbjet~.!lelmismo para que no sea trabada la acción de lajustiéiay pueda ser~_entregada la cosa litigiosa al que deba resarcirla (fallos: t.122, p.255). En;~ste sentido, puede decirse que aun sin norma expresa que regularáéstamedida cautelar, (pues no estaba prevista en la legislación .. proce~ráJ. nacional que rigió hasta el31 de enero de 1968, ni en nuestra

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legÚ3lación procesal-hoy derogada~ leyl419),tanto nuestros tribunales como la doctrina en general, "reconocieron su procedencia para impedir que la alteración del estado de cosas existente al momento . de la notificación de lademazÍ.da pudiese obstar el estricto cumplimiento de la sentencia"451 • .. Así, los autores del P.royecto del Código Procesal Civil y Comerical ···.··de la N ación que luego se convertiría en el actual (ley 17 A54) expre. ··saroil enla exposición de motivos que "aparte de la nueva sistemática . que introduce, este ordenamiento contiene la regulación de numero,sos aspectos del proceso civil no :regulados por la legislación vigente. Tales entre otros,los referentes a la 'prohibición de innovar'. En to.· . dos los casos nos ha servido·de guía la elaboraciónjurisprudencial y · las soluciones adaptadas por los Códigos sancionados por las provincias en los últimos años". Podemos decir que en la.actualidad, esta medida precautoria se . encuentra regulada en casi la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país. En cuanto a la regulación legal del instituto, el actual Código Pro. ces al Civil y Comercial de la N ación ·dispone en el art. 230 que: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuera verosímil; 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la ·- . sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible". . 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria". . Por su parte, y como hemos dicho, nuestro actual Código Procesal · Civily Comercial local Qey 8465) incorporó esta cautelar por primera . vez a nuestra legislación procesal, reproduciendo textualmente en el art. 483, la disposición contenida en el art. 230 del Código Procesal Civil de la'Nación transcripto. ·· Cabe aclarar que la prohibición de innovar, tal cual está redactada la norma, no tiene únicamente una finalidad de mera conservación o mantenimiento de la situación de hecho, sino que se ha admitido tam·. bién como un medio de alteración de dichos estados. Es por ello que .. ·p~dría peticionarse asimismo esta medida con efectos de innovación

449 NoVELIJNo,NorbertoJ.,Embargoydesembargoydemásmedidascautelares,

p.219. DE L.\zzARr,Eduardo N .,Medidas cautelares, Platense, La Plata, 1988, p. 541.

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Conf. KlELMANOVICH, Jorge L.,Medidas ca~telares, p. 370.

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o alteración de las cirbunstancias de hecho o de derecho vigentes al 1 momentp en que se lalsolicita.. . En efecto, la medida de no innovar, en la forma en que está legisla1 • da por. nuestro ordenamiento procesal, apreh ende, como expresa IúELMANOVICH452 , dos nttidas modalidades: por un lado, opera como una cautelar típicamente 'fconservativa'', pues tiene por finalidad el man. tenimiento de los est~dos de hecho o de derecho vigentes al momento de solicitarla y por otrb como una clara y clásica medida "innovativa", . ·esto es;que importa uha verdadera alteración o modificación de la si.tuación,de hecho o delderecho establecida al momento de solicitarse la cautélar. ! . Criticamos en est~sentido la poco feliz redacción de la norma por.·. que,lamedidainnova#vatieneunanaturalezadiferentealstatuquo que . implica laprohibiciónide innovar. En efecto, la medida innovativa, expresá PEYRANo458 es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecllto existente antes de la petición de su dictado. Es una medida que se tr~duce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad coñtraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consu.madas de una actividad de igual tenor. En este sentido, expresa el autor "a diferencia dé la mayoría de las otras, no afecta la libre disponibilidad de biene~ por parte de los justiciables (vgr. embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.), ni tampoco impera que se mantenga el status eXistente al momento de la traba de la litis (como ocurre con la prohibición de innovar). Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firm~, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al repres~ntado por la situación existente". Como vemos la expresiónprohibicfón de innovar se contrapone a lo que la doctrina.moderna e;ntiendejpor me~ida de inn~var, por lo que propiciiu~os ..· la mcorporaCión de esta medida a la leg¡slaCión procesal argentma · como Ulia figura cau~elar autónoma y distinta de la prohibición de innovar y una modifi¡ación en la redacción de la norma analizada.

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A diferencia de otras medidas cautelares, la medida de no innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo454 y siempre que la "cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria". Ade. más, como toda otra medida cautelar referida a bienes, sólo puede decretarse a pedido de parte. La medida de no innovar sólo puede solicitarse durante el transcurso del pleito o simultáneamente con la interposición de la deman. da, nunca antes de ella, de conformidad.a lo establecido en nuestro or. denamiento procesal local (art. 456, CPCC) . En cuanto a los requisitos de procedenCia de la medida de no innovar; al igual que el resto de las cautelares, se requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado para el otorgamiento de la medida. Pero en el caso de la prohibiCión de innovar, la excepcionalidad de su procedencia impone juzgar con mayor severidad y estrictez la verificación de este requisito. Ello no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la exigencia del derecho pretendido, pero sí es necesario que se proporcione una presunción del derecho invocado. En este sentido se ha dicho que "el presupuesto en cuestión no se cumple con la sola consideración a priori de que le pudiere asistir la razón al peticionario, sino que es necesario, además, que esa razón, pueda tener acogida por vía de la acción entablada, pues debe reconocerse como recaudo lajusticiabilidad de la causa, sin la cual aquel accionar no podría desenvolverse ni frustrarse"455 • Por lo tanto, si no existe ningún elemento de juicio tendiente a acreditar prima facie el derecho invocado, no procede decretar la prohibición de innovar. Asimismo debe desprenderse el peligro en la demora que se derivaría del no otorgamiento de esta precautotia. En este sentido, debemos decir que no basta invocar eventuales perjuicios que resultarían

Así, se ha expresado que "La prohibición de innovar impone un remedio pro. cesal que de ordinario debe aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en ellitigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que lo concluyan (Cám. Nac. Fed. Cont.Adm., Sala ni, 08/09/83,LL, 1984-A-265)".Asimismoque''Laprohibición deinnovarreviste carácter subsidiario y debe desestimarse cuando existan otras medidas a través de las cuales es posible obtener el mismo resulta· do perseguido por aquélla (Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 26/03/86, en autos 'Corro, Aldo el Martignoni, Carlos', Digesto Jurídico, 987-1-281)." 465 Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala!, 19/02/BO,LL, 1980-D-46.

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de no;décretarse la medida, sino que es menester "demostrar que cualqt4~r cambio a producirse en la situación existente significaría la posibilidad de convertir la decisión definitiva a dictarse, de cumplimientdlilusorio"4fi6. · _...... También debe exigirse como presupuesto de esta medida, _que se prest«~;iilia adecuada contracautela que sea eficaz para salvaguardar los dei~Chos de la parte afectada, en la hipótesis de que no prosperara la acción deducida. A diferencia de lo establecido en el actual art. 231 del Código Procesal di\ril y Comercial de la Nación, nuestro ordenamiento procesal no ha incorporado la denominada medida cautelar de "prohibición de contratar", que importa, al decir de P ALAcro457 una modalidad atenuada de la prohibición de innovar, desde que apunta a obtener que la parte afecla.da no pueda celebrar uno o más contratos determinados sobre ··el o loSib!ene-s objeto de la litis, independientemente de si encuentren ·· einbariados o no. Si bien esta cautelar fue incorporada ala legislación procesiilnacional, es poco usada en la práctica t:dbunalicia. Quizás ésta la (~zón que llevó al legislador a no incorporarla a nuestro ordenamiebto procesal local Oey 8465), como lo hizo con otras, (intervenciónJií~cial, la anotación de litis y la misma prohibición de innovar), ·que tampoco estaban vigentes en el código derogado Oey 1419) pero que fueroJiJncorporadas a nuestro actual ordenamiento. Há."establecido el art. 231 del Código Procesal Civil y Comercial de · 'la Nación: "Cuando por ley o contrato o para asegurar la EUecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Indiv~«;b~alizarálo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba~$ los registros correspondientes y se notifique a los interesados y 41os terceros que mencione el solicitante. . Laili.edida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujerela de. ma.iJ.d~dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, yen cualquier zi1omento en que se demuestre su improcedencia". Co:ii"viene tener presente que en muchos casos, esta prohibición de "contratar", aparece directamente consagrada por la ley sustancial, ásí, po;\ejemplo, la norma establecida en el art. 3157 del Código Civil,

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en cuanto dispone que: "El deudor piopietarió del ilimuéble hipote~ ·cado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al dere. cho.de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del .acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión (léase dis· · ·.· ·posición) material o jurídica, que directamente tenga por consecuen.· . cia disminuir el valor·del inmueble hipotecado". Podemos mencionar ·• ·~otr~.disposiciones contenidas en la legislación de fondo que estable·.·. ·. · •·• .·. ,. cenprohibiciones de contratar en los arts.1277,1295, 1358 a 1361, 1449 . a 1451, del Código Civil. Además, y en virtud del principio de "autonomía de la voluntad" .· . las partes pueden acordar libremente por vía convencional, disposi. cíones de este tipo (por ejemplo que el locatario no pueda subarrendar el inmueble, o la prohibición de alquilar establecida en un mutuo con garantía hipotecaria, etc.); • Fuera de estos casos específicamente contemplados en la ley o en ··los contratos, las partes pueden peticionar esta cautelar cuando sea necesaria "para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del ·juicio" o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva. Es criterio· doctrinario que !a prohibición de contratar por su gravedad, al igual que la medida de no innovar, es de carácter excepcio.. nal y restringida, por lo que sólo puede decretara e cuando esté per.· fectamente acreditada la verosimilitud del derecho y exista el peligro de que si no se decretara la medida pudiera convertir en ineficaz o ilu.. socia el cumplimiento de la sentencia. Además es necesario acredi.. tar que la cautela no puede obtenerse a través de otra medida precautoria. Debe distinguiÍ-se esta medida cautelar de la inhibición general de · bienes, pues mientras esta última sólo traba la disposición de bienes · . registrables, en cambio la contemplada en el art. 231 del Código Pro.· .· cesal Civil y Comercial de la N ación opera en punto a la prohibición de ·· celebrar contratos sobre el bien o bienes objeto del proceso458 • Así, se ha dicho que "la medida precautoria por la que se prohíbe la celebración de contratos de compraventa y préstamos gratuitos u onerosos ·de jugadores porpartedelainstitución, constituye una verdadera pro-

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~6s Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala I, 26/1il74,LL, 1975~D~464, stim.1666. 467 Derecho procesal civil,

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MANUAL DE DERECHO PROCESA!; CIVÍL U


t. VIII,p. 195.

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Cáril. N ac. Civ ., Sala F ,12/07/84,ED ,111-119.

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ANGELINA FERkEYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRíGUEZ JUÁREZ

hibición de contratar qL resulta ajena al ámbito de la inhibición general de bienes que sól~trabala disposición de bienes registrables"459 • A pesar de no estar legislada en forma expresa en nuestro ordenamiento procesalloc creemos que·es plenamente posible peticionar este tipo de medid~, porque, como hemos estudiado, la prohibiCión de contratar, más que una medida cautelar autónoma, constituye una modalidad de la medida de no innovar. En este sentido, acertadamente expresa Moru!LLo460 , que se trata de una 'especie' dentro del género 'prohibición de ilnnovar'. Siendo ello así, nuestros magistrados podrán décretarla, Si coftcurren los presupuestos exigidos en el art. 483 de nuestro Código Proc~sal Civil y Comercial. 1 ,

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2.7. Medida

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··• ·.·· Se d~hominan así aquellas medidas que pueden ser dispuestas para satisfacer una ne~esidad de aseguramiento provisional específica a cuyo respecto re~ulten insuficientes o excesivas las medidas precautorias expresaniente contempladas en la ley procesal461 • Nuestt·o actual Código Procesal no sólo ha incorporado nuevas medi~as cautel~es (interyenciónj~cial, an~tación de litis, prohibici~n de Innovar), smo que además, ha mtroduCido una norma que permite el otorgamiento de otr~s medidas precautorias, de seguridad o urgentes, no típificadas espJcíficamente, siempre que "según las circuns. tancias, fueran las m~l~ptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentenclia". La incorporación de esta medida, expresa acertadamente la Dra. FERREYRA DE DE LA RúA462, "responde a una ne;_·.,

Cám. Nac. Civ., Sala F,l2/07/84, en autos "Club Atlético Vélez Sársfield el Club Atlético Huracán", ED,lll-119. 4GOMoRELLO,Augusto M.- ~ASSILANzA,MiguelA.- SoSA, Gualberto L.-BERIZONCE, Roberto, Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación come~tadosy anotados, t.II-C, p. 1011. 461Conf. Cáin. Nac. Civ., sa¡w.A, 01I03n7,ED, 72:221,citadopor NoVELLINO,Norberto J., Embargo y desembargo y demás medzdas cautelares, p. 232. 462 Conf. FERREYRADEDELA\RúA,Angelina, "Algo más sobre medidas cautelares en el Código Procesal Civil de Córdoba", enForo de C6rdoba,N" 34,Advocatus, . Córdoba,1996,p.27. 459


397

cesidad, y encontramos antecedentes de ella en leyes de fondo y de forma (art. 232, CPCCN; arts. 231 y 233, ·ce)". Esta medida cautelar genérica, llamada también innominada, es la que "puede dictar el juez, conforme las necesidades del caso cuando no existe en la ley una norma específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento"463 • En este sentidos e ha expresado que este tipo de . previsión normativa no sólo habilita la posibilidad de adoptar-medidas ·· ;·absolutamente diferentes a las reguladas en forma específica por la ley · •procesal, sino además admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas, mediante su adaptación a las particulares situaciones de · hecho que se tienen en mira, o en la combinación de dos omásmedidas464. ··Sin embargo, debemos agregar, que si bien el juez puede disponer en forma discrecional el otorgamiento de alguna de estas medidas, debemos recordar, que aunque no estén tipificadas en la ley, conservan su naturaleza cautelar, por lo que para procedencia se requerirá el cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela. Expresa nuestro actual art. 484, siguiendo en términos generales los lineamientos del art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la N ación, que "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiet·e sufrir un peijuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Coincidimos con NoVELLIN0466 en que si bien la norma anotada parecerla facultar ilimitadamente a las partes para la obtención de medidas cautelares genéricas o no enumeradas no previstas especialmente en los ordenamientos procesales, entendemos que esta amplitud no puede llevar a extremos absolutos a punto tal que el juez esté obligado a concederlas indiscriminadamente. En este sentido, podemos · decir que en relación al criterio de admisión de estas medidas, "ello dependerá de la cautelar que en definitiva y en lo esencial se adopte,

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463 FERREYRADEDELARúA,Angelinayotros, "Medidas cautelares",op. cit. ,p. 221. · · 464 Conf. Drlomo, Alfredo, "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", LL, 1978-B-833 y 834, citado por NOVELLINO, Norberto J., Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. . 465 Embargo y desembargo y demás medida!~ cautelares, p. 234.

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·· teniend~- en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los inte:t:~ses que podrían verse afectados por aquéllas, y por otro,la grave4.~d, intensidad o irreversibilidad de los efectos que la cautela es susceptible de producir"46e. . ·- .· ,.. .. ~,.

3. ~ÓIPACIÓN

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. 3.1. Li~ llamados procesos urgentes Existe un proceso urgente, cuando concurren situacion~s q~e exijan una particularmente rápida respuesta y solución jurisdiccional. En este sentido, se incluyen dentro de este tipo de procesos al ampa.ro, el h~eas data, el supuesto de la emisión anticipada de la senten·..·cia de ~~gunda instancia que contempla el art. 200 del Código Gene.ral deli;Proceso de Uruguay467 , etcétera. ·. Ex¡}!esa PEYRAN0468 que la tutela de urgencia o "proceso urgente" · i'econocé en la actualidad tres tipos de principales mecanismos diferencia4ós entre sí: las medidas cautelares,las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria. La categoría de proceso urgente es más amplio que el campo de lo cautelm,:, pues incluye no sólo las medidas cautelares propiamente dichas, tanto específicas, como la medida cautelar genérica o innomi-

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hada, sino también la tutela anticipatoriay Iasniédidák autosatisfactivas de carácter no cautelar. . ... Si bien existe una diversidad terminológica y doctrinaria en cuant~ aiqué se entiende por proceso urgente, el objeto de este trabajo no gu-a en torno a desentrañar cada una de las posturas, sino en analizar · y distinguir claramente estos institutos:

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. 8.1.1. La' tutela· de urgencia cautelar conservatoria469

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Conf}~LMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, p. 4i8. .. . :.: Art. 290 del Código General del Proceso del Uruguay: "Decisión'antiCipa•da. 200.1. En segunda instancia los cuerpos colegiados podrán resolver en .· cualquier momento, el estudio en el acuerdo por unanimidad de votos y en los casos siguientes: 1) si se tratare de cuestiones simples o reiterada.. mtlnte ·consideradas por el tribunal. 2) ·SÍ existiere jurisprudencia del tribunal. sobre el caso y éste decidiera mantenerla. 3) si hubieren mani.fiestas razones de urgencia; 4) si fuere evidente la finalidad de retardar · inneces'~amente el proceso. 200.2. En los mismos casos y cuando se tra
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MANUAL DE D~RECHO PROCESAL

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! DE TUTELA

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Llamadas medidas cautelares propiamente dichas· con fines asegurativos o preventivos, y con sus caracteres de' mutabilidad provisionalidad y accesoriedad. Su objeto radica, como lo hemos di~ cho a lo largo de este trabajo, en asegurar el resultado de un proceso, a :fin de que no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo .que transcurre entre demanda y sentencia. Incluimos en esta categoría, además de las medidas cautelares tipificadas en los ordenamientos procesales, (embargo preventivo, secuestro, intervenciónjudicial, anotación de litis, inhibición general de bienes, prohibición de innovar, etc.), a la cautelar genérica o innominada.

3.1.2. La tutela de urgencia cautelar anticípatoria .· .. Las medidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio son . ·.· · las que tratan de obtener, durante la sustanciación del proceso, una · antiéipación de la probable resolución a dictarse dentro de él. Con ellas se procura evitar el peljuicio que podría significar para el peticionante de la medida, la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este tipo de medidas, la :fijación de cuota alimen. taria provisoria durante el proceso de divorcio; la tenencia provisional de los menores en una separación o divorcio vincular; la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges, etc. Incluimos dentro de esta categoría lo que la doctrina conoce como medida cautelar "innovativa". Este tipo de medidas son revocables o confirmables por la sen. tencia definitiva .

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Tratadas con anterioridad; véase capítulo IIldel presente trabajo.

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ANGELINA FER~EYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁ.REZ


calificado erróneamente, como una cautelar autónoma471 • Como vemos, constituye de una especie -aurique de mayor importancia- del género de los procesos "urg·entes".

3.1.3. La tutela satisJctiva aliticipatoria no cautelar

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que suJle serdenonrin.ada doctrinariamente sentencias anticipatorias se cáracterizan por ser revocables o confirmables por la sentencia de méilito; y por coincidir su objeto con la ejecución de la sentencia. Estas rbsoluciones pueden anticipru.·, total o parcialmente lo pretendido pot el requirente. Es ejemplificativo de este tipo de tuteláurgente, el su~uesto previsto por PEYRANo470 en el que un accidente l~~oral deja mtáli~o a un. obrero carente de recursos y cuyo único sustento es su trabaJO. Sostiene el autor que en el caso, la promoción de las vías corriéntes puede demandar el transcurso de varios años hasta que el accioJado perciba la indemnización correspondiente. Ello coloca a la víctilka en situación de perjuicio irreparable, pues está en peligro su propia subsistencia, si es que no se arbitra una :esohtción anticipatoria due, total o parcialmente, mande abonar la m.demnización, si es que boncurren también los otros recaudos de procedencia. No compartinl.os la posición del autor. En efecto, sostenemos que esta categoría no sé diferencia de la que hemos denominado "tutela de urgencia cautelalr anticipatoria"ysostenemos que más que una "sentencia anticipatoriá", este tipo de medidas poseen naturaleza "cau1 . . telar", porque son acceforias o instru;nentales d. e un proce~~ pnn~lpal. Si bien constituyelf .un "adelanto de.l~ pos~ble resoluc1~~ a dictarse en él, se caracte:nzan por la proVIsiOnalidad, mutabilidad Y accesoriedad que caradteriza a las providencias cautelares.

3.1.5. El proceso monitorio ..

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8.1.4. La tute/4 sa4tiva autónoma

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Esta tutela es conoclda como medida autosatisfactiva) que no tiene naturaleza anticipatoria ni cautelar. Se trata de un requerimiento "urgente", -formulado ai órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota ..:...cie ahí lo de ~utosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necJsaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su ca~ucidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por ~ás que en la praxis muchas veces se la haya i 1 1 al C1'vil", en S entenczaan . t' • d R 470"Losnuevos !Üesdelareformaproces zczpa a, u1 . · binzal-Culzoni, Santa Fe, !2000, p. 21. ----·-·

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Constituye un proceso en el que la estructura contradict01'ia nor..· ... mal, (en el que luego de trabada la litis y ofrecido prueba, esto es, des. pués de escuchada las partes, el juez dicta sentencia), se invierte. En ·.. efecto, en el proceso monitorio el juez, luego de escuchar al actor, dic.ta-sin solución de continuidad-,-la sentencia, acogiéndose su demanda y sólo después oye al demandado, abriéndose entonces (y no antes) el contradictorio, para luego mantener o revocar la resolución pimigenia472 • Con.Siste en una estructura caracterizada porque pre. sentada la demanda (si ella cumple con ciertos requisitos prescl'iptos por la ley) eljuez inaudita altera pars, dicta una resolución favorable a aquélla, condicionada a que el demandado, citado en forma, no se oponga dentro del plazo que a tales efectos se le asigna473 • En cuanto a los tipos o posibilidades que el proceso de estructura monitoria admite, cabe señalarse que tradicionalmente se han considerado dos modos diferenciados: el denominado proceso monitotio puro, que es aquél en que los fundamentos de la demanda sw·gen de la simple afirmación del actor y el llamado proceso monitorio documental, que requiere que los fundamentos alegados por el actor en la demanda estén respaldados por los elementos de convicción con·espondiente (prueba documental escrita o confesión de la contraria). Lo que caracteriza a este tipo de procedimiento es que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio se d~a a la parte demandada. Este proceso, comprende diversas etapas, pues contiene: 474

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' 71 Conf. PEYRANO, Jorge W., "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema", op. cit., p. 32. 472 "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", p. 23. . 473 Ríos, Gustavo, ''La inyucción santafesina", en Jurisprudencia Santafesina, N" 3, ps. 27 y SS. 474 Conf. MARTíNEz, Osear José- VIERA, LuisA., "El proceso monitorio (bases para su legislación uniforme en Iberoamérica)", enJus, 41-51, nota 10.

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.a) üri.a primera fase sin contradictorio, conformada por la demanda y una r~solución favorable. b) tiria segunda etapa, que consiste en la citación del demandado, otorgán:({osele un plazo para que se oponga a lo resuelto (satisfaCiéndose coi;(ello el principio del contradictorio). e) Pift.:illtimo, un tercer momento que va a depender de la oposición o no delg:emandado; en el primer caso, luego de la oposición del deman·dado, el'actor deberá perseguir su pretensión por vía ordinaria(si s13 ···trata d~lmonitorio puro) o el procedimiento permanecerá en suspenso hasta''que se resuelva sobre el mérito de la oposieión (si el monitorio es documental). En el segundo caso, la resoluCión favorable al actor adquirirá firmeza y equivaldrá a una sentencia definitiva. Creemos que la incorporación de este tipo de proceso de estructura mo;nitoria a nuestra legislación procesal, mediante un adecuado · estudio'previo a los efectos de su eficaz viabilidad, sería una muy im. portarite contribución a la reducción de la duración de los pleitos y ·conducl~á, sin lugar a dudas, ala efectiva vigencia del principio de economíaÍirocesal.

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milar este tipo de medidas con dictadÓ de la se:ritencia de fondo; la que obviamente supone la debida sustanciación en el proceso. En efec.· to, no podemos dar p~r definitiyo lo que todavía no ha sido juzgado. El fui de estas medidas anticipatorias, es justamente evitar un po. . sible daño irreparable, pues sabemos que toda diligencia cautelar presupone la existencia de un riesgo relativo a que si el órgano jurisdiccional no actúa de inmediato, es probablequenuncamás pueda hacerlo . . con.eficacia; En nuestro derecho, se puede mencionar como medidas cautelares ·anticipatorias, la fijación de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (art. 375, segunda parte, CC); o en el juicio de divorcio o separación personal (art. 231, CC); la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges en las acciones de separación personal o de divorciovincular; (art. 231, CC); el otorgamiento provisopodela tenencia de los hijos en el juicio de divorcio (art. 231, CC); la entrega anticipada del inmueble al accionante en los juicios de desalojo por intrusión (art. 680 bis, CPCCN); el levantamiento del embargo previa caución, en una tercel1a de dominio (art. 99, CPCCN); el beneficio provisional de litigar sin gastos (art. 83, CPCCN), etcétera4 75,

3.2. Diétmción entre la "medida cautelar anticipatoria" de ·la llamada "tutela satisfactiva autónoma" o "medida ·autosatisfactiva" 475

Art. 375, segunda parte, del Código Civil: "[...] desde el princlpio de la causa o en el curso de ella, eljuez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá de. cretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo"; art. 231 del Código Civil: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular,.o antes de ella en casos de urgencia, podrá eljuez decidir si alguno de los .·cónyuges debe retirarse del hogar eo:Dyugal, o ser reintegrado a él, determinar · a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo alas disposiciones de este Código Yfijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiererecibMos ya los hijos, asf como las expensas necesarias para eljuicio"; art. 680 bis del Código Procesal Civil de la Nación. Entrega del inmueble al accionante: "En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, · el juez podrá disponerla inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar"; art. 99del Código Procesal Civil de la Nación. Efectos sobre el principal de la teréería de dominio: "[... ] El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando ga··

Hemos afirmado que la moderna doctrina procesal distingue las · medidas cautelares conservatorias o, como las hemos denominado "asegur~tivas", de las llamadas cautelares anticipatorias o doctrinatiament'e conoeidas como "medidas cautelares innovativas". ·. Las~Hmeras tratan de conservar (inmovilizar) una situadó~ de hecho, para impedir que los cambios de ella, pudiesen frustrar más adelanté el resUltado práctico del proceso principal. Las Eíegundas, por el contrario, parten del supuesto de que se comprometeiia el resultado del proceso principal, si desde el principio no ·se dispúSiese un determinado cambio en el estado de hecho, razón por .la cualªe ordena la modificación anticipada de una situación jurídica. ·~00J:1.Sti§yen, po:r as~ decirlo, una suerte de "an~icipo CS,'!J,telar de la sentencia de mérito" o, lo que es lo mismo, una "sentencia anticipato.ria de carácter cautelar". Sin embargo, nonos agrada esta últimadenominaciónporquepuede llevarnos a una confusión del instituto. Ello así, pues no debemos asi-

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Las mencionadas ¡medidas anticipatorias" revisten naturaleza "cautela,r", requiriendo, como se advierte en algunas de las normas legales enunciadas, la~ecesidad de acreditar la ''verosimilitud del derecho", elpeligro en la qemora y el cumplimiento de una adecuada "contracautela" para su otbrgamiento. Esto es, su despacho está inexorablemente vinculado ~ la observancia de los recaudos de todas las medidas precautorias) sin perjuicio de las particularidades que cada uno de ellos revist~ enjla medida analiza~a. . Todas las medidas cautelares enunciadas son accesonas de un proceso principal y la ~retensión no se agota con el dictado de la medida, siD.o que requier~n luego de ello, la sustanciación en el proceso principal. Con la sent~ncia de mérito dictada, puede revertirse lo resuelto anticipadamente y, si la medida fue indebidamente trabada, .puede incluso, solicitarse la reparación de los daños y perjuicios oca[ sionados con ella. Reiteramos, este t~po de medidas tienen naturaleza cautelar, y como tal, revisten los daracteres de instrumentalidad o accesoriedad; el de prouisionalidad ~ el de mutabilidad o flexibilidad, propios de las medidas cautelare~.

Pero existen tam.bi~n "sentencias satisfactivas" que no son caute-

lares; esto es, no acced~n a.un proceso principal sino que tienen un fin en sí mismas. Constitrlyen una especie dentro de los "procesos urgentes", en donde se da mia suerte, al decir de PEYRAN0476 , de una "tutela judicial sustantiva no dau telar", vale decir, con autonomía propia y con la finalidad de preseryar ciertas y determinadas situaciones jurídicas. Las conocemos como "medidas autosatisfactivas". Estas llamadas medidas autosatisfactivas, se caracterizan por or. denarse dentro de un proceso "autónomo" que no es ni provisorio ni acce~o:io, como sí lo eF_la tutela anticip~toria. cautelar. Con ~ayor precisión, podemos deyu- que son autosatlsfactivas, aquellas diligen-

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rantía suficiente de respbnder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de qtie no probare que los bienes embargados le pertenecen". Art. 83 del Código ~ocesal Civil y Comercial nacional. Beneficio provisional. Efectos del pedillo: "Hasta que se dicte resolución ·la solicitud Y presentaciones de amba~ partes estarán exentas del pago de impuestos y se. . liado de actuaCión. Ésto~ serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que se pidibre en el escrito de demanda". 47& PEYRANo, Jorge W., "Ld urgente y lo cautelar", enJA, 1995-I-899.

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cias que no son cautelares pese a que solucionan cuestiones de urgencia, pero que se agotan en sí mismas satisfaciendo al requiliente y sin generar un proceso accesorio o sirviente de otro principal que no es menester promover477 • La medida autosatisfactiva o tutela satisfactiva autónoma consiste en un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota -de allí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento478 • Advertimos que se diferencian de las llamadas medidas cautelares anticipatorias o sentencias anticipatorias de carácter cautelar, .porque no son instrumentales o accesorias de un proceso principal y porque no son provisionales, sino definitivas. Se asemejan a ellas en el aspecto en que ambas se inician con una petición de que se despache favorablemente e inaudita el altera pars la medida. ParaPEYRANo479 existe una distinción entre estas medidas y las providencias cautelares por cuanto: a) El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la cautelar. b) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos del postulante, (salvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones del caso). e) Se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida auto.. satisfactiva), que es autónomo en el sentido de que no es tributru.io ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo. Con relación a la exigencia de la contracautela en este tipo de medidas, ello dependerá de las circunstancias del caso, y de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos que las regulen. En efecto, esas disposiciones son las que determinarán si su despacho estará condi. cionado o no y en qué casos, al otorgamiento de una fianza u otro tipo de caución. PEYRANo, Jorge W., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular",ED, 163-786n87. 478 PEYRANO,Jorge W.,"Régimen de las medidasautosatisfactivas. Nuevas propuestas",LL, 1998-A-968. 479 PEYRANo, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", op. cit., p. 929 .

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:-.. ..> ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODiHGUEZ JUÁREZ

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. Es n~~esario aclarar que la satisfacción en forma "definitiva" de este tii)¡j':iJe medida, se alcanzará cuando ésta sea consentida, o cuando tranicurran los plazos que los ordenamientos procesales establezcan sin que se hayan interpuesto las vías impugnativas correspondientes. · ·:~ ·' Si bi~n la jurisprudencia ha admitido este tipo de medidas; creemos, y e~te será uno de nuestros objetivos, que una correcta regula.ción pr~~esal que dé un marcojuridico adecuado a esta figura será una meta hl'iiispensable de todo ordenamiento procesal moderno que se precie tal.

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3.3. Naturaleza jurídica de la medida autosatisfactiva ·Sab~~os que, la tutela satisfactiva autónoma, o adoptando el fu)~

men iur.is signado por el procesalista PEYRANo, la "medida autosatis-

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factiva~constituye una solución jurisdiccional urgente, autónoma, despachable inaudita altera pars y requiere para su procedencia que medie una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible ..; Ya hemos adelantado nuestra postura sosteniendo que este tipo · de medidas no tienen carácter cautelar, porque como anticipáramos, ,no estáli'al servicio ni son accesorias de un proceso principal. En este ··sentido se ha dicho que constituyen una especie dentro de los proce. sos urgentes pero que deben distinguirse de otros, como por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas460• También hemos manifestado el carácter "autónomo" de esta medida, :PJ:~s no es accesorio ni asegurativo respecto de otro, sino que se agota eiisí mismo. Sillembargo, antes de continuar con el análisis de este instituto, .creemos que es conveniente afirmar, aun con el riesgo de equivocarnos, que1a medida autosatisfactiva tal como la estamos desarrollando, tiene naturaleza contenciosa, en el sentido que por intermeCI.io de ella se trata de dirimir una contienda o un conflicto planteado en la sociedaa: No consideramos adecuado incluir a estas medidas dentro • Q.e la' ~::a~~goría en los actos de jurisdicción voluntati.a, P1le.s. si bien son . 1·!··:.· . . . . 480

PEYRANO, Jorge w~. "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial",

enJA, 1995-I-822.

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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIViL ll

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. despachables inaudita parte, no por ello p'ode:iiios concluir que en ella está excluida la etapa del contradictorio (en aparente violación del principio de bilateralidad propia de todo proceso de naturaleza contenciosa), sfuo, qué ésta, y pórrazones de urgencia atendibles, será ·· desplazada para luego de dictada la medida. Existen diferencias y semejanzas entre las autosatisfactivas y las cautelares. Se asemejan porque para la procedencia de las medidas : autcisatisfactivas es imprescindible elcumplimiento de dos de los requisitos defundabilidad que se exigen para las cautelares: peligro en . la demoray (en líneas generales) prestación de unaadecuada contra.·.· cautela. Pero a diferencia de la simple verosimilitud del derecho que se exige para las· medidas cautelares, las autosatisfactivas requieren además una fuerte probabilidad de la existencia de ese derecho. Se ·· asemejan, además; porque ~bas figuras son: despachables inaudita ··parte. Se diferencian porque mientras las medidas cautelares tienen carácter "instrumental", esto es, son accesorias de un proceso, pretensión o petición principal, las autosatisfactivas, son, como hemos visto, autónomas. Se distinguen además, porque mientras las cautelares tienen carácter provisional' (pues puede pedirse el levantamiento de la medida en cualquier momento luego de la cesación de las circunstancias que la determinaron), el dictado de una medida · autosatisfactiva acarrea una satisfacción definitiva de los requeri.· ·mientos del peticionante (salvo que el destinatario de la autosatisfac· .· · tiva hubiera articulado en tiempo; forma y exitosamente lajmpugna.Ción que corresponda). Como conclusión de lo analiZado, podemos sostener que la medida autosatisfactiva constituye un proceso urgente, autónomo, .· despachable inaudita parte; dictada in extremis, de carácter no cautelar y de naturaleza contenciosa, que tiene por objeto dar una pronta y eficaz respuesta a una situación que requiere una inmediata intervención del órgano jurisdiccional.

3.4. La realidad jurídica actual de las medidas autosatisfactivas (Análisis jurisprudencia!) '

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Sabemos que las medidas autosatisfactivas no tienen en nuestro ordenamiento consagración legislativa, sin embru·go, tanto la doctrina como Ia:jurísprudencianacional como provincial se han pronunciado admitiendo este novedoso instituto para responder ante las necesi-


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' dose con un vac1? ' leg a l,. 1 dades de los particular:es quienes, encontran requiriei''on del órgano/jurisdiccional, en numerosas oportumdades, una pronta e inmediat~ respuesta a sus planteami?ntos. . . , Creemos conveniente en esta etapa de nuestra mvestigacwn, exponer una síntesis de ~gunos de l~s casosjurisp~udenciales ~ecie~ tes que han admitido la procedencia de es~as medi~as autosatisfactlvas, los que, acertadqs o no, van a servir de gma para un mayor entendimiento y clariqad del instituto. -~

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a.4.1. C~Tiflicto judicill por viaje de una joven a Jerusalén .

agencia que organizó el periplo confirmó el viaje a las personas que harían la peregrinación, tiempo insuficiente para tramitar la víajudicial ordinaria, justificando la medida autosatisfactivareclamada por la madre. Para la cámara, la postura del juez resultó "incomprensible", por desatender la situación de la menor cuyos intereses el Estado debe tutelar. Por último, el tribunal de grado entendió que las cir.. cunstancias del viaje eran excepcionales, por la presencia del Papa en Tierra Santa con motivo del año 2000,:"lo que evidentemente no se. repetirá". La menor pudo realizar en tiempo su viaje.

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3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de

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El caso: Para un cablico, la presencia de Su Santidad Juan Pabl~ 11 en Jerusalén coronkndo la solemnidad del Jubileo por los dos mil . · aftos de la cristiandad Junto a cincuenta mil jóvenes de todo el mundo, .no constituye un episollio cotidiano, es más, constituye un hecho m;epetible. No se trata de luna mera exc?I's~ón turística,~ unas vacaciO.. nt>.S progTamadas. embargo las IlUSIOnes d? una JOVen COr.dobesa estuvieron a punto dejderrumbarse cuando el JUe~ de la locali~ad d_e Deán Funes (provincia de Córdoba) denegó la medida autosatiSfactiva solicitada por su m;adre para que la justicia autorizara el viaje de su hija en reemplazo del padre, ausente del hogar desde el nacimiento y con paradero desdonocido. El magistrado fundamentó su rechazo argumentando quella medida autosatisfactiva no era la vía idó~ea para suplir el asentim¡lento del padr~, al entender q~e ~?se acredit~. ron las circunstancias. Consideró el Juez, que la pos1bihdad de l'ealizar el viaje no podía cbnsiderarse "irrepetible ya que excursione~ de ese tipo se organizan ae manera permanente". Además, el a quo JUZgó insuficientes las pfuebas aporta~as respecto de la im?osibilida~ de establecer el para4ero del progemtor,_ a~ de conse~r l~.auton zación requerida judicialmente. Así, adjudicó a la negligenc1~ de la madre el no utilizar el trámite ordinario para estos casos, en tiempo ' ' oportuno. 1 · • · Revocación del fallo: Los miembros de la Cámara de la Ciudad de Deán Funes (provincia de Córdoba), asumieron la importancia del evento y revocaron e~ fallo dictado por el tribunal a quo. Los vocale~ señalaron que recién! durante la feria judicial de enero del 2000,la

autorización de los padres de la menor para viajar a la República de Chile4B2

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F_all_o_d_e-la-Cám. Civ. Com. yFam. Deán Funes, marzo de 2000, comentado por Andrés Fabiano en ~omercio y Justicia, edición del23/03/00.

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El caso: Los medios de comunicaciónhici~ron un hecho de pública notoriedad que el día 24/09/98, siendo la hora 15, cuarenta jóvenes de Pergamino, componentes de un conjunto coral, se encontraban paralizados en Los Horcones, Cordillera de los Andes, por falta de autorización para viajar a la República de Chile de una de las menores. Consideró el tribunal que son hechos de pública notoriedad los riesgos que corre cualquier viajero que sea sorprendido por la noche en medio de la cordillera. La doctrina del fallo: Expresó en esa oportunidad el juez de Pergamino, que "Haciéndose eco del clamor de los justiciables que requieren un servicio de Justicia que proporcione soluciones efectivas en tiempo oportuno, los juristas están introduciendo en el proceso figuras jurídicas novedosas como las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipada, el daño temido, el proceso monitorio, etc., a través de las cuales, se solucionan problemas, inclusive -a veces- inaudita parte. De ello se han ocupado con especial dedicación los más destacados procesalistas reunidos en el corriente año, en las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Brasilia". Agregó el magistrado que las medidas autosatisfactivas "no tienen hasta el momento consagración legislativa,perosehaimpuesto enladoctrinaylajurisprudencia [...] ". Sostuvo el juez que "para que se pueda resolver favorablemente el pe-

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Juzg.l Instancia N" 1 Civ. yCom. Pergamino, Expte. N° 30.476, "F. M. s/ autorización para viajar'', del24/09/98.

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dido qrl;::se tramita inaudita parte, son necesarios tres presupuestos: 1) peligto en la demora; 2) fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud) y 3) contracautela, en la medida neé~saria [...]".En el caso, consideró el magistrado que el peligro . enlademorasurgía de la naturaleza propia del problema. Entendió que nohabÍ~tiempo para dar traslado al padrequevivíaamásdecientodiez ·· kilóme~os de Pergamino, ni siquiera para recabar la opinión de la asesora deihcapaces atento que era un día feriado en la ciudad. Estableció ·que el antecedente acompañado (autorización para viajar a México el ·año anterior en similares circunstancias) creaba una "fuerte probabilidad de que los planteos fueran atendibles" en un proceso ajustado a los pasos ortodoxos. Y en lo que se refería a la garantía, consideró que sólo era necesaria a los fines de asegurar el cumplimiento del art. 21 de la · ley 671~, ya que se encontraban fuera del horario bancario. La:t,i~solución: Resolvió en base a estas pautas; ampliar la autorización'Ótorgada oportunamente a la menor para viajar, extendiéndola p~a hacerlo a la República de Chile, integrando el coro municipal de:~os y jóvenes de Pergamino, acompañada por el director de ese corljunto y autorizándola a permanecer allí hasta el día 10 de octubre de 1998.

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3.4.3. Petición de una medida cautelar "innovativa" y otorga~iento por el tribunal de una "medida autosatisfactiua" en virtud del principio iura novit curia483 .

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El.C:Jlso: Faiart Argentina S.A. promovió una medida cautelar (que llamó'lnnovativa y supeditada a una posterior y principal acci{m so.cial d~;responsabilidad contra sus ex directores) a los fines de que se · ordenlfra a los Bancos Bisel S.A. y Comercial Israelita el no pago de .ocho cb'~ques de pago diferido correspondientes a sus propias cuentas corijentes. Fundó tal petición en la existencia de abuso de facultades p~r parte de los mencionados representantes, pues el ex}Jresidente y~vicepresidente de dicha sociedad dejaron de ocupar sus cargos .a partifdel20 de agosto de 1998 y libraron como representantes lega.· Jes esoi:i':cheques a favor de sí mismos en concepto de "honorarios como ·-::-~...~:: . . .. "FaiartArgentina S.A. si medida cautelarinnovativa",Expte.N"300/98,SemanarioJurídico,N"1216, t. 79,p.537.

483 Cám. Civ. Coro. Rosario, Sala 2a, 18/09/98,

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director'' por el período enero/agosto de 1998, sin tener relación de dependencia ni haber sido fijados esos honorarios de conformidad al art. 2614e la Ley de So~ied,:¡tdE)S; Alegó perjuicio irreparable consistente eri el inminente cierre de las cuentas corrientes debido a una crisis económica por la que atravesaba la sociedad, así como el peligro en la demora y la imposibilidad de introducir la demanda en forma si· multánea con la medida peticionada. Ofreció además contracautela. · · ·· · · .·... Decisiónjudicial de primera instancia: La pretensión fue rechazada por la Sra. Juez de primerainstancia, pues consideró que no se ·.· encontraban reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de una medida de esa naturaleza por no advertir ni verosimilitud en el . derecho ni verificable la-irrepara:bilidad del perjuicio. Al rechazar la revocatoria considera que no se da elbonus fumus iuris de la pretensión cautelar con la simple invocación del art. 261 de la Ley de Sociedades, ni se hallaba acreditado Uil obrar ilegítimo, resultando insuficientes los elementos probatorios arrimados. Agregó que en el caso de medidas innovativas se requería algo más que el aludido "bonus fumus iuris" y que la verosimilitud debía surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa. Revocación del fallo: la Cámara revisora (Cám. Civ. Com. Rosario, Sala 2a) revocó la decisión en base a estos argumentos. Consideró que la cautelar no se promovió simultáneamente con la acción principal, conforme sería esperable por el art. 289 del Código Procesal Civil y ··Comercial de la Provincia de Santa Fe. Expresó que si bien era cierto que se acreditó el impedimento de demandar por resultar necesaria · previamente la asamblea societariaquehabilitarala acción,noerame-.··nos cierto que aún no se hallaba expresada la voluntad societaria de ·promover el correspondiente juicio de acción social de responsabilidad. Consideró por tanto que "esejuicio sólo tiene relativa conexidad con la medida y ésta importa alcanzar anticipadamente el objeto pretensional sustancial". Frente aesto agregó "se yergue con toda su fuerza la realidad incontrastable del caso. En él se revelan los elementós propios de la urgencia, el perjuicio irreparable y más que la probabilidad fuerte del derecho o ilegitiinidad de la acción, la invocación de normas legales impeditivas de las conductas sindicadas como ilegíti.. · ma§l y causantes del perjuicio irreparable. En tal virtud, aplicando los · principios del iura novit curia, es dable advertir que nos hallamos en .un terreno particularísimo que la· doctrina ha dado en llamar "medidas autosatisfactivas". Desde esta óptica vio que estaban reunidos los elementos propios de la urgencia o del peligro en la demora -pues

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ch~ques

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los libradores de los eran extranjeros sin bienes en la república-, e~ per,juicio irreparable -consistente en el cierre de las cuentas corrientes- y la fubrte probabilidad del derecho invocado en razón de que se acreditólque los referidos ex representantes carecían de remuneración aprobada a percibir. La resolución: en bJse a dichos argumentos se hizo lugar al recurso de apelación y se ortlenó (como medida cautelar autosatisfactiva -que se agota en símisfua-ynocomomedidainnovativa), llevar ade·-lante la medida, ordenbdo que los Bancos Bisel S.A. y Comercial Is- -raelita S{A. se abstengb de pagar los cheques de pago diferido referidos, sii:mipre que fuefan presentados al cobro por sus beneficiarios en persona (a los fines¡de proteger los derechos de eventuales terceros de buena fe). . No es nuestro objetivo analizar el acierto o desacierto de las reso-. lúcion~sreseñadas. Más allá de la coincidencia o no que se pueda te-· ner cori respecto á los kgumentos que llevaron a estos tribunales a decidir en la forma qub la han hecho, lo cierto es que merece desta·- carse que fallos como lbs comentados, que son cada vez más numerosos, nos hacen abrir lo~ ojos hacia una incontrastable realidad: la necesidad de cubrir loslvacíos u oscuridades legales en torno a la regúlación de este in~tituto denominado doctrinariamente como "medidas autosatis{aqtiuas". . , En efecto, cada ve~ con mayor asiduidad la sociedad requiere de .-los Órgaiibsjurisdiccio:dales, unasoluciónmás rápida, autónomayade- cuada para cuestioneslurgentes, sobre todo cuando, como hemos vis-to en los fallos analizados, las medidas cautelares tradicionales -'-aun las llamadas innovati.Jas- no puéden dar la respuesta deseada, por ··tener que supeditar é~tas a una simúltánea o posterior pretensión _ principái que, segurruhente, los peticionantes no desean promover. Su incorporación legiélativa seguramente "disipará las dudas que . genera quienes te~en los excesos judiciales, ven peligrar-el principio constitucional del defensa enjuicio o, más egoístamente, prefieren lo conocido para e/vitar bucear en las profundidades de nuevas estrategias"484 • i

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mconf.B~BTRoFAURE:,~am;"¿Medidacautelaromedidaautosatisfacti

va? La opción judicial frehte al vacío legal", en Medidas autosatisfactivas, de -PEYRANO, Jorge W. (directior), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 711. 1 l

Capítulo xx~x .

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. INCIDENTES. TERCERrAs Sumalio: l. Incidentes: 1.1. Concepto; Trámite. 1.2. Clasificación. 1.3. Improponibilidad objetiva de la demanda. 1.4. ·Articulación simultánea. 2. Tercerías: 2.1. Concepto y regulación legal. 2.2. Clases y oportunidad de articulación. 2.3. Caducidad. 2.4. Condiciones de articulación. Trámite. 2.5. Procedimiento cancelatorio breve .

1.

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INCIDENTES

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1.1. Concepto. Trámite .

· De conformidad lo define el art; '426 ·del Código Procesal Civil y Comercial, ~os incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Sabemos que durante el curso del proceso, normalmente pueden originarse conflictos que requieren ser sustanciados y resueltos con independencia de la cuestión que constituye la materia principal o medúlar del pleito. Para graficarlo de alguna manera, podemos decir, que el incidente es un pequeño pleito dentro del proceso principal. Existe en ellos una demanda (demanda incidental) que contiene esa pretensión que se encuentra l'elacionada con la cuestión principal, una contestación de demanda, una etapa probatoria generalmente'

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eventuá;l:Yunaetaparesolutoria que culmina con el dictado de un auto o resolÜ:ción interlocutoria. LasJretensiones incidentales pueden consistir en un acuse de negligel)da ala contraria, el pedido de sustitución de una medida cautelar, laitulidad de un acto procesal por vicios de forma, el planteo de perenci,6n de la instancia, etcétera. .\

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deniandá.~(:{~~ntal,

. al tribunal a rechazar in limine, la si 13.preten• sión que contiene no tiene sustento jurídico; es lo que se denomina improponibilidad objetiva, es decir, la demanda si bien ha cumplido con todos 'los reqUisitos formiiles· eXigidos para su admisibilidad, la "ma..·. nifiesta" improcedencia de lo peticionado, autoriza al tribunal a re.· .chazarlo in limine litis (sin sustanciación), Fr. argumento del art. 430 in fine del Código Proces3.1 Civil y Comercia.I . : ... -·

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1.2. Ciaéffi.cación

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.....· 1.4. Articulación simultánea ·

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. Manteniendo elcriterio sostenido de que cua1q'uierclasificación que se realice es siempre parcial, vamos a utilizar la realizada por el legislador en nuestra ley adjetiva local. Desde ese punto de vista po. demos.h,acer una primera distinción, según el trámite por el cual se .· sustan~jan, entre incidentes nominados e innominados o genéricos (art. 42'7; CPCC). En Jil¡; primeros, su trámite está regulado específicamente en la legislacióp'procesal y supletoriamente se aplican las normas del jUicio abrevia~o. Los genéricos o innominados, se rigen por el procedimiento deljuici6 abreviado, destacándose algunos supuestos excepcionales que prevén un simple traslado o vista, previo a su resolución (por ejemplo, el pedido de modificación de una medida cautelar -art. 463, CPCC). Teniéndo el cuenta el efecto, los podemos dividir en suspensivos y no suspensivos(arts. 428y429, CPCC). Losincidentesqueimpidierenlaprosecución de la causa principal se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el curso de aquélla (art. 428, CPCC)..Los no suspensivos tramitan por cuerda separada y no afectan ··el desarrQllo deljuicio principal (art. 429, CPCC). Como regla general los .incidentes no suspenden el trámite del procesoprincipalyencasodedtida hayqu~éstarse a la naturaleza de la cuestión debatida y la interpretación debe' ser restrictiva en favor de la continuación del trámite. La mayorla de los incidentes culminan a través de una resolución interloc!J.toria, denominada "auto", pero algunos deben resolverse en la sente~.cia (vgr., el incidente de inidoneidad del testigo).

.1.3. iiai~'toponibilid~d objetiva de la demanda·

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2.

TERCERíAs

Si bien la estructura misma del proceso judicial prasupone la exis.. tencia de dos partes enfrentadas, en algunos casos la complejidad de ··las relaciones jurídicas, hace que durante la sustanciación de la litis, con determinados actos procesales (vgr., un embargo) se afecten los -. derechos subjetivos de terceros ajenos al proceso que se sustancia. -En las tercerías, el interés del tercero radica en oponerse a la realización, en favor del ejecutante, de un bien embargado, sosteniendo o que es suyo (tercena de dominio) o que a él le corresponde su producto, en caso de subasta, con preferencia al ejecutante (tercería de · . mejor derecho).

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2.1. Concepto y regulación legal

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La demanda incidental tiene los mismo¡;¡ reqUisitos formales que . la demanda principal (art. 175, CPCC), pero el legislador ha factiltado

·· Por aplicación de los principios de eventualidad; concentración, ·celeridad y buena fe procesal, todos los incidentes-cuyas causas exis··.·· ·• tan simtiltáneamente- que pudieran plantearse (sobre todo aquellos . :que paralizan el trámite del proceso), deberán ser artictilados simultáneamente en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta (art. 430, CPCC).

ii ·.

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. , Tercerista, para distinguirlo de tercero, es aquel sujeto que, desinteresado en el resliltado delpleito, ejerce su derecho de preferen.. cia ya sea de dominio, o de ser pagado con prelación al actor. Mientras el ter~;ero se inserta como parte en el juicio_ principal, el tercerista sólo es un incidentista que se admite enjuicio, en la medi-

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da de su legítimo derech1. y está relacionado con las medidas cautelares que se adopten en á Anteriormente se hablaba sólo de tercerías en el juicio ejecutivo; aunque como el trámite de él se aplicaba a ciertos procesos de ejecución de sentencia, cabían;en tal ocasión, pero ello no fue óbice para que se le admitiera en cualquier etapa deljuicio, toda vez que el único presupuesto delegitimació~ era la afectación de un bien de su propiedad o la preterición de un derecho sobre el bien objeto de la ejecutoria. La ley 8465, en este sdntido, pacificó las cosas y reguló las tercerias en el Capítulo ll del Títuld,V del-Libro Primero (arts. 436 a441, CPCC), y no en el del juicio ejecutivo, por lo que se adapta a cualquier proceso, como que a cualquier proceso ~orresponden medidas cautelares y conserva. torias. A talpuntoque,con¡toc:Iajusteza, elart. 436del Código Procesal Civil y Comercial las autorizanp sólo en juicios sino también en incidentes. .. ..

2:2.

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Cla~es y oportun~dad de articulación 1

El citado art. 436 del Código Procesal de la provincia distingue entre tercería de dominio~ tercería de mejor derecho, con la denominación -ajusta a nuesd:o criterio- de "derecho preferente". Luego dispone cuán~o deb~n o pueden articularse: la de dominio antes de otorgarse la po~esión de los bienes; la de derecho preferente, antes de que se haya bfectuado el pago. Es oportuno aclarar !que ello no empece para que luego de esas . oportunidades se promU:eva un juicio de reivindicación o una acción resarcitoria de cualquie~ naturaleza; sea contra el acreedor, sea contra el deudor, o contra ~boa, por colusión; pero no tercería, por lo . tanto no procederá comq incidente, sino como acción. Nonosexplicamosporquénosereprodujoelsabioart.1050delexC6digo Procesal provincial¡ que esiel103 del Código Procesal nacional, en cuanto a que disponía que, en caso ~e colusión fraudulenta, debían remitírselos antecedentes a la justicia del crimen. Creemos que han pensado -los reformadores- que esod~bía ser motivo de una denuncia penal. !

.2.3. Caducidad

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. La tercería debe artic~arse dentro de los diez días. Así se ha est~ bleCido legislativamente¡ "[...] desde qu~ se tuvo o debió.tener conoci1

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miento del embargo o la ejecución [...]",y sólo en el caso de tercería de dominio. La sanción por presentación después de ese plazo es la de cargar con las costas por presentación tardía. Tal como está redactado el tercet· párrafo del art. 436 del Código Procesal Civil y Comercial, parece que el tercerista, aunque gane el incidente, siempre que lo hubiera articulado pasado el plazo de diez días, debería cargar con las costas del mismo. 1

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· 2.4. ·Condiciones de .·articulación. Trámite·· · ·.El art. 437 del Código Procesal Civil dispone que deben acompañarse, con la articulación de la tercería, los elementos que acrediten -la legitimación sustancial. La ausencia de aquéllos debe ser suplida por fianza, que sólo respon. derá porlos perjuicios que pueda producirla suspensión del principal. Pero ocurre que la suspensión del principal no se opera en el principal, salvo el remate, si es de dominio, o el pago, si es de preferencia ··(excepto lo que dispone el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial sobre venta anticipada de bienes perecederos). Si es de dominio, parecería que se le da trámite de incidente; si es de mejor derecho, parecería que es trámite verbal, porque dice: "con · audiencia de las partes" (art. 438, inc. 2, CPCC), más fianza. Sin embar. go ese procedimiento se encuentra abrogado en la ley 8465, por lo que para su trámite habrá que estar aljuicio declarativo que corresponda. Hay numerosos autores ·que consideran que la tercería no es un incidente, sino un proceso autónomo; no es nuestra intención adentrarnos en la discusión de la naturaleza jurídica de este instituto, ya que la · ley no ha clarificado el tema; y son atendibles1tanto los argumentos de ·· los que afirman que se trata de 1m proceso autónomo,ypor tanto debe ·· resolverse mediante una "sentencia'', comolos de aquellos que señalan que es un típico incidente, ya que para que haya tercería tiene que existir un proceso anterior donde se haya trabado un embargo. El trámite está determinado por el valor de bien o crédito de que se trate la tercería, o sea menos de 100 jus, abreviado, y más si es ordinario (art. 418, CPCC). El tema es regulado por el art. 439 del Código Procesal Civil y Comercial . Pero ha dejado pendiente un problema fundamental; el del valor · que determine la tercería: éste será el del bien afectado o del embargo, cuando se trate de medidas cautelares mensurables, ~esde luego.

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. Se da~sta paradoja: si alguien ha trabado un emb~go por valor de 30 ju5, sobte un bien que supera los mil jus, las costas y los gravámenes promoclpnales ¿serán los que co:t;Tesponden al monto del embargo o al valor dE{bien en disputa? ·· .~ · . . . . La Ultima parte del art. 439 del Código Procesal Civil y Comercial es una-disposición sagaz, porque tiende precisamente a evitar rela. clones cólusorias entre le actor y el demandado, obviamente en perjuicio deitercerista. Dicha norma prescribe que el allanamiento y la confesi6n del ejecutado no podrán ser invocadas contra el ejecutante. Por éso se excluyen el allanamiento y la confesión, pero lo que no .dice es si se trata de ello en el juicio principal o en el incidente de tercería. El art. 440 no está mal al consignar que no debe hacerse nuevo emplaz~ento al rebelde, pero, claro, en los arts. 110 y 116 del Códi. go Pro~~sal de la provincia no se reprodujo el art. 449 del código derogado, qtíe fijaba las condiciones de intervención del rebelde, pago de costas,:.étc.

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i.

·Anexo

GUiAS:DE PREGUNTAS Y EJERCICIOS*

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2.5.

PREGUNT.AS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPtrm.o

Pf~cedimiento cancelatorio breve :~·

El·Jt. 441 del Código Procesal Civil y Comercial reproduce el ex ait. 10381/2: "[... ] acreditando incontinenti su posesión actual, en con. ·formidad con el título de propiedad, según la naturaleza de los bienes". La pregunta es: ¿y si ha perdido la posesión por secuestro o por ejercicio de derecho de retención (art. 3939, CC)? ¿Qué es lo que pro.tege est~.instituto: la posesión o la propiedad? Establece, como trámite, una vista al embargante, que deb!'lmos · enten~~fes por tres días, y no admite la apertura aprueba. . .•.. Es ci,~rto que deja la posibilidad de deducir la tercería, pero; sobre . todo, tr~tándose de cosas muebles, enlas que debe regir el art. 2412 del Código Civil, la única posibilidad probatoria es la documental que se debe,~gregar con el planteo. ~ -~~·

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XVI

1) Suministre un concepto de alegato. 2) A partir de que momento se produce la apertura de la etapa discusoria? . . 3) Explique qué significa la expresión "traslados por su orden para ·alegar", a qué tipo de plazo hace referencia la expresión y cómo funciona en tmjuicio ordinario y en un juicio ejecutivo. 4) Si Ud. fuera legislador local, como superaría el problema que se plantea en el juicio abreviado, respecto de la ausencia de etapa discusoria como oportunidad procesal idónea para impugnar los dichos de · .· los. testigos, y las conclusiones y fundamentos del dictamen pericial? 5)Señale cuales son los pasos que suelen seguirse en la confección de un alegato. 6)-Caso práctico: en unjuicio ordinario, en el que se persigue el cobro de pesos tres mil($ 3.000) en virtud de un contrato de mutuo, corrido el traslado al actor para alegar, éste realiza un análisis crítico de la prueba rendida en la causa, citando doctrina, jurisprudencia, y ;

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*Las presentes gUías son de autoría de las abogadas María José Cristiano, Anckea Losso Mercado y Andrea Yiiñez Muñoz.

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! solicitando además la sdma de pesos cinco mil($ 5000) por los daños y perjuicios irrogados pdr la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación de pago. Aéuma el rol de juzgador y como tal analice la viabilidad de las preten~iones deducidas por el actor. 7) ¿Qué efectos procJsales produce el dictado del decreto de "autos para definitiva"? 1 8) Analice el siguiente texto del Dr. Roland Arazi: "Adviértase que una vez producida la toté.li.dad de la prueba cese la carga de impulsar el proceso que pesaba s~bre las partes, puesto que las actuaciones posteriores se encuentran a cargo del juez[...]". · 9) Redacte el decreto !de autos para definitiva en un juicio ordinario y confeccione la Cédtila de notificación de dicha resolución. 10) Defina con sus palabras a las "medidas para mejor proveer". 11) Indique cuál es el ~imite que tiene el juzgador en sus poderes al · ordenar medidas para :rb.ejor proveer y qué principio constitucional se interitú·esguardar con su observancia. 12) Nuestro má.xim.olórgano judicial de la Nación, en un trascendente fallo ("Colalillo ... "j CSJN, Fallos 238:253) ha trasado los lineamientos de la doctrina dé la "verdadjurídica objetiva" y "exceso ritual manifiesto", que ponder~ como prioritaria la verdad evidente del proceso sobre la mera aplic~Íción e interpretación literal de la ley de rito. ¿Cómo cree Ud. que se concilia dicha doctrinajurisprudencial con el sistema predominanteniente dispositivo que rige el proceso civil? · 13) La enumeración contenida en el art. 325 del Código Procesal Civil y Comercial ¿responde a un sistema de numerus clausus o, por el contrario, es no taxativa? Justifique su respuesta. 14) Caso práctico: en:unjuicio abreviado, el juez ha ordenado medidas para mejor proveer. A tales fines: en primer lugar, fija audiencia para recepcionar pru;eba testimonial, a fin de interrogar a un testigo sobre puntos omitidos en el pliego de preguntas oportunamente acompañado por la parte oferente; en segundo lugar, cita a las partes a una audiencia fijada alps fines de que absuelvan las posiciones y res.pondan las preguntas que se les formule; y en tercer lugar, ordena la remisión ad effectum videndi de expedientes radicados en sede penal. Analice la viabilidad de tales medidas ordenadas por el tribunal en el proceso de que se trata. Fundamente su respuesta. 15) Suministre un concepto de sentencia. 16) Ubique los siguientes elementos en el cuadro sinóptico: .,

a) determinación de la norma aplicable; b) lug~ y fecha; e) aplicación del derecho; d) idioma; e) indicación de las partes actuantes; f) firina; g) examen de las condiciones del a acción; h) foliatura; i) descripción de los hechos relatadas por las partes; j) fijación de los hechos por el tribunal; k) doble ejemplar; l) exposición de los hechos; m) decisión final; n) pretensión del actor; ñ) escritura; o) descripción de las defensas opuestas; p) examen de la prueba; q) pronunciamiento del fallo.

SENTENCIA FORMALIDADES Extrínsecas Intrínsecas

Resultandos Considerandos Parte dispositiva

17) Analice en el siguiente fragmento de sentencia de Segunda Instancia, la observancia o ausencia de formalidades intrínsecas exigidas por la ley:"[...] Considerando: I) Que el recurso fue interpuesto en tiempo y forma, observándose las formalidades legales. II)Que la relación de causa reúne los requisitos del art. 362 del Código Procesal Civil, por lo que se hace innecesaria su repetición. III) Que este tribunal compaJ.te y adhiere a las a.¡·gumentaciones dadas por el Sr. juez de Primera Instancia para fundar su resolución del rechazo de la excepción de incompetencia y el planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 y decreto 214/02, por lo que no es menester su reiteración. IV) Por lo expuesto ··corresponde no hacer lugar a la excepción de incompetencia y al pedí.do de inconstitucionalidad, con costas a cargo de los demandados". 18) Confeccione una cédula de notificación al demandado vencido enjuicio ejecutivo, notificando la sentencia dictada. 19) Suministre ejemplos de: a) una sentencia con efecto retroactivo, y otra con efecto in·ectroactivo; b) una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en sentido formal, y otra, en sentido material. 20) Explique con sus palabras qué entiende Ud. por "principio de congruente". Suministre ejemplos de sentencias incongruentes desde el punto de vista subjetivo, objetivo y causal, por fallar ultra, extra y citra petita . 21) Suministre un ejemplo de una sentencia ''firme" y"ejecutoriada". 22) ¿Que principio resguarda el institut~ de la cosa juzgada?

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PREGuN!MS y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES AL CAPÍTULO .

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1) R;~~cte un escrito desistiendo de la acción y no del derecho en unjuiciº.de daños y perjuicios. '· ; ·· · 2) Ca$o práctico: en unjuicio ordinario, el demandado ha articula. do excepción de incompetencia en razón de la materia, en forma de artículo. :Previo. Corrido traslado de la demanda incidental al actor, éste se 8.nana a la misma en todos sus términos. Su Ud. fuera eljuzgador ¿Có.~o resolvería dicha incidenCia? · · 3) Caso práctico. El locatario que, habiendo vencido el término de ·.·la locación pactado, continuó ocupando el inmueble locado y cumpliendo las obligaciones a su cargo, en la creencia de que continuaba la locación concluida -conforme lo autoriza el art. 1622 del Código Civil-, un día e¡:¡,notificado de un juicio de desalojo.iniciado en su contra por ellocadQt. El locatario, comparece al tribumily, en oportunidad dé con-· testar la;demanda, se allana a la misma en todos sus términos, solicitando q{fe las costas sean impuestas a la parte actora. ¿Qué solución legal ap_Hcaría al presente caso, si fuera el juzgador? 4) Explique sintéticamente qué diferencias existen entre los institutos d.~ la "transacción" y la "conCiliaCión". 5) dtiáles son las acepciones que tiene la voz "instancia" y, de éstas, cuáÍ presenta relevancia a los fines de la "perención''. 6) Una con fechas las palabras de la columna izquierda que secor~espondan con las de la columna derecha: Objeto de la perención ?"f':· Fund~é'nto de la perención

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Sanción litigante moroso Imponer la "paz social" Liberar órganos jurisdiccionales Liberar demandado de carga~? · procesales Presunción iure et de iure de · · abandono de instancia

7)¿CÍiáJ. es el sistema adoptado por el Código Procesal CiVil de Córdobá'en cuanto al instituto de la perención de instancia? Marque con umt.&uz, la opción que estime correcta. Fundamente su respuesta , . . a) l'{(i:de pleno derecho y necesidad de declaració;nj~dicial (Declarativa)·· · · · · · · b) De pleno derecho. · ..·· · e) No de pleno derecho y declaración judicial, a pedido de parte · (constitutiva). ·

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7) Establezca la verdad o falsedad de la sigiliente afitió.ación; fundando su respuesta: "La instancia caduca ope legis y no ope iudicis". 8) Señale los distintos plazos de perención de instancia. ·.' 9) Caso práctico: en lliijUicio ordinario, eí tribunal, con fecha 23 de · febrero de 2003, ordena la apertura de la causa a prueba, siendo ese .· el último acto de impulso procesal. Con fecha 23 de febrero de 2004 ..... comparece el demandado articulando formal incidente de perención ·- · · ·- . deinst_ancia.Corridotrasladodelmismo,elactorseoponeadichapretensión incidental, alegando la falta de cumplimiento del plazo legal.. mente establecido para que opere la perención. Asuma el rol de juz. gador y resuelva la incidencia planteada, suministrando argumentos a favor de una u otra posición. . 10) Imagine la siguiente discusión entre dos procesalistas, con re.·lación al comienzo de la instancia, a los fines del cómputo de la perención, y emita una opinión motivada sobre el tema: Jurista A: "La instancia comienza cuando el Tribunal da trámite al .· requerimiento del accionante con el decreto que admite la acción, . quedando el procedimiento en condición de ser impulsado por parte del interesado. Por lo que, si el demandado incidentista no acompaña algún documento que de cuenta de la aceptación por parte del Tribu.· nal y el trámite que se le imprimió a la causa, no hay instancia para declarar la perención". Jurista B: "En nuestro ordenamiento formal la instancia se abre .con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la · · .resolución que la dispone. Por lo que, en nuestro sistema, sólo es menester, que la demanda se presente al tribunal para que comience el cómputo del término a los fines de la perención de instancia". 11) Caso práctico: contra la sentencia recaída en primera instan.cia, el demandado vencido ha interpuesto un recurso de apelación. Transcurridos sietes meses, contados a partir de la elevación del expediente a la Cámara de Apelaciones interviniente, comparece por derecho propio el ex letrado de la actora, solicitando se le acuerde parlicipación de ley, con fundainento en los normado en el art. 432 del Código Procesal Civil, y denunciando que. se encuentra vencido el plazo de perención de instancia y soliCitando que así sea declarado por el tri.·.· };¡unal. Ud. analizará como juzgador, la viabilidad de dicha pretensión. . .. · 12) Precise el significado deiasvoces "suspensión" e "interrupción", conforme el diccionario de la Real Academia Española. 13) Caso práctico: corrido traslado del incidente de perención de instancia iniciado por la parte demandada, el apoderado de la actora

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alega como defensa, con :fundamento en los arts. 46 del Código Procesal Civil y 514 del Código; Civil,la concurrencia de un hecho interruptivo del curso de la pere~ción, consistente en el extravío de algunas fojas del expediente que ~ontendrían actuaciones -emananadas del Tribunal y de su represeP,tada- que serían impulsorias del proceso, y revelarían su interés de mantenerlo vivo, impeditivas -a su entender-de la declaración de caducidad. Acompaña, como base de su pretensión defensiva, doCUJ.liental referida a actuaciones pertenecientes a otro expediente, conexS:S, pero ajenas al litigio. ¿Cómo resolvería Ud. el presente caso? Sumin~stre razones legales. 14) Redácte un escrit~ articulando la perención de instancia de un ·incidente de nulidad. · 15) En una discusión! imaginaria entre dos juristas, relativa a los .áctos interruptivos de la perención de instancia, Ud. participará como tercer jurista y dará sus argumentos favorables a una u otra posición. Jurista A: El retiro del expediente realizado por la parte, su apo.derado o letrado patrocblante, en los casos autorizados por la ley produce la "notificación de todo lo actuado". Importa la notificación del decreto por el que se cofre traslado para realizar un acto procesal. Ergo, es uii acto con fuerza interruptiva del curso de la perención. Jurista B: Es cierto que el retiro del expediente produce la "notificación de todo lo actuado. Sin embargo, este tipo de notificación es insuficiente si debe correrse traslado o vista pues en ese caso el traslado importa también mi emplazamiento, por lo que, el retiro del expediente solo serviría si se de.jara constancia expresa de que la finalidad del acto es contestar un emplazamiento o traslado. Además el mero retiro del expedie~te no resulta demostrativo de]a intención de proseguir el trámite \principal. Debe indagarse en ese elemento subjetivo para evaluar s1 el acto que se afirma impulsorio trasciende ·la intencionalidad de instar el procedimiento hacia la resolución d~finitiva. · Jurista C: ............... \............................................................... :.. ..

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16) Leadetenidamenteelsiguientepárrafo: "El pedido de búsqueda del expediente podrá set considerado como interruptivo del plazo de caducidád'en la medidd en que vaya acompañado de una conducta impulsoria del peticiomtnte que justificó, como paso previo y necesario, aquél". Ahora, primero, determine si el párrafo transcripto ser~ fiere a que ''el retiro de ~pediente": a) es un acto interr.uptivo per se

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de la perención; b) es un acto con eficacia impulsora mediata, o e) es un acto no impulsorio, por tanto, no interruptivo. Luego, emita su acuerdo o desacuerdo con respecto a la opinión referenciada. 17) Caso práctico: en un juicio ejecutivo tramitado y concluido con el dictado de sentencia en primera instancia, transcurrido dos años desde aquél pronunciamiento, compru·ece el ejecutante, solicitando copias certificadas.de dicha resolución. Más tarde, hace lo propio el .. ejecutado, solicitando se declare perimidala instancia iniciada con la pretensión ejecutiva. Asuma el rol de apoderado del actor y elabore un escrito de contestación del incidente de perención articulado, esgrimiendo las defensas que hagan a su derecho. 18) Lea detenidamente las siguientes reseñas jurisprudenciales de fallos contradictorios, con relación a la perención de instancia y al efecto atribuido a la remisión del expediente a sede penal. Luego, · busque argumentos que refuercen la postura asumidapor Ud. como correcta: a)"[... ] Si los actores tenían el deber jurídico de instar, lo menos que pudieron hacer era requerirle al juez que reclamara la devolución del expediente remitido al fuero penal: en tal caso, aunque la autm·idadjudicial hubiese manifestado la imposibilidad de restituir, el pedido premeditado habría constituido un acto idóneo de impulso, interruptivo de la caducidad" (Cám. 34 Civ. Com. Córdoba, 02/09/02, A.I. No 365, Semanario Jurfdico, No 1382, 2002-345/347). b) "[... ] Si el expediente no estuvo en el juzgado, sino ante la autoridad penal por petición expresa de esta para un fin determinado, no se justifica imponer a la parte realizar periódicos pedidos de devolución o presentaciones inconducentes al solo efecto de demostrar su intenciónmantenervivo el proceso. En tal supuesto, la inactividad del ·actor no puede hacer presumir desinterés en instar el procedimiento" (Cám. 7a Civ. Com. Córdoba, 10/09/02, A.l. N° 343, Semanario Jurídico, N° 1382, 2002-348/349).

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PREGUNTAS Y EJERCICIOS XVIII Y XIX

CORRESPONDIENTES A LOS CAPÍTULOS

1) Busque los artículos del Código Procesal Civil y Comercial de la P'rovincia de Córdoba que regulan el recurso de casación, identifique y explicite loa requisitos de admisibilidad qe dicho remedio impugnativo.

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.2) citiilks son las causales de procedencia del recurso extraordinario deJcasación. 3) ¿Éri'todos los casos, el recurso de casación debe interponerse contra uiia sentencia definitva o auto asimilable a tal? Justifique su respuesta. 4) D~los ejemplos que se transcriben infra, señale con una cruz cuándo ~atamos, por vía de principio, en presencia de sentencias definitivaEI:o autos equiparables alas mismas, o que causen un gravamen irrepar~ble, a los fines del recurso de casación a) s~Íl.tencia dictada en primera instancia. b) Auto que declara la deserción del recurso de apelación. e) Auto que declara desistido el recurso de apelación. d) Sentenciade Cámara recaída en unjuicio ejecutivo y se pronuncia sobre elfondo de la cuestión litigiosa. e) Alíto recaído en materia de litis expensas. f) Alito que resuelve admitir o denegar un beneficio de litigar sin

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g) Aiito que declara perimida la segunda instancia. h) A,iÍto que declara perimida la primera instancia. i) Selitencia que resuelve hacer lugar a una acción posesoria. 5) Constituye jurisprudencia constante de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia que para que resulte admisible la cli'Sación al amparo del inc. 1 del art. 383 del Código Procesal provincial, la resolución impugnada debe ser definitiva o interlocutorio equiparable a ella (art. 384, CPCC). En tal sentido se resolvió que "la índole cautelar del fallo impugnado no obsta a las consecuencias in~~yables que el mismo puede producir", y admitió la casación deducid~ contra una resolución que negaba la procedencia de una anotaci6nde litis (cfr. TSJ, Sala Civil y Comercial, en autos "Maidana, Manuei~!Antonio- filiación (cuerpo de fotocopias)- recurso de casación", Aii. No 261, del'20/8/98). Induzca cuál pu4o haber sido el fundamento por el cual el Tribunal Superior ha considerado admisible el recurso de casación contra un auto que recae sobre una medida cautelai, 6) ¿Efij. qué consisten las funciones nomofiláctica y uniformadora del ra~~~~ de casación? . .. . . . . . 7) Remontándonos a la Francia postrevolucionaria y colocándonos .en lahiótesis de que usted es miembro del tribunal de casación, expli. que cómo ejerce usted el control noinofilático?

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•. 8) Especifique en qué consi~te el"i¿~iei~m ;esci~dens" y el "iudicium rescisorium". 9) ¿Qué son los ",vicios in,procedendo" y los "vicios in iudicando"? . , 10) Caso práctico: en su escrito recursivo, los demandados fundan la casación en el inc. 1 del art. 383 del Código Procesal Civil, por contener la resolución impuganda -a su criterio- un vicio in indicando, por inobservancia o errónea aplicación de la ley. Fundan su recurso ·· enlacausal de violación delasformasysolemnidades prescriptas para el dictado de sentencia, argumentando que, el tribunal ha omitido la .correcta aplicación de la ley al no encuadrar como un "allanamiento a sus pretensiones", lo que entiende como conformidad prestada por .la actora a lo solicitado por su parte, al contestar sobre el mérito de la · prueba pelicial en los alegatos. ·Asuma el rol de vocal de Cámara Civil y Comecialy analice la admisibilidad formal, por la causal invocada, del recurso de casación articulado. 11) El tribunal de segunda instancia, actuando como-a quo, ha denegado un recurso de casación por considerarlo formalmente inad.. misible, con el siguiente argumento: ."El casacionista a continuación de endilgar al fallo ausencia de motivación, ha omitido, a través de un análisis sistemático y estricto del razonamiento atacado, indicar · cual es la regla lógica violada en el razonamiento como asimismo cual es la trascendencia dirimente del supuesto vicio en la solución legal dada a la cuestión controvertida". Extraiga del párrafo precedente, éuál ha sido el requisito formal que, a juicio del tribunal de segunda instancia, no observado por el casacionista en la confección de su recurso. 12) ¿Qué tipo de plazo es el que concedido por la ley para contestar el recurso de casación? i3) ¿En qué causal puede encuadrarse la omisión de valorar una .prueba dirimente parala solución del litigio, como motivo de casación, _para provocar la apertura de la instancia casatoria? Explique el método de la inclusión mental hipoté~ca. . 14) Explique con un ejemplo, en qué consiste el requisito de identidad fáctica y disímil interpretación jurídica, como condición de admisibilidad del recurso de casación fundado en las causales previstas ··~I,llos inca. 3 y 4 del art. 383 del Código Procesal Civil y Comercial. · 15) Distinga el recurso extraordinario de casación por sentencias. con~adictolias, del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. 16) ¿Cuál es la;teleología que inspira al recurso de inconstitucionaliClad provincial? ·

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17) Enumere las causales por las que procede el recurso de inconstitucionalidad regulado \en la ley adjetiva local. 18) Busque en las p~blicaciones jurídicas conocidas, las causas "Strada y Di Mascio" de~tro de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de J~sticia de la Nación, relativo al deber de los máximo tribunales de provincia de pronunciarse sobre la "cuestión constituciónal naciona1'1. Luego, elabore un sumario y extraiga la doctrina judicial de ambos (allos. ' 19) Caso práctico: en unjuicio de escrituración se condena en COS· tas al demandado, difiriendo la regulación de honorarios de los letra. dos intervinientes para cuando exista base para ello. A tales fines (determinación de la base económica), el letrado de la actora inicia un ··incidente de regulación ~e honorarios, planteando en la demanda incidentalla inconstitucionalidad del art. 107 de la ley arancelaria8226, en cuanto' prescribe: "To~a actuación destinada a la determinación de honorarios, no devenga,1a su vez, honorarios para ninguno de los abogados o procuradores actuantes, sin perjuicio de los convenios entre letrados y partes. En los casos de plus petitio inexcusable, o cuando la oposición exceda los límites razonables de la defensa, las costas se impondrán al abogado pet~cionante o al abogado del oponente respectivamente. • La retribución de los peritos no puede exceder el uno por ciento (1%) del valor de los bienes que sirven de base a su determinación y, en ningún caso pueden superar el treinta por ciento (30%) de los honorados a regular al letrado." El tribunal resuelve la incidencia rechazando por extemporáneo el plante~ de inconstitucionalidad. El incidentista apela dicha resolución, la que es confirmada por la Cámara Civil. ¿Es correcta la resolución de los tribunales de primera y segunda instancia? ¿Quémedibimpugantivolpermite la revisión de la decisión de este último? 20 )¿Cúáles son las cAusales sustanciales y formales del recurso de 1 revisión? • 21) Reflexione sobr~ el siguiente pensamiento: "La necesidad de firmeza debe ceder en determinadas condiciones ante la necesidad que triunfe la verdad"
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PREGUNTAS Y EJERCICIOS CORRESPONDIENTES

AL .CAPÍ~ ID(

1) Buscar un concepto de juicio smnario y sumarlsimo. 2) Los caracteres que identifican al proceso sumario son:

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JUICIO ABREVIADO . Critetio cualitativo Criterio cuantitativo

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7) Caso práctico: Marcos Purcilini ha sido demandado por la Sra. .· Femanda Pérez, en virtud de un contrato de compra venta, por el que el primero le transfiriera la propiedad de un equipo de gas, al segundo, sin otorgarle la respectiva dO!!Jliilentación habilitante. Por lo que, la Sra. Pérez acciona por la suma de pesos un mil ($ 1000) contra

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e) oportunidad de su ejercicio; d) legitimación activa; e) casuales de procedencia; f) procedimiento. 23) Ante qué tribunal debe interponerse el recurso extraordinario federal.

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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA • MANUEL E.' RODRÍGUEZ JUÁREZ

Puriclli!i'con la finalidad de obtener el cumplimiento del contrato de comprá:V:~mta, más los daños y perjuicios que del incumplimiento se derivatóP.. Asuma el rol de tribunal de la causa y redacte el primer decret~ ~on el que se le imprima trámite a la demanada. "· . 8) G~o práctico: en un juicio ejecutivo, se ha trabado embargo sobre el :iliinueble de propiedad del demandado. Dictada la sentencia de .·· remate.Jn. el juicio sustanciado en rebeldía, y habiendo el actor iniciado su ejé~ución, comparece el demandado rebelde, pide participación y solicit;li'ellevantamiento de embargo sobre el bien de su propiedad. ¿Qué trámite corresponde imprimir a la petición del demandado? Responda con fundamentación legal. 9) ¿Cómo se notifica la resolución del tribunal que tiene por contestada la demanda o la reconvención en el juicio abreviado, en los supues. tos ~!¡\·:;mencionados? Marque con un cruz la respuesta correcta: · a) Sí:~e han opuesto excepciones u ofrecido prueba: D ~.domicilio constituido. D ..fV,;,domicilio real. O ~steriolegis. O ~Qictos. b) Sino se han opuesto excepciones, ni ofrecido prueba, pero se ui.trodü~en "hechos nuevos": D Mdomicilio constituido. O Aldomicilio real. O Ministerio legis. D Edictos lO) Una con flechas:


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Juicio abreviado·

Juicio ordinario

· En la etapa de las postulaciones, deben ofrecerse todasJas pruebas , Etapa de ofrecimiento de prueba. . . Etapa de ofrecimiento diligenciiuniento · y producciÓn de prueba · Etapa de diligenciamientoyproducción de.prueba ·· .. Plazos reducidos para contestar la demanda ·Citación de comparendo y traslado de la demanda Es posible plantear excepciones en forma ·· de artículo previo. · No es posible plantear excepciones en forma de artículo previo. ·Apertura de la causa a prueba Período probatorio .·. ·· • Todos los plazos son fatales ·Los plazos son no fatales Inapelábilidad de las interlocutorias Apelabilidad de las interlocutorias

11) Redacte uria demanda de un juicio abreviado por cobro de pesos un mil cien. 12)Discuta en clase la reforma al art. 415 del Código Procesal realizada por la leyprovincial8838, tomando como base los siguientes artículos doctrinarios: a) ¿Prueba anticipada en el juicio abreviado y declarativos especiales? de Raúl Fernández publicado en Semanario Jurídico, Na 1330, del 01/03/0l,'y b) Sí, prueba anticipada en el juicio ··. · abreviado y declarativos especiales de Rubén Remigio, también publicado en Semanario Jurídwo,:Na 1334, del29/03/01. 13) ¿Es apelable la resolución que ordena sustanciar el juicio por · ·el trámite de juicio abreviado? Responda con fundamentación legal.

lPRÉGUNTAS Y EJERCICIOS CORREsPONDIENTES AL CAPÍTULO

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1) Realice una clasificación de los medios impugnativos previstos en el Código Procesal Civil y Cómercial, especificando: a) objeto im.· .· ptJ.gnable; b) ante quien deben interponerse; e) tribunal competente páia emitir el juicio de admisiblidad; d) tribunal competente para conocer los agravios y resolver en definitiva. 2) ¿Qüé significa el efecto devolutivo de un recurso? ¿Qué medios hnpugnativos que tengan efecto devolutivo, conoce Ud.?

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MANUAL DE

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ ;

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3) En~re los autoresilocales, se ha planteado la siguiente discusión en torno al álcance del4rt. 362 del Código Procesal Civil y Comercial. Por una parte, una posic¡ón entiende que "A diferencia del o que se había previsto originariamente, por la comisión redactora del Proyecto de reforma al antes vigente Código de Procedimientos Civiles y Comerciales (ley 1419 y sus modificatorias) en que si bien el recurso de anulación desaparecía, d~ modo autónomo y quedaba absorvido por la apelación, pero que conservaba el doble alcance de referirse a los vicios de la senten!cia o del procedimiento anterior, el actualmente vigente sólo p~rmite alegar vicios de la sentencia y no vicios del procedimiento anterior (art. -362, CPCC)" (FERNANDEZ, Raúl Eduardo, "El recurso de nulidad en el juicio ordinario (art. 362, CPCC)", en Ford de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año I, No 1, AdvÓcatus, Córdoba, 2001, ps. 13/20). Por la otra: FoNTAINE, Julio, en Qódigo Procesal de Córdoba comentado, de FERRER MARTíNEZ Y OT~os, Córdoba, Advocatus, 2002. Analice la norma interpretada e indique cuál es el alcance que tiene el recurso de apela~ión allí legislado, con relación a los vicios de nulidad.- , 4) Realice un escrit¿ de una reposición en contra de un decreto que deniega una medida d~ prueba. . 5) ¿Cuáles son los P,rincipios que rigen las nulidades procesales? 6) Que entiende por "formas procesales" y "formulismos pro. cesales''. Busque en el pódigo Procesal Civil y Comercial normas que, a su criterio revelen wi mayor o menor apego a las formas. A los fines .· de su ilustración, citwhos como ejemplo los arts. 1259 y 1260 del Código derogado (ley 1419) que, entre las condiciones de admisiblilídad del recurso directo imponía como exigencia acompañar copias legalizadas (esto es autenticadas por el secretario) de la resolución recurrida, del escrito recufsivo y de la resolución denegatoria. Con Ía reforma introducida por al ley 8465 se flexibilizó dicho requisito, eliminándose la exigeq.cia de legalización, bastando ahora la sola suscripción de tales copias por el letrado del recurrente bajo la responsabilidad del art. 90 d~l Código Procesal Civil y Comercial. Sobre el punto en cuestión, de~de la doctrina se ha tratado de superar los excesos de rigor formal proponiendo a.los fines de evitar la declaración de inadm'isibilidad por un deficit formal en la interposición de recursos extraordianrios, que resultaría conveniente la institución del "despacho saneador" ~similar al establecido en .art;. 176 del Código Procesal Civil y Com~rcial) (PERRACHIONE, Mario C., "Un caso donde .

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DERECHO PROCESAL CIVIL ll

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1~ disputa 'fcirmalismo'vs. 'formulismo' es resuelta correctamente me. diante la doctrina del 'excesivo rigor formal'", nota a fallo Semanario Jurídico, N° 1291, 2000-619). ' . 7) Caso práctico: Fe1•nanda Pérez, nacida en Villa María (Provin. Cia de Córdoba), se radica la ciudad de Córdoba con la intención de · inici_ar sus estudios universatarios. A tales fines celebra con la Sra. · Mana Peralta, un contrato por el cual esta·última cede en locación un inmue?le ~e su propiedad, comprometiéndose la primera a cumplir las obligaCiones contractualmente por ella asumidas. En el mismo contr~to, la abuela de Fernanda, con domicilio real en Villa Mmia, se constituye e~ g~·ante, solidaria, lisa y llana y principal pagadora de todas las obligaciOnes emergentes del mismo, constituyendo domicilio especial en la ciudad de Córdoba. Ante el retraso en el pago de las . n;tercedes loc¡itivas_. María ~cia ~ontra Fernanda y su abuela dosjui. c1os, uno, de desaloJo y otro, eJecutivo, este último para obtener el cobro . compulsivo de su crédito. Sustanciados ambosjuicfos en rebeldía, la abuela de Fernandacomparece en el juicio ejecutivo, que se en~ontraba .~ra:mtando las diligencias previas a la subasta, articulando formal ·mc1dente de nulidad de todo lo actuado con fundamento en vicios de · la citación inicial, por haberse omitido su notificación al domicilio real Yhaberse practicado en el domicilio especial. En su escrito denuncia haber. tomado conocimiento de un juicio seguido en su contra, totalmente tramitado y finalizado, en ocasión de practicarse la constata~ ción ?el inmueble. ~n el que habit~ -qu~ es el mismo que ofreció en garantla de la locac10n- por el ofiCial de JUSticia, como paso previo a la subasta . Asuma el rol de letrado de las partes y busque argumentos a favor · · de una Yot~~ postura. Luego, emita su propia opinión sobre el punto. 8) Sunurustre un concepto de recurso de reposición. · 9)Analiceel siguiente planteo: en unjuicioordinario, Ud. es apoderado de una de las partes, y ha ofrecido prueba testimonial en la etapa . procesal oportuna, la que es denegada por el tribunal mediante el dictado de una providencia simple¿ Qué recurso procede contra dicha resolución? De las siguientes opciones, señ.ale la que estime correcta, fundamentando su elección: O Reposición O Reposición y apelación en subsidio O Apelación directa 10) Analice la siguiente discusión doctrinaria, suscitada en torno a la oportunidad legal pára expresar 1\1-gravios en la apelaciÓn subsi-

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diariá~iHa reposiciÓn y, luego, señale las ventajas y desventajas de ·adopti.r Un.o u otro sistema: a) Q~nsidera que, una vez concedida la apelación en subsidio, en la alzad($e corren los traslado de ley, primero, al apelante, para que expre~~ agravios y luego a la contraria para que los conteste, al igual ·de lo qj}e sucede con el procedimiento seguido en la apelación directa. : b) Confuta esa tesis afirmando que, en la hipótesis mencionada la · apelaQión subsidiaria ya se encuentra fundada en oportunidad de in. terpon:Eirse el recurso de reposición, no requiriendo de una nueva fundamentación. Pues, la efectuada en la reposición, sirve de expresión de agravios, con lo cual la causa estará en condiciones de ser elevada al tribunal ad quem para que éste resuelva el planteo recursivo. ll),·¿Cuál es la oportunidad, a su criterio, para ofrecer prueba en el reciltso de reposición? 12}\Señale con una cruz la opción correcta: A)$-atándosedeunaresolucióndictadasinsustanciación, durante el curso de una audiencia, el interesado podrá: a. i;P.terponer en ese mismo acto la reposición (y, en su caso, la ape·laciónen subsidio) , la que debe tramitarse allí mismo. b. Interponer recurso de reposición dentro de los tres días de con. cluidala audiencia. _ B) ¡'ratándose de una resolución hubiera estado precedida de sus.tanciación, durante el curso de una audiencia, y tuviera idoneidad ·sufiCiente para causar un agravio irreparable, el interesado podrá: a. Interponer en ese mismo acto la reposición (y, en su caso, la apelación.en subsidio) , la que debe tramitarse allí mismo. b. l.rtterponer apelación directa (art. 361, CPCC). .,; 13)jl:n reciente fallo, el máximo órgano judicial de la Provincia de Córdci~~.hasentado la siguiente doctrinajudicial: "Establecidalairre.· parabllidad del gravamen como única condición para que pueda apelarse, j3e ha producido un trocamiento del sentido y alcance del texto del ark 1241 Código Procesal Civil y Comercial (derogado), que hoy reiterá1in modificaciones el primer párrafo del actual art. 363, la norma qu~anteriormente importara unacondicióninsoslayableparaapelar pr_q'fidencias dictadas sin sustanciación, hoy se presenta como una doble fílternativa de impugnación que se ofrece al agraviado, quien podrá optar por deducir reposición con apelación en subsidio ... o por · ape}ación directa" (TSJ ,Sala Civil y Comercial, en autos "ICI Argentina S.A.I. C. el Metalcarp S.A.I.C. -ordinario -recurso directo", A. l.

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N° 303, del·20/12/00, publicado 'enFor~ de Córdoba;·Suplemento de Derecho Procesal, Año I, No 1, Advocatus, Córdoba, 200]., ps.103/110). Analice las ventajas y desventajas de la adopción de un criterio como · ·· el précedentem:entE~'transérlpto. 14) Caso práctico: una persona que afirma tener vocación hereditaria y haber sido excluida de la herencia del causante, pretende arti.. ·· .· cular una acción de petición de herencia, a fin de ser declarada here..·· · ·~·dei;a,:conjuntamente con·loS ·demás herederos declarados tales. A tal fin, solicita al Tribunal en el que.se tran:rltó la declaratona de herede.ros, una serie de medidas cautelares tendientes a conservar el patrimonio del causante. Ante tal petición, el tribunal prové: "Córdoba, 22 . de agosto de 2004. De la cautelar solicitada; vista a los herederos". Ud. es apoderado de la peticionante excluida de la declaratoria ¿Qué actitud asumirá frente a lo proveído por el tribunal? 15) ¿Cuáles son los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación? 16) ¿Qué formas de deducir el recurso de apelación conoce? 17) Indique la verdad o falsedad (V o F) de las siguientes premisas: a) El plazo para interponer el recurso de apelación es de cinco dfas ··fatales. b) El cuestionamiento de los efectos de la concesión del recurso de . apelación, debe efectuarse ante el tribunal ad quem en oportunidad de expresar agravios . e) En el recurso de apelación se realiza un único juicio de admisibilidad, el que está a cargo del tribunal a quo; d) Los agravios del apelaciónopueden consistir en vicio in indicando e improcedendo contenidos en la sentencia impuganda. · e) Los vicios de nulidad contenidos en la sentencia sólo pueden ser reparados mediante el incidente de nulidad. f) La adhesión al recurso de apelación es un instituto procesal que . permite agraviarse de la resolución apelada por la contraria. 18) Explique con sus palabras qué debe entenderse por gravamen · irreparable. 19)Caso práctico: contra la sentencia de desalojo por la falta de pago de alquileres vencidos~ el demandado inte1·pone recu't"so de ape.lacipn, el que es concedido por el tribunal. Ud. es el apoderado del actor ··y :OO.imüestará su desacuerdo con la concesión del recurso, por no concurrir los requisitos del art. 758 del Código Procesal Civil y Comerc~al provincial; Utilice la vía i:p¡pugnativa idónea ;para..cuestionar el ~en. tado ·decreto de concesión. ·

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20) Caso sentencia recaída enjuicio ejecutivo, en su parte dispositiva, resdelve: "l. Hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por el ejec~tado. IT. Rechazar la excepción de pago opuesta por el ejecutado. 111. ¡Rechazar en todos sus términos la demanda incoada. IV. Imponer l~s cost¡u¡ a cargo de la parte actora vencida (art. 130, CPCC) [... ]".El actor, agraviado por dicha resolución, interpone recurso de apelación ~n su contra. Ud. como apoderado del demandado, se ha visto obligado aseguir litigando, por lo que, elevada la causa al tribunal de alzada, !advierte que aún existe una oportunidad para ··· someter hl conocimiento del tribunal de alzada el agravio que le produciría; en caso dé la bventual revocación del fallo recurrido, haber dejado firme el recha~o. por el tribunal de origen, de la exepción de pago opuesta por su ~arte. 21) Elabore un cu~dro sinóptico relativo a la prueba en la alzada, ·... debiendo consignarse; oportUnidad; procedencia: casos; procedimien· 1; -•· to. · ., 22) ¿Tiene el tribupal de alzada factiltades precalificativas de la ,. prueba ofrecida ante esa sede? Justifique legalmente su respuesta. 23) Interprete qué!es lo que quiso decir el legislador local al regular la admisibilidad del ofrecimiento de la prueba de absolución de posiciones en segundáinstancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC): a) que sólo podrá referlrse a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de cualqui~r prueba con anterioridad; b) que sólo podrá referirse á hechos o circdnstancias que no hubieran sido objeto de la mis.· ma prueba con anteripridad. · 24) Caso práctico: bn un juicio dé filiación, el tribunal de primera instancia hace lugar ~la demanda, con fundamento en el fuerte valor indiciario de la negativa del demandado a someterse a la producción •de la prúeba biológic~, la que, por otra parte, habfa sido ofrecida en primeraiiistancia porJa parte actora. Tal pronunciamiento, qqe le fue · notificado al presuntb padre, es apelado por éste y, en oportunidad ·de expresar agravios,! ofrece pruebas documental y pericial (p:rueba biológica), solicitand~ la apertura a prueba en la alzada. El tribunal .· de Apelaciones dicta decreto mediante el C'IJ..al_se deniega dicha petición, por no concurrir los requisitos exigidos por el art. 375, inc. 2 del Código Procesal bivil de Córdoba. Sin embargo, procurando evi. t~unadÉicisión queñÍie a un hijo procesal, antes que a un hijó biológico origen y punto de partida del derecho de indentidad, ordena como jn~dida para mejor prhveer que se practique la-prueba biológica solicitada(Cáni. Civ. Comj. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 15/0~99~ A.I.

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N° 35, en autos "A.M.F. el J. O. T.- filiación", publicado en Semanario Jurídico, N° 1278, edición del17/02/00, p. 221). Conteste los siguientes interrogantes: ¿porqué consideró el tribunal que no era admisible la apertura a prueba en segunda instancia? ¿qué principios ha querido privilegiar en el caso comentado?

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ANGELINA FERR)llYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ


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CAPÍTULO XXI &:,( 12. MEÍ>IOS IMPUGNATIVOS. AQCIÓN IMPUGNATIVA. INAP~ICABll..ID.Al> DE LA LEY

las excepciones. 8. Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecución hipotecaria. 9.2. Régimen especial de ejecución especial (ley 24.441). 9.3. Ejecución prendaria. 9.4. Ejecución extrajudicial ........ 209

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CAPÍTULO XXIV l~ DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO

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l. Acción iill.pugllativa. Re-{risión. Objeto. Procedencia. Trámite: 1.1.

Las resoluciones recurribles. 1.2. Interposición. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trámi~e. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulación legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3. Trámite. 2.4¡ Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los falios plenarios y el recurso extraordinario federal ... ;·; •.................... ;... j.......................................................................... 177 1

¡ CAPÍTULO XXII tct 1~

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PROCESOS bE CONOCIMIENTO GENERAL. E:i JUICIO ABREVIADO

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l. Procesos de cognición. 2. Procesos de ejecución. 3. Procedimien- , -~ tos sumarios y sumarísim;os. 4. Juicio abreviado: 4.1. Régimen le- \ gal. 4.2. Estructura: 4.2.~. Diferencias con el proceso ordinalio. ) 4.2.2. Diligencias preliminares. 4.3. Rebeldía. 4.4. Interposición de excepciones. 4.5. Prueba: t.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatalio. 4.5.3. Limitación a la prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La impugnación del dictamen pericial. 4.5.5. Prueba en la alzada. 4.6. El sistema recursivo: 4.6.1( Recurso de reposición. 4.6.2. Recurso de apelación. 4.6.9. Recu1·so 4e nulidad. 4.7. Sentencia ................................ l83 j CAPÍTULO XXIII W\ l6 PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN .

l. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Título ejecutivo. 4. Enumeració~: 4.1. Instrumentos públicos o privados. 4.2. Créditos por alquiler~s. 4.3. Títulos de crédito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagaré. 4.3.3. Facturas conformadas. 4.4. Créditos por expensas. 4.6. Títulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros títulos ejecutivos. 6. Prep~ración de la vía ejecutiva: 6.1. Trámite. 7. Demanda enjuicio ejecU:tivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia. 7.1.2. Falta de personería. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosajuzg~da. 7.1.5. Pago. Plus petición. 7.1.6. Compensación. 7.1.7. Comprothiso. 7.1.8. Prescripción. 7.1.9. Transacción. Espera y quita. 7.1.10. N ovación y remisión. 7.2. Trámite de

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l. Concepto. 2. Tribtiri.al competente: 2.1. En razón de la materia. 2.2. En razón del territorio. 2.3. Forum conexitatis. 2.4. Fuero de atracción. 3. Procedencia. 4. Causales diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de locación: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o destrucción de la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa ·del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de locación: 4.2.1. La intrusión. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trámite. 6. Par. -ticipación de los subinquilinos o terceros ocupantes en el juicio de desalojo. 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclamaciones excluidas. 9. Desalojo por abandono~ ........................... 237

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CAPÍTULO XXV /~ DECLARATIVOS ESPECIALES. ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES y RENDICIÓN DE CUENTAS l. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesión. 1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez competente. 1.5. Legitimación activa.. 1.6. Legitimaci6n pasiva. 1.7. Actos que importan despojo.1.8. Despojojudicial.1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido de la sentencia. 1.11. Recursos. 2. División de cosas comunes: 2.1. Tiibunal competente. 2.2. Legitimación. 2.3. Peritos. 2.4. División extrajudicial de bienes. 3. Rendición de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez competente. 8.3. 'ITámite ........ ~ .... ,...... " .....,,.,,,,¡, ....................................... 263

CAPÍTULO XXVI ·~~ /~ DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO SUCESORIO l. Introito. 2. Medidas preventivas. 3.Medidaspreventivas urgentes. 4. Declaratolia de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atracción. 6. Requisitos de petición. 7. Auto de declaratoria. Efectos. 8. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9. Inventario. 10. Avalúo. 11. Examen. Aprobación. Oposiciones. 12. Partición. 13. Oposición. 14. Administración de la herencia. 15. Facultades del administrador. 16. Rendición de cuentas. 17. Honorarios del administrador ......... 281

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ANGELINA FERREYRA. DE DE LA RÚA -MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ

CARRió, Genaro, El récurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-PerrJt, Buenos Aires, 1967. CHIOVENDA, José, Instituciones de derecho procesal civil, vols. I y II, Revista de De~echo Privado, Madrid, 1936. -----,Principios de derecho procesal civil, Reus, Madrid, 1922. CISMONDI ETULAIN, MaHo, ''El juicio arbitral. La oportunidad perdida", en Foro de CÓrdoba (número especial: "Comentario al Código Procesal Ci~ y Comercial", de ARBONÉS, Mariano y otros), Advocatus, .C6rdo~a, 1996. · Coté>MBo;'Carlos J., lJódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y c~mentado, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964. . CoPI, Irving M., Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, l 1967. do~; Eduardo J.,\ Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma,' Buenos Aires, 1976. DE LA RúA, Fernando~ Proceso y justicia, Lerner Editores Asocia. dos, Buenos Aire~, 1980. - - - - , El recurso de casación en el derecho positivo argentino, ZavalÍa, Buenos Arres, 1968. DE LAzzAÍu, Eduárdo iN., Medidas cautelares, Platense, La Plata, 1988. i DtAz REYNA, Emilio, 4¿Cabe un embargo preventivo sólo por cos·· tas?", en Semanario Jurídico, N" 921, edición del 25/02/93. FALCóN, Enrique, "El ~ecurso indiferente", en LL, 1975-B, Sección Doctrina. i -----, Procesos de :fiecución, t. I, vol. A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998. i FERNÁNDEZ, Raúl, "L~s errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa", en La naturaleza del razonamiento judicial (El razonamiento débU), Alveroni Ediciones, Córdoba, 1993. "La senten~ia", en FERREYRA DE DE LA RúA, AngelinaGoN.zÁr.Ez DE LA V~GA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los cód;,gos de la Nación y provinciales, t. II, La Ley, . Buenos Aires, 1999. - - - , .~Control de !logicidad y recurso de anulación (Aplausos y abucheos)", en Setnanario Jurídico, N" 1042, t. 72 (1995). . , "Recurso de !casación: juicio de admisibilidad, costas y ho.· norarios", en Semlr.narioJuridico, N" 1186, edición del16/04/98.

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FERNÁNDEZ, Raúl, "¿Prueba· anticipada en el juicio. abreviado y declarativos especiales?", en Semanario Jur(dico, N° 1330, edición del 01/03/01. FERRER, Adán Luis, "Juicio sucesorio", en Foro de Córdoba (número especial: "Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. .Ley 8465", de AlmoNÉS, Mariano y otros), Advocatus, Córdoba, 1996. FERRER, Sergio E., "Casación por arbitrariedad de,sentencia", LLCba., 1995. FERREYRA DE DE LA RúA, Angelina,."Medidas cautelares", en Foro de Córdoba (número especial: "Comentario al Có~go Procesal Civil y Comercial. Ley 8465", de .ARBONÉS, Madano y otros), Advocatus, Córdoba, 1996. ----,"Algo más sobre medidas cautelares en el Código Procesal Civil de Córdoba", en Foro de Córdoba, N° 34, Advocatus, Córdoba, 1996. · . - - - - GoNZALEZ DE LA VEGA DE ÜPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado con los códigos de la Nación y provinciales, t. II, La Ley, Buenos Aires, 1999. - - - - , Derecho procesal civil. Demanda. Contestación. Prueba, Advocatus, Córdoba, 1999. ----,Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Bue. nos Aires, 1997. ----,"Lo urgente y lo cautelar", en JA, 1995-I. · FoNTAINE, Julio L., "Casación y revisión en el proceso civil", en Foro de Córdoba, N" 2, Advocatus, Córdoba, 1987. FoRNACIARI, Mario A., Modos anormales· de termiJ'!-ación d,el proceso, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987. GHIRARDI, Olsen A., "La estructura lógü:a del razonamiento judicial", en Foro de Córdoba, N" 40, Advocatus, Córdoba, 1997. - - - , Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), 2a ed., Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992. Hr'ITERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Platense, La Plata, 1991. IBA.REZ FROCHAM, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4a ed. act., La Ley, Buenos Aires, 1969. KELsEN, Hans, "El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austríaca y norteamericana", trad. Domingo García Belaúnde, ED, t. 156.

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ÍNDICE

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CAPÍT~OXVI ~\CA.

·DISCUSIÓN Y SENTENCIA

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. •· l. Discusión: l. l. Concepto. 1.2. Contenido. 1.3. Procedimiento dis..: cus.orio. 2. Llamamiento de autos para definitiva. 3. Medidas para meJor proveer. 4. Sentencia: 4.1. Concepto. 4.2. Formalidades extrínsecas: 4.2.1. Lugar y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3. Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5. Folíatura. 4.2.6. Doble ejemplar. 5. Formalidades intrínsecas: 5.1. Exposición de los hechos. Relación de la causa. 5.2. Motivación de la resolución: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinación de la norma aplicable. 5.2.3. Examen de las condiciones de la acción. 5.3. Parte dispositiva: 5.3.1. Una decisión expresa. 5_-3.2. Una decisión positiva y precisa. 5.3.3. Principio de congruenCia. 5.3.4. Separación de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perjuicios. 6. Clases de sentencias. 7. Extinción de la jurisdicción. 8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios. 11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material. 12.3. Cosa juzgada y preclusión. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurídicos de la sentencia....................... 9

-------, Modificaciones e innovaciones del nuevo Código Procesal Civil y Comer~ial de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora Có1idoba, Córdoba, 1996. - - - - , Juicios verbales, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1986. i · Vn.LEGAS, Carlos Gilbeti;o, Las garantías del crédito, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, l998. WILDE, Zulema - GAmROIS, Luis M., Qué es la mediación, AbeledoPerrot, Buenos Air~s, 1994. ZAVALA DE GoNzALEZ, M~tilde, Doctrina judicial. Solución de casos 1, 2a ed., Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998. - - - - , Doctrina judicial. Solución de casos 2, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997 J - - - . , Doctrina judicial. Solución de casos 3, Alveroni Ediciones, Córdoba, 20001

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CAPÍTULOXVll ,bo\ lO MODOS NO COMUNES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO

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l. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento. 1.2. Naturaleza ·· jurídica. 1.3. Clases. 1.4. Forma del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. ·Conciliación: 2.1. Concepto. 2.2. Alcance y contenido. 3. Transacción. 4. Perención de instancia: 4.1. Prescripción. Caducidad y perención. 4.2. Concepto de perención de instancia. 4.3. Fundamento Yfinalidad del instituto. 4.4. El concepto de .instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la perención. 4.6. Forma de declaración de la perención. 4. 7. Perención del incidente de perención. 4.8. Cómputo del plazo. 4.9. Legitimación de la solicitud de la perención. 4.10 . Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la pe-


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ÍNDICE

R.AMAcciOTTI, Hugo, Coinpendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba; t. ~. Depalma, Buenos Aires, 1980. RAMíREZ, Jorge ·o., Med.idas cautelares, Depalma, Buenos Aires,

1976.

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REAL AcADEMIA EsP~oiA, Diccionario de la lengua española, Espasa - Cal pe, Mad!{d, 1970. RJos, Gustavo, "La inyqcción santafesina", en Jurisprudencia Santafesina, N" 3. ! RODRÍGUEZ JuAREz, Marluel, Procedimientos generales y especiales, Alverorii Ediciones,í Córdoba, 1998. _....__ _ - ENRICO DE PrirrARo, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provi~cia de Córdoba. Ley N" 8465. Comentado, .concordado y con e~quema de juicios, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1996. ..1 VÉNÍCA, Osear Hugo, "Comentario al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465" J en Foro de Córdoba, número especial, Advocatus, Córdoba, i996.

--'---,Modificaciones e innovaciones del nuevo C6digo Procesal Civil y Comer~ial de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora Có1idoba, Córdoba, 1996.

----,, Juicios verbales, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1986. ·¡ · VrLLEGAS, Carlos Gilberto, Las garanttas del crédito, t. I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, l998. WrLDE, Zulema - GAmRors, Luis M., Qué es la mediación, AbeledoPerrot, Buenos Air~s, 1994. ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, Doctrina judicial. Solución de casos 1, 2a ed., Alveroni Ediciones, Córdoba, 1998. ----.,Doctrina judicial. Solución de casos 2, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997~ . - - - - , Doctrina judicial. Solución de casos 3, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2000;

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DISCUSIÓNYSENTENCIA ..··

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. •- l. Discusión: 1.1. Concepto.1.2. Contenido.1.3. Procedimiento discusorio. 2. Llamamiento de autos para definitiva. 3. Medidas para mejor proveer. 4. Sentencia: 4.1. Concepto. 4.2. Formalidades extrinsecas: 4.2.1. Lugar y fecha. 4.2.2. Idioma. 4.2.3. Escritura. 4.2.4. Firma. 4.2.5. Foliatura. 4.2.6. Doble ejemplár. 5. Formalidades intrínsecas: 5.1. Exposición de los hechos. Relación de la causa. 5.2 . Motivación de la resolución: 5.2.1. Examen de la prueba. 5.2.2. Determinación de la norma aplicable. 5.2.3. Examen de las condiciones de la acción. 5.3. Parte dispositiva: 5.3.1. Una decisión expresa. 5_.3.2. Una decisión positiva y precisa. 5.3.3. Principio de congruenCia. 5.3.4. Separación de cuestiones diversas. 5.3.5. Reglas para las ~e~~encias que condenan al pago de frutos, intereses, daños o perJUicios. 6. Clases de sentencias. 7. Extinción de la jurisdicción. 8. Reconocimiento del derecho. 9. Retroactividad. 10. Costas y honorarios. 11. Objeto. 12. Cosa juzgada: 12.1. Cosa juzgada formal. 12.2. Cosa juzgada material. 12.3. Cosa juzgada y preclusión. 12.4. Efectos de la cosa juzgada. 13. Efectos jurídicos de la sentencia....................... 9

CAPÍTULOXVll ~0\ lO MODOS NO COMUNES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO 1. Desistimiento: 1.1. Concepto de desistimiento. 1.2. Naturaleza ·· jurídica. 1.3. Clases. 1.4. Forma del desistimiento. 1.5. Efectos. 2. ·Conciliación: 2.1. Concepto. 2.2. Alcance y contenido. 3. Transacción. 4. Perención de instancia: 4.1. Prescripción. Caducidad y perención. 4.2. Concepto de perención de instancia. 4.3. Fundamento Yfinalidad del instituto. 4.4. El concepto de .instancia. 4.5. Fundamento y objeto de la perención. 4.6. Forma de declaración de la perención. 4.7. Perención del incidente de perención. 4.8. Cómputo del plazo. 4.9. Legitimación de la solicitud de la perención. 4.10. Primera y segunda instancia. 4.11. Casos en que no se opera la pe-

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ANGELINA FE~REYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODRÍGUEZ JUÁREZ


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CARRió, Genaro, El r~curso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967. CHIOVENDA, José, lnst~tuciones de derecho procesal civil, vols. 1 y II, Revista de De~echo Privado, Madrid, 1936. · , Principios de derecho procesal civil, Reus, Madrid, 1922. CISMONDI ETULAIN, Mario, ''El juicio arbitral. La oportunidad perdida", en Foro de CÓrdoba (número especial: "Comentario al Código Procesal CivU y Comercial", de ARBoNJl:s, Mariano y otros), Advocatus, Córdo~a, 1996. · CoLOMBb~'Carlos J., éódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y domentado, t. 11, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964. : CoPI, Irving M., Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, 1967. ¡ CoU'I'UR!;l; Eduardo J.,! Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma,' Buenos Mes, 1976. DE LA RúA, Fernando~ Proceso y justicia, Lemer Editores Asocia. dos, Buenos Aire~, 1980.

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. ¡

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ANGELINA FERR;JEYRA DE DE LA RÚA- MANUEL E. RODR1GUEZ JUÁREZ


CAPÍTULO XXI ~( / (. MEDIOS IMPUGNATIVOS.

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las excepciones. 8. Sentencia. 9. Juicios ejecutivos especiales: 9.1. Ejecución hipotecaria. 9.2. Régimen especial de ejecución especial (ley 24.441). 9.3. Ejecución prendaria. 9.4. Ejecución extrajudicial ........ 209

Ad,CióN IMPUGNATIVA. · INAP~ICABILIDAO DE LA LEY

CAPÍTULO XXIV ~~/ ~ DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO DE DESALOJO

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l. Acción inipugmi.tiva~ Ra~isión. Objeto. Procedencia. Trámite: 1.1. Las resoluciones recurribl~s. 1.2. Interposición. Plazo. 1.3. Forma. 1.4. Admisibilidad y trámite. 1.5. Efectos. 2. Recurso de inaplicabilidad de la ley: 2.1. Concepto. Regulación legal. 2.2. Causal de procedencia. 2.3. Trámite. 2.4J Sentencia. 2.5. Obligatoriedad de los fallos plenarios. 2.6. Los falios plenarios y el recurso extraordinario federal ... ;·; ......................... ;.......................................................................... 177

l. Concepto. 2.,Triblirial cómpetente: 2.1. En razón de la materia . .· 2.2. En razón del territorio. 2.3. Forum. conexitatis. 2.4. Fuero de atracción. 3. Procedencia. 4. Causales diferenciadas: 4.1. Desalojo mediando contrato de locación: 4.1.1. Causal de desalojo por vencimiento del término convenido. 4.1.2. Causal de desalojo por daños o destrucción de la cosa locada. 4.1.3. Causal de desalojo por culpa ·del locatario. 4.2. Desalojo sin mediar contrato de locación: 4.2.1. La intrusión. 4.2.2. El precario. 4.2.3. El comodato. 5. Trámite. 6. Par. ticipación de los subinquilinos o terceros ocupantes en eljui!Jio de . desalojo, 7. Recurribilidad de la sentencia que ordena el desalojo. 8. Reclamaciones excluidas. 9. Desalojo por abandono ............................ 237

! CAPíTULOXXll ~ll~

PROCESOS bE CONOCIMIENTO GENERAL. Elj. JUICIO ABREVIADO /'.,

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2.

l. Procesos de cognición. Procesos de ejecución. 3. Procedimien- , tos sumarios y sumadsim'os. 4. Juicio abreviado: 4.1. Régimen le- "\·. gal. 4.2. Estructura: 4.2.i. Diferencias con el proceso ordinario. 4.2.2. Diligencias prelimi:dares. 4.3. Rebeldia. 4.4. Interposición de excepciones. 4.5. Prueba: 4.5.1. Hechos nuevos. 4.5.2. Plazo probatorio. 4.5.3. Limitación a lil prueba testimonial y pericial. 4.5.4. La impugnación del dictamer! pericial. 4.5.5. Prueba en la alzada. 4.6. El sistema recursivo: 4.6.1( Recurso de reposición. 4.6.2. Recurso de apelación. 4.6.3. Recurso 4e nulidad. 4. 7. Sentencia ................................ 183

CAPÍTULO XXV ~i /~ DECLARATIVOS ESPECIALES. ACCIONES POSESORIAS, DIVISIÓN DE COSAS COMUNES y RENDICIÓN DE CUENTAS l. Acciones posesorias: 1.1. El amparo de la posesión. 1.2. Las acciones posesorias. 1.3. Despojo. 1.4. Juez competente. 1.5. Legitimación activa. 1.6. Legitimación pasiva. l. 7. Actos que importan despojo.l.8. Despojojudicial.1.9. Procedimiento. 1.10. Contenido de la sentencia. 1.11. Recursos. 2. División de cosas comunes: 2.1. Tiibunal competente. 2.2. Legitimación. 2.3. Peritos. 2.4. División extrajudicial de bienes. 3. Rendición de cuentas: 3.1. Concepto. 3.2. Juez competente. 3.3. Trámite ........ ;......................... ;........................................ 263

i CAPÍTULO XXIII 00\ l6 PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN --.....

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1. Proceso ejecutivo. 2. Diferencias con el juicio ordinario. 3. Titulo ejecutivo. 4. Enumeració~: 4.1. Instrumentos públicos o privados. 4.2. Créditos por alquileres. 4.3. Titulas de crédito: 4.3.1. Cheque. 4.3.2. Pagaré. 4.3.3. Factutas conformadas. 4.4. Créditos por expensas. 4.5. Tftulos fiscales. 4.6. Certificado de saldo deudor. 5. Otros títulos ejecutivos. 6. Prepkación de la vía ejecutiva: 6.1. Trámite. 7. Demanda enjuicio ejec~tivo: 7.1. Excepciones: 7.1.1. Incompetencia. 7 .1.2. Falta de personería. 7.1.3. Falsedad e inhabilidad. 7.1.4. Litispendencia. Cosa juzgada. 7.1.5. Pago. Plus petición. 7.1.6. Compensación. 7.1.7. Compro~iso. 7.1.8. Prescripción. 7.1.9. Transacción. Espera y quita. 7.1.10. Novación y remisión. 7.2. Trámite de

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CAPíTuLOXXVI ·t¿¡o¡¡~ · . DECLARATIVOS ESPECIALES. JUICIO SUCESORIO

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l. Introito. 2. Medidas preventivas. 3. Medidas preventivas urgentes. 4. Declaratoria de herederos. 5. Tribunal competente. Fuero de atracción. 6. Requisitos de petición. 7. Auto de declaratoria. Efectos. B. El juicio sucesorio propiamente dicho. 9. Inventario. 10. Avalúo. 11. Examen. Aprobación. Oposiciones. 12. Partición. 13. Oposición. 14. Administración de la herencia.l5. Facultades del administrador. 16. Rendición de cuentas. 17. Honorarios del administrador ......... 281

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20) Caso práctico: \la sentencia recaída enjuicio ejecutivo, en su parte dispositiva, resd.elve: "l. Hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por el ejecutado. II. Rechazar la excepción de pago opuesta por el ejecutado. III.!Rechazar en todos sus términos la demanda incoada. IV. Imponer l~s costas a cargo de la parte actora vencida (art. 130, CPCC) [...]". El actor, agraviado por dicha resolución, interpone recurso de apelación ~n su contra. Ud. como apoderado del demandado, se havisto obliga,tlo a seguir litigando, por lo que, elevada la causa ·al tribunal de alzada, !advierte que aún existe una oportunidad para ·' ·someter hl conocimietito del tribunal de alzada el agravio que le pro.·. dúciría;·en: caso dé la ~ventual revocación del fallo recurrido, haber .·dejado firme el recha~o, por el tribunal de origen, de la exepción de pago opuesta por su ~arte. 21) Elabore un cmidro sinóptico relativo a la prueba en la alzada, · .· debiendo consig:ilarse~ oportunidad; procedencia: casos; procedimiento. · ·· · ··¡: · 22) ¿Tiene el trib$al de alzada facultades precalificativas de la · prueba ofrecida ante ~sa sede? Justifique legalmente su respuesta. 23) Interprete quéies lo que quiso decir el legislador local al regu·la.r la adrirlsibilidad del ofrecimiento de la prueba de absolución de · posiciones en segunda instancia (art. 375, inc. 3, apartado d, CPCC): a) que sólo podrá refefuse a hechos o circunstancias que no hubieran sido objeto de cualquiJr prueba con anterioridad; b) que sólo podrá referirse á hechos o circdnstancias que no hubieran sido objeto de la misma prueba con anteripridad. 24) Caso práctico: ~n un juicio dé filiación, el tribunal de primera instancia hace lugar ~la demanda, con fundamento en el fuerte valor indiciario de la negati'va del demandado a someterse a la producción de la prÚeba biológic~, la que, por otra parte, había sido ofrecida en .primeraiiistaneia por~a parte actora. Tal pronunciamiento, que 1? fue notificado al presunto padre, es apelado por éste y, en oportunidad de expresar agravios,/ ofrece pruebas documental y pericial (p:rueba biológicá), solicitand~ la apertura a prueba en la alzada. El tribunal .· de Apelaciones dicta decreto mediante el C:'!.al se deniega dicha petición, por no concUrrir los requisitos exigidos por el art. 375, inc. 2, del Código Procesal bivil de Córdoba. Sin embargo, procurando evi.· tar una decisión quefi.Íie a un hijo procesal, antes que a un hijó biológico, origen y pUiito de partida del derecho de indentidad, ordena como . medida para mejor prbveer que se practique la· prueba biológica solicitada (Cám.. Civ. Coml. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 15/0~99~ A.I.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CML 11

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N" 35, en autos "A.M.F. el J.O.T.- filiación", publicado en Semanario Jurídico, N" 1278, edición del17/02/00, p. 221). Conteste los siguientes interrogantes: ¿porqué consideró el tribunal que no era admisible la apertura a prueba en segunda instancia? ¿qué principios ha querido privilegiar en el caso comentado?

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Manual de Derecho Procesal Civil 2 de La Ruaaa

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