Manual de Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

Alfonso Valle González Coordinador

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Gaudy Alejandra Bustillo Martínez Hugo D. Pineda Argueta Michelle Reyes Milk Sofía Lascurain Sánchez de Tagle

Renata Bregaglio Esteban Lemus Laporte

Prólogo del Dr. Alejandro Montiel Arguello

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DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ALFONSO VALLE GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad Americana (UAM) Nicaragua.

MICHELLE REYES MILK Profesora de Derecho Internacional Público, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Perú

RENATA BREGAGLIO LAZARTE Profesora de Derecho Internacional de los Derechos Derechos Humanos Pontificia Universidad Católica del Perú

GAUDY ALEJANDRA BUSTILLO MARTINEZ

Profesora de Derecho Internacional Público Derecho de Integración, Derecho Derecho Internacional Privado, Historia de las Ideas Políticas Universidad Nacional Autónoma de Honduras

SOFIA LASCURAIN SANCHEZ DE TAGLE Profesora de Sistema Universal de Derechos Humanos Universidad Iberoamericana, México

ESTEBAN LEMUS LAPORTE

Profesor de Derecho Derecho Internacional Público y Organismos Internacionales Universidad de La Salle, de Costa Rica

HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA Profesor de Derecho Internacional Público Derecho Internacional Humanitario Universidad Nacional de El Salvador

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INDICE PROLOGO INTRODUCCION CAPITULO I EL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL GAUDY ALEJANDRA BUSTILLOS MARTINEZ

1.1. - La subjetividad internacional 1.2. - La protección del individuo en el Derecho Internacional 1.2.1. -La Protección Diplomática 1.2.2. -La Protección Consular 1.2.3. -La Protección Funcional 1.2.4. -El Trato a los extranjeros Bibliografía

CAPITULO II EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ALFONSO VALLE GONZALEZ

2.1.- Los Derechos Humanos antes de la Declaración Universal 2.2.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos 2.3.- Los Derechos Humanos después de la Declaración Universal Bibliografía CAPITULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ASPECTOS GENERALES ALFONSO VALLE GONZALEZ

3.1. - Concepto 3.2 - Ius cogens y Derechos humanos 3.3.- Naturaleza de los Convenios de Derechos Humanos 3.4.- Las reservas a los tratados de derechos humanos 3.5.- Obligaciones de los Estados en relación con los Tratados de Derechos Humanos 3.6.- Sistemas de Protección de los Derechos Humanos. 3.7.- Técnicas de Control Bibliografía CAPITULO IV LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO DE LAS NACIONES UNIDAS

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SOFIA LASCURAIN SANCHEZ DE TAGLE

4.1.- Introducción 4.2.-Carta Internacional de los Derechos Humanos 4.2.1-Declaración Universal de Derechos Humanos 4.2.2.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 4.2.3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Protocolo Facultativo, Segundo Protocolo Facultativo destinado a abolir la pena de muerte. 4.3.- Órganos de control 4.3.1.- Órganos derivados de la Carta 4.3.1.1.- Asamblea General 4.3.1.1.1.- Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 4.3.1.1.2.- Consejo de Derechos Humanos 4.3.1.1.2.1.- Mecanismos de Control del Consejo de Derechos Humanos 4.3.1.1.2.1.2.- Procedimientos especiales 4.3.1.1.2.1.3.-Procedimiento de Denuncia 4.3.1.2.- Consejo Económico y Social 4.3.1.3.- Consejo de Seguridad 4.3.1.3.1.- Competencias del Consejo de Seguridad 4.3.1.4.- Secretaría 4.3.1.7.- Corte Internacional de Justicia 4.3.1.5.- Consejo de Administración Fiduciaria 4.3.2.- Órganos creados en virtud de tratados 4.3.2.1.- Comité de Derechos Humanos. 4.3.2.2.- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 4.3.2.3.- Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial 4.3.2.4.- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer 4.3.2.5.- Comité contra la Tortura 4.3.2.6.- Comité de los Derechos del niño 4.3.2.7. Comité de Protección de los Derechos de los Migratorios y sus Familiares 4.3.2.8.- Comité sobre la Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad 4.4. -Técnicas de Control derivadas de los tratados 4.4.1. - Presentación de Informes 4.4.2. - Denuncia entre Estados 4.4.3. - Peticiones individuales 4.4.3.1. - Requisitos 4.4.3.2. Trámite 4.5. - Otras Funciones 4.5.1. Comentarios Generales 4.5.2.- Investigación de Oficio. Bibliografía. CAPITULOV LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO EUROPEO ALFONSO VALLE GONZALEZ

5.1.- Convención Europea de Derechos Humanos 5.1.1.- Características 5.2.- Órganos de control y técnica 5.3.- Protocolo XI 5.4.- El Tribunal Europeo de Derechos Humano. 5.5.- La Carta Social Europea

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5.6.- Otros Convenios Bibliografía CAPITULO VI LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA AMERICANO ALFONSO VALLE GONZALEZ

6.1. La Carta de la Organización de Estados Americanos 6.2. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre 6.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos 6.4. Otros Tratados Interamericanos relativos a los derechos humanos 6.5. Sistema regional de protección de los derechos humanos. 6.5.1. Órganos de control y técnicas 6.5.1.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos 6.5.1.1.1. Origen y estructura 6.5.1.1.2. Atribuciones y funciones 6.5.1.1.3. Procedimientos 6.5.1.1.3.1. De la Denuncia o Queja 6.5.1.1.3.1.1. Legitimación activa 6.5.1.1.3.1.2 Requisitos formales 6.5.1.1.3.1.3 Agotamiento de los recursos internos 6.5.1.1.3.1.4 El plazo 6.5.1.1.3.1.5. No duplicidad de procedimientos 6.5.1.1.3.1.6. La Cuarta Instancia 6.5.1.1.3.1.7. Tramitación 6.5.1.1.3.1.8. Procedimiento aplicable a los Estados Partes del Pacto

6.5.1.1.3.1.8.1 El Procedimiento de solución amistosa 6.5.1.1.3.1.8.2. Decisión e Informe sobre el fondo 6.5.1.1.3.2. Procedimiento aplicable a los Estados No Partes del Pacto 6.5.1.1.3.3. Denuncia interestatal 6.5.1.1.3.4. Las medidas cautelares 6.5.1.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos 6.5.1.2.1. Competencias de la Corte 6.5.1.2.1.1. Competencia consultiva 6.5.1.2.1.2. Competencia contenciosa 6.5.1.2.2. Procedimiento 6.5.1.2.2.1 La sentencia 6.5.1.2.2.2. Reparaciones e indemnizaciones Bibliografía CAPITULO VII LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO AFRICANO ALFONSO VALLE GONZALEZ

7.1.- La Carta Africana de derechos del hombre y de los pueblo 7.2.- Órganos de control 7.2.1- La Comisión Africana de los derechos del hombre y de los pueblos 7.2.2.- El Tribunal Africano de derechos humanos y de los pueblos. 7.3.- Técnicas de control . Bibliografía

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CAPITULO VIII LA PROTECCION EN RAZON DE LOS SUJETOS RENATA BREGAGLIO LAZARTE ALFONSOVALLE GONZALEZ

8.1.- La protección de los derechos del los niños y las niñas en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos 8.1.1.-Introducción 8.1.2.- Efectos de la protección de los derechos de los niños y las niñas 8.1.3.- Definición de niño/a en el sistema interamericano 8.1.4.- Normas protectoras de los derechos del niño en el Sistema Interamericano 8.1.5.- Pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos 8.1.5.1.- La especial protección de los niños en situación de abandono 8.1.5.2.- El derecho a la libertad personal de los niños 8.1.5.3.- El derecho a la integridad y los niños y niñas 8.1.5.4. - Niños y pena de muerte 8.1.5.5.- Niños y situaciones de conflicto armado 8.1.5.6.- Derechos económicos, sociales y culturales y derechos de los niños y niñas 8.1.6.- Medidas de reparación en situaciones de violación de derechos a los niños y niñas Conclusiones 8.2 - Mujeres: derechos y mecanismos de protección 8.2.1. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer 8.2.2. Técnicas de control 8.2.3. La lucha contra la discriminación de la mujer en el Sistema Interamericano 8.2.4.1. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

Contra la Mujer 8.2.4.2. Mecanismos Interamericanos de Protección 8.3 – Los Pueblos indígenas 8.3.1. El término de poblaciones indígenas 8.3.2. El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas 8.3.3. El Convenio Número 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales 8.3.4. La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas 8.3.5. Los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano 8.3.5.1. La Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas Bibliografía CAPITULO IX EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EDUARDO LEMUS LAPORTE

9.1.- El Derecho Internacional Humanitario 9.1.1.- Concepto 9.1.2.- Fuentes del Derecho Internacional Humanitario 9.1.2.1.- El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario 9.1.2.2.- El Derecho Internacional Humanitario Convencional 9.1.2.2.1.- El Derecho de Ginebra 9.1.2.2.1.1.- Primer Convenio de Ginebra de 1864 9.1.2.2.1.2.- Segundo Convenio de Ginebra de 1906 9.1.2.2.1.3.- Tercer Convenio de Ginebra de 1929

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9.1.2.2.1.4.- Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 9.1.2.2.1.5.- Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra 9.1.2.2.2.- El Derecho de La Haya 9.1.2.3.- Los Principios Rectores del Derecho Internacional Humanitario 9.2 Relación del Derecho Internacional Humanitario con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 9.2.1.- Convergencias 9.2.2.- Divergencias 9.3.- El Comité Internacional Internacional de la Cruz Roja 9.3.1.- Misiones del Comité Internacional de la Cruz Roja según los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales. 9.3.2.- Principios Fundamentales de la Cruz Roja 9.4.- Tratados Internacionales sobre DIH Bibliografía CAPITULO X EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN OS MICHELLE REYES MILK

10.1.- Noción de Derecho Penal Internacional 10.2.- Características del Derecho Penal Internacional y Diferencias con el Derecho Internacional de los Derecho Humanos 10.3.- Desarrollo del Derecho Penal Internacional Internacional a lo largo del Siglo XX XX Bibliografía CAPITULO XI EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS HUGO DAGOBERTOA PINEDA ARGUETA

11.1.- Introducción a la l a jurisdicción penal internacional 11.2.- La responsabilidad responsabilidad penal internacional internacional del individuo 11.2.1.- Conductas que generan responsabilidad penal internacional 11.3. - Los Tribunales Tribunales Penales Penales Internacionales Internacionales “Ad hoc” 11.4.- La Corte Penal Internacional Internacional 11.4.1.- Antecedentes 11.4.2.- Estructura de la Corte 11.4.3.- El Estatuto de la Corte Penal Internacional 11.4.4.- Principios Aplicables por la Corte Penal Internacional 11.4.5. - Crímenes contemplados en el Estatuto 11.4.6.-Mecanismos de activación 11.4.7.- Procedimientos 11.4.8.- Derechos del Acusado Bibliografía

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PRÓLOGO La presente obra “Derecho Internacional de los Derechos Humanos” está

formada por una serie de artículos relacionados con los derechos humanos, escrita por un grupo de catedráticos universitarios de Centroamérica, México y Perú con la coordinación del Dr. Alfonso Valle González, Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Americana de Managua, Nicaragua. En la introducción de la obra el coordinador expresa que ella ofrece una visión tanto del desarrollo normativo de los derechos humanos como de los mecanismos de protección de estos derechos en el ámbito universal y en los diferentes sistemas regionales. La mayor parte de la los capítulos están dedicados a la protección de los derechos humanos, haciendo énfasis en la protección y dejando pendiente cuestiones sustantivas relacionadas con esos derechos, salvo en determinados casos como el de la aplicación de la pena de muerte a quienes eran menores de edad en el momento del acto delictivo. De igual manera se deja la responsabilidad en que incurre el responsable de la violación de los derechos humanos y los distintos medios de represión. El tema de la protección de los derechos es tratado en forma tan completa, en el caso del Sistema Interamericano, que es suficiente para llevar de la mano a una persona encargada de redactar una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un punto de gran importancia sobre el contenido de la obra es que él se aparta de la forma tradicional que conservan la mayoría de los libros de derechos humanos que actualmente se publican y que no tratan el Derecho Humanitario ni el Derecho Penal Internacional en su relación con los derechos humanos, o que lo hacen en forma individual y desactualizada. En cambio, en esta obra se examinan los tribunales de creación reciente por el Consejo de Seguridad y la Corte Penal Internacional. Debo de señalar que personalmente tengo reservas sobre algunas de las cuestiones tratadas, particularmente en relación con el Derecho Penal Internacional y los Derechos Humanos, mas debo reconocer, que en la obra se tratan esas cuestiones sin apasionamiento y sin pretender imponer un determinado criterio. Analizando en forma general esta obra, mi opinión es que ella será de gran utilidad para los estudiantes universitarios y para toda persona interesada en el tema de palpitante actualidad de los derechos humanos

Alejandro Montiel Argüello 12

INTRODUCCION DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, es producto del esfuerzo de un grupo de académicos latinoamericanos, el que tuve el honor de coordinar, y tiene por objeto ofrecer una visión actualizada tanto del desarrollo normativo como de los mecanismos de protección de los derechos humanos que en el ámbito universal y en los diferentes sistemas regionales se han venido configurando desde 1945, fecha en que surge la Organización de las Naciones Unidas, hasta nuestros días. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por Naciones Unidas en 1948, refiere en su Preámbulo que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Con anterioridad La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre reconocía que los derechos esenciales del hombre tenían como fundamento los atributos de la persona humana. El proceso de internacionalización de los derechos humanos, fase todavía inconclusa, ha permitido que el individuo y su dignidad se conviertan en valores legítimos de la comunidad internacional a los cuales esta brinda protección. El ser humano pasa a ser titular de unos derechos que deben ser respetados en todas partes del mundo. Esta transformación profunda que la posición del individuo ha experimentado en el Derecho Internacional, se ve fortalecida por la posibilidad de su acceso directo a los Tribunales Internacionales de derechos humanos y la naturaleza obligatoria de la jurisdicción de estos, constituyendo ambos elementos el avance más importante en la protección de los derechos humanos. Por su parte, la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, adoptada en Viena el 25 de Junio de 1993, reconoce la interdependencia entre democracia, desarrollo y respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales los que se reconocen como patrimonio innato de todos los seres humanos. Asimismo, la Declaración reconoce la el carácter universal e inalienable de estos y su interdependencia, a los que la comunidad internacional debe de tratar en forma global y de manera justa y equitativa en pie de igualdad y dándoles el mismo peso, los que independientemente de sus sistemas políticos, económicos y culturales los estados están obligados a promover y proteger. La Conferencia destaca la importancia de la educación y disfunción en materia de derechos humanos en la promoción y el respeto a los derechos humanos de todas las personas sin distinción alguna de credo, raza, sexo o idioma. Dentro de este contexto se enmarca esta obra la cual está dirigida no solo al ámbito académico sino a la ciudadanía en general con el objetivo de contribuir al conocimiento de los derechos esenciales y de los distintos mecanismos de protección existentes en el ámbito internacional, a fin de generar un mayor respeto y resguardo de estos derechos en nuestro continente. Estamos consientes de que el conocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la actualidad, resulta insuficiente y que su aplicación efectiva pasa por la apropiación que de estos hagan no solo los ciudadanos sino los funcionarios públicos llamados a protegerlos. Asimismo, esta cultura de los derechos humanos, 13

demanda condiciones económicas, sociales y políticas que brinden a los pueblos la posibilidad de una vida digna sin abusos ni trampas a sus derechos. El libro lo hemos dividido en diez apartados, En el primero, se ofrecen las distintas formas de protección que el Derecho Internacional brinda a los individuos. En el segundo, se profundiza en el proceso histórico que da origen a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. Los capítulos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo están dedicados a la explicación de los distintos sistemas de protección existentes. El octavo capítulo está dedicado a un tema prácticamente nuevo en el Derecho Internacional como es la protección de los derechos de las mujeres, los niños y las indígenas. El noveno aborda la relación ente Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El capítulo décimo, explica la relación entre dos ramas de la mayor importancia del Derecho Internacional, el Derecho Internacional de las Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y finalmente el capítulo onceavo, ofrece una explicación tanto de la responsabilidad penal de los individuos como de el órgano de mayor importancia para el castigo de las infracciones más graves a los derechos humanos, como es la Corte Penal Internacional. Mi gratitud al Maestro, Doctor Alejandro Montiel Arguello, ejemplar jurista y diplomático, apasionado estudioso del Derecho Internacional, quien fuera Canciller de la República de Nicaragua y Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por haber aceptado prologar este trabajo. Agradezco a Gaudy Alejandra, Renata, Michelle, Sofía, Hugo Dagoberto y Esteban, por haber aceptado, participar en la elaboración de esta obra, todos ellos profesionales de gran valía, académicos de importantes instituciones de educación superior de sus respectivos países, unidos por el convencimiento de la importancia de esta materia para la paz y el desarrollo sostenible de la región latinoamericana. Sin su esfuerzo esta obra no hubiera sido posible. Asimismo, agradezco a mi amigo Lic. Nelson Pérez Bulgarin, colombiano de sepa, por sus comentarios, que sin lugar a dudas, contribuyeron a enriquecer este trabajo.

Alfonso Valle González Mayo, 2010

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CAPITULO I EL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL Gaudy Alejandra Bustillo Martínez

1.1. La Subjetividad Internacional Las doctrinas sobre la personalidad Internacional se han enfocado en definir quienes son sujetos internacionales. Se continúa la discusión en torno a si los individuos son o no sujetos del Derecho Internacional y al respecto hay dos concepciones doctrinales opuestas. Por una parte la Teoría Clásica que sostiene que el único sujeto internacional es el Estado y que es a través de este que el Derecho Internacional se aplica a los individuos, a los súbditos del Estado, es decir, que las normas de carácter internacional regulan exclusivamente las relaciones entre los Estados, del mismo modo que el Derecho Interno regula las relaciones entre los individuos; por otra parte la Teoría Realista sostiene que el individuo es el único sujeto directo de las normas jurídicas Internacionales, es decir que los individuos en su conjunto de gobernantes y gobernados, son los destinatarios exclusivos de las normas de Derecho Internacional Público. Es importante entonces preguntarnos ¿Que es un sujeto internacional? Partiendo de la idea de que un sujeto de derecho, en sentido estricto, “es el individuo o persona 1 determinada, susceptible de derechos y obligaciones” , entendemos entonces por sujeto del Derecho Internacional aquel ente que acredita derechos y obligaciones internacionales, que puede ser sancionado directamente por el ordenamiento jurídico internacional, teniendo capacidad para participar en el creación del Derecho Internacional Público y de poder reclamar ante instancias internacionales cuando estime infringidos sus derechos. Es preciso considerar que además del Estado, que es el sujeto originario y primordial del Derecho Internacional Público y del Individuo que solo excepcionalmente es sujeto directo de dicho ordenamiento jurídico, existen otros entes de naturaleza especial que también acreditan, en determinado momento, la calidad de sujetos Internacionales, entre los que podemos mencionar, las organizaciones internacionales, el Vaticano, la Santa Sede, los movimientos insurgentes y los pueblos. 1.1.2. El Individuo como sujeto de Derecho Internacional La cuestión de si el individuo es o no sujeto de Derecho Internacional ha tenido una frecuente discusión por la doctrina, considerando que la finalidad del Derecho Internacional consistía en regular las relaciones entre los Estados. En la actualidad la posición dominante en relación al reconocimiento de la subjetividad internacional de los individuos plantea que éstos no tiene derechos, deberes, poderes ni facultades que se deriven del Derecho Internacional directamente, y por consiguiente, no es posible afirmar la existencia de personalidad internacional para ellos. 1

Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico Derecho Usual, Editorial Heliasta, Argentina, 1994.

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No obstante, tal como indica la profesora Castillo Daudi, en los últimos tiempos, el individuo se ha convertido en titular de derechos y, ocasionalmente, de obligaciones internacionales, ostentando, en determinados ámbitos del Derecho Internacional particular, la capacidad para reclamar sus derechos y de responder de sus obligaciones por vía de reclamación internacional 2. El Profesor Pastor Ridruejo, por su parte refiere que en nuestros días dentro del proceso de humanización del Derecho Internacional, corresponde al individuo un pequeño grado de subjetividad internacional, al tener en determinados supuestos legitimación activa, para reclamar ante instituciones internacionales por la violación de sus derechos, y al poseer, en casos muy limitados, legitimación pasiva, para sufrir directamente consecuencias por la violación de normas del Derecho Internacional3. Podríamos afirmar que en la actualidad, carece de sentido negar a los individuos, su condición de sujetos del Derecho Internacional, a lo cual a contribuido firmemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En la medida en que el individuo se convierte en titular de derechos y obligaciones establecidos en normas de carácter internacional teniendo la posibilidad de acceder a instancias internacionales a demandar la protección de estos, no es posible negar su calidad de sujeto de Derecho Internacional. 1.1.3 La capacidad de actuar del individuo Hay quienes afirman que para ser considerado como sujeto del Derecho Internacional, no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer ese derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la obligación. Nos referimos entonces a la capacidad para actuar en ese plano, el individuo no puede ser reconocido, en el actual estadio de evolución de la sociedad y el orden internacional, como sujeto del Derecho Internacional general, si bien, en el Derecho Internacional particular de determinadas organizaciones internacionales, es probable encontrar algunos motivos para sostener la posibilidad de llegar a una subjetividad internacional del individuo en un sentido amplio. Es importante destacar que al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos derechos y obligaciones de carácter internacional y excepcionalmente, una cierta capacidad para hacer valer esos derechos ante órganos internacionales o para incurrir en responsabilidad por la violación de esas obligaciones. La práctica internacional consagra normas jurídicas internacionales directamente aplicables a los particulares, es decir, normas de derecho positivo. Algunos tratadistas estiman que tales normas afectan al individuo en los aspectos siguientes: En su vida, para el caso las normas prohibiendo la piratería, el empleo de gases tóxicos y asfixiantes; la prevención y represión del genocidio y la protección de los derechos humanos.

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Castillo Gaudi Mireya, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, 2006, Pág. 21. Pastor Ridruejo, José A, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 2002, Pág. 211. 3

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En su trabajo; para el caso los convenios que se refieren a los salarios, el trabajo de mujeres, la protección de menores, y las normas establecidas en la Organización Internacional del Trabajo. En su libertad ; la prohibición de la trata de negros y de la esclavitud, prohibición de la trata de blancas. En su moralidad ; por ejemplo la prohibición a la producción y trafico de estupefacientes, represión de la circulación de determinados publicaciones que se consideran obscenas. Esta concepción haya auge en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1948. No obstante, si un individuo es afectado por un hecho ilícito, cometido por un Estado, no puede reclamar ante un Tribunal Internacional, solamente puede recurrir a los órganos jurisdiccionales del estado infractor, salvo que el Estado de su nacionalidad ejercite lo que se denomina como protección diplomática. Existen casos concretos en el ámbito internacional en los cuales se manifiesta la capacidad limitada de actuar de los individuos: a) Por medio de los Tratados, ejemplos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. Asimismo, la Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969, la cual dispone que cualquier persona puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones o quejas en contra de los Estados partes por violación de la misma. Otro ejemplo lo constituye la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos que prevé también la posibilidad del acceso directo del individuo a instancias internacionales a reclamar por la violación de sus derechos; b) En el ámbito del derecho interno de algunas organizaciones internacionales, tal es el caso del Tribunal Administrativo de la ONU, al que pueden recurrir los funcionarios de la ONU, en caso de conflictos con ésta. Hay que señalar que la Corte Internacional de Justicia no puede conocer de peticiones de individuos4. Si por sujeto de Derecho Internacional se entendiera no solo la titularidad de esos derechos y deberes de carácter internacional, sino que se exigiera la aptitud para ejercerlos directamente y exigirlos de los demás sujetos internacionales, apenas podría hablarse, en efecto, de subjetividad internacional del individuo. El individuo puede muy bien no ser un sujeto normal en el orden jurídico internacional, pero poseer en determinadas circunstancias, la titularidad de algunos derechos y deberes de carácter internacional. 1.1.4 La responsabilidad del individuo por la infracción del Derecho Internacional. La responsabilidad de las infracciones del Derecho Internacional, es propia de los Estados, quienes están obligados a reparar los daños causados. Pero existen delitos contra el derecho de gentes que arrastran responsabilidad penal para los individuos los que se han denominado Crímenes Internacionales; por ejemplo: la piratería, el genocidio, la trata de blancas, etc. 4

Sorensen, Max y otros, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura, México, 1973, Pág. 489.

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El Derecho Internacional en estos casos lo que hace es fijar los tipos delictivos. La determinación y aplicación de las penas corresponden a los tribunales nacionales de los Estados. Sin embargo, a través de la historia, se han conocido la existencia de Tribunales Internacionales, creados con el objeto de juzgar crímenes internacionales: los Tribunales de Nüremberg, Tokio, Antigua Yugoslavia y Ruanda. El fundamento de la actuación de estos Tribunales, tales como afirmó el Tribunal de Nüremberg, en su sentencia del 30 de Septiembre de 1946, es de que los delitos contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y solo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos, pueden aplicarse las disposiciones del Derecho Internacional 5. Con la entrada en vigencia del Estatuto de Roma, se concreta la posibilidad del procesamiento de individuos por la violación de obligaciones internacionales de especial importancia para la comunidad internacional así como por la infracción del Derecho Internacional Humanitario, tales como el genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión6. 1.2. La Protección del Individuo en el Derecho Internacional. En el tratamiento del individuo como sujeto de Derecho Internacional Público es importante hacer referencia al tema relativo a los derechos humanos. En las últimas décadas, sobre todo a partir de la culminación de la Segunda Guerra Mundial, y con la creación de la Organización de Naciones Unidas, se va configurando un sistema completo para la protección de los derechos humanos. En la actualidad la promoción y garantía de los derechos humanos constituye un factor fundamental en las relaciones internacionales. Ese sistema de protección de los derechos humanos encuentra su consagración en el ámbito universal en los mecanismos establecidos en las Naciones Unidas y en el ámbito regional, en los instrumentos jurídicos del Sistema Interamericano. Es a partir de la Carta de Naciones Unidas que se establece el reconocimiento internacional de los derechos humanos, reafirmando la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas. Asimismo, se han adoptado Declaraciones y Convenios Internacionales necesarios para la protección y reconocimiento de estos, mediante la Declaración Universal de 1948, como un ideal común para todos los pueblos y naciones y en la que se formulan derechos y libertades fundamentales que deben tener vigencia en todo el mundo. Entre otros ejemplos los Pactos Internacionales de 1966, sobre los derechos civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales, así como el Pacto de San José de 1968. En lo que respecta a la Declaración Universal, esta establece que toda persona tiene derecho a un orden social e internacional en el que se cumplan los derechos contenidos en la Declaración y que los derechos contenidos en ella se extienden a todos los hombres sin distinción ni discriminación alguna. 5 6

Valle González Alfonso, Manual de Derecho Internacional Público, Acento, Nicaragua, 2004. Pág. 142. Estatuto de la Corte Penal Internacional, arto.5.

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En el orden regional, consideremos el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, ya que se han formulado y puesto en vigencia distintos instrumentos jurídicos de carácter vinculante, cabe señalar que la Carta de la Organización de Estados Americanos consagra como uno de los principios de la Organización, “los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.”

Al reconocimiento de derechos y deberes a los individuos debe corresponder la capacidad necesaria para poder reclamar por su inobservancia, ante instancias jurisdiccionales internacionales. 1.2.1 La Protección Diplomática La determinación de la responsabilidad internacional por actos ilícitos que violan los derechos de los extranjeros se garantiza a través del ejercicio de la protección diplomática. Por la institución de la protección diplomática un extranjero -sea persona natural o persona jurídica- puede recurrir al país, cuya nacionalidad ostenta, con el objeto de obtener su intervención cuando se vea afectado por los actos u omisiones del Estado constituyentes de un ilícito internacional. Por consiguiente, se busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se encuentren en un Estado extranjero y, en casos excepcionales, protege los intereses del particular que esté vinculado en cierta forma al Estado. El profesor Casadevante Romani señala que: “se trata de la acción que un Estado lleva a cabo frente a otro para reclamar respecto de sus nacionales o respecto de sus propios derechos, la debida aplicación del Derecho Internacional ”7. La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídica internacional, la reparación debida a uno de sus súbditos por daños y perjuicios que otro Estado -según el Derecho Internacional- le hubiere causado ilícitamente y, sólo procede cuando el ordenamiento jurídico de un Estado no reconoce el derecho del extranjero que domicilia en él o no lo ampara, por denegatoria de justicia. Ante la existencia de un acto de un Estado que otro Estado considera lesivo para sus derechos legalmente establecidos y reconocidos, el mecanismo será la presentación de la reclamación oportuna ante las autoridades del Estado lesionante con el fin de lograr el cese en su conducta y en su caso la reparación el daño causado. La protección diplomática puede tener una doble finalidad: una preventiva, tendente a garantizar los derechos de los nacionales en el extranjero, tanto sobre sus vidas como sobre sus propiedades; otra, reparadora, por la que se buscaría la debida satisfacción, incluso la indemnización cuando hubiera lugar, en los casos en que los derechos de los nacionales hubieren resultado conculcados8. La realización práctica de esta institución se efectúa por medio del endoso, que consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamación de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para 7

Casadevante Romani de Carlos Fernández y Otros, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Diles, S.L., Madrid, 2007. Pág.33. 8 Rodríguez Carrión Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 2000, P ág. 316.

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reclamar respecto de sus nacionales. En otras palabras, la puesta en marcha de la protección diplomática supone el desplazamiento del individuo lesionado, que carece de legitimidad procesal y cuya defensa es asumida por parte del Estado, desde ese momento la relación de protección se convierte en una relación Estado-Estado. Se presenta entonces una relación bilateral en la que el Estado, del que el particular es nacional, es libre de ofrecer o no la protección diplomática, de cesar en cualquier momento en dicha acción, de aceptar la reparación o indemnización que le parezca idónea sin relación al daño material que sufriera su nacional. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la institución de la protección diplomática regula relaciones Estado-Estado, pero no las relaciones entre el Estado protector y su nacional lesionado, ya que estas relaciones quedan reguladas por el derecho interno de cada Estado. Salvo que el derecho interno de un Estado provea mecanismos por los que una persona pueda exigir la actuación de un Estado en la protección diplomática, ésta debe considerarse como una facultad discrecional del Estado. La Corte Internacional de Justicia en la sentencia que resuelve el caso Barcelona Traction, indica que el Estado debe de ser considerado como el único capaz de decidir si concederá su protección, en que medida y cuando concluirá9. 1.2.1.1. Requisitos Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomático de su Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la doctrina: a) La nacionalidad del reclamante; pues la protección diplomática solo puede ejercerse a favor de los nacionales. El individuo debe de ostentar la nacionalidad del Estado reclamante al producirse el perjuicio, lo mismo que al efectuar el reclamo; b) que el perjudicado haya agotado los recursos legales internos del Estado supuestamente causante del daño; entendiendo por estos, tanto los de carácter jurisdiccional como los de naturaleza administrativa; c) la conducta correcta del reclamante (“Cleans Hands”). Conforme a la doctrina, un Estado es responsable del daño causado a un extranjero, cuando le es imputable la acción u omisión indebida. Cuando se trata de compañías o sociedades anónimas, el amparo diplomático solo puede ejercerlo el Estado bajo cuyas leyes se hubiere constituido y en cuyo territorio tuviere su sede. Como mecanismo para evitar la utilización del amparo diplomático, los Estados recurren a la denominada Cláusula Calvo, mediante la cual, la parte extranjera renuncia a solicitar el amparo diplomático con relación a las controversias que se derivan del contrato, obligándose a interponer sus reclamos ante las autoridades del estado con el cual efectúa el contrato. Una parte de la doctrina rechaza la Cláusula Calvo por considerar que un particular no puede renunciar a un derecho que no le pertenece, ya que es una prerrogativa del estado otorgar la protección Diplomática10.

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CU, Recueil 1949, pág. 182 y siguientes. Valle González Alfonso, Op. Cit., Pág. 156.

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1.2.2. La Protección Consular El respeto y la protección a los derechos fundamentales de los nacionales deben formar parte fundamental de los principios rectores de la política exterior de todo Gobierno. En la actualidad los flujos migratorios -producto de los problemas endógenos de los países en vías de desarrollo hacen necesario la implementación doctrinal de protección de los pobladores que forman parte de esta inmigración-, determina la constante adecuación de las estructuras institucionales y programas para garantizar el respeto a los derechos humanos y civiles de las comunidades emigrantes. La protección consular se encuentra incorporada en diversos ordenamientos normativos, tanto de Derecho Internacional como de Derecho interno. En su acepción más amplia, la protección consular se entiende como el conjunto de acciones, gestiones, buenos oficios e intervenciones que realizan los funcionarios de las representaciones consulares y diplomáticas en el exterior para salvaguardar, de conformidad con los principios y normas del Derecho Internacional y en apego a las leyes y reglamentos de cada país, los derechos e intereses de los nacionales en el extranjero y atender sus demandas. Es así que de la protección a los intereses de los particulares nacionales de un Estado en el extranjero no solo se ocupan las misiones diplomáticas, sino también las oficinas consulares, como podemos analizar en las funciones que estas desempeñan, por eso se habla junto a la protección diplomática de la protección consular. La protección consular consiste entonces en una reclamación contra las consecuencias de un acto de un órgano del Estado infractor que sea contrario al Derecho Internacional o a su Derecho Interno y la presenta el funcionario consular que sea Jefe de la oficina, por lo general, lo hace por su propia iniciativa aunque sometido a las instrucciones y orientaciones de su Gobierno. A diferencia de la protección diplomática, en la protección consular la reclamación no se presenta ante el Gobierno del Estado infractor, sino directamente ante el órgano del que emana el acto ilícito, que puede ser un órgano local del Estado competente dentro de la circunscripción consular o un órgano de entes o autoridades territoriales siempre que sea posible y en la medida en que lo permitan sus Leyes, reglamentos, usos y los acuerdos internacionales correspondientes. En todo caso para que sea admisible la protección consular, no se requiere el previo agotamiento de los recursos internos del Estado infractor. Junto a la protección consular se encuentra la denominada Asistencia Consular tal como se establece en el artículo 5 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares contentivo de las funciones consulares, en donde se incluye la genérica de prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía y otras de auxilio en casos específicos (menores o incapacitados, caso de sucesión mortis causa etc.) El rasgo esencial de la función consular de asistencia a nacionales es que no se dirige contra infracciones del Derecho Internacional o del Derecho interno realizados por el Estado receptor. Para que tenga lugar la asistencia solo se exige la situación de necesidad o desgracia de un ciudadano del Estado que envía, y no una violación del Derecho Interno o del Derecho Internacional11. 11

Pastor Ridruejo, José A ,Op. Cit., Pág. 251.

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1.2.2.2.1. Requisitos Para que un representante consular pueda ejercer la protección consular deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que se trate de un connacional; b) Que el nacional solicite o acepte la protección; c) Que las reclamaciones no sean tardías o fuera del marco legal del Estado receptor. En general se presenta, a consecuencia de irregularidades, faltas o violaciones en la aplicación de normas internas por parte de particulares o autoridades del país receptor, o bien, para proporcionar asistencia o asesoría derivada de la falta de entendimiento del connacional sobre las leyes y procedimientos del país en que se encuentra. 1.2.3. La Protección Funcional La protección funcional se define como la protección que pueden ejercer las Organizaciones Internacionales a favor de sus agentes, por incumplimiento de las obligaciones que existen respecto de aquellas. La protección funcional fue definida por el TIJ en su dictamen de fecha 11 de abril de 1949, en lo relacionado con el asunto de ciertos daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas: “¿En caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el ejercicio de sus funciones sufra un daño en circunstancias que entrañe la responsabilidad de un Estado…tiene las Naciones Unidas capacidad para presentar una reclamación

internacional con el fin de obtener la reparación de daños causados a la víctima o a sus causahabientes?”

La Organización puede considerar necesario confiar a sus agentes misiones importantes en regiones del mundo en las que existen conflictos. Por su propia naturaleza, tales misiones exponen a los agentes a riesgos excepcionales… En tales

circunstancias, puede ocurrir que el Estado nacional del agente carezca de fundamento jurídico para presentar una reclamación sobre la base de protección diplomática, o en todo caso, que no este dispuesto a hacerlo…Así las cosas, la Organización debe

proporcionar a sus agentes una protección apropiada. Para que el agente pueda desempeñar sus obligaciones en forma satisfactoria, debe sentir que la Organización le garantiza su protección y que puede contar con ella. Con el objeto de garantizar la independencia del agente, y en consecuencia, la independencia de la propia Organización, es esencial que, en el ejercicio de sus funciones, el agente confíe exclusivamente en la protección de la Organización…En

particular no hay razón alguna por la que deba remitirse a la protección de su propio Estado, ya que en tal caso, su independencia podría resultar comprometida. En fin, es esencial que el agente, con independencia que sea nacional de un Estado poderoso o de un Estado débil, de un Estado más o menos afectado por las complicaciones de la vida internacional, de un Estado que simpatiza o no con su misión, sepa que esta bajo la protección de la Organización... Así las cosas, resulta evidente que la competencia de la Organización para ejercer la protección funcional a favor de sus agentes, está necesariamente implícita en la Carta.

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Cuando la Organización presenta una reclamación por incumplimiento de las obligaciones que existen respecto de ella, invoca su propio derecho, el derecho a que se respeten las obligaciones asumidas para con ella. Al reclamar una reparación por el perjuicio sufrido por uno de sus agentes, la Organización no representa a este agente sino que afirma su propio derecho, el derecho a garantizar el respeto de los compromisos asumidos respecto a ella. Por todo ello el Tribunal estima que, en el caso de que tales obligaciones sean incumplidas, la Organización tiene calidad para reclamar una indemnización apropiada…”12. De acuerdo al análisis del Tribunal Internacional de Justicia, la Organización debe presentar la reclamación por incumplimiento de las obligaciones existentes respecto a ella, invocando su propio derecho y el derecho a que se respeten las obligaciones asumidas para con ella. Sin embargo, también el TIJ declara que la Organización debe proporcionar a sus agentes una protección apropiada, y que para que el agente desempeñe en forma satisfactoriamente sus obligaciones, debe sentir que la Organización le garantiza su protección y que puede contar con ella. 1.2.3.1. Requisitos La protección funcional solo puede ejercerse a favor de los agentes de la Organización. Tal como lo ha dejado establecido el Tribunal Internacional de Justicia, en su dictamen de 1949:…”la acción de la organización no se basa en la nacionalidad de la víctima, sino en su status como agente de la Organización…De ahí, que la cuestión de la

nacionalidad no tenga relevancia alguna para el ejercicio de la protección funcional. 1.2.4. El Trato a los extranjeros En materia de Derecho Internacional se habla de los Conflictos de Leyes y en este caso el conflicto que tiene su origen en que individuos de diferente origen establecieron una relación jurídica dentro de una jurisdicción que no era la normalmente aplicable, nos referimos a la existencia de los extranjeros. La problemática esencial del Derecho Internacional de Extranjería se refiere al trato o condición del extranjero en el Estado de residencia. Consiste entonces en determinar los derechos que goza el extranjero, considerando que la extraterritorialidad del derecho contempla las relaciones jurídicas extraterritoriales. Por extranjero se comprende a toda persona que reside en un Estado que no es el de su origen. También lo describimos como aquella persona que conservándose súbdito de un Estado reside en otro13. La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución A/RES 40/144 del 13 de diciembre de 1985, Declaración relativa a los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del Estado en el que viven define al “extranjero como “el individuo que no es nacional del Estado en el que se encuentra”. 12

Castillo Daudí, Mireya, Op.Cit. Pág. 32. Larios Ochaita Carlos, Derecho Internacional Privado, Editorial Cholsamaj, Guatemala, Pág. 102.

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Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningún país puede arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin exponerse con ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional. No obstante, tal como indica El Profesor Diez de Velasco, “En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor’’14.Los Estados en ejercicio de su soberanía disponen que requisitos debe cumplir el extranjero que desea ingresar a su territorio. Pero, ¿cuál es la condición jurídica de los extranjeros? Nos referimos a que normas regulan el trato del extranjero con relación al marco jurídico del Estado en el cual dicha persona ha establecido su residencia. ¿Cuáles son sus derechos? ¿Cuáles son sus obligaciones? Todos los Estados concuerdan que al extranjero debe otorgársele un mínimo de derechos que protejan su persona y sus bienes. Estos derechos mínimos comprenden, en primer lugar, a aquellos inherentes a la persona humana. Por consiguiente, todos los Estados consideran al extranjero “sujeto de derechos” y reservan como función propia del

Estado determinar que derechos otorgar a los extranjeros. Algunos autores determinan un mínimo de derechos a los extranjeros como por ejemplo: Derechos y libertades propios de la condición humana: derechos humanos; Derechos como persona jurídica privada: adquirir bienes sujeto a las limitaciones que por razones de orden público y seguridad pueda establecer cada Estado; inviolabilidad de los bienes legítimamente adquiridos; derechos de indemnización en caso de expropiación; Derecho a la seguridad personal ; especialmente contra ataques indiscriminados por el solo hecho de ser extranjero; Derecho de amparo judicial , libre acceso a los tribunales y no ser discriminado ante ellos por motivos de nacionalidad, etc. Cualesquiera que sean los derechos mínimos, toda persona independientemente del lugar en que se encuentre, goza de los derechos y libertades que se establecen en la Declaración de Derechos Humanos de Naciones Unidas, tal como lo dispone en su artículo 2: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquiera otra condición”. Esta disposición fue elevada de nivel de obligación moral a nivel de obligación legal en los Pactos Internacionales de 1966, tanto en lo relacionado a los derechos civiles y políticos como a los derechos económicos, sociales y culturales. Así como los extranjeros gozan de derechos así también tienen deberes. En la misma forma que se otorga el mínimo de derechos, cada Estado establece un mínimo de obligaciones a los extranjeros, entre las que podemos mencionar: obligación de abstenerse de participar en actividades políticas; obligación de contribuir con el pago de sus impuestos a la carga financiera del estado; obligación de abstenerse de proferir injurias, calumnias, o simplemente malas apreciaciones sobre el Estado en el cual reside; obligación de observar las leyes penales del estado en el cual reside. Se puede apreciar la inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros, puesto que además de no disfrutar de los derechos políticos, tampoco pueden 14

Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 2007, Pág. 613.

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desempeñar determinadas profesiones excluyéndoseles, además, de determinados derechos sociales como la asistencia médica gratuita15. Ningún Estado puede en forma absoluta y arbitrariamente expulsar a un extranjero por el simple hecho de ser extranjero. El Estado tiene el derecho de expulsar a un extranjero o grupo de extranjeros, pero dicha expulsión debe ser “motivada”, es decir , justificada, reconociéndose como causales principales: que el extranjero o grupo de extranjeros atenten contra la seguridad, el orden público, el honor, la entrada ilegal en el país, que sean portadores de enfermedades infectocontagiosas, la vida inmoral, la vida ociosa que representa una carga para el Estado, la mendicidad, la comisión de delitos comunes, tráfico de drogas, trata de blancas entre otros. Esta expulsión debe ser individual y sobre todo respetándose la condición humana del extranjero. En cuanto a la responsabilidad civil, tanto la negación de los derechos mínimos como la expulsión que no observe las condiciones anteriormente mencionadas, generan “ Responsabilidad Internacional”, en la que se incurre no frente al extranjero lesionado sino frente al Estado del cual es nacional. El Estado ofendido puede acudir a la vía judicial internacional en busca de reparación del daño y la indemnización obtenida se entrega al lesionado.

Bibliografía: Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico Derecho Usual. Editorial Heliasta, 1994, Argentina. Casadevante Romani Carlos Fernández de y otros, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Diles.S.L., Madrid, 2007. Castillo Daudi Mireya, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948. Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 2007. Herrero y Rubio Alejandro, Derecho Internacional Público I, 1991. Larios Ochaita Carlos, Derecho Internacional Privado. Editorial Cholsamaj, Guatemala, 2001. Pastor Ridruejo, José A, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid 2002. Rodríguez Carrión Alejandro, Lecciones de Derecho Internacional, Tecnos, Madrid, 2000. 15

Ver Diez de Velasco, Op. Cit. Pág. 615.

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Rousseau Charles, Derecho Internacional Público, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966. Sorensen, Max y otros, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura, México, 1973. Valle González Alfonso, Manual de Derecho Internacional Público, Acento, Managua, 2004.

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CAPITULO II EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Alfonso Valle González

2.1.- Los Derechos Humanos antes de la Declaración Universal Para el estudio de la evolución de los derechos humanos debemos de partir del reconocimiento de dos grandes procesos. El primero, denominado como el proceso de internalización de los derechos humanos o proceso de positivación, el cual, permite que se pase de las discusiones filosóficas al reconocimiento jurídico de unos derechos que se estiman inherentes a la persona humana. El primer derecho reivindicado, lo constituyó la libertad religiosa. Loocke y Montesquieu, promovieron el reconocimiento de unos derechos civiles y políticos que estimaban inviolables y que el poder debía de respetar. En 1628, encontramos la Petition of Rights, que hace referencia, a la protección de los derechos personales y patrimoniales más importantes de los ciudadanos ingleses. En 1679, aparece el Acta de Habeas Corpus, que reconocía a los ciudadanos ingleses detenidos, el derecho a ser puestos a disposición del juez que hubiera expedido el mandato de habeas corpus a fin de que decidiera sobre la legalidad de su situación. Por otra parte, la Bill of Rights de 1689, que dispone la necesidad de la autorización del Parlamento para suspender la aplicación de las leyes; el derecho de petición al rey; las elecciones libres para la elección de miembros del parlamento y el no uso de castigos crueles, entre otros derechos. Como producto de la Revolución americana, que logra la independencia de los Estados Unidos, surge en 1976, La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. Esta declaración, establece la existencia de una serie de derechos naturales, inviolables, inalienables e inmutables, inherentes a toda persona humana. Entre otros, el derecho a la vida, a la libertad, la igualdad y la propiedad. El 26 de agosto de 1789, se da la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, la cual define como derechos naturales inalienables e imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. La Declaración, establece también, el principio de igualdad, la libertad de expresión, la presunción de inocencia y la participación política, disponiendo que el ejercicio de estos derechos, sólo tiene como límite el disfrute por otros, de estos mismos derechos. Ambas declaraciones van a servir de fundamento al proceso de internalización, al reconocimiento en el derecho interno y particularmente en las Constituciones, de esos principios ya no para los individuos de una determinada nacionalidad, sino para todos los seres humanos. Primeramente aparecerían en los preámbulos y posteriormente en el articulado. La positivización de estos principios da origen a lo que se conoce como derechos humanos de primera generación y que se corresponden con los derechos civiles y políticos. A mediados del siglo XIX, las ideas Marxistas cuestionarían los derechos humanos defendidos por la burguesía, demandando no solo la defensa de los derechos individuales sino también, la defensa de los derechos económicos y sociales. Las ideas de Marx servirían de fundamento a la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de enero de 1918, redactada por Vladimir Ilich Lenin, Jefe de la Revolución 27

Socialista que dio al traste con el zarismo en Rusia. Conforme a las ideas de Lenin, los derechos humanos se predican a favor de la clase trabajadora y no de individuos. La Declaración, fue incluida en la Constitución de la Republica Socialista Federal Soviética de Rusia del 10 de Julio de 1918, estableciendo como fin esencial de la nueva República, la abolición de la explotación del hombre por el hombre. Estas doctrinas, tuvieron acogida en el constitucionalismo moderno, donde destacan la Constitución de México de 1917, que incorpora los derechos de la mujer trabajadora, al goce de de un mes de permiso después del parto y la Constitución de Weimar de 1919, que establece los derechos económicos y sociales, imprimiéndole a la propiedad un sentido social. Asimismo, la Constitución de España de 1931, la soviética de 1936 e irlandesa de 1937, incorporaron derechos económicos, sociales y culturales en sus textos, los que constituyen los derechos humanos de segunda generación. El Derecho internacional clásico, regulaba exclusivamente las relaciones interestatales, solo los Estados eran considerados sujetos del Derechos Internacional. Va a ser después de la primera guerra mundial, que esta concepción empieza a sufrir modificaciones al reconocérsele a los Organizaciones internacionales, una cierta subjetividad internacional. En tanto, los individuos no eran considerados sujetos del DIP sino objetos de éste. De ahí, que el trato de cada Estado a sus nacionales constituía un asunto de competencia exclusiva de la jurisdicción interna de los Estados. Ningún Estado podía inmiscuirse cuando el Estado maltrataba a sus nacionales. Como excepción se planteaba la intervención humanitaria, mediante la cual, los Estados estaban en la obligación de garantizar unos derechos considerados esenciales a sus nacionales y la violación masiva de tales derechos autorizaba, a uno o varios Estados, a intervenir utilizando la fuerza para poner fin a tales violaciones. Finalizada la Primera Guerra Mundial (1914-1918), Las potencias vencedoras crean la Sociedad de Naciones, mediante el Tratado de Versalles( 28 de Junio de 1929), constituyendo la primera organización internacional de vocación universal En su Pacto constitutivo, encontramos dos elementos importantes para el desarrollo de los derechos humanos: El sistema de mandatos establecido en el arto. 22, en el cual, se prohíbe la trata de esclavos y las normas internacionales del trabajo establecidas en el arto. 23. El sistema de mandatos, fue sustituido por el Régimen Internacional de Administración Fiduciaria establecido en la Carta de Naciones Unidas. En tanto, en el arto.23 del Pacto de la Sociedad de Naciones, se estableció que los Estados debían de asegurar condiciones de trabajo equitativas y humanitarias para el hombre, la mujer y el niño en sus territorios, debiendo de esforzarse para adoptar medidas de orden internacional a fin de prevenir y combatir las enfermedades. Con la creación de la Sociedad de Naciones, se genera todo un movimiento que promueve el reconocimiento internacional de los derechos humanos. Dentro de los aportes más importantes, podemos mencionar, la labor del Instituto de Derecho Internacional, quien emite en 1929, la Declaración de Derechos Internacionales del Hombre, la cual, se erige como el punto de partida irreversible hacia la internacionalización de los derechos humanos, demandándose en ella, el reconocimiento al individuo, de derechos excluidos de todo atentado por parte de los Estados. Hay que reconocer que los Tratados de Paz que pusieron fin a la primera guerra mundial, concibieron todo un sistema de protección de las minorías nacionales, fundamentado en los principios de igualdad de trato y no discriminación. Este sistema, garantizaba a las minorías la conservación de su lengua, su religión y su sistema escolar. 28

La Sociedad de Naciones no pudo evitar la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) contabilizándose 30 millones de civiles muertos, más doscientas mil personas producto de las bombas atómicas lanzadas sobre Hiroshima y Nagasaki, pérdidas materiales incalculables producto de los bombardeos sistemáticos sobre las ciudades, desplazamientos de millones de personas, a lo que se sumó, la naturaleza criminal del régimen nazi y los odiosos crímenes llevados a cabo por las fuerzas de Hitler en los campos de concentración y de exterminio. Tales hechos, van a llevar a la comunidad internacional a profundizar el proceso de internacionalización de los derechos humanos. En este contexto se ubica el discurso sobre el estado de la Unión de Franklin Delano Roosevelt al Congreso de Norteamérica, del 6 de enero de 1941, en el cual, delinea las libertades fundamentales que deben de asegurarse a todo ser humano. Estas libertades son: libertad de pensamiento y de palabra, libertad de religión libertad ante la necesidad y libertad ante el miedo. El discurso de Roosevelt daría impulso a la proclamación de los derechos humanos a nivel mundial, lo mismo que a la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 2.2.- Los Derechos Humanos en la Carta de Naciones Unidas. El 25 de abril de 1945, delegados procedentes de 50 naciones, se reunieron en San Francisco en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional. Los delegados, redactaron una Carta con 111 artículos, que fue aprobada de forma unánime el 25 de junio de 1945. La Carta de San Francisco o Carta de Naciones Unidas entra en vigor el 24 de Octubre de 1945. En la Conferencia de San Francisco el tema de los derechos humanos ocupó un lugar preponderante, destacándose las posiciones de los países latinoamericanos con el propósito de incluir en la Carta de Naciones Unidas, el tema de los derechos humanos. Gracias a las propuestas de la representación panameña, la Conferencia aceptó que una vez que la organización iniciara sus labores, debería asumir como tarea de primer orden la adopción de un instrumento que concretara las referencias genéricas de la Carta En el Preámbulo de la Carta, se establece, que los pueblos de las Naciones Unidas reafirman la “ fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas.” Por otra parte, en su arto 1.3. la Carta estable como uno de los propósitos de la organización “realizar la cooperación internacional …en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión ”. A fin de que los Estados alcanzaran los propósitos establecidos en el arto. 1.3, en el Capítulo IX artos. 55 y 56, se establecen una serie de obligaciones que los Estados deben de cumplir. “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b. La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de 29

otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades. ”16 En tanto en el arto. 56 se dispone que: “Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55 ”. Otra referencia importante, la encontramos en el arto. 68 de la Carta, el que dispone que el Consejo Económico Social (ECOSOC) establecerá comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos. Como se puede apreciar, las disposiciones relativas a los derechos humanos en la Carta constitutiva de la Organización de las Naciones Unidas son muy genéricas, y obvian una definición de que debemos comprender por derechos humanos; asimismo, no establece un listado de estos, mucho menos, mecanismos de protección ante eventuales infracciones. No obstante, con tales disposiciones, la Carta pasó a convertirse en el primer instrumento jurídico de carácter internacional inspirado en los derechos humanos y en principal punto de referencia del proceso de internacionalización de los derechos humanos, orientando además, la actividad de la organización hacia la promoción y protección de estos derechos considerados inherentes al individuo. No esta demás indicar, que la Carta, no solo es el tratado fundacional de las Naciones Unidas, sino que se le considera como la Constitución de la Comunidad Internacional. Sus principios, objetivos y propósitos, constituyen verdaderos valores de la Comunidad Internacional. Si bien su objetivo era establecer las bases de un sistema de seguridad colectiva, la introducción en ella del tema de los derechos humanos le brinda a estos el carácter de asunto de interés internacional. 2.3.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos El ECOSOC, de conformidad a las competencias establecidas por la Carta en su arto. 68, creó la Comisión de Derechos Humanos el 16 de Febrero de 1946, a la cual la Asamblea General de Naciones Unidas le encargó la redacción de una “Carta General de los Derechos Humanos”. La Comisión, originalmente estuvo integrada por 9 miembros y

por resolución del ECOSOC, se amplió a 18 representantes de los Estados elegidos por el Consejo Económico Social17. La Comisión pretendió que sus esfuerzos lograran 3 objetivos: la adopción de una declaración de derechos humanos, la adopción de un pacto de derechos humanos y la enunciación de las medidas necesarias para implementar los derechos establecidos en ambos instrumentos. El hecho que ya estuviera presente el conflicto Este-Oeste y las dificultades que implicaba, hizo que la Comisión, optara por elaborar una declaración de derechos humanos dejando para después, la elaboración de un pacto que estableciera la obligatoriedad de los derechos humanos. Por decisión de la Asamblea General, el 16

Carta de Naciones Unidas, arto. 55 El Comité de redacción estuvo integrado por 8 miembros de los cuales destacan: Rene Cassin, de Francia, L. Peng Chun Chang de China, E. Charles Malik del Líbano, Eleanor Roosevelt de los Estados Unidos y John Humphrey, de la Secretaría de las Naciones Unidas. 17

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proyecto pasó a la Tercera Comisión encargada de los Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales, la que completó el proyecto dedicándole a tal efecto 85 sesiones de trabajo, sometiéndose a votación cada palabra, cada cláusula y cada párrafo, donde no fueron pocas las polémicas relativas al contenido ideológico de la Declaración. La aprobación de la Declaración, se dio teniendo como escenario el enfrentamiento entre los países occidentales y los países socialistas, entre las tesis liberales de los derechos humanos y las tesis socialistas. Los primeros defendían el carácter individual de la persona humana otorgando la mayor importancia a los derechos civiles y políticos; los socialistas, defendiendo el carácter social de la persona humana haciendo énfasis en los derechos económicos y sociales y en la no injerencia en los asuntos internos de los Estados. Además, se dejaron escuchar las críticas de Arabia Saudita, la que estimaba, que dicho instrumento era de corte netamente occidental y alejado de los modelos culturales orientales y las de la Unión Sudafricana que defendía su régimen de discriminación racial opuesto a los principios que inspiraban la Declaración. El 10 de Diciembre de 1948, en París, la Asamblea General de Naciones Unidas de conformidad a Resolución 217 A (III), con 48 votos a favor, ocho abstenciones y dos ausentes, aprueba la Declaración Universal de los Derechos Humanos18. La Resolución también, exhortaba al ECOSOC a que solicitase a la Comisión de Derechos Humanos que diera prioridad a la preparación de un proyecto de convención sobre los derechos humanos y un proyecto de medidas sobre su implementación. Con relación a su valor jurídico, existen tesis en la doctrina, que defienden el carácter obligatorio de la Declaración, indicando que los derechos reconocidos en ésta, constituyen los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; otros ven en la Declaración, un Derecho superior en el seno de la Naciones Unidas, que ningún Estado puede desconocer. Pero al ser aprobada mediante una Resolución de la Asamblea General, la Declaración no puede alcanzar su eficacia práctica, pues carece de valor jurídico alguno. Cabe indicar, que las resoluciones de este órgano, solo tienen valor de recomendaciones. Más sin embargo, su importancia política y su enorme valor moral son indiscutibles y ha servido de fundamento al desarrollo alcanzado por la sociedad internacional en materia de derechos humanos erigiéndose además, en fuente de inspiración de muchos textos constitucionales. La Declaración constituye el primer catálogo de derechos humanos promulgado en un foro internacional de carácter universal y cuenta con un Preámbulo y 30 artículos, incorporándose los derechos civiles y políticos en los artos. 3 al 21 inclusive (derecho la vida, a la seguridad, y dignidad de la persona, derecho de igualdad ante la ley, de derecho a libre circulación derecho a la nacionalidad, derecho a la libertad de conciencia, derecho a la libertad de reunión entre otros) y los derechos económicos, sociales y culturales en los artos. 22 al 27 (derecho al trabajo, a la seguridad social, a las libertades sindicales, a la educación, al descanso, a la vida cultural; y a la protección de la creación artística).19 18

Quienes se abstuvieron fueron: Bielorusia, Checoslovaquia, Polonia, Arabia Saudita, Ucrania, Unión Sudafricana, Unión Soviética y Yugoslavia. 19 A nivel regional ya existía la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la que fue aprobada en Bogota en la IX Conferencia Internacional Americana, conjuntamente con la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos (OEA) el 2 de Mayo de 1948 antecediendo a la declaración universal por más de 7 meses.

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El arto. 22 deja en evidencia la interrelación existente entre ambas categorías de derecho al manifestar que: “Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a…la satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad .” Como limitaciones a los derechos enunciados en la Declaración, el arto 29.2 dispone que: “ En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Uno de los aportes importantes de América Latina a la Declaración fue la incorporación del derecho a buscar asilo, que había sido incluido siete meses antes en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Declaración Universal, se convirtió en el punto de partida de una era de compromisos, por parte de los Estados, de promover y respetar los derechos humanos así como de realizar todos los esfuerzos necesarios para garantizar la paz mundial. Podemos afirmar, que la Declaración, representa la culminación del proceso de internacionalización de los derechos humanos. 2.4.- Los Derechos Humanos después de la Declaración Universal En los Estados estuvo claro que el valor de la Declaración Universal no trascendía de lo moral y político, continuando los esfuerzos por lograr traducir los principios de la Declaración a verdaderas obligaciones jurídicas. Tales esfuerzos, se verían frustrados como consecuencia de la Guerra Fría. No obstante, se aprueba el Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio en 1948, las Convenciones de Ginebra en 1949, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados en 1951, la Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 1965. Hay que agregar además, el surgimiento de documentos regionales de protección de los derechos humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención Europea sobre Derechos Humanos del 4 de Noviembre de 1950. Las décadas de los 60 y 70 van a ser de suma importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues además de ser muy rica en instrumentos normativos, paralelamente se crean órganos de control de los derechos contenidos en diversos tratados internacionales, pudiendo mencionarse: El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el Comité para la Prevención del Racismo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El tratado internacional que brindaría carácter obligatorio al contenido de la Declaración Universal, no pudo hacerse realidad producto del enfrentamiento Este-Oeste. El bloque de países capitalistas, ponían énfasis en los derechos civiles y políticos, en tanto, los países del bloque socialista lo hacían en los derechos económicos, sociales y culturales, de manera que se dividió el proyecto en dos tratados internacionales, a fin de que permitiera a los Estados, asumir la opción de los derechos humanos que prefirieran. 32

En 1966, se aprueban el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los que entrarían en vigor hasta 1976, sumándose al primero de estos Pactos un Protocolo Facultativo relativo a comunicaciones individuales, al cual, también se agregó en 1988, otro Protocolo Facultativo, a fin de abolir la pena de muerte. De esta forma, se completó el objetivo que se propuso la Comisión de Derechos Humanos de promulgar la Carta Internacional de Derechos Humanos. El progresivo interés por los derechos humanos lleva a la implementación de Conferencias internacionales, así, en 1968, se efectúa la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Teherán en la que participaron 84 Estados, la que orientaría, de alguna manera, el quehacer posterior en materia de Derechos Humanos. Este tipo de Conferencias, se convierten en reuniones de la mayor importancia, en las que, además de los Estados. hacen presencia organismo no gubernamentales dedicados a la promoción y defensa de los derechos humanos. Se adopta en San José, Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, la Convención Americana de Derechos Humanos conocida también como Pacto de San José, la que entraría en vigor el 18 de Julio de 1978 conforme al arto.74.2 de dicha Convención. A partir de los años 70, se inicia la aparición de una serie de nuevos derechos humanos, que hacen referencia, a la problemática que la comunidad internacional tiene que enfrentar. Entre estos derechos humanos, denominados de tercera generación o derechos de la solidaridad , caben destacar: el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente, el derecho a beneficiarse del Patrimonio Común de la Humanidad y el de derecho a la asistencia humanitaria. La última década del siglo XX, trajo consigo un proceso de profundos cambios en el ámbito internacional; de manera inesperada desaparecieron algunos países, y a partir de su desmembramiento, se crearon otros nuevos, retornando en algunos casos su antigua soberanía. El fenómeno tuvo como escenario principal Europa del Este y la entonces Unión Soviética. Entra en vigor, en 1986, la Carta Africana de Derechos Humanos, instrumento principal del sistema regional africano de protección de los derechos humanos. La Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo se lleva a cabo en Río en 1992, en la cual se tocan temas de mucha importancia, en cuya declaración final, se establece que la finalidad de los derechos humanos es el desarrollo y disfrute de la persona humana. En 1993, se efectúa en Viena la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos, con la participación de 170 Estados y más de 1400 organismos no gubernamentales, en la cual, se hace énfasis en el enfrentamiento Norte-Sur, la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos, la democracia y el desarrollo, el carácter universal, inalienable e indivisible de los derechos humanos, el derecho al desarrollo como derecho humano y en los derechos humanos de la mujer. Mediante Resolución del Consejo de Seguridad, se constituye en 1993 el Tribunal ad-hoc para la Antigua Yugoslavia y al siguiente año el Tribunal Ad-hoc para Ruanda. La Asamblea General de Naciones Unidas crea la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos que inicia su primer mandato en 1994 y constituye el principal funcionario de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Asimismo, en 1994, se adopta la Carta Árabe de los Derechos Humanos.

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Se aprueba en Roma, Italia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el 17 de Julio de 1998. En el año 2000, se aprueba la Declaración del Milenio con el objetivo de crear un entorno propicio al desarrollo y a la eliminación de la pobreza. A partir de esta Declaración, se establecieron metas cuantificadas con cumplimiento al año 2015, en áreas como la reducción de la pobreza extrema, y la mortalidad materna e infantil, la equidad de género, la enseñanza primaria universal y la sostenibilidad del medio ambiente, entre otras. El final del siglo XX no significó el fin de las violaciones masivas de los derechos humanos, siendo evidente en una serie de conflictos armados internos por una parte y por otra, en las condiciones de vida, que en muchas regiones del mundo, no brindan a los seres humanos las condiciones necesarias para su subsistencia. Los atentados del 11 de Septiembre de 2001, acarrean como consecuencias, que el ejercicio de los derechos humanos quede relegado a un segundo plano, prevaleciendo sobre estos, un concepto de seguridad en el que destaca la lucha contra el terrorismo internacional, limitándose los derechos elementales de aquellos a quienes se estime sospechosos. La llamada "guerra contra el terror" ha dejado como balance detenciones arbitrarias, desapariciones forzadas, torturas, juicios injustos o represión de la disidencia política. Se lleva a efecto la Conferencia Mundial Sobre el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las formas conexas de intolerancia, la que tiene lugar en Durban, Sudáfrica en el año 2001. En Julio de 2002, entra a funcionar la Corte Penal Internacional con el objeto de juzgar y castigar los delitos de más trascendencia para la comunidad internacional. Desde América Latina hasta los Balcanes se intensificó, durante 2005, el movimiento contra la impunidad, aunque persistieron en todo el mundo los atropellos de los derechos humanos, afirmó Amnistía Internacional en su informe anual. El Consejo de Derechos Humanos es creado por Resolución 60/251 del 15 de Marzo de 2006 de la Asamblea General de Naciones Unidas, el que sustituye al Comité de Derechos Humanos, eligiéndose a México en ese mismo año para que presidiera por primera vez el Consejo, al que se le asigna la responsabilidad de promover el respeto universal por la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distingos de ningún tipo y de una manera justa y equitativa. El 13 Septiembre de 2007, se aprueba Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, mediante Res. 61/295, la cual es el resultado de la negociación llevada a efecto por más de veinte años entre los gobiernos y los representantes de los pueblos indígenas, estableciendo un marco universal de estándares mínimos para la supervivencia, dignidad, bienestar y derechos de los pueblos indígenas del mundo. El 18 Diciembre de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó una resolución no vinculante que llama a una moratoria de la pena de muerte con el objetivo último de abolirla. Finalmente, debemos de indicar, que el llamado proceso de globalización, significó un riesgo para los avances alcanzados en el ámbito de los derechos humanos incrementando la desigualdad económica social. Podemos afirmar, que a pesar del camino recorrido, la protección de los derechos humanos en el ámbito internacional no es un tema acabado; que su finalidad es lograr 34

sociedades más justas, equitativas y libres de discriminación. Que esta aspiración se convierta en realidad depende de los Estados y de la plena participación de la sociedad civil, constituyendo un tema de primer orden el fortalecimiento de los mecanismos políticos y jurídicos de protección y de la capacidad ciudadana de acceso a los mismos.

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CAPÍTULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ASPECTOS GENERALES Alfonso Valle González

3.1 – Concepto El Derecho Internacional de los Derechos humanos, puede ser definido como aquella porción del ordenamiento jurídico internacional, integrada por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional, cuyo objeto lo constituye la protección de los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad y la garantía de su disfrute efectivo. Como características de los derechos humanos, se señalan: la universalidad de estos, su indivisibilidad y su interdependencia20 .a estas se agregan su inalienabilidad y su inviolabilidad. La universalidad , indica el profesor Remiro Brotons, “es inherente a los derechos fundamentales del hombre porque se trata de derechos que son expresión de la dignidad intrínseca de todo individuo, debiendo en este sentido, ser aceptados y respetados por todos los Estados, con independencia de su sistema ideológico- político, económico y socio-cultural”21. La indivisibilidad e interdependencia, permiten afirmar que los derechos humanos constituyen en esencia una unidad, pues estos, se encuentran unidos por vínculos indisolubles que dan forma a un conjunto indivisible e interdependiente22. La interdependencia de los derechos humanos, plantea que los derechos humanos se complementan y se refuerzan unos a otros. En tanto la inalienabilidad, hace referencia a que nadie puede renunciar o desposeerse de los derechos humanos, puesto que su función es que todo ser humano sea tratado, en cualquier circunstancia, de acuerdo a la dignidad de tal. Por su parte, la inviolabilidad consiste que ningún tercero puede con sus actos, infringir los derechos de los demás. El profesor González Campos refiere que: “la finalidad esencial de este sector del ordenamiento internacional no es otra que la de asegurar la protección de todos los seres humanos, con independencia de cualquier circunstancia o condición personal, frente a los actos u omisiones de los poderes estatales, incluso del Estado del que son nacionales, que desconozcan o vulneren sus derechos y libertades fundamentales”23 . Al Derecho Internacional de los Derechos Humanos se incorporan los diferentes sistemas tanto universales como regionales de protección de los Derechos Humanos que se han venido desarrollando.

20

Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993. Remiro Brotons Antonio, Derecho Internacional, Editorial Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, Pág. 1021. 22 Op. Cit. Pág. 1023. 23 González Campos Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Editorial Civitas, Madrid, 1988, Pág.719. 21

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En caso de conflicto entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, el DIDH se presenta como un Derecho mínimo, que debe ser respetado por los Estados lo cual no impide que los Estados puedan ofrecer un trato más favorable. Como principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que garantizan la preeminencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre el Derecho interno, mencionaremos: a) la prohibición de la discriminación por motivos de raza, sexo, idioma o religión, o por otros motivos igualmente odiosos, que acarree la anulación del ejercicio de los derechos humanos; b) el principio pro homine, por el cual, las normas de los derechos humanos se deben interpretar de la manera en que resulte más favorecido el individuo, acogiendo la interpretación más extensiva cuando se trate de normas que establecen derechos individuales, y la interpretación más restrictiva, cuando se trate de disposiciones destinadas a restringir o coartar el ejercicio de tales derechos; c) la irreversibilidad de los derechos humanos, los que una vez incorporados al catálogo de los derecho humanos, ya no pueden ser derogados; d) El desarrollo progresivo del Derecho de los derechos humanos. Este último, en realidad, no constituye un principio, ya que el Estado no se encuentra obligado a adoptar medidas que, paulatinamente, vayan expandiendo el horizonte de los derechos humanos; pero es una constatación histórica que, como producto de las luchas políticas, de la naturaleza irreversible de los derechos humanos, y del carácter acumulativo de los mismos, estos han experimentado un desarrollo progresivo tanto en su contenido sustantivo como en los aspectos procesales. Los derechos humanos, de acuerdo al criterio más aceptado en la doctrina, se clasifican según el surgimiento cronológico de estos, correspondiendo a la primera generación los derechos civiles y políticos. La segunda generación, comprende los derechos económicos y sociales y una tercera generación de derechos humanos, aun en formación, fundamentados en el principio de solidaridad, dentro los cuales se ubican: el derecho a la autodeterminación, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente, el derecho a la paz, el derecho a la justicia internacional y el patrimonio común de la humanidad. En la doctrina se habla del surgimiento de una cuarta generación de derechos humanos, que hace referencia a nuevos derechos que contemplan y garantizan el acceso a todos los ciudadanos a las nuevas fuentes de información, tanto en el ámbito científico y tecnológico como en el educativo. Asimismo, previenen el tráfico y consumo de drogas, permiten atacar las pandemias, mejorar la calidad de vida. Se incorporan también los derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Otro criterio los clasifica en positivos y negativos. Los primeros demandan la actividad del estado para su concreción en tanto los segundos suponen el deber de abstención del poder público. 3.2 - Ius cogens y Derechos humanos De conformidad a la Convención de Viena del 69 relativa al Derecho de los Tratados, las normas del ius cogens, son normas de derecho internacional general, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como normas que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter 24. 24

Convención de Viena de 1969, arto 53.

37

A partir de la Convención de Viena del 69, encontramos en la doctrina serios esfuerzos destinados a establecer los criterios para la determinación de las normas de ius cogens, pudiendo afirmarse que es un criterio prácticamente unánime estimar como parte de estas normas, la protección de los derechos esenciales de la persona humana, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Las normas que ostentan el carácter de ius cogens son normas de derecho internacional general de condición especial: normas consuetudinarias o principios generales de carácter superior , las que han sido calificadas como normas de derecho consuetudinario, aún cuando puedan estar contenidas en normas convencionales. Las normas imperativas de derecho internacional general , se ubican en la cima del sistema normativo, y están dotadas de la capacidad de invalidar cualquier norma que se le oponga, sea ella consuetudinaria o convencional. En el ámbito jurisprudencial, la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction Light and Power Company Limited, estableció la existencia de obligaciones erga omnes provenientes de las normas protectoras de los derechos fundamentales de la persona25. Entre las normas del ius cogens y las erga omnes existe una relación de género a especie, en tanto todas las normas de ius cogens son obligaciones erga omnes, pero no todas las normas erga omnes, constituyen normas de ius cogens. El hecho de que las normas erga omnes sean obligatorias por su carácter de normas de derecho internacional general no significa que sean imperativas o inderogables como lo son las normas de ius cogens. La infracción a cualquiera de ellas implica una lesión para toda la comunidad en su conjunto. No obstante, en el caso de las primeras, se ven afectados intereses generales de la comunidad internacional, en cambio, en las segundas, esa afectación de los intereses generales de la comunidad es de tal gravedad que ataca sus mismos cimientos. Violaciones graves como el genocidio y la agresión, entre otras, constituyen normas de ius cogens aceptadas universalmente. Normas erga omnes serían por ejemplo el derecho de paso por un estrecho internacional, las libertades del alta mar, los derechos y deberes en la “Zona” o el espacio ultraterrestre como

patrimonio común de la humanidad. Como criterio para determinar cuales de esas normas protectoras de los derechos

humanos constituyen normas del ius cogens, en la doctrina se acoge como el más importante, el de la inderogabilidad de tales derechos en cualquier momento o circunstancia establecida en forma expresa en los convenio de derechos humanos que contemplan la posibilidad de que los Estados partes en los mismos suspendan o deroguen otros derechos proclamados y garantizados. En tal sentido el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de los Derechos Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos, estiman como inderogables, el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida, la prohibición de la tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, la prohibición de la esclavitud o servidumbre y el derecho a las mínimas garantías jurídicas y procesales., los que constituirían parte del núcleo irreductible de normas del ius cogens.

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Barcelona Traction Light and Power Company Limited, C.I.J. Recueil 1970, pág. 32.

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3.3.- Naturaleza de los Convenios de Derechos Humanos Con relación a la naturaleza de los Convenio de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Justicia en Opinión Consultiva 2/82, indicó que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados internacionales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes, constituyendo su objeto y fin la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción26. En el mismo sentido, la Corte Internacional de Justicia, en su Opinión Consultiva relativa a Reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1951), afirmó que "en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que son la razón de ser de la Convención". De ahí, que las normas de Derechos Humanos no obedezcan a la lógica de la reciprocidad, a pesar de constituir manifestaciones concordantes de voluntades de los Estados. Los Estados asumen la obligación de respetar estas normas de forma genérica y no en sus relaciones con otros Estados. La carencia de reciprocidad acarrea la necesidad de crear sistemas de control con el propósito de garantizar la observancia de dichas normas. Los tratados de Derechos Humanos se ubican dentro de la clasificación de tratados normativos, pues estos dan origen a normas de carácter general aplicables a todos los Estados27. En este tipo de tratados, quienes los suscriben, se obligan frente a los otros Estados, a respetar los derechos humanos de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción sin importar la nacionalidad de estos. No se trata pues de contra prestaciones recíprocas en interés de cada Estado, sino que el objetivo de estos tratados se ubica sobre los intereses particulares de estos en beneficio de la persona humana. Estos tratados incorporan normas sustantivas las cuales enuncian los derechos a proteger, pero además, establecen normas de carácter procedimental mediante las que establecen los mecanismos de protección de dichos derechos. 3.4. -Las reservas a los tratados de derechos humanos Cuando un Estado se vincula a un tratado, por regla general, lo hace a la totalidad de su texto, siendo una de sus excepciones que se preste el consentimiento, con reservas. De conformidad con la Convención de Viena del 69, se comprende por reserva, una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un 26

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Valle González Alfonso, Manual de Derecho Internacional Público, Editorial Acento, Managua, Nicaragua, 2004, Pág. 56. En la práctica internacional, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité de los Derechos Humanos en sus respectivos ámbitos han determinado el objeto y fin de los tratados cuyo cumplimiento controlan. 27

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Estado al firmar, ratificar, aceptar lo aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado28. El fundamento de la reserva radica permitir la participación de los Estados que no prestarían su consentimiento de no poder suprimir o modificar una disposición determinada. De acuerdo a la posibilidad de realizar reservas, se plantea la necesidad de preservar el objeto y fin de tales tratados, para lo cual los propios Convenios establecen la posibilidad o no de efectuar reservas. Dentro de las técnicas más comunes cabe mencionar: La prohibición de formular reservas ya sea sobre todo el Tratado o sobre parte de este; autorizar las reservas sobre determinadas cláusulas del Tratado; No establecer disposición alguna con relación a las reservas29. En este último caso, no son permisibles en ningún sentido las reservas incompatibles con el objeto y fin del tratado. La facultad de declarar la incompatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado corresponde al órgano de control que cada tratado establezca30. 3.5.-Obligaciones de los Estados en relación con los Tratados de Derechos Humanos En primer lugar debemos indicar, que la eficacia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no se aparta del criterio de que la eficacia de las normas internacionales depende en gran medida de la incorporación de tales normas al ordenamiento interno o que los Estados desarrollen sus disposiciones legales en armonía con las normas internacionales. El papel de los Estados por tanto adquiere relevancia en particular con relación a las normas internacionales de Derechos Humanos, resultando estos, los llamados a implementarlas y a velar por su plena eficacia, pudiendo desarrollar sistemas de protección independientes de los sistemas internacionales. En segundo lugar y en virtud del papel de los Estados en la implementación de las normas de Derechos humanos, resulta fundamental determinar el alcance de los deberes que los Estados asumen en esta materia al pasar a obligarse por la vía de los tratados. En términos generales, cuando un Estado se obliga convencionalmente en materia de derechos humanos, adquiere el compromiso de respetar los derechos que el tratado incorpora. Asimismo, se obliga a garantizar el goce y ejercicio pleno de estos derecho y finalmente se compromete a adoptar las medidas necesarias para lograr la efectividad de dichos derechos31. Estas obligaciones se aplican a los actos cometidos por personas

28

Convención de Viena de 1969, artos. 19, 20, 21,22 y 23. A manera de ejemplos podemos indicar que la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y las practicas análogas de 1956, prohíbe las reservas con carácter general, la Convención sobre el Estatuto de los refugiados de 1951, prohíbe de forma expresa las reservas respecto de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, no establece disposición alguna en materia de reservas. 30 La Corte Interamericana de Justicia en OC/83 estableció que: “ toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensión de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogación está en hipótesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convención y, en consecuencia no 29

autorizada por ésta.” 31

Convención Americana de Derechos Humanos, arto. 1.

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que actúan en nombre del Estado, instigadas por él o con su con sentimiento o aquiescencia. La primera de estas obligaciones hace referencia directa a los Estados. Estos se obligan a no infringir tales derechos. Por tanto, los derechos humanos operan como un límite a la actividad de los órganos del E stado, constituyendo un ilícito cualquier comportamiento del órgano o funcionario público que infrinja los derechos establecidos en los Tratados en materia de derechos humanos ya sea por acción o por omisión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que El Estado no puede legítimamente reducir las esferas individuales de la dignidad humana y solo le es lícito penetrar limitadamente. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. Cabe mencionar, que el respeto a los derechos humanos no es una cláusula muerta en los estados de excepción, en los cuales, es posible restringir el disfrute de algunos de estos derechos, observando los requisitos que los tratados de derechos humanos disponen, cuidando de no desnaturalizar la esencia de los derechos humanos restringidos, lo cual acarrearía responsabilidad internacional para el Estado. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos dispone cuales son los derechos que no pueden ser restringidos: el derecho a la vida, prohibición de la tortura, prohibición de la esclavitud, el reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a no ser condenado por actos que no estén previstos en la ley, Libertad de pensamiento, de conciencia y religión32. En tanto, el compromiso de garantizar el derecho de goce y ejercicio de los Derecho Humanos demanda la obligación del Estado de dictar las normas que garanticen el ejercicio de estos derechos. Asimismo, debe definir los tipos delictivos y las penas para quienes violen los derechos humanos, lo mismo que establecer procedimientos judiciales ágiles y recursos eficaces para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades. Pero además, demanda una actitud positiva del aparato estatal que garantice en la práctica esta eficacia, lo que se traduce, por una parte, en prevenir las infracciones, por otra, la investigación y el castigo de los responsables y finalmente, la reparación del daño producto de la trasgresión, lo cual, tal como a señalado la Corte Interamericana, implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato del Estado y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben de prevenir, investigar, castigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar además el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos33. El libre ejercicio de los derechos humanos implica para los Estados: prevenir las trasgresiones de los derechos humanos; investigar las violaciones a los derechos humanos, si llegaren a ocurrir; sancionar a los culpables y reparar el daño ocasionado. De acuerdo a la Corte Interamericana, el deber de prevención comprende todas aquellas medidas de carácter político, administrativo y cultural que promuevan la 32

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito interamericano, este listado fue ampliado por La Convención Americana de Derechos Humanos, incorporando los derechos del niño y la protección a la familia entre otros., 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de Julio de 1988.

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salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien lo cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales 34. Con relación a la obligación de investigar, la Corte Interamericana en su jurisprudencia plantea que el Estado está obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el Estado actúa de modo que la violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. De igual manera es válido cuando se tolere que los particulares o grupo de ellos actúen impunemente en menoscabo de los derechos reconocidos en la Convención35. La investigación, refiere la Corte, debe ser asumida por el Estado como deber jurídico propio de descubrir la verdad, sin que dependa de la gestión o iniciativa procesal de la víctima, o de sus familiares, pues la autoridad pública no debe de consentir la impunidad36. La sanción a los responsables implica la obligación del Estado de perseguirlos y castigarlos. Este deber se incumple, de acuerdo con la Corte Interamericana, cuando el aparato del Estado actúa de modo tal que la violación quede impune y no se restablezca a la víctima en la plenitud de sus derechos. Asimismo, cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre e impunemente en menoscabo de los derechos humanos. El Estado debe asegurar el acceso de víctimas y testigos a la jurisdicción, permitiendo la participación de éstas, en todas las fases del juicio que estimen convenientes. Finalmente, la reparación del daño ocasionado por la violación de los derechos humanos implica la restitución del derecho cuando esto sea posible. Si esta no se pudiera llevar a efecto, deberán indemnizarse tanto los daños materiales como morales. Los Derechos Económicos Sociales y Culturales, tanto en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no se establecen como derechos de aplicación automática sino que, el disfrute de estos derechos, se concibe de forma progresiva, comprometiéndose los Estados partes a adoptar medidas tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos adquiridos37 . De acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la progresividad efectiva impone, a los Estados partes, independientemente cual sea su nivel de riqueza nacional, la obligación de a avanzar en el plazo lo más breve posible hacia la efectividad de estos derechos y el requisito de los recursos disponibles obliga a los 34

Op.cit. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. 36 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. 37 Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arto. 2.1. y Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arto. 1. 35

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Estados a garantizar el cumplimiento de los derechos mínimos de subsistencia para todos, haciendo abstracción del nivel de desarrollo e incluyendo no solo los recursos internos, sino además, aquéllos que la cooperación internacional pone a disposición del Estado38. En materia de protección de los derechos humanos, un Estado incurre en responsabilidad internacional cuando por acción u omisión infringe una norma del Derecho internacional de los Derechos Humanos, siendo imputables al Estado, cualquier acto u omisión de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados. La Corte Interamericana, en sentencia del 2 de Julio de 2004 que resolvía el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica estableció que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aún si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno. 3.6.- Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos Los sistemas internacionales de Protección de los Derechos Humanos, son producto de ese proceso evolutivo desarrollado en el primer capítulo y tal como indica la profesora Escobar Hernández, presentan como rasgo distintivo, la consideración del individuo y su dignidad como un valor autónomo de la sociedad internacional al cual el Derecho Internacional, le brinda su protección independientemente de la condición o circunstancia en que se encuentre el particular objeto de la protección 39 . Una característica de estos sistemas, es su autonomía con relación a los sistemas de protección desarrollados por los Estados, quienes son los llamados a brindar protección a los individuos que se encuentran sometidos a su jurisdicción como una obligación que les impone el Derecho Internacional. Asimismo, estos sistemas, presentan una naturaleza subsidiaria, pues solo operan cuando los Estados no salvaguardan los derechos humanos que el sistema de protección establece. Los Estados, por tanto, resultan ser los responsables de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos mediante la implementación de medidas legislativas, administrativas, judiciales o de cualquier otra naturaleza que así se requieran, quedando sometidos a la fiscalización del ordenamiento jurídico internacional. Estos sistemas presentan dos tipos de normas: en primer lugar, unas normas de naturaleza sustantiva que enuncian derechos y en segundo lugar, otras de carácter procesal o adjetivas, mediante las cuales se definen los mecanismos de protección destinados a garantizar la vigencia de dichos derechos. Normalmente, ambos tipos de normas las encontramos en un mismo texto. Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos se desarrollan al amparo de las Organizaciones Internacionales, pudiendo distinguirse los sistemas de carácter universal , vinculados a la Organización de Naciones Unidas y los sistemas de carácter regional, que surgen y se desarrollan al amparo de organizaciones

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Comité de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.3, Quinto periodo

de sesiones, 1990. “La índole de l as obligaciones de los Estados partes”. 39

Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Editorial Tecnos, Madrid, Pág.649, 2007.

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internacionales de ese mismo carácter, tales como la Organización de Estados Americanos, la Organización para la Unidad Africana y el Consejo de Europa. 3.7.- Técnicas de Control Internacional Las técnicas de control desarrolladas por los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, constituyen mecanismos que tienen como finalidad, efectuar una valoración de cómo el Estado adecua su comportamiento a las obligaciones que las normas de derechos humanos le imponen, actividad que se realiza por medio de Comisiones y Comités, utilizándose el mecanismo de los tribunales de forma excepcional. Las Comisiones y Comités se integran, normalmente, con especialistas de alto prestigio y calidades morales que son designados a título personal, de propuestas hechas por los estados suscriptores de un tratado en esta materia, por tanto, no obedecen instrucciones ni de sus gobiernos ni de organización alguna, debiendo ejercer sus funciones con plena independencia. El profesor Xavier Etxeberria señala que: “ En principio, los mecanismos de protección tienen una tarea preventiva, tratar de lograr que la instrumentalización no se produzca. Pero a veces tienen que actuar cuando la instrumentalización se ha producido, con estrategias que la frenan en lo posible, que reparan también en lo posible el daño sufrido y que previenen futuros quebrantamientos de derechos” 40. Los mecanismos de control van desde el sistema de informes periódicos que los Estados se obligan a remitir periódicamente al órgano de control sobre las medidas que hayan adoptado y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto a los derechos humanos. El sistema establece un diálogo entre el Comité correspondiente y el Estado que lo presenta, concluyendo con la publicación de las observaciones sobre dichos informes; las denuncias entre estados, de las cuales se cuenta con ejemplos en el ámbito europeo, permite que un Estado denuncie a otro por infringir los derechos humanos contemplados en el tratado y la posibilidad de la denuncia interpuesta ante el órgano de control por el particular que se considera víctima de un abuso, en la que, después de un procedimiento contradictorio, el órgano determina si ha habido o no infracción de las normas y requiere al Estado el cese del ilícito y la imposición de una indemnización pecuniaria. El sistema de informes periódicos, por lo general, entra a operar automáticamente y se valora como un mecanismo de prevención ya que el conocimiento de los obstáculos al ejercicio y pleno goce los derechos humanos, permite implementar medidas correctivas destinadas a superarlos. Para la presentación de los informes, los Estados deben se seguir las directrices de los distintos Comités en cuando a la forma y contenido. Una vez estudiados esos informes, el Comité correspondiente aprueba unas observaciones en la que formula recomendaciones dirigidas a cada Estado. Este sistema se estima como el mas débil y comúnmente es aceptado por los Estados pues estos mantienen el control sobre la información que brindan, de ahí, que se puedan abrir investigaciones cuando se 40

Etxeberria Xavier, Fundamentación y Orientación Ética de los Derechos Humanos, en La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, RGM, S.A., Bilbao, España, Pág.73, 2004.

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estime, por parte del órgano de control, que el informe presenta deficiencias; en tanto el sistema de denuncia intergubernamental y el de denuncia individual requieren la aceptación previa de los Estados para que puedan operar siendo el objetivo de estos más restringido, pues de lo que se trata es de brindar una solución concreta a la infracción de los derechos protegidos por los tratados de derechos humanos. La denuncia individual constituye la forma más importante de control , pues permite que el particular, que considere infringidos sus derechos protegidos por un tratado de derechos humanos determinado, pueda acceder a una instancia internacional a reclamar por dicha infracción. Este mecanismo, demanda el agotamiento previo de los recursos que la legislación interna del Estado supuestamente infractor establece, por el carácter subsidiario de la protección internacional con relación al ordenamiento jurídico interno. Otro requisito lo constituye su interposición en un plazo determinado y que la petición no haya sido del conocimiento de otro órgano de control con competencia para tal efecto. La denuncia intergubernamental , permite que un Estado ponga en conocimiento del órgano de control las violaciones a los derechos humanos cometidas por otro Estado. Cuando se adopta el sistema de control jurisdiccional , el tribunal utiliza el procedimiento contradictorio, el que concluye con una sentencia de obligatorio cumplimiento para el estado infractor que restituya el derecho violado, la que puede conllevar la indemnización a la víctima. Estas resoluciones,. se ejecutan de la misma manera que las sentencias de los tribunales internos Ejemplos de la adopción de esta técnica se encuentran tanto el ámbito europeo, como en el interamericano y en el africano, no así en el ámbito de Naciones Unidas. La jurisdicción de los tribunales de derechos humanos, resulta ser voluntaria y para su ejercicio se demanda la aceptación expresa de los Estados partes en un determinado tratado. Cabe indicar que en este sistema, se dota a los tribunales de competencias consultivas, lo cual les permite emitir opiniones no vinculantes relativas a asuntos de los tratados cuyos derechos tutelan, convirtiéndolos en verdaderos intérpretes de las disposiciones de dichos Convenios. El control puede efectuarse tanto sobre casos individuales como sobre casos de violaciones masivas de derechos humanos. Es posible encontrar, además de los mecanismos ya indicados que provienen de los tratados, otros mecanismos extraconvencionales que surgen para paliar las deficiencias de los mecanismos convencionales. En estos mecanismos, disminuye la importancia del consentimiento de los Estados, asimismo, se atenúan los requisitos de admisión. Los más importantes se ubican en el ámbito de las Naciones Unidas. Aquí se sitúan las investigaciones, que pueden ser sean públicas o confidenciales, estudios sobre la situación de los derechos humanos en un país determinado y visitas, dentro de estas hay que diferenciar aquellas en las que se requiere el consentimiento del Estado o visita in loco y la visita ad hoc, que solo demanda el deber de informar la realización de la visita. La efectividad de estos procedimientos de control, se materializa en la presión internacional que se deriva de su publicidad, a fin de logar que el estado infractor adecue su conducta a la norma infringida. Finalmente, debemos de indicar, que la creación del Consejo de Derechos Humanos en el 2006, trabajo aparejada el surgimiento de un nuevo mecanismo de control: el examen periódico universal , mediante el cual todos los Estados miembros de 45

Naciones Unidas, se someterán a un examen periódico con el propósito de hacer una evaluación global de la situación de los derechos humanos en cada Estado, pudiendo ser examinados, de forma general, todos los derechos humanos contenidos en la Carta Internacional de los Derechos Humanos así como los contenidos en los tratados de carácter específico promovidos por la ONU, aun y cuando los estados examinados no los hubieren ratificado.

Bibliografía: - Carta de las Naciones Unidas, de 1945. - Convención Americana de Derechos Humanos, 1969. - Convención de Viena de 1969. - Corte Internacional de Justicia, Recueil, 1970. - Declaración Universal de los Derecho Humanos de 1948. - Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993. - Diez de Velasco Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Editorial Tecnos, Madrid, 2007. - González Campos Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Editorial, Civitas, Madrid, 1988. - Gómez Felipe, La protección internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, RGM, S.A., Bilbao, España, 2004. - Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 1976. - Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976. -Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988. - Remiro Brotons Antonio, Derecho Internacional, Editorial Mc Graw-Hill, Madrid, 1997. - Valle González Alfonso, Manual de Derecho Internacional Público, Editorial Acento, Managua, Nicaragua, 2004.

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CAPÍTULO IV LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO DE LAS NACIONES UNIDAS Sofía Lascurain Sánchez de Tagle 4.1 Introducción La preocupación de la comunidad internacional por la protección de los derechos humanos aumentó notablemente desde comienzos del siglo veinte. Al término de la Primera Guerra Mundial, la Liga de las Naciones se estableció como un primer intento por desarrollar un marco de protección internacional para proteger a las minorías así como una serie de mecanismos internacionales de vigilancia para la defensa de los derechos humanos. Las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, por su parte, llevaron a la creación de mecanismos que aseguraran que lo ocurrido a lo largo de dicha guerra no volviera a suceder jamás. Es a partir de ese momento que realmente podemos hablar del establecimiento de un movimiento para consolidar un sistema internacional de protección a los derechos humanos41. En este contexto, el 25 de abril de 1945 se reunieron, en San Francisco, California, representantes de 50 países para la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas. Durante dos meses, los representantes de los distintos Estados, elaboraron un documento de 111 artículos que finalmente fue aprobado el 25 de junio y firmado al día siguiente. Este documento, conocido como la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), constituyó la base para crear esta organización internacional y entró en vigor el 24 de octubre de 1945. En la actualidad, el número de países miembros de la ONU abarca prácticamente al total de Estados en el mundo42 . La Carta de las Naciones Unidas estableció seis órganos principales: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Tutela o Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretaría General. Además, la Carta de la ONU especifica las funciones y los motivos por los que dicha institución es creada43. Uno de los propósitos de la Organización, de acuerdo con la Carta, es la promoción del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas. Por ello, poco tiempo después de la redacción de la Carta, se redactó en el seno de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos,44 adoptada unánimemente por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948. Este documento fue el primero en condensar el amplio espectro de derechos y libertades fundamentales que pertenecían a todos los seres humanos. 41

ONU, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, The United Nations Human Rights Treaty System, Fact Sheet No. 30 pag. 9, en (http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHRFactSheet30.pdf ) 42 Hasta diciembre de 2007 la organización contaba con 192 miembros. 43 ONU, Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 25 de octubre de 1945, preámbulo, párrafo 2; artículo 1, párrafo 3; artículo 13, párrafo b); artículo 55 inciso c); artículo 56; artículo 64, párrafo 1. 44 ONU, Asamblea General, resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.

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De esta manera, lo establecido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha desarrollado, con el paso de los años, a través de declaraciones, convenciones, resoluciones y otro tipo de medidas adoptadas por los diferentes órganos que constituyen la ONU. Además, existen una serie de organismos de diversa naturaleza y composición que serán estudiados con mayor detenimiento un poco más adelante. Cabe mencionar, que no hay unanimidad en la determinación para una clasificación de todos estos instrumentos.45 Así, por ejemplo, además de los órganos que fueron creados por la Carta de Naciones Unidas, existen otros organismos que son de naturaleza especializada, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el Banco Mundial (BM). Hay mecanismos de naturaleza subsidiaria, entre los que se encuentran, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), el Consejo de Derechos Humanos; la Oficina del Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR), el Fondo de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). En estrecha colaboración con estos mecanismos de derechos humanos trabajan los procedimientos especiales, también conocidos como Relatores Especiales, Expertos Independientes y Grupos de Trabajo. Existen además mecanismos convencionales, es decir, mecanismos derivados de una convención, tales como el Comité contra la Tortura, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Finalmente, la ONU cuenta con mecanismos de naturaleza contenciosa, entre los que se encuentran la Corte Internacional de Justicia (que a su vez se encuentra en la Carta de las Naciones Unidas), el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda46 . En este capítulo haremos una revisión, de manera general, del Sistema de Protección de los Derechos Humanos desarrollado al amparo de las Naciones Unidas. 4.2 Carta Internacional de los Derechos Humanos La Declaración Universal de Derechos Humanos contiene disposiciones para la promoción y protección tanto de derechos económicos sociales y culturales como civiles y políticos, sin embargo, con el fin de contar con instrumentos vinculantes, la comunidad internacional continuó en la redacción e implementación de convenciones de derechos humanos vinculantes para los Estados parte. Las discusiones entre el entonces bloque comunista, liderado por la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y el bloque capitalista, encabezado por Estados Unidos, provocaron que no fuera posible establecer un solo documento sino dos, los cuales fueron adoptados por la Asamblea General en 1966 y entraron en vigor hasta 1976. Los tratados de los que hablamos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

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Valencia Villa, Alejandro, “Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.” En

Claudia Martín, Diego Rodríguez Pinzón y José Antonio Guevara B. (comp.) Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Fontamara, p. 122, 2004 46 Idem.

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1966,47 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también de 1966.48 A este conjunto de instrumentos se le conoce como la Carta Internacional de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encarga de desarrollar con mayor profundidad lo establecido en la Declaración, con excepción del derecho a la propiedad y el derecho de asilo pero incluyendo los derechos de los detenidos y la protección de las minorías. Entre los derechos contenidos en este pacto encontramos: el derecho a la vida, a la libertad, a no ser sujeto a la esclavitud ni a la tortura, a la justicia y a un debido proceso, a la libertad de pensamiento, de reunión, a la no discriminación, etc. Este Pacto cuenta con dos protocolos adicionales: el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 196649 que considera el establecimiento de un órgano de vigilancia del Pacto llamado Comité de Derechos Humanos y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 198950 destinado a abolir la pena de muerte en el mundo. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, desarrolló los derechos correspondientes contenidos en la Declaración Universal, y especifica los pasos para su realización plena. Entre estos derechos encontramos educación, salud, condiciones laborales, etc. Este Pacto cuenta con un Protocolo Adicional para permitir que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales pueda conocer de denuncias individuales. Los Pactos incluyen todos los derechos humanos; sin embargo, a lo largo de los años, se han redactado otras convenciones que tratan de manera más específica distintos derechos y que serán analizadas con más detalle posteriormente. 4.3.- Órganos de control 4.3.1. Órganos basados en la Carta La Carta de las Naciones Unidas establece, en su artículo 7, la creación de seis órganos principales y la posibilidad de establecer los órganos subsidiarios que se estimen necesarios de acuerdo con lo dispuesto en dicho instrumento. Estos órganos, como se mencionó anteriormente, son los siguientes: Secretaría, Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Tutela o Administración Fiduciaria y Corte Internacional de Justicia. En esta sección se explicará, en términos generales, el trabajo de estos órganos.

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ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. 48 ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, resolución 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976. 49 Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General, resolución 2200 A (XXI) el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976. 50 Protocolo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General, resolución 44/128, de 15 de diciembre de 1989.

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4.3.1.1. Asamblea General La Asamblea General se compone actualmente de 192 Estados miembros y cada uno tiene derecho a voto debido a que todos gozan de los mismos derechos y obligaciones, sin importar su tamaño, población o riqueza. Las decisiones sobre paz y seguridad, admisión de nuevos miembros y cuestiones presupuestarias requieren el voto de una mayoría de dos terceras partes. El resto de las decisiones se toman por mayoría simple. La Asamblea General, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta, promueve estudios y hace recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional Humanitario y su codificación y para ayudar a hacer efectivos los derechos humanos sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.51 Este órgano puede además recomendar medidas para facilitar el arreglo pacífico de controversias entre Estados,52 siempre y cuando el asunto no esté siendo tratado por el Consejo de Seguridad, y es la encargada de aprobar el presupuesto de la organización53. Haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 22 y 7.2 de la Carta, la Asamblea se ha dotado de un buen número de órganos subsidiarios con competencia en derechos humanos, el ejemplo más claro es el de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) en 1993, para la coordinación general del sistema en materia de derechos humanos.54 Otro ejemplo fundamental es el establecimiento, en 2006 por parte de la Asamblea General, del Consejo de Derechos Humanos en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, que anteriormente dependía del Consejo Económico y Social55. Funcionalmente hablando, la Asamblea General es asistida por seis principales comisiones: Paz y Seguridad (I); Asuntos Económicos y Financieros (II); Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales (III); Asuntos Políticos, Especiales y de Descolonización (IV); Administración y Presupuesto (V); y Jurídica (VI). La Asamblea General se reúne anualmente, en periodo ordinario de sesiones, a partir del martes de la tercera semana de septiembre. En cada periodo ordinario de sesiones se elige a un nuevo presidente, a 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis Comisiones Principales. Para asegurar una distribución geográfica equitativa, la presidencia de la Asamblea se rota anualmente entre cinco grupos de Estados: África, Asia, Europa Oriental, América Latina y Europa Occidental y otros Estados56. Además de los periodos ordinarios, la Asamblea también puede reunirse en periodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, bien sea de una mayoría de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayoría está de acuerdo. Además, también se puede convocar a periodos extraordinarios de sesiones de emergencia a las 24 horas de recibida una solicitud del Consejo de Seguridad, aprobada

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ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit.Artículo 13.1 52 Ibid.art. 14. 53 Ibid. art. 17. 54 Villán Durán, Carlos, op.cit. p. 146. 55 ONU, Asamblea General, resolución 60/251 del 3 de abril de 2006. 56 ONU, Asamblea General, resolución 57/301 del 13 de marzo de 2003

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por el voto de nueve de los miembros de dicho Consejo, por una mayoría de los miembros de las Naciones Unidas o por un solo miembro, si la mayoría está de acuerdo57. 4.3.1.1.1. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) fue creado en 1993 por la Asamblea General quien le confirió la “responsabilidad principal respecto de las actividades de la Organización en materia de derechos humanos bajo la dirección y la autoridad del Secretario General”58. La persona a

cargo de este puesto es nombrada por el Secretario General cada cuatro años por periodos renovables. Su función es promover y proteger todos los derechos humanos; desempeñar las tareas que le asignen los órganos competentes del sistema de las Naciones Unidas y formularles recomendaciones; proporcionar asesoramiento y asistencia técnica a los Estados que los soliciten; y a las organizaciones regionales de derechos humanos; coordinar los programas de educación e información pública de la Organización en la materia; prevenir la persistencia de violaciones de los derechos humanos en todo el mundo entablar un diálogo con los gobiernos; coordinar la promoción y protección de los derechos humanos; racionalizar y simplificar el mecanismo de la ONU en materia de derechos humanos para aumentar su eficacia; y asumir la supervisión general de la Oficina del ACNUDH con sede en Ginebra59. Operacionalmente, la Oficina del ACNUDH trabaja con gobiernos, órganos legislativos y judiciales, organismos nacionales de derechos humanos, sociedad civil, y el sistema de Naciones Unidas para desarrollar y fortalecer la capacidad, particularmente en el nivel nacional, de protección de los derechos humanos de acuerdo con las normas internacionales. Institucionalmente, el Alto Comisionado está comprometido con el fortalecimiento del programa de derechos humanos de las Naciones Unidas a través del trabajo cercano con los distintos organismos de la institución para asegurar que los derechos humanos constituyan la piedra angular del trabajo de las Naciones Unidas60. 4.3.1.1.2. Consejo de Derechos Humanos El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, por amplia mayoría, la sustitución de la Comisión de Derechos Humanos por un nuevo Consejo de Derechos Humanos, como órgano subsidiario de la misma61. La sustitución de la Comisión por un nuevo Consejo había sido una de las principales propuestas de reforma del entonces, Secretario General, Koffi Annan, con miras a fortalecer el sistema 57

ONU, Centro de Información México, Cuba y República Dominicana, Asamblea General http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/ag.htm; ONU, Acerca de la Asamblea General, http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/61/aboutGA.shtml 58 ONU, Asamblea General, resolución 48/141 de 20 de diciembre de 1993. 59 Ibid. párrafo operativo 4 en Villán Durán, Carlos, op.cit. p 151. 60 ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Misión http://www.ohchr.org/EN/AboutUs/Pages/MissionStatement.aspx 61 ONU, Asamblea General, resolución 60/251op.cit.

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de protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas y estaba contenida en su informe "Un concepto más amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos", presentado en marzo de 200562. La sexagésima segunda y última sesión, meramente procedimental, de la Comisión de Derechos Humanos tuvo lugar el 27 de marzo de 2006 y el nuevo Consejo de Derechos Humanos se reunió por primera vez del 19 al 30 de junio del mismo año. El Consejo de Derechos Humanos se encuentra compuesto por 47 Estados miembros de la ONU que son electos por la Asamblea General a través de votos directos e individuales y a través de mayoría absoluta. El periodo de cada miembro es de tres años renovables. La distribución de los asientos se realiza tomando en cuenta una representación geográfica equitativa (13 del Grupo de Estados de África; 13 del Grupo de Estados de Asia; 8 del Grupo de Estados de Latinoamérica y el Caribe; 7 del Grupo de Estados de Europa occidental y otros Estados; y 6 del Grupo de Estados de Europa del Este)63. El Consejo de Derechos Humanos fue creado para promover el respeto universal por la protección de todos los derechos humanos, esto incluye los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, así como el desarrollo de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa. Además, se estableció para ocuparse de las situaciones en las que se violaran los derechos humanos, incluyendo violaciones graves y sistemáticas y hacer recomendaciones al respecto 64. Entre sus funciones más específicas, el Consejo debe servir de foro para el diálogo en derechos humanos, promover la educación y el aprendizaje en la materia, promover el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados; realizar un examen periódico universal; asumir la función y las atribuciones de la Comisión de Derechos Humanos con la labor de la OACNUDH; cooperar con los gobiernos, las organizaciones regionales, instituciones nacionales de derechos humanos y sociedad civil; y presentar un informe anual a la Asamblea General65. El reglamento que aplica al Consejo es el establecido para las comisiones de la Asamblea, a menos que esta última o el Consejo decidan otra cosa, si así fuese necesario. Finalmente, el trabajo del Consejo será revisado por la Asamblea a los cinco años de haber comenzado a funcionar 66. En junio de 2007, un año después de su primera reunión y a través de la resolución 5/1,67 el Consejo de Derechos Humanos llegó a un acuerdo sobre un paquete de elementos que establecieron los procedimientos mecanismos y estructuras para su trabajo en el futuro. A continuación se explica, en términos generales, las funciones del Consejo de Derechos Humanos. Para reemplazar a la Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos y para apoyar al trabajo del Consejo se establece el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos el cual proveerá de conocimientos especializados al Consejo cuando éste lo solicite pero no adoptará resoluciones ni decisiones. El Comité Asesor está 62

ONU, Secretario General, Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, A/59/2005, 21 de marzo de 2005. 63 Asamblea General resolución 60/251op.cit, párrafo operativo 7. 64 Ibid. párrafos operativos 2, 3 y 4. 65 Ibid. párrafo operativo 5. 66 Ibid. párrafos operativos 11 y 16. 67 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Construcción Institucional del Consejo de Derechos Humanos, resolución 5/1 de 18 de junio de 2007.

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compuesto por 18 miembros que actúan en su capacidad personal y son electos por el Consejo. Deben ejercer sus funciones por un periodo de tres años y podrán ser reelegidos una vez. Los requisitos con los que deben contar los candidatos son los siguientes: competencia y experiencia reconocidas en la esfera de los derechos humanos, gran integridad moral, independencia y parcialidad. Las personas que ocupen cargos en gobiernos o en organizaciones que puedan dar lugar a conflicto de intereses, quedarán excluidas de estos cargos68. 4.3.1.1.2.1. Mecanismos de control del Consejo de Derechos Humanos 4.3.1.1.2.1.1. Examen periódico universal Este mecanismo permite al Consejo revisar, periódicamente, el cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos. Asegura, además, que todos los Estados, incluyendo aquellos que forman parte del Consejo, sean tratados con igualdad y su actuación en relación con el respeto a los derechos humanos pueda ser analizada por el Consejo. Este mecanismo tiene como objetivos, el mejoramiento de la situación de los derechos humanos, el cumplimiento de las obligaciones y los compromisos de los Estados en la materia; el fortalecimiento de la capacidad de los Estados y de la asistencia técnica, el apoyo a la cooperación y protección de los derechos humanos, entre otros69. De acuerdo con la resolución 5/1 todos los Estados miembros serán examinados a lo largo de los primeros cuatro años del primer ciclo. Asimismo, todos los Estados que formen parte del Consejo serán examinados durante el periodo en el que formen parte del mismo. El examen se llevará a cabo por un grupo de trabajo encabezado por el presidente del Consejo e integrado por los 47 miembros del Consejo, dicho grupo de trabajo se reunirá tres veces al año durante dos semanas. Los documentos en los que se basa el examen provienen de los informes preparados por los Estados, de acuerdo con las directrices generales establecidas por el Consejo en la sesión de septiembre de 200770. Además, el examen se basa en una compilación realizada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la información contenida en los informes de los órganos de los tratados,71 los procedimientos especiales y otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas, que no excederán de diez páginas72. Finalmente, las organizaciones de la sociedad civil 68

ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolución 1/5 op.cit. párrafos 65-84. Ibid. párrafo 4 70 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Guía general para la preparación de información bajo el Examen periódico universal, decisión 6/102 en seguimiento a la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, 20 de septiembre de 2007. 71 Hasta enero de 2010 existían ocho órganos de tratados establecidos para implementar los principales tratados internacionales de derechos humanos: Comité de Derechos Humanos; Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales; Comité contra la Tortura; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; Comité sobre los Derechos del Niño; Comité para los Trabajadores Migratorios y Comité para los derechos de las personas con discapacidad. 72 ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolución 1/5 op. cit. párrafo 15 69

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podrán presentar también un informe en donde resalten cuestiones relativas a la situación de los derechos humanos del país que será examinado. El resultado final del examen periódico universal se establecerá a través de recomendaciones que deberán ser implementadas principalmente por el Estado concerniente. 4.3.1.1.2.1.2. Procedimientos especiales Los Procedimientos Especiales se refieren de manera general a los mecanismos establecidos por la extinta Comisión de Derechos Humanos73 (también conocidos como mecanismos extra-convencionales) y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para abordar situaciones específicas de países o cuestiones temáticas en todo el mundo. Los Procedimientos Especiales pueden estar compuestos de un individuo (un relator o representante especial) o de un grupo de trabajo. Se trata de reconocidos expertos independientes que trabajan a título voluntario y que son nombrados por el Consejo de Derechos Humanos74. Al proponer, seleccionar y nombrar a los titulares de los mandatos, se deberá tener en cuenta los siguientes criterios: conocimientos especializados, experiencia en la esfera del mandato, independencia, imparcialidad, integridad personal y objetividad.75 Por lo general estos mecanismos son establecidos por alguna resolución del Consejo de Derechos Humanos y tienen un mandato que puede ser renovado. Los mandatos de los Procedimientos Especiales por lo general encomiendan a los titulares de los mismos a examinar, supervisar, asesorar e informar públicamente acerca de situaciones de derechos humanos en países o territorios específicos, conocidos como mandatos por país, o sobre los principales casos de violaciones de derechos humanos en todos los países del mundo, denominados mandatos temáticos. Hay actualmente 31 mandatos temáticos, entre los que se encuentran Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria, Relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Relator especial sobre la situación de derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas indígenas (ver anexo 1) y 8 mandatos sobre países, entre estos países encontramos a Haití, Somalia y Burundi (ver anexo 2). Todos informan al Consejo de Derechos Humanos sobre sus conclusiones y recomendaciones76. Tanto los mecanismos no convencionales temáticos como los geográficos realizan reuniones anuales conjuntas, pueden redactar y emitir acciones urgentes y observaciones específicas conjuntas. Además tienen un manual de procedimiento común.

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El Consejo Económico y Social, a través de la resolución 1235 dotó a la extinta Comisión de Derechos Humanos de la facultad para crear mecanismos extra-convencionales. 74 ONU, Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Órganos de Derechos Humanos( http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx) 75 ONU, Consejo de Derechos Humanos, anexo resolución 1/5, op.cit. párrafo 39. 76 ONU, Órganos de Derechos Humanos, op.cit. http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx

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4.3.1.1.2.1.3. Procedimiento de denuncia Se trata de un mecanismo confidencial para abordar los cuadros persistentes de violaciones a derechos humanos y libertades fundamentales que se lleven a cabo en cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia. Este procedimiento se encuentra basado en lo que se conoce como el “procedimiento 1503” proveniente de la resolución

1503 (XLVIII) del Consejo Económico y Social, de mayo de 1970. En junio de 2000 se revisó esta resolución de 1970 a través de la resolución 2000/3 para mejorarla y asegurar un procedimiento de denuncia imparcial, objetivo, eficiente, orientado hacia las víctimas y oportuno. Al igual que el antiguo procedimiento 1503, este procedimiento será de carácter confidencial para aumentar la cooperación con el Estado interesado77. Para el funcionamiento de este procedimiento de denuncias, dos grupos de trabajo fueron establecidos, uno sobre las Comunicaciones y otro sobre las Situaciones. El Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones será el que analice las comunicaciones recibidas, basándose en los criterios de admisibilidad78 antes de transmitirlas a los Estados interesados. Estos criterios son que la comunicación: no tenga motivaciones políticas y su objeto sea compatible con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables en el campo de los derechos humanos; contenga una descripción fáctica de las presuntas violaciones, incluidos los derechos que supuestamente se hayan vulnerado; el lenguaje empleado no sea insultante; la presente una persona o grupo de personas que afirmen ser víctimas de violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, o una persona o grupo de personas incluidas organizaciones no gubernamentales, que actúen de buena fe de conformidad con los principios de derechos humanos, etc; no se base exclusivamente en informes difundidos por los medios de comunicación; no se refiera a un caso que parezca revelar un cuadro persistente de violaciones de los derechos humanos de los que ya se esté haciendo cargo un procedimiento especial, un órgano creado en virtud de un tratado u otro procedimiento de denuncia análogo de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos; se hayan agotado los recursos de jurisdicción interna, salvo que esos recursos serían ineficaces o podrían prolongarse injustificadamente. Las comunicaciones que no son rechazadas, son enviadas al Estado interesado con el fin de recabar su parecer sobre las denuncias de dichas violaciones. Los miembros del Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones serán los que adopten una decisión sobre la admisibilidad de las comunicaciones, las evaluarán y proporcionarán al Grupo de Trabajo sobre las Situaciones un expediente en el que figuren las comunicaciones admisibles con las recomendaciones al respecto. También podrá desestimar un caso cuando así lo considere necesario79. El Grupo de Trabajo sobre las Situaciones se basará en la información y las recomendaciones que le haya facilitado el Grupo sobre las Comunicaciones. Posteriormente, deberá presentar un informe al Consejo sobre los cuadros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y formular recomendaciones sobre la manera de proceder. 80 77

Ibid. párrafos 85 y 86. Ibid. párrafo 87. 79 Ibid. párrafo 95. 80 Ibid. párrafo 98. 78

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Ambos grupos de trabajo se reunirán, por lo menos, dos veces al año durante cinco días laborables en cada periodo de sesiones para examinar las comunicaciones, incluyendo las respuestas de los Estados y las situaciones de las que ya se esté haciendo cargo el procedimiento. El Estado interesado deberá cooperar con el procedimiento respondiendo en alguno de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas,81 a las solicitudes de los Grupos de Trabajo82. El Consejo examinará con la frecuencia necesaria, por al menos una vez al año, los cuadros de violaciones que el Grupo de Trabajo sobre las Situaciones le haga llegar. Los informes que sean remitidos al Consejo, se examinarán de forma confidencial, a menos que el Consejo decida otra cosa. El periodo de transmisión de la denuncia al Estado interesado y su examen por parte del Consejo no deberá excederse de 24 meses, en principio.83 4.3.1.2. Consejo Económico y Social El Consejo Económico y Social (ECOSOC) es el principal órgano coordinador de la labor económica y social de las Naciones Unidas. Está integrado por 54 Estados que son elegidos por la Asamblea General por un periodo de tres años renovables, cada miembro tiene un voto y las decisiones se toman por mayoría simple. Para desempeñar su mandato, el Consejo Económico y Social consulta con representantes de los sectores académico y empresarial y con más de 100 organizaciones no gubernamentales registradas. El Consejo celebra en julio de cada año un periodo de sesiones sustantivo de cuatro semanas de duración, un año en Nueva York y otro en Ginebra84. De acuerdo con el artículo 62.1 de la Carta de la ONU, el ECOSOC podrá hacer estudios e informes referentes a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural educativo y sanitario. Las recomendaciones que resulten de estos estudios deberán ser formuladas a la Asamblea General, a los Estados miembros y a los organismos especializados interesados.85 El Consejo Económico y Social también podrá hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades86. El ECOSOC también podrá formular proyectos de convención y convocar conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia. Además, podrá suministrar información al Consejo de Seguridad y ayudarlo con lo que éste le solicite. Finalmente, desempeñará las funciones que le sean asignadas por la Asamblea General, o con su autorización, las funciones que le asignen los organismos especializados y los miembros de la ONU87.

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Los idiomas oficiales de la Organización de las Naciones Unidas son inglés, francés, español, ruso, chino y árabe. 82 Consejo de Derechos Humanos, anexo resolución 1/5 op.cit. párrafos 91-105 83 Ibid, párrafos 103-105 84 ONU, Consejo Económico y Social 2008, http://www.un.org/spanish/documents/esc/about.htm 85 ONU, Carta de las Naciones Unidas op.cit. art. 62.1. 86 Ibid. art. 62.2. 87 Ibid. arts. 65 y 66.

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Con el fin de llevar a cabo sus funciones, el ECOSOC tiene la posibilidad de establecer órganos subsidiarios y de celebrar acuerdos de cooperación con distintos organismos especializados. El ECOSOC realiza su labor permanente a través de sus órganos subsidiarios88 y de los organismos especializados89. Es importante destacar que entre los órganos subsidiarios del Consejo Económico y Social se encontraba, hasta abril de 2006, la Comisión de Derechos Humanos. Como se mencionó, dicha Comisión cesó de existir y fue sustituida por el Consejo de Derechos Humanos. Actualmente, el ECOSOC es responsable de:90La promoción de estándares más altos de vida, pleno empleo, y progreso económico y social; La identificación de soluciones para problemas económicos, sociales y de salud; La facilitación de la cooperación internacional en materia de cultura y educación; La promoción del respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En la reunión del Milenio, en 2005, los jefes de Estado y de Gobierno establecieron que el Consejo Económico y Social debería tener el mandato para llevar a cabo reuniones anuales ministeriales y bianuales para la cooperación y desarrollo del Milenio91. La finalidad de las primeras es la de medir el progreso internacional relativo a la obtención de metas de desarrollo. El objetivo de las segundas es el de asegurar la coherencia y efectividad de las actividades de los distintos actores involucrados en la materia del desarrollo92. 4.3.1.3. Consejo de Seguridad El Consejo de Seguridad (CS) está compuesto por 15 Estados Miembros, de los cuales cinco son permanentes (China, Estados Unidos, Federación Rusa, Francia y Reino Unido), y 10 son no permanentes. Las decisiones de procedimiento se toman con el voto afirmativo de nueve de los quince miembros, pero las decisiones sobre todas las demás cuestiones requieren de los votos afirmativos de los cinco Miembros permanentes. Lo anterior se refiere al derecho de veto con el que cuentan estos cinco Miembros, que implica la unanimidad que ninguno de ellos vote en contra93. De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad es el órgano que se encuentra a cargo de del mantenimiento de la paz y la seguridad 88

Hay actualmente nueve comisiones funcionales: Comisión de Estadística, Comisión de Población y Desarrollo, Comisión de Desarrollo Social, Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, Comisión de Estupefacientes, Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, Comisión de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo, Comisión sobre el Desarrollo Sostenible, Foro de las Naciones Unidas sobre los Bosques y cinco Comisiones Económicas Regionales: África, América Latina y el Caribe, Europa, Asia Occidental y Asia y el Pacífico. 89 Entre los organismos especializados que más cercanamente trabajan con el ECOSOC se encuentran la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS), La Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y la Organización Mundial del Comercio (OMC). 90 ONU, El Consejo Económico y Social ( http://www.un.org/ecosoc/about/) 91 Idem. 92 Idem. 93 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. art. 27.3

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internacionales y los miembros de la ONU están comprometidos a aceptar y cumplir las decisiones del mismo94. 4.3.1.3.1 Competencias del Consejo de Seguridad En el ámbito del arreglo pacífico de controversias,95 el Consejo generalmente recomendará a las partes que lleguen a un acuerdo por medios pacíficos. En algunos casos, el propio Consejo emprende actividades de investigación y mediación. También puede establecer los principios para el arreglo pacífico y nombrar representantes especiales o pedirle al Secretario General que emplee sus buenos oficios96. En este marco el CS ha desplegado algunas operaciones de mantenimiento de la paz con importantes componentes de derechos humanos, entre las que cabe mencionar la Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL), la Misión de las Naciones Unidas para el referéndum del Sahara Occidental (MINURSO), la Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Angola (UNAVEM II) o la Operación de las Naciones Unidas en Mozambique (ONUMOZ)97. En el marco de acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión,98 el Consejo de Seguridad podrá adoptar recomendaciones y decisiones e incluso sanciones para hacer efectivas dichas resoluciones. Las sanciones pueden ser de tres tipos99: sanciones que no impliquen el uso de la fuerza armada,100 sanciones que impliquen el uso de la fuerza armada de manera pasiva101 y sanciones que impliquen el uso de la fuerza armada de forma activa.102 El Consejo de Seguridad, en el marco del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas también ha creado Tribunales Penales Internacionales, entre los que se encuentran aquellos para juzgar violaciones graves a los derechos humanos, en los territorios de Ruanda y la antigua Yugoslavia.

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Ibid. art. 25. Ibid. Capítulo VI. 96 ONU, Consejo de Seguridad (http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html ) 97 Villán Durán, Carlos, op.cit. p. 176. Hasta el 30 de noviembre de 2007 había 20 operaciones de mantenimiento de la paz administradas por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz del Consejo de Seguridad de la ONU (http://www.un.org/Depts/dpko/dpko/bnote.htm ) 98 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. Capítulo VII. 99 Villán Durán, Carlos, op.cit. p.177 100 Idem. El artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas establece este tipo de sanciones, las cuales pueden consistir en ruptura de relaciones diplomáticas, interrupción de relaciones económicas y de comunicación, o la adopción de represalias u otras sanciones económicas contra el Estado infractor. 101 Idem. Este tipo de sanciones se encuentran contenidas en el artículo 42 de la Carta de las Naciones Unidas y se refieren al establecimiento de bloqueo aéreo, naval o terrestre o la adopción de represalias u otras sanciones económicas contra el Estado infractor. 102 Idem. El Consejo ha autorizado el uso de la fuerza armada en los casos de Albania, Iraq, Haití, Ruanda, la región oriental del antiguo Zaire (hoy República Democrática del Congo), Somalia, la antigua Yugoslavia, Timor Oriental y Afganistán. 95

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4.3.1.4. Secretaría Como órgano principal establecido en la Carta de las Naciones Unidas, la Secretaría es el conjunto del personal de la organización encargado de proporcionar asistencia técnica a los diferentes órganos, principales y subsidiarios de la ONU. En materia de derechos humanos, la mayor parte de la Secretaría está concentrada en la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos103. El jefe de este órgano principal es el Secretario General, nombrado por la Asamblea General a partir de la recomendación del Consejo de Seguridad por un periodo renovable de cinco años104. Las funciones de la Secretaría son variadas, incluyen desde la administración de las operaciones de mantenimiento de la paz y la mediación en controversias internacionales, hasta el examen de las tendencias y problemas económicos y sociales y la preparación de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El personal de la Secretaría, entre otras funciones, informa a los medios de comunicación sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza conferencias internacionales sobre asuntos de interés mundial e interpreta discursos y traduce documentos a los idiomas oficiales de la Organización105. 4.3.1.5 Corte Internacional de Justicia De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) es el órgano judicial principal de la ONU 106, su Estatuto forma parte integral de la Carta y su sede se encuentra en La Haya (Países Bajos). Se compone de 15 magistrados independientes que son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, siempre que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en la materia107. La competencia de la Corte Internacional de Justicia depende de la aceptación voluntaria de los Estados, es decir, que es necesaria una declaración expresa de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte para que sea oponible a un Estado108. Dicha declaración podrá hacerse bajo condición de reciprocidad o por un tiempo en 103

Villán Durán, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Ed. Trotta, p. 180, 2002. 104 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. párrafos 97 al 101. 105 ONU, Secretaría, http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/secretar.htm 106 ONU, Carta de las Naciones Unidas, op.cit. párrs. 92-96. 107 ONU, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 2 108 Además de haber hecho una declaración expresa, el Estado deberá volver a reconocer la competencia de la Corte cada vez que se presente un caso, a menos que el convenio que se le acusa de haber violado contenga disposiciones específicas al respecto. Algunos de los tratados en materia de derechos humanos que incorporan alguna cláusula sobre la sumisión de controversias a la CIJ son: Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio (art. IX); Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 38); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 22) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 29); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (art 30); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. Villán Durán, Carlos, op.cit. pags. 503 y 504.

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específico109. Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye automáticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte del Estatuto de la Corte. La Corte tiene básicamente dos funciones: decide, de acuerdo con la ley internacional, sobre disputas legales que le son sometidas por los Estados (competencia contenciosa)110 y da opiniones (competencia consultiva)111 sobre cuestiones legales que podrán serle referidas por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General o, con la autorización de ésta última, otros órganos de las Naciones Unidas y agencias especializadas. Los individuos no tienen acceso a la misma para reclamar la tutela judicial de sus derechos. De hecho, en uno de los casos la Corte señaló que no era un tribunal competente para determinar si los derechos de una de las convenciones internacionales eran o no derechos humanos.112 De cualquier forma, la Corte ha abordado tangencialmente cuestiones de derechos humanos cuando ha tratado asuntos contenciosos entre Estados.113 Como ejemplo se puede mencionar el asunto del personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán,114 el asunto de las actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en y contra Nicaragua,115 el caso de los mexicanos sentenciados a muerte en Estados Unidos116 y el caso de Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro sobre la aplicación de la Convención sobre la Prevención y sanción del crimen de genocidio117. Tratándose de jurisdicción consultiva, la Corte es importante mencionar que la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en la materia, como ha sido el caso referente a la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares118 o el caso de la construcción de un muro en los Territorios Palestinos Ocupados119. En general, puede afirmarse que el sistema de las Naciones Unidas, en lo que se refiere al proceso de judicialización de los derechos humanos, ha tendido más bien a establecer otros tribunales y ha evitado dejar este tema en manos de la CIJ.

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Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 36.2 y 36.3 y Villán Durán, Carlos, Ibid. p.178. Ibid. art. 35. 111 Ibid. arts. 65-68 y Carta de las Naciones Unidas, op.cit. art. 96. 112 Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, México v. Estados Unidos, 31 de marzo de 2004, en este caso la Corte Internacional de Justicia dictó sentencia, en el procedimiento instaurado por el caso que se refiere a 52 mexicanos condenados a pena de muerte, sin haber recibido la asistencia consular que señala el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares en su párrafo 124 113 Villán Durán, Carlos, op.cit. p.178. 114 Corte Internacional de Justicia, Asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, (Estados Unidos contra Irán), 24 de mayo de 1980. 115 Corte Internacional de Justicia, Caso Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua contra Estados Unidos), 27 de junio de 1986 116 Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, op.cit. 117 Corte Internacional de Justicia, Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro sobre la aplicación de la Convención sobre la Prevención y sanción del crimen de genocidio, 26 de febrero de 2007 118 Corte Internacional de Justicia, Legalidad o amenaza en el uso de armas nucleares, 8 de julio de 1993. 119 Corte Internacional de Justicia, Consecuencias legales de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados, 9 de julio de 2004. 110

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4.3.1.6. Consejo de Administración Fiduciaria El Consejo de Administración Fiduciaria fue creado por la Carta para considerar informes, recibir peticiones y disponer visitas periódicas a los territorios fideicometidos (art. 87 de la Carta de la ONU) en el contexto de descolonización, con el objeto, de promover el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas120. Se encuentra conformado por los mismos cinco Estados que componen de manera permanente al Consejo de Seguridad: Rusia, Estados Unidos, China, Francia y el Reino Unido. El Consejo Fiduciario terminó con sus trabajos en 1994 con la liquidación del último territorio sometido a administración fiduciaria (Palau).121 Sin embargo, aún existe y no ha asumido otros mandatos debido a que la comunidad internacional no ha llegado a un acuerdo sobre exactamente cuáles deberían ser dichos mandatos122. 4.3.2. Órganos creados en virtud de tratados Los órganos de derechos humanos creados en virtud de tratados (también conocidos como mecanismos convencionales), son Comités creados por alguna de las convenciones de la ONU en materia de derechos humanos y conformados por expertos independientes encargados de vigilar el cumplimiento de dichas convenciones123. A la fecha se encuentran en vigor siete tratados principales en materia de derechos humanos: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial124 (de aquí en adelante Convención contra la Discriminación Racial); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;125 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;126 la Convención para Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer 127 (de aquí en adelante Convención sobre la Mujer); la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes128 (de aquí en adelante Convención contra la Tortura); la Convención sobre 120

Principales Órganos de las Naciones Unidas: Consejo Fiduciario en (http://www.un.org/documents/tc.htm) 121 ONU, Consejo de Seguridad, resolución 963, 29 de noviembre de 1994. 122 Villán Durán, Carlos, op.cit. p. 151. 123 ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Tratados Internacionales de Derechos http://www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm; ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Ncaiones uNidas para los Derechos Humanos, Órganos de los Tratados, Folleto informativo número 30 en http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-FactSheet30.pdf 124 ONU, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad con el artículo 19 125 ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, op.cit. 126 ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, op.cit. 127 ONU, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27. 128 ONU, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984, Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artículo 27 (1).

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los Derechos del Niño;129 Convención sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Convención sobre Trabajadores Migratorios)130. Existen además otros dos tratados que aún no han entrado en vigor y que lo harán una vez que cada uno sea ratificado al menos por al menos veinte países: la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención sobre Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Una vez que estas dos convenciones entren en vigor y los mecanismos encargados de vigilar su cumplimiento entren en funciones, existirán nueve tratados principales de derechos humanos con sus respectivos mecanismos de control. Cada uno de estos tratados tiene un Comité que vigila la implementación de la convención por parte de los Estados que la ratificaron o se adhirieron a ella. 4.3.2.1. Comité de Derechos Humanos El artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la creación del Comité de Derechos Humanos, el cual entró en funciones en 1977. El Comité se reúne cada año en tres periodos ordinarios de sesiones en Nueva York y en Ginebra. Los Estados Partes del Pacto están obligados por el artículo 40 a presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el pacto en el plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de éste para cada Estado Parte, y posteriormente cada cinco años. Además, entre sus funciones, tiene la de recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado y formular observaciones generales. El Comité también examina desde el 23 de marzo de 1976 y bajo el Protocolo Facultativo, las comunicaciones recibidas de particulares que reclaman que sus derechos (establecidos en el Pacto) han sido violados131. 4.3.2.2. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) fue establecido por la resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social para vigilar la implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 129

ONU, Convención sobre los Derechos del Niño Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. LA Convención funciona junto con dos protocolo: Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, Asamblea General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, Entrada en vigor: 12 de febrero de 2002 y Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, Asamblea General Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor: 18 de enero de 2002 130 ONU, Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, Entrada en vigor en julio de 2003. 131 ONU, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, op.cit. art. 9.

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en 1985, pero funciona igual que el resto de los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados.132 El Comité se reúne en tres sesiones anuales en Ginebra. Los Estados Partes del Pacto están obligados por la resolución 1988/4 del Consejo Económico y Social a presentar un informe inicial, sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto, en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de éste para cada Estado Parte y posteriormente cada cinco años. 4.3.2.3. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial La Convención contra la Discriminación Racial establece en su artículo 8º la creación de un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial 133 para vigilar el cumplimiento de lo contenido en el tratado por parte de los Estados. Como su nombre lo indica, esta Convención fue creada con el fin de eliminar la discriminación racial, expresión que implica toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”134. 4.3.2.4. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer La Convención sobre la Mujer fue adoptada en 1979 por la Asamblea General de la ONU para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer. Su órgano de vigilancia, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ,135 se estableció en 1981 con base en lo establecido en el artículo 17 de la Convención.

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ONU, Informe de Naciones Unidas sobre los Métodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentación de informes de los Estados Partes HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005, párrafo 4 133 El Comité inició sus funciones en 1969 y se reúne cada año en Ginebra, en dos periodos de tres semanas. Los Estados Partes de la Convención están obligados por el artículo 9º de la Convención a presentar un informe inicial sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan aprobado y que pongan en marcha las disposiciones de la Convención. Puede recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado, formular observaciones generales y adoptar medidas de alerta temprana y procedimientos de urgencia. A partir de 1982, el Comité es competente para recibir y examinar comunicaciones individuales. 134 Artículo 1 de la Convención contra la Discriminación Racial. 135 Los Estados Partes de la Convención están obligados por el artículo 18 a presentar un informe inicial al Comité sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la Convención, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de ésta para cada Estado Parte y posteriormente cada cuatro años. Formula recomendaciones generales. No tiene competencia para recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado pero sí recibe y examina comunicaciones de particulares desde el 22 de diciembre de 2000 mediante la ratificación del Protocolo Facultativo a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer op.cit.

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4.3.2.5. Comité contra la tortura A pesar de que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe la práctica de la tortura, la Convención contra la tortura desarrolla con mayor profundidad el marco legal para prevenir y sancionar dicha práctica. El Comité contra la Tortura fue establecido de conformidad con el artículo 17 de la Convención contra la Tortura para vigilar la implementación de la misma e inició sus funciones en 1988136. Subcomité para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Este órgano fue creado por el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura137 y se encuentra integrado por diez expertos. El subcomité fue creado para visitar los lugares de los Estados Parte en que se encuentren personas privadas de la libertad, para prevenir la tortura. Hará las recomendaciones pertinentes y prestará cooperación y asistencia técnica a los mecanismos nacionales de prevención de la tortura. El protocolo facultativo señala que el Estado Parte deberá designar o crear uno o varios mecanismos nacionales independientes para prevenir la tortura y dar seguimiento a las recomendaciones del subcomité. El Protocolo Facultativo entró en vigor el 20 de junio de 2006 y el subcomité llevó a cabo su primera sesión el 19 de febrero de 2007138. En julio de 2007 el subcomité anunció que los primeros Estados Parte en ser visitados serían Paraguay, las Maldivas, Suecia y la Isla de Mauricio139. 4.3.2.6. Comité de los Derechos del Niño El Comité de los Derechos del Niño fue establecido de conformidad con el artículo 43 de la Convención de los Derechos del Niño para vigilar la implementación de la Convención. El Comité inició funciones en 1991 y celebra sesiones tres veces al año en Ginebra140.

Los Estados Partes de la Convención están obligados, por el artículo 19, a presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de sus obligaciones en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la convención para cada Estado Parte y posteriormente cada cuatro años. Puede recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado, formular observaciones generales y realizar investigaciones de oficio. Además recibe y examina comunicaciones de particulares desde el 26 de junio de 1987 mediante previa declaración del Estado y en virtud del artículo 22 de la Convención contra la Tortura. 137 Asamblea General resolución 57/199 de 18 de diciembre de 2003. 138 Al 11 de octubre de 2007 el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura contaba con 34 ratificaciones. De la región latinoamericana los siguientes países son ya parte de este instrumento: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Honduras, México, Paraguay y Uruguay 139 ONU, Press Release, Sub Committe on Prevention of Torture concludes second session, announces its initial visits, Ginebra, 3 de Julio de 2003 http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/1E15B6A5E442EC72C125730D00482A79?opendocu ment 140 Los Estados Partes de la Convención están obligados por el artículo 44 a presentar un informe inicial sobre las medidas adoptadas y el progreso logrado en el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Convención en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de ésta para cada Estado Parte y posteriormente cada cinco años. No tiene competencia para recibir comunicaciones de un Estado contra 136

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4.3.2.7. Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares El Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, se estableció de conformidad con el artículo 72 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares para vigilar la implementación de la Convención. Entró en funciones en 2004 y se reúne una vez al año en Ginebra141. 4.3.2.8. Comité sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad El Comité sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad se estableció conforme al artículo 32 de la Convención sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad para vigilar la implementación de lo contenido en la Convención. Entró en funciones en 2009 y se reúne en Ginebra. 4.4. Técnicas de control derivadas de los tratados 4.4.1 Presentación de informes Los Comités tienen una función en común, que es la de revisar los informes que les entregan los Estados Partes de la convención por la cual fueron creados142. Así, cada vez que un Estado ratifica alguna de las convenciones principales en materia de derechos humanos, se compromete a respetar y proteger los derechos que se establecen en ella, pero también a entregar un informe periódico sobre su cumplimiento al Comité respectivo. El hecho de que el Estado ratifique la convención es sólo el principio, ya que el hacerlo no es suficiente para garantizar que dichos derechos serán efectivos en la práctica. De esta manera, el Estado se obliga adicionalmente a entregar, regularmente, informes al Comité que vigila el cumplimiento de la Convención. Para cumplir con su obligación de informar al Comité sobre la situación de derechos humanos que le corresponda, el Estado parte debe presentar un informe después

otro Estado ni para recibir y examinar comunicaciones de particulares. Podrá formular observaciones generales. 141 Los Estados miembros de la Convención están obligados, según el artículo 73, a enviar un informe inicial al Comité sobre las medidas adoptadas y los avances realizados por el país para el goce de esos derechos, a partir del primer año de su entrada en vigor definitiva, y posteriormente cada cinco años. El Comité podrá recibir comunicaciones de un Estado contra otro Estado y podrá formular observaciones generales y examinar comunicaciones individuales. 142 ONU, Informe de Naciones Unidas sobre los Métodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentación de informes de los Estados Partes, HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005 p. 10

65

de uno143 o dos años144 de haber ratificado la Convención de la que se trate. Después de presentado el primer informe, el Estado deberá presentar informes de manera periódica (generalmente cada cuatro o cinco años). Además del informe, el Comité podrá basarse en otras fuentes para conocer más sobre la situación de los derechos humanos en el país, esto incluye, a la academia, organizaciones no gubernamentales,145 agencias de las Naciones Unidas, instituciones académicas y la prensa. Con base en toda la información disponible, el Comité examinará el informe presentado por el Estado y publicará sus preocupaciones y recomendaciones en documentos conocidos como observaciones finales146. 4.4.2 Denuncias entre Estados147 Un Estado Parte de una Convención puede presentar una comunicación a un Comité denunciando a otro Estado Parte si considera que éste está incumpliendo con sus obligaciones derivadas de la Convención que corresponda. Sin embargo, esto sólo podrá llevarse a cabo una vez que ambas partes hayan declarado que reconocen la competencia del Comité. El Estado denunciante deberá señalar qué derechos está desconociendo el Estado denunciado y éste deberá responder por escrito en un plazo de tres meses. Si en seis meses los Estados no han llegado a un acuerdo, cualquiera de los dos Estados podrá someterlo a consideración del Comité, quien deberá cerciorarse de que todos los recursos internos han sido agotados. Una vez comprobado lo anterior, el Comité podrá hacerse cargo del caso y proponer sus buenos oficios para llegar a una solución amistosa. Si el desacuerdo continúa, el Comité podrá nombrar a una Comisión Especial de Conciliación integrada por personas que no sean nacionales de los Estados en cuestión. La Comisión examinará el asunto y presentará un informe al presidente del Comité quien presentará a los Estados Parte una controversia en un plazo no mayor de 12 meses. Los Estados deberán notificar su aprobación o rechazo del informe. 148

143

Convención contra la Tortura, Comité de Derechos Humanos, Convención contra la Discriminación Racial y Convención sobre la Mujer. 144 Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité sobre los Derechos del Niño, Comité sobre los Derechos de Personas con Discapacidad y el Comité sobre Desapariciones Forzadas una vez que su convención entre en vigor. 145 Los informes preparados por las organizaciones no gubernamentales se conocen también como informes sombra. 146 Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p. 138 http://www2.ohchr.org/english/bodies/index.htm http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx 147

Valencia Villa, Alejandro, op.cit. p. 138 y Villán Durán, Carlos, op.cit. p. 438 Los Comités que tienen esta competencia son: el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el Comité sobre Trabajadores Migratorios, y el Comité para la Protección de Personas Desaparecidas (una vez que entre en vigor). 148

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4.4.3 Peticiones individuales149 Bajo determinadas circunstancias, cuando una persona considera que el Estado ha violado sus derechos y no encuentra solución ni reparación por parte del mismo, puede enviar una comunicación al Comité que corresponda, en caso de que dicho Comité sea competente para conocer de ella. En este sentido, encontramos que en la actualidad, los Comités que tienen competencia para conocer de violaciones individuales a los derechos contenidos en la convención que les corresponde son: el Comité de Derechos Humanos150, el Comité contra la Discriminación Racial,151 el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer 152, el Comité contra la Tortura153 y el Protocolo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La Convención sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares contiene disposiciones para que el Comité considere denuncias individuales, sin embargo, esta función aún no ha entrado en vigor debido a que necesita la aprobación declarativa de diez Estados Partes.154 La Convención para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, y el Protocolo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tampoco en vigor aún, también establecen que el Comité que se creará para vigilar el cumplimiento de este instrumento, será competente de conocer de quejas individuales155. El 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General adoptó el Protocolo opcional al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo cual permitirá tanto a las víctimas como a los representantes de las mismas, presentar una denuncia ante el Comité y con ello aumentar la posibilidad de exigir a los Estados el cumplimiento de sus obligaciones en la materia.156 De esta forma, los derechos violados sobre los que se pueden presentar quejas individuales serán los contenidos en las convenciones bajo las cuales se establecieron los Comités antes mencionados, por ejemplo, el derecho a la vida, detenciones arbitrarias, tortura, violaciones a la libertad de expresión, al derecho a las minorías a disfrutar de su cultura, a la discriminación basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, etc. El procedimiento de quejas individuales frente a los Comités varía en algunas cuestiones, cómo fue creado, los instrumentos de revisión, los pasos a seguir, etc. Sin embargo, es posible establecer algunas características en común:157 este procedimiento es facultativo, esto quiere decir que el Estado debe aceptar la competencia del Comité de manera expresa; es reglado, lo que significa que se desarrolla por escrito y obligatorio, es 149

ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Peticiones individuales, http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr 150 Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, op.cit. 151 ONU, Convención para la Eliminación de todas las formas de de Discriminación Racial, op.cit. art. 14 152 ONU, Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999 153 ONU, Convención contra la Tortura, op.cit., art. 22. 154 ONU, Convención sobre Derechos de los Trabajadores Migratorios, op.cit.art. 77. 155 ONU, Convenció para la protección de todas las personas contra Desapariciones Forzadas, op.cit. art. 31. 156 ONU, Folleto informativo núm. 16 (Rev.1), Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#replies , 4 de febrero de 2008. 157 Valencia Villa, Alejandro op.cit. p.140

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decir, una vez aceptada la competencia del Comité, el Estado aludido no puede optar en un caso en particular; es confidencial en todas sus distintas fases procesales; es contradictorio y de apariencia contenciosa o judicial; las decisiones sobre admisibilidad del Comité son definitivas; la opinión de fondo del asunto se redacta en forma de sentencia; el Comité determina si ha habido o no violación de algún derecho en el caso estudiado; y es de protección estricta y de carácter ex post facto, esto es, los Comités conocerán únicamente de casos ocurridos con posterioridad a la aceptación de la competencia del Comité por el Estado. 4.4.3 1. Requisitos Los requisitos para formular peticiones de casos individuales ante los mecanismos convencionales de la ONU son, de manera general, los siguientes: La comunicación deberá presentarse por escrito y no deberá ser anónima La persona que presenta la comunicación debe ser la víctima de la violación de uno o más de los derechos protegidos por el tratado158 La persona que dice ser víctima de la violación de los derechos contenidos en el tratado deberá haber sido sometido a la jurisdicción del Estado contra el cual se dirige la denuncia La petición debe denunciar la violación de uno de los derechos del tratado que se invoca Los hechos que constituyen la violación deben haberse llevado a cabo después de la entrada en vigor del tratado en el Estado que haya violado esos derechos Los recursos internos disponibles en el Estado deben haberse agotado. Este requisito puede tener excepciones cuando sea posible demostrar que los recursos internos no son efectivos, no se encuentran disponibles, o exista un retardo injustificado159 Con excepción de la Convención contra la Discriminación Racial, las otras convenciones que establecen la creación de un Comité, incluida la convención sobre desapariciones forzadas, prohíben el examen de la comunicación si el mismo asunto se encuentra siendo estudiado por otro procedimiento de investigación o de solución internacional Con excepción del Comité contra la Discriminación Racial, que establece un plazo de 6 meses, no hay un plazo para la presentación de comunicaciones a partir de que se hayan agotado los recursos internos En caso de tratarse de una emergencia, como por ejemplo, una sentencia de muerte inminente o una deportación de la que pueda desprenderse un caso de tortura, aunque el Comité no haya examinado el caso, es posible solicitar su intervención para detener una acción u omisión del Estado que pueda causar un  

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158

Excepcionalmente lo podrá hacer otra persona u organización que actúe en su nombre, quien deberá justificar la razón por la que representa a la víctima. 159 ONU: Preguntas y respuestas sobre procedimientos de quejas de los mecanismos convencionales http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm

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daño inminente. Esta intervención se llama solicitud de medidas provisionales de protección160. 4.4.3. 2.Trámite161 El trámite para la presentación de una denuncia individual frente a alguno de los Comités se divide en cuatro fases. La primera, es la de admisibilidad del caso, en ella el Comité debe declarar si el caso es admisible o inadmisible. Antes de decidirlo, el Comité pedirá a la presunta víctima que explique el hecho y al Estado interesado que indique las medidas adoptadas hasta el momento para solucionarlo. El Estado cuenta con seis meses para responder. Es a lo largo de esta primera fase que el Comité examinará el agotamiento de los recursos internos y la posibilidad de solicitar al Estado medidas provisionales para proteger los derechos amenazados. En la segunda fase se determinan los hechos, si el Comité decide que el caso es admisible, el Estado dispondrá de otros seis meses para contestar sobre las cuestiones de fondo y posteriormente la víctima o su representante contarán con seis semanas para hacer observaciones sobre la respuesta del Estado. En la tercera fase, el Comité deberá emitir sus opiniones finales y realizar una opinión jurídica de los hechos declarados probados para enviarlas tanto al Estado interesado como al demandante. En la cuarta y última fase el Comité publicará la decisión de fondo en el siguiente periodo de sesiones en que se aprobó y lo reproducirá en el informe anual presentado a la Asamblea General. 4.4.4. Otras funciones 4.4.4.1. Comentarios Generales162 Los comentarios generales son las interpretaciones que hacen los órganos de control del contenido de las Convenciones sobre ciertas cuestiones temáticas. Hasta la fecha todos los Comités han publicado comentarios generales, con excepción del Comité para la Protección de los Trabajadores Migrantes. Cabe señalar que tanto el Comité contra la Discriminación Racial como el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se refieren a sus comentarios generales como “recomendaciones generales”.

Los comentarios generales no tienen el propósito de dirigirse a algún Estado o situación específica, sin embargo aclaran cosas que al Comité le interesa conocer más a fondo. Los comentarios generales son ampliamente utilizados como referencia por tribunales internacionales de derechos humanos. 160

Ibid. Valencia Villa, Alejandro, op.cit . p138, Villán Durán, Carlos, op.cit. p. 453 http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/individual.htm#ccpr 162 ONU, Comentarios Generales, es posible ver todos los comentarios generales en el siguiente vínculo: http://www2.ohchr.org/english/bodies/treaty/comments.htm 161

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4.4.4.2. Investigación de oficio163 Los Comités con esta función son el Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres. La Convención para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y el Protocolo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también contemplan esta función, por lo que su Comités podrá llevarlas a cabo una vez que entren en vigor. Es importante destacar que sólo podrán llevarse a efecto en aquellos Estados que hayan reconocido la competencia del Comité correspondiente permitiéndole que desarrolle la investigación de oficio164. Dicha investigación determinará si la práctica de la tortura o de la discriminación contra la mujer, según sea el caso, se efectúa sistemáticamente en un Estado Parte. A lo largo de la primera etapa, el Comité realizará un examen preliminar de la información fiable y solicitará al Estado que formule observaciones al respecto. En la segunda etapa, y una vez que se confirmó la sistematicidad de la práctica, el Comité deberá realizar una investigación confidencial sobre el particular, con lo cual podrá realizar una visita al país en cuestión. Para dicha visita, el Comité buscará la cooperación del Estado Parte. En la siguiente etapa, el Comité emite un informe en el que se incluyen sus conclusiones, observaciones y recomendaciones y lo transmitirá de forma confidencial al Estado Parte en cuestión. El Estado deberá informar, en un plazo razonable, sobre el cumplimiento de las recomendaciones y el informe será publicado junto con los resultados de la investigación.

163

Valencia Villa, Alejandro op.cit. p.139 y en la ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Investigación de oficio http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm#inquiry 164 Los Estados Partes de la Convención contra la Tortura podrán decidir que no la quieren al momento de ratificar o acceder al tratado haciendo una declaración al artículo 28 de la convención; en el caso del Comité sobre la Discriminación contra la Mujer, los Estados Partes del Protocolo Opcional de la Convención podrán excluir la competencia del Comité haciendo una declaración al artículo 10

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Cuadro 1 Convenciones y sus Comités

Convención

Entrada en vigor de la Convenci ón 4/01/1969

Númer Órgano o de supervisor Estados partes

Composició n

173 (al 07/03/1 0)

18 expertos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Eliminación de todas las formas de Discriminaci ón contra la Mujer

03/01/197 6

160 (al 07/03/1 0)

Comité para la Eliminación de la Discriminac ión Racial Comité de Derechos Económicos , Sociales y Culturales

23/03/197 6

165 (al 20/07/0 7)

Comité de Derechos Humanos

18 expertos

03/09/198 1

185 (al 07/03/1 0)

Tortura y otros Tratos

26/06/198 7

146 (al 07/03/1

Comité para 23 expertos la Eliminación de la Discriminac ión contra la Mujer Comité 10 expertos contra la

Eliminación de todas las formas de Discriminaci ón Racial

18 expertos

71

o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Derechos del 02/09/199 Niño 0 Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

01/07/200 3

Derechos de 03/05/08 las Personas con Discapacidad

Protección de todas las Personas de Desaparicion es Forzadas

Aún no entra en vigor (al 07/03/10)

0)

193 (al 07/03/1 0)

Tortura

Comité de los Derechos del Niño 42 (al Comité de 07/03/1 Protección 0) de los Derechos de todos los Trabajadore s Migratorios y de sus Familiares 83 (al Comité de 07/03/1 los 0) Derechos de Personas con Discapacida d Requier Comité para e de 20 la ratificac Protección iones de todas las Personas de Desaparicio nes Forzadas

10 expertos

10 expertos

18

10 expertos

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Cuadro 2 Presentación de informes a los Comités de acuerdo con las Convenciones

Comité

Presentación del informe Presentación de informes inicial periódicos la 1 año 2 años

Eliminación de Discriminación Racial Derechos Humanos 1 año 4 años Derechos Económicos, 2 años 5 años Sociales y Culturales Para la Eliminación de la 1 año 4 años Discriminación contra la Mujer Contra la Tortura 1 año 4 años Derechos del Niño 2 años 5 años Protección de los Derechos 1 año 5 años de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares Protección de todas las 2 años Personas de Desapariciones Forzadas (aún no en funciones) Derechos de Personas con 2 años 4 años Discapacidad Basado en Informe de Naciones Unidas sobre los Métodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentación de informes de los Estados Partes HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005 p. 10

73

Cuadro 3 Funciones de los Comités

Comité

Informes periódicos Eliminación de Sí la Discriminación Racial Derechos Sí Humanos Derechos Sí Económicos, Sociales y Culturales Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Contra la Tortura Derechos del Niño Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares Derechos de Personas con Discapacidad (aún no en funciones) Protección de todas las Personas de Desapariciones Forzadas (aún no en funciones)

Quejas interestatales Sí

Peticiones individuales Sí

Investigación de oficio No

Sí

Sí

No

Sí

Sí (una vez que entre vigor el Protocolo opcional) No

Sí (una vez que entre vigor el Protocolo opcional) Sí

Sí (una vez que entre vigor el Protocolo opcional) Sí

Sí

Sí

Sí

Sí

Sí

No

No

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Sí

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No

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Sí

Sí

Sí

Sí

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Anexo 1 Procedimientos especiales con mandato temático Experto independiente encargado de examinar las consecuencias de las políticas de reforma económicas y de la deuda externa para el goce efectivo de todos los derechos humanos particularmente los derechos económicos, sociales y culturales Experto independiente encargado de la cuestión de los derechos humanos y la extrema pobreza Experto independiente sobre cuestiones de las minorías Experto independiente sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional Grupo de trabajo de expertos sobre las personas de descendencia africana Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria; Relator especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía Grupo de Trabajo sobre la utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes Grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias Relator especial sobre el derecho a la alimentación Relator especial sobre el derecho a la educación Relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental Relator especial sobre la independencia de jueces y abogados Relator especial sobre la libertad de religión o de creencias Relator especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo Relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión Relator especial sobre la situación de derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas indígenas Relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias; Relator especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia Relator especial sobre los derechos humanos de las víctimas de la trata de personas, especialmente mujeres y niños Relator especial sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y vertimiento ilícitos de productos y desechos tóxicos y peligrosos Relator especial sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado Relator especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias. Representante del Secretario General sobre los derechos humanos de los desplazados internos 76

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Representante especial del Secretario General sobre derechos humanos y empresas trasnacionales y otras empresas comerciales Representante especial del Secretario General sobre la situación de los defensores de derechos humanos Experto Independiente sobre derechos culturales Experto independiente sobre las obligaciones de derechos humanos en materia de acceso al agua

Anexo 2 Procedimientos especiales con mandato por país 

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Experto independiente sobre la situación de derechos humanos en Haití nombrado por el Secretario General Experto independiente sobre la situación de derechos humanos en Somalia designado por el Secretario General Experto independiente sobre la situación de los derechos humanos en Burundi Relator especial sobre la situación de derechos humanos en la República Popular Democrática de Corea Relator Especial sobre la situación de derechos humanos en los territorios palestinos ocupados desde 1967 Relator especial sobre la situación de derechos humanos en Myanmar Relator especial sobre la situación de derechos humanos en Sudán Representante especial del Secretario General encargado de examinar la situación de los derechos humanos en Camboya

Bibliografía: Libros 

O’ Donnell Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Oficina en

Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004. 



Valencia Villa, Alejandro, “Los sistemas internacionales de protección de lo s derechos humanos,” en Claudia Martín, Diego Rodríguez Pinzón y José Antonio

Guevara B. (comp.) Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Fontamara, 2004. Villán Durán, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Ed. Trotta, 2002.

Documentos del Sistema de las Naciones Unidas Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 25 de octubre de 1945 

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Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984, Entrada en vigor: 26 de junio de 1987. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial , Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, Entrada en vigor: 4 de enero de 1969. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, Entrada en vigor en julio de 2003. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981. Convención sobre los Derechos del Niño, Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990. Declaración Universal de Derechos Humanos, Asamblea General, resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, resolución 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976. Protocolo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General, resolución 2200 A (XXI) el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Protocolo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Asamblea General, resolución 44/128, de 15 de diciembre de 1989. Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Asamblea General resolución 57/199 de 18 de diciembre de 2003. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , Adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, Asamblea General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, Entrada en vigor: 12 de febrero de 2002 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía , Asamblea General Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor: 18 de enero de 2002 Consejo de Derechos Humanos, Construcción Institucional del Consejo de Derechos Humanos, resolución 5/1 de 18 de junio de 2007. 78

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Consejo de Derechos Humanos, Guía general para la preparación de información bajo el Examen periódico universal , decisión 6/102 en seguimiento a la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, 20 de septiembre de 2007. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe de Naciones Unidas sobre los Métodos de Trabajo de los Mecanismos Convencionales de Derechos Humanos referentes al proceso de presentación de informes de los Estados Partes, HRI/MC/2005/4 de 25 de mayo de 2005. Secretario General, Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, A/59/2005, 21 de marzo de 2005.

Casos: 

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Corte Internacional de Justicia, Asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, (Estados Unidos contra Irán), 24 de mayo de 1980. Corte Internacional de Justicia, Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro sobre la aplicación de la Convención sobre la Prevención y sanción del crimen de genocidio, 26 de febrero de 2007 Corte Internacional de Justicia, Caso Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua contra Estados Unidos), 27 de junio de 1986 Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, México v. Estados Unidos, 31 de marzo de 2004 Corte Internacional de Justicia, Caso Avena y otros nacionales mexicanos, op.cit. Corte Internacional de Justicia, Consecuencias legales de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados, 9 de julio de 2004. Corte Internacional de Justicia, Legalidad o amenaza en el uso de armas nucleares, 8 de julio de 1993.

Fuentes electrónicas: Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Principales Tratados de Derechos Humanos y sus órganos de monitoreo http://www2.ohchr.org/english/law/index.htm Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz del Consejo de Seguridad de la ONU (http://www.un.org/Depts/dpko/dpko/bnote.htm ) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Tratados Internacionales de Derechos http://www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm; Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Órganos de los Tratados, Folleto informativo número 30 en http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/OHCHR-FactSheet30.pdf ONU, Acerca de la Asamblea General , http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/61/aboutGA.shtml ONU, Centro de Información México, Cuba y República Dominicana, Asamblea General http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/ag.htm ONU, Comentarios Generales, http://www2.ohchr.org/english/bodies/treaty/comments.htm 

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CAPITULO V

LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO EUROPEO Alfonso Valle González

5.1.- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales El Consejo de Europa fue creado por un Estatuto redactado en Londres el 5 de mayo de 1949. El objetivo principal de esta organización internacional de ámbito regional es, según el art. 1 de dicho Estatuto, favorecer una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social, objetivos que se lograrían mediante acuerdos en lo económico, social y cultural, científico, jurídico y administrativo y la mayor efectividad de los derechos humanos y fundamentales. El primer Convenio y el de mayor importancia lo constituye el Convenio Europeo de los Derechos Humanos. La Convención Europea de Derechos Humanos, fue firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor el 3 de Septiembre de 1953 para los diez primeros Estados que la ratificaron y tiene su origen histórico en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, concretamente en el apartado relativo a los derechos civiles y políticos. La Convención consta de 65 artículos, organizados en cinco títulos. El primero de ellos establece los derechos que reconoce, el segundo crea la Comisión y el Tribunal, el tercero hace referencia a la composición, funcionamiento y competencias de la Comisión, el cuarto hace referencia al Tribunal y el quinto establece una serie de disposiciones generales. 5.1.1.- Características Como primera característica habrá que resaltar lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia del 10 de Mayo de 2001, que elConvenio es un instrumento convencional de un orden Público europeo para la protección de los seres humanos. El Tribunal refiere, que el ámbito de aplicación del tratado es básicamente regional. No obstante, indicaremos que si bien todos los Estados que integran el Consejo de Europa se encuentran obligados por el Convenio, no todos los Estados parte están vinculados a los Protocolos adicionales que amplían los derechos y libertades establecidos en el Convenio, por lo que, como indica el profesor Carrillo Salcedo, el conjunto del sistema no opera de modo homogéneo, ya que los Estados no han asumido las mismas obligaciones jurídicas. Un verdadero ius comune europeo de los derechos humanos no existirá, sin embargo, hasta que todos los Estados miembros del Consejo de Europa sean a la vez partes en el Convenio y en todos los Protocolos adicionales normativos que lo han ido desarrollando. Una segunda característica viene dada por su complejo mecanismo de garantía compuesto por tres órganos: la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité de Ministros del Consejo de Europa. 81

Como tercera característica indicaremos, la jurisdicción voluntaria del Tribunal , a la cual no tenían acceso los particulares. Finalmente, cabe señalar, que dentro de los Derecho y Libertades reconocidos en el Convenio se definen una serie de derechos como inderogables aun en caso de guerra tales son: el derecho a la vida, derecho a no ser sometido a tortura o trato degradante, entre otros. 5.2.- Derechos reconocidos Los derechos que la Convención reconoce son básicamente los civiles y políticos, tales son: derecho a la vida (arto.2); prohibición de la tortura (arto.3); prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (arto.4); derecho a la libertad y a la seguridad (arto.5); derecho a un proceso equitativo (arto.6); No hay pena sin ley (arto.7); derecho al respeto a la vida privada y familiar ; (arto.8); libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (arto.9; libertad de expresión y de información (arto. 10); libertad de reunión y de asociación (arto 11), derecho a contraer matrimonio y de fundar una familia (arto. 12); derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional (arto.130); y prohibición de discriminación (arto.14). A los derechos establecidos en el texto original de la Convención se agregan los reconocidos por los Protocolos firmados con posterioridad, los cuales no todos se encuentran vigentes para todos los Estados miembros del Consejo de Europa, y son los siguientes: - Protección de la propiedad (art. 1, Protocolo I) - Derecho a la educación (art. 2, Protocolo I) - Derecho a elecciones libres (art. 3, Protocolo I) - Prohibición de prisión por deudas (art. 1, Protocolo IV) - Libertad de circulación (art. 2, Protocolo IV) - Prohibición de la expulsión de los nacionales (art. 3, Protocolo IV) - Prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4, Protocolo IV) - Abolición de la pena de muerte (art. 1, Protocolo VI) - Pena de muerte en tiempo de guerra (art. 2, Protocolo VI) - Garantías de procedimiento en caso de expulsión de extranjeros (art. 1, Protocolo VII) - Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal (art. 2, Protocolo VII) - Derecho a indemnización en caso de error judicial (art. 3, Protocolo VII) - Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces (art. 4, Protocolo VII) - Igualdad entre esposos (art. 5, Protocolo VII) - Abolición de la pena de muerte en cualquier circunstancia (Protocolo XIII). 5.2.- Órganos de control La Convención originalmente estableció un sistema que involucra a tres órganos: a) La Comisión, encargada de estudiar de antemano las demandas presentadas ante el Secretario General del Consejo de Europa, por los Estados o, eventualmente, personas; si el pronunciamiento era favorable a la misma, fijaba los hechos y proponía un arreglo 82

amistoso a las partes que de fracasar llevaba a la Comisión a emitir un informe sobre el fondo; b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que, en caso de solución judicial, acuden la Comisión o los Estados miembros, después del informe de la Comisión por haber sido aceptada por el Estado su competencia para conocer del caso; c) El Comité de Ministros del Consejo de Europa, que cumple la función de guardián del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y cuya intervención se reclama, para obtener una solución política del desacuerdo cuando el asunto en cuestión, no haya sido remitido al Tribunal por no haberse aceptado su competencia o de que éste, no fuera llamado a pronunciarse en el plazo de tres meses desde la elaboración del informe por la propia Comisión o por el Estado. El número cada vez mayor de causas por resolver, llevó a modificar el sistema de control establecido por el Convenio, de manera que el 1 de noviembre de 1998 se sustituyeron dichos órganos por un único Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La simplificación de las estructuras permitió contar con procedimientos más ágiles y fortalecer el carácter judicial del mecanismo. 5.3.- El Protocolo XI El Protocolo XI fue suscrito en Estrasburgo el 11 de Mayo de 1994 entrando en vigor el 1 de Noviembre de 1998. El Protocolo prevé la sustitución de la Comisión Europea y de la Corte por la Corte Única Europea de Derechos Humanos. Asimismo, suprime las cláusulas opcionales o facultativas presentes en el texto original del Convenio, relativas, a la aceptación de la demanda individual y de la jurisdicción del Tribunal. Al desaparecer la Comisión, permite el acceso directo de los particulares al Tribunal. Por otra parte, el Protocolo suprime la competencia decisoria del Comité de Ministros, el cual mantiene su competencia para velar por la ejecución de las sentencias, por lo que el juicio sobre la admisión y sobre el fondo concernirá en todos los casos al Tribunal, que adquiere carácter de órgano permanente. 5.4.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Protocolo 11, firmado en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994 y en vigor desde el 1 de noviembre de 1998 establece las líneas fundamentales del nuevo Tribunal. 5.4.1. -Organización y Funcionamiento El Tribunal, está compuesto de un número de jueces equivalente al de Estados partes en la Convención165. Sus integrantes son electos para un periodo de seis años por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a partir de una lista de 3 candidatos 165

Idem. Arto. 20. En la actualidad son 47 jueces los que integran el Tribunal

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propuestos por cada Estados parte166. De conformidad al arto 21 de la Convención, los candidatos a jueces deben de gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia. Los jueces forman parte del tribunal a título individual y durante su mandato, no podrán ejercer ninguna actividad que sea incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad o disponibilidad necesaria para una actividad ejercida a tiempo completo167. Los jueces pueden ser reelectos y finalizan su mandato cuando alcancen la edad de setenta años, permaneciendo en sus cargos hasta su sustitución, continuando en el conocimiento de los asuntos que tuvieren asignados168. Un Juez solo puede ser relevado de sus funciones cuando los demás jueces deciden por mayoría de dos tercios, que ha dejado de reunir las condiciones para serlo169. La Corte en sesión plenaria, con votación secreta, con mayoría absoluta o relativa, elige al Presidente, quien la representa, al o los Vicepresidente y a los Presidentes de Secciones para un periodo de tres años. Asimismo elige al Secretario del Tribunal. La Corte se organiza en Secciones, Comités, Salas y Gran Sala: Las Secciones son cuatro y la composición de estas debe estar equilibrada, tanto desde el punto de vista geográfico como desde el de la representación de sexos, teniendo en cuenta los diferentes sistemas jurídicos existentes en los Estados contratantes. Dos secciones son presididas por los vicepresidentes del Tribunal y las otras dos por los presidentes de sección elegidos por el Tribunal, cada sección designa a su Vicepresidente. En el seno de cada Sección se constituyen a su vez, Comités y Salas. La importancia de la composición de las Secciones radica en que de ellas se designan los Comités y las Salas que habrán de pronunciarse sobre la admisión y el fondo de los asuntos referidos al Tribunal. Los Comités los constituyen tres jueces que pertenezcan a una misma Sección y son designados por las Salas para un periodo de doce meses170. El número de Comités los decide el Presidente del Tribunal previa consulta a los Presidentes de Sección. El Comité mediante voto unánime, puede declarar la inadmisión o la cancelación de un recurso individual cuando dicho pronunciamiento pueda ser adoptado sin tener que recurrir a exámenes complementarios. Dicha resolución será definitiva171. Las Salas se integran cada una de siete jueces y deciden sobre la admisibilidad y el fondo de los recursos individuales, en el caso de que las cuestiones no hayan sido decididas por los Comités, así como se pronuncia sobre la admisión y el fondo de las demandas de los Estados172. La Gran Sala se compone de diecisiete jueces entre los que se encuentran el Presidente, el o los Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y los jueces nombrados de conformidad con el Reglamento Interno del Tribunal. La Gran Sala se pronuncia sobre los recursos individuales y sobre los recursos entre Estados miembros cuando a) la Sala se haya inhibido a favor de la Gran Sala porque 166

Idem. Arto. 22. Idem. Arto. 21. 168 Idem. Arto.23.Inc. 1, 6 y 7. 169 Idem. Arto 24. 170 Convenio, Arto. 27 Inc. 1. 171 Idem. Arto.28. 172 Idem. Arto.29. 167

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el asunto plantea graves problemas de interpretación de la Convención o de sus Protocolos o lo haga en el caso en que la Sala antes de pronunciar la sentencia, se diera cuenta que podría adoptar una resolución contradictoria con alguna sentencia dictada anteriormente por la Corte; b) en el plazo de tres meses desde el pronunciamiento de la sentencia de la Sala, cualquier parte de la controversia pueden solicitar excepcionalmente que el caso sea remitido a la Gran Sala 173.Asimismo, le corresponde a la Gran Sala examinar las solicitudes de emisión de opiniones consultivas solicitadas por el Comité de Ministros. acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos 174. Las lenguas oficiales del tribunal son el francés y el inglés pero los recursos pueden ser redactados en cualquiera de las lenguas oficiales de los Estados Partes. Una vez que la demanda ha sido declarada admisible debe utilizarse una de las lenguas oficiales del Tribunal, salvo que se autorice a continuar utilizando la lengua de la demanda.

5.4.2.- Competencias La competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretación y la aplicación del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidas en las condiciones previstas por los artos. 33, 34 y 47 del Convenio. La Corte por tanto dispone de competencia contenciosa y competencia consultiva. 5.4.2.1.- Competencia contenciosa En materia contenciosa el Tribunal puede conocer de demandas entre Estados partes y de demandas individuales. Cualquier Estado parte, aunque no sea de la nacionalidad de la víctima de la violación, puede demandar ante el Tribunal. Como condiciones de admisibilidad para que un Estado pueda recurrir al Tribunal debe de agotar las vías de recursos internas. Tal como se entiende según los principios del derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva175. Asimismo, el Tribunal ha establecido que un Estado parte puede pedirle que se pronuncie in abstracto sobre la compatibilidad de una norma interna con el Convenio. Con relación a las demandas individuales, cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación del Convenio o de sus Protocolos por un Estado parte, se encuentra legitimado para interponer demanda ante la Corte. El Tribunal, mediante su jurisprudencia, ha ampliado la noción de víctima comprendiendo por tal, no solo a la víctima directa de la violación, sino además, a la víctima indirecta, entendiendo por tal, a la persona que demuestre un vínculo estrecho con la víctima de una violación del Convenio. 173

Idem. Artos.29, 30 y 47. Idem. Arto. 47. 175 Convenio Europeo de Derechos Humanos, arto. 35.1. 174

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El Convenio establece como condiciones de admisibilidad de la demanda individual : a) el agotamiento de los recursos internos y un plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva; b) El Tribunal no admitirá ninguna demanda individual cuando sea anónima o sea la misma que una demanda examinada anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional y no contenga hechos nuevos. Asimismo, el Tribunal no admitirá una demanda individual cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos o cuando dicha demanda fuere manifiestamente infundada o abusiva. Por otra parte, el Tribunal en cualquier fase del procedimiento, podrá rechazar una demanda individual por considerarla inadmisible en aplicación de lo expuesto en el arto.35. 5.4.2.2 Competencia Consultiva El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a solicitud del Consejo de Ministros acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos176. Las solicitudes no podrán referirse a las cuestiones relacionadas con el contenido o alcance de los derechos y libertades establecidos en el Título I del Convenio y en sus Protocolos, ni pueden referirse a las cuestiones relacionadas con cuestiones que el Tribunal o el Comité pudieren conocer como producto de la presentación de un recurso de los establecidos en el Convenio. La resolución del Comité solicitando una opinión del Tribunal se adopta con el voto mayoritario de los representantes que tienen el derecho de intervenir en el Comité177. La solicitud debe presentarse en la Secretaría la que remitirá una copia de la misma e informará a los Estados partes del Convenio de que el Tribunal recibirá las alegaciones que por escrito le envíen dentro del plazo que para tal efecto fije el Presidente del Tribunal quien vencido el plazo determinará si es necesario efectuar una vista oral. Las opiniones consultivas son emitidas por la Gran Sala por mayoría de votos y son leída en audiencia pública previa comunicaron al Consejo de Ministros y a los Estados partes Cada juez puede formular una opinión separada, concordante o disidente, o presentar una declaración de disconformidad. 5.4.3. Procedimientos ante el Tribunal 5.4.3.1.- El Recurso individual La persona o grupo que desee interponer una demanda, lo hará ante la Secretaría del Tribunal cumpliendo con los requisitos de admisibilidad. El recurso puede remitirse a través de correo certificado debiendo indicar los hechos y las peticiones del recurrente, quien recibe de la Secretaría un formulario que debe responderse y enviarse al Tribunal en triplicado dentro del plazo de seis semanas. La demanda se asigna a una Sección, cuyo 176

Convenio Europeo de Derechos Humanos, Arto. 32.1 y 47.1. Idem. Arto. 47. Inc. 3.

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Presidente nombra un juez con funciones de relator, el que efectúa un examen preliminar de la demanda determinando si el asunto debe ser examinado por un Comité de tres miembros, que es lo habitual, o por una Sala. Un Comité puede, por unanimidad, declarar una demanda inadmisible o archivarla cuando dicha decisión puede adoptarse sin posteriores exámenes. La resolución del Comité adoptada por unanimidad, será definitiva y por tanto no podrá ser impugnada, ni ante la Corte, ni ante otros organismos178. Cuando el juez relator estima que el recurso es admisible, lo trasmite a la Sala. Las Salas conocen además, las demandas individuales que a falta de unanimidad, no han sido declaradas inadmisibles por un Comité. La Sala puede: 1.- Declarar inmediatamente inadmisible o cancelar el recurso; 2.Requerir ulteriores informaciones o documentos; 3.- Dar a conocer el recurso a la otra Parte contrayente e invitarla a presentar sus observaciones en virtud de la demanda del recurrente; 4.- Invitar a las partes a presentar memorias u observaciones escritas; 5.Celebrar audiencia a petición de las partes para después pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso. La Sala toma por mayoría su decisión sobre la admisión la que debe ser motivada y hecha pública. Las Salas se pronuncian tanto sobre la admisión como sobre el fondo de las demandas, en general en decisiones diferenciadas aunque también lo pueden hacer de forma conjunta. Si la Sala declara admisible la demanda, de conformidad al arto.38, procederá al examen contradictorio del caso con los representantes de las partes y, si procede, a una indagación, para lo cual los Estados interesados deben de brindar las facilidades necesarias. La Sala está facultada para decretar medidas cautelares en el curso del procedimiento a instancias de alguna de las partes, de cualquier persona interesada o de oficio. Las que suelen hacer referencia a casos en los que existe un peligro inminente que afecta el derecho a la vida o la prohibición de torturas. Durante el procedimiento referente al fondo del asunto, se desarrollarán negociaciones tendentes a lograr un arreglo amistoso entre las partes, con la mediación del Secretario, inspirándose para ello en el respeto a los derechos humanos tal como los reconocen el Convenio y sus Protocolos. Estas negociaciones tienen carácter confidencial179. En caso de llegarse a un arreglo amistoso, la Sala ordena la cancelación del asunto del registro de entrada mediante una resolución que se limita a una breve exposición de los hechos y de la solución alcanzada180. De conformidad con el arto.37 del Convenio, en cualquier momento del procedimiento el Tribunal puede decidir la cancelación de una demanda del registro de entrada cuando las circunstancias permiten comprobar: a) Que el demandante ya no está dispuesto a mantenerla, o c) que por cualquier otro motivo verificado por el Tribunal, ya no está justificada la prosecución del examen de la demanda. No obstante, el Tribunal proseguirá el examen de la demanda si así lo exige el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos. 178

Convenio, arto. 28. Convenio arto. 38 Inc. 1. b y 2. 180 Idem. Artro.39. 179

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Las Salas pueden en cualquier momento inhibirse en favor de una Gran Sala cuando el asunto presente una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o cuando exista riesgo de contradicción con una sentencia pronunciada previamente por el Tribunal, a menos que una de las partes se oponga en el plazo de un mes desde que se notifica la inhibición. 5.4.3.2.- El Recurso Interestatal El trámite del recurso interestatal es similar al del recurso individual con las siguientes particularidades: Cuando es una demanda interestatal la que se presenta, el Presidente del Tribunal inmediatamente la pone en conocimiento de la parte demandada procediendo a signarla a una Sección cuyo Presidente constituirá la Sala, invitando a la parte demandada a que por escrito presente sus observaciones relativas a la admisibilidad de la demanda, las que una ves presentadas son puestas en conocimiento de la parte demandada a fin de que pueda presentar sus observaciones. La Sala designa uno o varios jueces relatores y sobre el informe de estos se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda. El Presidente de la Sala previa consulta a las Partes, fija los plazos para la presentación de las memorias sobre el fondo del asunto y para la, práctica de las pruebas, pudiendo la Sala acordar la celebración de una vista oral. 5.5.- La Sentencia La decisión de la Sala es de obligatorio cumplimiento para las partes, pero no es definitiva salvo que las partes manifiesten su decisión de no querer recurrir a la Gran Sala o que hayan pasado tres meses desde la fecha de la sentencia. Asimismo, será definitiva cuando la Gran Sala declara sin lugar la remisión realizada por la Sala. Las partes pueden dentro del plazo de un año, a partir de dictada la sentencia, demandar a la Sala que emitió la resolución, la interpretación de la decisión, detallando en su solicitud los puntos de la sentencia que piden sean interpretados. Del asunto se ocupa la Sala que ha emitido la sentencia, con la participación de los mismos jueces. Asimismo, las partes pueden pedir revisión de la sentencia, cuando se conocen hechos nuevos que podrían haber influido sobre la decisión de la causa. La revisión de la sentencia, debe solicitarse a la Sala, en el plazo de seis meses desde el momento en que se han conocido los hechos, y que no podían ser notorios al recurrente. La demanda contendrá la sentencia y los documentos que prueben los hechos y el respeto a los términos. También en este caso la decisión viene asignada a la misma Sala que ha pronunciado la sentencia, la cual puede rechazar la demanda si considera que no tiene fundamento. Si la Sala acepta la instancia, el secretario lo comunica a las partes interesadas, invitándolas a presentar observaciones escritas en el plazo establecido por el Presidente de la Sala. La Sala pronuncia sentencia.

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Cabe la solicitud de rectificación de la resolución cuando se estime que existen errores materiales, de cálculo o de inexactitud esta solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses desde el pronunciamiento de la sentencia. Las sentencias de la Gran Sala son definitivas, y se trasmiten al Comité de Ministros el que velara por su ejecución invitando al Estado interesado a que le informe de las medidas que adopte en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal. 5.6.- La Carta Social Europea Redactada en 1961, la Carta Social Europea entra en vigor el 26 de Febrero de 1965.En ocasión de su 25 Aniversario, el Consejo de Ministro del Consejo de Europa decidió adoptar un Protocolo adicional a la Carta de 1988. La Carta Social fue revisada en 1966 ampliando los derechos contemplados en su versión original y en su Protocolo. La CSE viene a complementar la labor llevada a efecto por el Consejo de Europa en el ámbito de los derechos fundamentales a partir de la Convención Europea de los Derechos Humanos en la cual se incorporaron los derechos civiles y políticos. 5.6.1.- Características Una característica a destacar es que la Carta establece un mecanismo mediante el cual los Estados partes pueden determinar en forma previa, cuales derechos enunciados están dispuestos a observar y a garantizar. La CSE revisada establece en la Parte III Arto. A, inciso b, la obligación de los Estados de obligarse al menos por seis de los nueve artículos de la Parte II (artos. 1, 5,6, 7, 12, 13, 16,19 y 20).Los derechos enunciados en estos artículos vendrían a constituir juntos con los establecidos en el arto. A, 1 b) el núcleo duro de la Carta. Asimismo, los Estados se comprometen a obligarse por un número adicional de artículos o párrafos numerados en la Parte II de la Carta siempre que el número total de artículos y párrafos a los que quedará obligado no sea inferior a diez artículos o a cuarenta y cinco párrafos numerados. La Carta consta de un Preámbulo, cinco partes y un anexo. El Preámbulo dispone los fines del tratado, tales son: el disfrute de los derechos sociales sin discriminación, la mejora del nivel de vida y la promoción del bienestar de la población de los Estados partes. En la Parte I se incorporan una serie de derechos y principios que son reconocidos por las partes contratantes como objetivo, que habrán de seguirse por todos los medios adecuados. En la Parte II se enuncian los derechos que las partes contratantes se comprometen a observar, incluyéndose tanto derechos de carácter individual como de carácter colectivo. En la Parte III se establecen en un artículo, las obligaciones que deberán a observar las partes. En la Parte IV se incorporan, entre otros asuntos, lo relativo a las formas de control de la observancia de la Carta. 89

La Parte V se refiere a una variedad de temas como la suspensión de obligaciones en caso de guerra o de peligro público, las restricciones, las relaciones entre la Carta y el derecho interno y los acuerdos internacionales, la puesta en aplicación por medio de los convenios y las disposiciones finales del tratado. El Anexo establece la interpretación de ciertas disposiciones y define el alcance de la Carta Social con relación a las personas protegidas. 5.6.2. Derechos reconocidos 5.6.2.1. Derecho reconocidos en la Carta En la Parte I de la Carta, se establecen 31 derechos y principios económicos y sociales como objetivos de la política de los Estados firmantes 181 y que habrá de seguirse por todos los medios adecuados tanto de carácter nacional como internacional a fin de establecer las condiciones necesarias para hacer efectivos tales derechos y principios, siendo los siguientes: Derecho al trabajo Derecho a condiciones de trabajo equitativas - Derecho a la seguridad y a la higiene en el trabajo - Derecho a una remuneración que le proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso - derecho de libre asociación - Derecho a la negociación colectiva - Derechos de los jóvenes y niños a la protección en contra de los peligros físicos y morales - Derecho de de las trabajadoras a protección especial en caso de maternidad - Derecho a orientación profesional - Derecho a una formación profesional adecuada - Derecho a la salud - Derecho a la seguridad social - Derecho a la asistencia social y médica - Derecho a beneficiarse de servicios de bienestar social - Derecho de los minusválidos a la autonomía, integración social y a la participación en la vida de la comunidad. - Derecho de la familia a la protección para lograr su pleno desarrollo - Derecho de la madre y el niño a una adecuada protección social y económica - Derecho de los trabajadores emigrantes y de sus familias a la protección y a la asistencia en el territorio de cualquier otra parte contratante. Se ha criticado el listado de derechos contemplados en la Carta indicando que algunos de ellos corresponden a situaciones no vigentes. Otra crítica que se hace a la Carta Social, es por el carácter vago del enunciado de sus derechos así como la ausencia de algunos, tales como los derechos a la vivienda y a la alimentación. Más grave es la 181

Estos derechos corresponden a la Carta Social Europea revisada en 1966 y que entro en vigor en 1999, la que actualiza y amplía los derechos de la Carta en su versión original la que contemplaba únicamente 19 derechos y principios.

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crítica que estos derechos solo se reconocen y garantizan a las personas que sean nacionales de los Estados partes. 5.6.3.- Mecanismos de Control Los mecanismos de control de la Carta son dos: El sistema de informe periódicos y el mecanismo de reclamación colectiva. 5.6.3.1. Los informes periódicos El mecanismo de control de la observancia de la Carta por los Estados partes, se encuentra en la parte IV de ésta, estableciéndose para tal efecto la obligación de las partes de informar cada dos años sobre la aplicación de las disposiciones de la parte II que hubieran aceptado182. Asimismo, los Estados partes deben de informar periódicamente sobre las disposiciones que no hubieren aceptado en el momento de su ratificación o aprobación o en una notificación posterior en este caso el arto. 22 CSE, plantea que será a intervalos apropiados y a petición del Comité de Ministros, que asimismo determinara sobre que disposiciones se pedirán dichos informes y cual será su forma. En la práctica, el informe bianual, se presenta con relación a los Derechos que se estiman como obligaciones fundamentales de la Carta183 y para el resto de obligaciones de la Parte II que hayan sido aceptadas, el informe se rinde cada cuatro años. Con relación a las disposiciones no aceptadas, el Comité de Ministros ha requerido informe de aquellas disposiciones que los Estados partes en su mayoría no han aceptado. De acuerdo con el arto. 23 de la CSE los Estados partes deben de enviar copia de los informes indicados a las organizaciones nacionales afiliadas a las organizaciones internacionales de empleadores y empleados que participan en las reuniones del Comité Social Gubernamental, para que presenten sus observaciones a los Estados partes 184. 5.6.3.2. El sistema de reclamación colectiva Este sistema se estableció mediante el Protocolo del 9 de Noviembre de 1995 el que se encuentra en vigor desde julio de 1988. Este procedimiento se inspira en el procedimiento de reclamaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El procedimiento inicia cuando una de las organizaciones enumeradas en los artos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea de 1995, estima que un Estado Parte, no ha garantizado la aplicación adecuada de una disposición de la Carta. La reclamación debe de ser presentada ante el Secretario General del Consejo de Europa por escrito y deberá especificar en que medida dicha parte no ha garantizado la aplicación 182

Carta Social Europea, arto.21. Arto. 20, b) y arto. A, 1 b) de la Carta. 184 Las organizaciones que tradicionalmente han participado en el Comité son: La Unión de Confederaciones de la Industria y Empresarios de Europa, La Organización Internacional de Empleadores, y la Confederación Europea de Sindicatos.. 183

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satisfactoria de dicha disposición. La reclamación se notifica a la parte afectada y es remitida al Comité Europeo de Derechos Sociales, el que se pronuncia sobre la admisibilidad de la reclamación, pudiendo solicitar en forma previa a la Parte Contratante afectada y de la organización que presentó la demanda, información y observaciones sobre la admisibilidad de la reclamación 185. Si la reclamación es admitida, se inicia un procedimiento contradictorio con la participación de la organización reclamante y el Estado Parte contra el que se dirige la reclamación, pudiendo tener lugar una audiencia en la que no solo participan las partes sino también las organizaciones internacionales integradas en el Comité Gubernamental. El procedimiento concluye con un informe del CDS que incorpora sus conclusiones sobre la actuación del Estado con relación a la disposición de la Carta que sirvió de base para la reclamación. El informe del CDS, es remitido al Consejo de Ministros, a la organización que presentó la reclamación y a los Estados partes, quienes no pueden hacerlo público. Asimismo, el informe se remite a la Asamblea Parlamentaria186. Sobre la base del informe del CDS, el Consejo de Ministros emitirá una resolución que deberá contar con el voto de la mayoría de sus integrantes. En caso que esta no le favorezca al Estado afectado, por la mayoría de dos tercios el Comité de Ministros emitirá una recomendación dirigida a dicho Estado, el que deberá informar sobre las medidas que haya adoptado para poner en práctica la recomendación del Comité de Ministros187. Si bien este mecanismo vino a reforzar el sistema de control de la Carta, puede afirmarse que no fue l deseable, pues las recomendaciones del Comité de Ministros no posee la fuerza jurídica necesaria, por otra parte, el mecanismo, no permite la posibilidad que una persona física pueda presentar reclamaciones. 5.6.4. Órganos de Control El sistema de control de la CSE otorga competencias a tres órganos: a) El Comité Europeo de Derechos Sociales cuyos miembros, en número de doce, son electos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa para un periodo de seis años pudiendo ser reelectos. El Comité puede crear en su seno grupos de trabajo con el objeto de preparar sus decisiones. El CDS, tiene a su cargo el control jurídico de la Carta y examina los informes presentados por los Estados partes. Asimismo, se pronuncia sobre la admisibilidad de las reclamaciones presentadas mediante el mecanismo de reclamaciones colectivas; b) El Comité Gubernamental del Consejo de Europa, al que se integra un representante por cada Estados parte de la Carta, y es el que prepara las decisiones del Comité de Ministros; c) El Comité de Ministros, integrado por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados partes, constituye el órgano decisorio de la Organización, el que una vez concluido el ciclo relativo al mecanismo de presentación de informes periódicos, dicta una resolución general a la que puede anexarse recomendaciones dirigidas de forma individual a cada Estado parte, de acuerdo con los informe periódicos presentados por 185

Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 1995, artos. 3, 4, 5, 6 y 7. Idem. Arto. 8.1. 187 Idem. Arto. 10. 186

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estos y de su previo examen por el Comité Europeo de los Derechos Sociales. Asimismo, el Comité de Ministros constatada una violación a la Carta Social Europea, dentro del mecanismo de reclamación colectiva, puede efectuar recomendaciones o en caso contrario concluir el procedimiento. 5.6.5. Otros Convenios desarrollados por el Consejo de Europa El Consejo de Europa ha elaborado otros instrumentos de protección de derechos humanos, entre los que podemos mencionar: el Convenio Europeo de Seguridad Social y su Protocolo de 1964; el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1987 y sus dos Protocolos; el Convenio para la Protección de las Minorías Nacionales de 1995 y la Carta Europea para las Lenguas Regionales o Minoritarias de 1998. 5.6.6. Los Derechos Humanos y la Unión Europea La Unión Europea no cuenta ni con un instrumento jurídico que reconozca derechos fundamentales ni con un sistema de protección de los Derechos Humanos, básicamente porque las Comunidades Europeas surgieron teniendo como objetivo la integración económica. Fue el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que a través de de su jurisprudencia incluye a estos entre los principios generales del Derecho Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal. En Diciembre de 2000, en Niza, se adopta la Carta de los Derechos Fundamentales en la que se incorporan los derechos civiles y políticos así como los derechos económicos y sociales. La Carta incluye un Preámbulo y 54 artículos repartidos en 7 capítulos en los que se establecen los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea y regula los derechos de cualquier ser humanos en la UE. En el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, actualmente en curso de ratificación, la Carta de los Derechos Fundamentales, adquirirá un carácter vinculante mediante la inserción de una mención que le reconoce el mismo valor jurídico que los Tratados.

Bibliografía: Carta Social Europea Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, de 1995. Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

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CAPITULO VI LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA AMERICANO ALFONSO VALLE GONZALEZ

6.1. La Carta de la Organización de Estados Americanos Se estima, que la Organización de Estado Americanos constituye la Organización regional más antigua. En efecto, la OEA es la culminación de un proceso que se remonta hasta 1826, año en que se lleva a efecto el Congreso de Panamá que pretendió concretizar el ideal Bolivariano de unión de los pueblos latinoamericanos bajo una Confederación. En 1890 y como producto de la Primera Conferencia Internacional Americana, llevada a efecto en Washington, se constituye la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas, la que en 1910, se convierte en la Unión Panamericana por decisión de la Cuarta Conferencia Internacional Americana llevada a efecto en Buenos Aires, Argentina. En 1948 en la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogotá, Colombia, se suscribe la Carta constitutiva de la OEA y entra en vigor el 13 de Diciembre de 1951. La Carta establece como principio de la organización los derechos fundamentales de la persona humana, sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo 188. No obstante, se obvió enunciar cuales eran esos derechos. Asimismo, no se contempló sistema alguno de protección. 6.2. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre En la misma Novena Conferencia Internacional Americana, a la par de la Carta de la OEA, se aprueba la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. La Declaración se aprobó mediante una resolución de la Conferencia, la cual no vincula jurídicamente a quienes la suscribieron. Asimismo, mediante resolución la Conferencia aprobó la Carta Interamericana de Garantías Sociales. Con estos dos instrumentos surge formalmente el sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos. La Declaración consta de un Preámbulo y 38 artículos organizados en dos capítulos. En su capítulo primero integra un listado de veintisiete derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, los que se reconocen a todo ser humano sin distinción de raza, sexo, idioma, credo o condición social, tales son: Derecho a la vida, a la libertad, Derecho a la seguridad e integridad de la persona; Derecho de igual ante a ley; Derecho a la libertad religiosa y de culto; derecho a la libertad de investigación, opinión, expresión y difusión; Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar; Derecho a la constitución y a la protección de la familia; Derecho de protección a la maternidad y a la infancia; Derecho de residencia y de tránsito; Derecho a la inviolabilidad del domicilio; derecho a la inviolabilidad y circulación de la 188188

Arto. 5. j. de la Carta de la OEA de 1948.

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correspondencia; Derecho a la preservación de la salud y bienestar; Derecho a la educación; Derecho a los beneficios de la cultura; Derecho al trabajo y a una justa retribución; Derecho al descanso y a su aprovechamiento; Derecho a la seguridad social; Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles fundamentales; Derecho de justicia; Derecho de nacionalidad; Derecho de sufragio y de participación en el gobierno; Derecho de reunión; Derecho de asociación; Derecho a la propiedad; Derecho de petición; Derecho de protección contra detención arbitraria; presunción de inocencia y Derecho de asilo. En tanto, en su capítulo segundo, la Declaración establece diez deberes: Deber de convivencia social; Deber de asistencia y de alimentos para con hijos y padres; Deberes de instrucción; Deber de sufragio; Deber de obediencia a la ley; Deber de servicios civiles y militares para con la Patria; Deberes de asistencia y seguridad sociales; Deber de pagar impuestos; Deber de trabajo; Deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero. La Declaración constituye el primer instrumento internacional general en materia de derechos humanos habiendo sido adoptada 8 meses antes que Naciones Unidas aprobara la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Con relación a su valor jurídico, la Corte ha expresado que dado que los Estados miembros de la OEA han entendido que la Declaración Americana define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta de la OEA se refiere, esta no puede interpretarse y aplicarse en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes de la Declaración Americana, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA; que si bien no fue adoptada bajo la forma de un tratado, no implica que carezca de efectos jurídicos, constituyendo, la Declaración Americana, una fuente de obligaciones internacionales en lo pertinente y en relación con la Carta de la OEA para los Estados miembros que no han ratificado el Pacto de San José. 6.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José fue aprobada el 22 de Noviembre de 1969 en la Conferencias Especializada Interamericana de Derecho Humanos llevada a efecto en San José de Costa Rica y entró en vigor el 18 de Julio de 1978 al alcanzar el número de ratificaciones necesarias para tal efecto. La Convención incorpora los derechos civiles y políticos inspirándose en el Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Cabe mencionar que en la Conferencia, Colombia propuso incluir de forma detallada los derechos económicos sociales y culturales en tanto Méjico abogó por la no inclusión de estos. La Convención consta de un Preámbulo y tres partes, con 82 artículos agrupados en once capítulos. En el capítulo primero, se plantean como deberes de los Estados partes de los Estados partes: a) obligación de respetar los derechos y libertades establecidos en la Convención; b) obligación de garantizar su libre ejercicio a todas las personas sujetas a su jurisdicción y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a la 95

jurisdicción de esto, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social; y c) obligación de adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para garantizar los derechos contemplados en la Convención, en caso de que no existieren. Con la ratificación de la Convención, esta queda incorporada al derecho interno del Estado y los derechos que ella dispone pasan a ser automáticamente exigibles ante los tribunales judiciales y autoridades administrativas del Estado parte. El capítulo segundo, establece los derechos civiles y políticos reconocidos estos son: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; el derecho a la vida; el derecho a la integridad personal; la prohibición de la esclavitud y servidumbre; el derecho a la libertad personal; garantías judiciales; principio de legalidad y retroactividad; el derecho a indemnización; la protección de la honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de religión; libertad de pensamiento y de expresión; derecho de rectificación o respuesta; derecho de reunión; protección a la familia; derecho al nombre; derechos del niño; derecho a la nacionalidad; derecho a la propiedad privada; derecho de circulación y residencia; derechos políticos; igualdad ante la ley; y protección judicial 189. Dos instrumentos complementan la Convención: el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San Salvador), del 17 de Noviembre de 1988 y el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, de 1990. En el capítulo tercero, se dispone el compromiso de los Estados partes de adoptar las providencias, particularmente económicas y técnicas, tanto en el ámbito interno como mediante la cooperación internacional para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales, y las relativas a la educación, ciencia y cultura establecidas en la Carta de la OEA, en la medida de los recursos disponibles, por vías legislativas otros medios adecuados. El capítulo cuarto, faculta a los Estados en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, a suspender temporalmente ciertos derechos, respetando las demás obligaciones que le impone el Derecho Internacional y que las disposiciones adoptadas no entrañen discriminación alguna. El Estado queda obligado a informar inmediatamente al resto de Estados partes por conducto del Secretario General de la OEA las disposiciones suspendidas, los motivos de la suspensión y la fecha en que podrá término a la suspensión. Se dispone un listado de derechos que no pueden ser suspendidos190. Asimismo, dicho capítulo establece las normas de interpretación disponiendo que el listado de derechos consagrado en la Convención constituye un catálogo de garantías mínimas por lo que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a algunos de los Estados partes suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor 189

Convención Americana de Derechos Humanos, 1948, arto. 3 y siguientes. Los derechos que no pueden ser suspendidos son: Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, Derecho a la vida, Derecho a la integridad personal, Prohibición de la esclavitud y servidumbre, Principio de legalidad y retroactividad, Libertad de conciencia y religión, Protección a la familia, Derecho al nombre, Derechos del Niño, Derecho a la Nacionalidad, Derechos Políticos y garantías judiciales para la protección a tales derechos. 190

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medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. El capítulo quinto, a similitud de la Declaración Americana, plantea la correlación entre deberes y derechos, estableciendo que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Los capítulos VI, VII, VIII y IX, disponen como órganos competentes para velar por el cumplimiento de la Convención, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Los capítulos X y XI, regulan lo relativo a la firma, ratificación, reservas, denuncia y a las disposiciones transitorias. El Protocolo de San Salvador , que entró en vigor el 17 de Noviembre de 1999, reconoce los siguientes derechos: el derecho al trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; derechos sindicales; derecho a la seguridad social; derecho a la salud; derecho a un medio ambiente sano; derecho a la educación; derecho a los beneficios de la cultura; derecho a la constitución y protección de la familia; derecho de la niñez; protección de los ancianos y de los minusválidos. El artículo 19 del Protocolo establece los mecanismos de protección del mismo, comprometiéndose los Estados a rendir informes periódicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo. Dicho informes se presentan al Secretario General de la OEA quien los transmitirá al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que los examinen. El Secretario General envía copia de tales informes a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de que los derechos sindicales y el derecho a la educación fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos podrá formular las observaciones y recomendaciones que considere pertinentes sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en dicho Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes, las que podrá incluir en el Informe Anual a la Asamblea General o en un Informe Especial, según lo considere más apropiado. 6.4. Otros Tratados Interamericanos relativos a los derechos humanos El corpus juris interamericano de protección a los derechos humanos, ha venido ampliándose progresivamente integrándose en el los siguientes tratados: La Convención 97

Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura aprobada y suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, entrando en vigor el 28 de febrero de 1987. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador , aprobado y suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.Entró en vigor el 17 de noviembre de 1999.El Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativos a la abolición de la Pena de Muerte, aprobada en Paraguay el 8 de junio de 1990. Entró en vigor 28 de agosto de 1991. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Brasil el 9 de Junio de 1994. Entro en vigor el 28 de Agosto de 1991. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belén Do Para adoptada en Brasil el 9 de Junio de 1994. Entró en vigor el 5 de marzo de 1995. La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada en Guatemala el 7 de Junio de 1999. Entró en vigor el 14 de septiembre de 2001. 6.5. Sistema regional de protección de los derechos humanos. 6.5.1. Órganos de control y técnicas El Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, cuenta con dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión se erige como uno de los órganos principales de la OEA y fue instituido para la defensa, promoción y protección de los derechos humanos en el ámbito americano. Con relación a su naturaleza, podemos afirmar que la Comisión es un órgano cuasi jurisdiccional, pues mediante un procedimiento eminentemente contradictorio conoce de las supuestas infracciones a los derechos humanos contemplados en la Convención. En tanto la Corte se crea como una institución judicial autónoma con la capacidad de decidir los casos contenciosos que se le presenten en ocasión de la interpretación o aplicación de la Convención. Las técnicas utilizadas son: informes, denuncias interestatales y denuncias individuales. Los Estados partes de la Convención Americana de Derechos Humanos se encuentran obligados a brindar a la Comisión los informes que esta les demande relativos a la manera en que su Derecho interno garantiza el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Convención, siendo competencia de la Comisión hacer las recomendaciones que considere convenientes191. La Convención contempla además, la posibilidad que la Comisión conozca de las denuncias de una Estado que alegue la violación de los derechos humanos por otro Estado parte. A estos casos, únicamente se les puede dar trámite cuando ambos Estados hayan aceptado la competencia de la Comisión192. 191

Convención Americana de Derecho Humanos, arto, 43. Convención Americana de Derecho Humanos, arto. 45.

192

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De conformidad al arto. 45 de la Convención, la Comisión puede conocer de las denuncias interpuestas por particulares en contra de un Estado parte que haya violado los derechos enunciados en la Convención. 6.5.1.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos 6.5.1.1.1. Origen y Estructura La Comisión tiene su origen en la VII Resolución de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados de América, efectuada en Santiago de Chile del 12`al 18 de agosto de 1959, estableciéndose como función de esta la promoción del respeto a los derechos humanos, en particular los establecidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Su Estatuto fue aprobado por el Consejo Permanente de la OEA, en Mayo de 1960, eligiéndose a sus miembros en Junio de ese mismo año. Su primer presidente fue Rómulo Gallegos, ex -Presidente de Venezuela. De conformidad a su Estatuto original, la Comisión se constituye como una entidad autónoma de la OEA, integrada por siete miembros elegidos a título personal, quienes deben ser personas de alta autoridad moral y de reconocida versación en materia de derechos humanos. Con el Protocolo de Reformas a la Carta de la OEA, aprobado en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, llevada a cabo en Buenos Aires en 1967, el que entró en vigencia en 1970, la Comisión se convirtió en uno de los órganos principales de la Organización de Estados Americanos. En el Estatuto de la Comisión, aprobado por la OEA en La Paz, Bolivia en 1979, y modificado por la Asamblea General en Washington en 1980, se precisa que la Comisión era un órgano de la OEA creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la organización en dicha materia. Además, se le otorgó tutela sobre la conducta de todos los Estados de América que sean o hayan sido miembros de la OEA, sean partes o no de la Convención Americana. La CIDH se integra con siete miembros quienes son electos a título personal por la Asamblea General de la OEA, de la lista de candidatos propuestos por los Estados miembros, quienes deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. Duran en sus cargos cuatro años y pueden ser reelectos consecutivamente una sola, vez. Los miembros de la CIDH actúan con total independencia de criterio y no reciben instrucciones ni renumeraciones de sus Estados. La condición de miembro es incompatible con el ejercicio de actividades que pudieran afectar su independencia, imparcialidad o la dignidad o el prestigio de su cargo 6.5.1.1.2. Atribuciones y funciones El Estatuto de 1960, en su arto. 9, autorizó a la Comisión a formular recomendaciones de forma general a los gobiernos de los Estados miembros. Asimismo, le autorizó a preparar estudios e informes, dotándole además, de capacidad para solicitar

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información a los Estados partes, constituyéndole además, en cuerpo consultivo de la OEA en materia de derechos humanos193. En su primera sesión, en 1960, determinó que su Estatuto le facultaba a formular recomendaciones generales no solo a todos los Estados miembros, sino también a cada uno de ellos. Mediante esta interpretación la Comisión pudo conocer de violaciones a los derechos humanos en países que sufrieron crueles dictaduras y que se caracterizaron por la violación masiva de los derechos humanos, durante las décadas de los años 60 y 70. La Comisión en este periodo utilizó con intensidad las competencias asignadas. La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río Janeiro en 1965, amplió las competencias de la Comisión, modificando su Estatuto facultándola para prestar "particular atención" a la tarea de la observancia de los derechos humanos mencionados en los Artículos I, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Asimismo, la autorizó para examinar las comunicaciones que le fueran dirigidas y cualquier otra información disponible; para que se dirigiera a los gobiernos de los Estados miembros "con el fin de obtener las informaciones que considerara pertinentes y les formulara recomendaciones, para hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales". Por otra parte, le solicitó que rindiera un informe anual a la entonces Conferencia Interamericana o a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores con el objeto de examinar, al nivel ministerial, el progreso y la protección de los derechos humanos. En el ejercicio de su mandato la CIDH debería verificar, como medida previa, si los procesos y recursos internos de cada Estado Miembro habían sido debidamente aplicados y agotados. Si bien las funciones de la Comisión fueron ampliadas, estas se consideraron insuficientes. La Comisión utilizaba la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como parámetro para medir en materia de derechos humanos a los Estados miembros de la OEA. Al reformarse la Carta de la OEA mediante el Protocolo de Buenos Aires, su artículo 112 doce estableció que: “Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. “ Una convención interamericana de Derechos Humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como de los otros órganos encargados de esta materia”. Por su parte, el arto. 150 de la Carta dispuso que: “Mientras no entre en vigor la

Convención Interamericana sobre Derechos Humanos a que se refiere el capítulo XVIII, la actual Comisión Interamericana de Derechos Humanos velará por la observancia de tales derechos”.

Se puede apreciar que con tales reformas, se establecía un sistema de protección provisional en tanto se aprobara la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Una vez que entró en vigencia la Convención, la CIDH en virtud de las competencias asignadas por la Carta de la OEA mantiene atribuciones con relación a los Estados partes de esta que no hubieran ratificado el Pacto, a quienes les resultan aplicables los derechos humanos establecidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Las atribuciones con relación a los Estados que no son miembros de la Convención se encuentran establecidas en los artos, 18 y 20 de su Estatuto. 193

Estatuto de la Comisión de Derechos Humanos, 1969, arto.9.

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Con relación a los Estados que son parte del Pacto de San José, además de las atribuciones contempladas en el arto 18, tiene las siguientes: a) diligenciar las peticiones y otras comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención; b) comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previstos en la Convención; c) solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tome las medidas provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su conocimiento, cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas; d) consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados sobre la protección de los derechos humanos en los Estados americanos; e) someter a la consideración de la Asamblea General proyectos de protocolos adicionales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades, y f) someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, por conducto del Secretario General, propuestas de enmienda a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 194. La Corte ha expresado, que la función principal; de la Comisión es la promoción de la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la OEA conforme a los artos 111 de la Carta de la OEA y 41 de la Convención y que tal función condiciona y regula las demás funciones de la Comisión. 6.5.1.1.3.-Procedimientos 6.5.1.1.3.1. De la Denuncia o Queja 6.5.1.1.3.1.1. Legitimación activa Conforme al Pacto de San José, se encuentran legitimados para presentar peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones de la Convención por un Estado parte, cualquier persona o grupos de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización. 195. El Reglamento de la CIDH dispone que en el caso de las personas o de las entidades no gubernamentales reconocidas legalmente en uno o más Estados miembros de la OEA la peticiones pueden ser presentadas en su propio nombre o en el de terceras personas196. También los Estados partes están legitimados para presentar denuncias en contra otro Estado parte. Para tal efecto se requiere que ambos, denunciante y denunciado, hayan reconocido la competencia de la Comisión para conocer de tales denuncias. Las declaraciones se depositan en la Secretaría General de la OEA la que remite copia a los Estados miembros de la Organización. Las declaraciones pueden efectuarse por tiempo indefinido, para un plazo determinado o para casos concretos.

194

Arto. 19, Estatuto de la CIDH, aprobado en Octubre de 1979. Convención Americana de Derechos Humanos, arto.44. 196 Reglamento de la CIDH, arto. 23, parte 1. 195

101

6.5.1.1.3.1.2. Requisitos formales Las Denuncias o quejas deben presentarse por escrito indicando: a) El nombre del o los denunciantes, la nacionalidad, profesión u ocupación, domicilio y firma. Cuando el denunciante es una entidad no gubernamental además de su domicilio, debe contener el nombre y firma del representante legal; b) una relación del hecho o situación que se denuncia indicando el lugar y fecha de las violaciones y si fuere posible, nombres de las víctimas y de cualquier autoridad pública que haya tenido conocimiento del hecho o situación denunciada; c) Indicación del Estado que el denunciante estima responsable, por acción o por omisión de la violación de alguno de los derechos humanos contemplados en el Pacto de San José; d) la información sobre la circunstancia de haber hecho uso o no de los recursos establecidos en la jurisdicción interna o sobre la imposibilidad de hacerlo; la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional. 6.5.1.1.3.1.3. Agotamiento de los Recursos Internos La Convención dispone en su arto. 46 que para la admisión de una petición o comunicación presentada de conformidad con los artos. 44 o 45 se requieren la interposición y el agotamiento de los recursos que la jurisdicción interna establece. Mediante esta regla, se pretende que los Estados tengan la oportunidad de reparar las consecuencias de un hecho ilícito, violatorio de derechos humanos, en el marco de sus respectivos ordenamientos jurídicos, evitando además, el saturamiento de las instancias internacionales. El Estado que alega la falta de agotamiento de los recursos internos debe hacerlo en su primera actuación ante la Comisión, indicando los recursos que son necesarios agotar y acreditando la efectividad de estos. Si el Estado no alega esta excepción en su primer escrito, se entiende que ha renunciado tácitamente al derecho de invocarla. Se plantean tres excepciones al principio del agotamiento de los recursos internos: a) La no existencia en la legislación interna del Estado del debido proceso legal para la protección del derecho o derechos supuestamente infringidos; b) la negación del acceso a los recursos establecidos en la jurisdicción interna o el impedimento de agotarlos; c) el retardo injustificado en la decisión de tales recursos 197. No basta la existencia de los recursos en el ordenamiento interno sino que estos deben ser adecuados y efectivos para reparar las infracciones a los derechos humanos establecidos en la Convención. La inexistencia de recursos efectivos coloca a la víctima en estado de indefensión y justifica la protección internacional. La Comisión ha expresado que a la obligación de ofrecer recursos judiciales efectivos se suma la obligación de que puedan sustanciarse con respeto a las normas del debido proceso. De conformidad al Estatuto de la CIDH, las tres excepciones son también aplicables a los Estados integrantes de la OEA que no son partes de la Convención198.

197

Convención Americana de Derechos Humanos, arto. 46, Inc. 2, apartados a, b y c. Estatuto de la CIDH, arto. 20. Inc. 2.

198

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6.5.1.1.3.1.4. El plazo para la presentación La Denuncia o queja debe ser presentada en el plazo de seis meses los que se cuentan a partir de la fecha en que es notificada la sentencia definitiva, absteniéndose la Comisión de conocer aquellas peticiones presentadas después del plazo. A este plazo se establecen las mismas excepciones que hemos indicado para el agotamiento de los recursos internos. 6.5.1.1.3.1.5. No duplicidad de procedimientos Para dar trámite a la petición, se demanda que esta no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional199. Asimismo, la Comisión se abstiene de conocer de peticiones que no son más que reproducciones de casos pendientes o ya decididos por la propia Comisión u otro organismo internacional gubernamental del cual sea parte el Estado aludido. Ambas disposiciones operan como normas complementarias del principio de agotamiento de los recursos del ordenamiento interno Igual suerte corren las comunicaciones manifiestamente infundadas cuya improcedencia sea evidente200. 6.5.1.1.3.1.6. La Cuarta Instancia La cuarta instancia es la fórmula adoptada por la CIDH mediante la cual declara que no pueden ser objeto de revisión las resoluciones dictadas por los tribunales nacionales en el ámbito de sus competencias y observando las correspondientes garantías judiciales. La Comisión, no constituye pues un tribunal de alzada para el examen de supuestos errores en que pudieren haber incurrido los tribunales nacionales actuando dentro de los límites de su competencia. La fórmula no resulta aplicable cuando se viola el debido proceso o cualquiera de los derechos establecidos en el Pacto de San José. La insatisfacción por el resultado que se obtenga de la administración de justicia no resulta suficiente para considerarla arbitraria. De ahí, que una resoluciones desfavorable resultante de un juicio justo, no pueden considerarse violatoria a la Convención 6.5.1.1.3.1.7. Tramitación La denuncia es recibida por la Secretaría Ejecutiva de la Comisión la cual verifica que reúna las formalidades requeridas y le da trámite de conformidad a lo establecido en la Convención y en el Reglamento de la CIDH. Si la petición no cumple con los requisitos la Secretaría podrá solicitarle al peticionario que los complete. 199

Convención Americana, Arto. 46, Inc. 1, apartado c. Convención Americana, Arto. 47. Inc. c.

200

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Sea o no parte del Pacto el Estado denunciado, cuando se admite la petición, se solicita información al gobierno de tal Estado, transcribiendo las partes pertinentes de la petición, omitiendo la identidad del peticionario, así como cualquier información que pudiere identificarle, salvo que este autorice por escrito a que se revele su identidad. La solicitud de información no prejuzga sobre la decisión que en definitiva adopte la Comisión sobre la admisibilidad de la petición. A partir de aquí, las normas a aplicar serán distintas, ya sea que el Estado haya ratificado o no la Convención Americana de Derechos Humanos. En caso de gravedad o urgencia o cuando se estime que la vida, la integridad personal o la salud de una persona se encuentren en eminente peligro, la Comisión solicitará al Gobierno su pronta respuesta, utilizando para ello el medio que considere más expedito. 6.5.1.1.3.1.8. Procedimiento aplicable a los Estados Partes del Pacto Si la Comisión reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación201. El Estado presentará su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisión. La Secretaría Ejecutiva evaluará solicitudes de prórroga de dicho plazo que estén debidamente fundadas. Sin embargo, no concederá prórrogas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado. De conformidad al arto. 39, se presumirán verdaderos los hechos alegados en la petición cuyas partes pertinentes hayan sido transmitidas al Estado en cuestión, si éste no suministra información relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado por la Comisión, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la petición. Si considera que no existen o subsisten, mandará a archivar el expediente. Podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes202 De los informes presentados por el gobierno, se dará vista al peticionante para que presente sus observaciones y las pruebas en contrario de que disponga en el plazo de 60 días. Cuando el peticionario presente observaciones y pruebas, se ordena una nueva vista al Gobierno del Estado facultándosele para presentar observaciones finales en el plazo de 60 días, plazo que puede ser prorrogado a solicitud de parte, prórroga que no excederá de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado 203. 201

Ver Convención Americana de los Derechos Humanos, arto. 48. Convención Americana de Derechos Humanos, arto. 48. Inc. 1. 203 Reglamento de la CIDH, arto.30 Inc. 3. 202

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Si lo considera necesario y conveniente, la Comisión podrá realizar una investigación in loco, para cuyo eficaz cumplimiento solicitará las facilidades pertinentes, que serán proporcionadas por el Estado en cuestión, el cual se comprometerá a no tomar represalias de ningún orden en contra de las personas o entidades que hayan cooperado con ella mediante informaciones o testimonios204. En casos graves y urgentes, la Comisión podrá realizar una investigación in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad 205. Si lo estima necesario para avanzar en el conocimiento del caso, la Comisión podrá convocar a las partes a una audiencia a fin de examinar la petición, permitiéndole tomar conocimiento inmediato y directo de la situación. 6.5.1.1.3.1.8.1 El Procedimiento de Solución Amistosa Antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición, la Comisión fijará un plazo para que las partes manifiesten si tienen interés en iniciar el procedimiento de solución amistosa previsto en el artículo 40 del Reglamento de la CIDH. Asimismo, la Comisión podrá invitar a las partes a presentar observaciones adicionales por escrito. El procedimiento de solución amistosa se iniciará y continuará con base en el consentimiento de las partes. Cuando lo considere necesario, la Comisión podrá encomendar a uno o más de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las partes. La Comisión podrá dar por concluida su intervención en el procedimiento de solución amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, o alguna de las partes no consiente en su aplicación, decide no continuar en él, o no muestra la voluntad de llegar a una solución amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos. Si se logra una solución amistosa, la Comisión aprobará un informe con una breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo publicará. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible. Previo a la aprobación de dicho informe, la Comisión verificará si la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa deberá fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. El Acuerdo de solución amistosa entre los peticionarios y los Estados denunciados puede contener entre otras cosas: la aceptación por el Estado de haber infringido determinados derechos de las victimas, el compromiso del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de las infracciones, las medidas de reparación del daño, mecanismos de seguimientos a los acuerdos, medidas de no repetición etc.

204

Reglamento de la CIDH, arto. 39. Reglamento de la CIDH, arto.39.

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6.5.1.1.3.1.8.2. Decisión e Informe sobre el fondo De no llegarse a una solución, la Comisión, deliberará sobre el fondo y redactará un informe en el cual examinará los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la información obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la Comisión podrá tener en cuenta otra información de público conocimiento. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48 del Pacto de San José. Si establece que no hubo violación, así lo manifestará en su informe sobre el fondo. El informe será transmitido a las partes, y será publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisión a la Asamblea General de la OEA. Si establece que hubo una o más violaciones, preparará un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitirá al Estado en cuestión. En tal caso, fijará un plazo dentro del cual el Estado deberá informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estará facultado para publicar el informe hasta que la Comisión adopte una decisión al respecto. La Comisión notificará al peticionario la adopción del informe y su transmisión al Estado. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión del informe preliminar de la Comisión al Estado, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, un informe definitivo que contenga su opinión, conclusiones finales y recomendaciones sobre la cuestión sometida a su consideración. La Comisión fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no el informe definitivo. La Comisión decidirá asimismo sobre su inclusión en el Informe Anual a la Asamblea General de la OEA o su publicación en cualquier otro medio que considere apropiado. Una vez publicado el informe sobre solución amistosa o sobre el fondo en los cuales haya formulado recomendaciones, la Comisión podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de solución amistosa y recomendaciones. La Comisión informará de la manera que considere pertinente sobre los avances en el cumplimiento de dichos acuerdos y recomendaciones. Si la Comisión decide someter un caso a la Corte, el Secretario Ejecutivo notificará tal decisión de inmediato al peticionario y a la víctima. Con dicha comunicación, la Comisión transmitirá todos los elementos necesarios para la preparación y presentación de la demanda.

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La demanda contendrá: a) las pretensiones sobre el fondo, reparaciones y costas; b) las partes en el caso; c) la exposición de los hechos; d) la información sobre la apertura del procedimiento y admisibilidad de la petición; e) la individualización de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones; f) los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes; g) datos disponibles sobre el denunciante original, las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados en caso de ser posible. h) los nombres de sus delegados o agentes; i) el informe previsto en el artículo 50 de la Convención Americana206. La Comisión podrá solicitar a la Corte la adopción de medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario para evitar un daño irreparable a las personas, en un asunto no sometido aún a consideración de la Corte207. 6.5.1.1.3.2. Procedimiento aplicable a los Estados No Partes del Pacto La Comisión recibirá y examinará la petición que contenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, con relación a los Estados miembros de la OEA que no sean partes del Pacto de San José. En estos casos el procedimiento aplicable a las peticiones referentes a Estados es el establecido en las disposiciones generales contenidas en el Capítulo I del Título II; en los artículos 28 al 44 y 47 al 49 del Reglamento de la CIDH. La petición debe cumplir las condiciones de admisibilidad establecidas en el arto. 28 del Reglamento. Concluido el procedimiento de admisibilidad emite un informe sobre el fondo del asunto, Si establece que no hubo violación en un caso determinado, así lo manifestará en su informe. El informe será transmitido a las partes, y será publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisión a la Asamblea General de la OEA. Si la CIDH establece una o más violaciones, preparará un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitirá al Estado en cuestión. En tal caso, fijará un plazo dentro del cual el Estado en cuestión deberá informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estará facultado para publicar el informe hasta que la Comisión adopte una decisión al respecto. La Comisión podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de solución amistosa y recomendaciones. 6.5.1.1.3.3. Denuncia interestatal Todo Estado parte, en el momento del deposito de su instrumento de ratificación o adhesión a la Convención, o en cualquier momento posterior, puede declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los Derechos humanos establecidos en la Convención. Para que estas comunicaciones 206

Reglamento de la CIDH, arto.74. y arto. 35 del Reglamento de la Corte. Reglamento de la CIDH, arto. 76.

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puedan ser admitidas y examinadas se requiere que el Estado parte que la presenta haya hecho una declaración en la cual reconozca la competencia de la CIDH Asimismo, se demanda que el Estadio parte denunciado haya efectuado una declaración similar 208. La comunicación es puesta en conocimiento del Estado denunciado a fin de que este se pronuncie sobre la competencia de la CIDH. Aceptada la competencia, el procedimiento se sujeta a lo dispuesto en el Reglamento de la Comisión. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos específicos, tales declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que transmitirá copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización 209. 6.5.1.1.3.4. Las medidas cautelares En casos de gravedad y urgencia, y cuando se requiera para evitar daños irreparables a las personas por violación a sus derechos humanos, la Comisión podrá solicitar a los Estados miembros de la OEA, a iniciativa propia o a petición de parte, la adopción de medidas cautelares. Las medidas podrán ser de naturaleza colectiva a fin de prevenir un daño irreparable a las personas debido a su vínculo con una organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables. Antes de solicitar medidas cautelares, la Comisión requerirá al Estado involucrado información relevante, a menos que la urgencia de la situación justifique el otorgamiento inmediato de las medidas210. Corresponde a los Estados determinar el tipo de medidas a tomar quienes en cualquier momento, podrán presentar una petición debidamente fundada a fin de que la Comisión deje sin efecto la solicitud de adopción de medidas cautelares. La Comisión solicitará observaciones a los beneficiarios o sus representantes antes de decidir sobre la petición del Estado. La presentación de dicha petición no suspenderá la vigencia de las medidas cautelares otorgadas. La adopción de medidas cautelares no requiere el agotamiento previo de los recursos internos de los Estados y pueden solicitarla las presuntas víctimas, un tercero a nombre de otros o un ONG reconocido en uno o más Estados de la OEA. Las medidas cautelares pueden solicitarse en el escrito de de denuncia o en escrito a parte. Asimismo, pueden solicitarse en la visita in locus o en las inspecciones in situ que la Comisión realice en el territorio de los Estados .Cabe mencionar, que las medidas cautelares que más a decretado la Comisión se refieren a la protección de la vida y la integridad física

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Convención Americana de los Derechos Humanos, arto. 45.Inc. 1 y 2. Convención Americana de los Derechos Humanos, arto. 45. Inc. 3 y 4. 210 Reglamento de la CIDH, arto.45. 209

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6.5.1.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos211 . La Corte no constituye un órgano de la OEA sino de la Convención Americana. De acuerdo al a Convención, la Corte esta compuesta por siete jueces designados a título personal entre juristas de la mas alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las mas elevadas funciones jurídicas conforma a la ley del país del cual sean nacionales, o del Estado que los proponga como candidatos212. Los miembros de la Corte duran en sus cargos siete años y son elegidos por la mayoría absoluta de los Estados partes de la Convención, en la Asamblea General de la OEA, pudiendo ser reelectos213 . La Corte en votación secreta, elige entre sus miembros a su Presidente y Vice-Presidente por el término de dos años. Los jueces gozan de inmunidades y privilegios diplomáticos. La Corte tiene su sede en San José de Costa Rica, pudiendo realizar reuniones en el territorio de cualquier Estados miembros de la OEA, por decisión de la mayoría de sus integrantes y con la autorización del Estado214. Esta no funciona de forma permanente; únicamente el Presidente presta de forma permanente sus servicios, el resto de integrantes deben de estar a la disposición de la Corte. La Corte posee una Secretaría integrada por un secretario y un secretario adjunto la que constituye el órgano de comunicación del tribunal. 6.5.1.2.1. Competencias de la Corte 6.5.1.2.1.1. Competencia Consultiva La Corte tiene competencia para interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos así como cualquier otro tratado relativo a la protección de los derechos humanos suscrito por los Estados americanos con independencia que sea bilateral o multilateral y sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados partes del sistema interamericano, o bien Estados ajenos al mismo215. Por otra parte, además de la interpretación de los tratados de derechos humanos mencionados, los Estados miembros de la OEA pueden solicitar opinión de la Corte acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales216. Cualquier Estado miembros de la OEA y cualquier órgano de los mencionados en el Capítulo X de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires, pueden 211

Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, arto. 1. Convención Americana de los Derechos Humanos, arto. 52. 213 Convención Americana de los Derechos Humanos, arto. arto.53. 214 Convención Americana de los Derechos Humanos, arto. 58. 215 Opinión Consultiva Numero Uno, resuelta el 24 de Septiembre de 1982. 216 Art. 64.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 212

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requerir a la Corte para que emita una opinión consultiva. Además, de conformidad con el Art. 64 de la Convención, los Estados miembros de la Organización y, dentro de la esfera de su competencia, los órganos mencionados en el Capítulo X de la Carta de la OEA, pueden consultar a la Corte acerca de «la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos»217; y los Estados miembros de la Organización pueden realizar consultas acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los instrumentos internacionales indicados. Cuando ejerce la facultad del inciso 1 del Art. 64 de la Convención, una vez recibida la solicitud de opinión consultiva, la Corte pide el parecer de todos los Estados miembros de la organización y de todos los órganos mencionados en el Capítulo X de la Carta de la OEA, fijando un plazo para que envíen sus observaciones escritas. Si lo estima oportuno, la Corte puede fijar una audiencia. La opinión consultiva contendrá: a) el nombre del Presidente y de los demás jueces que la hubieren emitido, del Secretario y del Secretario Adjunto; b) las cuestiones sometidas a la Corte; c) una relación de los actos del procedimiento; d). los fundamentos de derecho; e) la opinión de la Corte; f) la indicación de cuál es la versión auténtica de la opinión. 218 Las opiniones consultivas podrán ser leídas en público. 6.5.1.2.1.2. Competencia Contenciosa En materia contenciosa la Corte esta facultada para conocer de cualquier caso relativo a la aplicación de preceptos de la Convención Americana siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido dicha competencia. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. La sumisión a la jurisdicción de la Corte puede efectuarla el Estado parte en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de la Convención, o en cualquier momento posterior, declarando que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad , por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. En Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de Septiembre de 1983, la Corte estableció la diferencia entre la competencia contenciosa y la consultiva expresando: “En un procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las normas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violación de la Convención imputable a un Estado Parte, sino 217

De conformidad al Capítulo VII de la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires tales órganos son: La Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados. 218 Reglamento de la Corte, arto.75

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también, si fuera el caso, disponer que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados (art.63.1 de la Convención en el entendido que los Estados Parte en este proceso están sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (art.68.1 de la Convención). En cambio, en materia consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito, cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa.”

6.5.1.2.2. Procedimiento El procedimiento ante la Corte comprende una parte escrita y otra oral. La introducción de una causa de conformidad con el artículo 61.1 de la Convención, se efectúa ante la Secretaría de la Corte mediante la interposición de la demanda en los idiomas de trabajo. Presentada la demanda en uno sólo de esos idiomas no se suspenderá el trámite reglamentario, pero la traducción al o a los otros deberá presentarse dentro de los 30 días siguientes219. Si en el examen preliminar de la demanda el Presidente observare que los requisitos fundamentales no han sido cumplidos, solicitará al demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de 20 días. Admitida la demanda, el Secretario la comunicará a: a) el Presidente y los jueces de la Corte; b) el Estado demandado; c) la Comisión, si no es ella la demandante; d) la presunta víctima, o sus representantes debidamente acreditados o al Defensor Interamericano designado de oficio por la Corte para aquellas víctimas sin representación legal debidamente acreditada. Por otra parte, el Secretario informará sobre la presentación de la demanda a los otros Estados Partes, al Consejo Permanente de la OEA a través de su Presidente, y al Secretario General de la OEA220 . Junto con la notificación, el Secretario solicitará que en el plazo de 30 días los Estados demandados designen al o a los Agentes respectivos que los representarán y, a la Comisión, el nombramiento de sus Delegados. Mientras los Delegados no hayan sido nombrados, la Comisión se tendrá por suficientemente representada por su Presidente para todos los efectos del caso. Notificada la demanda a la presunta víctima o sus representantes debidamente acreditados, estos dispondrán de un plazo improrrogable de 2 meses, contado a partir de la recepción de este escrito y sus anexos, para presentar autónomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas. Cabe resaltar la importancia del otorgamiento a la presunta víctima, sus familiares o representantes del locus standi injudicio en todas las etapas del proceso, es decir, la facultad de presentar sus propios argumentos y pruebas de manera autónoma. De existir pluralidad de víctimas o familiares, deberá designarse un interviniente común.

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Reglamento de la Corte, arto.34. Reglamento de la Corte, arto. 39.

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El demandado deberá contestar por escrito, conjuntamente, la demanda y las solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del plazo improrrogable de 2 meses contado a partir de la recepción de este último escrito y sus anexos221. La contestación contendrá los requisitos señalados en el artículo 34 del Reglamento de la Corte. Dicha contestación será comunicada por el Secretario a las personas mencionadas en el artículo 36.1 del Reglamento en cuestión. En su contestación, el demandado deberá declarar si acepta los hechos y las pretensiones o si los contradice, y la Corte podrá considerar como aceptados aquellos hechos que no hayan sido expresamente negados y las pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidas. En la contestación el demandado podrá oponer excepciones preliminares las que la Corte, puede resolver en forma preliminar o conjuntamente con la cuestión de fondo. El Presidente de la Corte señala la apertura del procedimiento oral fijando las audiencias que fueren necesarias. El Presidente dirigirá los debates en las audiencias, determinará el orden en que tomarán la palabra las personas que en ellas puedan intervenir y dispondrá las medidas que sean pertinentes para la mejor realización de las audiencias. Durante los debates, los jueces podrán formular las preguntas que estimen oportunas a toda persona que comparezca ante la Corte, levantándose acta de cada audiencia. La Corte recibirá las pruebas ofrecidas por las partes pudiendo en cualquier estado de la causa la Corte procurar de oficio toda prueba que considere útil y necesaria. El proceso podrá concluir en forma anticipada en los casos siguientes: a) por desistimiento de la parte demandante; b) por el allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante a las de las presuntas víctimas o sus representantes; d) por haber llegado las partes a una solución amistosa222. No obstante, la Corte, en virtud de las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos, podrá decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos señalados en los artículos precedentes223. De conformidad con el arto.63. 2 de la Convención, en caso de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte en los asuntos que este conociendo podrá adoptar las medidas que estime pertinentes. Si se tratare de asuntos que no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. Para conocer de una solicitud de medidas provisionales, se requiere que el Estado miembro de la OEA, sea Parte de la Convención y haya reconocido la competencia de la Corte. 6.5.1.2.2.1 La Sentencia El proceso concluye con la sentencia de la Corte la cual contendrá: a) El nombre del Presidente y de los demás jueces que la hubieren dictado, del Secretario y del Secretario Adjunto; b) la identificación de las partes y sus representantes; c) una relación 221

Reglamento de la Corte, arto. 41. Reglamento de la Corte, artos,. 61,62 y 63. 223 Reglamento de la Corte, arto.64. 222

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de los actos del procedimiento; d) la determinación de los hechos; e) las conclusiones de las partes; f) los fundamentos de derecho; g) la decisión sobre el caso; h) el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede; i) el resultado de la votación; j) la indicación sobre cuál es la versión auténtica de la sentencia 224. La Corte delibera y aprueba el fallo en privado. Dicha resolución es firmada por los jueces que participaron en la votación y por el Secretario. Mientras no se haya notificado la sentencia a las partes, los textos, los razonamientos y las votaciones permanecerán en secreto. Notificada la resolución, esta tiene carácter de definitiva e inapelable, salvo el recurso de interpretación el que podrá promoverse dentro de los noventas días contados a partir de la fecha de notificación de la sentencia, con el propósito de determinar el sentido o alcance del fallo. Este recurso, no suspende la ejecución de la resolución225. Este recurso no debe de utilizarse como medio de impugnación para tratar de modificar o anular la sentencia ni puede someterse a la Corte, cuestiones de hecho y de derecho sobre las cuales la Corte ya adoptó una decisión226 . En el arto. 68, inc. 1 de la Convención, los Estados se comprometen a cumplir la decisión de la Corte. Si la sentencia estableciera indemnización, se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Los originales de las sentencias quedarán depositados en los archivos de la Corte. El Secretario expedirá copias certificadas a los Estados Partes, a las partes en el caso, al Consejo Permanente a través de su Presidente, al Secretario General de la OEA, y a toda otra persona interesada que lo solicite. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizarán mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus representantes legales. La Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o sus representantes. Cuando lo considere oportuno, el Tribunal podrá convocar a las partes a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones227. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes. La Corte tiene la facultad de dictar instrucciones para el cumplimiento de las medidas de reparación establecidas en la sentencia. En caso de incumplimiento puede determinar informar a la Asamblea General de a OEA. La Corte no estima un caso concluido sino hasta que el Estado infractor haya cumplido con lo dispuesto en su sentencia. En el caso de Baena Ricardo y otros resuelto en Sentencia del 28 de noviembre de 2003, el tribunal estableció que la jurisdicción no se limita a declarar el Derecho, sino además comprende la supervisión del cumplimiento de lo juzgado, y que sostener lo contrario implicaría atentar contra la razón de ser de la Corte, ya que estaría afirmando que las resoluciones que ella emite son puramente declarativas y no efectivas. 224

Reglamento de la Corte, arto.65. Convención Americana de Derechos Humanos, arto,.67 y Reglamento de la Corte, arto. 68. 226 Ver Caso Cantoral Huamaní y García Cruz. Interpretación de Sentencia. Sentencia del 28 de Enero de 2008. 227 Reglamento de la Corte, arto.69. 225

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6.5.1.2.2.2. Reparaciones e indemnizaciones El artículo 53 Inc. 1 dispone que cuando la Corte decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, ésta dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, disponiendo además, si fuere procedente, que se reparen las consecuencias de las medidas o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Por reparaciones, de acuerdo con la Corte, debemos de comprender las medidas que tienden a hacer desaparecer, mitigar o compensar los efectos de las violaciones cometidas; su naturaleza y su monto dependen de las características de las infracciones y de los daños material e inmaterial ocasionados; no pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para las víctimas o para sus sucesores; y deben guardar relación con las violaciones declaradas en las resoluciones del tribunal. La reparación comprende las diferentes formas en que el Estado infractor puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido, lo cual implica restablecer la situación anterior y reparar las consecuencias de la infracción y el pago de una indemnización por los daños patrimoniales y extramatrimoniales, incluyendo el daño moral. Es importante indicar, que en materia de derechos humanos para que exista la violación a la Convención Americana basta que el Estado incumpla una de las obligaciones que tal instrumento le impone. Mediante la reparación, el Estado responsable de la infracción debe de tratar de hacer desaparecer todas las consecuencias del ilícito y restablecer la situación que habría existido de no haberse cometido tal ilícito. Cuando se declara al Estado responsable internacionalmente, está obligado a adoptar las medidas de reparación que la Corte mande, con independencia del órgano interno o del poder que deba dar cumplimiento en el ámbito interno a lo dispuesto por la Corte. La Corte Interamericana en su jurisprudencia ha reiterado que es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que se haya producido daño conlleva el deber de repararlo adecuadamente228, distinta a la reparación que los familiares de las víctimas pudieran obtener de otras personas naturales o jurídicas. La Corte también a expresado que el Estado tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y principal aquéllas violaciones de derechos humanos de las cuales es responsable, según los estándares de atribución de responsabilidad internacional y de reparación establecido en la jurisprudencia de dicho órgano; debiendo el Estado garantizar que los reclamos de reparación que formulen las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesivas que signifiquen un impedimento u obstrucción a la satisfacción de sus derechos 229. El deber de reparar corresponde al Estado, el que no se ve eximido de tal responsabilidad, por el hecho de que la víctima no haga uso de los recursos de la jurisdicción interna para lograr la reparación de los daños. La obligación de reparar el daño causado, de conformidad con la Corte, se encuentra regulada por el Derecho Internacional, es decir, que la obligación de resarcir no 228

Véanse entre otros, Caso Caballero Delgado y Santana Reparaciones, sentencia del 29 de Enero de 1997. Caso Baldón García, Sentencia del 6 de Abril de 2006. Caso Rimel , sentencia del 2 de Mayo de 2008. 229 Ver Caso de la masacre de la Rochela. Sentencia del 11 de Mayo de 2007.

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deriva del derecho interno de los Estados sino de la violación del Pacto y por tanto la fijación de las reparaciones debe fundarse en la Convención Americana y en los principios del Derecho Internacional. De ahí, que el Estado no puede modificar o incumplir la obligación de reparación aduciendo disposiciones o dificultades de su derecho interno. La reparación del daño y en especial la indemnización a las víctimas debe de procurar la plena restitución, es decir, el restablecimiento total de la situación anterior al daño provocado, lo cual la mayoría de las veces no es posible. De ahí que la Corte en virtud de arto. 63.1. del Pacto, determina las medidas que estima adecuadas para reparar las consecuencias del ilícito, garantizar los derechos conculcados, establecer el pago de una indemnización y determinar las medidas que el Estado debe de adoptar a fin de evitar que se repitan violaciones similares a las conocidas. Corresponde a la Corte determinar quienes han de recibir indemnizaciones por las violaciones a los derechos humanos establecidos en la Convención ya sea como víctimas o como sucesores de las víctimas. De conformidad a la jurisprudencia del Tribunal para que familiares puedan reclamar los daños que le haya causado la muerte de la víctima se requiere: a) determinar la existencia de prestaciones efectivas y regulares entre la víctima y el reclamante; b) que se pueda presumir que tales prestaciones satisfacían una necesidad regularmente y c) que dicha prestación hubiese continuado si la víctima no hubiera fallecido. Las indemnizaciones comprenden tanto los perjuicios materiales como el daño moral sufrido por la víctima. El estado debe pagar las reparaciones en los términos y condiciones establecidos por la Corte en su resolución , pudiendo pagar la indemnización en dólares de los Estados Unidos o en moneda local en suma equivalente de acuerdo al tipo de de cambio vigente en la plaza de Nueva York al día anterior. Los montos deben ser entregados en forma integra a los beneficiarios.

Bibliografía: 1.- Carta de la OEA de 1948, reformada. 2.- Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969. 3.- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de noviembre de1988. 4.- Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, de 1990. 5.- Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de octubre 1979. 6.- Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de octubre 1979.

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7.- Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de noviembre de 2009. 8.- Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de noviembre de 2009.

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CAPITULO VII LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO AFRICANO Alfonso Valle González

El sistema de promoción y protección de los derechos humanos en el continente africano se desarrolla al amparo de la Organización de la Unidad Africana. La OUA como organización regional surgió el 25 de Mayo de 2003, teniendo como fin promover la unidad y solidaridad de los Estados africanos, erradicar el colonialismo y promover la cooperación internacional observando la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta organización integra a todos los Estados africanos, salvo Marruecos que se retiró por haber admitido la organización en su seno a la Republica Árabe Saharaui Democrática. La realidad africana nos indica que nos muestra que la lucha de los pueblos de dicho continente por sus derechos pisoteados por siglos, se encuentra indisolublemente vinculada al reconocimiento y a la realización de los derechos humanos. Si bien todos los miembros de la UA constituyen Estados partes de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, se afirma que los Derechos humanos son una asignatura pendiente en África, pues estos son continuamente violados por distintas causas entre las que se cuentan: la religión, el desarrollo, las guerras, las prácticas neocoloniales, entre otras. África concentra el mayor número de conflictos armados, los que tienen su origen en la lucha por los recursos naturales y el dominio de los territorios, constituyendo sus actores grupos armados irregulares que carecen de principios y no guardan el más mínimo respeto al Derecho humanitario, situaciones que se ven agravadas por los desastres naturales y la presencia de fuerzas extranjeras que dificultan la consecución de de la paz. Los instrumentos internacionales que desarrollan el sistema de protección de los derechos humanos en África son: La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, el Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1998, la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño de 1999, el Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer de 2003 y la Carta Africana de la Juventud de 2006. 7.1.-La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos La Carta fue adoptada el 27 de Junio de 1981 en la 18 ava. Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno llevada a efecto en Kenya y entró en vigor el 21 de Octubre 1986, esta constituye el principal instrumento para la promoción y protección de los derechos humanos en el continente Africano. La Carta, a diferencia de la Convención Americana y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, incorpora tres categorías de derechos: civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; y de agrupación. Es en esta última categoría donde se ubican particularidades de mucha trascendencia como son el derecho de los pueblos a la libre disposición de sus recursos naturales, el derecho a la paz y a la seguridad, el derecho 117

de los pueblos a un medio ambiente satisfactorio y global y el derecho al desarrollo230. Con relaciona al individuo, la Carta añade un listado completo de derechos civiles y políticos así como económicos sociales y culturales, cuya efectividad se ve limitada al desarrollo que el derecho interno de los Estados partes efectué. Otra particularidad que distingue a la Carta, es el establecimiento de un listado de deberes que conciernen al individuo para con la familia, para con la sociedad, el Estado y la unidad africana231. La Carta además, no incorpora disposición alguna que autorice la derogación de algún derecho durante un estado de emergencia, habiendo establecido la Comisión que dicha derogación no es posible. 7.2.- Órganos de control La Carta dispone como órganos de control, a la Asamblea de Jefes de Estado o de Gobierno y a la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y mediante el Protocolo a la Carta o Protocolo de Ouagadougou se crea la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. 7.2.1.-La Asamblea de Jefes de Estados y de Gobierno El órgano legislativo de la OUA era la Asamblea anual de Jefes de Estado y Gobierno, que coordinaba la política y aprobaba las decisiones adoptadas en el transcurso de las reuniones periódicas del Consejo de Ministros, compuesto por los titulares de Asuntos Exteriores de los países miembros. A la Asamblea le corresponde adoptar las decisiones de mayor importancia en materia de derechos humanos. En julio de 2001, durante la XXXVII cumbre de la organización, celebrada en Lusaka, Zambia, la OUA decidió transformarse en Unión Africana (UA). La estructura de esta reemplazaría a la propia OUA y, siguiendo el modelo de la Unión Europea, tendría por objetivo convertir al continente africano en un espacio único en los órdenes económico, social y político. Finalmente, el 8 de julio de 2002 la OUA fue oficialmente sustituida por la Unión Africana. Las competencias de la Asamblea, fueron asumidas por la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno. En el artículo 3 del Acta fundacional de la UA se establece entre sus objetivos: Promover y proteger los derechos del hombre y de los pueblos de conformidad con la Carta africana de los derechos del hombre y de los pueblos y con los otros instrumentos pertinentes relativos a los derechos del hombre. 7.2.2.- La Comisión Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos 7.2.2.1. Competencias y Organización La Comisión se constituye en 1987 y tiene su sede en Benjuí, Gambia. Conforme a los artos. 30 y 45 de la Carta, la Comisión surge como un órgano de la U.A. cuyas 230

Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 19, 20,21, 22,23 y 24. Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 27, 28 y29.

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principales funciones son promover los derechos humanos de los pueblos y garantizar su protección en África, interpretar todas las disposiciones de la Carta a petición de los Estados firmantes, de una institución de la U.A o de una organización africana reconocida por la U.A. y finalmente llevar a cabo cualquier otra tarea que le encomiende la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la U.A. La Comisión se encuentra integrada por once miembros estos son electos por seis años entre personalidades africanas de la máxima reputación, conocidas por su gran moralidad e integridad e imparcialidad y competencia en materia de derechos humanos de los pueblos, quienes actúan a título personal pudiendo ser reelectos.232 Estos son elegidos de la .lista que prepara el Secretario General de la Unidad Africana elaborada de las propuestas hechas por los Estados firmantes de la Carta. La Comisión nombra un Presidente y Un Vice-Presidente dentro de sus miembros y al Secretario General de la UA le corresponde nombrar al secretario de la Comisión. La Secretaria de la Comisión se encuentra ubicada en Banjul, Gambia. Los gastos de la Comisión corren a cargo de la Unión Africana y sus decisiones se toman por consenso y en caso de no lograrse éste por mayoría simple. Como principios aplicables, señala el Artículo 60 que: “La Comisión se basará en la legislación internacional sobre derechos humanos y de los pueblos, especialmente en las disposiciones de los diversos instrumentos africanos referentes a los derechos humanos y de los pueblos, la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización para la Unidad Africana, la Declaración universal de los derechos humanos, otros instrumentos adoptados por las Naciones Unidas y por los países africanos en materia de derechos humanos y de los pueblos, así como en las disposiciones de los diversos instrumentos adoptados por departamentos especializados de las Naciones Unidas de los cuales los firmantes de la presente Carta sean miembros.” Agregando el Artículo 61 que: “La Comisión también tomará en consideración como medidas subsidiarias para determinar los principios del derecho aplicables, otros convenios generales o especiales que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados miembros de la Organización para la Unidad Africana, prácticas africanas que concuerdan con las normas internacionales relativas a los derechos humanos y de los pueblos, costumbres generalmente aceptadas como normas, principios generales del derecho reconocidos por los Estados africanos, así como precedentes legales y creencias”. 7.2.2.2.- Técnicas de control. La Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, establece como técnicas de control las técnicas clásicas que utilizan otros sistemas de protección de derechos humanos: informes, denuncias intergubernamentales y denuncias individuales. 7.2.2.2.1.- Informes Los Estados signatarios se comprometieron de acuerdo al arto. 62, presentar un informe cada dos años al Secretario General de la OUA sobre las medidas legislativas u 232

Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, artos, 30,31 y 32.

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otras adoptadas con vistas a hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos y garantizados por la Carta. Si bien la Carta no dispone que los informes deban ser presentados ante la Comisión Africana, la Asamblea le ha otorgado el mandato para que pueda considerar dichos informes. 7.2.2.2.2.- Denuncias Intergubernamentales La Carta dispone dos formas para llevar a efecto la denuncia. La primera se encuentra en el arto. 47 y la otra en el arto.49. Si un Estado firmante de la Carta tiene razones para creer que otro Estado firmante ha violado las disposiciones de la misma, puede llamar la atención, mediante comunicado escrito de este Estado respecto al tema en cuestión. Dicho comunicación también les será remitida al secretario general de la OUA y al presidente de la Comisión. Dentro de un período de tres meses a partir de la fecha de recepción del comunicado, el Estado al que éste va dirigido dará al Estado inquisidor una explicación o declaración escrita que aclare la cuestión. Esta incluirá toda la información relevante posible relativa a las leyes y normativas aplicadas y aplicables y el remedio arbitrado o la acción prevista233. Si al cabo de tres meses a partir de la fecha en que el comunicado original es recibido por el Estado al que va dirigido, el asunto no ha quedado resuelto a satisfacción de los dos Estados implicados mediante negociación bilateral o cualquier otro procedimiento pacífico, cualquiera de los dos Estados tendrá derecho a remitir el asunto a la Comisión a través del presidente y notificará a los Estados implicados234. Si a pesar de lo establecido en el artículo 47, un Estado parte de la Carta considera que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones, puede remitir el asunto directamente a la Comisión dirigiendo un comunicado al presidente, al secretario general de la Organización para la Unidad Africana y al Estado implicado235. Para que la Comisión pueda ocuparse de un asunto que se le haya remitido debe asegurarse de que se han agotado todos los recursos locales, en caso de que existan, a no ser que sea obvio para la Comisión que el proceso de agotamiento de esos recursos sería demasiado largo236. Los Estados tienen el deber de brindar a la Comisión la información que esta les solicite, pudiendo esta recurrir a los métodos que estime conveniente para efectuar las averiguaciones que estime pertinentes. Una vez que la Comisión ha obtenido la información que considere necesaria, y tras haber intentado todos los medios apropiados de llegar a una solución amistosa basada en el respeto los derechos humanos y de los pueblos, la Comisión preparará dentro de un período de tiempo razonable a partir de la fecha de la notificación a la que se hace referencia en el artículo 48, un informe en el que se especifiquen los hechos y sus

233

Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto 47. Op.Cit. arto. 48. 235 Op.Cit. arto 49. 236 Op.Cit. arto.50. 234

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conclusiones. Ese informe lo remite a los Estados implicados y a la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno237. 7.2.2.2.3.- Denuncias Individuales Conforme al arto. 55 de la Carta es posible que cualquier persona u organización comparezca a la Comisión a denunciar violaciones a los derechos humanos que se refieran a los Estados partes, únicamente cumpliendo con los requisitos de admisibilidad. Estas comunicaciones deben ser presentadas al Secretario de la Comisión238 . El Presidente de la Comisión tiene la obligación de poner en conocimiento del Estado implicado las Comunicaciones recibidas, el, que tendrá un plazo de tres meses para hacer llegar a la Comisión las observaciones que estime convenientes indicando las medidas que haya decidido tomar a fin de superar la situación denunciada. Si de las comunicaciones que recibe la Comisión se revela la existencia de violaciones graves o masivas de los Derecho Humanos y de los pueblos, la Comisión llamara la atención de la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno respecto a dichos casos, pudiendo Asamblea de jefes de Estado y de gobierno solicitar a la Comisión que emprenda la realización de un estudio a fondo de esos casos y que elabore un informe factual, el cual acompañará de su conclusión y recomendaciones239. De conformidad al arto.59 de la Carta, todas las medidas que se tomen serán confidenciales hasta que la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno decida lo contrario. No obstante, el informe será hecho público por el presidente de la Comisión por decisión de la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno tras ser considerado por la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno. Como se puede observar, la Carta Africana carece de un procedimiento preciso para conocer de las denuncias de carácter individual, puesto que este procedimiento se plantea cuando estamos en presencia de violaciones graves o masivas de derechos humanos. A falta de tal procedimiento la Comisión sin contar con las facultades necesarias, e interpretando la Carta, estableció un procedimiento para el conocimiento la denuncias individuales comunicando posteriormente sus decisiones a la Asamblea de Jefes de Estado y de gobierno. 237

Op.Cit. Arto. 52. Arto. 56 de la Carta: “Los comunicados relativos a los derechos humanos y de los pueblos a los que se hace referencia en el artículo 55 recibidos por la Comisión serán considerados si: 1. sus autores se identifican, aunque soliciten el anonimato; 2. son compatibles con la Carta de la Organización para la Unidad Africana o con la presente Carta; 3. no están escritos en un lenguaje despectivo o insultante dirigido contra el Estado implicado, sus instituciones o contra la Organización para la Unidad Africana; 4. no están basados exclusivamente en noticias difundidas por los medios de comunicación; 5. son enviados después de agotar los recursos locales, si es que existen, a no ser que resulte obvio que tal proceso sería demasiada largo; 6. son presentados dentro de un período de tiempo razonable a partir del momento en que se agotaron los recursos locales o de la fecha en que la Comisión es puesta al corriente del asunto; y 7. no tratan de casos que ya han sido solucionados por los Estados implicados de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización para la Unidad Africana o las disposiciones de la presente Carta”. 238

239

Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 57 Inc. 1 y 2.

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7.3.- El Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos. El Protocolo que lo crea o Protocolo de Ouagadougou, se adopta en Burkina Faso el 10 de Junio de 1988 y entra en vigor en el año 2004 luego de la 15ava ratificación de dicho instrumento por parte de la Unión de las Comoras, el 26 de diciembre de 2003, pero fue hasta inicios de 2006 en que se eligen sus once jueces quienes se han limitado a cuestiones de organización y funcionamiento. Los jueces electos para un periodo de seis anos prestaron juramento solemne ante los Jefes de Estado y de Gobierno durante la sesión de clausura de la 7ª Cumbre de la Unión Africana, celebrada del 25 de junio al 2 de julio de 2006 en Banjul (Gambia). Inmediatamente a continuación, los jueces celebraron su primera reunión, el 3 de julio de 2006. La Corte tiene su sede en Tanzania. Solo 24 de los 53 Estados de la Unión Africana, forman parte del Protocolo, tiene su sede en Tanzania el cual ha sido ratificado únicamente por 13 Estados. La Asamblea en su tercer periodo de sesiones celebrado en Etiopia en el año 2004 acordó la fusión del Tribunal con la Corte Africana de Justicia, de la cual lo más seguro que pasaría a convertirse en una sala de esta. 7.3.1. Composición y Organización De acuerdo al arto 2 del Protocolo, El Tribunal surge para completar las funciones de protección que la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos confiere a la Comisión de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. El Tribunal se compone de once jueces, nacionales de los Estados miembros de la Unión Africana, elegidos por seis años a título personal entre juristas que deberán gozar de la más alta autoridad moral y de una competencia y experiencia jurídica, judicial o académica, reconocida en el ámbito de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, quienes son electos, de la lista de candidatos preparada por el Secretario de la Asamblea teniendo como base las propuestas de los Estados partes. El Tribunal elige a su Presidente y Vicepresidente por un periodo de dos años renovable una sola vez. Asimismo, designa a su Secretario y demás miembros de la Secretaría entre los nacionales de la U.A. Para el examen de los asuntos el Tribunal requiere un quórum de al menos siete jueces. Desde su elección y durante el ejercicio de sus funciones, los jueces del Tribunal gozan de los privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho Internacional para el personal diplomático, no pudiendo ser perseguidos ni siquiera al término de su mandato por razón de los votos u opiniones expresados en el ejercicio de sus funciones. Un juez solo podrá ser suspendido o relevado de sus funciones si los demás jueces deciden por unanimidad que ha dejado de reunir las condiciones requeridas para serlo.

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7.3.2. Competencias El Tribunal tiene competencias contenciosas y consultivas. En materia contenciosa puede conocer de cualquier asunto o controversia que se le someta que haga referencia a la aplicación o a la interpretación de la Carta y del Protocolo, así como de cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos humanos. Asimismo, El Tribunal puede emitir opiniones consultivas sobre cualquier cuestión jurídica relativa a la Carta o a cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos del hombre, siempre que la opinión consultiva no haga referencia a una demanda pendiente ante la Comisión. 7.3.3. Acceso al Tribunal Están legitimados para recurrir al Tribunal: La Comisión; El Estado parte que haya sometido un asunto a la Comisión; El Estado parte contra el que haya sido presentada una reclamación; El Estado parte del que sea nacional la víctima de una violación a los derechos del hombre; Las organizaciones intergubernamentales africanas y todo Estado parte que tenga interés en un asunto que este conociendo el Tribunal. Para el caso de las denuncias de los individuos y de las Organizaciones No Gubernamentales, estas requieren la previa autorización del Tribunal de acuerdo al arto. 5.3 del Protocolo. Pero además, puede de previo solicitar la opinión de la Comisión240. Si la denuncia cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme al arto. 26 del Protocolo, el Tribunal efectúa un examen contradictorio de la demanda y si lo estima necesario, procede a su indagación, debiendo los Estados interesado proporcionar todas las facilidades necesarias para el manejo del caso. Cuando el Tribunal estime que ha habido una violación de un derecho del hombre y de los pueblos, ordenará la adopción de todas las medidas apropiadas para remediar la violación, incluido el pago de una indemnización justa o la concesión de una reparación. Asimismo, el Tribunal puede ordenar la adopción de medidas provisionales, cuando estime necesario el evitar daños irreparables a las personas241. Cabe señalar, que el Tribunal puede de tratar de lograr un arreglo amistoso de los asuntos que les son sometidos de acuerdo a las disposiciones de la Carta242 . Las vistas del Tribunal son públicas, pero se pueden celebrar vistas privadas. 7.3.4. Resolución del Tribunal El Tribunal dicta su resolución noventa días después de concluir la instrucción del caso, dicha resolución se adopta por mayoría y tiene carácter de definitiva e inapelable.

240

Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 6.1. Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto.27. 242 Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, arto. 9. 241

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La sentencia del Tribunal una vez notificada a las partes, es trasmitida a los Estados miembros de la U.A. así como a la Comisión. La sentencia también es notificada al Consejo de Ministros, el que vela por su ejecución en nombre de la Conferencia. De acuerdo al arto 30 del Protocolo, los Estados partes se comprometen a acatar las decisiones adoptadas por el Tribunal en los litigios que les conciernan, así como a asegurar su ejecución en el plazo fijado. Finalmente cabe indicar, que el Tribunal someterá anualmente un informe de sus actividades a la Conferencia, especificando particularmente aquellos casos en que un Estado no ha ejecutado sus decisiones.

Bibliografía: Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos De 27 de Junio de 1981. Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos, De 10 de Junio de 1988. Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño de 1999 Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer de 2003. Carta Africana de la Juventud de 2006.

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CAPITULO VIII LA PROTECCION EN RAZON DE LOS SUJETOS

Renata Bregaglio Lazarte 243 Maria Soledad Perez Tello

8.1.- La protección de los derechos del los niños y las niñas en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos 8.1.1.-Introducción En este acápite se busca analizar, a la luz de la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, los estándares de protección referidos a los derechos de los niños y las niñas. La razón de esta elección tiene que ver con las similitudes culturales y sociales que tienen los Estados en América, y que hacen que los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH) aborden la problemática de los derechos del niño desde una realidad que nos resulta más familiar y por lo tanto, fácil comprender y aplicar en los estados americanos. En primer lugar debemos señalar que no existe actualmente en ninguno de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, un órgano o tribunal jurisdiccional especializado en derechos humanos del niño. El órgano que estaría llamado a serlo es el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, que a la fecha no está habilitado para tramitar comunicaciones individuales por violación a la convención que tutela. Sin embargo eso no ha impedido que otros órganos de control de los tratados hayan analizado situaciones de vulneración de estos instrumentos, a la luz de los principios establecidos en la Convención de Derechos del Niño. En esta práctica la CIDH y la CrIDH no han sido la excepción. Actualmente la CIDH ha conocido más de una treintena de casos referidos a violaciones de los derechos del niño, mientras que la CrIDH ha dictado 14 sentencias en las que están presentes violaciones a los derechos de los niño y las niñas.244 El objetivo de este trabajo es por tanto, conocer los pronunciamientos de los órganos regionales, y analizar en qué medida se respetan los estándares de la Convención de Derechos del Niño, y en qué medida estos han sido superados, o reinterpretados desde la realidad de los países americanos.

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La Dra. Renata Bregaglio Lazarte redactó lo conducente a la protección de los derechos del los niños y las niñas en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos por su parte el Dr. Alfonso Valle Gonzalez, abordó el tema de la mujeres y el tema de los derechos de los pueblos indígenas. 244 En orden cronológico, casos: Villagrán Morales vs. Guatemala; Bulacio vs. Argentina, Molina Theissen vs. Guatemala; Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú; Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay; Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador; Masacre de Marpiripán vs. Colombia; Comunidad Moiwana vs. Suriman; Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; Masacres de Ituangó vs. Colombia; Servellón García vs. Honduras; Vargas Areco vs. Paraguay; y Tiu Tojín vs. Guatemala.

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8.1.2.- Efectos de la protección de los derechos de los niños y las niñas En virtud del proceso de especificación que han atravesado los derechos humanos, hoy en día es consensuada la idea de que existen derechos humanos generales, es decir, aplicables a todos los seres humanos, y derechos humanos específicos, de los que sólo son beneficiarios algunas personas, en razón de su pertenencia a un determinado grupo. Así, actualmente se reconocen derechos específicos para la protección de las mujeres, de las personas con discapacidad, de los pueblos indígenas, de los adultos mayores, y, claro está, de los niños y las niñas. Esta especificidad de los derechos de los niños y las niñas tiene que ver con la especial consideración de vulnerabilidad que presentan, así como el encontrarse en una etapa en la que se hace necesario el desarrollo de sus capacidades para enfrentar la vida adulta. Así lo ha afirmado la CrIDH al considerar que (…) el artículo 19 de la Convención Americana debe entenderse como un derecho

complementario que el Tratado [la Convención Americana sobre Derechos Humanos] establece para seres humanos que por su desarrollo físico y emocional necesitan medidas de protección especial 245. Asimismo, tomando como concepto básico el Principio del Interés Superior del Niño, recogido en el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño, la Corte fundamenta la existencia de un tratamiento especial para los menores y señala que: En esta materia, rige el principio del interés superior de los mismos, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades246. Así, el trato especial a niños y niñas tiene que ver con el hecho de que es en la infancia donde se adquirirán las herramientas y habilidades que permitirán a las personas tener una vida plena en un futuro. Si este proceso no se realiza de la mejor manera, el resultado será que no se forjará a un verdadero sujeto y ciudadano, sino a una persona que ha crecido con sus capacidades limitadas por violación de sus derechos. En vista del rol fundamental que juegan los derechos de los niño y las niñas para la construcción de plenos sujetos de derechos, la protección de éstos no será un asunto privativo de los padres y familiares directos, sino que el Estado y la sociedad en su

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Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 177; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 152; y Caso de las Niñas Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 133; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 244. 246 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Op Cit., párr. 56;. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Op. Cit, párr. 152 ; Caso de las Niñas Yean y Bosico,OP. Cit., párr. 134; y Caso Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 172; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Op. Cit, párr. 244; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, 134.

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conjunto están obligados a crear las condiciones para el pleno desarrollo de los niños y la niñas.247 Por desarrollo debemos comprender, como lo ha señalado el Comité de Derechos del Niño, un concepto amplio, que abarque lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social248. Así, será la familia el obligado inmediato a lograr la satisfacción de los derechos de los niños y niñas, en aras de fomentar su pleno desarrollo; pero es el Estado en última instancia, quien debe velar porque tanto la familia, como la sociedad, como sus propios funcionarios, no atenten contra ese desarrollo y ese disfrute de derechos. 8.1.3.- Definición de niño/a en el sistema interamericano Hemos señalado que no existe en el sistema interamericano de derechos humanos un instrumento específico para proteger los derechos de los niños y las niñas. En este sentido, tampoco existe en el sistema regional ningún instrumento que establezca una definición de niño o niña, sino que está ha sido tomada de lo establecido en la Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas. De acuerdo con el artículo 1 de este instrumento , se considera niño o niña a todo ser humano menor de 18 años, salvo que por ley haya alcanzado antes la mayoría de edad . Este criterio fue asumido por la CrIDH en el caso Villagrán Morales, donde ésta señaló que: El artículo 19 de la Convención Americana no define qué se entiende como “niño”. Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño considera como tal (artículo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.249

Sin embargo, ante esta definición que estaría en última instancia condicionando la definición de “niño” o “niña” a la categoría de menor de edad en términos legales, tanto

la CIDH como la CrIDH habrían planteado una definición más protectiva que la de la Convención de Naciones Unidas. Así, en primer lugar la CIDH ha señalado en la recientemente aprobada segunda edición del Informe “La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, que:

Según la propia Convención [sobre Derechos del Niño], la mayoría de edad puede ser alcanzada antes de los 18 años si la ley nacional de un Estado lo establece, pero en ese caso la Convención será aplicable hasta que la personas cumpla los 18 años. Es preciso observar que la Convención no utiliza como 247

Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Op. Cit., párr. 54; Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Op. CIt, párr. 152 ; Caso de las Niñas Yean y Bosico, Op. Cit., párr. 133; y Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 147. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Op. Cit., párr. 244. 248 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General No. 5 de 27 de noviembre de 2003, párrafo 12; Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., párr. 161. 249 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 188; Caso “Bulacio”, Op. Cit., párr. 133.

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parámetro la mayoría de edad (plena capacidad jurídica), sino simplemente la edad de 18 años.250 La Comisión sustenta esta interpretación, a su vez, en la observación General No. 17 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que refiriéndose al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala que: Todo niño, debido a su condición de menor, tiene derecho a medidas especiales de protección. No obstante, el Pacto no precisa el momento en que se alcanza la mayoría de edad. Esa determinación incumbe al Estado Parte, a la luz de las condiciones sociales y culturales pertinentes. A este respecto, los Estados deben indicar en sus informes la edad en que el niño alcanza la mayoría de edad en los asuntos civiles y asume la responsabilidad penal. Los Estados deberían indicar también la edad legal en que el niño tiene derecho a trabajar y la edad en la que se le trata como adulto a los efectos del derecho laboral. Los Estados deberían indicar además la edad en que un niño se considera adulto a los efectos de los párrafos 2 y 3 del artículo 10. Sin embargo, el Comité señala que no se debería establecer una edad irracionalmente corta a los efectos antedichos y que en ningún caso un Estado Parte puede desentenderse de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en relación con los menores de 18 años de edad, aunque a los efectos de la legislación nacional hayan alcanzado la mayoría de edad .251 Así, al margen de que en nuestra opinión, una interpretación del artículo 1 de la Convención del Niño, según el sentido corriente de sus términos (plasmado en el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados), llevaría a acordar que esta norma sí está equiparando la minoría de edad a la niñez (es decir, será niño o niña un menor de 18 años, considerado menor de edad de acuerdo con las leyes internas del Estado), resulta interesante la manera como la CIDH está buscando extender lo más posible el paraguas protector de la Convención de Naciones Unidas, a efectos de evitar situaciones futuras de violación de derechos de los niños y las niñas encubiertos bajo el argumento de la mayoría de edad (por ejemplo pena de muerte). Habrá entonces que esperar a que esta opinión de la CIDH sea recogida en algún pronunciamiento con respecto a una denuncia individual. En segundo lugar, así como la CIDH ha buscado extender la protección de la Convención sobre los Derechos del Niño hacia abajo (mayores de edad que son menores de 18 años), también ha buscando hacerlo hacía arriba, es decir, a mayores de 18 años, pero que según el ordenamiento jurídico de su Estado, son menores de edad. Así, en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, la CrIDH ha establecido indirectamente la posibilidad de extender el alcance de la protección de los derechos del niño a aquellos mayores de 18 años, pero que son considerados menores de edad para el ordenamiento jurídico interno, declarando la violación del artículo 19 de la CADH en

250

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos (Segunda edición), párr. 27. Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm 251 Comité de Derechos Humanos. Observación General 17: Los derechos del niño, adoptada el 24 de julio de 1989, párr. 4.

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relación con Richard Daniel Martínez, que al momento de los hechos tenía 18 años de edad cumplidos.252 En el ámbito de la CrIDH este es el único caso en el que se ha analizado la violación de derechos del artículo 19 de la CADH en relación con un mayor de 18 años, pero tomándolo como referencia, nada impediría que un pronunciamiento similar volviera a producirse. Desde nuestra perspectiva, la CrIDH en este fallo sólo está respetando la protección adicional que brindaba el Estado de Paraguay a sus nacionales. Recordemos que los derechos humanos constituyen “pisos” o “mínimos” sobre los cuales los Estados

pueden construir sistemas más protectores. En este sentido, ampliar los años para el otorgamiento de la mayoría de edad implica mantener vigente por mayor tiempo las protecciones de los derechos de los niños y niñas, lo cual cae dentro de las acciones que los Estados pueden tomar para dar cumplimiento a las normas de derechos humanos, y dentro del principio de soberanía por el cual cada Estado es competente para regular las reglas en torno a la mayoría de edad en el territorio sobre el que ejerce jurisdicción. Esto último, claro está, a diferencia de lo que pensamos cuando se trata de aplicar la Convención sobre Derechos del Niño a quienes son menores de 18 años pero considerados mayores de edad. Como ya hemos señalado, en este supuesto la norma es clara al establecer que la niñez se pierde con la adquisición de la mayoría de edad o los 18 años, lo que ocurra primero. 8.1.4.- Normas protectoras de los derechos del niño en el Sistema Interamericano Aunque en el sistema interamericano de derechos humanos no existe, a diferencia de lo que ocurre en el sistema de Naciones Unidas, un instrumento específico sobre los derechos del niño; existen sí algunas normas que otorgan protección especial a los niños y niñas, ya sea estableciendo derechos específicos de éstos, o interpretando derechos humanos generales en relación con los niños y niñas. La falta de un instrumento convencional referido a la protección de los derechos del niño no ha significado en modo alguno una mengua en la protección de estos derechos. Ello porque tanto la CIDH como la CrIDH, desde sus inicios han dejado claro en el análisis de casos que implicaban violaciones a los derechos de los niños y niñas, la estrecha relación existente entre los instrumentos de diferentes sistemas de protección. Así, la Corte ha sostenido desde el año 1999 en el caso Villagrán Morales que: Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un amplio corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana 253. Esta interpretación guarda relación con lo establecido en el artículo 29 b) de la CADH que dispone que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de: 252

Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., párr. 181. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Op. Cit., párr. 24; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, Op. Cit., párr. 194. 253

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b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Sin embargo, no todo derecho plasmado en la Convención sobre Derechos del Niño es un derecho específico de los niños y niñas, como tampoco todo derecho contenido en la CADH es un derecho humano aplicable a toda persona. Ambos tratados, así como otros muchos, contienen pues lo que podríamos clasificar para fines metodológicos en dos categorías de derechos: 1. Los derechos humanos específicos de los niños y las niñas; 2. Los derechos humanos generales, aplicables a todas las personas, con una especial consideración o interpretación en el caso de los niños y niñas. Como ejemplo del primer grupo de derechos, es decir, aquéllos exclusivos de los niños y niñas podemos mencionar el principio del interés superior del niño, establecido en el artículo 3.1 de la Convención sobre Derechos del Niño. En virtud de este principio: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Otro ejemplo de este grupo de derechos es el recogido en el artículo 9 de la referida convención, esto es, el derecho a no ser separados de sus padres, salvo que las autoridades judiciales de un Estado consideren que tal separación es fundamental para proteger el interés superior del niño. Como ejemplo del segundo grupo de derechos de los niños y niñas (aquéllos que forman parte de un derecho humano general pero que al ser aplicados a los niños y niñas presentan una interpretación o consideración especial), tenemos el derecho a de los menores detenidos a ser separados de los adultos y procesados mediante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, contenido en el artículo 5 de la CADH. Estas protecciones, que derivan del derecho a la libertad personal y garantías del debido proceso de todas las personas, adquieren un matiz particular cuando se aplican a los menores. Como hemos señalado, pese a no existir un tratado específico en la materia, las normas del sistema interamericano otorgan protecciones a los derechos del niño. Estas protecciones son, ya sea consagrando un derechos específico, o como un ámbito de aplicación de un derecho humano general. Así, la DADHH establece en su artículo VII que “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”.

Además, el artículo XXX de la DADDH, ubicado en el capítulo de deberes establece que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, con lo cual lo que es una obligación para los padres, se transmite en un derecho para los hijos menores de edad. La CADH, por su parte, si bien establece en su artículo 19 que una protección general a los niños y niñas al señalar que “todo niño tiene derecho a las medidas de

protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, posee dos artículos más referidos a ámbitos específico s de ciertos derechos en relación con los niños y las niñas. 130

Por un lado, el referido artículo 5 de la CADH, relativo al derecho a la integridad personal dispone en su apartado 5 que cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. Asimismo, el artículo 17 de la CADH, referido a la protección de la familia establece en sus apartados 4 y 5 que: 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. En el caso del apartado 4, si bien la CADH utiliza la palabra “hijos”, y no “niños” o “niñas”, una interpretación teleológica permite concluir que el ámbito de protección de

la norma son los hijos e hijas menores, es decir, niños y niñas, porque sólo cabría imaginar un acuerdo de tenencia o pensión alimenticia para los hijos e hijas en caso de disolución del vínculo conyugal, cuando éstos sean menores. Si los hijos e hijas de un matrimonio en disolución son mayores de 18 años, adquieren la mayoría de edad de acuerdo con la legislación interna, no cabría establecer regulaciones en torno a la tenencia y alimentación de ellos. Esta idea guarda relación con lo establecido en el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,254 que dispone que: a los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los Artículos 6 y 7 [reglas de derecho interno de los Estados Partes]. Por su parte, si bien el apartado 5 del artículo 17 (referido al igual derecho que corresponde a los hijos e hijas matrimoniales como a los extramatrimoniales), puede ser considerado aplicable a todas las personas, sin importar su edad (por ejemplo en los temas de partición de herencia, que puede producirse en la edad adulta), se entiende que el mayor ámbito de protección y los mayores beneficiaros de este derecho serán los hijos e hijas menores, ya que en virtud de él podrán, desde su niñez, acceder a una educación, salud, alimentación, vestido, trato digno y demás condiciones necesarias para la vida y el desarrollo. En este sentido, si bien la protección a la familia que brinda en términos generales el artículo 17 de la CADH resulta no sólo aplicable a los niños y niñas, en virtud de la especial consideración que debe tenerse con ellos, por ser la niñez el momento de formación y desarrollo de capacidades para la vida adulta, resulta fundamental interpretar algunos aspectos de este derecho en relación con la protección específica de los niños. 254

Adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989; en vigor desde el 6 de marzo de 1996.

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En materia de derechos económicos, sociales y culturales, las normas del sistema interamericano de derechos humanos también establecen protecciones especiales para los niños y las niñas. Así, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, dispone en su artículo 16, como protección específica a la niñez que:

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo. Así, el escueto artículo 19 de la CADH debe siempre interpretarse, no sólo a luz de lo dispuesto en la Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas, sino también a la luz del artículo 16 del Protocolo de San Salvador que amplía y complementar a la norma de la CADH. Además, el Protocolo de San Salvador, en su artículo 15, relativo a la protección de la familia, establece las medidas especiales de protección que deben cumplir los Estados, como son: a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto; b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad. Como puede verse, todas estas medidas están orientadas a la protección de los niños y niñas, ya que incluso la atención y ayuda especial a la madre durante el parto, y por un lapso razonable posterior a éste, están orientadas a preservar la salud y bienestar de la madre, como presupuesto para garantizar la salud y bienestar del niño o niña recién nacido/a. Finalmente, un artículo que no podemos dejar de mencionar por su estrecha vinculación con la niñez es el artículo 13, referido al derecho a la educación. El artículo 13 no hace referencia especial a la protección de los niños y niñas, y si bien es correcto afirmar que el derecho a la educación no es privativo de éstos, sino que es un derecho que asiste a todas las personas a lo largo de sus vidas, no podemos negar que es la niñez y la adolescencia la etapa propicia para el desarrollo de capacidades, y por lo tanto, para participar en el proceso educativo. Por otro lado, los tratados de protección específica del sistema interamericano también contienen disposiciones referidas a la niñez. Así, la Convención Interamericana

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sobre Desaparición Forzada de Personas,255 establece en su artículo XII la obligación de los Estados partes de brindarse recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores. Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar 256 la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, establece en su artículo 9 que para la adopción de las medidas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, los Estados Partes deben tener especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón ser menor de edad, entre otros aspectos. Adicionalmente a estas normas existen en el sistema interamericano otras que también abordan directa e indirectamente la problemática y los derechos de la niñez. Entre las normas que abordan estos temas directamente ellas podemos mencionar la ya citada a la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores,257 la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores,258 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.259 Asimismo, otro instrumento que plantea un enfoque transversal de los derechos de los niños y niñas, es la Carta Democrática Interamericana,260 que en su artículo 16 dispone la necesidad de promover una educación de calidad que incluya de manera especial a las las niñas. En el mismo sentido, el artículo 27 de dicho instrumento plantea la necesidad de prestar atención especial al desarrollo de programas y actividades para la educación de la niñez y la juventud como forma de asegurar la permanencia de los valores democráticos, incluidas la libertad y la justicia social. Otro instrumento que aborda de manera tranversal los derechos del niño son los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.261 Este documento contiene diferentes principios, algunos de ellos orientados de manera especial a la protección de la especial situación de los niños. Así por ejemplo, el Principio II vinculado a la igualdad y no discriminación señala, entre otras medidas que no vulneran el principio de discriminación aquéllas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de los niños y niñas. 8.1.5.- Pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos Habiendo analizado la naturaleza de la protección que el sistema interamericano proporciona a los niños, y habiendo revisado los principales instrumentos que recogen 255

Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en vigor desde el 28 de marzo de 1996. Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994; en vigor desde el 5 de marzo de 1995. 257 Adoptada en La Paz, Bolivia el 24 de mayo de 1984; en vigor desde el 26 de mayo de 1988. 258 Adoptada en México D.F, México el 18de marzo de 1994; en vigor desde el 15 de agosto de 1 997. 259 Adoptada en Montevideo, Uruguay el 15 de julio de 1989; en vigor desde el 4 de noviembre de 1994. 260 Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001. 261 Aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008. 256

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esta protección, queda conocer cuáles han sido los pronunciamientos que, sobre diferentes derechos vinculados a los niños y niñas, han adoptado tanto la CIDH como la CrIDH. 8.1.5.1.- La especial protección de los niños en situación de abandono Un primer aspecto que podemos señalar respecto a la jurisprudencia de la CrIDH en materia de niñez, tiene que ver con la creación de un estándar aún más proteccionista para los niños en situación de abandono, o los llamados “niños de la calle”. Así, si bien

los niños se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad que el resto de personas, los niños de la calle están en una situación de mayor desprotección aún, por lo que son merecedores de una protección adicional. En el primer caso que conoció la CrIDH sobre derechos del niño, ésta reflexionó sobre la especial vulnerabilidad en la que estos niños se encuentran en abandono. Así la CrIDH estableció que: Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble

agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar de que todo niño

tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.262 Así, en opinión de la CrIDH, si bien los derechos de todos los seres humanos se interpretan de una manera diferente cuando estamos ante niños, en virtud del artículo 19 de la CADH, esta interpretación debe llevar a comprender, de acuerdo con el deber del Estado de garantizar la supervivencia y desarrollo del niño, una asistencia especial para los niños privados de ambiente familiar y en situación de abandono o explotación.263 Del mismo modo, la CIDH ha manifestado en su informe de fondo al caso Menores detenidos vs. Honduras, que: La detención de un menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en una situación de abandono social, riesgo, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia hondureña. El Estado no puede privar de su libertad a niños y niñas que no han cometido hechos tipificados como delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violación del derecho a la libertad personal.264 Posteriormente, de manera más categórica, la CrIDH en el caso Servellón García y otros vs. Honduras señaló que: 262

Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Op. Cit., párr.. 191. 263 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Op. Cit., párr.. 196. 264 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11.491. Informe 41/99, párr 109.

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La Corte advierte que en atención al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, el Estado no puede permitir por parte de sus agentes, ni fomentar en la sociedad prácticas que reproduzcan el estigma de que niños y jóvenes pobres están condicionados a la delincuencia, o necesariamente vinculados al aumento de la inseguridad ciudadana. Esa estigmatización crea un clima propicio para que aquellos menores en situación de riesgo se encuentren ante una amenaza latente a que su vida y libertad sean igualmente restringidas. (…)

El Estado tiene la obligación de asegurar la protección de los niños y jóvenes afectados por la pobreza que estén socialmente marginados y, especialmente, evitar su estigmatización social como delincuentes. (…) los Estados (…) deben extremar las medidas de prevención del delito (….) debe asumir su posición

especial de garante con mayor ciudadano y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño.265 En razón de lo anterior, los Estados americanos tienen con respecto a los niños un doble deber de protección con relación a los niños de la calle, en primer lugar por su condición de niños, y en segundo lugar para evitar que éstos se vean afectados sustancialmente en el disfrute de sus derechos. Esto lleva a que los Estados no sólo se abstengan de vulnerar los derechos de los niños de la calle, sino que la vulneración viene dada ya con la sola existencia de niños en situación de abandono. 8.1.5.2.- El derecho a la libertad personal de los niños El derecho a la libertad personal desde la óptica de los derechos de la niñez también ha sido analizado por los órganos del sistema interamericano. Esto resulta necesario debido a que siendo el objetivo de los derechos de los niños y niñas, asegurar el pleno desarrollo de éstos, deben regularse las condiciones de situaciones de pribvación de la libertad. Lo contrario claramente podría truncar este proceso de crecimiento. Con respecto a la posibilidad aplicar una medida de detención a niños y niñas, la CrIDH, en conjunción con el artículo 37.b de la Convención sobre Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), y los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, que la detención de niños debe ser una medida excepcional y sólo debe mantenerse por el más breve periodo de tiempo. 266 Por otro lado, cuando esta detención ocurre, señala la CrIDH, los Estados: (…) tiene[n], además de las obligaciones señaladas para toda persona, una

obligación adicional establecida en el artículo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño267. 265

Corte IDH. Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 112 y 116. 266 Corte IDH. Cas o “Bulacio”, Op. Cit., párr. 135. 267 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110 , párrs. 124, 163-164, y 171; Caso Bulacio, Op. Cit.,, párrs.

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Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y de educación, para así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos no destruirá sus proyectos de vida268 Este razonamiento puede ser, a su vez, complementado con lo dispuesto en el Principio XXII de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, relativo al régimen disciplinario para personas privadas de libertad, que establece la estricta prohibición de las medidas de aislamiento de las mujeres embarazadas; de las madres que conviven con sus hijos al interior de los establecimientos de privación de libertad; y de los niños y niñas privados de libertad. Asimismo, la CrIDH, siguiendo lo dispuesto en el artículo 37.c) de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el artículo 5.5 de la propia CADH ha reafirmado que: Para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este Tribunal, las personas encargadas de los centros de detención de niños infractores o procesados deben estar debidamente capacitadas para el desempeño de su cometido. Finalmente, el derecho de los detenidos de establecer comunicación con terceros, que les brindan o brindarán asistencia y defensa, se corresponde con la obligación de los agentes estatales de comunicar inmediatamente la detención del menor a esas personas, aún cuando éste no lo haya solicitado269. Este pronunciamiento guarda relación con el Principio XIX de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, que dispone la obligación de separar en categorías a las personas privadas de libertad, siendo la edad una de las categorías que debe considerarse. Así, se debe disponer la separación de niños, niñas y adultos; jóvenes y adultos; cuidando siempre que los niños y niñas no sean separados de sus padres. 8.1.5.3.- El derecho a la integridad y los niños y niñas En relación con el derecho a la integridad, debemos señalar que éste, al igual que los demás derechos, también adquiere un matiz especial cuando de niñez se trata. De acuerdo con CIDH, En el caso de niños debe tenerse en cuenta un estándar más riguroso sobre el grado de sufrimiento que llega a implicar tortura, tomando en cuenta, por

126 y 134; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Op. Cit., párrs. 146 y 191; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,Op. Cit., párrs. 56 y 60; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit., párr. 160. 268 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Op. Cit, párrs. 80-81, 84, y 86-88; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Op. Cit, párr. 196; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Op. Cit, párr. 161; y la regla 13.5 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985. 269

Corte IDH. Caso “Bulacio”, Op.

Cit, párr. 136.

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ejemplo, factores como la edad y el sexo, el efecto de la tensión y el miedo que se haya experimentado, el estado de salud de la víctima, y su madurez. En el caso de los niños y niñas, un aspecto que resulta relevante considerar como parte del derecho a la integridad son las sanciones corporales como medida disciplinaria. Decimos esto porque en el caso de comisión de tortura u otros actos de evidente agresión, no queda lugar dudas de la violación de los derechos, no sólo del niño, sino de los seres humanos en general; pero en la práctica de los Estados latinoamericanos, el castigo corporal resulta común, y es poca la conciencia que se tiene acerca su ilegalidad. Al respecto, la CrIDH en la resolución de respuesta a la solicitud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha hecho suya la opinión del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre castigos corporales como método de disciplina. En esta resolución, si bien la CrIDH decidió no dar respuesta a la solicitud, justificó esta posición en la medida que de la jurisprudencia de este órgano se podía desprende los criterios de interpretación. En esta resolución, la CrIDH reseñando la Observación General 8 del Comité de Derechos del Niño, sostuvo que los castigos corporales u otras formas de castigos crueles o degradantes son incompatibles con la Convención sobre Derechos del Niño. Así, sostuvo, si bien dicho Comité no rechaza el concepto positivo de disciplina, en circunstancias excepcionales el uso de la fuerza con el fin de proteger debe regirse bajo el principio del uso mínimo necesario de la misma por el menor tiempo posible.270 8.1.5.4. - Niños y pena de muerte El derecho a la vida y la tendencia internacional a abolir la pena de muerte ha llevado a que la CIDH se haya pronunciado sobre la posibilidad de aplicar ésta a menores de 18 años. En el año 1987 la CIDH conoció el caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, por el cual se denunciaba que el Estado norteamericano pretendía aplicar la pena capital a dos delincuentes juveniles, James Terry Roach y Jay Pinkerton, por delitos cometidos cuando éstos tenían 17 años de edad. En este caso, la CIDH analizó la supuesta violación del derecho a la vida, y consideró que Estados Unidos, al sentenciar a dos menores a muerte y permitir posteriormente su ejecución, Estados Unidos había actuado en contravención de una norma reconocida del derecho internacional jus cogens o consuetudinario. Así, señaló que: La Comisión considera que los Estados miembros de la OEA reconocen una norma de jus cogens que prohibe la ejecución de niños menores de edad. Tal norma es aceptada por todos los Estados del Sistema Interamericano, incluyendo los Estados Unidos. (….)La C omisión considera que este caso surge no porque haya duda de la existencia de una norma internacional sobre la prohibición de la imposición de la pena de muerte para niños menores de edad, sino porque los 270

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009. Solicitud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párr. 6.

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Estados Unidos disputan el alegato de que existe un consenso sobre la mayoría de edad .271 Como en aquel caso la discusión pasó entonces por determinar si un menor de 18 años, considerado legalmente mayor de edad, podía ser ejecutado, la CIDH concluyó que no existía en ese momento una norma jus cogens u otra norma del derecho internacional consuetudinario que prohibiera la ejecución de mayores de edad (aunque fueran menores de 18 años), pero dejó constancia de la incipiente aparición de esta norma en el desarrollo de la comunidad internacional. Así, la CIDH señaló que: La Comisión acepta el argumento de los Estados Unidos de que no existe en estos momentos una norma consuetudinaria en derecho internacional que establezca la edad de 18 años como edad mínima para la imposición de la pena de muerte. Sin embargo, la Comisión hace notar que dicha norma está emergiendo, en vista del número creciente de países que han ratificado la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y que debido a ello han modificado su legislación interna para conformarla a dichos instrumentos.272 En el año 2002 la CIDH nuevamente se enfrentó a un caso de aplicación de la pena de muerte a un niño. Así, en Michael Domingues vs. Estados Unidos, la Comisión asumió la tarea de (…) evaluar si las disposiciones de la Declaración Americana, interpretadas en el contexto de la evolución pertinente del derecho internacional consuetudinario y de las normas de jus cogens, prohíbe la ejecución de personas que, al cometer el delito, tenían menos de 18 años. Para ello, es pertinente que la Comisión tenga en cuenta las evidencias de la práctica relevante del Estado de acuerdo con distintas fuentes, incluyendo las relaciones en los tratados y otros instrumentos internacionales, el patrón de tratados en la misma forma, la práctica de las Naciones Unidas y de otras organizaciones gubernamentales internacionales y la legislación interna y las decisiones judiciales de los Estados.273 Luego del análisis de tratados, resoluciones de Naciones Unidas y otras organizaciones, legislación nacional estadounidense y otros instrumentos, la CIDH concluyó que (…) las evidencias descritas anteriormente ilustran claramente que, al persistir

en la práctica de ejecutar a delincuentes menores de 18 años, Estados Unidos se singulariza entre las naciones del mundo desarrollado tradicional y en el sistema interamericano, y ha quedado cada vez más aislado en la comunidad mundial. Las pruebas abrumadoras de la práctica mundial de los Estados indicada ilustra 271

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87, párr. 56 y 57. 272

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87, párr. 60. 273

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domigues vs. Estados Unidos, Informe 62/02, párr. 54.

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la congruencia y generalización entre los Estados del mundo en el sentido de que la comunidad mundial considera que la ejecución de delincuentes menores de 18 años en momentos de cometer el delito es incongruente con las normas imperantes de decencia. Por lo tanto, la Comisión opina que ha surgido una norma del derecho internacional consuetudinario que prohibe la ejecución de delincuentes menores de 18 años en momentos de cometer el delito. Además, en base a la información que tuvo ante sí, la Comisión ha comprobado que ésta ha sido reconocida como una norma de carácter suficientemente inalienable como para constituir una norma de jus cogens, evolución prevista por la Comisión en su decisión en Roach y Pinkerton. Como se señaló, casi todos los Estados naciones han rechazado la imposición de la pena capital a personas menores de 18 años, en su forma más explícita, a través de la ratificación del PIDCP, la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratados en los que esta proscripción se reconoce como no derogable. La aceptación de esta norma abarca las fronteras políticas e ideológicas y los empeños por apartarse de la misma han sido enérgicamente condenados por los integrantes de la comunidad internacional como no permisibles según normas contemporáneas de derechos humanos. En efecto, podría decirse que los propios Estados Unidos han reconocido el significado de esta norma al prescribir la edad de 18 años como norma federal para la aplicación de la pena capital y al ratificar el Cuarto Convenio de Ginebra sin reservas a esta norma. Sobre esta base, la Comisión considera que Estados Unidos está obligado por una norma de jus cogens a no imponer a la pena capital a personas que cometieron los delitos cuando no habían cumplido los 18 años de edad. Como norma de jus cogens, esta proscripción obliga a la comunidad de Estados, incluidos los Estados Unidos. La norma no puede ser derogada con validez, sea por tratado o por objeción de un Estado, persistente o no.274 De esta manera, la Comisión ha consagrado el estándar entorno a la prohibición de la aplicación de la pena de muerte a menores de 18 años (aunque sean considerados mayores de edad por ley interna), sin importar si el Estado en cuestión es o no parte de una convención que proscribe la pena de muerte. Bajo la mirada de la CIDH, todos los Estados están prohibidos de aplicar la pena de muerte a quienes eran menores de 18 años al momento de la detención. 8.1.5.5. El derecho a la identidad de los niños y niñas Tanto la CIDH como la CrIDH han tenido la posibilidad de analizar en el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana elementos constitutivos de la identidad de las personas, y en este caso de los niños y niñas, como son el nombre, la nacionalidad y la personalidad jurídica. En relación con el derecho al nombre, en la demanda presentada a la CrIDH, la CIDH resaltó la importancia del derecho a la identidad en desarrollo y crecimiento de los 274

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domigues vs. Estados Unidos, Informe 62/02, párr. 84 y 85.

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niños y niñas, y el proceso de transformación en un sujeto de derechos. Así, la CIDH señaló que el registro de nacimiento es uno de los derechos humanos fundamentales, ya que no sólo otorga al niño el reconocimiento legal de su existencia e identidad, sino que además señala la pertenencia a una familia, a una comunidad y a una nación, demostrando que el niño tiene un lugar (y derecho a participar) en todas y cada una de dichas instituciones. Asimismo, la CIDH señaló que el la inscripción del nacimiento abre el camino al disfrute de otros derechos, como “el acceso a los servicios sanitarios y a la educación, ofrece protección contra la discriminación y abandono, determina el tratamiento del niño por parte del sistema jurídico y dura toda la vida, garantizando el derecho del individuo a ocupar su puesto en la vida social y política del país”.275 Por otro lado, respecto de la nacionalidad, la CrIDH consideró que al haber aplicado a las niñas, para obtener la nacionalidad, otros requisitos distintos a los exigidos para los menores de 13 años de edad, el Estado actuó de forma arbitraria, sin criterios razonables u objetivos, y de forma contraria al interés superior del niño, lo que constituyó un tratamiento discriminatorio en perjuicio de las niñas las víctimas. Asimismo, señaló, esta privación de la nacionalidad generó que se convirtieran en apátridas, lo que las colocó en una situación de extrema vulnerabilidad, en cuanto al ejercicio y goce de sus derechos. Esta apatridia, señaló la CrIDH, comprometió el libre desarrollo de su personalidad, ya que el acceso a los derechos y a la protección especial de que son titulares se vio imposibilitado.276 Finalmente la CrIDH, pretendiendo cerrar el círculo de la identidad, sostuvo que: La situación de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condición de apátridas, tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y al nombre.277 (…)

En el caso concreto, el Estado mantuvo a las niñas Yean y Bosico en un limbo legal en que, si bien las niñas existían y se hallaban insertadas en un determinado contexto social, su existencia misma no estaba jurídicamente reconocida, es decir, no tenían personalidad jurídica. De esta manera, si bien el derecho a la identidad, como tal, no está previsto en la CADH, una interpretación sistemática de los artículos 3 (personalidad jurídica), 18 (nombre) y 20 (nacionalidad), permiten concluir que la violación de uno o todos estos elementos vulnera el derecho de toda persona a la identidad. Esto, de alguna manera fue sostenido por la CIDH en su demanda ante la CrIDH en el caso de las Hermanas Serrano Cruz. Allí la CIDH sostuvo que: El derecho a la identidad está íntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La supresión o modificación total o

275

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra República Dominicana. Caso Yean y Bosico vs. República Dominicana, 11 de julio de 2003, párr. 179. 276 277

Corte IDH. Caso “Yean y Bosico”, Op. Cit., párr. 166 y 167 Corte IDH. Caso “Yean y Bosico”, Op. Cit., párr. 175 y 180.

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parcial del derecho del niño a preservar su identidad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad del Estado.278 Además, en relación con este complejo derecho a la identidad, debemos tener presente que su violación se torna aún más grave en el caso de niños y niñas, porque impide su identificación con un grupo social, el cual debería cumplir un rol fundamental en su desarrollo. 8.1.5.6. Niños y situaciones de conflicto armado En situación de conflicto además de las normas de derechos humanos, orientadas a lograr el pleno desarrollo de las personas, se activas normas más básicas que buscan preservar la vida de las mismas. En el caso de los niños y los conflictos armados, las normas de Derecho internacional humanitario también toman en consideración la situación de vulnerabilidad de los niños, planteando protecciones específicas, como la prohibición de su incorporación en fuerzas armadas. A nivel del sistema interamericano, la CrIDH ha reconocido esta aún más grave situación de riesgo que atraviesan los niños en un contexto de conflicto. Así, ha señalado que: La especial vulnerabilidad por su condición de niños y niñas se hace aún más evidente en una situación de conflicto armado interno, como en el presente caso, pues los niños y niñas son los menos preparados para adaptarse o responder a dicha situación y son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada.279 Asimismo, si bien desde hace muchos años en casos como Bámaca o Las Palmeras, la CrIDH señaló la interrelación existente entre la CADH y las normas de Derecho internacional humanitario, fue recientemente cuando integró a este conjunto las normas de protección de derechos de los niños y niñas, estableciendo que: El contenido y alcances del artículo 19 de la Convención Americana deben ser precisados en casos como el presente, tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular en sus artículos 6, 37, 38 y 39, y del Protocolo II a los Convenios de Ginebra, ya que estos instrumentos y la Convención Americana forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños que los Estados deben respetar .280 Uno de los efectos producidos por una situación de conflicto armado, es el desplazamiento forzoso de la población. En el sistema interamericano la CrIDH ha conocido dos casos relativos al desplazamiento de niños y niñas provocado por un conflicto: Masacre de Mapiripán y Masacres de Ituangó, ambos contra el Estado Colombiano.

278

Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117 a). 279 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Op. Cit. párr. 217, párr. 82; Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Op. Cit, párr. 156.; y Caso de la “Masacre Ituangó” Op. Cit. párr. 246. 280 Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Op. Cit, párr. 153.

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En ambos casos la CrIDH resaltó la brutalidad de los actos cometidos contra niños y niñas, y que trajo como consecuencias, además de la muerte, la orfandad, el desplazamiento, y el daño a su integridad física y psicológica.281 Además, en Masacre de Mapiripán, la CrIDH, donde haciendo un análisis en torno al artículo 22 de la CADH (libertad de circulación) comprendió que el desplazamiento al que se vieron obligados niños y niñas crearon un clima de permanente tensión y violencia (alejamiento de la familia, hambre, frio, abandono de pertenencias y hogares, entre otros) que afectó el derecho a una vida digna de los niños y niñas de Mapiripán, exponiéndolos a condiciones de violencia e inseguridad.282 Por otro lado, la Corte también se ha pronunciado sobre la prohibición de incorporar menores a las fuerzas armadas en el caso Vargas Areco vs. Paraguay, articulando normas de derechos humanos, normas de Derecho internacional humanitario y normas contenidas en convenios de la OIT.283 8.1.5.7. Los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos de los niños y niñas Uno derecho que si bien hemos dicho, no es específico de los niños y niñas, pero está intrínsecamente ligado a éstos, dada la etapa de crecimiento y desarrollo por la que atraviesan, es el derecho a la educación, contenido en el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Si bien no se ha presentado ante la CrIDH un caso denunciado violación específica a este artículo 13, este derecho ha sido indirectamente analizado por la CrIDH en dos oportunidades. El primer caso fue el del Instituto de Reeducación del Menor, donde la CrIDH consagró dentro del corpus iuris de instrumentos que tutelan los derechos de los niños y niñas, al Protocolo de San Salvador. Así, la Corte dispuso que: El Tribunal debe establecer ahora si el Estado cumplió, respecto de los niños, con las obligaciones adicionales que emergen de los artículos 4, 5 y 19 de la Convención Americana, a la luz del corpus juris internacional existente sobre la especial protección que éstos requieren, entre las cuales se encuentran la disposición del artículo 5.5 de la Convención Americana que obliga a los Estados a mantener a los niños privados de libertad separados de los adultos y, como se dijo anteriormente (supra párr. 161), la especial supervisión periódica en el ámbito de la salud y la implementación de programas de educación, derivadas de una correcta interpretación del artículo 4 de la Convención, a la luz de las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (…). 281

Estas medidas adquieren

Caso IDH. Caso de las “Masacres Ituangó”, Op. Cit. párr. 246; Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Op.

Cit, párr. 156. 282 283

Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Op. Cit, párr. 161 y 162.

Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 111 y ss.

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fundamental importancia debido a que los niños se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social que impactará de una u otra forma su proyecto de vida.284 Asimismo, mediante este pronunciamiento, la CrIDH estableció la relación existente entre la salud y educación de los niños y niñas y el derecho a la vida, en el sentido de que la falta violación del primer derecho puede ocasionar una frustración del proyecto de vida del menor. De esta manera, resulta necesario interpretar el derecho a la vida de un niño o niña, tomando en consideración elementos necesarios para su pleno desarrollo como son la salud y la educación. Es más, en este caso, la CrIDH aplicando el estándar de la agravada situación de vulnerabilidad de los niños en abandono señaló que: (…) el Estado no brindó a los niños internos la educación que éstos requerían y a la cual aquél estaba obligado, tanto en razón de la protección del derecho a la vida entendido en el sentido señalado anteriormente, como por la disposición del artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El programa educativo que se ofrecía en el Instituto era deficiente, ya que carecía de maestros y recursos adecuados (supra párr. 134.12). Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todavía más serias cuando los niños privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad, como ocurre en el presente caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinserción efectiva en la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida.285 En el mismo sentido, en el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, la CrIDH intepretó el derecho a la educación desde la perspectiva del artículo 19 y 26 de la CADH, señalando que: (…) de acuerdo con el deber de protección especial de los niños consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretado a la luz de la Convención para los Derechos del Niño y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en relación con el deber de desarrollo progresivo contenido en el articulo 26 de la Convención, el Estado debe proveer educación primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual .286 Este fallo resulta fundamental en primer lugar porque pareciera que la CrIDH plantea una preferencia en los beneficiarios de la educación primaria gratuita. En principio, de acuerdo con el artículo 13 del Protocolo de San Salvador, la educación primaria debe ser gratuita para todos. Pero del razonamiento de la CrIDH pareciera desprenderse que de todos los seres humanos, los niños tienen la prioridad para verse beneficazos de esta educación, lo que de alguna manera estaría en la línea del sistema interamericano de ampliar los estándares de protección de los niños y las niñas. Por otro lado, este fallo es uno de los pocos en los cuales la CrIDH hace referencia expresa a las obligaciones emanadas del artículo 26, lo cual podría permitir en un futuro incorporar mediante esta vía otros derechos económicos, sociales y culturales

284

Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Op. Cit., párr. 172. Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Op. Cit., párr. 174 286 Corte IDH. Caso “Yean y Bosico”, Op. Cit. párr, 185. 285

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contenidos en el Protocolo de San Salvador, y sobre los cuales la CrIDH no tiene competencia expresa, como por ejemplo el derecho a la salud. Con respecto al derecho a la salud, si bien la CrIDH no tiene competencia para conocer violaciones a este derecho, en el caso del Instituto de Reeducación del Menor hizo algún señalamiento cuando estableció en el párrafo citado, que formabna parte del corpus iuris internacional sobre los derechos de los niños y niñas tanto el artículo 5.5 de la CADH que obliga a los Estados a mantener a los niños privados de libertad separados de los adultos, como la especial supervisión periódica en el ámbito de la salud y la implementación de programas de educación. Este razonamiento estaría en concordancia con el Principio X de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, que disponer que las personas privadas de libertad tendrán derecho a la salud, lo que comprende las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como los niños y las niñas. Además, establece el mismo principio, las mujeres y las niñas privadas de libertad tendrán derecho de acceso a una atención médica especializada, que corresponda a sus características físicas y biológicas, y que responda adecuadamente a sus necesidades en materia de salud reproductiva; en los establecimientos de privación de libertad para mujeres y niñas deberán existir instalaciones especiales, así como personal y recursos apropiados para el tratamiento de las mujeres y niñas embarazadas y de las que acaban de dar a luz; y cuando se permita a las madres o padres privados de libertad conservar a sus hijos menores de edad al interior de los centros de privación de libertad, se deberán tomar las medidas necesarias para organizar guarderías infantiles, que cuenten con personal calificado, y con servicios educativos, pediátricos y de nutrición apropiados, a fin de garantizar el interés superior de la niñez. 8.1.6. Medidas de reparación en situaciones de violación de derechos a los niños y niñas Dentro de las medidas de reparación a niños y niñas que han sufrido violaciones a sus derechos humanos, la CrIDH, en la medida de lo posible, a tratado de adoptar aquéllas que restituyan las cosas al estado anterior. Sin embargo, cuando ello no ha sido posible, adoptado medidas que de alguna manera contribuyan a lograr que las violaciones de derechos no dejen secuelas imborrables que limiten el desarrollo de los menores. Así por ejemplo, en el caso Instituto de Reeducación del Menor la CrIDH dispuso, que el Estado debía brindar tratamiento psicológico a todos los ex internos del Instituto y tratamiento médico y/o psicológico a los ex internos heridos en los incendios. Asimismo, señaló, el Estado debía brindar asistencia vocacional, así como un programa de educación especial destinado a los ex internos del Instituto. Pero además de este tipo de medidas, la CrIDH también se ha preocupado de ordenar el Estado que reconozca públicamente las violaciones cometidas. Así, en el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, se dispuso bautizar con el nombre de estos hermanos a un centro educativo de la provincia de El Callao, mediante una ceremonia pública y en presencia de los familiares de las víctimas. En el mismo sentido, en el caso Molina Thiessen, la Corte también ordenó colocar el nombre de este niño a un centro

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educativo; y en el caso Vargas Areco ordenó la colocación de una placa con el nombre en la comunidad donde residía la víctima. Finalmente, la CrIDH, en aras de generar garantías de no repetición que busquen no sólo sensibilizar a la sociedad en su conjunto, sino obligar al Estado a tomar medidas concretas, ha ordenado en el caso Servellón García, por ejemplo, además de la colocación de una placa con los nombres de las víctimas (que no eran todos menores de edad), la implementación de programas de capacitación para fuerzas del orden sobre régimen penitenciario y tratamiento a niños y jóvenes. Asimismo, la Corte dispuso que el Estado de Honduras debía realizar una campaña con la finalidad de sensibilizar a la sociedad respecto de la importancia de la protección de los niños y jóvenes, informarla sobre los derechos específicos para su protección que corresponden a la familia, la sociedad y el Estado, y hacer ver a la población que los niños y jóvenes en situación de riesgo social no están identificados con la delincuencia. Asimismo, el Estado debía emitir un sello postal alusivo a la protección debida por el Estado y la sociedad a los niños y jóvenes en situación de riesgo, para evitar que estos se tornen víctimas de violencia. En el mismo sentido, buscando no sólo reparar a las víctimas, sino garantizar que la violencia contra los niños no vuelva a ocurrir, la CrIDH en el caso Instituto de Reeducación del Menor dispuso que el Estado debía realizar, en consulta con la sociedad civil, en el plazo de seis meses, un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y de declaración que contenga la elaboración de una política de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley que sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del Paraguay. Dicha política de Estado debía ser presentada por altas autoridades del Estado en un acto público en el que, además, se reconozca la responsabilidad internacional del Paraguay, así como contemplar, entre otros aspectos, estrategias, acciones apropiadas y la asignación de los recursos que resulten indispensables para que los niños privados de libertad se encuentren separados de los adultos; para que los niños procesados estén separados de los condenados; así como para la creación de programas de educación, médicos y psicológicos integrales para todos los niños privados de libertad. Conclusiones La falta de un instrumento específico de derechos de los niños y niñas no ha impedido un amplio desarrollo jurisprudencial tanto a nivel de la CIDH como de la CrIDH. Es más, en la mayoría de los casos ambos órganos han hecho suyos pronunciamientos de los diferentes órganos de Naciones Unidas que tutelan los derechos de los niños y las niñas. Y en algunos casos específicos, incluso, han ido más allá, extendiendo la protección a menores que, en principio no resultaban beneficiarios de ésta, como en el alcance de la definición de niño, y en la aplicación de la pena de muerte a menores de 18 años. Asimismo, en las medidas de reparación dictadas sobre estas materias, la CrIDH ha promovido no sólo la restitución de derechos y medidas de reparación directa para las víctimas, sino además, sino que además ha obligado a los Estados a actos de reconocimiento público y, más importante aún, a elaborar políticas públicas de promoción de los derechos de los niños y niñas. 145

8.2 -Mujeres: derechos y mecanismos de protección La mujer a lo largo de la historia ha sido objeto de discriminación en lo político, en lo económico en lo cultural y en lo educativo. En lo político la primera reivindicación fue el derecho al voto a la par de otros derechos tales como el derecho de manifestación y el derecho de asociación. Va a ser hasta después de la Primera Guerra mundial que se conquista en Estados Unidos y en Europa, generalizándose una vez concluida la segunda guerra mundial. En la actualidad, tanto el derecho al voto como los otros derechos políticos son reconocidos en a las mujeres, no así en un buen número de países musulmanes, en los que existente restricciones a los derechos de las mujeres a partir de las distinta lecturas al Islam y al Corán. Después de la Segunda Guerra Mundial se generalizó el reconocimiento del principio de igualdad de derechos sin discriminación por razón del sexo. La Carta de Naciones Unidas en su preámbulo establece como unas de sus prioridades la igualdad entre las mujeres y los hombres, manifestando: “: Nosotros los

pueblos de las Naciones Unidas, resueltos....a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de mujeres y de las naciones grandes y pequeñas...” Cabe destacar que el

principio de igualdad entre sexos se incorpora en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en sus artículos 1 y 2. En 1954 entra en vigor la Convención sobre derechos políticos de la mujer, la que establece la obligación de los Estados parte de consagrar los derechos políticos de la mujer: el derecho de voto, el derecho a ser elegida a los organismos de representación popular y el derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer la función pública, todo en las mismas condiciones de igualdad que los hombres y sin ninguna discriminación. Por otra parte en 1967 se proclama la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer la que establece las orientaciones a los Estados para que adopten aquellas medidas que permitan erradicar la discriminación contra las mujeres y en 1974 es proclamada la Declaración sobre protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado y en 1993 se adopta en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer mediante Resolución 2263. 8.2.1. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer El 17 de Diciembre de 1979, la Asamblea General de Naciones Unidas adopta la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que entra en vigor el 3 de septiembre de 1981. La Convención cuenta con 30 artículos En ella los Estados partes se obligan a adoptar las medidas apropiadas para lograr la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en lo político, lo social, lo económico, lo laboral y lo cultural. Entre otras: la incorporación del principio de igualdad entre hombres y mujeres tanto en la Constitución como en las leyes; la 146

protección jurídica de los derechos de la mujer por medio de los tribunales; medidas para evitar la discriminación de la mujer; el reconocimiento de la maternidad como función social creando medidas destinadas a la conciliación entre la vida profesional y la familiar. Se reconoce el derecho de las mujeres a ser electas y elegibles, a optar a los cargos públicos gubernamentales organizaciones internacionales en un plano de igualdad con los hombres. Se reconoce el acceso de la mujer a todos los niveles educativos, becas, programas y la supresión de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en los libros y programas de enseñanza. En materia laboral se reconoce el derecho a las mismas oportunidades en el empleo tanto en la promoción, como en la formación, remuneración, prestaciones sociales, trato, seguridad y salud, en particular la protección a la función reproductiva, prohibición del despido e implantación de la licencia por maternidad. Se reconoce la igualdad ante la ley e igual capacidad jurídica para el ejercicio de los derechos civiles. En materia de familia se reconoce el derecho a contraer matrimonio, a elegir libremente cónyuge, a decidir el numero de hijos y los mismos derechos que los hombres en materia de propiedad, compras, gestión de bienes. En su artículo 1 expresa que por discriminación contra la mujer se comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobe la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”.

Llama la atención que esta Convención constituye el tratado de derechos humanos con mayor número de reservas inclusive algunas que afectan el objeto y fin del tratado violando la Convención de Viena del 69 sobre Derecho de los tratados la que prohíbe en su arto. 19 las reservas incompatibles con el objeto y fin del tratado, prohibición que se repite en la Convención en su arto. 28.2. 8.2.2. Órgano de Control La Convención en su artículo 17, crea el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer como el órgano llamado a dar seguimiento a su aplicación y en el cumplimiento de sus funciones. Cuenta con el apoyo de la División para el Adelanto de la Mujer del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales. El Comité se encuentra constituido por 23 expertos elegidos en votación secreta por los Estados Partes de una lista de personas designadas entre sus nacionales, teniendo en cuenta la equitativa distribución geográfica y la representación de la diversidad de civilizaciones y sistemas jurídicos los electos ejercen sus funciones a título personal, durando en sus cargos 4 años El Comité se reúne todos los años por un periodo que no exceda de dos semana, el que utiliza para examinar los informes presentados por los Estados partes y rinde informe anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas sobre sus actividades

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8.2.3. Técnicas de Protección 8.2.3. 1. Informes de los Estados Partes De acuerdo al artículo 18.1 de la Convención, los Estados Partes se obligan a presentar al Secretario General de las Naciones Unidas, para que lo examine el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier otra naturaleza que hayan adoptado para hacer efectivas las disposiciones de la Convención y sobre los progresos realizados en este sentido. Los informes se presentan en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Convención para el Estado de que se trata y en lo sucesivo por lo menos cada cuatro años y además, cuando el Comité lo solicite. El Comité informa anualmente a la Asamblea General de Naciones Unidas sobre sus actividades por conducto del Comité Económico Social pudiendo hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en los exámenes de los informes y de los demás datos trasmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de carácter general se incluyen en el informe del Comité junto las observaciones, si las hubieren, de los Estados Partes. 8.2.3.2. Las denuncias En el artículo 1 del Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 10 de Diciembre de 1999 se dispone la denuncia como mecanismo de protección, legitimando para presentarlas a personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción del Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos establecidos en la Convención. La denuncia o comunicación puede ser además presentada por un tercero con el consentimiento de la víctima e incluso sin contar con dicho consentimiento cuando pueda justificar el actuar en nombre de esta sin tal consentimiento287. Presentada la comunicación o denuncia, el Comité puede solicitar al Estado parte, la adopción de las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daños irreparables a la victima o víctimas de la supuesta violación 288 8.2.3.2.1. Requisitos de admisibilidad de la denuncia La denuncia debe presentarse por escrito, no puede ser anónima y solo puede interponerse en contra de un Estado que sea parte tanto de la Convención como del Protocolo Facultativo, requiriéndose el agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna. 287

Protocolo Facultativo d la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, arto.2. 288 Arto.5 del Protocolo Facultativo.

148

8.2.3.2.2. Inadmisibilidad de la denuncia El Comité declarará inadmisible una comunicación o denuncia, cuando ya ha sido examinada por el propio Comité o este siendo examinada con otro procedimiento de examen o arreglo internacional. Asimismo, declarara inadmisible una comunicación cuando sea incompatible con las disposiciones de la Convención o sea manifiestamente infundada o esté insuficientemente sustanciada. Igual suerte corren las denuncias que constituyan abuso del derecho a presentar denuncia o que los hechos objeto de la comunicación hayan sucedido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Protocolo Facultativo, salvo que los hechos continúen produciéndose después de esa fecha289. La adopción de medidas provisionales por parte del Comité no implica una decisión sobre la admisibilidad o el fondo de la comunicación290. 8.2.3.2.3. Examen del Asunto Cuando el Comité verifica que la comunicación cumple con los requisitos de admisibilidad, la remite con carácter confidencial al Estado parte interesado, quien, en un plazo de seis meses, deberá presentar al Comité sus explicaciones o declaraciones de forma escrita aclarando el asunto y señalando las medidas correctivas adoptadas por el Estado Parte291 . El Comité, en sesión privada, examina las denuncias y hace llegar sus opiniones junto con sus recomendaciones, si las hubiere, a las partes interesadas. De conformidad al arto. 7.4. el Estado Parte debe dar la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones. El Comité tiene la capacidad de darle seguimiento a la implementación de sus recomendaciones. 8.2.3.3. El procedimiento de Investigación El Protocolo Facultativo establece este procedimiento en sus artículos 8, 9 y 10. Si el Comité recibe información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas por un Estado Parte de los derechos enunciados en la Convención, el Comité le invitará a colaborar en el examen de la información y, a esos efectos, a presentar observaciones sobre dicha información. Con la información fidedigna a su disposición y las consideraciones presentada por el Estado Parte, el Comité podrá encargar a uno o más de de sus miembros que realice una investigación y presente, con carácter urgente, un informe al Comité. La investigación puede incluir una visita al territorio del Estado Parte, para lo cual, es necesario su consentimiento. Tras examinar las conclusiones de la investigación, el Comité las trasmite al Estado Parte interesado junto con las observaciones y recomendaciones que estime oportunas, quien presentará sus observaciones en un plazo de seis meses.

289

Artos. 3 y 4 Idem. Arto. 5.2. Idem. 291 Arto.6.2. Idem. 290

149

La investigación tiene carácter confidencial y en todas las etapas la colaboración del Estado Parte resulta de la mayor importancia. El Comité, transcurrido el plazo de seis meses indicado, podrá invitar al Estado Parte a que le informe de cualquier medida adoptada como resultado de la investigación. De acuerdo al arto. 10 Inc. 1 Todo Estado Parte al momento de la firma, adhesión o ratificación tiene la posibilidad de no reconocer al Comité la competencia de tal procedimiento. Asimismo, el Protocolo prohíbe expresamente la posibilidad de efectuar reservas. 8.2.4. La lucha contra la discriminación de la mujer en el Sistema Interamericano La Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1928, creó la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM), La CIM fue el primer organismo intergubernamental en el mundo constituido expresamente para defender los derechos de la mujer. En 1933, en la Séptima Conferencia Internacional Americana, la CIM promovió y obtuvo la adopción de la Convención Interamericana sobre la Nacionalidad de la Mujer, por la cual la mujer podía conservar su nacionalidad de origen al casarse con un extranjero. En 1948 la Novena Conferencia Internacional Americana adoptó dos importantes tratados elaborados por la CIM: la Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer y la Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer. 8.2.4.1. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer La CIM, promovió en 1994 la adopción por la Asamblea General de la OEA, de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belém do Pará", en la que se establece que la violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos y la contempla tanto en la esfera pública como en la privada. Como en el caso de las otras convenciones interamericanas promovidas por la CIM, la Convención de Belém do Pará fue el primer tratado internacional que aborda el tema de la violencia contra la mujer. La Convención entró en vigor en 1995. La Convención establece como un derecho humano el derecho a una vida libre de violencia, entendiendo por tal, “toda acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como co mo en el privado pr ivado”. De conformidad al arto. 2. esta violencia puede ser física, sexual y/o psicológica, suceder en la familia o unidad doméstica, en la comunidad o en el Estado. y que comprende entre otras manifestaciones: violación, maltrato, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo. En el capitulo segundo de la convención, se establecen como derechos protegidos: el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el 150

privado; el derecho d erecho de la mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección pro tección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a). el derecho a que se respete su vida; b). el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; c). el derecho a la libertad y a la seguridad personales; p ersonales; d). d ). el derecho a no ser sometida a torturas; e). el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja p roteja a su familia; f). el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; g). el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; h). el derecho a libertad de asociación; i). el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, y j). el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo inclu yendo la toma de decisiones. En el arto. 5 se dispone que toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos. En tanto el arto 6 define que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a). el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b). el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos co nceptos de inferioridad o subordinación. A fin de lograr la vigencia de los derechos de las mujeres los Estados Partes establecen los siguientes compromisos: a). abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b). actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c). incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d). adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e). tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; mujer ; f). f ). establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g). establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h). adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención 292. En el artículo 8 de la Convención, Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: a). fomentar el conocimiento 292

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer , arto 7.

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y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; b). modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; c). fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados encar gados de la l a aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; d). suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; afe ctados; e). fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f). ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social; g). alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer; h). garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y i). promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia 293. La Convención demanda que para la adopción de tales medidas los Estados Partes tengan especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad 294. 8.2.4.2. Mecanismos Interamericanos de Protección Como mecanismo de Protección la Convención dispone que en los informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres, los Estados Partes incluyan información sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a

293

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer , artos. 7 y

8.

294

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer , arto. 9.

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la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer 295. Asimismo, en su artículo 12, la Convención establece que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación del artículo 7 de Convención por un Estado Parte, y la Comisión las considerará de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 8.3 Los Pueblos indígenas 8.3.1. El termino de poblaciones indígenas Producto de sus esfuerzos y luchas, los pueblos indígenas son objeto de atención tanto en el marco de las Naciones Unidas como de otras organizaciones internacionales, con el propósito de brindar protección a sus derechos humanos. El término de poblaciones indígenas o aborígenes hace referencia a aquellas que habitaban las tierras antes de la llegada de los colonizadores, quienes al convertirse en el grupo dominante - mediante la conquista, la ocupación, la colonización o por otros medios - segregan o discriminan a los pobladores originarios. Los europeos denominaron “indios” o “indígenas” a los pueblos que mantenían identidades propias y culturas

específicas. En la actualidad, con dicho término se identifica a los descendientes de aquellos grupos que habitaban las tierras antes de ser invadidas y que ahora son dominados por otros. Las poblaciones indígenas están compuestas por más de 300 millones de personas que forman alrededor de 5000 poblaciones indígenas en 70 países del mundo, los que han sufrido el despojo de sus tierras, negándoseles el acceso a los recursos naturales tan necesarios para la subsistencia, y suprimiendo por medio de la fuerza, sus instituciones políticas y culturales. La lucha indígena, no puede negarse, ha logrado llamar la atención, por su justeza en instancias internacionales dando paso a un cuerpo importante de normas y prácticas internacionales asi como programas destinados a atender la situación de ellos. 8.3.2. El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas La Comisión de Derechos Humanos adoptó en abril del 2000, una resolución que establecía el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, la cual fue aprobada por el Consejo Económico y Social en el mismo año, mediante resolución 2000/22, del 28 de Julio del dos mil, teniendo como mandato, asesorar al ECOSOC en el contexto de las cuestiones relativas al desarrollo económico y social, la cultura, el medio ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos. 295

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, arto.10.

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El Foro está integrado por 16 miembros, ocho de los cuales son propuestos por los gobiernos y elegidos por el Consejo y los otros son nombrados por el Presidente del Consejo, previa consulta oficial con la Mesa y con los grupos regionales por intermedio de sus coordinadores, sobre la base de consultas amplias con las organizaciones indígenas, teniendo en cuenta la diversidad y la distribución geográfica de las poblaciones indígenas del mundo, así como los principios de transparencia, representatividad e igualdad de oportunidades para todos los pueblos indígenas, incluidos los procedimientos internos, cuando corresponda, y los procesos de consulta de las poblaciones indígenas locales. Todos los miembros actúan a título personal como expertos independientes en las cuestiones indígenas durante un período de tres años con la posibilidad de reelección o nuevo nombramiento por un nuevo período. 8.3.3. El Convenio Número 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales En el ámbito del Derecho Internacional, resulta de la mayor importancia el Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo del Trabajo del 27 de Junio de 1989, el que sustituye al Convenio 107 de 1957. El Convenio reconoce “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco de los Estados donde viven”. El Convenio de conformidad a su artículo 1, se aplica a los pueblos indígenas y no a individuos considerados indígenas reconociéndoles el derecho a la propiedad y de posesión de las tierras que tradicionalmente han ocupado, a los recursos naturales existentes en sus tierras, el derecho a ser consultados por medio de sus instituciones representativas y el derecho a conservar sus propias costumbres y tradiciones296. El Convenio ha servido de base a grupos indígenas para plantear demandas tanto en el ámbito interno como en el ámbito de la OIT. 8.3.4. La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas En el 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas, aprobó la Declaración la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, Indígenas, definiendo los derechos colectivos e individuales de los indígenas y proclamando el derecho a la libre determinación el que les permite establecer libremente su condición política y su desarrollo económico, social y cultural, su autonomía en el gobierno con relación a los asuntos internos y locales, y la disposición de los medios de financiación de su gestión. El texto fue adoptado con 143 votos a favor, 4 en contra – Canadá, Canadá, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Australia – y 11 abstenciones: Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Federacion Rusa, Samoa y Ukrania. La Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a conservar y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales. Asimismo, tienen derecho a participar plenamente en la vida política, económica, social y cultural de su país. Por otra parte, les reconoce la facultad de intervenir en los procesos 296

Convenio 169 de la OIT del 27 de Junio de 1989, artos.6, 8, 13 y 14.

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educativos, ya sea creando sus propias instituciones docentes o utilizando las instituciones públicas o privadas de su interés, teniendo el derecho a recibir la educación en sus propios idiomas y de acuerdo con sus métodos, culturales de enseñanza y aprendizaje, vigilando el respeto al multiculturalismo y a la interlocución multicultural. La Declaración dispone el derecho de todas las personas indígenas en particular los niños y las niñas a acceder a todos los niveles y formas de educación en igualdad de condiciones. La Declaración además, incorpora el derecho de los pueblos indígenas a utilizar y preservar sus medicinas tradicionales, a conservar cons ervar sus prácticas de salud, a preservar sus plantas, animales y minerales vitales desde el punto de vista médico. Las personas indígenas tienen también el derecho de acceder a los servicios sociales y de salud que ofrecen tanto estatales como privados. Los pueblos indígenas gozan del derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticas, económicas y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo. Los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa. Tienen además, derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. Los pueblos indígenas, de acuerdo a la Declaración, tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras. En su arto. 26, la Declaración reconoce el derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. Los pueblos indígenas gozan del derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deben establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación alguna. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin s in su consentimiento libre, previo e informado. No se deben desarrollar actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

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Otra disposición de importancia la encontramos en el arto. 31 el que establece el de derecho de los pueblos indígenas a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales. Por otra parte se reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones y a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos, teniendo derecho además, a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Los derechos reconocidos en la Declaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo. Nada de lo contenido en dicho instrumento se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro. Asimismo, nada de lo señalado en la Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes. 8.3.5. Los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano 8.3.5.1. La Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas En marzo de 1989, la Comisión Interamericana sometió a la Asamblea General la decisión de elaborar un instrumento relativo a los derechos de los pueblos indígenas manifestando su voluntad de asumir dicha dicha tarea lo que fue aprobado por Resolución 1022/89. La CIDH emprendió su labor con la colaboración del Instituto Indigenista Interamericano con sede en México, procediendo a consultar a los Estados miembros y a más de 300 organizaciones indigenistas. En marzo de 1997 la Comisión entregó a la Asamblea General de la OEA el Proyecto de Declaración estableciendo un grupo de trabajo para la consideración de dicho Proyecto. Se preveía que para 1999, ya estaría aprobado por la Asamblea, lo cual no se ha logrado hasta la fecha, siendo evidente la falta de voluntad de los Estados miembros por reconocer los derechos de los pueblos indígenas. El Proyecto cuenta con veintisiete artículos abarcando una amplia gama de derechos y constituyen el mínimo estándar para la supervivencia, dignidad y bienestar de 156

los pueblos indígenas de las Américas. Los pueblos indígenas gozan de los derechos humanos y libertades fundamentales recocidas en la Carta de la OEA, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales. Los pueblos indígenas conforme a la Declaración tienen derecho a que se les reconozca personalidad jurídica, a preservar, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento de asimilación. Asimismo, tienen derecho a garantías especiales contra la discriminación que puedan ser requeridas para el pleno goce de los derechos humanos reconocidos internacional y nacionalmente, así como a las medidas necesarias para permitir a las mujeres, hombres y niños indígenas ejercer sin discriminación, derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y espirituales. Los pueblos indígenas tienen derecho a su integridad cultural, y a su patrimonio histórico y arqueológico, que son importantes tanto para su supervivencia como para la identidad de sus miembros. Por otra parte se les reconoce el derecho a sus lenguas, filosofía y concepciones lógicas como componente de la cultura nacional y universal. En materia de educación los pueblos indígenas se les reconoce el derecho a: a) definir y aplicar sus propios programas, instituciones e instalaciones educacionales; b) preparar y aplicar sus propios planes, programas, currículos y materiales de enseñanza; y c) a formar, capacitar y acreditar a sus docentes y administradores. Los Estados deben tomar las medidas para asegurar que esos sistemas garanticen igualdad de oportunidades educativas y docentes para la población en general y complementariedad con los sistemas educativos nacionales. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libertad de conciencia, de religión y práctica espiritual, y de ejercerlas tanto en público como en privado, los Estados deberán adoptar medidas efectivas para asegurar que sus sitios sagrados, inclusive sitios de sepultura, sean preservados, respetados y protegidos. Cuando sepulturas sagradas y reliquias hayan sido apropiadas por instituciones estatales, ellas deberán ser devueltas. En materia de familia, el Estado reconocerá y respetará las distintas formas indígenas de familia, matrimonio, nombre familiar y de filiación. Con relación al tema de la salud , los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento legal y a la práctica de su medicina tradicional, tratamiento, farmacología, prácticas y promoción de salud, incluyendo las de prevención y rehabilitación, así como a la protección de las plantas de uso medicinal, animales y minerales, esenciales para la vida en sus territorios tradicionales. Los pueblos indígenas tienen derecho a usar, mantener, desarrollar y administrar sus propios servicios de salud, así como deberán tener acceso, sin discriminación alguna, a todas las instituciones y servicios de salud y atención médica accesibles a la población en general. La Declaración incorpora el derecho de los indígenas un medioambiente seguro y sano, condición esencial para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo. Se les reconoce los derechos de asociación, reunión y expresión de acuerdo a sus valores, usos, costumbres, tradiciones ancestrales, creencias y religiones, igualmente el derecho de reunión, el derecho de autogobierno y el mantenimiento de sus sistemas jurídicos. Como parte de sus derechos económicos sociales y de propiedad, se establece el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de su posesión, dominio, y disfrute de territorios y propiedad así como el derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente, así como al uso de aquéllos a los 157

cuales hayan tenido igualmente acceso para realizar sus actividades tradicionales y de sustento. En materia laboral se establece que los pueblos indígenas tienen derecho al pleno goce de los derechos y garantías reconocidos por la legislación laboral internacional y nacional, y a medidas especiales, para corregir, reparar y prevenir la discriminación de que hayan sido objeto históricamente. Dispone la Declaración, que los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento y a la plena propiedad, control y la protección de su patrimonio cultural, artístico, espiritual, tecnológico y científico, y a la protección legal de su propiedad intelectual a través de patentes, marcas comerciales, derechos de autor y otros procedimientos establecidos en la legislación nacional; así como medidas especiales para asegurarles status legal y capacidad institucional para desarrollarla, usarla, compartirla, comercializarla, y legar dicha herencia a futuras generaciones. Asimismo, el derecho de los pueblos indígenas a decidir democráticamente respecto a los valores, objetivos, prioridades y estrategias que presidirán y orientarán su desarrollo, aún cuando los mismos sean distintos a los adoptados por el Estado nacional o por otros segmentos de la sociedad. Los pueblos indígenas tendrán derecho sin discriminación alguna a obtener medios adecuados para su propio desarrollo de acuerdo a sus preferencias y valores, y de contribuir a través de sus formas propias, como sociedades distintivas, al desarrollo nacional y a la cooperación internacional. De conformidad a su artículo 1, la Declaración resulta aplicable no solo a los pueblos indígenas, sino también, los pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otras secciones de la comunidad nacional, y cuyo status jurídico es regulado en todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por regulaciones o leyes especiales. Se dispone que nada en la Declaración implica otorgar derecho alguno a ignorar las fronteras de los Estados.

Bibliografía: Publicaciones 1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos (Segunda edición), párr.27.Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm 2. CEJIL – Save the children. Construyendo los Derechos del Niño en las Américas, segunda edición, Buenos Aires, 2006. 3. IIDH. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes, segunda edición. San José, 2004. Documentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

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1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 12.285, Michael Domingues vs. Estados Unidos, Informe 62/02 2. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra República Dominicana. Caso Yean y Bosico vs. República Dominicana, 11 de julio de 2003 3. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 9647, Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos, Informe No. 3/87 4. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11.491. Informe 41/99 Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54; 2. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. 3. Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 4. Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, 5. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, 6. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112 7. Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100 8. Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 9. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155 10. Corte IDH. Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110 11. Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63,. 12. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009. Solicitud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párr. 6. Resoluciones de otros órganos

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1. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985. 2. Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General No. 5 de 27 de noviembre de 2003.

Bibliografía para el Tema Mujeres y Pueblos Indígenas: 1.- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 2.- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer 3.- Convenio 169 de la OIT del 27 de Junio de 1989 4.- Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer del 10 de Diciembre de 1999 5.- Proyecto de Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas

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CAPITULO IX EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Esteban Lemus Laporte

9.1 El Derecho Internacional Humanitario Los medios y los métodos de hacer guerra han respondido siempre a las necesidades de las naciones y a los avances tecnológicos que vive la humanidad en una época histórica determinada. Así pues tenemos la invención de la catapulta, del cañón o de la bayoneta, que se relacionaban a las incipientes batallas de hace algunos siglos; batallas en nada distintas por su poder destructivo y su capacidad ilimitada de generar sufrimiento a las armas láser, bacteriológicas, nucleares o atómicas de hoy en día. El uso de la fuerza como medio de resolver controversias entre los seres humanos, es tan antiguo como la humanidad misma, pero siempre ha existido, de alguna manera, un sentimiento humanitario en medio del conflicto, sin importar lo nefasto que fuese, a favor de los combatientes heridos y personas inocentes. No pocos son los ejemplos de parábolas o enseñanzas de amor al prójimo que se encuentran en los libros sagrados de todas las religiones, como en la Biblia por ejemplo. De igual manera son dignos de tomar en cuenta los esfuerzos de culturas ancestrales como la India o la China en las que se impulsaba la condena en contra del odio y la violencia; en este sentido tenemos el mensaje de Buda, quien mediante el “Loto de la Buena Ley” 297 trató de moralizar la guerra inevitable mediante un mensaje de paz y el

establecimiento de normas jurídicas para conducirla.298 En el Código de Manú se fijan normas claras de humanitarismo en caso de conflicto armado introduciendo figuras como la perfidia299 o la protección de poblaciones civiles no beligerantes en este sentido: “Un guerrero no debe emplear en una lucha contra sus enemigos armas pérfidas, como

palos que encierren estiletes agudos, ni flechas arpadas, ni flechas envenenadas, ni

297

El Loto de la Buena Ley es uno de los más significativos mensajes de paz llevados por Buda a los pueblos orientales. Ver nota al pie número 65. 298 Así Standmuller (Goerg) Historia del Derecho Internacional Público. Madrid.1961. p.11 299 Perfidia: Deslealtad, traición o quebranto de la fe debida. Definición tomada del Diccionario Enciclopédico Óceano. Edición 1995.

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300

tiros inflamados. (…) No hieras al enemigo que está sentado, o al que camina a pie, o al que dices: “soy tu prisionero”, o al que mira el combate sin ser parte de él”.301 Por lo expuesto, podemos afirmar que los principios humanitarios no son nuevos en el ámbito jurídico ni consuetudinario de los pueblos y que “en los orígenes de la humanidad se pueden encontrar normas que traten de regular la conducta en la guerra, costumbres humanitarias y prácticas (derivadas de imperativos morales, religiosos, políticos, militares y hasta económicos) que exigen que se respete a quien no combate o no puede ya combatir y se le de un trato humano’’ . No obstante es hasta el año de 1864, luego de la creación del Comité Internacional de la Cruz Roja, que en la ciudad de Ginebra, Suiza, se s uscribió el “Primer Convenio de Ginebra Para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña”. Este Convenio recopila una serie de normas y de costumbres

militares y humanitarias que ya se habían venido aplicando años y hasta siglos atrás. El Primer Convenio de Ginebra firmado por doce países el 22 de octubre de 1864, cuyo impulsor fue Henry Dunant, realmente fue un logro para su época, y aunque su protección sólo se daba para las batallas sobre suelo firme, lo cierto es que con gran rapidez se fueron firmando cada vez más instrumentos jurídicos internacionales similares hasta conformar el cuerpo jurídico del DIH que tenemos hoy en día. “Este es un documento que cambió al mundo porque fue permanente. Fue el Primer

Tratado Multilateral firmado por países, reunidos, no para planear una guerra; sino, al contrario, reunidos en tiempo de paz para prevenir el sufrimiento ”302. 9.1.1 Concepto El Derecho Internacional Humanitario o ius in bello, es definido como un : “Cuerpo d e normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado a los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y medio utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto”

303. El Comité Internacional de la Cruz Roja lo define como: “Las normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a los problemas de índole humanitaria que se derivan directamente de los conflictos armados, internacionales o no, y limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra, de su elección o

300

Villasante y Prieto José Luís, Fuentes del Derecho Internacional Humanitario en Derecho Internacional Humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, Pág.65. 301 Nusbaum, Arthur, Historia del Derecho Internacional. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1947, Pág.5. 302 Pam Brown. Op.cit. pág. 10 303 SWINARSKI, Christophe. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José. 1994. Pág. 11.

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proteger a las personas, los bienes afectados o que pueden verse afectados por el conflicto.” 304. Der echo Internacional Humanitario procura el respeto resp eto de derechos d erechos mínimos “ El Derecho o inderogables en caso de conflicto armado, intenta civilizarlo mediante la aplicación de principios tales como el respeto a la población civil, ci vil, la atención y cura de d e los heridos, heridos , el trato digno a las personas prisioneras y la protección de los bienes indispensables para la supervivencia. Esta normativa crea un espacio de neutralidad en la medida en que pretende disminuir las hostilidades, minimiza sus efectos sobre la población civil y sus bienes y busca un trato humanitario para los combatientes heridos o prisioneros ” 305. En resumen, por Derecho Internacional Humanitario o D.I.H, comprendemos el conjunto de normas o reglas internacionales destinadas a brindar protección al ser humano en caso de conflicto armado, sin importar que relación tenga con el conflicto, sea pasiva o activa, sea este nacional o internacional . Estas normas pueden nacer de una costumbre practicada entre países en forma permanente (origen consuetudinario) o de una concertación de voluntades entre los sujetos del Derecho Internacional (origen convencional). Su finalidad principal es la de reglamentar las hostilidades con el fin de atenuar sus efectos. Corresponde a los Estados y a las partes en conflicto la obligación de observar las normas del Derecho Internacional Humanitario. En relación a la naturaleza del DIH, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en sentencia del 14 de Enero de 2000, indicó que: las normas de DIH no poseen carácter sinalagmático, es decir, que no son obligaciones de un Estado con respecto a otro Estado, sino más bien establecen obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto, lo que tiene como consecuencia que cada miembro de la comunidad internacional tiene un interés “jurídico”

en su observancia y por consiguiente tiene el derecho legítimo a exigir el respeto de dichas obligaciones. Gracias al Derecho Internacional Humanitario los Estados han limitado su posibilidad de elegir libremente los medios o métodos a utilizar en un conflicto. Igualmente es importante resaltar que gracias a la existencia de la Corte Penal Internacional, las violaciones a este Derecho son justiciables, lo que le hace la observancia de esta rama jurídica sea fundamental en el desenvolvimiento de los conflictos armados, especialmente los de carácter internacional. 9.1.2. Fuentes del Derecho Internacional Humanitario Por fuentes del Derecho Internacional Humanitario comprendemos aquellos procesos mediante los cuales se modifican, se extinguen o se incorporan normas a este importante sector del Derecho Internacional Público. Las más importantes fuentes del Derecho Internacional Humanitario son la costumbre y los tratados. 9.1.2.1 El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario 304

Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional Humanitario: Humanitario: Respuestas a sus Preguntas. 1998. 305 Comisión para el Esclarecimiento Histórico, Guatemala, Informe, 1996.

163

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define como derecho consuetudinario, una práctica generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria por tanto presenta dos elementos: la práctica constante y más o menos uniforme de los Estados y la opinio iuris iuris o convicción de que esa práctica se lleva a efecto por constituir una verdadera obligación jurídica. Todas las actuaciones oficiales de los Estados ya sean verbales o materiales forman parte de esa práctica que constituye el elemento material de la costumbre. Con relación a la protección de las víctimas de los conflictos armados, podemos afirmar, que en la cláusula Martens se expresa de forma anticipada la opinio iuris de iuris de una norma consuetudinaria que sirve de parámetro en situaciones graves de conflictos armados tanto a la acción de los individuos como a la de los Estados. Dicha cláusula establece que:"En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública" 306. El profesor Swinarski ha expuesto que hacia al año mil antes de Cristo ya existían normas de carácter consuetudinario que se fueron materializando dentro del Derecho Internacional de la Guerra o su sub especialidad del Ius del Ius in Bello 307. Bello 307. La costumbre recoge todos los principios humanitarios y religiosos de todos los pueblos del mundo que se aplican a la vida y la dignidad de las personas. Su importancia para el DIH es fundamental pues ante la escasez de instrumentos jurídicos universales, es necesario apelar a las costumbres milenarias comunes a todos los pueblos y civilizaciones. Es importante indicar que, en el año 2005, el Comité Internacional de la Cruz Roja publicó un estudio llevado a efecto por un equipo de prestigiados expertos coordinado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, en el cual se identifican 161 normas de derecho consuetudinario 159 aplicables a conflictos armados internacionales y 149 aplicables a conflictos armados no internacionales, demostrando, tal como afirman sus autores, que muchas normas del derecho internacional humanitario consuetudinario se aplican tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales y hasta que punto la práctica de los Estados ha ido más allá del derecho internacional convencional vigente y ha extendido las normas aplicables a los conflictos armados no internacionales. 9.1.2.2 El Derecho Internacional Humanitario Convencional El Derecho Internacional Humanitario de naturaleza convencional tiene su origen en la concertación de voluntades de los Estados. Los instrumentos jurídicos más relevantes para el DIH son los Convenios de Ginebra de 1949, sus protocolos adicionales,

306

Protocolo Adicional Adicional I, de 1977, arto.1(2). Según el tratadista Christophe Swuinarsky, en su obra: ob ra: Introducción al Derecho Internacional Humanitario. P. 9. Se describe el Ius in Bello como: “La parte del derecho de la guerra guerra por la que se rige 307

el comportamiento del Estado en caso de conflicto armado”.

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los Convenios de La Haya, y las normas específicas para limitar los métodos y medios de combate y que señalaremos más adelante. El Derecho Internacional Humanitario Convencional comprende: a) el Derecho el Derecho de Ginebra propiamente dicho , , cuyo objetivo es proteger a los militares puestos fuera de combate y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, en particular la población civil procurando el respeto de los derechos mínimos inderogables en caso de conflicto armado y b) el Derecho el Derecho de La Haya o Derecho de la Guerra, Guerra, (ius (ius in bello) bello) por el que se determinan los derechos y las obligaciones de los combatientes en la conducción de las hostilidades y se limita la elección de los medios para perjudicar al contrincante. Sin embargo, esas dos ramas del DIH no son totalmente independientes, dado que la finalidad de algunas normas del Derecho de La Haya es proteger a las víctimas de los conflictos, y el Derecho de Ginebra pretende limitar la acción de los contendientes en las hostilidades. Con la aprobación de los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra, se funden ambas ramas del DIH por lo que en la actualidad, esta distinción sólo tiene un valor histórico y didáctico. 9.1.2.2.1 El Derecho de Ginebra 9.1.2.2.1.1. Primer Convenio de Ginebra de 1864. Mediante este Convenio, se establecieron unos principios mínimos de protección tanto para los heridos como para los enfermos en caso de guerra terrestre. En dicho instrumento, las ambulancias y hospitales militares fueron reconocidos como neutrales y como tales, protegidos y respetados mientras en ellos hubiere heridos o enfermos. La misma protección obtuvo el personal de los hospitales, las ambulancias, los servicios de sanidad, la administración y el servicio de capellanía de los ejércitos. Asimismo, se estableció que serían respetados los habitantes que llevasen socorro a los heridos. Se adoptó una bandera uniforme para los hospitales, ambulancias y evacuaciones, así como un brazal para el personal sanitario y religioso. La bandera y el brazal llevarían una cruz roja sobre fondo blanco, como un homenaje a Suiza. Aunque los alcances del Primer Convenio de Ginebra sean únicamente la protección para las batallas terrestres, el logro del tratado se puede analizar como la primera manifestación visible de la voluntad de los Estados de establecer normas uniformes humanitarias para la forma de hacer la guerra; y a pesar de que sea innegable que con o sin este convenio las guerras continuaron siendo nefastas, el compromiso de los Estados trajo una luz de esperanza a los soldados de que por lo menos recibirían asistencia oportuna en el campo de batalla. 9.1.2.2.1.2. Segundo Convenio de Ginebra de 1906

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En una nueva Conferencia convocada por el Comité Internacional de la Cruz Roja en Suiza, se logran revisar los logros alcanzados por el Primer Convenio de Ginebra y se decide ampliar sus alcances con el fin de adaptarlo a las nuevas técnicas de la guerra y armonizarlo con el Tratado de La Haya de 1899. Esta vez, además de la protección otorgada en el primer convenio, se introduce la protección a los náufragos, heridos y enfermos de las fuerzas armadas en el mar. Se amplía la protección a los buques hospitales y los barcos sanitarios militares. El Protocolo desarrolla el término “naufragio” como cualquier situación de peligro en el mar o en otras aguas, sin importar las razones que motivaron el estado de peligro, esto incluye el amarizaje forzoso de los aviones o caídas en el mar, por lo que se hace razonable la analogía de que este tratado cubra también a los heridos o enfermos que caigan del aire al mar, por ejemplo: Los paracaidistas, ya que también protege a las aeronaves de socorro. 9.1.2.2.1.3. Tercer Convenio de Ginebra de 1929 La Primera Guerra Mundial introdujo el tema de los prisioneros de guerra. Este Convenio además de la protección otorgada por los dos primeros, centra su atención en los prisioneros de guerra y los define como: “Los combatientes de una parte en conflicto que caigan en poder del enemigo” y dentro de este término caben los miembros de las

fuerzas armadas, otros soldados insurgentes y los civiles. Desarrolla este Convenio el trato humano mínimo que deben de recibir los rehenes, los derechos y deberes de las partes retentoras y de los custodiados, las características de los lugares de encierro, las normas relativas al trabajo forzado, al contacto con los familiares, a las visitas de inspección del Comité Internacional de la Cruz Roja y sobre todo normas básicas de trato con respecto a la tortura en todas sus manifestaciones. 9.1.2.2.1.4. Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 Su finalidad fue contrarrestar los efectos de la segunda guerra mundial, la bomba atómica detonada en Japón le hizo ver a la humanidad cuán desprotegida estaba ésta en materia de atención a la población civil no participante en los conflictos bélicos. Regula pues, este convenio, las normas de protección a la población civil en caso de conflicto u ocupación. Desarrolla temas como las zonas neutrales que pueden acordar los Estados en conflicto y la protección de bienes culturales, religiosos y sanitarios. Introduce el tema de los refugiados y de la situación jurídica y el estado de Derecho en caso de una ocupación. 9.1.2.2.1.5. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra El Protocolo Primero de 1977 se aplica a casos de guerra que resulten entre dos o más estados o partes contratantes de los Convenios de Ginebra.

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“Asimismo, se aplicarán a los conflictos armados en que los pueblos luchen contra la

dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación”308. El Protocolo Segundo de 1977 amplía la protección de los Convenios de Ginebra para los conflictos armados no internacionales tal es el caso de la guerra de guerrillas, golpes de Estado, movimientos independentistas o disturbios internos. El Tercer Protocolo de 2005 a los Convenios de Ginebra introduce una solución jurídica a la antigua discusión sobre la aplicación de los símbolos de la Cruz Roja y la Media Luna Roja en aquellos pueblos o países que por razones religiosas o culturales no podían utilizarlos plenamente. Con este protocolo se introduce el “Cristal Rojo” como

emblema adicional a los establecidos en los Convenios de Ginebra. 9.1.2.2.2 El Derecho de La Haya El Derecho Internacional Humanitario se ve complementado con otro grupo de normas que fortalecen los Convenios de Ginebra en el sentido de que se determinan los derechos y deberes de los beligerantes en la conducción de las operaciones y se limitan los métodos y medios de hacer la guerra. Los métodos hacen referencia a las formas de conducir las hostilidades, en tanto los medios hacen referencia a los instrumentos a emplearse. Cualquier medio que sea evidentemente exagerado o innecesario y que provoque dolor, muerte o destrucción innecesaria a la luz de un conflicto armado es contrario al sistema normativo de La Haya. El Derecho de la Haya tiene como premisa fundamental, que las partes no poseen un derecho ilimitado para establecer los métodos y medios de hacer la guerra. “El principio de la guerra lícita, que utilizaría sólo medios y métodos admitidos

por el derecho, se había fortalecido en el ámbito de las codificaciones que tuvieron lugar en los años de 1899 y 1907 en la Haya con el título Convenios de la Haya”309. 9.1.2.2.3. Los Principios Rectores del Derecho Internacional Humanitario Se estima que los principios rectores del DIH constituyen criterios orientadores de la conducta y tienen por finalidad suplir la ausencia o deficiencias de otras fuentes u orientar la interpretación de determinadas normas. Los principios rectores más importantes son: el principio de distinción, entre personas y bienes de carácter civil y objetivos militares desarrollado por el Derecho de Ginebra y el principio de limitación del derecho de los Estados a elegir los medios de hacer la guerra, desarrollado por el Derecho de la Haya. Conforme al primer principio únicamente pueden ser objeto de ataques los individuos que participan en las hostilidades y los objetivos militares, debiendo de respetarse a las personas y los bienes civiles.

308

Golcher, Ana Lourdes. El Derecho Internacional Humanitario y su relación con el ordenamiento jurídico costarricense. Tesis de Grado, Universidad de Costa Rica, 1985. 309 Swinarsky Christophe. Introducción al Derecho Internacional Humanitario, C.I.C.R. San José Costa Rica, 1984.

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De estos principios se derivan otros, tales como el principio de humanidad , mediante el cual se debe de respetar tanto a los combatientes como a los no combatientes, debiéndolos tratar con humanidad; el principio de proporcionalidad que indica que los medios y métodos de combate, deben de ser proporcionales al objetivo a alcanzar; la prohibición de causar daños superfluos o innecesarios y la protección del medio ambiente natural ; el principio de responsabilidad , de conformidad con este principio quien violente las normas del DIH, deberá de responder por dichas infracciones. 9.2 Relación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos La relación entre el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos resulta ser muy polémica existiendo posiciones jurídicas encontradas: Una primera posición, pretende mantener al Derecho Internacional Humanitario dentro del esquema del Derecho Internacional Público, la segunda, consiste en anexarlo como parte de los Derechos Humanos, y la tercera, considerarlo como una rama independiente del derecho complementaria de los Derechos Humanos en lo pertinente. Al respecto, es el mismo Swinarsky quien expone sobre el tema del mantenimiento de esta rama jurídica dentro del área internacional pública: “Muy a menudo se expresa la opinión de que el Derecho Internacional Humanitario es una especie de derecho aparte, es decir, que se halla fuera del Derecho Internacional Público en general, y aún más, separada de las ramas especializadas de este derecho. Sin embargo, esta opinión, imputable a cierto desinterés por el Derecho Internacional Humanitario — desinterés que se ha manifestado, sobre todo, en las décadas de los 40 y 50 — no tiene fundamentos en la historia del Derecho Internacional Público. (...) Definido de esta manera, el derecho internacional humanitario es parte integrante del derecho internacional público positivo, ocupando el lugar del cuerpo de reglas que antes se conocían como derecho de la guerra”310. Con relación a la posición del mismo ante los Derechos Humanos continúa desarrollando: “ Debemos, pues, concluir que el derecho internacional humanitario y los derechos humanos son complementarios desde el punto de vista del respectivo ámbito de aplicación”311. Se puede concluir que el camino más acertado es optar por la tesis de que ambos se complementan, pues la tesis sobre el Derecho Internacional Humanitario como parte de los Derechos Humanos queda descartada al coincidir todos los autores que el Humanitario es un derecho de excepción, aplicable a la persona humana (y a los bienes materiales, aspectos que no son cubiertos por los derechos humanos) en caso de conflicto armado, mientras los Derechos Humanos son propios del ser, por el simple hecho de su existencia física, y lo acompañan permanentemente. El DIH es como una especie de escudo especial que opera como fortalecimiento de los Derechos Humanos cuando estos peligran durante los conflictos armados.

310

Swinarsky. Op.cit Pág. 61

311

Ibídem.

168

9.2.1 Convergencias Para poder establecer las convergencias entre ambos derechos se debe partir de lo que la doctrina denomina como: “El núcleo duro de las normas que los integran”.

Existen derechos fundamentales que los Estados están obligados a respetar en todas las circunstancias sean de paz, conflicto o disturbio internos y que los Estados no están facultados a derogar o suspender, como si lo pueden ser, ciertas libertades en caso de un peligro público. Estos derechos fundamentales establecidos en la mayoría de los tratados sobre Derechos Humanos y algunos ordenamientos nacionales son el derecho a la vida, el principio de legalidad y de no retroactividad de la ley, la prohibición de la tortura, los castigos o tratos inhumanos, crueles o degradantes; la esclavitud y la servidumbre. Dado que el Derecho Internacional Humanitario se aplica precisamente en situaciones excepcionales, como son los conflictos armados, tanto internacionales como internos, el mínimo de derechos que los Estados han de respetar en todas las circunstancias es ese núcleo duro, constituido por las garantías judiciales y humanitarias elementales establecidas y protegidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos los cuales coinciden con las normas que regulan los conflictos armados de carácter interno. En resumen, DIDH y DIH, convergen por la finalidad de ambos, es decir, por la protección que brindan a los derechos más esenciales de la persona humana, fundamentalmente su vida, su salud, su integridad y dignidad. Asimismo, por los hechos que prohíben tales como la tortura, los tratos crueles y degradantes, la discriminación y las armas prohibidas. 9.2.2 Divergencias Aunque presentan muchos aspectos similares en cuanto a la protección de las personas, y algunas de sus normas sean incluso idénticas, ambos derechos tienen importantes divergencias principalmente en sus ámbitos de aplicación, pues mientras el DIH brinda protección al ser humano esencialmente en caso de conflictos armados internacionales o internos, los Derechos Humanos protegen a las personas en todo tiempo conteniendo algunos derechos que no regula el DIH como por ejemplo la libertad de expresión, prensa, reunión, huelga y garantías electorales. Con relación a la aplicación de ambos derechos, Cáceres Brun, indica que: “la

aplicación del Derecho Internacional Humanitario es directamente proporcional a la intensidad del conflicto: a mayor intensidad del conflicto mayor aplicación. La del derecho internacional de los derechos humanos en cambio, es inversamente proporcional a la intensidad del conflicto: a mayor intensidad del conflicto, menor aplicación hasta alcanzar` el núcleo inderogable de derechos”312. Por otra parte, algunos tratados de derechos humanos autorizan a los gobiernos a suspender ciertos derechos en situaciones de emergencia pública. El DIH no admite 312

Cáceres Brun, Joaquín, El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Derecho Humanitario, Pág.658, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.

169

derogación ni suspensión de ninguna naturaleza, dado que fue concebido para situaciones de emergencia, en particular los conflictos armados313. La finalidad del Derecho Internacional Humanitario es proteger a las personas que no participan -o han dejado de participar- en las hostilidades. Los derechos humanos, son de carácter permanente y benefician a todas las personas. Cabe indicar también, que las normas del DIH imponen deberes a todas las partes en conflicto, sean estos Estados, grupos armados, individuos u organizaciones internacionales. En tanto el DIDH obliga fundamentalmente a los Estados quienes deben de observar y proteger los derechos humanos. Otra divergencia no tan categórica se presenta con relación a sus órganos de control. El DIDH, encuentra respaldo tanto en el seno de la ONU como en las Organizaciones Regionales tales como la OEA, UE, UA, en tanto el CICR se erige como el órgano encargado de la promoción y observancia del DIH. 9.3 El Comité Internacional de la Cruz Roja El Comité Internacional de la Cruz Roja (C.I.C.R.) Es una organización suiza, privada e independiente de cualquier gobierno. Es neutral en los aspectos políticos, ideológicos y religiosos, y sus antecedentes históricos derivan de las ideas de Henry Dunant y su libro: “Recuerdo de Solferino”. Esta compuesto por ciudadanos suizos en un

número no mayor de 25. Fue fundado en 1863 en Ginebra y en 1880 adquiere su actual nombre.314 Su lema histórico es “Inter Armas Charitas” (Caridad en medio de las Armas) y su emblema es una cruz roja inmersa en un círculo negro con la leyenda (generalmente en francés): “Comité Internacional – Ginebra”.

9.3.1. Misiones del Comité Internacional de la Cruz Roja según los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales. a).- Es el agente por excelencia de la promoción, difusión e implementación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. b).- Es el guardián del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. c).- De conformidad con su mandato, es actor de la acción humanitaria por su propia iniciativa y gestor de las actividades humanitarias cuando así lo solicita la comunidad internacional. La iniciativa humanitaria del CICR esta reconocida en los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, así como en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, lo cual le permite en caso de conflictos armados internacionales o disturbios internos, trabajar a fin de que las victimas de los conflictos, sean militares o civiles, gocen de protección, pudiendo además, servir de intermediario entre las partes en el plano humanitario. 313

El arto. 5 del Convenio IV y el arto.45.3 del Protocolo Adicional I, limita la comunicación de personas que han tomado parte en las hostilidades pero que no tienen derecho al estatuto de prisioneros de guerra. 314 En este sentido Boisser, op.cit. pp.11 - 14

170

d).- Realiza visitas a detenidos y prisioneros de guerra, intercambia Mensajes realiza actividades de búsqueda, colabora en los procesos de repatriación, promueve reencuentros familiares, brinda asistencia médica a los detenidos, a la población civil y apoyo a las estructuras de salud gubernamentales en caso de conflicto o escalada de violencia. Desde 1863 hasta la fecha, de manera ininterrumpida el CICR ha venido aportando su experiencia humanitaria que le consolida como la Organización Internacional Humanitaria con la mayor reputación en el marco de las Relaciones Internacionales y goza de estatuto de observador en el Sistema de las Naciones Unidas. 9.3.2. Principios Fundamentales de la Cruz Roja En 1965, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, realizada en Viena, adopta los Principios fundamentales de la Cruz Roja, los que se califican como el ideario o código de conducta del Movimiento Internacional de la Cruz Roja de de la Media Luna Roja. Siete son los principios fundamentales: Humanidad, Imparcialidad, Neutralidad, Independencia, Carácter Voluntario, Unidad y Universalidad. Humanidad : El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, al que ha dado nacimiento la preocupación de prestar auxilio, sin discriminación, a todos los heridos en los campos de batalla, se esfuerza, bajo su aspecto internacional y nacional, en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger la vida y la salud, así como a hacer respetar a la persona humana. Favorece la comprensión mutua, la amistad. La cooperación y una paz duradera entre todos los pueblos Imparcialidad : No hace ninguna distinción de nacionalidad, raza, religión, condición social ni credo político. Se dedica únicamente a socorrer a los individuos en proporción con los sufrimientos, remediando sus necesidades y dando prioridad a las más urgentes Neutralidad : Con el fin de conservar la confianza de todos, el Movimiento se abstiene de tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las controversias de orden político, racial, religioso e ideológico. Independencia: El movimiento es independiente. Auxiliares de los poderes públicos en sus actividades humanitarias y sometidas a las leyes que rigen los países respectivos, las Sociedades Nacionales deben, sin embargo, conservar una autonomía que les permita actuar siempre de acuerdo con los principios del Movimiento Carácter voluntario: Es un movimiento de socorro voluntario y de carácter desinteresado. Unidad : En cada país sólo puede existir una Sociedad de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, que debe ser accesible a todos y extender su acción humanitaria a la totalidad del territorio. Universalidad : El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en cuyo seno todas las sociedades tienen los mismos derechos y el deber de ayudarse mutuamente, es universal. 9.4 Tratados Internacionales sobre Derecho Internacional Humanitario 171

Muchos han sido desde 1864 los Tratados Instrumentos en materia de DIH, de todos, resalto en particular: Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 y 2005. La Convención de La Haya para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado de 1954 y sus protocolos adicionales. La convención sobre la prohibición de uso, desarrollo, producción y almacenamiento de armas bacteriológicas y toxínicas. Convención de 1980 sobre la prohibición o restricción de empleo de ciertas armas convencionales que puedan causar efectos excesivamente nocivos o de efectos indiscriminados como las minas antipersonal y las armas incendiarias. Convención sobre armas químicas y su destrucción. Convención sobre armas láser cegadoras Tratado de Ottawa de 1998 sobre Minas Terrestres. De igual importancia las leyes nacionales sobre protección del Emblema de la Cruz Roja, así como las leyes o decretos de creación de las Comisiones Nacionales de Derecho Internacional Humanitario. En la página web del Comité Internacional de la Cruz Roja: www.cicr.org se pueden obtener todos los tratados existentes y su estado de ratificación.  

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Bibliografía: Blanco ( Bernal ) Manual de Doctrina y Derecho Internacional Humanitario, Cruz Roja Costarricense, San José, Costa Rica, 1994. Boisser ( Pierre ) Historie du Comité international de la Croix Rouge, París. 1963. Bory ( Francois ) Génesis y Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, Suiza, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1 edición, 1982. Brown ( Pam ) Derecho Internacional Humanitario. TOMO II. Editorial Jurídica Radar, Colombia, 1995. Cáceres Brun, Joaquín, El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Derecho Humanitario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002. Comisión para el Esclarecimiento Histórico, Informe, Guatemala, 1996. Comité Internacional de la Cruz Roja. Medidas nacionales de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, CICR, Ginebra, 1991. Comité Internacional de la Cruz Roja. Comisiones u otros organismos para el Derecho Internacional Humanitario. Reunión de Expertos, CICR. 1997 172

Comité Internacional de la Cruz Roja – Cruz Roja Colombiana. Manual de Protección de la Población Civil, Tercera Edición, 1998. Pictet ( Jean ) Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. Instituto Henry Dunant, Suiza, 1986. Swinarski ( Chistophe ) Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja – Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Suiza Costa Rica, 1984.

CAPITULO X DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Michelle Reyes Milk* 10.1. Noción de Derecho Penal Internacional El Estatuto de Nuremberg fue un hito esencial en el desarrollo de los crímenes internacionales. A su vez, la adopción de los Principios de Nuremberg por parte de la Asamblea General en 1946 consagró la importancia de estos y significó el reconocimiento de los mismos, así como del compromiso con su represión, por parte de la comunidad internacional. Podemos apreciar la importancia de estos principios en las palabras de Bruce Broomhall,315 quien considera que los mismos han marcado y definido la esencia, así como el desarrollo, del Derecho penal internacional desde los días de Nuremberg hasta la adopción del Estatuto de Roma. De este modo, los Principios de Nuremberg han dado pie a un campo doctrinario que fue el encargado de establecer, hacia fines de la Segunda Guerra Mundial, una nueva relación entre el individuo, el * Abogada por LA Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, Profesora de la Maestría Virtual en Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 315 BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003, p. 19.

173

Estado y la comunidad internacional.316 Este nuevo campo es precisamente el campo del Derecho Penal Internacional, el cual se presenta, según Broomhall, como “a coherent body of doctrine surrounding the core crimes”.317 En esta medida, “the Principles joined the UN Charter as part of the revolution in public consciousness that followed the return to peace following the War”.318

En este sentido, podemos definir al Derecho Penal Internacional como el conjunto de normas que regula aquellas conductas criminales que atentan contra los principales intereses de la comunidad internacional, y que se encuentran reguladas en diversos instrumentos internacionales o derivan del propio Derecho internacional consuetudinario.319 De este modo, mientras que en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos se brinda una protección ante la violación por parte de los Estados de estos intereses fundamentales para la comunidad internacional, el Derecho penal internacional asume la protección de los principales derechos humanos cuando la violación a estos últimos se presenta como un crimen internacional, donde el responsable será no el Estado sino un individuo en particular.320 Al respecto, cabe traer a colación la precisión establecida por el TPIY en torno a la diferencia entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal internacional (así como la diferencia entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario). En esta medida, el TPIY estableció, en el caso Kunarac, que “(…) the role and position of the state as an actor is completely different in both regimes. Human rights law is essentially born out of the abuses of the state over its citizens and out of the need to protect the latter from state-organised or state-sponsored violence. Humanitarian law aims at placing restraints on the conduct of warfare so as to diminish its effects on the victims of the hostilities”.321 Asimismo, con respecto a la distinción entre el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho penal internacional, el TPIY precisó, en la misma sentencia, que “(…) that part of international criminal law applied by the Tribunal is a penal law regime. It sets one party, the prosecutor, against another, the defendant. In the field of international human rights, the respondent is the state. Structurally this has been expressed by the fact that human rights law establishes lists of protected rights whereas international criminal law establishes lists of offenses”.

322

316

Ibid. Ibid. “Se presenta como un cuerpo doctrinario coherente que envuelve a los crímenes internacionales” (traducción libre de la autora). 318 Ibid. “Los principios se unieron a la Carta de la ONU como parte de u na revolución en la consciencia 317

pública que surgiría tras el retorno a la paz” (tr aducción libre de la autora). 319

BARBOZA, Julio, International Criminal Law, En: R.C.A.D.I., 1999, Tomo 278 (Vol.3), pp. 24-25. Ibid, p. 25. 321 “El rol y la posición del Esta do varía completamente entre cada uno de estos regímenes. Los derechos humanos surgen de los abusos llevados a cabo por el aparato estatal contra sus ciudadanos, y de la necesidad de proteger a estos últimos de la violencia organizada y respaldada por el Estado. El derecho humanitario tiene como objetivo establecer límites sobre la conductas en el marco de los enfrentamientos 320

armados, para así disminuir los efectos de estos sobre las víctimas de las hostilidades” (traducción libre de

la autora). Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia), Prosecutor vs. Kunarac et al, pár. 470 (i). 322

“El Derecho Penal Internacional aplicado por el tribunal es un régimen de Derecho Penal. Ent al sentido,

enfrenta a una parte, el Fiscal, contra otra parte, la defensa. En el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el demandado es el Estado. La diferencia se pone de manifiesto al constatar que

174

10.2. Características del Derecho penal internacional Según Broomhall, son cinco los rasgos esenciales, o características, del Derecho penal internacional.323 La primera de ellas alude a un fenómeno esencial del Derecho internacional: el fenómeno de la humanización, y la subsiguiente responsabilidad penal internacional del individuo. Pues, en efecto, la existencia del Derecho penal internacional es inherente a la aparición y el reconocimiento de la responsabilidad penal del individuo, por parte del Derecho internacional, ante la comisión de crímenes internacionales. Una segunda característica señalada por Broomhall apunta a un requisito esencial para el funcionamiento y cumplimiento del Derecho internacional: la implementación del mismo dentro de los ordenamientos jurídicos. El tercer rasgo del Derecho penal internacional señalado por Broomhall consiste en el hecho de que la responsabilidad penal internacional será imputable al individuo más allá de que el ordenamiento interno no regule (en otras palabras, que no haya implementado), condone o incluso exija la conducta en cuestión, sea a través de órdenes superiores u otros medios. Podemos apreciar en esta característica otro requerimiento esencial para la represión cabal de los crímenes internacionales: la prohibición de alegar la obediencia debida como un eximente de la responsabilidad penal internacional del individuo. Una cuarta característica del Derecho penal internacional apunta al modo de persecución judicial de los crímenes internacionales. En efecto, el reconocimiento de una responsabilidad penal internacional del individuo abre la posibilidad de una persecución y apremio, tanto a través de tribunales internacionales (e incluso a través de acciones iniciadas por el Consejo de Seguridad) así como a través de tribunales nacionales, incluyendo el ejercicio del principio de jurisdicción universal. Finalmente, una quinta característica planteada por Broomhall es la constatación de la existencia de fuerte vínculos de carácter histórico, práctico y doctrinal, entre las principales prohibiciones establecidas por el Derecho penal internacional y los cimientos del orden internacional de la post-guerra. 10.3.Desarrollo del Derecho penal internacional a lo largo del Siglo XX El desarrollo del Derecho penal internacional ha sido un fenómeno reciente en el Derecho internacional. Como bien precisa Barboza, “the acceptance of a penal law proper to the international community encountered, at the beginning, some difficulties among Governments (…) Against that acceptance militated the fact that the international

community has been, and largely is even today, conceived of as a community of nations and international law as a law applying to Sta tes”.324 Sin embargo, en el transcurso del mientras que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se estructura sobre la base de derechos, el Derecho Penal Internacional se estructura sobre la base de delitos” (traducción libre de la autora). Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia), Prosecutor vs. Kunarac et al, pár. 470 (ii). 323 BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., pp. 19-20. 324

“La aceptación de un régimen penal de alcance internacional encontró, en sus orígenes, cierta oposición

por parte de determinados gobiernos. Ello se debió al hecho de que, tradicionalmente, (y a menor grado,

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siglo XX se fue entablando lentamente una relación directa entre el Derecho internacional y el individuo, primero mediante la constatación de ciertos casos aislados, tales como la piratería o la trata de esclavas, que reforzaban dicha relación, para luego constatar la multiplicidad de crímenes internacionales que ampliaron y afianzaron esta relación directa.325 Es así como la primera mitad del siglo XX (concretamente entre 1919 y 1945) fue testigo de diversos intentos fallidos para el establecimiento de ciertas instituciones penales internacionales. 326 En 1919, la Comisión sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y sobre la aplicación de penas por la violación de las leyes y costumbres de la guerra327 propuso el establecimiento de un alto tribunal conformado por jueces provenientes de distintas naciones. Ese mismo año, las potencias vencedoras de la Primera Guerra Mundial habían adoptado el Tratado de Paz de Versailles, el cual, en su artículo 227 proveía el establecimiento de un tribunal especial, conformado por cinco jueces (nombrados por EEUU, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón) para juzgar al Kaiser Guillermo I de Alemania. Sin embargo, ante la negativa de los Países Bajos de entregar al Kaiser, quien había buscado refugio en dicho Estado, no se llegó a establecer aquel tribunal.328 Un segundo intento por establecer un tribunal penal internacional se dio en el marco de la creación de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En este sentido, el Advisory Committee of Jurists, quien recibió en 1920 el encargo de crear el proyecto para la formación de la Corte Permanente de Justicia Internacional, propuso ese mismo año que aquella corte debería también “be competent to try crimes constituting a breach of international public order or against the universal law of nations, referred to it by the 329 Assembly or by the Council of the League of Nations”. No obstante, dicha sugerencia fue rechazada unos meses después por la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, al considerar aquella propuesta como prematura.330 Otros proyectos para establecer un tribunal penal internacional fueron asumidos por entidades privadas, tales como aquel elaborado por la Asociación de Derecho Internacional en 1926. Desafortunadamente, todos estos proyectos no pudieron concretarse debido, principalmente, al gran rol que seguía ocupando el principio de soberanía de los Estados. Sin embargo, los mismos constituyeron intentos pioneros y loables por el reconocimiento — sin duda adelantado para sus tiempos — de la necesidad de establecer un tribunal penal internacional.331

aún hoy día) la comunidad internacional ha sido concebida como una comunidad de Naciones, y el Derecho Internacional concebido como un ordenamiento aplicable a Estados” (traducción libre de la aut ora). BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 25. 325 Ibid, p. 25. 326 CASSESE, Antonio, International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2003, p. 327. 327 Commission on the Responsibility of the Authors of War and on Enforcement of Penalties. 328 CASSESE, Antonio, Ob. cit., p. 328. Tampoco se conformó un tribunal internacional para juzgar al resto de los militares alemanes que habrían cometido crímenes de guerra, tal como lo establecía los artículos 228-230 del Tratado de Versailles. 329 Ibid, pp. 328-329. No podemos dejar de observar la referencia a una remisión tanto por el Consejo de la Sociedad de Naciones — posibilidad que ha sido plasmada también en el Estatuto de Roma — como por la Asamblea de la Sociedad de Naciones. Esta última posibilidad constata el deseo de crear una justicia internacional verdaderamente democrática. 330 Ibid, p. 329. 331 Ibid, loc. cit.

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En esta medida, sería el fin de la Segunda Guerra Mundial el escenario para un avance indiscutible en el campo del Derecho penal internacional, principalmente a través de la adopción de los Estatutos de los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y de Tokio. Sin embargo, la segunda mitad del siglo XX fue el escenario de un posterior estancamiento de esta rama del Derecho debido, en parte, a que el mundo se vio enmarcado en plena Guerra Fría. Este estancamiento se mantuvo al margen de la continua labor de la CDI durante esos años en torno a la elaboración de un estatuto para la creación de un tribunal penal internacional.332 La labor de la CDI exigía la elaboración de dos tareas. La primera de ellas consistía en la codificación de los crímenes internacionales, por lo que la CDI se enmarcó en elaborar un proyecto de Código de Crímenes para la Paz y Seguridad de la Humanidad, respondiendo al pedido de la Asamblea General del 21 de noviembre de 1947 (Resolución 177/II). La segunda tarea consistía en elaborar un proyecto de estatuto para la creación de un tribunal penal internacional. Dicha tarea fue asignada a un Relator Especial, quien presentó su informe a la CDI en marzo de 1951. La CDI elaboró, en torno a dicho informe, un proyecto de estatuto en 1951, el cual fue revisado en 1953. Sin embargo, este último proyecto fue archivado al no haberse logrado definir el crimen de agresión. Ello respondió al hecho de que distintos órganos de la ONU se encontraban elaborando distintas partes del proyecto, por lo que hubo un serio problema de coordinación. No obstante, la principal causa para el fracaso de esta tarea fue el contexto político por el cual atravesaba el mundo en esos años, un mundo claramente dividido y bajo el riesgo constante de la guerra.333 Fue con el fin de la Guerra Fría que se dio el contexto para la resurrección del Derecho penal internacional. De este modo, la década de los noventas representó el desarrollo a pasos agigantados del Derecho penal internacional, a un ritmo no visto desde los días de Nuremberg. Como bien precisa Broomhall, este ulterior desarrollo dio pie a un Derecho penal internacional más refinado, donde las normas han sido completadas y mejoradas, donde se han establecido instituciones especializadas en la persecución y represión de los crímenes internacionales, y en el cual se han dado importantes pronunciamientos y sentencias de la mano de tribunales trascendentales, tanto a nivel internacional como a nivel nacional.334 No cabe duda de que un hito esencial en este desarrollo fue la creación de una corte penal internacional de carácter permanente, un hecho que implicó un giro sorprendente para una institución que fue considerada utópica en los días de la Guerra Fría.335 Asimismo, el establecimiento de los tribunales ad hoc fue un paso esencial en este desarrollo. En opinión de Barboza,336 dicho desarrollo ha sido posible, principalmente, gracias a la ampliación de la faceta pública del Derecho internacional, fenómeno que se originó con el gran incremento del peso así como de la presencia de la comunidad internacional dentro de las relaciones inter-estatales. Ello ha resultado en que los Estados comenzaran a aceptar la aparición de ciertas nociones — que les imponen a su vez 332

Sobre la labor de la CDI en la elaboración de un estatuto para un tribunal penal internacional, véase CASSESE, Antonio, Ob. cit., pp. 333-334. 333 Ibid, p. 334. 334 BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., p. 1. 335 Ibid, loc. cit. 336 BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 26.

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obligaciones — tales como las de obligaciones erga omnes y las normas de ius cogens, así como aceptar el deber de protección de los derechos humanos y del medio ambiente, y la prohibición y represión de los crímenes internacionales.337 A su vez, los eventos políticos por los que atravesó la segunda mitad del siglo XX fueron esenciales en el desarrollo del Derecho penal internacional. En esta medida, el fin de la Guerra Fría dio lugar a la aparición de diversos conflictos internos que fueron escenario, y algunos siguen siendo, de graves violaciones a los derechos humanos y de comisión de crímenes internacionales.338 Podemos mencionar a modo de ejemplo los conflictos en Somalia, Ruanda, la Ex Yugoslavia, y Sudán. En esta medida, cabe traer a colación lo apuntado por Escobar, quien nos recuerda que los tribunales internacionales han sido creados en una situación de quiebre de la paz y seguridad internacional.339 Como podemos apreciar, el desarrollo del Derecho penal internacional ha estado marcado por una constante tensión que sigue operando en la comunidad internacional actual: la tensión entre la soberanía de los Estados, por un lado, y la búsqueda de valores colectivos tales como la paz, la justicia y los derechos humanos.340 De este modo, según Broomhall, existe aún una tensión entre el Derecho penal internacional y el sistema internacional, por lo cual la existencia de un Estado de Derecho — un “rule of law” en el marco internacional, según el autor — institucionalizado en la comunidad internacional, permanece aún en contradicción con el sistema mundial actual. Es esta tensión entre la soberanía de los Estados y la protección de los derechos humanos a la que alude Carrillo Salcedo al referirse a la “tensión dialéctica” entre los conceptos de soberanía y derechos

humanos.341 Ello se ha visto reflejado en el resentimiento por parte de ciertos Estados

frente a lo que han percibido como una “imposición” por parte de los tribunales penales

internacionales, hecho que han considerado como un atentado contra su soberanía no en términos jurídicos sino mas bien en términos políticos.342 A pesar de ello, el importante desarrollo por el que ha atravesado el Derecho penal internacional, en opinión de Broomhall,343 pronostica que a lo largo del siglo XXI los Estados ya no podrán desviar la mirada ante actos tan escandalosos cometidos por sus nacionales, e incluso por sus agentes oficiales, contra sus propios nacionales o contra nacionales de otros Estados. De este modo, el siglo XXI significa la presencia de un sistema internacional que podrá responder de manera efectiva a la prevención y la represión de aquellos actos tan horrendos que han plagado el siglo XX (y la historia de la humanidad). El rol de los Estados seguirá siendo fundamental en este desarrollo, en vista 337

BARBOZA, Julio, Ob. cit., p. 26. Ibid, loc. cit. 339 ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de asistir (Módulo “Hacia una Jurisdicción Penal Internacional: ¿Sistema o Pluralidad de Modelos Jurisdiccionales?”). 340 BROMHALL, Bruce, Ob. cit., Prólogo. 341 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, (2da. Ed.) Madrid: Tecnos, 2001, p. 15. 342 ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de asistir (Módulo “Hacia una Jurisdicción Penal Internacional: ¿Sistema o Pluralidad de Modelos Jurisdiccionales?”). 343 BROOMHALL, Bruce, Ob. cit., p. 1. 338

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de que la coerción es inherente al Derecho penal internacional y ésta se encuentra, en gran medida, en manos de los Estados. Consideramos entonces que mientras que los Estados sigan tomando decisiones sobre la base de intereses nacionales y no sobre los intereses de la comunidad internacional, estamos ante el peligro de un nuevo estancamiento en el desarrollo del Derecho penal internacional. Para ello, es necesario que se incremente la cooperación de los Estados con los diversos mecanismos de prevención y represión internacional (en particular, con la Corte Penal Internacional), pero, sobre todo, y tal como establece Broomhall, el apremio del Derecho penal internacional requiere una aproximación cualitativamente diferente al uso del poder coercitivo. Al ser tal cambio, según Broomhall, poco probable, la mejor forma de enraizar el Derecho penal internacional como un rasgo estable dentro del sistema internacional se encuentra en el desarrollo de una cultura afianzada de accountability (rendición de cuentas) que lleve a los Estados a adoptar una actitud responsable con respecto al cumplimiento, y el apremio de este campo normativo.344 Es atendiendo a ello que Broomhall parte de la premisa que la maquinaria de justicia internacional que se encuentra actualmente sentando raíces y articulando sus instituciones dentro del sistema internacional sí es viable: la justicia internacional, concluye, sí puede funcionar.345 Y, teniendo en cuenta la amplia jurisprudencia de los tribunales ad hoc y la indiscutible contribución al campo del Derecho penal internacional que ello ha implicado, así como el hito que ha implicado la instauración y el inicio del funcionamiento de la Corte Penal Internacional, deseamos agregar que la justicia internacional sí se encuentra funcionando.

Bibliografía: BARBOZA, Julio, International Criminal Law, En: R.C.A.D.I., 1999, Tomo 278 (Vol.3) BROOMHALL, Bruce, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2003. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, (2da. Ed.) Madrid: Tecnos, 2001, CASSESE, Antonio, International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2003 ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción, Palabras de la Dra. Escobar en sus lecciones en los Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional 2006, a los cuales la autora tuvo la oportunidad de asistir (Módulo “Hacia una Jurisdicción Penal Internacional: ¿Sistema o Pluralidad de Modelos Jur isdiccionales?”). 344

Ibid, p. 3. Ibid, Prólogo.

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Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, sentencia del 22 de febrero de 2001 (Sala de Primera Instancia), Kunarac et al.

CAPITULO XI EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS. Hugo Dagoberto Pineda Argueta346 11.1. Introducción a la jurisdicción penal internacional Tanto la carta de la ONU y de la OEA, como organismos internacionales más importantes en nuestra región; reflejan tanto en sus principios como en sus disposiciones normativas, el anhelo del mundo de erradicar la guerra como medio de solución a los conflictos; pero como tristemente estos existen en todas partes del mundo, y es en ese contexto que se dan las mas graves violaciones a los DD.HH., se vuelve necesario, que la 346

Profesor Titular de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Humanitario en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador.

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misma comunidad internacional, intervenga en estos, a fin de sancionar a las personas que resulten responsables de tales violaciones. Inicialmente, al concluir los conflictos; era la parte vencedora la que decidía si juzgaba o no a quienes hubieren cometido infracciones al DIH; por lo que era un juicio de vencedores contra vencidos.- Posteriormente, tal decisión se puso en manos de la misma comunidad internacional; pero esa decisión dependía de las correlaciones de fuerzas en el escenario político internacional, sin perjuicio a las criticas que los llamados tribunales especiales recibieron.- Por lo anterior, es que se hacen esfuerzos de crear por lo menos tribunales especiales, y posteriormente y ya de forma universal en crear de forma permanente un tribunal internacional, al cual la comunidad internacional le delimita con anterioridad a los hechos, su competencia material. 11.2. La responsabilidad penal internacional del individuo De forma clásica, se consideraba que era atributo exclusivo de los Estados el juzgar o no a las personas que cometieran algún ilícito de naturaleza internacional; y que en todo caso serían el Estado los responsables internacionalmente. Los ilícitos penales de trascendencia internacional, o bien son sancionados por el Estado de la nacionalidad en perjuicio de quien se cometan; por otro Estado, invocando el principio de jurisdicción penal universal, es decir por que el hecho cometido ofende la moral internacional; o por la comunidad internacional, bien a título de tribunales especiales, o por medio de un tribunal general y permanente; siempre y cuando no se le haya juzgado por ninguno de los medios anteriores. De modo general se puede afirmar que la responsabilidad por infracción del Derecho Internacional la sufren los Estados, y es de tipo compensatorio. Pero los delitos contra el Derecho de Gentes engendran responsabilidad penal para los individuos y se diferencian de los hechos ilícitos cometidos por los Estado. El Derecho Internacional, ha establecido de forma clásica, determinados tipos delictivos para comportamientos individuales contrarios a las exigencias éticas elementales de la convivencia internacional. Éstos son entre otros, la piratería marítima, ciertos actos ilícitos cometidos a bordo de aeronaves, la violación del Derecho de Guerra, los crímenes contra la paz (vulneración del ius ad bellum), genocidio y crímenes de lesa humanidad. En la mayoría de los casos, la acción del Derecho Internacional es incompleta, ya que no pasa de la fijación del tipo delictivo. La determinación e imposición de las penas se delegan a la competencia de los ordenamientos jurídicos internos. Y es que las resistencias políticas por parte de los Estados a la creación de tribunales penales internacionales no ceden, por lo que, carente el Derecho Internacional de las instituciones adecuadas para hacer efectiva la responsabilidad penal, entra en juego la llamadateoría del desdoblamiento funcional : la sanción de los delitos internacionales es interna y externa a la vez. En convenciones recientes ha prevalecido la denominada “jurisdicción universal”, hija del principio aut dedere aut judicare, estipulando que el Estado que apresa al delincuente debe, o bien juzgarlo o bien conceder su extradición para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto. A manera de ejemplo, en lo que respecta a la piratería, el artículo 15 de la Convención de Ginebra del 29 de abril de 1958 sobre alta mar, define con precisión el tipo delictivo, reiterado en la Convención sobre Derecho del Mar de 1982. Pero 181

las penas no son impuestas por un tribunal internacional creado al efecto sino por los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento del buque o aeronave pirata. Así, la responsabilidad internacional del individuo se hace efectiva ante los tribunales internos. Sobre esfuerzos de enjuiciamiento a criminales de guerra, es posible mencionar que en un principio el Tratado de Versalles de 1919, preveía el enjuiciamiento del Káiser Guillermo II por un tribunal inter aliado de naturaleza internacional, bajo la acusación de “ofensa suprema a la moral internacional y a la santidad de los tratados”. Como es sabido, el

Gobierno del Reino de los Países Bajos se negó a efectuar la extradición del Káiser, y el enjuiciamiento no se llevó a cabo; no obstante es importante su precedente, por dejar plasmada la sola posibilidad de enjuiciamiento penal internacional. Tras la Segunda Guerra Mundial fue, sin embargo, distinta la suerte corrida por los grandes criminales de guerra de los países del Eje. El Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945, suscrito por los Estados Unidos de América, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; y la República Francesa; tipificó determinados delitos bajo las siguientes categorías: Crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, y conspiración o complot. A partir de esto comenzaron a actuar los Tribunales de Nuremberg y Tokio, que eran auténticos tribunales internacionales, con el fin de castigar a los criminales de guerra. El posterior Derecho Internacional Humanitario, constituido fundamentalmente por las cuatro Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de Ginebra del 10 de junio de 1977, (ahora existe un tercer protocolo de 2005)) ha retornado al sistema general de determinación de responsabilidades, que reinó en un principio: Las normas convencionales fijan los tipos delictivos, pero la determinación de las penas y su imposición en cada caso concreto se confían a los sistemas jurídicos internos o nacionales. Por último, cabe mencionar que la gravedad de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas desde 1991 con ocasión del mortífero conflicto armado que devastó a las Repúblicas desgajadas de la antigua Federación de Repúblicas Socialistas de Yugoslavia, determinó la adopción por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU), el 25 de mayo de 1993, por medio de la resolución 827, la creación un Tribunal Penal Internacional ad hoc (especial) para castigar a los presuntos responsables de aquellos crímenes y en 1994, mediante resolución 955, crea el Tribunal Penal Internacional ad hoc para Ruanda En definitiva, en la actualidad ya es innegable que los individuos deban responder por aquellas conductas tipificadas como crímenes en instrumentos o tratados internacionales, sin perjuicio a que se intente deducírselas en sede nacional o internacional. 11.3. Conductas que generan responsabilidad penal internacional La proscripción o prohibición de la guerra (salvo casos de legitima defensa, colectiva o individual), mediante la prohibición del uso de la fuerza, se inicio con el Pacto Briand Kellog; firmado en Paris el 27 de Agosto de 1928; tratado que si bien no impidió la segunda guerra mundial; sirvió de base una vez finalizada esta, para el castigo, por los tribunales internacionales de Nüremberg y Tokio, de los acusados de delitos contra la paz, es decir, el haber desencadenado una guerra de agresión. Los intentos de sancionar los delitos o 182

crímenes contra la paz, se iniciaron finalizada la primera guerra mundial, por medio del artículo 227 del Tratado de Versalles del 28 de Abril de 1919; que acusaba al Káiser Guillermo II, de ser culpable de una ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad sagrada de los tratados; artículo en el que se anunciaba la creación de un tribunal para ese efecto; lo que no se llevó a cabo, por negarse Holanda a extraditarlo. Tras la segunda guerra mundial, y con la finalidad de castigar a los criminales de guerra, se creo, la llamada por muchos, jurisdicción de vencedores, Nüremberg y Tokio; definiendo los estatutos de esto tribunales los crímenes contra la paz como el planteamiento, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o de una guerra que supone la violación a tratados, acuerdos o garantías internacionales. Históricamente, en China, en el siglo IV a.C.; Sun Tzu, en el “Arte de Hacer la Guerra”, desarrollo la teoría sobre la responsabilidad del mando por posibles infracciones de

las costumbres o practicas dominantes en el desarrollo de la guerra.- En 1621, el Rey Gustavo Adolfo de Suecia, promulga sus “Artículos de leyes militares que deben ser observados en tiempo de Guerra”; pero se estima que fue en los EE.UU., en 1775, que se

promulgan los primeros artículos de guerra, especialmente por medio del llamado Código de Lieber, que el Presidente Abraham Lincoln, promulga a iniciativa de su ministro de defensa, el jurista de origen prusiano Francis Lieber. También debe de decirse, que la comunidad internacional, en cuanto a los crímenes de guerra, ha sido en principio la jurisdicción de los Estados las que los han juzgado, especialmente lo que podría llamarse infracciones no muy graves al derecho de la guerra; y las que se consideran graves, los ha tomado la comunidad internacional, a fin de sancionar a los responsables. Según lo establecido en el artículo cinco del Estatuto de la Corte Penal Internacional; esta tendrá competencia, respecto de los siguientes delitos: Crímenes de guerra, Crímenes contra la humanidad, Crimen de genocidio, y del Crimen de Agresión (aún no definido, especialmente sus elementos); los cuales son desarrollados en los artículos 6 al 8 del citado Estatuto.

11.4.. Los Tr ibunales Penales Internacionales “Ad hoc” El Consejo de Seguridad de la ONU, creó los tribunales especiales de Yugoslavia y Ruanda, en mil novecientos noventa y tres y mil novecientos noventa y cuatro respectivamente. Para el caso del tribunal de Yugoslavia, la competencia material se centró en el genocidio, crímenes de lesa humanidad, e infracciones graves a los convenios de Ginebra y violaciones a las leyes y costumbres de la guerra; para casos de conflictos internacionales y no internacionales. En el caso del tribunal especial de Ruanda, creado en mil novecientos noventa y cuatro, por el Consejo de Seguridad a solicitud del gobierno Ruandés el cual tiene por competencia material el genocidio, y crímenes de lesa humanidad. Ambos tribunales están estructurados por salas, fiscalía, secretaría; y tienen una composición multinacional, tanto de jueces y de personal auxiliar o administrativo. Ambos tribunales conocen de hechos sucedidos de de 1990 a 1994. Estos tribunales han enfrentado encarnadas críticas, por lo onerosos que resultan al sistema, y por que 183

además se les señala que violan principios básicos del Derecho Penal, como el del Juez Natural; doble juzgamiento, etc. 11.5. La Corte Penal Internacional: 11.5.1.- Antecedentes Los trabajos para la creación de este tribunal, comienzan desde la misma creación de la Organización de las Naciones Unidas; como consecuencia de los horrores sufridos durante la segunda guerra mundial; en la que los aliados, en 1945 y 1946 crean los tribunales militares internacionales de Nüremberg y Tokio, para el juzgamiento de los responsables alemanes y japoneses acusados de los que denominaron crímenes mayores; que eran fundamentalmente crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas consideró por primera vez la posibilidad de establecer una corte internacional permanente para enjuiciar el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión. En 1950 Naciones Unidas crea un Comité especial para la elaboración del Estatuto de un Tribunal Penal Internacional; dicho comité preparó un proyecto de Estatuto entre 1951 y 1953; pero no fue posible su implementación. También la Comisión de Derecho Internacional, elaboró un proyecto complementario de Código de Crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad; pero tampoco se aprobó. En 1989; la Asamblea General reactivó el estudio del tema, remitiendo a la CDI el análisis del mismo. En 1992, dicha Asamblea solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la preparación de un proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional. En Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, mediante resolución 49/53 se creó un comité AD HOC de representantes gubernamentales para el estudio del Estatuto de la Corte Penal Internacional que había presentado la CDI, para que analizara las principales cuestiones sustantivas y administrativas del citado proyecto; comité que después se constituyó en el comité preparatorio de la conferencia diplomática de Roma. La misma Asamblea, por resolución 51/207 de Diciembre de 1996, decidió celebrar en 1998 una conferencia diplomática plenipotenciaria, con el objeto de establecer de forma definitiva una convención que estableciera la CPI; y por resolución 52/160 de Diciembre de 1997, acepta la oferta de Italia para ser sede en tal conferencia; la que finalmente se realiza el 17 de julio de mil novecientos noventa y ocho, en la que con ciento veinte votos a favor se aprobó el actual Estatuto de la Corte. En el ínterin, se produjo la creación de dos tribunales especiales, el de la Ex Yugoslavia y el de Ruanda; los cuales fueron creados mediante resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Actualmente más de cien Estados han ratificado el Estatuto, sus reglas de procedimiento y prueba; ante el que ya se han presentado muchas denuncias de violaciones al DIH. Los Estados que se oponen a la existencia de la Corte, argumentan las teorías de la seguridad nacional y sobre la liberación nacional; pero estas no justifican los crímenes de guerra o de lesa humanidad. Sin dejar de considerar que bajo tratados de extradición para 184

combatir el narcotráfico, se entregan a muchas personas, para que sean juzgadas por otros Estados, y si ello no viola tales teorías, por que entonces en el caso de la Corte, si las violaría. Algunas deficiencias que le atribuyen al Estatuto de la CPI, es el hecho de que no define muchos delitos, como el caso de terrorismo internacional, agresión internacional, tráfico internacional, etc; se le critica además, que el sistema de valoración de la prueba es la íntima convicción, puesto que dispone que la sala debe de estar convencida para resolver, esto es peligroso para el debido proceso, ya que un tribunal de derecho y en base al principio de la admisibilidad de la prueba, será la Corte la que decidirá que pruebas admite, y cuales no, esto lesiona la defensa del procesado. 11.5.2. Estructura de la Corte Penal Internacional La Corte posee carácter permanente, tiene su sede en Holanda en la Haya y está integrada por dieciocho magistrados, y demás personal auxiliar. Los Magistrados son electos en forma secreta por la Asamblea de Estados partes de la lista de candidatos propuestos por los Estados, duran en sus cargos nueve años, no pudiendo ser reelectos. Como requisitos se establecen unas altas calidades morales, imparcialidad, integridad, reunir las calidades que se demandan para el ejercicio de las más altas funciones jurisdiccionales en sus países de origen, poseer experiencia y competencia en derecho y procedimiento penal o en áreas del derecho internacional relativas al DIH o DIDDH. Asimismo, se requiere dominar uno de los idiomas Oficiales de trabajo de la Corte. Los Magistrados no pueden ejercer actividades incompatibles con sus cargos o que erosionen la confianza en su independencia. La Corte está estructurada por cuatro órganos principales: a) Presidencia: Constituye el órgano de gobierno de la Corte y está integrada por el Presidente, un Vicepresidente primero y un Vicepresidente segundo, quienes son electos por los mismos Magistrados para un periodo de tres años pudiendo ser reelectos por una sola vez. b) Salas: a) Cuestiones preliminares, b) de Primera instancia, y c) de Apelaciones. Sala de Cuestiones Preliminares: Está integrada por seis Magistrados y ante ella se tramita la etapa instructora del proceso, en la cual se investiga y se recaba prueba; el imputado puede o no comparecer a audiencias, pero si es necesario que tenga defensor. La Sala de cuestiones Preliminares es quien autoriza al Fiscal a iniciar una investigación y confirma los pedidos de procesamiento que el Fiscal presenta. Sala de Primera Instancia: está integrada por seis Magistrados y ante ella se realiza el juicio oral y público, establece los derechos del acusado y las diligencias probatorias que deberán llevarse a efecto, si es indispensable la comparecencia del procesado y dicta el fallo, el cual debe ser fundamentado, y se decide por unanimidad o por mayoría; previa deliberación secreta.

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Sala de Apelaciones: conoce de los recursos que en contra del fallo se presenten, ya sea revisión o apelación y la integran el Presidente y otros cuatro Magistrados. c) Fiscalía: es un órgano independiente y recibe denuncias, lleva a efecto las investigaciones y ejercita la acción penal, no obstante el caso puede iniciarse por denuncia de un Estado parte o por denuncia del Consejo de Seguridad. El Fiscal es electo por la Asamblea para un periodo de nueve años no reelegible. De conformidad con el arto. 42 del Estatuto, para optar al cargo, se debe de poseer una alta calidad moral, competencia y una extensa experiencia práctica en el ejercicio de la acción penal o en la sustanciación de causas penales, debiendo de dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte. Asimismo, El Fiscal puede designar asesores jurídicos especialistas en determinados temas. Para el ejercicio de sus funciones, el Fiscal puede contar con el apoyo de uno o más fiscales adjuntos, también designados por la Asamblea de Estados parte. La Fiscalía está guiada por tres principios: Independencia, Imparcialidad y legalidad. Esta no recibe ordenes ni de personas ni de instituciones ajenas al Tribunal, actuando como órgano separado de este y apegado a las disposiciones del Estatuto. d) Secretaría: a cargo de un Secretario quien es electo en votación secreta por la Corte para un periodo de cinco años y puede ser reelecto por un a sola vez. La Secretaría atiende los aspectos no judiciales y los servicios administrativos del tribunal. Este órgano cuenta con personal para atender a las víctimas de traumas. La Asamblea de Estados Partes: se erige como el foro que permite la supervisión de estos sobre la Corte sin que se vea afectada su independencia a ella se integran los Estados que han ratificado el Estatuto. La Asamblea examina y aprueba el presupuesto de la Corte, puede modificar el número de Magistrados, y examina las cuestiones relativas a la falta de cooperación, tomando medidas a tal efecto. 11.5.3.- El Estatuto de la Corte Penal Internacional: El 17 de julio de 1998, la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, sesionó en Roma, de los 160 participantes, 120 Estados votaron para adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional entrando en vigor el 1 de julio del 2002 al logar las 60 ratificaciones necesarias. El Estatuto cuenta con Un Preámbulo y 128 artículos agrupados en trece partes, en ellas se regulan los aspectos orgánicos y procesales de la Corte así como los principios y normas aplicables entre otros temas. El Estatuto constituye un verdadero tratado internacional, promovido por la Organización de Naciones Unidas cuyo Secretario General es el Depositario y establece una jurisdicción común para los Estados que forman parte, la cual no viene a sustituir a las jurisdicciones internas sino a impedir que los crímenes de más grave trascendencia para la comunidad internacional queden en la impunidad. Para que el Estatuto pueda ser aplicado, es condición necesaria que haya sido ratificado por el Estado o sin ser parte haya aceptado la competencia de la CPI para que conozca del asunto en un determinado caso. No obstante, 186

su efectividad dependerá no sólo de una ratificación general del Estatuto, sino también de que los Estados Partes cumplan a plenitud con las obligaciones que el tratado les impone. El Estatuto es aplicable únicamente a crímenes cometidos con posterioridad a su entrada en vigor. En su arto. 21 establece como Derecho aplicable, el Estatuto, y sus reglas de procedimiento y prueba. Además, los Tratados aplicables y los principios y normas de derecho internacional aplicables. Como normas subsidiarias dispones los Principios Generales del Derecho derivados por la CPI de los derechos internos de los sistemas jurídicos del mundo pudiendo aplicar también principios y normas de derecho respecto de las cuales hubiera hecho una interpretación en resoluciones anteriores. 11.5.4.- Principios Aplicables por la Corte Penal Internacional: La Corte está regulada por una serie de normas y principios que lo convierten en un tribunal especial, sólo para conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables son: Complementariedad o subsidiaridad: La Corte no sustituye a las jurisdicciones penales internas de los Estados y solo entra a funcionar cuando un país no juzga o no puede juzgar los hechos de competencia del tribunal, o cuando el enjuiciamiento suponga una sustracción del individuo a la justicia o no se respete el debido proceso. La Corte viene a evitar la impunidad de las cuatro clases de crímenes internacionales cuya competencia se le atribuye.347 Principio de legalidad (Nullum crime sine lege): el crimen debe estar definido al momento en que ocurra y ser competencia de la Corte; no existe crimen sin ley. Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte sólo puede ser penado como ordena el Estatuto; no se puede imponer una pena sin que esta este establecida en el instrumento o estatuto. Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto; solo podrá procesar a aquellos hechos cometidos desde su vigencia como institución, o desde su vigencia para con determinado Responsabilidad Penal Individual : no serán objeto de la pretensión punitiva las personas jurídicas, salvo como hecho agravante por asociación ilícita; en cuyo caso serán responsables los que ejecuten o planeen las acciones ilegales. Exclusión de los menores de 18 años: la Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 años en el momento de comisión del presunto crimen.

347

Ver Preámbulo y arto. 1 del Estatuto de la Corte.

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Improcedencia de cargo oficial : De conformidad al Estatuto, todos son iguales ante la Corte; no se reconoce ningún tipo de inmunidad de las establecidas en el Derecho Interno para determinados cargos tales como Jefes de Estados o parlamentarios. Responsabilidad por el cargo: especialmente los jefes militares o combatientes que coordinan o dirigen las operaciones militares, los que por vía de omisión podrían tener responsabilidad por los crímenes que comentan sus subordinados cuando teniendo conocimiento no hubiere adoptado las medidas necesarias para prevenir tales hechos o sancionar su comisión. Tampoco pueden los militares, pretender evadir la responsabilidad sobre la base de la llamada obediencia debida. Imprescriptibilidad : Los crímenes competencia de la Corte no prescriben.348 11.5.5 - Crímenes contemplados en el Estatuto a) Genocidio Según el artículo 5.1, es un crimen de competencia de la CPI, que esta definido en el art. 6, el cual es una copia del art. 2 del Convenio para la Prevención y la Sanción del Genocidio, adoptado en 1948. Se entiende por Genocidio la negación del derecho mismo de su existencia a grupos humanos enteros, de carácter nacional, étnico, racial o religioso como tal que impliquen: Matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza niños del grupo a otro grupo. Comprende entonces lo que se conoce como genocidio físico, biológico, y cultural. Este crimen puede ser cometido por actores estatales o no estatales y en tiempo de paz o de conflicto armado internacional o no internacional. b) Crímenes de lesa humanidad Se trata de delitos de competencia de la Corte, según lo establece el artículo 5.1.b del Estatuto, y están definidos en el art. 7 del mismo; en el que se enumeran una serie de actos o conductas que son o pueden ser constitutivas de dicho delito; en los que se requiere que se trate de ataques generalizados o sistemáticos contra una población civil y con conocimiento de tales ataques; y que además estos sean masivos o sistemáticos. Tiene entonces como elemento objetivo la gravedad de la conducta, calificativo que deviene de la mixtura de esta, es decir masiva o sistemática; a peor aún, masiva y sistemática; crimen que bien se puede cometer en tiempos de paz o en el marco de un conflicto armado; que se trate de una población civil la que sea atacada, en tanto que si realizan en contra de los que participan en las hostilidades, podría en todo caso ser constitutivo de crímenes de guerra. 348

Ver parte III del Estatuto, artos. 22 a 23.

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Como elemento subjetivo del ilícito, se establece el conocimiento que de las conductas enumeradas por el Estatuto debe tener el autor; según el cual podrá tener responsabilidad a titulo de autor directo, indirecto, o de complicidad. c) Crímenes de guerra Sobre estos y de conformidad al artículo 5.1.c del Estatuto, la corte tiene competencia; y los define el artículo 8 del mismo; y sobre ellos dice que sobre ellos tendrá competencia en tanto se cometan como parte de un plan o política, o como parte de la comisión a gran escala de tales crímenes. Estas conductas están estratificadas en cuatro categorías, que se desprenden de la sola lectura del citado artículo 8; las dos primeras se refieren a los crímenes de guerra cometidos en el marco de conflictos armados internacionales; y las otras dos, referidos a los crímenes cometidos en el marco de los conflictos armados internos, en lo que vale decir, implica el Estatuto en avance importante para el DIH. d) Crimen de agresión Según el artículo 5.1.d), es un crimen de competencia de la Corte, pero de conformidad a los artículos 121 y 123, queda pendiente su definición, y condiciones de ejercicio; la cual sin duda deberá ser compatible con los principios y disposiciones de la Carta de la ONU, especialmente lo relativo al capítulo VII, referido a la acción en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión. Crimen que se caracteriza por su enorme carga política, lo que sin duda pone podría afectar la seguridad colectiva que la misma carta establece; por lo que la corte una vez esta sea definida, tendrá enorme reto para su ejercicio. De conformidad al artículo once del Estatuto, la Corte tendrá competencia temporal respecto de aquellos crímenes que se cometan después de que este entre en vigencia, y solo para aquellos Estados que lo hayan ratificado; en cuando a los Estados que lo ratifiquen con posterioridad a su vigencia, tendrá competencia solo respecto de los crímenes cometidos después de entrar en vigencia el Estatuto para el Estado ratificante; salvo acuerdo contrario, en cuyo caso la competencia se retrotraería a la vigencia inicial del Estatuto; y aún, a la luz del artículo 12.3, puede esta Corte tener competencia para casos especiales, aún para Estados que no sean parte del Estatuto. 11.5.6. Procedimientos ante la Corte 11.5.6.1. Mecanismos de Activación En el Estatuto encontramos tres formas mediante los cuales la CPI puede iniciar juicio:

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a) Por remisión de un Estado Parte a la Corte de una “situación particul ar ”. Se habla de situaciones en vez de causas, esto es así para permitir que el Fiscal sea quien determine con fundamento en sus investigaciones a quienes acusar formalmente. b) Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este también esta facultado por el Estatuto a remitir situaciones a la Corte de conformidad a lo dispuesto por la Carta de Naciones Unidas.349 Esto permitirá que la CPI implementar la práctica establecida con los Tribunales Penales Internacionales para la ex - Yugoslavia y para Ruanda para juicios relativos a situaciones donde se estima amenazada la paz o la seguridad internacional. Al derivar la facultad de remisión del Consejo de la Carta de Naciones Unidas, la Corte por esta vía podrá conocer de situaciones con relación a Estados que no son parte del Estatuto. Por otra parte, encontrándose una investigación o enjuiciamiento en curso, independientemente de cómo fuera iniciado, la Corte deberá suspenderlo obligatoriamente hasta por 12 meses, si así lo solicita el Consejo de Seguridad conforme a resolución aprobada de conformidad a lo dispuesto por el Capítulo VII de la Carta. Dicha petición puede ser renovada` por el Consejo.350 c) De oficio por el Fiscal de la Corte. La investigación de oficio permite que la Corte no se vea paralizada si por determinadas circunstancias el Consejo o los Estados no remiten situaciones a la Corte. Al recibir información de una fuente que resulte fiable, el Fiscal está obligado a analizar su veracidad. Si el Fiscal encuentra que existen fundamentos para abrir una investigación, debe efectuar una petición a la Sala de Cuestiones Preliminares, a fin de que le autorice llevar a cabo tal investigación.351 Conforme al arto 18 del Estatuto, si un Estado ha remitido una situación o el fiscal ha iniciado una investigación de oficio, deberá notificar a todos los Estados partes, así como a los Estados que sin serlo, normalmente tendrían jurisdicción sobre el asunto. El Fiscal esta obligado a aplazar su investigación si al cabo de un mes de haber hecho la notificación, un Estado le informa a la Corte que está investigando o ha investigado la materia y le solicita dicha suspensión. No obstante, cuando no haya disposición o exista una incapacidad real del Estado para efectuar el juzgamiento, la Sala de Cuestiones Preliminares puede autorizar al Fiscal para que realice la investigación. Asimismo, si decide el aplazamiento de la investigación puede pasado, seis meses revisar, tal decisión pudiendo solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares, que le autorice a continuar la investigación si llega a la conclusión que el Estado no esta dispuesto a efectuarla o no puede en realidad llevarla a cabo.352 11.5.6.2 Procedimientos 11.5.6.2.1. La Investigación 349

Carta de Naciones Unidas Cap. VII, apartado b) del arto. 12. Estatuto de la CPI, arto. 16. 351 Estatuto de la CPI, artos. 13 y 15. 352 Estatuto de la CPI, arto.18. 350

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La investigación se inicia cuando el Fiscal estima que hay fundamentos razonables para abrir el proceso. La Sala de Cuestiones Preliminares controla la investigación a fin de que haga referencia a hechos ilícitos de la competencia de la CPI. Esta Sala acuerda las medidas cautelares a solicitud del Fiscal cuando estas proceden. Asimismo, acuerda las órdenes de detención, la prisión preventiva o la libertad condicional; ordena los medios de prueba y dicta las providencias adecuadas requeridas por el Fiscal. La Sala además, cuando un Estado, parte o el afectado impugne la investigación, puede disponer sobre la oportunidad o no de ésta, aun cuando el Fiscal no esté de acuerdo. El Fiscal, de conformidad con el Estatuto, está facultado para solicitar la cooperación de los Estados, organizaciones o acuerdo intergubernamental y llegar a acuerdos para facilitar dicha cooperación, la cual tiene carácter voluntario. Dos son las formas de cooperación que se prevén en el Estatuto: a) la entrega de personas sobre la que pesa una orden de detención y b) la asistencia judicial de todo tipo tales como práctica de pruebas, interrogatorios, notificaciones, comparecencias, transmisión de documentos, etc. 353 Cuando un Estado parte es claramente incapaz de llevar a cabo una solicitud de cooperación por no existir autoridad u órgano alguno del sistema judicial competente para cumplir dicha solicitud, el Fiscal, autorizado por la Sala de Cuestiones Preliminares podrá efectuar las investigaciones en el territorio de dicho Estado.354 Es importante aclarar, que la actividad del Fiscal está dirigida a establecer la verdad y a que se haga justicia, por lo que tiene la obligación de investigar tanto circunstancias incriminatorias como eximentes con respecto a los intereses y circunstancias personales de las víctimas y testigos de acuerdo al arto.54 del Estatuto. 11.5.6.2.2. El Juicio Previo al juicio ante la Sala de Primera Instancia, se requiere que la Sala de Cuestiones Preliminares confirme los cargos formulados por el Fiscal. La confirmación de cargos se lleva a cabo en audiencia que cuenta con la presencia del Fiscal, el imputado y del Defensor. En la audiencia el imputado podrá: a) Impugnar los cargos; b) Impugnar las pruebas presentadas por el Fiscal; y c) Presentar pruebas. Una vez confirmados los cargos, la Presidencia integra la Sala de Primera Instancia, la que velará por que el juicio sea justo y expedito y se sustancie con pleno respeto de los derechos del acusado y teniendo debidamente en cuenta la protección de las víctimas y de los testigos. El juicio tiene carácter público. No obstante, la Sala de Primera Instancia podrá decidir que determinadas diligencias se efectúen a puerta cerrada, debido a circunstancias especiales o para proteger la información de carácter confidencial o restringida que haya de presentarse en la práctica de la prueba. El acusado tiene derecho a estar presente en el juicio, excepto cuando perturbare continuamente el proceso, pudiendo en este caso la Sala, ordenar que salga de ella y si no 353

Estatuto de la CPI, artos.93, 96 y 99. Estatuto de la CPI, arto.18.

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hay otras medidas razonables adecuadas observe el proceso desde afuera y de instrucciones a su defensor desde fuera de la Sala. La salida durará el tiempo estrictamente necesario. La Sala de Primera Instancia tiene la obligación de velar porque el juicio sea justo y expedito y conducido con pleno respeto a los derechos humanos del acusado y con la debida protección a las víctimas y testigos. Al comenzar el juicio, la Sala de Primera Instancia dará lectura ante el acusado de los cargos confirmados anteriormente por la Sala de Cuestiones Preliminares. La Sala de Primera Instancia se cerciorará de que el acusado comprende la naturaleza de los cargos y dará al acusado la oportunidad de declararse culpable de conformidad con el artículo 65 o de declararse inocente. Si se declarare culpable, previa comprobación de que su declaración se ve corroborada por las pruebas presentadas por el Fiscal y que el acusado la efectúa voluntariamente comprendiendo la naturaleza y las consecuencias de su declaración, la Sala procederá a dictar la sentencia condenatoria correspondiente. Si se declara inocente se practicarán las pruebas que la Sala declare pertinentes a petición del Fiscal o de la defensa Las partes podrán presentar pruebas pertinentes a la causa, de conformidad con el artículo 64. La Corte estará facultada para pedir todas las pruebas que considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos pudiendo decidir sobre la pertinencia o admisibilidad de cualquier prueba, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su valor probatorio y cualquier perjuicio que pueda suponer para un juicio justo o para la justa evaluación del testimonio de un testigo, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. En caso de faltas de conducta de personas presentes en la Corte, tales como perturbar las audiencias o negarse deliberadamente a cumplir sus órdenes, la Corte podrá imponer sanciones administrativas, que no entrañen privación de la libertad, como expulsión temporal o permanente de la sala, multa u otra medida similares. 11.5.6.2.3. El Fallo Los Magistrados intentarán tomar sus decisiones de condena o absolución unánimente, a falta de lo cual decidirá la mayoría En caso de que se dicte un fallo condenatorio, la Sala de Primera Instancia fijará la pena que proceda imponer, para lo cual tendrá en cuenta las pruebas practicadas y las presentaciones relativas a la pena que se hayan hecho en el proceso. La pena será impuesta en audiencia pública y, de ser posible, en presencia del acusado. Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad. A petición de la víctima o de oficio, la Corte puede determinar el alcance y extensión del daño, pérdida o lesión de las víctimas. La Corte

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puede dar órdenes de reparación directamente contra el condenado o puede ordenar un pago de un Fondo Fiduciario. 11.5.6.2.4. La Apelación y la Revisión La Apelación a las resoluciones de la Corte pueden hacerlas el Fiscal o la persona condenada ya sea por motivos de vicio de procedimiento, error de hecho o de derecho, así como por razón de alguna desproporción entre el crimen y la condena. La persona condenada puede además, apelar por cualquier otro motivo que afecte la justicia o la regularidad del proceso o del fallo.355 Si se encontrare alguna injusticia en la sentencia, o un error que les afectó efectivamente, la Sala de Apelaciones puede revisar o rectificar la decisión o sentencia o puede ordenar un nuevo juicio en otra Sala de Primera Instancia.356 Una persona condenada se mantendrá bajo custodia en espera de la apelación salvo que la Corte ordene lo contrario. Por otra parte, el Estatuto prevé la posibilidad que el fiscal, el acusado, o determinados allegados a este depuse del fallecimiento, puedan interponer recursos de revisión en los supuestos de nuevos hechos o nuevas pruebas determinantes de un fallo distinto, falsedad probada de algún medio de prueba determinante de la condena o corrupción probada de algún Magistrado. La revisión puede referirse tanto al fallo como a la pena. La Sala de Apelaciones esta facultada para resolver ella misma la revisión o enviarla a la Sala que fallo o constituir una nueva Sala de Primera Instancia. 11.5.7.- Derechos del Acusado El Estatuto recoge las normas internacionales que establecen los llamados “derechos humanos procesales” a favor de los acusados. Un sospechoso tiene derecho a no

autoincriminarse, a no ser coaccionado, intimidado o amenazado, a que se presuma su inocencia mientras el Fiscal no demuestre lo contrario, derecho a un interprete, derecho a tener el tiempo y las facilidades adecuadas para preparar su defensa, derecho a no ser arrestado o detenido de forma distinta a lo dispuesto por el Estatuto, derecho a ser procesado sin dilaciones indebidas, a interrogar o hacer interrogar testigos, a que no se invierta la carga de la prueba ni que le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas.. Asimismo, el sospechoso tiene derecho a ser informado antes del interrogatorio de que hay motivos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte, tiene derecho a guardar silencio, a ser asistido legalmente y a ser interrogado en presencia de su abogado, derecho a estar informado. Estos derechos tienen validez también cuando el interrogatorio es llevado a cabo por autoridades del Estado a solicitud de la Corte. 357

355

Estatuto de la CPI, arto.81. Estatuto de la CPI, arto 81. 357 Estatuto de la CPI, artos. 66 y 67. 356

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Manual de Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

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