Luis Martí Mingarro-Crisis Del Derecho de Defensa-Marcial Pons (2010)

CRISIS DEL DERECHO DE DEFENSA

LUIS MARTÍ MINGARRO

CRISIS DEL DERECHO DE DEFENSA

Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

2010

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© Luis Martí Mingarro © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID (91) 304 33 03 www.marcialpons.es %

ISBN: 978-84-9123-144-8

A los abogados de toda Iberoamérica, que, en difíciles condiciones, luchan día a día en la ardua tarea de hacer efectivo el derecho de defensa.

El autor

ÍNDICE

Pág.

PRÓLOGO .......................................................................

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1. INTRODUCCIÓN ....................................................

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2. NATURALEZA DEL DERECHO DE DEFENSA...

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3. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE DEFENSA ......................................................................

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4. EL CONCEPTO DE INDEFENSIÓN ......................

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5. ALREDEDOR DE LAS GARANTÍAS DE LA DEFENSA EN EL UMBRAL DEL PROCESO ............

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6. EL SECRETO INTERNO DE LAS ACTUACIONES ....................................................................

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7. EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES, LA PUBLICIDAD EN LOS JUICIOS Y EL DERECHO DE INFORMACIÓN ......................

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8. UN MOMENTO CRUCIAL PARA LA DEFENSA: LA DETENCIÓN PREVENTIVA ............................

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Índice Pág.

9. TESTIGOS Y PERITOS PROTEGIDOS. JUECES EN LA SOMBRA .....................................................

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10. PROTECCIÓN DE LAS COMUNICACIONES, SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS Y EL DERECHO DE DEFENSA.............................

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11. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN CUALIFICADA Y EL DERECHO DE DEFENSA.............................

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PRÓLOGO La realidad es más rica que la imaginación y quizás por ello el autor de este preludio nunca hubiera barruntado que prologaría una obra de Luis Martí Mingarro, por lo que tiene de inversión de papeles en la tradición editorial: hace el prólogo quien goza de más auctoritas , para avalar desde el olimpo de los ya consagrados autores la calidad de una nueva publicación. Esta perplejidad está si cabe más justificada cuando, como en el presente caso, se trata de diagnosticar las debilidades, patologías y crisis del derecho de defensa, en una sínte sis magistral sólo alcanzable por la madurez de la experiencia acumulada en una mente en su cenit de desarrollo. Se acepta el reto y el discípulo pasa a prologar la obra del maestro, con gratitud por su generosidad. La amable sorpresa tiene su causa en un hecho palmario: gran parte de lo que este telonero sabe del derecho de defensa en particular y de la abogacía en general, se lo debe al autor de estas páginas tras re correr juntos un largo camino, en una primera fase

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Prólogo

de cinco años compartiendo tareas en la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, sien do el autor primero Tesorero bajo el Decanato de D. Antonio Pedrol Rius y luego digno sucesor del anterior Decano. La segunda fase se inició después de once años de «vacaciones», cuando Luis Martí me preguntó con la delicadeza que le caracteriza si que ría reincidir en los quehaceres colegiales y figurar como Vicedecano en la candidatura que él presidía, para presentarse a las que iban a ser sus últimas elecciones, y aprovecho esta pública ocasión para acreditar que, ya entonces, había decidido que ese fuera su último mandato, propósito que cumplió fiel a sí mismo cuando llegó a su fin, a pesar de los sinceros ruegos formulados por muchos abogados para que siguiera al frente de Colegio. A Luis Martí siempre le he conocido «defen diendo el derecho de defensa» a lo largo de muchos lustros, sabedor de que esa era su primera misión colegial como Decano, «defensa de oficio» de este derecho ratio essendi de la abogacía que no sólo ha sido permanente en el tiempo sino también univer sal en el espacio, pues merced a su autoridad pro yectada desde la presidencia de la Unión Iberoame ricana de Abogados, ha sido adalid en el amparo de los derechos humanos en general y muy particular del de defensa, en diversos países iberoamericanos que padecían su conculcación. Si escribiera un libro de memorias daría cumplido testimonio de estos servicios prestados con tanta tenacidad como eficiencia. Desde la auctoritas nacida del constante ejerci cio de servicios a la abogacía, el autor hace ahora

Prólogo

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esta declaración de la grave crisis que actualmente padece el derecho de defensa. Una vez más y de modo reiterado destaca una aberración orgánico proce sal que puede considerarse el «pecado original» de una praxis, que margina durante la instrucción el derecho de defensa en el proceso penal español: el arcaísmo que supone la vigencia del principio in quisitivo en su fase instructoria. En este libro lo dice de un modo más «académico», sin duda en atención al foro de su mensaje que ha sido la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación a la que pertenece, pero quien esto escribe se lo ha oído decir en términos más rotundos: «son dos fiscales los que instruyen y además uno de ellos es el juez». Pues bien, la necesidad de superar este anacronismo que tan bien explica en su origen Alonso Martínez, es uno de los muchos puntos en los que prologado y prologuista han compartido opiniones. Luis Martí no habla de oído en éste como en tantos otros pasajes de su obra, y así lo acredita tanto la coincidencia con este prologuista en el ejercicio del derecho de defensas técnicas en alguna causa penal (y por cierto, con excelentes resultados para su defendido), cuanto una anécdota que denota además su agudeza y su sentido del humor, y que parte de ser los órdenes jurisdiccionales civil-mercantil y contencioso administrativo los más habituales en su despacho, circunstancia que propició la sor presa del que escribe estas líneas cuando le encontró esperando su turno de asistencia letrada en un Juzgado Central de Instrucción, diciéndole: «pero Luis, ¿te has pasado al penal?», a lo que contestó sonriente: «Yo no, ha sido mi cliente». Es pues la

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Prólogo

experiencia directa la que también late como sustrato de su sabiduría en la materia, sin perjuicio de la recibida de primera mano de los penalistas que siempre hemos estado a su vera, algunos de los cuales aparecemos citados en esta obra. La equilibrada síntesis de esta publicación deja espacio al prologuista para insistir en este factor básico castrante del derecho de defensa, invitándole a hacer una reflexión sobre la triste y perenne actualidad del tema, aprovechando el altavoz que la autoría y la calidad de esta publicación le brindan. Pues bien, el ya citado firmante de la exposición de motivos de la más que centenaria Ley de enjuiciamiento criminal, era consciente de la quiebra del sistema acusatorio que suponía la figura del juez instructor y de los riesgos que su papel esquizofrénico generaba al tener que actuar a la vez como investigador que quiere conocer la verdad y garante de los derechos del inquirido, por lo que además de declarar su provisionalidad con la esperanza de que el legislador pronto se «echaría en brazos de la lógica» otorgando al fiscal la instrucción bajo la vi gilancia de un juez de garantías, provisionalmente estableció un mecanismo de control del juez instructor, disponiendo en el artículo 306 de dicha ley que el juez instruya bajo la vigilancia del fiscal, es decir, que en tanto no sea el fiscal el instructor bajo la vigilancia de un juez imparcial no interesado en el descubrimiento de la verdad material, el fiscal se encargue de vigilar al juez instructor en su casi imposible equilibrio. Pero este contrapeso provisional se rompe estrepitosamente cuando es el fiscal quien insta el

Prólogo

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procedimiento, mediante denuncia y querella, con virtiéndose en coinstructor y tornándose por ende «la raposa en guardiana del gallinero», es decir, confiando la defensa de los derechos de los im putados a los acusadores. Si además se declara el secreto interno de las actuaciones marginando del procedimiento al abogado defensor —al derecho de defensa—, se suman a la instrucción la Agencia tributaria y la policía, y para colmo se quebranta el secreto externo de la instrucción con filtraciones políticamente interesadas a los medios de comuni cación, se cae en lo que en su día calificó este prologuista de «orgía inquisitiva», situación que ofre ce a los instructores tentadoras oportunidades de corromper y pervertir el proceso para descubrir la verdad material, dinamitando el derecho de defen sa al permitir, por ejemplo, que se intervengan las comunicaciones penitenciarias del abogado con su cliente, para que los instructores conozcan tanto la realidad que el imputado tiene derecho a ocultar como la estrategia de defensa. Mientras la orgía inquisitiva se mueva en el llamado «Derecho penal del enemigo» (el aplica do a los terroristas), todos miran para otro lado y aplauden la eficacia de la Justicia penal. Pero la experiencia acredita desde el Caso de El Nani en el ámbito policial hasta el Caso Gürtel en el judicial, que la excepcionalidad nacida del robespierrico principio «no hay libertad para los enemigos de la libertad», tiende a expandirse a otros ámbitos con las tristes consecuencias para las libertades fundamentales de los ciudadanos que no son enemigos de la libertad.

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Prólogo

En fin, no debo abusar de la tribuna que me presta Luis Martí y vuelvo a su obra, para alabar de nuevo su capacidad de síntesis y agradecerle públicamente todo lo que ha hecho por la abogacía española e iberoamericana, particularmente en su terca «defensa del derecho de defensa», derecho que los abogados protagonizan pero que pertenece al patrimonio de los derechos fundamentales del ciu dadano. Luis Rodríguez Ramos Vicedecano del Colegio de Abogados de Madrid Catedrático de Derecho penal

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INTRODUCCIÓN *

La tarea de poner al día la justicia penal ha de constituir un empeño colectivo en el que, como es propio, los poderes públicos tienen un protagonismo sustancial. Pero no son los únicos, porque no es posible crear el ambiente social, político y funcional necesario para la reforma de la justicia penal sin la cooperación de los principales agentes y operadores del proceso penal que son los jueces, los fiscales, los abogados, los procuradores, las fuerzas de seguridad y cuantos otros intervienen en la tarea procesal de impartir justicia criminal en nuestro país. Dice Ihering en La lucha por el derecho: «El Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos sino también el de todo el pueblo». La pérdida de prestigio que las instituciones de la justicia tienen en la valoración de la ciu* Este texto nace, básicamente, de una comunicación so-

bre el mismo tema, presentada por el autor en la R. A. de Jurisprudencia y Legislación en el año 2009.

Luis Martí Mingarro

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dadanía es tan preocupante como lamentable 1. Esa valoración de la Justicia está en un camino que seguirá descendente 2 mientras no dejemos de parchear el proceso y se afronte en verdad una reforma de su etiología y de su funcionamiento, acompañada de una coetánea y cumplida reforma del comportamiento material de la justicia. Llevado por el impulso de una vida dedicada a la tutela del derecho de defensa 3, cuando —en tiempos de régimen autoritario— soñábamos 1

Algo así ha escrito el profesor Gonzalo Quintero en La Justicia Penal en España, Aranzadi, 1998: «En verdad no se trata de un fenómeno especial de la sociedad española, sino de un mal que aqueja a muchas sociedades democráticas, incluso aquellas anglosajonas que se tenían como paradigmas del respeto consolidado (baste recordar los clamorosos y recientes casos de errores judiciales en Inglaterra y las reacciones que han provocado). Parece pues que, cual si de una fatalidad se tratara, la “insatisfacción de la ciudadanía” es el contexto natural en el que se ha de realizar la actividad de la jurisdicción penal. Y eso no es realmente “justo” —palabra algo difícil de usa en este tema—, si se piensa en los sinceros esfuerzos de centenares de jueces, abogados, fiscales, funcionarios policiales y judiciales, que entregan su esfuerzo diario en pos del ideal de conseguir una justicia penal razonablemente eficaz, igualitaria, democrática, y, por todo ello respetable». 2 El texto trascrito en nota 1 es de 1998. Ahí seguimos. 3 He tenido la fortuna de aprender de mi padre el ejercicio de la abogacía y sus valores. Y a lo largo de mi carrera he coincidido con maestros de los que he podido tomar experiencias inolvidables. En materia penal, haber estado cercano a Stampa (†), Rodríguez Ramos, Rodríguez Mourullo, es un privilegio. Como lo es haber sido ayudado —incluso en estas líneas— por jóvenes valores de la abogacía como Juan Gil, Fernando Bejerano, Valentín Sebastián Chena o Rosa Bedregal...

Introducción

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con un proceso penal acoplado en su esencia al significado de la democracia y del Estado de Derecho, selecciono en esta comunicación una serie de aspectos del propio derecho de defensa y de su actual aplicación y vigencia en el quehacer diario de nuestra justicia de la que hay que decir —como muestra de su dimensión— que se firman alrededor de 1.400.000 resoluciones definitivas anuales, entre todos los órdenes jurisdiccionales. En estas páginas se acotan algunos de los muchos temas que el conjunto del «droit de la defen se» presenta: el sistema, notoriamente incumplido, de la citación para la primera declaración o de la forma en que se practican las detenciones, tan frecuentemente de manera « contra legem»; las agresiones a la presunción de inocencia; las dilaciones indebidas que no sólo generan indefensión, sino que significan una erosión directa del deber de preservación efectiva de la dignidad humana. Para qué contar los incumplimientos directos de plazos establecidos en las leyes; los supuestos de desigualdad de armas; las presiones sobre la libertad e independencia de los defensores; o los sistemas de cupo como los atinentes a medidas sobre la libertad de los inmigrantes; o la burla del esencialísimo principio del secreto profesional; la manipulación de los tiempos del secreto sumarial; o las extensiones intolerables de la prisión provisional más allá de la proporcionalidad directamente conectada al fundamento de una medida cautelar que afecta al valor esencial de la libertad individual.


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Ese panorama revela un fracaso colectivo que también nos comprende a quienes con carácter general hacemos bien nuestro trabajo; una mayoría de jueces, fiscales y abogados, cuyo esfuerzo mayoritario debe reconocerse aunque, en todo caso, produce resultados globales que son confusos, y está viciado por la inestabilidad legislativa y una falta de madurez democrática en las áreas del poder al tratar los temas de la Justicia. También un déficit de independencia, pocas y señaladas veces en los juzgadores, más frecuente y visualizado en los propios órganos de gobierno del Poder Judicial. No podemos ocultarnos que algunas de las disfunciones nacen de graves causas endógenas: una progresiva difuminación de la aplicación del principio de legalidad en aras de creaciones jurisprudenciales 4; la deliberadamente manipulada percepción social sobre el sentido de la instrucción y las diferencias entre lo que es investigar, acusar o juzgar; una ocasional pero inconfundible impregnación del aroma y cercanía de los poderes mediáticos; el vergonzoso e impune quebrantamiento del secreto sumarial; la propia pérdida de independencia del aparato de gobierno de la Justicia; y la consiguiente degradación de los principios básicos del debido funcionamiento de la justicia en democracia. 4

Es clara la legitimación democrática del juez para interpretar la Ley; no para crear la norma. El problema se lo plantea Kelsen. Rubio Llorente ( El Juez y la Ley desde el punto de vista del principio de igualdad) subraya que puede exigirse al juez que no intente colocarse en el lugar del legislador.

2.

NATURALEZA DEL DERECHO DE DEFENSA

Con carácter general el derecho de defensa se predica de todos aquellos que intervienen en un proceso penal. A través del reconocimiento de este derecho se garantiza que las partes de ese proceso estén en condiciones, en todo momento, para defender sus respectivas posiciones procesales. La clave y al propio tiempo el límite que no puede traspasarse es el de la indefensión, que es un límite que ha de imperar en todos aquellos procesos en los que estén en cuestión derechos de la ciudadanía ante el ejercicio del poder, ya sea la justicia criminal, ya sea sobre penas o sanciones administrativas. Sobre el valor extensivo —más allá de lo penal— de las garantías como protección constitucional tiene dicho el Tribunal Constitucional: «... el art. 24 CE establece un máximo de garantías cuando se trata de procesos donde se resuelve sobre penas o sanciones administrati-


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vas, e impone un grado especial de protección constitucional cuando se trata de la persona que comparece como acusada (SSTC 205/1989 y 277/1994). Sólo la persona acusada en un proceso penal o sancionador disfruta de determinados derechos fundamentales, como el de ser presumida inocente (SSTC 81/1988, 42/1989, y 72/1991), el derecho a ser informada de la acusación (STC 136/1992), o el derecho al recurso penal (SSTC 33/1989 y 112/1989). Otros derechos fundamentales tienen un efecto especialmente intenso cuando quien los ejerce es el acusado, como los derechos a la asistencia letrada (SSTC 37/1988, 162/1993, y 217/1994), a la defensa (SSTC 30/1989 y 19/1993) o a la prueba pertinente para su defensa (STC 199/1996)» (STC 70/1999 de 26 de abril).

El derecho de defensa responde a una construcción histórica paulatina, acumulativa y sedimental en base a la cual, después de siglos de poderes absolutos, tiranías y anarquías, se ha ido abriendo paso el reconocimiento a unos límites básicos que aseguren que se administra la justicia en términos ajustados al progreso de nuestra civilización. El punto de inflexión conceptual aparece explícito en la Revolución Francesa, aunque tenga antecedentes más o menos fraccionados y en algunos casos coetáneos 1. 1

Aunque no sea éste el momento, no será malo recordar que la investigación histórica es muy cumplida y acabada. La preocupación por la libertad y el debido proceso están en la prehistoria de los derechos en Fueros Medievales; en la Carta Magna (1215); en Las Partidas (s. XIII). Está también, ya más

Naturaleza del derecho de defensa

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En estos últimos años, ya consagrado el principio en los textos fundamentales proclamadores de los derechos humanos y que consolidan su valor normativo inmediato, se han podido observar fenómenos legislativos que tienden a delimitar, cuando no a reelaborar, el derecho de defensa en términos menos vigorosos y garantistas de aquellos que había ya aparecido reflejados en los sistemas constitucionales. Hay, sin embargo, una cierta tendencia social al «reblandecimiento» del aparato protector de los derechos del justiciable. Esa tendencia está propiciada, de un lado, por la perversión y gravedad de ciertas líneas de acción criminal; por otro, la globalización del crimen, que no es que se salte las fronteras, sino que no tiene fronteras; y, en tercer lugar, por la ineficiencia que a veces se da en las acciones de persecución, que encubren sus, en ocasiones, pobres resultados acusando al sistema de «hipergarantismo», como coartada para pasar de esa ineficiencia y dar el salto a un amplio repertorio de excepciones al derecho de defensa concebido «in integrum». Y es que, ciertamente, fenómenos como el terrorismo y la proliferación de delitos transfronterizos de muy difícil control, abonan esa reflexión involutiva respecto de la plenitud del derecho madura, en el debate sobre la tolerancia de los siglos XVI y XVII; en los textos de Indias, y en la Petition of Rights y el Bill of Rights. Luego ya las claves de la Declaración de Independencia norteamericana (1876) y sus Enmiendas, y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1879), que son la base de todo el ulterior constitucionalismo.

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de defensa. Reflexión que no puede compartirse si arrastra hacia una debilitación de las pautas esenciales del Estado de Derecho. Hay también junto a estos factores externos alguna polémica específica sobre el alcance de tan fundamental derecho como es el derecho de defensa. En esas polémicas se cuestionan las posibilidades de que el abogado actúe dando mayor peso a su función de colaborar con la justicia que al papel de tutelador del derecho de defensa de su patrocinado. Gira esta línea argumental alrededor de ideas como el carácter de servicio público de la defensa penal que dan mucha tibieza al derecho de defensa tal como se ha venido concibiendo desde que nació y quedó articulado como un límite y un control de ese poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Para llegar a desentrañar todas estas cuestiones, y buscando sus elementos de armonización, debe plantearse la búsqueda de la naturaleza del derecho de defensa por su carácter instrumental —que no rebaja su carácter de derecho fundamental— en la consecución del valor justicia tal como se concibe desde la caída del antiguo régimen. La tutela judicial efectiva no puede alcanzarse si no se entiende el proceso penal moderno como un proceso de partes en el que se distingan con precisión las fases de investigación, la maduración de una acusación y el planteamiento ulterior de un juicio contradictorio. Dice la STC 101/2002, de 6 de mayo: «Los principios de contradicción y defensa deben preservarse en cada una de las instancias


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del proceso sin que nadie pueda ser afectado en sus derechos e intereses legítimos cuando no ha podido defenderse en una de ellas (instancias)».

En ese proceso moderno nacido en el siglo XVIII el imputado es ya un sujeto procesal pleno, protegido frente a los vicios de lo inquisitorio. Pero, claro está: eso requiere la implantación cierta y real del principio acusatorio. Lo que, al menos entre nosotros, está por ver, ya que lo que ahora tenemos en la fase instructora son dos acusadores, uno de ellos revestido con la toga de juez. Hay que evitar que la confesión siga siendo como era antaño, regina probatorum, cuando estaba complementada por la tortura como medio legalizado de culminar el reconocimiento de la propia culpabilidad 2. Para evitar esas tentaciones 3 se hace necesario que el inculpado sea en origen presunto inocente, y que no se le pueda obligar a declarar contra sí mismo, lo que a su vez comporta el derecho a no confesarse culpable. Todo esto configuraría el derecho de defensa como un auténtico escudo protector no frente a la acción de la justicia, sino frente a la tentación de ésta de enjuiciar y condenar sin la adecuada 2

«Non ad eruendum veritaten sed habendum precisum responsionem». Así escribía Matheu y Sanz, un jurisconsulto del siglo XVII, citado por Francisco Tomás y Valiente. 3 La forma de obtener confesiones mediante tortura no está tan lejana, pues no lo están los regímenes que la reimplantaron. Ya en Estado de Derecho, la forma de obtener confesiones es a veces más sibilina pero no menos ilegítima (por ejemplo lograr la confesión mediante prisión provisional indebidamente alargada).


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y plena contradicción desarrollada en un ámbito de igualdad de armas. En este ámbito del derecho a no declarar contra sí mismo se hace necesario también reconocer que existen formas no orales de autoinculpación, como pueden ser las intervenciones corporales coactivas 4, que últimamente vienen siendo constitucionalmente legitimadas, si bien sujeto su régimen a riguroso control judicial para evitar infringir los principios referidos a la intimidad, a la vida y a la salud. Lo peligroso es cuando los «sueros de la verdad» o las pruebas ordenadas sobre el propio cuerpo del inculpado se desplazan a zonas exentas de ese control judicial. Claro es que la defensa de estos valores, y la protección del juicio contradictorio con todas las garantías, conduce a exigir la protección, también esencial, del secreto profesional, sin cuyo respeto carecen de sentido todos los demás contenidos de la defensa, que caen como un castillo de naipes convirtiendo el juicio en una mera dramatización, una representación teatral de una justicia todavía inquisitorial, como se ejercía en el absolutismo. Y es que la clave de todos los controles establecidos para que el poder no sea absoluto ni inquisitorio es precisamente el derecho de defensa, concebido con la naturaleza de un derecho de garantía 4

Como ha señalado Gimeno Sendra, tales intervenciones inciden en no pocos derechos fundamentales. Debiera consagrarse la reserva jurisdiccional —salvo controles de alcoholemia— estableciéndose la prohibición de delegaciones en cascada, información al imputado y principio de proporcionalidad.


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—con contenidos prestacionales derivados de la tutela judicial— que constituye el blindaje de los demás derechos de todo aquel que es llamado a un proceso. Desde que la justicia se imparte públicamente debe impedirse, con carácter general, toda oscuridad que afecte a su transparencia, sin perjuicio de las decisiones de reserva tasadas por la ley y controladas por el juez. De ahí que deba entenderse de manera restrictiva cualquier extensión, temporal o material, del secreto sumarial sólo excepcionalmente justificable. Primero porque se priva a la defensa y al imputado del derecho a conocer de qué se le acusa y en qué se basa la acusación; y segundo, porque en un proceso conducido en la sombra es inmenso el riesgo del abuso; y la indefensión ya no es sólo un riesgo sino un siniestro consumado. La jurisprudencia constitucional ha configurado la naturaleza y características del derecho de defensa como uno de los contenidos plurales inmersos en el derecho a la tutela judicial efectiva protegida por el art. 24 de la Constitución Española (S. 151/90, de 4 de octubre). Y este derecho participa de la fuerza expansiva y normatividad inmanente de la tutela efectiva 5 (Sentencias 71/91, de 8 de abril, 110/95 y 4/82) cuyo abanico de derechos, en su conjunto, ha sido calificado por el Tribunal Constitucional como irrenunciable (S. 161/85) y de configuración legal (S. 68/91). 5

Güi Mori, Comentarios de Jurisprudencia Constitucional 2001-2006, t. IV, p. 189.

3.

LOS CONTENIDOS

DEL DERECHO DE DEFENSA

Ciertamente el derecho de defensa se integra por una colección de derechos que, en su individualización y en su conjunto, completan su carácter instrumental: 1.º) Derecho a la asistencia de Abogado desde el primer momento de la detención, consistiendo esta asistencia letrada en nuestro derecho en lo previsto en el art. 520.4.º, 5.º y 6.º LECrim, y el art. 767 LECrim para el procedimiento abre viado. La jurisprudencia ha formulado así los rasgos fundamentales de este elemento de defensa: «... la asistencia de letrado a toda persona está establecida en el art. 24.2 y garantizada al detenido tanto en las diligencias policiales como judiciales... El art. 118 LECRim afirma el derecho de defensa de toda persona a quien se imputa un acto punible mediante la designación de letrado por los mismos imputados y, en defecto

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de designación, de oficio, y la misma LECrim en su art. 520.2. c) recoge el derecho de todo detenido o preso a designar abogado y solicitar su presencia en todas las diligencias policiales y judiciales... señalando la jurisprudencia la necesidad de extremar cautelas para que el derecho de defensa no sea meramente formal y la asistenta letrada sea real y efectiva...» (STS de 24 de marzo de 1995. Véanse SSTC 181/1991, de 3 de octubre, y 162/1993, de 18 de mayo, y SSTEDH de 9 de octubre de 1979, 13 de mayo de 1980 y 25 de abril de 1993?

2.º) En caso de estar detenido, derecho a ser puesto en libertad en el plazo de 72 horas o a disposición judicial (arts. 17 CE y 520.1 LECrim). Es éste un derecho que proclama la Constitución como la más exacta manifestación de la libertad deambulatoria. Su infracción abre la puerta al procedimiento especialmente protector del « habeas corpus». 3.º) Derecho a ser informado de la acusación con carácter inmediato (arts. 520.1 y 771.2.ª LECrim). Sobre este punto, la STS de 10 de julio de 2000 formuló la siguiente doctrina: «Es práctica común en la detenciones, documentar tal lectura de derechos, pero que no olvidemos debe ser realizada de forma oral y comprensiblemente por los agentes actuantes desde el mismo momento en que se practica una detención, sin ninguna dilación que justifique demora alguna en tal información constitucional al detenido, documentándose después en el Centro al que se lleve al detenido para oírle en declaración policial, si consiente en la misma. Es verdad también que los derechos fundamen-

Los contenidos del derecho de defensa

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tales contenidos en los arts. 17 y 24.2 de la Carta Magna, y que se refiere a la información de los derechos al detenido atinentes, se hace indicación por parte del legislador no sólo del derecho a ser informado de los hechos que motivan su detención (ver la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 1981) como requisito esencial para ejercitar el derecho de defensa, sino también el de ser informado de los motivos o fundamentos de la privación de libertad como medio de saber el precepto legal que determina tal detención (ver las Sentencias del mismo Tribunal Europeo de 21 de febrero de 1984 y 10 de febrero de 1983 entre otras)».

El Tribunal Constitucional perfiló así este elemento de defensa: «... en la información de los derechos no consta la cita literal de lo dispuesto al efecto en el art. 520.2. a) y b) LECrim, ni tampoco aparece firmada por el recurrente una hoja de información de derechos similar a la que consta en el atestado policial, consta en las actuaciones (folio 1028) que fue informado de sus derechos en los siguientes términos .../.... convierte en inocuas las insuficiencias formales de los términos utilizados al informar al declarante de sus derechos a guardar silencio, no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, máxime si se tiene en cuenta que, en la interpretación del recurrente, las expresiones utilizadas —“tiene derecho a no contestar a las preguntas que no desee, tiene derecho a no contestar a nada si no quiere, y que por supuesto puede decir cuanto quiera en relación a estos hechos”— implicarían que el recurrente fue informado de su derecho

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a guardar silencio, pues, aunque, ciertamente, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, como el derecho a no contribuir a su propia incriminación, no pueden identificarse con el derecho a guardar silencio, sin embargo, si el derecho a no contribuir a la propia incriminación es un componente del derecho a guardar silencio, la genérica advertencia del derecho a guardar silencio puede considerarse comprensiva de la información de que al declarante le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo y confesarse culpable. En conclusión, no es posible apreciar la existencia de las infracciones constitucionales denunciadas». (STC 127/2000, de 16 de mayo).

4.º) Derecho a guardar silencio, no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24 CE, art. 520.2 LECrim). Algún párrafo dedicaré separadamente a este punto. 5.º) Derecho a la confidencialidad y al secreto del abogado que da blindaje y complemento al derecho a no autoinculparse (art. 24.2, in fine, CE; art. 416.2 LECrim; art. 199.2 Código Penal; art. 542.3 Ley Orgánica del Poder Judicial; art. 32.1 Estatuto General de la Abogacía). Más adelante se harán algunas reflexiones sobre este particular. 6.º) Derecho a que se avise a un familiar o per sona que desee sobre el hecho de la detención y el lugar de custodia en cada momento [art. 520.2. d) LECrim]. Es un elemento de defensa de configuración legal, sin específica cobertura constitucional, salvo en supuestos generadores de indefensión o en los casos en que salte la alerta de la detención por más de 72 horas. La misma falta

Los contenidos del derecho de defensa

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de cobertura constitucional puede decirse de los párrafos 7.º y 8.º siguientes. 7.º) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero [art. 520.2. e) LECrim]. La STS de 29 de diciembre de 1997 se pronunció así: «Se establece que toda persona tiene derecho a ser asistida gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. La efectividad del derecho de defensa implica que el acusado comprenda el significado de la imputación y el contenido de las preguntas que se le dirijan, así como todas las actuaciones que, de alguna manera, contribuyan a establecer los términos de la imputación. En el caso presente, el recurrente ha prestado voluntariamente sus declaraciones en idioma inglés, ayudado de un traductor y después de manifestar, a preguntas del Juez instructor, si comprendía este idioma, contestó afirmativamente. No existe constancia, de que se haya producido una privación de derechos fundamentales, y ninguna protesta se ha exteriorizado en el momento, público y solemne, del juicio oral».

8.º) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal [art. 520.2. f) LECrim]. Se dice en la STS de 18 de septiembre de 1998: «No se ha vulnerado ningún derecho fundamental del acusado porque el derecho a ser reconocido por el médico forense no reviste carácter constitucional. Se trata de una garantía procesal de legalidad ordinaria que no figura en el catálogo de derechos básicos recogidos en el Texto Constitucional (básicamente en el art. 24

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de la CE) .../... ante la falta de cumplimiento de la petición efectuada, la defensa del acusado se abstuvo de toda actividad de reclamar la ejecución del reconocimiento forense solicitado, siendo así que a lo largo de la instrucción no aparece petición, reclamación o protesta alguna en tal sentido que habilitara ahora al recurrente la denuncia de una pasividad compartida. Pero, sobre todo, debe subrayarse que la censura a la actuación del Juez de Instrucción y las repercusiones que la misma pudo tener en el proceso, no fueron planteadas en el Juicio Oral ante el Tribunal sentenciador, de tal manera que ni se dio opción a la otra parte de contradecir lo que hubiera tenido por conveniente, ni se permitió al órgano juzgador pronunciarse sobre la cuestión que ahora se invoca».

9.º) Derecho a la intervención en la fase de instrucción a cuyo efecto podrá solicitar la práctica de las diligencias de instrucción que interesen o le afecten (arts. 118 y 775 LECrim). Comienza aquí la vigencia del derecho a utilizar los medios de prueba (art. 24.2 CE) que fueren precisos para el ejercicio de la defensa.

4. EL CONCEPTO DE INDEFENSIÓN

Desde la promulgación de la Constitución, la noción de indefensión ha adquirido carta de naturaleza como límite constitucional consagrado en su art. 24.1, asegurando este concepto un inescindible derecho a la defensa como sustrato primario, a la vez total y en cualquier caso justificativo de la tutela judicial efectiva. El contenido del art. 24.1 supone que los ciudadanos puedan acceder a la jurisdicción y obtengan una decisión fundada en Derecho, sea favorable o no; pero también supone que las partes sean oídas contradictoriamente, y que la igualdad de armas, propia de todo proceso en el que haya partes diferenciadas, sea asegurada de forma que no produzca indefensión. La concepción que sobre la indefensión ha elaborado el Tribunal Constitucional, después de que en sus primeros pronunciamientos adoptara un genérico e indeterminado concepto, le hace


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afirmar que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que se produce a través de la necesaria trasgresión de los requisitos procesales de defensa de los propios intereses. La vulneración de estos requisitos es necesaria para que haya indefensión, pero no suficiente. Debe producirse además un déficit del resultado (la indefensión) que ha de ser algo real, efectivo y actual y nunca potencial y abstracto (SSTC 88/1999, de 26 de mayo y 237/1999, de 20 de diciembre) 1. Para que se dé este concepto de indefensión constitucionalmente relevante, privando, negando, rechazando o impidiendo el derecho de defensa, o, al menos, disminuyendo, limitando o alterando su contenido y expresión, ha de ser imputable de forma directa al órgano judicial. Cuando el art. 24 CE convierte a los órganos jurisdiccionales en tutores directos de los derechos fundamentales, les está imponiendo la obligación de tutelar, con carácter efectivo, las posibles situaciones antijurídicas en que puedan verse comprometidos los ciudadanos. Ello exigirá que el órgano judicial, en cuanto director de la Oficina Judicial que es el juez, que no está sólo 2 y ha de controlar todos aquellos actos del personal auxiliar que integra dicha Oficina, concretamente de los actos de comunicación y notificación, y de todos aque1

La doctrina de estas Sentencias que quedan expuestas, ha sido sistematizada por Güi Mori (op. cit.). 2 Cabe aquí recordar que el Fiscal tiene atribuida una específica competencia y responsabilidad en la tutela de los derechos fundamentales, como cúspide que son de la legalidad cuya «custodia» le encomienda su Estatuto.

El concepto de indefensión

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llos actos que realice el personal con las partes, en aras a evitar situaciones de indefensión. De esta manera, el órgano judicial y el Ministerio Fiscal deben velar por el derecho de defensa de las partes, vigilando que la parte haya podido defender sus derechos e intereses legítimos utilizando los medios que ofrece el Ordenamiento Jurídico, con respeto al principio de contradicción e igualdad procesal de las partes entre sí y, a no dudarlo, de éstas con el Ministerio Fiscal (el art. 773 LECrim, en la regulación del procedimiento abreviado, le confiere al Ministerio Fiscal «de manera especial impulsar y simplificar su tramitación sin merma del derecho de defensa de las partes y del carácter contradictorio del mismo»). En la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, Alonso Martínez reclamaba para el proceso penal «un espíritu favorable a los fueros sagrados de la defensa». Sin embargo, en la regulación que dicha Ley procesal contiene de los distintos procedimientos no es difícil encontrar «disfunciones» a semejante declaración de principios. La mayoría de esas crisis del derecho de defensa se refieren al no respeto, por el legislador (o por la práctica forense), de la igualdad procesal de las partes.

5. ALREDEDOR DE LAS GARANTÍAS DE LA DEFENSA EN EL UMBRAL DEL PROCESO

La regulación de estos derechos se contienen en el art. 520 LECrim, que desarrolla el ejercicio del derecho de defensa que establece el art. 24 CE y 118 LECrim, atendiendo con especial concentración al supuesto en el que la imputación haya dado lugar a la privación de libertad del sujeto, estableciendo importantes garantías, y, como ya se ha dicho, con la evidente finalidad de asegurar que la situación necesariamente cautelar de privación de libertad en ningún caso produzca la indefensión del afectado. El repertorio de elementos integradores del derecho de defensa recogido en el capítulo 3 de este trabajo ha sido acogido y respaldado de manera permanente y progresiva tanto por los Tribunales Supremo y Constitucional españoles como por

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los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y de Estrasburgo. La descripción pormenorizada de los ingredientes básicos del derecho de defensa 1 que aparece en el citado capítulo 3 de este trabajo permite poner de manifiesto la significativa diferencia que en materia de defensa se produce en las regulaciones de diferentes países y mundos de cultura. Aunque no es el objeto de esta publicación hacer una revisión de Derecho comparado, lo cierto es que se dan diferencias muy cumplidas en lo que se refiere al derecho de defensa en el umbral del proceso, en los casos en que, bien por iniciativa policial o administrativa, se produce una detención que pueda finalmente conducir a la imputación de un reproche penal. El sistema y la tradición europea de derechos fundamentales tienen creado un esquema muy acabado (arts. 5.º y 6.º Convenio Europeo de Derechos Humanos y 17.º y 24.º de la Constitución Española) que blindan a la vez el derecho a la libertad y seguridad y la defensa en ulteriores procesos a los que se pudiera dar lugar tras una detención. El esquema típico es: información de los motivos de detención, derecho a no declarar con la congruente protección del secreto profesional del abogado; a ser conducido sin dilación a presencia judicial, a la asistencia letrada desde el primer momento de la detención, y procedimiento Que tomo básicamente de comunicación que presenté en la Real Academia, publicada en el núm. 35 de sus Anales. 1

Alrededor de las garantías de la defensa en el umbral...

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de « habeas corpus» como remedio para las situaciones patológicas en materia de detención. El panorama de las legislaciones nacionales —y hablo siempre de países de régimen constitucional— es, como se ha dicho, variopinto; pero responde en general a ese esquema. Varían las horas de las detenciones preventivas, los modos, los remedios... Pero prácticamente todos los sistemas constitucionalizados se «coronan» con un sistema de « habeas corpus» que proporciona la verdadera y última protección del derecho a la libertad frente a la detención arbitraria; y que, además, protege el derecho de defensa en este umbral del proceso que es la detención, evitando la consolidación, luego quizás irreversible, de situaciones de indefensión, si no se hiciera lectura de derechos, si no se informaran los motivos, o no se tuviera asistencia letrada. El propio Tribunal Europeo de Justicia en el asunto Orkem, S. A. (asunto 374/87), ha extendido las garantías de la defensa a los procedimientos administrativos de la Comisión y su fase de investigación previa: «... El respeto del derecho de defensa, en tanto que principio de carácter fundamental, no sólo debe garantizarse en los procedimientos administrativos que pueden dar lugar a una sanción, sino también en los procedimientos de investigación previa, tales como las verificaciones contempladas en el art. 11 del Reglamento núm. 17, que pueden tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de gene rar la responsabilidad de éstas. Por consiguiente,

aunque en el marco de una solicitud de informa-

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ción y en aplicación del art. 11 del Reglamento núm. 17 la Comisión tenga la potestad de obligar a la empresa a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento y a que le presente, si fuere preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, incluso si los mismos pueden servir para probar contra ella o contra cualquier otra empresa la existencia de una conducta contraria a la competencia, la referi da institución no puede, mediante una decisión de solicitud de información, vulnerar el derecho de defensa reconocido a la empresa. Así pues, y

aunque en el ámbito de las infracciones de naturaleza económica, concretamente en materia de Derecho de la competencia, no se puede afirmar

que exista el derecho de las empresas a no declarar contra sí mismas, ya sea en virtud de un principio común a los derechos de los Estados miembros, ya en virtud de los derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los De-

rechos Humanos y Libertades Fundamentales o por el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos, la Comisión no puede imponer a la em-

presa la obligación de dar respuestas que impli quen admitir la existencia de una infracción cuya prueba incumbe a la Comisión».

El seguimiento histórico nos muestra que siempre se ha ido a más en la tutela del « droit de la defense» en el momento crítico de la detención. Es ahí cuando en el proceso que se vislumbra puede producirse una detención o una investigación que o bien nace o bien deviene arbitraria por insuficiente o informalmente configurada, cuando no ocultamente fundada en abuso o persecución. Y eso es no sólo un ataque a la


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libertad, sino una destrucción previa de alguno de los elementos básicos de la defensa, una desarticulación del «haz de garantías» del derecho de defensa 2, una dilución de la presunción de inocencia, que queda ya alejada e inapreciable para quien ha sido sometido a esa arbitraria detención —desinformado de sus motivos y sus derechos—. Sobre todo del derecho a callar, en toda su amplitud (advertencia de guardar silencio, derecho Dice así la Sentencia del Tribunal Constitucional: «... el art. 24.2 CE incluye también el derecho a la asistencia de Letrado entre el haz de garantías que integran el derecho a un juicio justo, garantías que, cobrando proyección especial en el proceso penal, son aplicables a todos los procesos. Su finalidad es “asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión prohibido en el núm. 1 del mismo precepto constitucional” (STC 47/1987, FJ 2.1). Se configura, así, como 2

un derecho fundamental autónomo, estructural e instrumental al principio de igualdad de las partes (STC 139/1992) .../ ...

Su carácter de derecho fundamental impide considerarlo un mero requisito formal cuyo incumplimiento impide la continuación del proceso o, incluso, el ejercicio de otros derechos fundamentales como son los de acceder a los recursos previstos por la ley, o el de someter la condena penal a un Tribunal Superior (SSTC 42/1982, FJ 3.º, y 37/1988, FJ 6.º). Por ello, cuando la ley exige la intervención de Letrado para dar validez a una actuación procesal, los órganos judiciales han de considerar su ausencia como un requisito subsanable (SSTC 112/1989 y 53/1990), por lo que no sólo ha de dársele oportunidad al interesado de reparar tal omisión, sino que, además, “la exigencia a la parte de tener un defensor acentúa la obligación de los poderes públicos de garantizar la efectiva designación de Letrado” (STC 91/1994, FJ 2.º)» (STC 233/1988, de 1 de diciembre).

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a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable), derechos instrumentales del derecho de defensa (como dijeron el TC español en Sentencia 229/1999 y el TEDH en Murray y en Funke, recibidos en la jurisprudencia del TC en Sentencia 127/2000). Como se ve, la presunción de inocencia opera como principio general y como derecho fundamental en la articulación constitucional del art. 24.2 in fine de la Constitución Española. «La presunción de inocencia, además de construir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un de recho fundamental que el art. 24.2 CE reconoce y garantiza a todos. En virtud del mismo, una

persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, producida con las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo» (STC 137/88, de 7 de julio, FJ 1).

Sin embargo, se aclara por la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia no implica el derecho a ser declarado inocente, pues como ya dijo la S 40/88, de 10 de marzo (FFJJ 2 a 4): «No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva con un sobreseimiento provisional, denegándose legalmente el derecho a la celebración de juicio oral y al sobreseimiento libre por inexistencia de acusación, porque en nuestro derecho constitucional no existe “ex lege” un de-


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recho al sobreseimiento libre... ni el ciudadano tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale, como en numerosísimas ocasiones ha destacado este Tribunal, a que la condena sea precedida por una suficiente actividad probatoria de cargo».

Entre 1988 y 2002 se contabilizaron en la Jurisprudencia de Estrasburgo más de 165 sentencias por infracciones del art. 5.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos y más allá de 55 de infracciones del art. 6.º Corresponden al tratamiento del Derecho de defensa en asuntos de todos los países más avanzados. El Reino Unido y Francia tienen muchas más infracciones que Italia, España y Alemania, que gozan de sistemas constitucionales más exigentes en esta materia, aunque sólo sea por la modernidad de sus constituciones y quizás por la autoexigencia derivada del recuerdo y de la proximidad histórica de sus experiencias dictatoriales. En las legislaciones en las que no se recogen explícitamente estos elementos garantizadores de la defensa la situación exige renovados esfuerzos de alegación e interpretación en los casos en los que estén en juego estos derechos, lo que pone a prueba la eficacia de una abogacía obligada a ejercer su oficio ante situaciones enrevesadas, en un medio de por sí trabajoso y complejo. Sin embargo, es nuestra obligación profesional hacer efectiva en cada caso la proclamación de los derechos y conseguir el reconocimiento en cada supuesto concreto de la savia del derecho

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que recorre el mundo occidental y lo configura como una suerte de comunidad de Derecho, que debe incluir la «lectura de derechos», «la asistencia letrada», el secreto profesional del abogado y la información sobre los motivos de detención con el « habeas corpus» de cúpula protectora. Todo ello constituye no sólo un acreditado blindaje de la libertad deambulatoria; es también el fundamento inicial del derecho de defensa de cara al ulterior proceso. El Tribunal Constitucional español y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han hecho una gran construcción sobre estos puntos incluso en algunos casos en el banco de pruebas más hiriente, que requiere mayor convicción: el de la lucha contra el terrorismo, donde han tenido que reafirmarse los principios y garantías «contra el viento y la marea» del amargo y justificado reproche social de tales crímenes terroristas. Pasa esto también con otras terribles áreas de criminalidad: pederastia, blanqueo de capitales... Así que es esencial mantener con todo vigor el contenido del derecho de defensa en las fronteras de la libertad y del proceso que viene. Porque sobre él descansa la realización de los demás derechos cuando llegan las situaciones patológicas, cuando ya será tarde para reconstruir las bases de la presunción de inocencia. Y esto es verdad en las dos tradiciones de la libertad (sajona y continental). Y tiene que ser más verdad todavía para todos los países del mundo a la vista del repertorio de naciones que o bien tienen pendiente de maduración sus incipientes


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democracias o bien viven todavía en dictaduras, autocracias, tiranías y regímenes de « facto». El derecho de defensa no puede dejar de ser norma escrita, ni volver a ser un mero referente. Tampoco es bueno, a mi juicio, que quede sujeta su alegación a un complicado sistema de articulación y remisiones a tratados internacionales, que pueden generar verdaderos retrocesos en supuestos concretos no muy difíciles de imaginar. Desde la experiencia de la abogacía hemos de perseverar en la repulsa del crimen 3 y no nos cansaremos de desconfiar lealmente de los órganos del poder represor, de las policías especializadas « ratione materiae», de las Administraciones poderosas reguladoras de vastas regiones de la convivencia, la economía, la industria y el progreso, siempre tentadas —de la mano de la especialización técnica— hacia el ejercicio extravagante de las facultades policiales de toda índole que establecen en ocasiones los ordenamientos sectoriales y hasta a veces los dispositivos supuestamente desreguladores tan puestos en cuestión 4. Aunque no se erradican las formas clásicas de criminalidad, se detecta la imaginativa y perversa extensión de la violencia de género; los delitos transfronterizos; la piratería (después de siglos, ataca de nuevo); el blanqueo de capitales; las pederastias y el tráfico de personas... 4 Aquí recojo lo esencial en tal punto dicho en mi comunicación ya citada, en Anales de la Academia, núm. 35. Áreas criminógenas nuevas; tecnologías nuevas; formas nuevas de propiedad; tutela de la libre competencia; telecomunicaciones; oligopolios de la energía; de las finanzas; de los seguros... son objeto de controles con amplias facultades de investigar y hasta de detener, decomisar, ocupar... 3

6.

EL SECRETO INTERNO DE LAS ACTUACIONES

El gran abogado Ossorio y Gallardo dejó escrito: «Antes de hablar del secreto profesional, convendría decir cómo se guarda un secreto. No hay más que una manera de guardarlo: no diciéndoselo a nadie». El secreto interno de las actuaciones y, en general, sus abusivas prórrogas, siempre lo es para la Defensa y demás partes y no para el Ministerio Fiscal. Y si interviene además el abogado del Estado y peritos funcionarios públicos (ejemplo: delitos fiscales, blanqueo de capitales), el círculo de conocedores del supuesto secreto se ensancha y el sinergismo por simbiosis se acaba convirtiendo en lo que el Pfr. Rodríguez Ramos ha denominado una «orgía inquisitiva» en la que poco papel neutralizador puede ejercer el defensor del imputado, que continuamente se ve «atropellado» por la maquinaria instructora que constituye el a veces vasto equipo instructor comandado por Juez y Fiscal.


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Se viene justificando que el secreto del sumario no afecte al Fiscal porque, se dice, en ese momento no es una parte personada en el proceso, sino un órgano constitucional del Estado, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Pero lo cierto es que cuando la acusación toma su rumbo hacia el juicio, el Fiscal ya es parte acusadora. Para la Defensa esta falta de conocimiento de las actuaciones, de lo que se está «construyendo» contra el imputado, supone la pérdida de posibilidades de combatir las pruebas que le son per judiciales y obtener determinadas pruebas que le sean favorables y decisivas. De tal manera que muchas de las diligencias de investigación lo son sin conocimiento del imputado, siendo ya incontestables por éste cuando llega el momento oportuno. Después, levantado el secreto, la respuesta defensiva puede (suele) ser infructuosa y descubre que no pocos elementos de prueba han sido obtenidos de manera no equitativa y, desde luego, no contradictoria. Por su parte, sobre el secreto de sumario, el art. 301 LECrim ordena de un modo terminante que las diligencias del sumario serán secretas cuando se den los supuestos legales 1 hasta que se abra juicio oral, con las excepciones determi1

«Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley. El abogado y procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas.

El secreto interno de las actuaciones

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nantes en la propia ley. Este precepto legal debe ser estrictamente cumplido y al Ministerio Fiscal corresponde velar por su cumplimiento. Es indispensable, pues, que por el Fiscal en cumplimiento de la Ley, se vele con todo cuidado y diligencia porque el secreto del sumario no se quebrante y, si se vulnera, inste lo conveniente para el castigado de la infracción, conforme a lo preceptuado en dicho precepto teniendo en cuenta que dicha infracción se puede cometer, en primer lugar por el abogado y procurador del procesado o también por cualquiera otra de las muchas personas que hayan intervenido o tenido acceso al sumario como ofendidos, peritos, testigos o en cualquier otro concepto y, en segundo lugar, por todo aquel que por referencia de los anteriores o por cualquier otro motivo tuviese conocimiento de las actuaciones e hiciere la misma divulgación. El quebrantamiento del art. 301 LECrim tiene mayor gravedad y trascendencia cuando el secreto sumarial se quebranta o viola por un funcionario público, en estos casos el Fiscal ejercitará la acción penal correspondiente. Hay que tener en cuenta que el art. 4.5 de la Ley 50/81, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, establece que «el Ministerio Fiscal para el ejercicio de las funciones encomenEn la misma multa incurrirá cualquiera otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta. El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código penal señale en su lugar respectivo».

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dadas en el artículo anterior, podrá informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de la competencia y con respeto al secreto del sumario».

7. EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES, LA PUBLICIDAD DE LOS JUICIOS Y EL DERECHO DE INFORMACIÓN La Justicia ha de impartirse públicamente, y ello constituye un sustancial e irreversible progreso 1. El derecho al proceso público se encuentra reconocido en los arts. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, y 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950. El derecho al proceso público del art. 24.2 de la CE, como garantía de los justiciables, tiene su más cumplido efecto en el proceso en sentido estricto, esto es en el juicio oral como fase en la que se produce la prueba —aunque se haya generado en la fase de instruc1

«La publicidad del proceso constituye un principio fundamental consagrado por el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, garantía de los justiciables...» (STEDH, 29 de septiembre de 1999, caso Serre).


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ción— y se formulan los pedimentos y conclusiones. Es en esta fase donde toma su más profundo sentido la publicidad del proceso para su control y participación por la comunidad. El principio de la publicidad durante la fase de instrucción también ha de cumplirse, pero tiene un carácter menos expansivo y esencial, en la medida en que se den supuestos de excepción frecuentes y bien fundados. La Ley 53/1978 de 4 de diciembre —fruto temprano de la entonces incipiente democracia—, alteró feliz y profundamente el sistema procesal penal, introduciendo la posibilidad de contradicción desde el inicio del procedimiento. No la había antes de esa Ley, en la que con tal finalidad se modificaron los arts. 118 y 302 LECrim posibilitando a las partes personadas «tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento». Los procedimientos penales ya no se instruirán en la oscuridad y a espaldas de los imputados. Pero lo cierto es que básicamente sólo concierne su conocimiento durante la fase de instrucción a las partes personadas. No se completó la reforma, y el sistema procesal-penal quedó a mitad del camino hacia la meta del proceso acusatorio 2. El secreto de las actuaciones es una excepción a la garantía recogida en el art. 120.1 de la CE, 2

Como ha señalado continuamente la doctrina (por todos, Rodríguez Ramos, Rodríguez Mourullo, Quintero...), la plena implantación del sistema acusatorio es todavía «una cuestión pendiente».

El secreto de las actuaciones judiciales, la publicidad...

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según el cual «las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las Leyes de procedimiento». Como claramente puso de manifiesto la STC 13/1985, de 31 de enero de 1985, no nos encontramos ante un apoderamiento en blanco al legislador. Asimismo, la genérica conformidad constitucional del secreto sumarial no está, sin embargo, impuesta o exigida directamente por ningún precepto constitucional, porque lo genuinamente constitucional es un juicio público; y por ello, requiere una interpretación estricta la materia del secreto, no siendo su mera alegación fundamento bastante para limitar más derechos que los estrictamente afectados por la norma entronizadora del referido secreto. De aquí que el secreto del sumario no pueda interpretarse ni como un límite al derecho de defensa, ni como una restricción a la libertad de información, sino, simplemente, como un impedimento al conocimiento de las actuaciones, incluidas las partes, en lo relativo a lo dispuesto en el art. 302, en la fase de instrucción. El límite del derecho a informar sólo podría producirse si aquello que se quiera comunicar ha sido obtenido ilegítimamente, con quebrantamiento —a alguien imputable— del secreto mismo del sumario, constituyendo una revelación indebida de la que serían responsables quienes tuvieran el deber de guardar dicho secreto. Así, el secreto del sumario no significa que determinados hechos y circunstancias de la realidad social puedan ser arrebatados a la libertad de información con el único argumento de que están

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bajo unas diligencias sumariales. Según nuestro Tribunal Constitucional equivaldría a crear una atípica e ilegítima «materia reservada» sobre los hechos mismos acerca de los que se investiga y no sobre las «actuaciones» del órgano judicial que son lo que técnicamente conforme a lo dispuesto en el art. 299 LECrim conforman el sumario y pueden ser encapsuladas en el secreto. Pero una vez rota la cápsula por su guardián, el mensaje o contenido así liberado no es materia reservada. Y la responsabilidad del quebrantamiento no es del informador, sino del custodio del sigilo que ha sido burlado. Hay, sin embargo, que subrayar que no son infrecuentes las situaciones —muy agresivas para el derecho de defensa— en las que siendo el sumario secreto, se producen filtraciones que quebrantan la condición reservada del sumario y re velan no sólo la perspicacia o la efectividad de los periodistas (protegidos/protectores del secreto de las fuentes), sino sobre todo el incumplimiento de los llamados a tutelar el secreto. Y es que el secreto del sumario no impedirá, por sí mismo, que los medios de comunicación publiquen noticias sobre hechos que se encuentran en fase de instrucción «secreta», siempre que las noticias no se obtengan directa e ilícitamente de dichas actuaciones. Reproduciendo la precitada STC 13/1985, de 31 de enero, «una información obtenida al margen del sumario no puede considerarse atentatoria al secreto sumarial, que sólo limita la libertad de información en cuanto para informar haya previamente que quebrantar-

El secreto de las actuaciones judiciales, la publicidad...

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lo». Todo ello, aunque parezca que es sólo en aras de la protección y tutela del preeminente derecho a la información, revela también la prioridad históricamente consagrada del juicio público; y, desde luego, no debe dejar impunes a quienes incumplieron su deber de confidencialidad.

8.

UN MOMENTO CRUCIAL PARA LA DEFENSA: LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Una premisa elemental: la detención «flagrante delito» no plantea problemas de cobertura constitucional. Ni tampoco sus formas derivadas, como son los casos en que haya riesgo de delinquir, oportunidades de fuga u ocasiones de destrucción de pruebas. Una condición para que sea lícita la detención inmediata y quede bajo cobertura constitucional: el inmediato y cuidadoso control judicial. Por lo demás, en esta materia de la detención la palabra de la Ley es ésta: que la persona a quien se impute un acto punible deberá ser citada, a no ser que la Ley disponga lo contrario o que, desde luego, proceda su detención 1. Así que, regla priSobre esta materia hube de publicar en su día un artículo de prensa al que ahora sigo y que se titulaba «Las palabras de la Ley», Diario Expansión, 15 de mayo de 2007. 1

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mera, salvo excepciones, sólo se puede y se debe citar al imputado para ser oído conforme a los arts. 486 y 489 de la LECrim. Para que los jueces en lugar de citar (llamar) puedan ordenar una detención, es necesario que se esté en los casos excepcionales que marca la Ley: el delincuente «in fraganti», el fugado, o el rebelde (art. 490 de la LECrim). Y no sólo los jueces, también las fuerzas del orden tienen su protagonismo en estas excepciones, que protegen a la sociedad y a la eficacia de la justicia. Finalmente, y para cerrar este ciclo de cautelas frente a cualquier abuso o exceso en la decisión judicial de detener, dice la Ley: «La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma en que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación o patrimonio» (art. 520.1 de la LECrim). Ése y no otro es el modo de usar la fuerza que a los jueces atribuye la Ley para disponer cautelarmente de la libertad de las gentes. Jueces y fiscales —en ese sinérgico tandem que forman en la instrucción de las causas penales— están también obligados a cumplir la Ley, puesto que el imperio de la Ley y el derecho es para todos, sin campo ni lugar para lo arbitrario y caprichoso. Así que jueces y fiscales, que ostentan legitimación para dirigir y vigilar la instrucción de las causas, han de hacerlo con arreglo a Ley. Sus funciones son transcendentes para la paz pública. Y han de ejercerse dentro de los límites de la Ley,

Un momento crucial para la defensa: la detención...

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que, por cierto, les obliga a velar por los derechos de todos, también de los inculpados. Así que, en lugar de contribuir a la aparatosa exhibición de ese «poder de detener», sería me jor apartarse de la catarata mediática. Bien es cierto que la libertad de expresión e información es un elemento básico de la pureza democrática. No hace falta censurar ni reprimir esa libertad. Quizás fuera suficiente no «convocar» a la prensa para actos tan trascendentes para la libertad y la dignidad como son las detenciones. Así sólo se usaría la fuerza de la Ley con la medida y contención que esa Ley proclama, sin perjuicio de la firmeza y rotundidad necesarias. Alguien ha de recordar —nosotros los abogados lo hacemos con insistencia— que la instrucción de una causa es sólo el umbral de la Justicia: es investigación, no enjuiciamiento. A los detenidos en esa fase, se les están investigando conductas, no se les está ajusticiando. Su detención es prevención —cuando necesaria— y no condena. Su prisión provisional es sólo protección de la justicia y de la ciudadanía, cautela provisional en fin. Y a los detenidos no se les puede duplicar el precio que en su caso deban pagar por sus delitos, si es que al final —después de un juicio con todas las garantías— una sentencia les condena. Todo lo que debilite el sistema de Justicia —tutela judicial efectiva—, erosiona y degrada el Estado de Derecho. La historia nos cuenta las graves facturas que se pagan por el silencio ante ese deterioro de las normas básicas de la convivencia. Y son básicas las que se refieren a la libertad de las gentes.

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Por eso dejo aquí dicho —ya lo escribí en otras ocasiones— lo que dice la Ley sobre la forma de detener, de privar de libertad. Cervantes no es traído y llevado de cita en cita por inercia, moda, manía o chauvinismo, sino porque es profundísimo su conocimiento de la peripecia humana, y es genial su manejo de la palabra al describirla. El complutense, en Los traba jos de Persiles y Segismunda, dice así al respecto de los jueces: «Los Jueces discretos castigan, pero no toman venganza de los delitos; los prudentes y los piadosos mezclan la equidad con la Justicia, y, entre el rigor y la clemencia dan luz a su buen entendimiento». Y eso que Cervantes padeció prisión hasta tres veces, lo que no le privó de la grandeza de miras que tales palabras comportan. Y siendo así que miles de jueces están y trabajan por ese modelo, habríamos de evitar que episodios como algunos que vemos —no generalizados pero sí frecuentes— turben la percepción de la ciudadanía sobre la calidad de nuestros jueces y nuestra Justicia. El mal manejo del instituto de la «prisión pro visional», además de causar privaciones de libertad, arbitrarias o excesivas, puede también producir consecuencias indemnizatorias a cargo del erario público. Sería el caso de las personas que han sido absueltas y reclaman una indemnización por la prisión preventiva sufrida. Habría allí una responsabilidad patrimonial del Estado a la que se puede dar lugar si la prisión provisional no conduce a una condena de pena privativa de libertad. La pri-


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sión provisional, aunque haya absolución, puede ser abonable a otra causa; pero cuando se consagre indebida e «incompensable» con otra penal, la ley permite reclamar una indemnización, aunque con unos criterios muy estrictos 2. La responsabilidad por haberse padecido prisión preventiva, que resulte infundada o no convalidada, está regulada en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 294). Allí se exige que en la causa se haya decretado la absolución o un auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho... y no se le hayan causado perjuicios (!). No hay indemnización en los casos de sobreseimiento provisional, o cuando la absolución o sobreseimiento libre obedezca a la ausencia de pruebas suficientes o llegue a demostrarse —no sé cómo— que la detención indebida no hubiera causado perjuicio. El Tribunal Supremo ha ensayado la vía alternativa del error judicial, que es un cauce más difícil y exigente. La regulación legal española ha sido examinada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Su diagnóstico es malo: considera que vulnera el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el Convenio Europeo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos había tratado este tema en una Sentencia de 13 de enero de 2005 (asunto Capeau contra Bélgica). El Estado belga había rechazado el abono de una indemnización por la prisión preventiva sufrida, alegándose que estábamos ante un sobreseimienSigo con esto lo escrito en Otrosí —2007— por mi admirado amigo Antonio del Moral, fiscal ejemplar. 2

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to provisional, que es un modo de terminación del procedimiento penal que podría subvertir un valor tan sustancial como es la presunción de inocencia. Las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son claras: «La presunción de inocencia se vulnera si una decisión judicial referente a un imputado refleja el sentimiento de que es culpable mientras su culpabilidad no haya sido previamente establecida con arreglo a la ley. Basta, incluso cuando no existe una constatación formal, una motivación que sugiera que el juez considera al interesado como culpable. El campo de aplicación del art. 6.2 no se limita pues a los procesos penales pendientes, sino que se extiende a las decisiones judiciales adoptadas después del archivo de los procedimientos... Ni el art. 6.2, ni ninguna otra cláusula del Convenio otorgan al acusado un derecho a reembolsarse sus gastos, o a una reparación por una detención provisional realizada regularmente, en caso de abandono de las investigaciones intentadas contra él (Narciso Dinares Peñalver c. España, decisión núm. 44301/1998, de 23 de marzo de 2000). El mero rechazo de una solicitud de indemnización no contradice por sí solo la presunción de inocencia (...)».

El Tribunal condena la práctica de fundar la denegación «únicamente sobre el hecho de que el demandante no había aportado en apoyo de su petición de indemnización la prueba de su inocencia». Como se ve por las líneas anteriores, el mal uso del artificio de la prisión provisional puede tener


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graves consecuencias incluso para el patrimonio público. Lo que no hace sino resaltar la necesidad de evitar el uso ilegal de las prisiones preventivas y el abuso y proliferación de tales medidas. En todo caso debemos cumplir con el deber de respaldar y apoyar la rectitud de jueces y fuerzas del orden; y formulamos votos para que todos, y siempre, muestren su prudencia y su cuidado cuando de la libertad se trata. No vaya a ser que los calabozos policiales se conviertan en injusta e ilegal antesala, pena anticipada e irreversible, de todo llamamiento ante la Justicia.

9.

TESTIGOS Y PERITOS

PROTEGIDOS. JUECES EN LA SOMBRA

El tema de testigos y peritos protegidos se incorporó al ordenamiento por causas de política criminal muy razonables, pero genera riesgo cierto para el derecho de defensa. La protección a testigos y peritos en causas criminales viene regulada por la Ley Orgánica 19/1994, incorporada tardíamente a nuestro ordenamiento siguiendo la iniciativa internacional manifestada entre otros instrumentos en: «Nuevo Programa de las Naciones Unidas para la prevención del crimen y la justicia penal» (Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 46/152, de 18 de diciembre de 1991), así como Resolución 45/107 de 26 de marzo de 1991, sobre Cooperación Internacional para la Prevención del Delito y Justicia Penal. La norma tiene como explicable finalidad promover y facilitar la colaboración de los ciu-

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dadanos con la Administración de Justicia para evitar la impunidad, especialmente en los casos de gravísimas manifestaciones criminales, y garantizar que la legítima persecución del delito no quede esterilizada por los riesgos no asumidos de testigos y peritos. Pero a nadie se oculta que es una medida que arroja sombras serias sobre la igualdad de armas y la publicidad del juicio, generando riesgo para el derecho de defensa, cuando la protección llega a impedir que el imputado conozca alguna o algunas de las pruebas que pueden esgrimirse contra él y al no conocer su origen ni sujetos se vea privado de refutarla o contrarrestarla. No olvidemos que los legisladores, puestos a explorar estas formas de blindaje de peritos y testigos, llegaron a implantar, en algún país, los «jueces en la sombra», lo que desvirtuaba toda posibilidad de comprobación de ese imprescindible requisito de la tutela judicial que es el «juez natural». El experimento no pudo avanzar. Pero fue ensayado. Entre nosotros la regulación contenida en la LO 19/1994 ha sido criticada reiteradamente como una norma incompleta, insuficiente e inadecuada para servir a los fines para los que fue dictada. Asimismo, la norma no contempla íntegramente las recomendaciones emanadas del Consejo de la Unión Europea. En todo caso, recae sobre los Jueces Instructores y Tribunales de enjuiciamiento la adopción y mantenimiento de todas las medidas dirigidas a preservar la identidad, domicilio, profesión y lugar de trabajo.

Testigos y peritos protegidos. Jueces en la sombra

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La adopción de la protección tiene como presupuesto la existencia de apreciación racional de un peligro grave para la persona, libertad o bienes de la persona a proteger o de su entorno familiar. Pero es necesario que este aseguramiento de testigos y peritos no restrinja el derecho a la defensa. El repertorio de medidas a adoptar, regulado en el art. 2 de la Ley, es exiguo: la omisión de los datos de identidad y personales en las diligencias; asistir a la práctica de diligencias utilizando medios que imposibiliten su identificación visual, y fijar a efecto de notificaciones la sede del Juzgado. El art. 3 de la LO 19/94 impone a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al Ministerio Fiscal y a la autoridad judicial la obligación de evitar que a los testigos se les pueda tomar cualquier soporte de imagen que pudiera ser reproducido. El apartado segundo del precepto, a instancias del Ministerio Fiscal, permite que si se mantiene el riesgo, pueda ser acordada la protección policial. Excepcionalmente, puede ser facilitada una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. La posibilidad de conocimiento de terceros de actuaciones que contienen identidades protegidas lo que pone de manifiesto es la falta de custodia oportuna de datos que, siendo declarados secretos, terminan siendo conocidos por los medios de prensa.

10. PROTECCIÓN DE LAS COMUNICACIONES, SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS Y EL DERECHO DE DEFENSA Para entrar en la materia del secreto profesional de los abogados hay que hacer una necesaria referencia previa al «secreto de las comunicaciones» en general, pues tal derecho está en el elenco de los derechos fundamentales de la persona, porque constituye una primaria manifestación de su esencia: la libertad para ser uno mismo, para comunicarse y relacionarse como exteriorización de nuestra propia vida, de nuestra propia personalidad. Toda la riqueza de los valores que se generan en el fondo de nuestros corazones, en el hervidero de nuestros cerebros, sólo cobra su mayor y mejor sentido en la relación con los demás. Y negarle a alguien el dominio de su relación con los demás, negarle a alguien el ser dueño y señor de su comunicación con los otros, es quebrantar

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la propia naturaleza del ser humano, expropiarle de sus sentimientos y sus opiniones, sus percepciones, sus amores y sus odios. Ningún conciudadano quiere dejarse expropiar ni de sus amores, ni sus opiniones, ni sus relaciones con los demás. Por eso, tenemos que alzar nuestra voz ante esa sensación de que algo tan significativo como la efectividad del secreto de la comunicación está en riesgo. Me apresuro a señalar que el bien jurídico del secreto en la comunicación está en nuestro ordenamiento constitucional protegido por normas que podrían darle un blindaje adecuado, aunque esa protección la realidad la muestra en algunos aspectos como ineficiente, insuficiente o incompleta. No nos vale que los poderes públicos ni los ciudadanos tomen de ese esquema sólo sus aspectos más risueños y propagandísticos y se ol viden de los necesarios sacrificios, de las servidumbres que impone. Claro es que es más difícil investigar, acusar, juzgar y defender en un Estado de Derecho. Pero es que la organización social y política no merecerá ese rótulo magnífico de Estado de Derecho si alguien cae en la tentación de olvidar su sentido integral, si alguien quiere «descartarse» de sus más incómodos elementos. Igual que la libertad de información es pilar básico y ciertamente a veces lacerante e incómodo del esquema del Estado de Derecho, también el secreto de las comunicaciones y el derecho de defensa tienen esa condición básica y elemental. Y ahora, por primera vez, acabo de mencionar unido el se-

Protección de las comunicaciones, secreto profesional...

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creto de las comunicaciones con los derechos de defensa y de información. La ilegítima interceptación de comunicaciones por particulares o por funcionarios sin marchamo judicial, que tanta preocupación social produce, no debería merecer mucho debate, porque su prohibición es clara y contundente. Entre nosotros demoró más de lo debido la inserción de la prohibición en el Código Penal. Tardíamente en 1984 se había reformado para insertar en él los arts. 192 bis y 497 bis que castigan con penas no demasiado rigurosas (arresto mayor) a los funcionarios o particulares que intercepten las comunicaciones ajenas, que vulneren el derecho al secreto. El Código Penal de 1995 ha mantenido, con carácter general, el contenido de estos preceptos en los arts. 197, 198 y 534, 535 y 536. Por cierto, al hilo de esta somera referencia al Código Penal me gustaría hacer una observación que no he visto subrayada: uno de los pocos derechos fundamentales para los cuales la Constitución Española exige (de manera inexorable y explícita) una protección penal es éste. En efecto, el párrafo último del art. 55.2 de la CE establece que «la utilización injustificada o abusiva» de las facultades de suspensión personalizada, individualizada, de este derecho, serán objeto de responsabilidad penal. Ya había anticipado que el cuadro constitucional marca con un trazo harto vigoroso la proclamación de este derecho al secreto de las comunicaciones. Y ese vigor —con el subrayado de la

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responsabilidad penal— sólo se relativiza en dos puntos:

a) La garantía del secreto de las comunicaciones se entiende siempre, salvo resolución judicial arreglada a lo que establece de manera insuficiente (STC 184/2003) el art. 579 de la LECrim. b) Por Ley Orgánica, de forma individual; con la necesaria intervención judicial, y con el adecuado control parlamentario, el art. 55.2 de la Constitución permite la suspensión del derecho para determinadas personas, en casos de terrorismo y bandas armadas. Nuestros jueces ya se han pronunciado sobre las exigencias básicas de las intervenciones telefónicas, pudiéndose esquematizar una doctrina clara y muy acabada que el Tribunal Constitucional ha ido diseñando en los términos de la STC 184/2003, de 23 de octubre, en la que se expresa así: «Nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales, debe poner de manifiesto que el art. 579 LECrim adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH. En la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5, en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias, dijimos que se concretan en: “la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones


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susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de trascripción de las conversaciones interceptadas; las preocupaciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad”. [...] Pero, además, tampoco regula expresamente y por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican [...]».

Ante esta declaración de insuficiencia de la Ley (art. 579 LECrim), cada caso debe enjuiciarse conforme a los parámetros constitucionales más exigentes. Así: «“La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitu-

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cionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad: es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos ñeque se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8; y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2)”. “En la legitimidad de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones incide la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención —datos objetivos sobre la posible comisión de un hecho delictivo grave y sobre la conexión de los usuarios de los teléfonos con los hechos investigados—, como de la necesidad y adecuación de la medida —razones y finalidad perseguida—. Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18


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de septiembre, FJ 2). La resolución judicial que acuerde la intervención telefónica o su prórroga debe expresar entonces, preferentemente por sí misma o con complemento de la solicitud policial a la que se remite, dichos elementos (por todas SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2)”. STS 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9».

El sistema legal sería, por tanto: 1. Ha de existir una investigación penal en curso. Sólo cabe la intervención u observación una vez abierto un proceso penal y dentro de él. No son admisibles las escuchas predelictuales o de prospección desligadas de la realización de un hecho delictivo. 2. Se precisa que existan indicios, no simples sospechas o conjeturas. Y no tienen el carácter de indicio las simples manifestaciones policiales si no van acompañadas de algún otro dato o de algunos que permitan valorar al Juez la racionalidad de su decisión en función siempre del criterio de proporcionalidad. 3. Es imprescindible que la resolución se motive y que en ella se determine su objeto: número/os de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas u observadas, quiénes hayan de llevarlas a cabo y cómo, periodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución, y especialmente, determinación y concreción, hasta donde sea posible, de la acción penal a que se refiere para aplicar rigurosamente el principio de proporcionalidad.

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4. El teléfono o dispositivo de telecomunicaciones interceptado puede ser el del que corresponda como titular a quien sea el « suspectus» o contra quien existan indicios graves de criminalidad o también en relación con el que, más o menos, habitualmente lo utilice. 5. Al no conocer el interesado la medida y no poderla impugnar en el momento, el control del Juez y del Fiscal, que están solos de guardia de los derechos, ha de ser real, no inercial ni burocrático; y su ejercicio ha de realizarse por personas independientes de la autoridad que desarrolla la vigilancia o intervención u observación telefónica y/o telemática; y siempre bajo la dirección del Juez, quien debe controlar no sólo la iniciación sino también el desarrollo ulterior de la autorización concedida. 6. En cuanto al problema de la divergencia entre el delito presunto que puede aparecer en la conversación o mensaje y el que de hecho se averigua, es grave defecto (que fundamenta una nulidad de prueba). Si aparece esa divergencia es necesario que, en su caso, la prórroga de la intercepción se acuerde por el Juez cuando conoce que se está investigando ese otro posible delito. 7. El sistema normativo conduce a la declaración de nulidad de la prueba obtenida por medio de las intervenciones telefónicas con vulneración del derecho fundamental. 8. Recibiendo la doctrina del Tribunal Supremo Norteamericano de los frutos del árbol envenenado («fruit of the poisonous tree»), no es admisible hablar de pruebas lícitas que procedan de una prueba ilícita.


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En algún otro trabajo he tenido que subrayar que hace ya un tiempo se dio difusión a unas grabaciones de conversaciones de reclusos de ETA con sus abogados y desde la Abogacía hicimos lo que creímos nuestro deber; por un lado, iniciar actuaciones disciplinarias (que, como es natural, quedaron paralizadas a reserva de los resultados de la investigación judicial); hacer pública manifestación de lo que acabo de decir, que la Abogacía no estará nunca del lado del crimen; y, finalmente, advertir con toda rotundidad a la sociedad de que la intercepción de las comunicaciones entre abogado y cliente constituye gravísimo e intolerable atentado a uno de los puntos neurálgicos del Estado de Derecho, si esa intercepción no cuenta con todas las garantías de respaldo judicial para tan excepcional medida. Me parece especialmente turbador que en aras del clamor y alarma sociales que causan los crímenes terroristas alguien pueda hacer creer a la ciudadanía que en nuestro país hay funcionarios, policías, directores de las prisiones que tienen la «aparente» facultad de poner en marcha la intercepción y grabación secretas de la comunicación entre el abogado y su cliente. Casos más recientes —esta vez persiguiendo delitos de corrupción— han obligado a que el Colegio de Abogados de Madrid clame contra estas prácticas de intercepción, poniendo en marcha las denuncias pertinentes y apercibiendo de la posible necesidad de ejercer la querella oportuna. No. No pueden existir normas que habiliten la intervención de las comunicaciones entre el abo-

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gado y su cliente, cuya confidencialidad no cabe perturbar bajo ningún concepto. Salvo, claro, que el abogado de profesión sea a su vez —y fundadamente— un « suspectus» propiamente dicho. Me pregunto yo y nos debemos preguntar todos, de qué sirve que el Código Penal castigue al abogado que revela sus secretos (art. 199); que la LOPJ le obligue a la más estricta confidencialidad, y que se pueda expulsar de la profesión al letrado que quebrante esa confidencialidad, de qué sirve todo eso si lisa, llana y cómodamente un funcionario innominado puede grabar impunemente todas las conversaciones que se produzcan en la relación abogado-cliente mediante dispositivos electrónicos perfectamente ocultos e inaccesibles. Pues bien, esa imagen que acabo de relatar no está obtenida de una novela de ficción orwelliana. Esa imagen es real, y en España, en este momento, a más de treinta años de promulgada y vigente Constitución, hay dispositivos de intercepción generales que se aplican a la comunicación abogado-cliente y artificios técnicos de grabación múltiple, de manejo lejano e invisible. No hace mucho, la abogacía argentina ha triunfado ante la Corte Suprema de aquel país en su impugnación de una ley que autorizaba la intercepción genérica, la grabación y la conser vación posterior de todas las comunicaciones a través de telefonía y de la red. En el estadio actual de la civilización y del progreso, en el marco constitucional, nadie puede


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pedirnos a los abogados que hagamos el papel de aquel pérfido canónigo de Ruán, llamado Nicolás Lolsseleur,, que ha pasado a la historia por pres Lolsseleur tarse vilmente a oír en confesión a Juana de Arco, con testigos ocultos que escuchasen las confidencias penitenciales de la Doncella de Orleáns. El Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 49/1999 que: «En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (caso Klass, § 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional».

Los gobernantes, los líderes políticos, los líderes sociales, Jueces, cuantos se interesan porque las cosas vayan cada día mejor, han de ayudar a erradicar esa situación oprobiosa y claudicante. Lo decimos desde nuestra fe constitucional, desde nuestra convicción sobre el Estado de Derecho, desde nuestra pasión por un viejo oficio en el que nunca llega el descanso en la búsqueda de la Justicia.

11. LA LIB LIBERT ERTAD AD DE EXPRESIÓN CUALIFICADA Y EL DERECHO DE DEFENSA

Una protección muy específica del derecho de defensa se muestra en un ingrediente del mismo que tutela la libertad y la independencia del abogado en su esfuerzo defensor. La intervención del abogado en los Tribunales requiere de esa libertad y de esa independencia para que ningún argumento fáctico o jurídico quede sin exponer en el seno del debate contradictorio que es la esencia del proceso con todas las garantías. En su expresión ha de tener el abogado una libertad especialmente resistente, inmune a restricciones que pueden operar en otro contexto. Esta libertad de expresión tan significativamente tutelada es compatible con la llamada

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«policía de estrados», conforme a la cual es una competencia jurisdiccional la de mantener el buen orden en el funcionamiento de la Justicia. La libertad del abogado para argumentar ha de ejercerse en la solemnidad de un juicio o en el seno o contenido de los actos procesales, pero excluye naturalmente cualquier deriva irrespetuosa u ofensiva. Una Sentencia del Tribunal Constitucional, la 184/2001, de 17 de septiembre, se pronunció sobre esa libertad de expresión tan cualificada reconociendo y consagrando su protección genérica, y, en el caso concreto, entendió que el abogado no se había extralimitado de forma inaceptable en el ejercicio de su libre expresión como abogado. Por otro lado, la Sentencia 15/96, de 15 de octubre, había establecido una sólida y clara doctrina sobre el carácter especialmente cualificado de la libertad de expresión del abogado. La evidente conexión instrumental de esta libertad de expresión con el derecho de defensa dejaría vacío este derecho básico si no se respetara de manera reforzada, aunque es evidente que debe utilizarse en el marco de la función y fines de la defensa. Fuera del insulto y la descalificación son válidos los argumentos que utilicen, afirmaciones y juicios que se ordenen instrumentalmente a conseguir la tutela judicial efectiva para los ciudadanos. Otra Sentencia más reciente, la 117/2003, refuerza la libertad de expresión incluso en un supuesto de sanción a un letrado que había vertido graves descalifi-

La libertad de expresión cualificada y el derecho de...

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caciones en un escrito de recusación. Los argumentos de recusación no se dirigían en ese caso a los Magistrados, sino a sus resoluciones, por lo que según el Tribunal Constitucional no tienen elementos de descalificación o vejación personal.

Luis Martí Mingarro-Crisis Del Derecho de Defensa-Marcial Pons (2010)

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