Los Administradores de las Sociedades Anónimas Introducción Los administradores constituyen el órgano permanente al cual está confiada la gestión de la actividad social y la representación del ente colectivo. A ellos les corresponde el ejercicio del poder ejecutivo, calificado por la doctrina como un amplio poder decisional, a cuyo lado se colocan poderes de iniciativa para convocar la asamblea y fijar el contenido del orden del día, así como para formular el balance y proponer el destino de los beneficios.
Organización El Código de Comercio otorga un amplio margen de libertad para la composición del órgano de administración de la sociedad anónima tanto con respecto al número (uno o varios) como con respecto a la forma (de modo solidario o conjunto). El artículo 242 del mismo Código de Comercio manifiesta que la compañía anónima es administrada por uno o más administradores temporales, socios o no socios. No es obligatorio conformar una Junta Directiva (si la administración está confiada a varias personas), sin embargo, el artículo 260 establece que ()cuando los administradores son varios, se requiere para la validez de sus deliberaciones, la presencia de la mitad de ellos, por lo menos, si los estatutos no disponen otra cosa: los presentes deciden por mayoría de número() por lo tanto se puede concluir que tal norma decreta el establecimiento de un cuerpo colegiado (Junta Administrativa) cuya composición y atribuciones dependen de los estatutos de la sociedad anónima. Si el documento constitutivo de la compañía anónima prevé la formación de un cuerpo colegiado, éste puede estar integrado por un número cualquiera de miembros. De estar compuesto por un número par, deberá existir una fórmula para decidir los empates. La Junta Directiva o Administrativa está compuesta usualmente de miembros principales y miembros suplentes. El documento constitutivo reglamentará todo lo que pueda estar comprendido en la organización y funcionamiento del órgano colegiado (quórum de constitución, quórum de votación, manera en que los suplentes sustituyen a los principales, etc). Ciertas decisiones se toman sin necesidad de realizar una reunión, bien porque sean asuntos rutinarios o de emergencia. Para esta última fórmula se requiere unanimidad. unanimidad. Frecuentemente la Junta Administrativa de una gran sociedad está integrada por dos tipos de directores: directores permanentes y directores externos. Las funciones y responsabilidad de ambos tipos de directores son las mismas, salvo que los directores a tiempo completo responden, además, por las funciones específicas que les hayan sido asignadas mediante delegación, mandato u otra relación contractual dispuesta por la Directiva de la sociedad anónima. Los directores externos se limitan a asistir a las reuniones del órgano colectivo. El Código de Comercio no prohíbe la delegación de funciones por parte de l os administradores.
Capacidad
Los administradores pueden ser socios o no socios, personas naturales o jurídicas. Los miembros del órgano de dirección deben ser necesariamente personas físicas, los miembros del consejo de vigilancia pueden ser personas jurídicas. Pero deben designar a un representante permanente sujeto a todas las obligaciones que sobre él recaerían si fuese directamente el administrador. En Venezuela las personas jurídicas pueden ser administradores de sociedades anónimas, como administrador único o como miembro de una Junta Directiva, por las siguientes razones: a) La capacidad de las personas jurídicas es limitada; b) No existe prohibición expresa en la l ey; c) Si es lícito que una persona jurídica sea accionista de una sociedad anónima, también debería serlo que esta tenga acceso a l a administración; d) Sería contradictorio permitir que el Estado forme parte de las sociedades anónimas y prohibirle formar parte de la administración; e) El sistema de la sociedad anónima, tal como está regulado en el Código de Comercio, no es incompatible con la posibilidad de una persona jurídica como administrador. Nombramiento y Cesación Nombramiento:
La designación de los administradores es una facultad de la asamblea, comprendida dentro de la categoría de las facultades indelegables e imperativas que corresponden a este órgano social. Es un acto calificado de interno y unilateral, siendo la aceptación del cargo una condición de eficacia del nombramiento. El acto de nombramiento tiene un aspecto externo, en cuanto se dirige a la generalidad (no sólo a los accionistas y a los otros órganos), es decir, a los terceros, con el significado de investir a una determinada persona de una posición orgánica, a la cual competen determinados poderes. Los accionistas tienen la facultad de votar por sí mismos como administradores, es decir autoelegirse como tales. El nombramiento lo realiza la asamblea, aunque la ley permite la formación de grupos para designar a los administradores. Estatuariamente puede consagrarse la elección por categorías de de acciones, cuando se conceda como privilegio la elección de uno o varios administradores. Cesación: La cesación en el cargo puede ocurrir por diversos motivos: a) b) c) d) e) f)
Por vencimiento del plazo para el cual se hizo el nombramiento; Por incapacidad o incompatibilidad sobrevenida; Por renuncia; Por revocación; Por resolución de autoridad administrativa; Por decisión judicial, en caso de quiebra.
Si los estatutos no disponen otra cosa los administradores duran dos años, y son siempre reelegibles. En Venezuela los accionistas pueden designar administradores por un período indefinido y por períodos menores de un año. El director cesa en su cargo inmediatamente cuando se le declara incapaz, cuando aparece una causal de incompatibilidad o se configura un supuesto de prohibición legal o estatuaria. Sin embargo el administrador no puede separarse de su cargo hasta ser reemplazado, debe continuar con su gestión a pesar de que se haya vencido su período porque así lo dicta la doctrina mercantil. La renuncia debe hacerse del conocimiento de la asamblea. Mientras no haya nuevo nombramiento, en asamblea, la renuncia es ineficaz, sin embargo, y sólo si en los estatutos se establece así, el administrador puede renunciar ante el cuerpo colegiado y éste nombrará a un sustituto. La revocación de los administradores, sin indicación de causa y en cualquier momento, es una regla que tiene carácter prácticamente universal. La cesación del administrador puede tener principalmente, en dos supuestos:
su origen en un acto administrativo. Así ocurre,
a) Cuando el origen de la representación del administrador reside en un acto de la Administración Pública, la cual puede, en todo tiempo, manifestar su voluntad revocatoria; b) Cuando en ejercicio de potestades legales expresas, un órgano de control y supervisión adopte esa medida extrema. Los administradores pueden ser inhabilitados para la administración de los bienes de la sociedad en consecuencia de la declaración en quiebra de la sociedad. Los accionistas son capaces de votar en pro de la revocación de los administradores, sin embargo vale acotar, que es imposible revocar un contrato aprobado por dichos administradores. Naturaleza Jurídica de la
relación de los administradores con la sociedad
Se ha determinado que la relación del administrador con la sociedad como un mandato en lugar de cómo un arrendamiento de servicios. Sin embargo hay ciertas objeciones a esta teoría: a) Los poderes de gestión de los administradores exceden a l os del mandatario; b) Los administradores, obligados a cumplir los estatutos y el objeto social, pueden y deben resistir las decisiones ilegítimas de la asamblea; c) La sociedad es un mandante peculiar que no puede cumplir por sí mismo la gestión que encomienda al mandatario; d) Los administradores, una vez nombrados, ejercen poderes autónomos en cuyo ejercicio no puede interferir el mandante (la sociedad, a través d e la asamblea).
Remuneración de los administradores
La remuneración de los administradores es una estipulación facultativa de los estatutos. Si estos no establecen nada sobre el particular, corresponde a la asamblea ordinaria fijar la retribución que haya de darse a los administradores. La atribución fijada por la asamblea puede consistir en un sueldo, una dieta, una participación en la cifra de negocios, en las ventas o en una combinación de estos sistemas, con excepción de una participación en los beneficios. Las reglas que determinan el cálculo y repartición de los beneficios es cláusula indispensable de los estatutos. La asamblea decide si otorgar o no una participación en las utilidades a los administradores; si decide hacerlo lo hará a través de una reforma del documento constitutivo, además, si la asamblea decide no repartir utilidades, no se afecta la eventual participación de los administradores, quienes deben recibir su parte. Facultades de los administradores
Los administradores pueden realizar solamente las operaciones expresamente mencionadas en el estatuto social. Sin embargo se concluye que los administradores pueden también realizar todas las operaciones comprendidas en el objeto social extendiéndose únicamente a los actos de administración. Además, los administradores no podrán enajenar o hipotecar inmuebles, disponer a título gratuito, remitir deudas, contraer empréstitos, transigir, comprometer, ni ejercer ningún acto extraordinario de administración que no se encuentre autorizado de manera explícita en los estatutos. Sin embargo, esta última teoría se ve refutada si se tomara en cuenta la teoría del órgano, ya que éste está facultado para realizar todo lo que sea necesario para el cumplimiento del objeto social. Finalmente se concluye que la acción del administrador abarca todo cuanto es indispensable para la supervivencia, conservación y desarrollo de la persona jurídica. Otra forma de definir las facultades de los administradores sería: Los administradores tienen todos los poderes inherentes al ejercicio de la actividad económica que forma el objeto de la sociedad, a excepción de aquellos que por ley o por estatutos están atribuidos a la competencia de otros órganos. Por lo tanto la actividad de los administradores sería el medio para lograr el fin social. En todo caso, la sociedad no resulta obligada por las actuaciones del administrado que abusa de sus facultades o cumple un acto fuera del objeto social.
Deberes de los administradores a) Exigir a los promotores todos los documentos y la correspondencia referentes a la compañía y a su constitución; b) Depositar en la caja social un número de acciones determinado por los estatutos para garantizar los actos de su gestión; c) Llevar los libros prescritos a todo comerciante y, además: el Libro de Accionistas, el Libro de Actas de Asambleas y el Libro de Actas de la Junta de Administradores. d) Permitir a los accionistas la inspección de los libros de accionistas y de actas de las asambleas; e) Convocar a los socios para interrogarlos si optan por reintegrar el capital, limitarlo a la suma que queda o poner la sociedad en liquidación, cuando el capital haya disminuido un tercio; o poner obligatoriamente la sociedad en liquidación, si los accionistas no prefieren
el reintegro o la limitación del capital, en caso de que la disminución de éste alcance los dos tercios; f) Formar, cada seis meses, un estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía y ponerlo a disposición de los comisarios; g) Abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre la materia en la cual tenga un interés contrario al de la compañía, en su propio nombre o como representante de otro; h) Formar el balance de la compañía y presentarlo a los comisarios con un mes de antelación, por lo menos, al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo; i) Presentar cuentas de su administración a la asam blea ordinaria; j) Presentar al juez de comercio o al registrador mercantil una copia del balance y del informe del comisario; dentro de diez días después de su aprobación; k) Convocar la asamblea, cuando así le sea solicitado por un número de socios que represente el veinte por ciento del capital social, por lo menos; l) Dar opinión al Tribunal, en los casos de oposición o de denuncia que sean presentados conforme a los artículos 290 y 291, cuando tal opinión sea solicitada por el juez. El Código de Comercio no regula la forma en que ha de ser elaborado el informe anual de los administradores para la asamblea ordinaria. Prohibiciones a los administradores
Según el Código de Comercio: a) Adquirir las acciones de la sociedad por cuenta de ella, salvo el caso de que la adquisición se haga con aprobación de la asamblea y con sumas provenientes de utilidades regularmente obtenidas, según los balances sociales; b) Intervenir en las deliberaciones sobre la materia y hacer el asunto del conocimiento de los demás administradores, cuando en una operación determinada tengan un interés contrario al de la sociedad, en nombre propio o de otra persona; c) Representar como mandatarios en la asamblea a otros accionistas, a menos que los accionistas los hayan autorizado; d) Votar en la aprobación del balance y en las deliberaciones sobre su responsabilidad; e) Emprender nuevas operaciones, cuando la sociedad haya terminado o esté disuelta.
Responsabilidad de los
administradores
Las pautas que el administrador debe seguir en el cumplimiento de sus deberes pueden provenir de la ley, de los estatutos, de los acuerdos de la asamblea, de los acuerdos de la junta directiva y del acto de su nombramiento. La responsabilidad de los administradores sólo puede producirse cuando el acto realizado haya causado un daño, exista una relación de causalidad y esté presente un supuesto de culpa. Si el administrador es un mandatario los grados de culpa por los que respondería el administrador
serían: grave (la culpa del que no aporta a los negocios propios el cuidado de las personas menos cuidadosas), leve (la derivada de no aportar a los negocios el cuidado que aporta el común de los hombres) o levísima (la que consiste en no aportar el cuidado que las personas más astutas aportan a sus negocios). Otros aspectos de la responsabilidad de los administradores están vinculados a la delegación de funciones y a la responsabilidad específica que corresponde a quienes han delegado sus facultades. El Código de Comercio, en su artículo 268, exonera de responsabilidad por actos u omisiones al administrador que estando exento de culpa haya hecho constar en el acta respectiva su no conformidad (voto salvado) y haya dado noticia inmediata a l os comisarios. Según Goldschmidt, el régimen venezolano de responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas está estructurado de la siguiente forma: a) Los administradores tienen responsabilidad frente a los accionistas (responsabilidad frente a la sociedad) de carácter contractual. b) Los administradores tienen responsabilidad frente a los terceros. Deben prever la responsabilidad extracontractual en relación a cualquier persona, con exclusión de la sociedad, por los daños directamente causados (Esta responsabilidad por perjuicios causados a terceros se determina conforme a las reglas relativas a la responsabilidad extracontractual). c) Los accionistas no tienen poder de reclamo sobre daños que les hayan ocasionados los administradores de forma indirecta, es decir, en razón de daño causado directamente a la sociedad.
La Acción de Responsabilidad contra el Administrador El régimen establecido por el Código de Comercio para exigir responsabilidad a los administradores está articulado alrededor de dos procedimientos distintos: a) La acción que la sociedad pueda intentar contra los administradores para reclamarles las consecuencias (daños) que pueda haber producido cualquier infracción del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales. La acción compete a la asamblea, requiere una deliberación y decisión válida de este órgano. b) La denuncia que un número de accionistas que represente la quinta parte del capital social podrá presentar ante el Tribunal, cuando se tengan fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios. De existir algún indicio de la veracidad de las denuncias, el Tribunal debe acordar de forma inmediata la convocatoria de la asamblea.
El Gobierno de las Sociedades en el Derecho comparado 1. El modelo societario norteamericano El derecho societario americano es de carácter estadal, es monista, es decir, existe un Consejo de Administración el cual elige y revoca a los oficiales, los cuales pueden o no ser
miembros de dicho Consejo. Quien realmente controla a la sociedad es uno de estos oficiales, denominado el Oficial Ejecutivo en Jefe (Chief Executive Officer o CEO), a pesar de que el Consejo tiene un Presidente. 2.
El modelo societario alemán Este modelo es llamado dualista porque al lado del órgano colectivo de gestión y representación existe un órgano también colectivo que supervisa la actuación de los administradores con carácter permanente. Este consejo de vigilancia nombra y revoca al órgano colectivo de gestión. La otra característica del sistema alemán es la cogestión: los trabajadores tienen derecho a integrar de modo paritario el consejo de vigilancia, con excepción de las grandes empresas con más de dos mil trabajadores, en las cuales el presidente del consejo de vigilancia (normalmente representante de los accionistas) tiene voto de calidad en caso del empate.
3.
El modelo societario inglés Se estructura alrededor de un Consejo de Administración (Board of directors) que responde ante la asamblea y de los oficiales. Designados por el Board y responsables ante éste. En teoría, la sociedad es manejada por el Board como órgano colectivo, pero en la práctica el poder es delegado en gran medida en un managing director y en otros ejecutivos la separación entre propiedad y control es aceptada como hecho normal, pues a los accionistas se les considera más como risk takers (tomadores de riesgo) que como propietarios.
4.
El modelo societario francés Los fundadores de la sociedad anónima pueden escoger entre dos fórmulas: y
y
La dirección a la francesa, con un consejo de administración y un presidentedirector general; La dirección a la alemana, con un consejo de vigilancia y directorio.
En el modelo a la francesa, tanto el Presidente-Director General (P-DG) como el Directorio tienen sus propias funciones y, además, funciones que comparten. El P-DG es escogido por el Directorio de su seno y es revocable, así como el Directorio es electo por la asamblea de accionistas. En el modelo a la alemana, el Directorio es designado por el Consejo de Vigilancia y éste es electo por la asamblea de accionistas. 5.
Otros modelos societarios El modelo societario italiano y el español pertenecen al género clásico o monista francés, en el cual se inspiró también el régimen venezolano.
El régimen de los administradores en el anteproyecto de ley de sociedades mercantiles
La Exposición de Motivos explica así el régimen que ha sido concebido para regular esta materia: a) Sólo las personas físicas dotadas de plena capacidad ju rídica pueden ser administradores. b) Cuando el documento constitutivo no establezca un número máximo o mínimo de administradores, la determinación del número correspondiente la hará la asamblea que los nombre. c) El documento constitutivo podrá disponer que la elección de los administradores se efectúe por grupos de accionistas que representen un determinado porcentaje del capital social. d) Los administradores continuarán en el desempeño de sus funciones aún cuando hubiere concluido el plazo para el cual hubieren sido designados o hubieren renunciado, y mientras no se hagan nuevo nombramientos y los nombrados tomen posesión de sus cargos. e) Los administradores pueden ser removidos en cualquier tiempo por la asamblea de accionistas, quedando a salvo los derechos que pudiere tener el administrador revocado en contra de la sociedad, por los daños y perjuicios que la remoción le hubiere ocasionado. f) Salvo que el documento constitutivo señale un quórum mayor, se requiere para la validez de las deliberaciones de la Junta Directiva la presencia de la mitad más uno de sus integrantes y el voto favorable de la misma mayoría para adoptar decisiones. En caso de que fueran dos (2), los administradores que formen la Junta Directiva deberán decidir por unanimidad. g) El documento constitutivo podrá atribuir al Presidente voto dirirnente para el caso de empate. h) Los administradores se entienden facultados para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social. No tienen efecto respecto a terceros las limitaciones de los poderes de los administradores que no consten en el documento c onstitutivo. i) En caso de que los administradores sean varios, el documento constitutivo deberá indicar cuál de ellos tiene la representación judicial de la compañía. A falta de indicación, la sociedad podrá ser citada o notificada en la persona de cualquiera de los administradores. j) No podrá otorgarse la representación judicial de la sociedad a varios administradores en forma conjunta. k) Si cesare en el cargo la mayoría de los miembros de la Junta Directiva o el único administrador, los administradores restantes o los comisarios, según el caso, convocarán la asamblea para que nombre sus sustitutos. Si la convocatoria fuere hecha por los comisarios, éstos quedarán autorizados para realizar, hasta tanto se reúna la asamblea, los actos de administración ordinaria. l) Aun cuando haya sido hecha la convocatoria a la asamblea, se comunicará al Registro de Comercio la cesación en el cargo de los administradores precedentes, y si éstos hubiesen tenido la representación de la sociedad, se solicitará la inscripción y publicación de la cesación. m) En el caso de que cesen administradores sin que se efectúe el nombramiento inmediato de los respectivos sustitutos, los administradores restantes, o en su defecto los comisarios, harán dentro de los quince días laborales siguientes la comunicación y solicitarán la inscripción y publicación correspondientes. n) En caso de controversia sobre la diligencia de los administradores, la carga de la prueba incumbe a dichos administradores.
o) La responsabilidad por los actos o las omisiones de los administradores no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa hayan hecho constar expresamente su no conformidad, al tener conocimiento del asunto y hayan dado inmediatamente noticia de ello a los comisarios. p) Los solicitantes de la asamblea deberán señalar el objeto de la convocatoria. q) El documento constitutivo no podrá exigir un porcentaje de socios mayor al que está representado por el 20% del capital social (solicitantes de la asamblea extraordinaria). r) El ejercicio de la acción social por parte de la sociedad requiere una deliberación previa de la asamblea, pudiendo ser adoptada la decisión aunque no conste el punto en el orden del día. s) En caso de quiebra de la sociedad, el ejercicio de la acción corresponderá exclusivamente al síndico, al cual no podrán oponerse eventuales renuncias y transacciones entre la sociedad y los administradores responsables. t) La acción puede ser interpuesta contra todas las personas responsables, ante el juez competente del domicilio de la sociedad. u) Si no resultare ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.