Livro Proprietário – Pratica Simulada V

PRÁTICA SIMULADA V (CÍVEL)

autora

Nivea Maria Dutra Pacheco1

1 Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA (Pós-Graduação e Graduação); Professora de Prática Jurídica da UNESA (Graduação); Mediadora; Advogada Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica da UNESA campus Nova Friburgo; Presidente da Comissão de Direito do Consumidor da 9º Subseção da OAB/Nova Friburgo, Conselheira da Escola Superior de Advocacia da OAB/Nova Friburgo.

1ª edição SESES rio de janeiro  2015

Conselho editorial  solange moura; roberto paes; gladis linhares Autora do original  nivea maria dutra pacheco Projeto editorial  roberto paes Coordenação de produção  gladis linhares Projeto gráfico  paulo vitor bastos Diagramação  bfs media Revisão de conteúdo  camille guimarães Imagem de capa  jarek2313 | dreamstime.com

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip) P116p Pacheco, Nívea Maria Dutra

Prática simulada V (Cível) / Nívea Maria Dutra Pacheco



Rio de Janeiro : SESES, 2015.



216 p. : il.



1. Direito civil. 2. Peça processual. 3. Prática processual Constitucional.



I. SESES. II. Estácio. cdd 346

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063

Sumário Prefácio 7 1. Requisitos Gerais da Petição Inicial 1.1 Endereçamento 1.2 Preâmbulo 1.2.1  Identificação das partes 1.2.2  Identificação da demanda 1.3  Exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos 1.4  Pedido ou requerimento 1.5  Valor da causa 1.6 Fecho

9 10 13 13 15 15 16 18 19

2. Remédios Constitucionais — Prática Processual Constitucional 21 2.1  Mandado de injunção 2.1.1  Origem do instituto 2.1.2 Conceito

22 23 23

2.1.3  Pressupostos do Mandado de Injunção 2.1.4 Competência 2.1.5  Modalidades e Legitimidade Ativa 2.1.6  Legitimidade Passiva 2.1.7  Liminar em Mandado de Injunção 2.1.8  Mandado de Injunção (MI) e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 2.1.9  Caso concreto (Exame da OAB 2008.3 – CESP - UnB) 2.2  Mandado de segurança (MS) individual e coletivo 2.2.1  Conceito e finalidade 2.2.2  Modalidades e Cabimento 2.2.3 Espécies

24 25 26 26 27 27 28 34 35 36 38

2.2.4 Prazo 38 2.2.5  Polo Passivo 38 2.2.6 Competência 39 2.2.7  Direito Líquido e Certo 40 2.2.8  Concessão de Liminar 40 2.2.9  Súmulas do STF e do STJ relacionadas ao Mandado de Segurança 41 2.2.10  Caso concreto (V Exame Unificado OAB 2011 — Área: Direito Administrativo) 44 2.3  Habeas Data 51 2.3.1 Conceito 51 2.3.2 Cabimento 51 2.3.3 Finalidade 52 2.3.4  Legitimidade ativa — caráter personalíssimo 53 2.3.5  Polo Passivo 53 2.3.6 Competência 53 2.3.7  Caso concreto 54 2.4  Habeas Corpus 61 2.4.1  Legitimidade Ativa e Passiva 61 2.4.2 Competência 62 2.4.3  Considerações Gerais sobre o Habeas corpus 64 2.4.4  Caso concreto 65 2.5  Ação Popular 71 2.5.1  Conceito e Objeto 72 2.5.2  Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva 73 2.5.3 Competência 75 2.5.4  Considerações Gerais sobre a Ação Popular 75 2.5.5  Caso concreto (VII Exame de Ordem — Prova Prático-Profissional de Direito Administrativo) 76 Atividades 83

3. Ações do Controle Concentrado de Constitucionalidade – Prática Processual Constitucional 87

3.1  Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 3.1.1  Finalidade e Objeto 3.1.2  Requisitos da Petição Inicial 3.1.3  Legitimidade Ativa 3.1.4 Efeito 3.1.5  Advogado-Geral da União e Amicus Curiae 3.1.6  Caso concreto (36º EXAME DE ORDEM — OAB/RJ — 2ª FASE — PEÇA PROFISSIONAL – CONSTITUCIONAL) 3.2  Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC, ADECON ou ADEC) 3.2.1  Considerações Gerais sobre a ADC 3.2.2  Caso concreto (caso adaptado ADC 19-3/610) 3.3  Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por OMISSÃO ou ADO) 3.3.1  Finalidade e Objetivo 3.3.2 Legitimidade 3.3.3 Efeito 3.3.4  Considerações Gerais sobre a ADO 3.3.5  Caso concreto 3.4  Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 3.4.1 Objeto 3.4.2 Efeito 3.4.3  Considerações Gerais sobre a ADPF 3.4.4  Caso Concreto (caso adaptado ADPF nº 54)

89 90 91 92 93 94 95 102 103 105 114 115 117 117 119 119 125 125 127 128 129

ATIVIDADES 142

4. Ação Civil Pública – Prática Processual 4.1 Legitimados 4.2 Competência 4.3  Objeto — Tutela dos Interesses Difusos, Coletivos, Individuais Homogêneos 4.4  Considerações Gerais sobre a Ação Civil Pública

145 147 148 149 151

4.5  Caso Concreto (caso adaptado — processo nº 0081078-14.2000.8.19.0001-TJ/RJ) 151 Atividades 160

5. Recursos Constitucionais — Prática Processual 163 5.1  Recurso extraordinário (RE) 164 5.1.1  Cabimento 165 5.1.2  Pressupostos Específicos de Admissibilidade 165 5.1.2.1  Repercussão Geral 166 5.1.2.2 Prequestionamento 168 5.1.3  Considerações gerais sobre o recurso extraordinário 169 5.1.4  Algumas Súmulas relacionadas ao Recurso Extraordinário - STF 170 5.1.5  Caso Concreto (Caso real adaptado) 173 5.2  Recurso Especial (REsp) 184 5.2.1 Cabimento 186 5.2.2  Pressupostos específicos de Admissibilidade 187 5.2.3  Considerações gerais sobre o Recurso Especial 188 5.2.4  Súmulas relacionadas ao Recurso Especial - STJ 189 5.2.5  Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CIVIL) 190 5.3  Recurso Ordinário Constitucional (ROC) 199 5.3.1 Cabimento 199 5.3.2  Considerações gerais sobre o Recurso Ordinário Constitucional 200 5.3.3  Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - 2010.3 EXAME DE ORDEM PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL) 201 Atividades 208 Referências bibliográficas 209

Prefácio Prezados(as) alunos(as), A presente obra destina-se a auxiliar os acadêmicos do curso de Direito, nas aulas práticas, no estudo e elaboração das peças processuais. Procuramos oferecer ao leitor um estudo da prática, sempre acompanhado de um embasamento teórico; assim, temos uma obra contendo quadros e esquemas didáticos, formulados de maneira simples, mas com a preocupação do rigor técnico, com uma linguagem técnica acurada, e ao mesmo tempo acessível, com modelos de peças e como devem ser elaboradas. A petição é a marca de um profissional do Direito, é com ela que se deixa a primeira impressão; por isso, deve-se dispensar atenção à apresentação, à forma e ao conteúdo de seu trabalho. Uma petição atécnica, com erros de grafia, deixa a sua impressão, assim como uma petição bem apresentada, escrita de forma escorreita, obedecendo a um mínimo de técnica jurídica, deixa a sua marca. É por meio da petição escrita que o profissional se dirige ao Poder Judiciário em busca de argumentar, requerer, convencer o julgador quanto ao direito ali pretendido. Acreditamos que cumprimos o propósito de oferecer ao aluno o material necessário a suprir suas necessidades, relacionando o conhecimento teórico ao prático, cabendo lembrar que o modelo deve ser, tão somente, um norte para que o acadêmico elabore sua própria petição, servindo de apoio para tirar suas dúvidas sobre os principais pontos a serem abordados em uma peça processual. Esperamos, assim, auxiliá-lo na busca de seu estilo pessoal de escrita forense, alcançando o que se espera de um estudo relativo à prática jurídica. Bons estudos!

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1 Requisitos Gerais da Petição Inicial

O processo começa por inciativa da parte interessada, considerando que o Poder Judiciário, na forma do artigo 2º, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil), em homenagem ao princípio da inércia da jurisdição, via de regra, não dá início ao processo espontaneamente. O artigo 3191, do CPC/2015, é o norteador para elaboração da petição inicial, instrumento que dá início ao processo e, muito embora, cada indivíduo tenha seu estilo (expressão de regra técnica de acordo com a preferência do profissional) no momento da elaboração de sua petição, a regra técnica determinada legalmente deve ser observada, sob pena de indeferimento da petição inicial (artigo 485, I e artigo 330, I, ambos do CPC/20152). Podemos sintetizar os requisitos a serem observados na elaboração das petições: a) endereçamento b) preâmbulo c) exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos d) pedido ou requerimento e) valor da causa f) fecho

1.1  Endereçamento O artigo 319, I do CPC/2015 nos traz o juízo a que é dirigida a petição, é o que podemos chamar de endereçamento. No entanto, cabe ressaltar que toda petição, não apenas a inicial, tem como ponto de partida o endereçamento, no qual há a saudação ao juiz, designada pelos pronomes de tratamento “Excelentíssimo Senhor”, e usualmente também o tratamento de “Doutor”.

ATENÇÃO Use as nomenclaturas por extenso, evitando a utilização de abreviaturas.

1  2 

Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 282. Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigos 267 e 295, respectivamente.

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Para um endereçamento correto, é necessária a verificação da competência: qual é a justiça competente? Especializada ou Comum? A competência para julgamento é de Tribunal ou de juiz monocrático?

ATENÇÃO Se não for competente a Justiça Especializada, a competência será da Justiça Comum (estadual ou federal). A justiça comum estadual é residual.

A Justiça Federal se organiza em duas instâncias: a primeira instância é composta por uma Seção Judiciária em cada estado da Federação e, na segunda instância, por cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs), que atuam nas regiões jurisdicionais e têm sede em Brasília (TRF 1ª Região), Rio de Janeiro (TRF 2ª Região), São Paulo (TRF 3ª Região), Porto Alegre (TRF 4ª Região) e Recife (TRF 5ª Região). TRF 1ª Região - Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima e Tocantins. TRF 2ª Região - Espírito Santo e Rio de Janeiro. TRF 3ª Região - Mato Grosso do Sul e São Paulo. TRF 4ª Região - Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. TRF 5ª Região - Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. Localizadas nas capitais dos estados, as Seções Judiciárias são formadas por um conjunto de varas federais, onde atuam os juízes federais (artigo 109, da CRFB/88). Cabe a eles o julgamento originário da quase totalidade das questões submetidas à Justiça Federal. Há varas federais também nas principais cidades do interior desses estados (nestas funcionam as Varas Únicas ou Subseções Judiciárias). Cada Seção Judiciária está sob a jurisdição de um dos TRFs. Aos desembargadores federais, na segunda instância, compete o julgamento de recursos contra as decisões proferidas nas Seções Judiciárias vinculadas a cada TRF e, eventualmente, o julgamento de ações originárias, como as

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revisões criminais, os mandados de segurança e os habeas data contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal, além de outras previstas no artigo 108 da Constituição Federal de 1988. A Justiça estadual é dividida em Comarcas e Varas: •  Comarca — divisão territorial - pode representar a área de um Município ou de vários Municípios. •  Varas — Divisão especializada das Comarcas. Observação: Uma Comarca pode ter uma Vara Única ou ser dividida em: varas criminais, da fazenda pública, cíveis etc. Exemplos de endereçamento:

JUSTIÇA ESTADUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUJuiz de Direito

TOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CÍVEL DA COMARCA...

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-

JUSTIÇA FEDERAL

Juiz Federal

TOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Desembargador

TOR DESEMBARGADOR PRESI-

Presidente

DENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO...

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

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Desembargador Federal Presidente

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA... REGIÃO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU-

Ministro

TOR MINISTRO PRESIDENTE DO

Presidente

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ministro Presidente

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Vale ressaltar a existência do Juizado Especial Cível, Criminal (Lei nº 9.099/95) e da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/09), de competência Estadual; e o Juizado Especial Federal (Lei nº 10.259/01), de competência Federal. Nestes casos:

JUSTIÇA ESTADUAL JUSTIÇA FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ Juiz de Direito

DE DIREITO DO... JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA...

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ Juiz Federal

FEDERAL DO... JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...

1.2  Preâmbulo 1.2.1  Identificação das partes É requisito do artigo 319, inciso II, do CPC/2015 a qualificação das partes. Neste caso, é necessária a identificação precisa das partes da demanda, fazendo menção ao nome completo, estado civil ou existência de união estável, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (este último, sempre que se tiver conhecimento dos dados a serem informados), endereço eletrônico. Acrescentamos também nacionalidade, RG (Registro Geral - identidade) e CPF (Cadastro Pessoa Física) ou CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica),

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observando que, embora não constasse como requisito do artigo 282, do CPC/1973, há muito já se exigia a indicação, no mínimo, do número do CPF, para se distribuir uma petição inicial. O novo CPC que entrará em vigor em 17 de março de 2016, em seu artigo 319, II, dispõe: [...] II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;3 (grifou-se).

Ademais, a Lei nº 11.419/2006 já dispôs sobre o assunto em seu artigo 15, prevendo a necessidade de informação do CPF ou CNPJ ao distribuir a petição inicial via eletrônica. Acrescente-se aos requisitos da petição inicial a indicação do endereço do advogado, conforme a norma do artigo 1064 do CPC/2015, sob pena de indeferimento da petição inicial na forma do artigo 330, IV5, do CPC/2015. Exemplos de qualificação: NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°... e do CPF n°... residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou) que esta subscreve, com endereço profissional..., nesta cidade, endereço que indica para os fins do artigo 106 do CPC, com fulcro no artigo..., vem impetrar... (Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Corpus, Habeas Data) (ou) propor... (Ação Popular, Ação Civil Pública), pelo rito... em face de...

NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°... e do CPF n°... residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou) que esta subscreve, com endereço profissional..., nesta cidade, endereço que indica para os fins do artigo 106 do CPC, com fulcro no artigo..., vem impetrar... (Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Corpus, Habeas Data) (ou) propor... (Ação Popular, Ação Civil Pública), pelo rito... em face de... 3  BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 08 de abril de 2015. 4  Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 39, I. 5  Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 295, VI.

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ATENÇÃO No caso em que não se sabe a identificação ou qualificação do réu, no todo ou em parte, usualmente procede-se da seguinte forma: a)

quando se desconhece a qualificação: CAIO DA SILVA, qualificação desconhecida, com

endereço na rua... b)

quando se desconhece o nome, endereço e qualificação: FULANO DE TAL, qualifica-

ção desconhecida, com endereço em local incerto e não sabido, ...

1.2.2  Identificação da demanda Ainda dentro do preâmbulo, temos a identificação do tipo de ação judicial, o seu procedimento (comum ou especial) e o dispositivo legal que fundamenta a ação.

ATENÇÃO Enquanto o CPC de 1973 apresentava o procedimento comum dividido em sumário e ordinário, o novo CPC prevê a existência apenas do procedimento comum e do procedimento especial, demonstrando com a simplificação do rito uma preocupação com a efetividade do processo, com a celeridade e o acesso à Justiça.

1.3  Exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos De acordo com o artigo 319 do CPC/2015, a petição inicial indicará: III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Também conhecido como causa de pedir (causa petendi – remota e próxima), ou seja, os fatos jurídicos que fundamentam o pedido e o fundamento jurídico da pretensão deduzida em juízo. Os fatos podem ser entendidos como: acontecimentos que originaram o conflito, ocorridos no plano material. Para os fatos usa-se um discurso narrativo lógico e cronológico, devendo a parte apontar datas, locais e eventos que

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tenham relevância para a causa (pontos importantes a serem expostos pelo advogado). É necessário que os fatos sejam relatados de forma clara e precisa de modo a conduzir o juiz e a parte contrária à compreensão da controvérsia, não perdendo o foco da lógica entre os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido. A fundamentação jurídica expressa o raciocínio jurídico, a consequência jurídica decorrente do fato, também usualmente mencionado na petição inicial por meio do tópico: Do Direito (ou) Dos Fundamentos.

ATENÇÃO a praxe forense, em regra, não utiliza a repetição de nomes no contexto dos fatos e fundamentos ao se referir as partes, sendo recomendável a utilização “autor e réu”; “requerente e requerido”; “exequente e executado”; “excepto e excipiente” etc., fazendo, ainda, uso da terceira pessoa na redação do relato dos fatos.

1.4  Pedido ou requerimento De acordo com o artigo 1416 do CPC/2015, o juiz deverá julgar o mérito nos limites em que foi proposto, não sendo válida a decisão que tenha sido extra petita, citra petita ou ultra petita, considerando o Princípio da Congruência. O pedido é requisito da petição inicial, ou seja, é o motivo da busca do jurisdicionado pela proteção do Estado na prestação da jurisdição; assim, o pedido sinaliza “para que” se busca o judiciário, o que a parte deseja com aquela demanda. O pedido deve ser determinado, podendo, em alguns casos previstos em lei haver pedido genérico, na forma do artigo 324, caput, e § 1º da Lei nº 13.105/2015. O pedido deve ser formulado de forma adequada, com uma técnica mais precisa, indicando, sempre que possível qual o tipo de decisão e o bem da vida pretendido. Cabe salientar que o requisito do inciso VII, do artigo 282, do CPC/1973, não possui corresponde no novo Código de Processo Civil, tratando-se do requerimento de citação do réu, o qual, em regra, deve ser o primeiro a constar na lista 6 

Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 128.

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dos pedidos, salvo, quando da existência de pedido de concessão de gratuidade de justiça ou de antecipação dos efeitos da tutela ou da liminar, que por uma ordem cronológica devem ser os primeiros a serem requeridos, assim como o pedido de prioridade na tramitação do feito no caso de idoso e doente (artigo 1.048, I, da Lei 13.105/2015); no entanto, nem por isso, o pedido de citação do réu deixa de existir, devendo ser feito pelo autor como consectário lógico dos pedidos que envolvem a demanda. A forma de apresentação do pedido, no entanto, pode variar de acordo com o estilo do advogado peticionante. Exemplos de pedido: •  Em face do exposto, requer seja julgado procedente o pedido... •  Em conclusão, requer a procedência do pedido... •  Isso posto, vem requerer... •  Diante do exposto, requer a V. Exa: a) A citação do réu... (ou notificação, dependendo da ação) (artigo 282, VII, CPC/1973 — pedido de citação do réu); b) A procedência do pedido para... (artigo 319, IV, CPC/2015 — o pedido, com as suas especificações); c) A condenação do réu no ônus da sucumbência (artigo 85, CPC/20157); (dentre outros pedidos cabíveis).

ATENÇÃO Na elaboração da petição inicial, alguns advogados colocam o pedido de produção de provas (art. 319, VI, CPC/2015 — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados), juntamente com o tópico do pedido; outros, no entanto, optam por abrir um tópico, seguido ao tópico do pedido, para o requerimento de provas. Entendemos como melhor técnica a abertura de um tópico próprio para as provas como forma de dar destaque a sua produção.

Exemplo de requerimento de provas: DAS PROVAS: “Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na forma do artigo 369 do CPC/2015, em especial a produção de prova (testemunhal, pericial, documental etc.).”

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Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 20.

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Por fim, o artigo 319, inciso VII, do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), traz como novidade de requisito da petição inicial (sem correspondente no CPC/1973), a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. De acordo com o artigo 334, § 5º, do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), tal requisito deve ser observado tanto pelo autor (em petição inicial) quanto pelo réu (em petição nos autos até 10 dias antecedentes à audiência), cabendo às partes a manifestação expressa em caso de desinteresse pela composição consensual, ressaltando que a ausência injustificada das partes à audiência conciliatória implicará em ato atentatório à dignidade da Justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (artigo 334, § 8º, do novo CPC).

1.5  Valor da causa Pelos artigos 319, inciso V e 2918 do CPC/2015, o valor da causa é requisito essencial para qualquer petição inicial, seja de jurisdição contenciosa ou voluntária, ainda que esta não possua conteúdo econômico. A forma de fixação do valor da causa pode ser encontrada no artigo 2929, incisos e §§ 1º e 2º, do CPC/2015, bem como em outras hipóteses previstas em leis extravagantes, sendo a matéria de ordem pública, o que pode levar, em caso de esquecimento ou apresentação de valor incorreto, à correção de ofício pelo juiz (artigo 292, § 3º, do CPC/2015), podendo, ainda, ser objeto de impugnação ao valor da causa pela parte contrária. Chama-se também a atenção para o fato de que o valor da causa é base para o recolhimento das custas processuais, do ponto de vista fiscal. Usualmente, o valor da causa é apresentado ao final da petição, antes do fechamento, em um tópico próprio, sendo a redação no estilo de cada peticionante. Exemplo: DO VALOR DA CAUSA: “Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”; “Atribui-se à presente o valor de R$... (...)”; entre outras formas.

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Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 258. Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 259 e 260.

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1.6  Fecho Embora não seja considerado como requisito da petição inicial por não estar inserido no artigo 319, do CPC, não menos importante é o fechamento da petição, pois toda petição deve, ao final, conter local e data. Ademais, a assinatura do advogado e o número de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) devem vir ao final da peça processual, sob pena de ser considerada apócrifa (termo jurídico que indica ausência de autenticidade, significa dizer: sem assinatura). Usualmente, antes de mencionar o local e data, na praxe forense, podemos constatar a expressão: “Nestes termos, pede deferimento.” ou “Termos em que, pede deferimento”, compondo dessa forma o fechamento da petição o seguinte exemplo:

Nestes termos, pede deferimento. Local, data Advogado OAB nº.../UF

ATENÇÃO Conforme mencionado anteriormente, deve constar, ainda, da petição inicial, a menção a gratuidade de justiça e a prioridade na tramitação (idoso, deficiente, enfermo etc.), o que, geralmente, é inserido em tópico próprio e antes do relato dos fatos, de forma a dar destaque aos requerimentos especiais.

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ATENÇÃO – Muito embora cada pessoa tenha o seu estilo próprio para elaboração da peça processual, deve o peticionante: •  estar atento ao correto vocabulário, considerando-se a norma contida no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa; •  evitar o uso de gírias, pois a escrita deve ser formal e na terceira pessoa; •  evitar o uso de palavras de escrita em latim, mas quando essenciais ao texto, deve-se atentar para sua correta grafia; •  estar atento à estética da petição, procurando, sempre que possível, utilizar-se das normas ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas) para formatação da peça processual, mormente, com utilização de espaço entre o endereçamento e o preâmbulo; •  buscar a clareza, coesão e coerência do texto, que devem ser observadas na exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos, atentando para as regras gramaticais.

Feito este breve resumo dos requisitos da petição inicial, no qual recordamos os principais pontos de atenção para a elaboração de uma boa peça processual, podemos prosseguir nos conceitos e esquemas voltados para a prática processual constitucional.

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2 Remédios Constitucionais — Prática Processual Constitucional

O objetivo dos próximos capítulos é levar o aluno do curso de Direito a um roteiro seguro das peças processuais utilizadas no dia a dia forense, em especial na área do Direito Constitucional, de forma que o aluno possa, a partir desses modelos, criar sua peça processual, observando a boa técnica. Procuramos trazer diversas peças como fontes de consulta, as quais, embora não esgotem todos os possíveis e imagináveis modelos, nos parecem suficientes para atender ao objetivo principal da disciplina de prática simulada, ao resgatar os conteúdos adquiridos anteriormente pelo aluno de forma teórica, dando-lhes enfoque prático, considerando uma metodologia de ensino centrada na articulação entre teoria e prática, tornando as aulas mais interativas, com vistas ao aprimoramento da qualidade do ensino da prática jurídica.

2.1  Mandado de injunção O mandado de injunção tem como fundamento constitucional o artigo 5º, inciso LXXI: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.1

A Lei nº 8.038 de 1990, em seu artigo 24, parágrafo único, prescreve que serão observadas as regras do mandado de segurança no mandado de injunção, até que seja editada legislação específica. Artigo 24 – Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor. Parágrafo único – No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.2

1  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 11. 2  BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8038.htm. Acesso em: 04.04.2015.

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capítulo 2

Remédio Constitucional que visa defender “direitos fundamentais” dependentes de regulamentação, o mandado de injunção tem por finalidade o combate à mora do legislador ordinário. Seu objetivo é apontar e, em muitos casos, suprir a omissão normativa na regulamentação das normas de eficácia limitada.

2.1.1  Origem do instituto Celso Ribeiro Bastos preleciona que a medida não encontra precedentes, quer no direito nacional, quer no direito estrangeiro. Já Alexandre Moraes3 traz as seguintes considerações: Alguns autores apontam a origem dessa ação constitucional no writ of injunction do direito norte-americano, que consiste em remédio de uso frequente, com base na chamada jurisdição de equidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justiça, determinado caso concreto. Outros autores apontam suas raízes nos instrumentos existentes no velho Direito português, com a única finalidade de advertência do Poder competente omisso. Apesar das raízes históricas do direito anglo-saxão, o conceito, estrutura e finalidades da injunção norte-americana ou dos antigos instrumentos lusitanos não correspondem à criação do mandado de injunção pelo legislador constituinte de 1988, cabendo, portanto, à doutrina e à jurisprudência pátrias a definição dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate à inefetividade das normas constitucionais que não possuam aplicabilidade imediata.

2.1.2  Conceito Para Alexandre de Moraes, o Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa a suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previstos na Constituição Federal.4

3  4 

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. - São Paulo: Atlas, 2014, p. 177 e 178. MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 178.

capítulo 2

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2.1.3  Pressupostos do Mandado de Injunção Consideram-se seus pressupostos a falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão total ou parcial do Poder Público) e a inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Neste sentido é a jurisprudência: Ementa: Mandado de injunção. Aposentadoria especial do servidor público. Artigo 40, § 4º, da Constituição da República. Ausência de lei complementar a disciplinar a matéria. Necessidade de integração legislativa. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.” MI 795, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 15.4.2009, DJe de 22.5.2009.5

RESUMO Quando usar? Quando alguém quer fazer alguma coisa (exercer algum direito ou prerrogativa), mas falta uma lei que regule esse exercício. Atenção! São prerrogativas relacionadas à nacionalidade, soberania popular e cidadania, ou a direitos fundamentais; o mandado de injunção NÃO SERVE para qualquer tipo de omissão legislativa, apenas para aquela que IMPEDE o exercício de um direito! Não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, (STJ, AgR-MI 375), mas a impossibilidade de sua plena fruição pelo seu titular.

5  BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941. Acesso em: 04 de abril de 2015.

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capítulo 2

2.1.4  Competência A competência para conhecer do mandado de injunção será fixada de acordo com a autoridade omissa. Assim, citamos como exemplo os artigos 102, I, “q”, e 105, I, “h”, da CRFB/88 que preveem respectivamente a competência originária do STF e do STJ; em âmbito estadual, as Constituições Estaduais poderão prever a competência, que pertencerá aos Tribunais de Justiça, por meio de seus Regimentos Internos. Ademais, o artigo 121, § 4º, V da CRFB/88 prevê que das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais (TRE) caberá recurso ao Tribunal Superior Eleitoral quando denegatório o mandado de injunção.

RESPONSÁVEL PELA EDIÇÃO DA NORMA

FUNDAMENTO LEGAL

COMPETÊNCIA

Presidente da República; Congresso Nacional; Câmara dos Deputados;

Art. 102, I ‘q’

Senado Federal; Tribunal de Contas

CRFB

STF

da União; Tribunais Superiores; STF. Órgão ou entidade federal, da Administração direta ou indireta, exceto os casos de competência do STF, Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Jus-

Art. 105, I, ‘h’ CRFB

STJ

tiça do Trabalho e Justiça Federal. Autoridades Federais.

Art. 109, I CRFB

Juiz Federal

Autoridades previstas nas Constituições Estaduais (Governador, Prefei-

Art. 125, § 1º

to de Capital, Secretário de Estado,

CRFB

TJ

Mesa da Assembleia Legislativa).

Competência residual.

Art. 125, § 1º

Juiz Estadual

CRFB

(Vara Cível).

capítulo 2

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2.1.5  Modalidades e Legitimidade Ativa Conforme já mencionado, utiliza-se a Lei nº 12.016/2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança, como norma disciplinadora para o Mandado de Injunção, destacando-se a existência do Mandado de Segurança Coletivo, no artigo 21, da citada lei, sendo certo que, em que pese não existir disposição constitucional acerca da existência de Mandado de Injunção Coletivo, tem sido reconhecida pela jurisprudência essa modalidade. a) Mandado de Injunção (individual) — a ser impetrado por pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito fundamental esteja inviabilizado à espera de uma norma que o regulamente. b) Mandado de Injunção (coletivo) — com legitimidade ativa para a sua propositura concedida aos mesmos que podem impetrar o mandado de segurança coletivo (artigo 5º, LXX, CRFB/88 e artigo 21, da Lei nº 12.016/09).

ATENÇÃO 1: Só tem legitimatio ad causam para o mandado de injunção quem pertença a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele (STF MI 188). 2: A intervenção do Ministério Público é obrigatória, por conta da aplicação subsidiária do artigo 12 da Lei nº 12.016/09.

2.1.6  Legitimidade Passiva O legitimado passivo é aquele que tem o dever de editar a norma regulamentadora que viabilizaria o exercício pleno dos direitos fundamentais. Ementa: Direito constitucional e administrativo. Segundo Agravo Regimental. Servidor público. Aposentadoria especial. Mandado de injunção. Extinção. Ilegitimidade passiva do Governador do Estado. Precedente do Plenário. Acórdão recorrido publicado em 17.10.2011. O Governador do Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre previdência dos servidores públicos, ante a necessidade da edição de norma regulamentadora de

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capítulo 2

caráter nacional, cuja competência é da União. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre a matéria (RE 797.905-RG/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, unanime, DJe 29.5.2014). Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 685.002 AgR-segundo, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 25.6.2014, DJe de 19.8.2014.)6

Existem três correntes sobre a legitimidade passiva no Mandado de Injunção; vamos nos ater, no entanto, à corrente reconhecida pela maioria da doutrina e aceita no Supremo Tribunal Federal que entende que o mandado de injunção só pode ser impetrado em face do Poder, Órgão ou Autoridade omissa quanto ao dever de legislar.7

2.1.7  Liminar em Mandado de Injunção O Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência8, não tem admitido a possibilidade de concessão de medida liminar em Mandado de Injunção, considerando ser imprópria ao instituto, em que pese, no mandado de injunção, serem observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança.

2.1.8  Mandado de Injunção (MI) e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) Na defesa da Constituição contra a inefetividade das normas constitucionais, o constituinte, além do Mandado de Injunção, trouxe a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (abordagem no capítulo 3). 6  BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941. Acesso em: 04 de abril de 2015. 7  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369-DF, voto do Min. Moreira Alves, Rel. Min. Néri da Silveira, Revista Trimestral de Jurisprudência, 114:405. 8  STF - “MANDADO DE INJUNÇÃO - liminar. Os pronunciamentos da Corte são reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injunção - Mandados de Injunção nºs 283, 542, 631, 636, 652 e 694, relatados pelos ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Ellen Gracie e por mim, respectivamente. AÇÃO CAUTELAR - liminar. Descabe o ajuizamento de ação cautelar para ter-se, relativamente a mandado de injunção, a concessão de medida acauteladora” (AC nº 124/PR-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJ de 12/11/04). Na mesma linha as medidas cautelares nos MMII nºs 817/DF, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/4/08; 701/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 20/05/04. Contra, admitindo a possibilidade de liminar em mandado de injunção: SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 279.

capítulo 2

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Com vistas a sanar dúvidas, a seguir destacamos diferenças entre as duas ações:

PARÂMETRO

Natureza jurídica

Base legal

Legitimidade ativa

MI Remédio constitucional — processo subjetivo

Art. 5º, LXXI da CRFB/88

Depende da modalidade. MI individual e MI coletivo

Defesa de normas constiFinalidade

tucionais relacionadas a direitos fundamentais, dependentes de regulamentação.

ADO Ação do controle concentrado de constitucionalidade — processo objetivo

Art. 103, § 2º, da CRFB/88 e Lei nº 9.868/99

Art. 103, I a IX

Defesa de normas constitucionais dependentes de regulamentação

Efeitos da decisão

Via de regra, inter partes

erga omnes

Competência

STF, STJ, TJs dos Estados

STF

Liminar

Não é admitida

É admitida

2.1.9  Caso concreto (Exame da OAB 2008.3 – CESP - UnB) Joana Augusta laborou, durante vinte e seis anos, como enfermeira do quadro do hospital universitário ligado a determinada universidade federal, mantendo, no desempenho de suas tarefas, em grande parte de sua carga horária de trabalho, contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas bem

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capítulo 2

como com materiais e objetos contaminados. Em conversa com um colega, Joana obteve a informação de que, em razão das atividades que ela desempenhava, poderia requerer aposentadoria especial, com base no § 4º, do artigo 40, da Constituição Federal de 1988. A enfermeira, então, requereu administrativamente sua aposentadoria especial, invocando como fundamento de seu direito o referido dispositivo constitucional. No dia 30 de novembro de 2008, Joana recebeu notificação de que seu pedido havia sido indeferido, tendo a administração pública, justificado o indeferimento com base na ausência de lei que regulamente a contagem diferenciada do tempo de serviço dos servidores públicos para fins de aposentadoria especial, ou seja, sem uma lei que estabeleça os critérios para a contagem do tempo de serviço em atividades que possam ser prejudiciais à saúde dos servidores públicos, a aposentadoria especial não poderia ser concedida. Nessa linha de entendimento, Joana deveria continuar em atividade até que completasse o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de serviço. Inconformada, Joana procurou escritório de advocacia, objetivando ingressar com ação para obter sua aposentadoria especial. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Joana, redija a petição inicial da ação cabível para a defesa dos interesses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade ativa e passiva; c) argumentos de mérito; d) requisitos formais da peça judicial proposta.

Quadro sinótico:

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS COMPETÊNCIA ENDEREÇAMENTO

Mandado de Injunção — requisitos dos artigos 319, 320 e 106, do CPC/2015

STF – artigo 102, I, ‘q’, CRFB

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal

capítulo 2

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LEGITIMADO ATIVO LEGITIMADO PASSIVO

Joana Augusta (na figura de impetrante)

Presidente da República (responsável pela omissão — na figura de impetrado). Art. 61, § 1º, II, c, da CRFB/88

Obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público, aplica-

CUSTOS LEGIS (FISCAL DA LEI)

ção subsidiária do artigo 12, da Lei nº 12.016/09. Obs.: necessário o pedido de intimação do representante do Ministério Público na inicial do mandado de injunção

A impetrante encontra-se impedida de gozar de um direito constitucional previsto em norma de eficácia limitada

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

(o direito à aposentadoria especial) em razão da falta de norma regulamentadora. Aplicação analógica do regime geral de Previdência Social (Lei nº 8.213/91). Art. 5° LXXI da CRFB/88; § 4º, do artigo 40 da CRFB/88. Declarar a mora normativa que inviabilizou o direito.

Reconhecimento da omissão. (Posição concretista) — Deve o Poder Judiciário apontar o caminho normativo até

PEDIDO

que o poder competente para editar a norma o faça. NÃO cabe liminar. Aplicação analógica do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 não há pedido de condenação em honorários advocatícios, tão somente em custas processuais.

Aplicável por analogia o entendimento sobre provas em

PROVAS

mandado de segurança ao mandado de injunção, pelo que não se requer a produção de provas, apenas a juntada de documentos (prova pré-constituída).

VALOR DA CAUSA

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capítulo 2

Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo 291, do CPC/2015.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — MANDADO DE INJUNÇÃO (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) JOANA AUGUSTA, nacionalidade..., estado civil..., enfermeira..., portadora do RG n°... e inscrita no CPF n °..., residente e domiciliada..., bairro..., cidade..., Estado..., por seu advogado, com endereço profissional na..., bairro..., cidade..., Estado..., que indica para os fins do artigo 106, do CPC/2015, com fundamento no artigo 5º, LXXI da CRFB/88 e artigo 40, § 4º, CRFB/88, vem impetrar (espaço de uma linha) MANDADO DE INJUNÇÃO (espaço de uma linha) em face de ato omissivo do PRESIDENTE DA REPÚBLICA, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos: (espaço de duas linhas) DOS FATOS Durante vinte e seis anos, a impetrante trabalhou como enfermeira junto ao quadro do hospital universitário..., o qual é ligado à Universidade Federal..., laborando, em grande parte de sua carga horária de trabalho, em contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas, bem como matérias e objetos contaminados. A impetrante tomou conhecimento de que, em razão das atividades por ela desempenhadas, poderia requerer aposentadoria especial, com base no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal de 1988, vindo a requerê-la administrativamente, no entanto, pela administração pública foi indeferido o seu pedido, sob o argumento de ausência de lei complementar que regulamente a contagem diferenciada do tempo de serviço dos servidores públicos para fins de aposentadoria especial, pois, sem uma lei que estabeleça os critérios para a contagem de tempo nos moldes pleiteados pela servidora, não seria possível a concessão da aposentadoria especial.

capítulo 2

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A impetrante restou, assim, impossibilitada de exercer o direito fundamental à aposentadoria especial em razão da falta da lei regulamentadora, de forma que não teve alternativa a não ser a impetração do presente remédio constitucional. (espaço de duas linhas) DOS FUNDAMENTOS Diante dos fatos expostos, não há dúvidas quanto ao cabimento da presente medida, encontrando a impetrante amparo no artigo 5º, inciso LXXI, da CRFB/88 e na Lei 12.016/09, que prevê a concessão de mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais. Segundo o artigo 102, I, “q”, da CRFB/88, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o mandado de injunção, quando a elaboração de norma regulamentadora for de competência do Presidente da República, sendo certo que a regulamentação da aposentadoria especial do servidor público é atribuição do Presidente da República, de acordo com o artigo 61, §1º, II, “c” da CRFB/88. No caso em questão, a impetrante faz jus à aposentadoria especial, pois comprovou trabalhar por vinte e seis anos na função de enfermeira, o que a faz estar em contato constante com agentes nocivos causadores de moléstias humanas, bem como com materiais e objetos contaminados, sendo, no entanto, negado o exercício do seu direito por omissão do Presidente da República, na regulamentação do artigo 40, § 4º, da CRFB/88. Cabe ressaltar que em vários julgados, o Supremo Tribunal Federal determinou que, enquanto existir omissão do Presidente da República, no que tange ao artigo 40, § 4º, da CRFB/88, deve ser aplicado o artigo 57, caput, e § 1º, da Lei 8.213/1991, que prevê a aposentadoria especial para o trabalhador da iniciativa privada quando laborando em condições especiais. Nesse sentido, é a jurisprudência do Egrégio Tribunal: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). MANDADO DE INJUNÇÃO — NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

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capítulo 2

Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO — DECISÃO — BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA — TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS — PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR — INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR — ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei nº8.213/91. (STF — MI: 758 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 01/07/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167).

Portanto, resta clara a omissão normativa, devendo o Egrégio Tribunal, na forma do artigo 102, I, “q”, da CRFB/88, reconhecer a omissão na regulamentação do artigo 40, § 4º, da CRFB/88, estabelecendo qual norma existente deverá disciplinar o direito da impetrante até que o Poder Executivo competente, na pessoa do Presidente da República, o faça, pois não se pode olvidar que a impetrante tem direito a ver deferido o pleito de aposentadoria especial, por trabalhar em condições especiais considerando os riscos constantes a que é submetida. (espaço de duas linhas) DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, requer aos Nobres Julgadores: a) a notificação da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal, preste as informações que entender pertinentes, conforme artigo 7º, I, da Lei nº 12.016/09; b) seja cientificado o Ilustre Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 103, § 1º, da CRFB/88; c) que o pedido seja ao final julgado procedente para declarar a omissão normativa do artigo 40, § 4º, da CRFB/88, que inviabilizou o direito da impetrante a aposentadoria especial;

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d) que seja por este Colendo Tribunal determinada a aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 em seu artigo 57, caput e § 1º, até que seja sanada a omissão pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, competente para edição da norma regulamentadora especifica. e) a condenação do impetrado em custas processuais. (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a análise das provas anexadas à presente ação. (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291, do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB nº.../UF

2.2  Mandado de segurança (MS) individual e coletivo Trata-se de remédio constitucional com vistas a combater ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O fundamento do Mandado de Segurança se encontra localizado na Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 12.016/2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança Individual e Coletivo.

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capítulo 2

Artigo 5º: [...] LXIX — conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;9

O mandado de Segurança é garantia constitucional que tutela direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sendo, portanto, cabível residualmente.

2.2.1  Conceito e finalidade O Mandado de Segurança, na definição de Hely Lopes Meirelles, é: “o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.10

O Mandado de Segurança tem por finalidade conferir aos indivíduos meio de defesa contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder; portanto, o que se pretende é evitar que o direito seja violado (Mandado de Segurança preventivo), ou reparar a violação praticada (Mandado de Segurança repressivo) com ilegalidade ou abuso de poder. 9  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1. 10  MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 03.

capítulo 2

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ATENÇÃO O mandado de segurança também é conhecido com writ. Trata-se de palavra em inglês que significa ordem escrita ou mandamento. No Direito, tal palavra é empregada nas peças referentes a Habeas Corpus e a Mandado de Segurança, em que é pedida a concessão do writ, ou seja, pede-se a concessão da ordem, do pedido formulado em tais petições. (disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/978/Writ. Acesso em: 06/04/2015.)

2.2.2  Modalidades e Cabimento a) Mandado de Segurança Individual (artigo 5º, LXIX, CRFB/88) — utilizado na proteção do direito do indivíduo, em que o impetrante é o titular do direito líquido e certo, como por exemplo, a pessoa natural, as universalidades de bens (espólio, massa falida etc.), a pessoa jurídica. b) Mandado de Segurança Coletivo (artigo 5º, LXX, CRFB/88) — utilizado para facilitar o acesso de pessoas jurídicas, na defesa de interesses de seus membros ou associados, à função jurisdicional. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: partido político com representação no Congresso Nacional, ainda que o partido esteja representado em apenas uma das Casas Legislativas, não se exigindo a pertinência com os interesses de seus membros, tendo em vista a sua importância para assegurar o sistema representativo do país, salvo algumas restrições legais (Precedente: RE 213.631, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 7.4.2000); organização sindical, entidade de classe e associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

ATENÇÃO O mandado de segurança coletivo terá por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os interesses coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.

36 •

capítulo 2

Em regra, será cabível Mandado de Segurança contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público. Nas palavras de Ary Florêncio Guimarães: Decorre o instituto, em última análise, daquilo que os publicistas chamam de obrigações negativas do Estado. O Estado como organização sociojurídica do poder não deve lesar os direitos dos que se acham sob a sua tutela, respeitando, consequentemente, a lídima expressão desses mesmos direitos, por via da atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administração direta, quer no desenvolvimento do serviço público indireto.11

Nesta linha de raciocínio, é possível, segundo Alexandre de Moraes12, citar quatro requisitos identificadores do MS: 1.

ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por

particular decorrente de delegação do Poder Público; e, ainda, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições; 2.

ilegalidade ou abuso de poder;

3.

lesão ou ameaça de lesão;

4.

caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas

corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certidões sobre situações relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CRFB/88, artigo 5º, XXXIV) ou o direito de receber certidões objetivas sobre si mesmo, não se confunde com o direito de obter informações pessoais constantes em entidades governamentais ou de caráter público, sendo o mandado de segurança, portanto, a ação constitucional cabível. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passível de correção por meio de mandado de segurança.

11  GUIMARÃES, Ary Florêncio. O mandado de segurança como instrumento de liberdade civil e de liberdade política. Estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo: Saraiva, 1982. Vários autores, p. 141. 12  MORAES, Alexandre de, Op. cit. p. 160.

capítulo 2

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2.2.3  Espécies a) Mandado de Segurança preventivo — visa a impedir a consumação de uma ameaça de lesão a direito líquido e certo, quando se tem o justo receio da ocorrência dessa violação. b) Mandado de Segurança repressivo — quando a ilegalidade ou abuso de poder já ocorreu. Nesse caso, o que se pretende é cessar o constrangimento ilegal.

2.2.4  Prazo Disciplina o artigo 23 da Lei nº 12.016/09 que deve ser obedecido o prazo de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato que se deseja impugnar, sendo esse prazo decadencial do direito à impetração, e, portanto, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado.

2.2.5  Polo Passivo Em que pese a jurisprudência seguir no caminho de que o legitimado passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado13, a doutrina não é unânime em relação a esse posicionamento, havendo entendimento de que o polo passivo deve ser ocupado pela pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora, uma vez que será esta a suportar os efeitos da possível concessão da segurança, havendo, ainda, o posicionamento de que tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurídica a que está vinculada devem compor o polo passivo em litisconsórcio passivo necessário14. Cabe ressaltar que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro chegou a editar Súmula de nº 11415, no sentido de que o legitimado passivo é o ente público a que está vinculada a autoridade coatora. 13  Conforme destacou o Superior Tribunal de Justiça, “em sede de mandado de segurança, deve figurar no polo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade” (STJ - 3a Seção - MS nº 3.864-6/DF - Rei. Min. Vicente Leal, Diário da Justiça, Seção I, 22 set. 1997, p. 46.321). 14  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 33. 15  “Legitimado passivo do mandado de segurança é o ente público a que está vinculada a autoridade coatora”. Referência: Súmula da Jurisprudência Predominante nº 2006.146.00004 - Julgamento em 09/10/2006. - Votação: por maioria - Relator: Desembargador Marcus Tullius Alves. BRASIL. Disponível em: http://portaltj.tjrj.jus.br/web/ guest/sumulas-114. Acesso em: 05 de abril de 2015.

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No entanto, hodiernamente, o posicionamento do TJ/RJ tem sido no seguinte sentido: 0055009-54.2014.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANCA. 1ª Ementa. DES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 03/03/2015 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO MUNICIPAL. PERMISSÕES PARA MOTORISTAS AUXILIARES DE TÁXI. LEI MUNICIPAL nº 5.492/12. OBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL DE CONCESSÃO. Writ objetivando que a autoridade impetrada ceda aos impetrantes permissões para condução de táxi, nos termos do artigo 6º da Lei Municipal nº 5.492/12. Legitimidade passiva do prefeito do Município do Rio de Janeiro para figurar no polo passivo da ação mandamental, pois editou os decretos que regulamentam a lei municipal de regência da matéria e, em suas informações, defendeu o ato impugnado no mandamus. Teoria da Encampação. Na forma da lei, existe necessidade de observância da lista definitiva, ordenada pelo maior tempo de serviço, de motoristas auxiliares candidatos à obtenção das permissões cassadas. Os impetrantes se encontram em posição bem abaixo das 148 permissões cassadas e já outorgadas aos candidatos com melhor classificação. Precedentes do TJRJ. Denegação da ordem.16 (grifou-se).

Segundo a Lei nº 12.016/09, em seu artigo 1º, § 1º: “Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”

2.2.6  Competência A competência para apreciação do Mandado de Segurança é definida em função da autoridade coatora. A Constituição Federal de 1988 prevê que será competência originária do STF processar e julgar as causas cuja autoridade coatora conste do rol do artigo 102, I, “d”; assim como caberá ao STJ processar e julgar originariamente os Mandados de Segurança de atos emanados das autoridades constantes do artigo 105, I, “b”, CRFB/88. 16  BRASIL. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw. Acesso em: 05 de abril de 2015.

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Acrescentem-se o artigo 108, I, “c”, CRFB/88 que estabelece a competência do Tribunal Regional Federal, e o artigo 109, VIII, CRFB/88 sobre a competência da Justiça Federal. No âmbito dos Estados e Municípios a competência se encontra disciplinada nos Regimentos Internos (RI) dos Tribunais estaduais. Assim, compete ao impetrante encontrar a figura da autoridade coatora, e em seguida, encaixá-lo em um dos dispositivos constitucionais acima mencionados, restando, ao final, a análise da competência dos Tribunais de Justiça e das Varas, considerando os Regimentos Internos dos Tribunais dos Estados.

2.2.7  Direito Líquido e Certo Alexandre de Moraes define: Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.17

2.2.8  Concessão de Liminar A concessão da liminar em mandado de segurança encontra assento no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09. Assim, presentes os requisitos necessários à liminar, os seus efeitos imediatos e imperativos não podem ser obstados.

17 

MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 163.

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2.2.9  Súmulas do STF e do STJ relacionadas ao Mandado de Segurança SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SÚMULA Nº 101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular. SÚMULA Nº 248 - É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União. SÚMULA Nº 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. SÚMULA Nº 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. SÚMULA Nº 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. SÚMULA Nº 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. SÚMULA Nº 270 - Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. SÚMULA Nº 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. SÚMULA Nº 272 - Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança. SÚMULA Nº 294 - São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança. SÚMULA Nº 299 - O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno. SÚMULA Nº 304 - Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. SÚMULA Nº 319 - O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias. SÚMULA Nº 330 - O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados. SÚMULA Nº 392 - O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.

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SÚMULA Nº 405 - Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. SÚMULA Nº 429 - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. SÚMULA Nº 430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. SÚMULA Nº 433 - É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista. SÚMULA Nº 474 - Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. SÚMULA Nº 506 - O agravo a que se refere o art. 4º da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega. SÚMULA Nº 510 - Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. SÚMULA Nº 511 - Compete à justiça federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, parágrafo 3. SÚMULA Nº 512 - Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. SÚMULA Nº 597 - Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação. SÚMULA Nº 622 - não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. SÚMULA Nº 623 - não gera por si só a competência originária do supremo tribunal federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, “n”, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. SÚMULA Nº 624 - não compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais. SÚMULA Nº 625 - controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

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SÚMULA Nº 626 - a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo supremo tribunal federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração. SÚMULA Nº 627 - no mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. SÚMULA Nº 629 - a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. SÚMULA Nº 630 - a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. SÚMULA Nº 631 - extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário. SÚMULA Nº 632 - é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. SÚMULA Nº 701 - no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 41 - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos. SÚMULA Nº 105 - Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. SÚMULA Nº 169 - São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança. SÚMULA Nº 177 - O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de Estado. SÚMULA Nº 202 - A impetração de segurança por terceiro contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso. SÚMULA Nº 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. SÚMULA Nº 217 - Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança.

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2.2.10  Caso concreto (V Exame Unificado OAB 2011 — Área: Direito Administrativo) A empresa Aquatrans é concessionária de transporte público aquaviário no Estado X há sete anos e foi surpreendida com a edição do Decreto 1.234, da Chefia do Poder Executivo Estadual, que, na qualidade de Poder Concedente, declarou a caducidade da concessão e fixou o prazo de trinta dias para assumir o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis. A concessionária, inconformada com a medida, especialmente porque jamais fora cientificada de qualquer inadequação na prestação do serviço, procura-o, na qualidade de advogado(a), e o contrata para ajuizar a medida judicial pertinente para discutir a juridicidade do decreto, bem como para assegurar à concessionária o direito de continuar prestando o serviço até que, se for o caso, a extinção do contrato se opere de maneira regular. Elabore a peça processual adequada, levando em consideração que a matéria não demanda qualquer dilação probatória e que se deve optar pela medida judicial cujo rito, em tese, seja o mais célere.

Quadro sinótico: Mandado de Segurança (individual) com pedido de Limi-

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

nar — Atenção: o caso deixa claro que a matéria não demanda qualquer dilação probatória e a opção pela medida judicial mais célere, indicando, assim, o MS. Requisitos dos artigos 319, 320, 106, do CPC/2015.

COMPETÊNCIA

Tribunal de Justiça do Estado X.

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-

LEGITIMADO ATIVO

Aquatrans (na figura de impetrante).

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dente do Tribunal de Justiça do Estado X.

LEGITIMADO PASSIVO

Governador do Estado X (autoridade Coatora) — na figura de impetrado*. Observando que deverá ser notificada a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora

Obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público, aplicação

CUSTOS LEGIS** (FISCAL DA LEI)

do artigo 12 da Lei nº 12.016/09. Necessário o pedido de intimação do representante do Ministério Público na inicial do mandado de segurança.

Cabimento do Mandado de Segurança (artigo 5º, LXIX, CRFB/88 e artigo 1º da Lei 12.016/09. Ato ilegal da autoridade coatora. Violação de direito líquido e certo. Não ocorrência de caducidade. Nulidade do Decreto 1.234 —

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

inobservância do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CRFB). Ausência de cientificação das irregularidades e fixação de prazo para correção (artigo 38, § 3º, da Lei 8.987/95). Não foi instaurado processo de verificação de inadimplência (artigo 38, § 2º, da Lei 8.987/95) Possibilidade de medida Liminar com base no artigo 7º, III da Lei nº 12.016/09.

Deferimento da liminar; notificação da autoridade impetrada para prestar informações; ciência do feito ao órgão de representação judicial do Estado X; procedência do

PEDIDO

pedido, com a concessão do writ para invalidar o decreto impugnado, confirmando a liminar. Aplicação do artigo 25, da Lei nº 12.016/09, não havendo pedido de condenação em honorários advocatícios, tão somente em custas processuais (se for o caso).

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Direito líquido e certo (provas pré-constituídas) pelo que

PROVAS

não se requer a produção de provas, apenas a juntada de documentos.

VALOR DA CAUSA

Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo 291, do CPC/2015.

* Lembrar que existe divergência doutrinária a respeito da legitimidade passiva (tema já abordado anteriormente).

CURIOSIDADE ** Custos Lexgis ou Custus Legis significa guardião da lei, fiscal da correta aplicação da lei, verdadeiro defensor da sociedade. (Na nota de rodapé18 segue interessante explicação).

MODELO: PEÇA PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) AQUATRANS, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número..., representada por seu administrador..., com endereço na..., bairro..., cidade..., Estado..., por seu advogado, com endereço profissional na..., bairro..., cidade..., Estado..., que indica para os fins do artigo 106, do CPC/2015, com fundamento no artigo 5º, LXIX da CRFB/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/09, vem impetrar 18  Reconheço ter pouco estudo da Língua Latina (três anos, apenas). Digo “apenas”, porque, ao término dos três anos de estudo, eu falei para o professor: — “Agora estou em condições de começar a aprender latim. Já encontrei errôneas citações latinas em acórdãos de tribunais. A meu sentir, o preclaro Ministro Marco Aurélio também laborou em equívoco, caso não, vejamos: Custos legis - O vocábulo latino custos é substantivo masculino e feminino e significa guardião, guarda, guardiã, protetor, protetora, defensor, defensora. O genitivo (adjunto adnominal) de custus (= guardião, guarda) é custodis (do guardião, da guarda), daí advém a palavra custódia = guarda, proteção; do verbo custodiar = guardar, proteger. Por exemplo: o preso fica sob custódia do Estado, isto é, o preso fica sob guarda, sob proteção do Poder Público. Por sua vez, legis é genitivo (adjunto adnominal) de lex (= lei) e quer dizer da lei. Dessa forma, Custus legis tem o significado de guardião da lei, protetor da lei, fiscal da lei. [...]. Confesso-lhe que desconheço a palavra custus, em latim. BONFIM, Boaventura. http://juniorbonfim.blogspot.com.br/2012/11/ custus-legis-ou-custos-legis.html. Acesso em31 de maio de 2015.

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(espaço de uma linha) MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR (espaço de uma linha) em face de ato ilegal do GOVERNADOR DO ESTADO X, com endereço..., integrante da pessoa jurídica de direito público o ESTADO X, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos: (espaço de duas linhas) DOS FATOS A impetrante, há mais de sete anos é concessionária de transporte público aquaviário no Estado X; no entanto, foi surpreendida com a edição do Decreto 1.234, da Chefia do Poder Executivo Estadual, que, na qualidade de Poder Concedente, declarou a caducidade da concessão. Não bastasse o ato arbitrário do impetrado em declarar a caducidade da concessão, este ainda fixou o prazo de trinta dias para assumir o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis. No entanto, cabe ressaltar, que a impetrante jamais fora cientificada de qualquer inadequação na prestação do seu serviço, sendo, portanto, questionável a juridicidade do decreto, uma vez que não lhe foi dada nenhuma oportunidade de defesa. A impetrante, diante da edição do Decreto, viu-se obrigada a impetrar o presente remédio constitucional visando assegurar o seu direito de continuar prestando o serviço. (espaço de duas linhas) DOS FUNDAMENTOS Diante dos fatos aduzidos, verifica-se o cabimento da presente medida, encontrando a impetrante amparo no artigo 5º, LXIX, da CRFB/88 e na Lei nº 12.016/09, que prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sendo claro o ato ilegal praticado pela autoridade coatora, excelentíssimo Governador do Estado. O Decreto nº 1.234 que declarou a caducidade padece de graves vícios de legalidade, conforme será amplamente demonstrado. A caducidade é meio de extinção do contrato de concessão por iniciativa do Poder Concedente, antes de seu termo final, em razão de inadimplência

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contratual da concessionária. O regime jurídico dessa forma de extinção contratual vem previsto pelo artigo 38 da Lei Geral das Concessões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/95). O § 2º, do artigo 38, da Lei nº 8.987/95 exige que a declaração de caducidade seja precedida da verificação do inadimplemento em processo administrativo próprio, dentro do qual seja assegurado à concessionária o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, o que não se verificou no caso em tela, como se pode deduzir dos termos do próprio Decreto estadual. Houve, portanto, violação não só ao § 2º, mas especialmente aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ambos tutelados pela Carta da República, em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, respectivamente. Ademais, consoante determinação expressa do § 3º, do artigo 38, da Lei nº 8.987/95, a instauração do processo administrativo voltado a apurar a inadimplência da concessionária só pode ser efetivado após a concessionária ter sido comunicada, formal e detalhadamente, acerca das suas falhas. E mais: essa comunicação deve conceder um prazo para que as falhas sejam corrigidas. Tais providências preliminares se caracterizam, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, requisitos procedimentais necessários à validade de um ato ou procedimento administrativo. Assim, conclui-se que o Decreto em apreço também violou o referido § 3º, do artigo 38, da Lei 8.987/95. Em síntese, no caso em comento, não se encontravam presentes as condições legais para amparar o Decreto nº 1.234, quais sejam: a) procedimento administrativo próprio para apuração do “motivo de fato” da caducidade. b) prévia comunicação detalhada à concessionária exigida pelo § 3º, do artigo 38, da Lei de Concessões. Nesse sentido é a jurisprudência do Egrégio Tribunal: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70053827796 RS (TJ-RS).

Data de

publicação: 24/05/2013. Ementa: ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO. CASSAÇÃO DE CONCESSÃO. ART. 5º, LV, CF/88. ARTIGOS 35, §§ 1º A 4º, 38, §§ 1º A 6º, E 40, LEI Nº 8.987 /95. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA. A cassação de concessão ou permissão, reclama prévio procedimento administrativo, em que assegurada ampla defesa, tal como dimana, com toda a clareza, dos

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artigos 5º, LV, CF/88, e 35, §§ 1º a 4º, 38, §§ 1º a 6º, e 40, Lei nº 8.987 /05, o que não é suprido por atividade investigatória do Ministério Público, que tem forma e finalidades distintas relativamente ao procedimento reclamado pela lei de regência das concessões. A definição da caducidade da concessão e o enquadramento da situação do concessionário como mero precarista, com o banimento da exploração do serviço concedido, sem qualquer figura procedimental que lhe dê mínimas condições de defesa, configura, prima facie, ilegalidade. (Agravo de Instrumento Nº 70053827796, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 08/05/2013).

Portanto, restou configurado o direito líquido e certo da impetrante de ver invalidado o Decreto nº 1.234 por ter sido expedido em descordo com o Direito vigente. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Encontram-se presentes os requisitos ensejadores da concessão de medida liminar na forma do artigo 7º, III, e parágrafos, da Lei nº 12.016/09, quais sejam, o fumus boni iuris (o magistrado não está julgando se a pessoa tem direito; isso somente será feito na sentença de mérito, quando decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que alega) e periculum in mora (significa que se o magistrado não conceder a liminar imediatamente, o direito poderá perecer ou sofrer dano, por vezes, irreparável) O primeiro requisito reside no fato de a impetrante não ter sequer sido notificada sobre eventual descumprimento do contrato, não exercendo o legítimo direito de defesa. O segundo requisito, no fato de que o Decreto nº 1.234, enquanto ato administrativo, é dotado de presunção de legitimidade e de autoexecutoriedade, o que permite ao Poder Concedente executá-lo imediatamente sem necessidade de prévia autorização judicial, e a execução imediata do Decreto implicará a desmobilização do aparato administrativo e operacional desta impetrante, gerando sérios danos materiais. Considerando os fatores acima alinhados, é necessária a concessão de medida liminar destinada a suspender os efeitos do ato administrativo ora impugnado até que a questão seja definitivamente decidida nestes autos, considerando, ainda, que a permanência da impetrante no contrato até o

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julgamento final, como já vem fazendo há sete anos, não causa prejuízo à Administração Pública. (espaço de duas linhas) DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer: a) a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR para determinar a suspensão dos efeitos do ato impugnado até o julgamento definitivo da pretensão deduzida nesta ação; b) a notificação da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal, preste as informações que entender pertinentes, conforme artigo 7º, I, da Lei nº 12.016/09; c) seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito; d) a intimação do Ilustre Membro do Ministério Público, na forma do artigo 12 da Lei nº 12.016/09; e) que o pedido seja ao final julgado procedente para conceder a segurança declarando a invalidade do Decreto 1.234, da Chefia do Poder Executivo Estadual, tornando definitiva a liminar concedida; f) a condenação do impetrado em custas processuais . (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a análise das provas anexadas à presente ação. (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), art. 291, do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

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2.3  Habeas Data O habeas data tem por finalidade tutelar o direito de informação e intimidade do indivíduo, tendo previsão constitucional no artigo 5º, LXXII, CRFB, e na Lei nº 9.507/97 que disciplina o remédio constitucional. Art. 5º LXXII — conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;19

2.3.1  Conceito Nas palavras de Alexandre de Moraes20, citando Miguel Ángel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo: Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação.

A Lei nº 9.507/09, em seu artigo 1º, parágrafo único, considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.

2.3.2  Cabimento A Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997, regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data. O artigo 7º prevê as hipóteses 19  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 11. 20  EKMEKDJIAN, Miguel Ángel; PIZZOLO, Calogero. apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 148.

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de cabimento do referido remédio constitucional, enquanto o artigo 8º remete o impetrante aos requisitos da petição inicial, indicados nos artigos 31921 do CPC/2015. Cabe ressaltar que a jurisprudência22 assentou entendimento de que, para que se evidencie o interesse de agir, é necessário que o interessado tenha a negativa da via administrativo, ocorrendo a carência de ação se não houver relutância do detentor das informações em fornecê-las ao requerente, em que pese pensamento divergente da doutrina23.

CONCEITO Algumas hipóteses de cabimento do Habeas Data: •  Acesso a dados públicos •  Acesso a certidão denegada •  Acesso a informações sobre os critérios utilizados na correção de provas de concurso/ acesso à prova/ revisão de prova •  Acesso a processo denegado •  Acesso a autoria do denunciante

2.3.3  Finalidade Conhecer, retificar ou complementar informações, pois trata-se de direito à informação e intimidade do indivíduo (artigo 5º, X, XXXIII, CRFB/88). Portanto, tem por finalidade a obtenção de informações existentes na entidade governa21  Referência ao Código de Processo Civil de 1973 – artigo 282. 22  STF - Tutela antecipada em Habeas Data n° 75-9/DF - Rei. Min. Celso de Mello, decisão: 11-10-2006; e Súmula 2 - “Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. 23  Apesar da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, entendemos contrária à Constituição Federal a exigência do prévio esgotamento da via administrativa para ter-se acesso ao Poder Judiciário, via habeas data. Em momento algum, o legislador constituinte restringiu a utilização dessa ação constitucional, não podendo o intérprete restringi-la. Entendemos por esses motivos que o parágrafo único do art. 8º, da Lei nº 9.507/97, deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, no sentido de não se exigir em todas as hipóteses a prova de recusa do órgão competente ao acesso às informações ou da recusa em fazer-se a retificação, ou ainda, da recusa em fazer-se a anotação, mas tão só nas hipóteses em que o impetrante, primeiramente, optou pelo acesso às instâncias administrativas. Nessas hipóteses, bastaria ao impetrante essa prova, sem que houvesse necessidade de esgotamento de toda a via administrativa. Se, porém, o impetrante optasse diretamente pelo Poder Judiciário, a prova exigida pelo citado parágrafo único não se lhe aplicaria, por impossibilidade de restringir-se a utilização de uma ação constitucional, sem expressa previsão no texto maior. MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 151.

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mental ou naquelas de caráter público, e ainda eventual retificação dos dados nelas constantes. O direito de retificar eventuais informações errôneas, obsoletas ou discriminatórias constitui um complemento inseparável ao direito de acesso às informações.

2.3.4  Legitimidade ativa — caráter personalíssimo O habeas data pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, desde que se enquadre nas hipóteses dos artigos 5º, LXII, da CRFB/88 e artigo 7º da Lei 9.507/97. Tem, no entanto, caráter personalíssimo, visando somente informações constantes dos bancos de dados do próprio interessado, não admitindo sequer sucessão desse direito. O caráter personalíssimo é derivado do próprio direito defendido, certo de que os registros de dados não devem ser devassados ou difundidos a terceiros.

2.3.5  Polo Passivo O legitimado passivo é qualquer entidade governamental, pessoa jurídica de direito público ou privado, prestadores de serviços de caráter público que detenham dados referentes às pessoas físicas ou jurídicas (exemplo: SPC, SERASA). Os artigos 102, I, “d” e 105, I, “b”, da CRFB/88 exemplificam algumas autoridades que podem ser sujeito passivo na ação de habeas data.

2.3.6  Competência A competência para impetração do Habeas Data deve ser fixada de acordo com a autoridade coatora, com previsão nos artigos 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; 109, VIII, da CRFB/88 e artigo 20 da Lei 9.507/97. O julgamento do habeas data compete (artigo 20 da Lei 9.507/97):

Competência originária ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

capítulo 2

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ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; ao juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; aos tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; ao juiz estadual, nos demais casos (Regimento Interno dos Tribunais estaduais).

Competência recursal ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

2.3.7  Caso concreto No dia 1º de julho de 20xx, Alberto dos Santos, brasileiro, casado, residente na cidade do Rio de Janeiro, apresentou uma petição ao Secretário de Administração do Município do Rio de Janeiro, para que fosse procedida a retificação de seu nome como parte recorrente em processo administrativo, especificamente, em face das autuações inexatas existentes no cadastro de informações em relação aos recursos autuados sob os nºs 2009.00674 e 2009.00577. No entanto, Alberto recebeu comunicado de uma decisão indeferindo seu pedido, assinada pelo próprio Secretário Municipal, em que afirma categoricamente que o requerente não possui o direito de alterar os cadastros do processo

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já existente, sem, contudo, apresentar fundamentação. Argumenta Alberto em apertada síntese, ser cabível a correção de seus dados no cadastro de informações daquele setor, eis que teve seu nome civil modificado, por decisão judicial, de Aberto dos Santos para Alberto dos Santos, se baseando na Lei 6.015/73, que trata da retificação de registro, não tendo obtido êxito na referida modificação quanto aos processos administrativos mencionados, embora tenha conseguido em relação a autuações existentes no banco de dados de outra secretaria do Município (processo administrativo nº 2009.03471). Alberto dos Santos procura você (advogado) relatando o fato e aduzindo que, até a presente data, se encontra com seu nome errado no processo administrativo, o que lhe impossibilitará de participar de processo licitatório que acontecerá no prazo de 10 dias, por ser indispensável o nome correto nos cadastros do processo de licitação para obras públicas da própria administração, podendo vir a ter um prejuízo aproximado de R$ 50.000,00. Diante do exposto, redija a peça processual adequada visando resguardar o direito de seu cliente, apresentando o direito material e processual pertinente ao caso, inclusive, quanto à Lei 6.015/73, considerando, ainda, o prazo urgente para retificação do seu nome junto ao órgão administrativo.

Quadro Sinótico

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

Habeas data com pedido de Liminar. Requisitos dos artigos 319, 320, 106, do CPC/2015, artigo 8º da Lei nº 9.507/97.

COMPETÊNCIA

Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Rio de

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...Vara de

LEGITIMADO ATIVO

Alberto dos Santos

Janeiro (artigo 97 do CODJERJ).

Fazenda Pública...

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LEGITIMADO PASSIVO

Secretário de Administração do Munícipio do Rio de Ja-

CUSTOS LEGIS (FISCAL DA LEI)

Obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público, aplicação

neiro

do artigo 12, da Lei nº 9.507/97.

Cabimento do habeas data para retificação de dados, nos termos do artigo LXXII, letra “b”, da Lei Maior e artigo 7º,

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

II da Lei nº 9507/97; o indeferimento do requerimento caracterizando o interesse de agir, (artigo 8º, parágrafo único, II da Lei nº 9.507/97); violação ao artigo 5º XXXIII, da CRFB/88; violação ao artigo 37 CRFB/88. Possibilidade de medida Liminar por analogia ao artigo 7º, III da Lei 12.016/09.

Deferimento da liminar; notificação da autoridade para prestar informações;

PEDIDO

procedência do pedido, para de-

terminar que se proceda à retificação do nome do impetrante nos cadastros, confirmando a liminar concedida. Custas: Ver artigo 21 da Lei nº 9.507/97.

Provas pré-constituídas, pelo que não se requer a produ-

PROVAS

ção de provas, apenas a juntada de documentos. Artigo 8º, parágrafo único da Lei nº 9.507/97.

VALOR DA CAUSA

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Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo 291 do CPC/2015.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — HABEAS DATA (fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA...(livre distribuição) VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo)

ALBERTO DOS SANTOS, brasileiro, casado, portador do RG n°... e inscrito no CPF n °..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., Estado..., por seu advogado, com endereço profissional na..., bairro..., cidade..., Estado..., que indica para os fins do artigo 106, do CPC/2015, com fundamento no artigo 5º, LXXII, da CRFB/88 e Lei nº 9.507/97, vem impetrar (espaço de uma linha) HABEAS DATA COM PEDIDO DE LIMINAR (espaço de uma linha) em face de ato do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNÍCIPIO DO RIO DE JANEIRO, com endereço..., pelos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos: (espaço de duas linhas) DOS FATOS O impetrante em 01 de julho 20xx solicitou junto à secretaria de administração do município do Rio de Janeiro a retificação de seu nome como parte recorrente em processo administrativo, especificamente, em face de autuações inexatas existentes no cadastro de informações em relação aos recursos autuados sob os nºs 2009.00674 e 2009.00577. Ocorre que o pedido foi indeferido pelo secretário municipal, sob a alegação de que o requerente não possui direito a alterar os cadastros dos processos já existentes, não tendo, no entanto, fundamentado sua decisão. Contudo, é nítido o direito do impetrante no que tange à correção dos dados no cadastro, uma vez que teve seu nome civil modificado, por decisão judicial, de Aberto dos Santos para Alberto dos Santos, amparado pela Lei nº 6.015/73, que trata da retificação de registro. Salienta ainda o impetrante que obteve êxito na alteração dos dados em relação a autuações existentes no banco de dados de outra secretaria do

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Município, no processo administrativo nº 2009.03471, restando claro o arbitrário indeferimento por parte do impetrado. Sendo assim, não vislumbrou alternativa a não ser a propositura da presente ação para ver satisfeito um direito constitucional que lhe assiste. (espaço de duas linhas) DOS FUNDAMENTOS Diante dos fatos aduzidos, verifica-se o cabimento da presente medida, encontrando o impetrante amparo no artigo 5º, LXXII, da CRFB/88 e na Lei nº 9.507/97, que prevê a concessão de habeas data para garantir acesso à retificação de informações constantes em cadastros, sendo claro o ato abusivo praticado pela autoridade coatora. O impetrante teve o seu nome retificado por processo judicial, sendo esse um direito inerente à personalidade, já que passava por sérios constrangimentos por ter a grafia errada de seu prenome, chamando-se Aberto em vez de Alberto, o que motivou a procedência do pedido pelo juiz da Vara de Registros Públicos (documento em anexo). Portanto, é direito do impetrante a retificação de seus dados existentes junto à secretaria municipal, não havendo razão plausível para o indeferimento, atentando para o fato da inexistência de fundamentação na decisão que indeferiu o pedido, o que viola frontalmente a Constituição da República, pois, sem justo motivo negou ao impetrante o exercício do direito previsto no artigo 5º, LXXII, CRFB/88. É certo que a atitude do impetrado, além de violar o direito à informação, contido no artigo 5º, XXXIII, CRFB/88, também importa em prejuízo para o impetrante, diante da impossibilidade de participar de processo licitatório que acontecerá no prazo de 10 dias, por ser indispensável o nome correto no cadastro da administração pública para o processo de licitação para obras públicas da própria administração, sendo o prejuízo estimado em R$ 50.000,00. O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da Constituição, dos princípios administrativos, das leis e dos atos normativos em geral, sob pena de praticar ato inválido e expor se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Este princípio tem relação com todos os outros princípios constitucionais, pois se os últimos não forem respeitados, estaremos infringindo a Constituição e assim o princípio da legalidade, previsto no artigo 37, caput, da CRFB/88.

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Nesse sentido é a jurisprudência do Egrégio Tribunal: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação, identificar a citação). TRF-1 - REMESSA EX OFFICIO REO 358060420094013400 DF 003580604.2009.4.01.3400 (TRF-1). Data de publicação: 15/04/2014. Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. RETIFICAÇÃO DE DADOS. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. DEFERIMENTO. 1. O habeas data constitui garantia constitucional para assegurar a retificação de dados relativos à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 2. A jurisprudência orienta-se no sentido de que o deferimento do habeas data deve atender aos requisitos previstos na Lei n. 9.507 /97, no caso, pedido administrativo do impetrante e recusa à retificação de dados constantes na entidade. 3. Comprovados os requisitos previstos na supracitada lei, o impetrante faz jus à retificação dos dados junto ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - INEP, de modo a consignar sua condição de concluinte de curso superior e não, ingressante, para fins de participação no Exame Nacional de Desempenho de Estudante — ENADE. 4. Remessa oficial a que se nega provimento.

Ademais, resta comprovado o interesse de agir, cumprindo o impetrante com o requisito do artigo 8º, da Lei nº 9.507/97, conforme documento em anexo, que demonstra de forma expressa o indeferimento, por parte do impetrado, do pedido de retificação do cadastro. Diante do exposto, verifica-se a invalidade do ato administrativo que indeferiu a retificação do nome do impetrante, violando direito constitucional. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Encontram-se presentes os requisitos ensejadores da concessão de medida liminar, quais sejam, o fumus boni iuris (o magistrado não está decidindo se a pessoa tem direito (somente será feito na sentença de mérito, quando decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que alega) e periculum in mora (significa que se o magistrado não conceder a liminar imediatamente, o direito poderá perecer ou sofrer dano, por vezes, irreparável). O primeiro requisito reside no fato de que ao impetrante foi negado o direito de retificação dos dados cadastrais; o segundo, no fato da proximidade

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da licitação da qual pretende o impetrante participar, sendo requisito essencial à correta informação dos dados cadastrais. Considerados os requisitos acima alinhados, resta evidenciada a necessária concessão de medida liminar destinada a determinar a retificação do nome do impetrante junto ao cadastro da secretaria de administração pública do município do Rio de Janeiro. (espaço de duas linhas) DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer: a) a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR para determinar a retificação do nome do impetrante junto ao cadastro da citada secretaria; b) a notificação da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal, preste as informações que entender pertinentes, conforme artigo 9º da Lei nº 9.507/97; c) a intimação do Ilustre Membro do Ministério Público, na forma do artigo 12 da Lei nº 9.507/97; d) a procedência do pedido para determinar que a autoridade coatora proceda à retificação do nome do impetrante de Aberto dos Santos para Alberto dos Santos, declarando a invalidade do ato que indeferiu a retificação, tornando definitiva a liminar concedida. (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a análise das provas anexadas à presente ação. (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

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capítulo 2

2.4  HABEAS CORPUS O habeas corpus pode ser considerado como remédio constitucional ou ação constitucional, pois sua gênese está no texto da Constituição Federal de 1988, conforme artigo 5º, inciso LXVIII, como um direito e garantia fundamental. É encarado como cláusula pétrea e não pode ser suprimido do bojo da Constituição, nem mesmo por emenda constitucional (artigo 60, § 4º, da CRFB/88). Também pode ser encontrado, no Código de Processo Penal, nos artigos 647 a 677, e como toda garantia, o habeas corpus tutela o direito à liberdade de locomoção (por exemplo: o direito de ir e vir, entrar, sair e permanecer no país com seus bens em tempo de paz — artigo 5º, XV, da CRFB/88). Ressalta-se a existência de duas espécies de habeas corpus24: o preventivo — remédio constitucional utilizado para evitar a consumação da lesão à liberdade de locomoção, hipótese na qual é concedido o “salvo-conduto”; o repressivo — também conhecido como suspensivo ou liberatório, que é utilizado com o propósito de liberar o paciente quando já consumada a coação ilegal ou abusiva ou a violência à sua liberdade de locomoção. O pedido é o alvará de soltura.

2.4.1  Legitimidade Ativa e Passiva O acusado de ferir seu direito é denominado “coator”, e será processualmente conhecido como “impetrado”. Por outro lado, qualquer pessoa física, nacional ou estrangeiro, que se achar ameaçada de sofrer lesão a seu direito de locomoção tem direito de impetrar habeas corpus em benefício de si ou de terceiro e sem a necessidade de capacidade postulatória (patrocínio de advogado). Aquele que impetra o habeas corpus é denominado impetrante, que pode coincidir ou não com a pessoa ameaçada de sofrer a lesão, conhecida por “paciente” no processo. Cabe ressaltar que o direito abrange menores de idade sem representação ou assistência, presos, analfabetos e mesmo pessoas jurídicas. Nesse sentido é o seguinte julgado: EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LINGUAGEM DA INICIAL. EXPRESSÕES DE BAIXO CALÃO. CASO DE NÃO CONHECIMENTO. 24  Descrição do Verbete: (HC) Medida que visa proteger o direito de ir e vir. É concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Quando há apenas ameaça a direito, o habeas corpus é preventivo. BRASIL. Disponível em: http://www.stf. jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=H&id=155. Acesso em: 01 de maio de 2015.

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FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. SUSPEIÇÃO DO STJ. PRETENSÃO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. 1. A LINGUAGEM DA INICIAL. A ação de HABEAS CORPUS pode ser ajuizada por qualquer pessoa, independente de sua qualificação profissional (CF, art. 5º, LXVIII e LXXIII c/c CPP, art. 654). Não é exigível linguagem técnico-jurídica. [...] (STF, HC nº 80.744, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 28.06.2002).25

Necessário se faz no habeas corpus a indicação do coator (legitimado passivo), responsável pela ilegalidade ou abuso de poder que originou a ameaça ou violência de liberdade de locomoção. Embora seja plenamente cabível a interposição de habeas corpus contra ato de ilegalidade de um particular, como por exemplo, clinicas e hospitais, é certo que, em grande parte dos casos, a autoridade coatora, é uma autoridade pública.

2.4.2  Competência No habeas corpus é a autoridade coatora que servirá de base para fixação da competência. A competência do Supremo Tribunal Federal, segundo artigo 102, I, “d” e “i” da CRFB/88, para julgar o processo se dá nos seguintes casos: Ações originadas no próprio STF: a) Quando for paciente qualquer dessas pessoas: •  Presidente da República e Vice; •  Deputados Federais e Senadores; •  Ministros de Estado; •  Procurador-Geral da República; •  Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica; •  Integrantes dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da União; •  Chefes de missão diplomática de caráter permanente. b) Quando for coator qualquer dessas pessoas: •  Tribunal Superior; •  Autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. 25  BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia. asp?s1=%28hc+80744%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lptgprv. Acesso em: 03 de maio de 2015.

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A competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o processo se dará nos casos previstos no artigo 105, I, “c”, da CRFB/88. Ações originadas no próprio STJ: a) Quando for paciente qualquer dessas pessoas: •  Governador; •  Desembargador, membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho; •  membros dos Conselhos ou Tribunais de contas do Município; •  membros do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. b) Quando for coator qualquer dessas pessoas: •  tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Compete aos juízes federais processar e julgar os habeas corpus em matéria criminal nos casos de sua competência (artigo 109, VII, da CRFB/88). No que tange ao âmbito estadual, dependerá da organização judiciária do respectivo Estado; no caso de o ato coator advir de Promotor de Justiça e juiz de primeira instância no âmbito estadual, a competência será do Tribunal de Justiça do Estado, da mesma forma que será do Tribunal Regional Federal, se a autoridade coatora for do Ministério Público Federal ou juiz federal de primeira instância (artigo 108, I, “d” da CF). No que tange ao habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal dos Juizados Criminais, há decisão do STF, restando superada a Súmula 690 do STF, conforme Informativo nº 437, no seguinte sentido: O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que julgue habeas corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do Juizado Criminal da Comarca de Araçatuba - SP em que se pretende o trancamento de ação penal movida contra delegado de polícia acusado da prática do crime de prevaricação — v. Informativo 413. Entendeu-se que, em razão de competir aos tribunais de justiça o processo e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade,

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ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal. [...] (HC 86834/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.8.2006).26

2.4.3  Considerações Gerais sobre o Habeas corpus A petição de habeas corpus não possui maiores formalidades, uma vez que pode ser impetrada por qualquer pessoa (diga-se, sem capacidade postulatória); contudo, o artigo 654, § 1º, do CPP prevê que deverá conter o nome do paciente e a designação de sua residência, assim, como o nome da autoridade coatora; a declaração da espécie de constrangimento ou da ameaça e das razões em que se funda o temor; deve ser assinada pelo impetrante, ou alguém a seu rogo (caso esteja impossibilitado de assinar). Sempre que possível, o habeas data deverá ser instruído com os documentos necessários a evidenciar a ilegalidade, inclusive para que o juízo competente ordene a cessação imediata do constrangimento. É possível, segundo a jurisprudência, a concessão de liminar em habeas corpus, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em princípio, não há necessidade de intervenção do Ministério Público, nos casos de competência do juízo de primeira instância, e quando impetrados de forma originária nos tribunais. Atenta-se ao que dispõe o Decreto-lei nº 552/1979, concedendo-se vista dos autos por dois dias ao Ministério Público. Ademais, restará prejudicado o habeas corpus, por perda do objeto, se verificado que não há mais violência ou coação ilegal, conforme dispõe o artigo 659, do CPP. Vamos conferir as Súmulas do STF sobre o habeas corpus: Súmula 695: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. Súmula 694: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. Súmula 693: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. 26  BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo437.htm. Acesso em: 01 de maio 2015.

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Súmula 692: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito. Súmula 691: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Súmula 690: (CANCELADA) – Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento do habeas corpus contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais. Súmula 606: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso. Súmula 431: É nulo julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus. Súmula 395: Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa à liberdade de locomoção. Súmula 208: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.

2.4.4  Caso concreto Joaquim Bastos, brasileiro, solteiro, médico, residente e domiciliado na Rua X, RJ, está sendo executado por seus filhos, Marina e Marcos Messias Bastos, menores com onze e oito anos, respectivamente, representados por sua mãe, Margarida Messias, pelo rito do artigo 911 do CPC. Na execução de alimentos que tramita perante o juízo da 2ª Vara de Família da Capital, Joaquim foi citado no dia X do mês X do corrente ano para pagar a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), relativa aos últimos quatro meses não pagos dos alimentos fixados por sentença pelo juízo da mesma Vara de Família, em processo que tramitou no ano de 2008. Como não tinha dinheiro para pagar por estar desempregado há 6 meses, Joaquim quedou-se inerte. Ocorre que o juiz da 2ª Vara de Família decretou a prisão de Joaquim pelo prazo de sessenta dias.

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A filha de Joaquim, Marina, de onze anos de idade, no último domingo, telefonou para o pai avisando-o da decisão judicial de decretação de sua prisão. Desesperado, Joaquim procura você, advogado(a) JOÃO DA SILVA e vizinho(a), pedindo ajuda. Informa que não tem dinheiro para quitar o débito alimentar. Afirma que deixou de pagar os alimentos, não por negligência, e sim por absoluta impossibilidade, não tendo procurado advogado antes porque não tinha dinheiro, e porque achou que não pudesse procurar a Defensoria Pública por ter nível superior. Promova a medida judicial necessária.

Quadro Sinótico

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS COMPETÊNCIA

Habeas corpus com pedido de Liminar. Requisitos dos artigos 319, 320 e 106 da Lei 13.105/2015 (CPC); artigo 654, § 1º do CPP.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-

LEGITIMADO ATIVO

João da Silva

LEGITIMADO PASSIVO CUSTOS LEGIS (FISCAL DA LEI) DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

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capítulo 2

dente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Juiz da 2ª Vara de Família da Comarca da Capital

Obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público

Cabimento do habeas corpus para garantir o direito de locomoção, nos termos do artigo 5º, LXVIII da Lei Maior; violação ao artigo 1º, III e ao artigo 5º, LXVII, da CRFB/88. Possibilidade de medida liminar.

Deferimento da liminar; Notificação da autoridade para

PEDIDO

prestar informações; Procedência do pedido, para conceder salvo-conduto.

PROVAS

Provas pré-constituídas

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — HABEAS CORPUS (fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo)

JOÃO DA SILVA, nacionalidade, estado civil, advogado, inscrito na OAB/UF nº..., e no CPF nº..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., estado..., vem, com fulcro no artigo 5°, LXVIII da CRFB/88 impetrar o presente (espaço de uma linha) HABEAS CORPUS PREVENTIVO com pedido de liminar (espaço de uma linha) em favor do paciente JOAQUIM BASTOS, brasileiro, solteiro, médico (desempregado), portador da carteira de identidade nº..., expedida pelo IFP, inscrito no CPF sob o nº..., residente e domiciliado na rua..., bairro..., cidade..., RJ, indicando como autoridade coatora MM. Juiz da 2ª Vara de Família da Comarca da Capital, aduzindo para tanto o que passa a expor: (espaço de duas linhas) DOS FATOS E FUNDAMENTOS Em sentença prolatada pelo MM. Juiz da 2ª Vara de Família, o executado, ora paciente, foi condenado a pagar, a título de alimentos, mensalmente, o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), caso estivesse trabalhando sem vínculo empregatício (fls... da Ação de Alimentos — cópias em anexo). Inadimplente, o paciente foi legitimamente indicado para figurar no polo

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passivo de Processo de Execução de Alimentos, onde os exequentes, que são seus filhos, visavam a receber alimentos relativos aos últimos 04 meses, adotando-se o rito previsto no artigo 911 da Lei 13.105/2015. Segundo a exordial deflagratória da presente demanda executiva, o débito remonta ao importe equivalente a R$ 4.000,00, considerando o valor mensal da pensão alimentícia. Citado, o executado não apresentou justificativa, pois não tinha dinheiro para pagar um advogado, estando desempregado há 06 meses, e achou que não pudesse procurar a Defensoria Pública por ter nível superior, embora seja desconhecedor de seus direitos básicos como cidadão. Tendo ao final os exequentes pugnado pela prisão do paciente, que foi deferida pelo MM. Juiz, pelo prazo de 60 dias, diante da inércia do executado, já tendo sido expedido o competente mandado de prisão, sendo o executado avisado da decisão por sua filha Marina, de onze anos de idade. Note-se, no entanto, que existe um excesso de execução, uma vez que a prisão civil autorizadora da prisão, prevista no artigo 911, da Lei 13.105/2015, segundo entendimento da Sumula 309 do STJ, refere-se aos 03 últimos meses, sendo certo que a presente ação vem executando os últimos 04 meses, havendo, portanto, excesso de execução na ação seguida por esse rito. Não bastasse isso, resta evidenciado que o paciente encontra-se desempregado (documentos em anexo), assim, não deixou de pagar por negligência, e sim por absoluta impossibilidade, NÃO SE CARACTERIZANDO O INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO E INESCUSÁVEL. Conforme artigo 5º, LXVIII, da CRFB/88 é cabível o presente habeas corpus, diante da grave ameaça de cerceamento da liberdade de locomoção do paciente, sendo certo que a manutenção da decisão, ora guerreada, culminará em prejuízos irreparáveis ao paciente, que poderá ser preso em razão de débito fulminado de excesso de execução, sendo certo que sua prisão impedirá de continuar sua busca incessante por emprego, e por consequência, não terá como pagar os alimentos, sendo prejudicial também aos exequentes. Ademais, o artigo 5º, LXVII, da CRFB/88 estabelece como requisito para o decreto de prisão o INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO E INESCUSÁVEL da obrigação alimentícia, o que não acontece no presente caso, pois o paciente não vem adimplindo com a prestação alimentícia diante do desemprego que o atingiu há cerca de 06 meses, pois sempre cumpriu com suas obrigações paternas, até então.

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Nesse sentido é a jurisprudência: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - PRISÃO CIVIL - INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO E INESCUSÁVEL DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA - AUSÊNCIA - DIFICULDADES FORMAIS EM CUMPRIR O ACORDO FORMULADO - CRISE FINANCEIRA E EXISTENCIAL DO ALIMENTANTE - PRISÃO INDEVIDA - DECISÃO REFORMADA. 1. Trata-se a prisão civil de medida excepcional, reservada como meio de coerção para o pagamento da pensão alimentar presente, a dizer, aquela pensão atual e mais a correspondente às três últimas prestações em atraso, decorrente do inadimplemento voluntário e inescusável do responsável pela obrigação. 2. Demonstrando o agravante fundadas razões para o não cumprimento do acordo formulado e, demonstrando ainda, sua crise financeira e existencial, deve ser reformada a decisão agravada, na hipótese específica dos autos, inexistindo inadimplemento voluntário e inescusável por parte do devedor. 3. Dar provimento ao recurso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0518.11.001667-3/001 - COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - AGRAVANTE (S): L.C.F. - AGRAVADO (A)(S): M.I.C. POR SI E REPDO FILHO (S) T.C.F., T.C.F.(TJ-MG - AI: 10518110016673001 MG , Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 21/08/2014, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2014) (grifo nosso)

Ademais, apenas poderiam os exequentes adotar o rito do artigo 911 do CPC/2015 se pretendessem cobrar as 03 (três) últimas parcelas, pois, conforme mencionado, a Súmula 309 do STJ permite a prisão por alimentos tão somente pelos 03 últimos meses e os que vencerem no curso da execução. A jurisprudência pátria sinaliza no sentido de que resta inadmissível a prisão civil por parcelas anteriores aos últimos três meses. Permitimo-nos trazer à colação as construções neste sentido: DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO - Julgamento: 25/05/2010 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. PRISÃO DECRETADA POR DÍVIDA PRETÉRITA DE ALI-

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MENTOS, CORRESPONDENDO AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE JANEIRO/AGOSTO DE 2007. PRISÕES DECRETADAS EM TRÊS OCASIÕES, EM NOVEMBRO/2007, JANEIRO/2009 E NOVEMBRO/2009, TODAS QUANDO JÁ NÃO SE PODIA AFIRMAR QUE A DÍVIDA ERA ATUAL. PACIENTE QUE FOI EXONERADO DO DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS POR SENTENÇA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA DÍVIDA EM RELAÇÃO AOS DECRETOS DE PRISÃO. QUANTIAS COBRADAS NAS EXECUÇÕES QUE SE REVESTEM DE CUNHO PATRIMONIAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NA SÚMULA N.º 309-STJ. ILEGALIDADE DOS DECRETOS. IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSAMENTO DA EXECUÇÃO PELO RITO DO ART. 733 DO CPC, COM PEDIDO E DECRETO DE PRISÃO CIVIL DO ALIMENTANTE, POR DÉBITO EXCEDENTE A 03 (TRÊS) MESES DE PENSIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM A GARANTIA DE LIBERDADE DO CIDADÃO. INSUBSISTÊNCIA DOS DECRETOS PRISIONAIS POR VIOLAÇÃO À REFERIDA GARANTIA CONSTITUCIONAL. CONVERSÃO EM DEFINITIVA DA MEDIDA LIMINAR CONCESSIVA DO SALVO-CONDUTO. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NA CRFB., ART. 5.º, LXVII E LXVIII. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Daí a razão do presente habeas corpus, considerando que a decisão do douto juiz que determinou a prisão do paciente por dívida configura verdadeira COAÇÃO E ILEGALIDADE ao seu direito de ir e vir, ferindo de morte o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que o paciente não se encontra com meios, inclusive, para prover a própria subsistência. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA LIMINAR O fumus boni iuris está presente, pois flagrantes os fatos narrados no item anterior, restando pacífico o entendimento jurisprudencial acima transcrito quanto à prisão apenas por dívida dos últimos 03 meses, bem como a necessidade de haver o descumprimento voluntário e inescusável, o que não se verifica no presente caso. O periculum in mora também está presente, pois a lesão ao direito de locomoção do paciente encontra-se assaz iminente — haja vista a decisão judicial

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ora guerreada — a qual não pode persistir, restando imprescindível a concessão da liminar para sanar a ilegalidade que está prestes a constranger a liberdade de locomoção do paciente, que intimado para pagar seu vultoso débito, obviamente não poderá fazê-lo de uma só vez, circunstância que resultará na sua prisão civil. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Diante do exposto, requer o impetrante: 1 – seja deferida a liminar para determinar ao Juízo o recolhimento, independentemente de cumprimento, do mandado de prisão já expedido, ou, alternativamente, caso já cumprido o mandado, seja determinada a imediata colocação em liberdade do paciente. 2 - A concessão da ordem de Habeas corpus Preventivo, com a consequente expedição de Salvo Conduto, para o paciente; 3 - A notificação da Autoridade Coatora, o Exmo. Dr. Juiz da 2ª Vara de Família da Comarca da Capital... (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a análise das provas anexadas à presente ação. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

2.5  Ação Popular A ação popular simboliza, em suma, o instrumento efetivo do cidadão na fiscalização da coisa pública, inclusive de possível violação aos princípios sensíveis da Administração Pública.

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Como a maioria dos instrumentos jurídicos relacionados ao sistema de direito que possui por base a filiação romano-germânica, a ação popular encontra resquício de fundação no Direito Romano. Mais ou menos com o mesmo sentido da Ação popular, às vezes envolvendo interesse imediato do autor, mas sempre com fundamento em um interesse público relevante, cabia no Direito Romano o exercício de ação popular contra o violador de sepultura ou outra res sacrae; contra quem atirasse objetos em via pública; contra quem mantivesse, em situação de risco, objetos em sacada ou beira de telhado; contra quem adulterasse o edito do pretor; além de outras espécies.27 Nas Lições de Paulo Hamilton Siqueira Júnior28: “A ação popular é o instrumento de direito processual constitucional colocado à disposição do cidadão como meio para sua efetiva participação política e tem por finalidade a defesa da cidadania.”

2.5.1  Conceito e Objeto A Ação Popular é considerada como remédio constitucional na proteção do patrimônio público, conforme previsto no artigo 5º, LXXIII, da CRFB: “anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”. A Ação Popular é regulamentada pela Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, cujo artigo 1º, caput e § 1º, traz a finalidade da Ação Popular, bem como o que se considera patrimônio Público. Nas lições de Hely Lopes Meirelles29: É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos — ou a estes equiparados — ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.

A Ação popular pode ser proposta antes da ocorrência dos efeitos lesivos perpetrados pelo ato guerreado, quando será então conhecida como ação popular 27  MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 121. 28  SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 539. 29  MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 87.

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preventiva, e, se proposta após os efeitos nefastos do ato lesivo, terá a finalidade de também buscar o ressarcimento do dano causado, quando, então, será ação popular repressiva. É reconhecido pela doutrina pátria que a Ação Popular tem por finalidade proteção dos direitos transindividuais, considerando-se que a res (coisa) publica é patrimônio da coletividade. Como se infere do teor do artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, o objetivo do manejo da ação popular é a anulação do ato administrativo capaz de violar os princípios da regularidade da administração, especialmente os encartados no artigo 37 da CRFB/88. A Lei nº 4.717/65 prevê em seus artigos 2º, 3º e 4º, os casos de atos ou contratos nulos e anuláveis para efeitos de Ação Popular. O objeto da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem, contudo, configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige, para seu ajuizamento, o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimônio público. São requisitos especiais para a propositura da ação (requisitos de procedibilidade de ação): (i) ser cidadão brasileiro em gozo de direitos civis e políticos, demonstrado através do título de eleitor; (ii) ilegalidade e lesividade do ato (a lesividade do ato pode ser traduzida tanto em relação ao patrimônio material quanto ao moral, estético, espiritual, histórico etc., pois a CRFB/88 admitiu sua utilização também em valores não econômicos, como a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural). A jurisprudência exige os dois requisitos: lesividade e ilegalidade (Recurso Especial nº 111.527-DF).

2.5.2  Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva O legitimado para a propositura da ação popular é o cidadão, conforme se depreende da leitura do artigo 5º, LXXIII, da CRFB/88 e do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/65, comprovando-se a cidadania pelo alistamento eleitoral. Segundo Alexandre de Moraes30: Somente o cidadão, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o português equiparado, no gozo de seus direi30 

MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 194.

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tos políticos, possuem legitimação constitucional para a propositura da ação popular. A comprovação da legitimidade será feita com a juntada do título de eleitor (brasileiros) ou do certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor (português equiparado).

A Lei nº 4.717/65 em seu artigo 6º, § 5º, prevê a faculdade de qualquer cidadão, que comprove essa qualidade (alistamento eleitoral), habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação.

ATENÇÃO Não terão legitimidade ativa aquelas pessoas que estejam com seus direitos políticos suspensos ou perdidos (artigo 15 da CRFB/88), assim como os previstos no artigo 14, § 2º, CRFB/88, ou seja, os estrangeiros (que não podem se alistar como eleitores) e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos (alistados, recrutados).

Os legitimados passivos, por seu turno, serão os envolvidos com o ato lesivo, conforme preceituam os artigos 6º, caput, e 1º, caput, da Lei de Ação Popular, in verbis: Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.   § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.31

Em grande parte dos casos, diante do ato lesivo praticado, haverá litisconsórcio passivo necessário, no qual figurarão como réus, o Poder Público e os agentes que determinaram ou celebraram o ato objeto de impugnação pela Ação Popular, e sendo o caso, também os que, eventualmente, se beneficiaram com a prática do ato lesivo. 31  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1085.

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2.5.3  Competência O artigo 5º da Lei nº 4.717/65 disciplina a questão, deixando a cargo da organização judiciária de cada Estado-membro ou Distrito Federal a fixação da competência, levando-se em conta, por óbvio, a origem do ato impugnado, os participantes da Ação Popular como autor, réu ou interessado, e o interesse do ente que sofreu a lesão. Cabe destacar o artigo 5º, § 2º, da Lei nº 4.717/65 que estabelece a competência da Justiça Federal (artigo 109, da CRFB/88) para as causas em que houver interesse simultâneo da União e de qualquer outra pessoa ou entidade no âmbito federal; assim como, o juiz competente para as causas do Estado será o competente se houver interesse simultâneo do Estado e Município. Lembrando que a propositura da ação prevenirá o juízo para todas as ações posteriormente intentadas (artigo 5º, § 3º, da Lei nº. 4.717/65).

ATENÇÃO Vale a pena retornar ao capítulo 1 deste livro, no item: a) DO ENDEREÇAMENTO, e rever os ensinamentos sobre competência.

2.5.4  Considerações Gerais sobre a Ação Popular A petição inicial atenderá aos requisitos genéricos dos artigos 319 e 320, e ainda artigo 106, todos do novo Código de Processo Civil (CPC — Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), assim como a prova documental de cidadania (artigo 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/65). Cabe observar que o rito em que tramitará a Ação Popular é o rito comum ordinário, estabelecido pelo artigo 7º da Lei nº 4.717/65, sendo certo que com o novo CPC (Lei nº 13.105/2015), seguirá o procedimento comum previsto no artigo 319 da nova lei, observando as normas modificativas da lei própria de Ação Popular. Com a citação dos réus, o prazo para resposta será de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, contados da juntada do mandado cumprido ou do prazo final do edital, na forma do artigo 7º, IV, da Lei nº. 4.717/65, prorrogação essa, que se dará se houver requerimento por parte do interessado e se presentes os demais requisitos constantes do inciso. capítulo 2

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O Ministério Público atuará como custos legis, podendo requisitar às entidades indicadas na petição inicial documentos necessários ao bom andamento da causa, ou que foram negados ao autor sob a alegação de sigilo. A sentença proferida nos autos da Ação Popular, considerando o interesse e direitos transindividuais, fará coisa julgada com efeitos erga omnes (oponível a todos), ressalvado o caso de improcedência por deficiência de prova, caso em que poderá ser proposta nova ação por qualquer cidadão, valendo-se de novas provas, é o que preceitua o artigo 18 da Lei nº 4.717/65. Vale ressaltar que, não promovida a execução do julgado na Ação Popular, no prazo de 60 (sessenta) dias, pelo autor ou por terceiro, caberá ao representante do Ministério Público promovê-la nos 30 (trinta) dias seguintes, por determinação do artigo 16, da Lei nº 4.717/65, sob pena de se considerar falta grave. Por fim, cabe destacar que é possível o pedido de medida liminar em Ação Popular, sendo seus requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora, conforme previsão expressa do artigo 5º, § 4º, da Lei nº 4.717/65.

ATENÇÃO Na ação popular é cabível o chamado julgamento antecipado da lide, quando não forem requeridas outras provas além das documentais (artigo 5º, V, da Lei nº 4.717/65), caso em que será concedido às partes o prazo de 10 (dez dias) para alegações finais.

2.5.5  Caso concreto (VII Exame de Ordem — Prova PráticoProfissional de Direito Administrativo) O Município Y, representado pelo Prefeito João da Silva, celebrou contrato administrativo com a empresa W — cujo sócio majoritário é Antônio Precioso, filho da companheira do Prefeito —, tendo por objeto o fornecimento de material escolar para toda a rede pública municipal de ensino, pelo prazo de sessenta meses. O contrato foi celebrado sem a realização de prévio procedimento licitatório e apresentou valor de cinco milhões de reais anuais. José Rico, cidadão consciente e eleitor no Município Y, inconformado com a contratação que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para, na qualidade de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em nome dele, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo.

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A medida judicial deve conter a argumentação jurídica apropriada e o desenvolvimento dos fundamentos legais da matéria versada no problema, abordando, necessariamente: (i) competência do órgão julgador; (ii) a natureza da pretensão deduzida por José Rico; e (iii) os fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso.

Quadro Sinótico

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

Ação Popular com pedido de Liminar.

Requisitos

dos artigos 319, 320 e 106 do CPC/2015 (Lei nº 13.105/2015). Artigo 1º, § 3º da Lei nº 4.717/65.

COMPETÊNCIA

Vara Cível da Comarca do Município Y (conforme Orga-

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...Vara

LEGITIMADO ATIVO

José Rico

nização Judiciária)

Cível da Comarca...

LEGITIMADO PASSIVO

MUNICÍPIO Y; EXMO. PREFEITO... DO MUNICÍPIO Y -

CUSTOS LEGIS (FISCAL DA LEI)

Obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público, aplica-

JOÃO DA SILVA; ANTÔNIO PRECIOSO e EMPRESA W

ção do artigo 6º, § 4º, da Lei 4.717/65. Cabimento da Ação Popular, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIII, da CRFB e da Lei nº 4.717/65; Ausência de

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

processo licitatório; violação ao princípio da impessoalidade; violação ao princípio da moralidade ou probidade administrativa; violação à norma do artigo 57 da Lei nº 8.666/93; pretensão condenatória, visando ao ressarcimento dos danos causados ao erário, possibilidade de medida Liminar. Concessão da medida liminar; citação dos réus; oitiva do Ministério Público; procedência do pedido com a de-

PEDIDO

claração da nulidade do contrato administrativo e a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário público; a condenação dos réus ao ônus da sucumbência.

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PROVAS

Produção de prova documental, testemunhal, pericial e

VALOR DA CAUSA

Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo

depoimento pessoal.

291, do CPC/2015.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL – AÇÃO POPULAR (fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA... (livre distribuição) VARA CÍVEL DA COMARCA... (Município Y) (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo)

JOSÉ RICO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da carteira de identidade nº, CPF nº, título de eleitor nº da Zona Eleitoral... da Comarca do Município Y, residente e domiciliado na Rua..., bairro..., cidade..., estado..., por seu advogado (procuração em anexo), com endereço profissional à Rua..., bairro..., cidade..., estado...,onde receberá as intimações para fins do artigo 106 da Lei 13.105/15, vem, respeitosamente, à presença de V. Excelência, com fulcro nos artigos 5º, inciso LXXIII, da CRFB e 1º, da Lei nº 4.717/65, propor (espaço de uma linha) AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR (espaço de uma linha) pelo rito comum, em face do MUNICÍPIO Y, entidade de Direito Público Interno, inscrito no CNPJ sob o nº, e do Excelentíssimo Prefeito do Município Y, Sr. JOÃO DA SILVA, podendo ser localizado na sede da Prefeitura do Município Y, à Rua..., bairro..., cidade..., estado..., e também em face de ANTÔNIO PRECIOSO, com endereço na Rua..., bairro..., cidade..., estado..., e EMPRESA W, na pessoa de seu representante legal, inscrita no CNPJ sob o nº, com sede à Rua..., bairro..., cidade..., estado..., pelas razões de fato e de direito adiante expostas. (espaço de duas linhas) DOS FATOS O Autor, cidadão consciente e eleitor no Município Y, tomou conhecimento de que o Prefeito do referido município, o senhor João da Silva, ora

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denominado primeiro réu, celebrou contrato administrativo com a Empresa W, também ré, cujo sócio majoritário é o senhor Antônio Preciso, ora réu, e que vem a ser filho da companheira do Prefeito, tendo tal contrato por objeto o fornecimento de material escolar para toda a rede pública municipal de ensino, pelo prazo de sessenta meses. O referido contrato foi celebrado sem a realização de prévio procedimento licitatório e apresentou valor de cinco milhões de reais anuais. (espaço de duas linhas) DOS FUNDAMENTOS   É notório o cabimento da presente ação, haja vista a previsão legal do artigo 5º, inciso LXXIII, da CRFB e do artigo 1º, da Lei nº 4.717/65, sendo a ação popular o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio público. Os requisitos para a propositura da presente ação estão preenchidos, quais sejam: 1) a legitimidade, perfeitamente atendida por ser o autor cidadão, com plena regularidade de seus direitos políticos (título de eleitor em anexo); 2) a ilegalidade do ato praticado pela municipalidade, haja vista que a celebração do referido contrato para aquisição do material escolar ocorreu sem a observância das formalidades legais da devida licitação – com ofensa ao artigo 37, XXI da CRFB/1988 e aos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.666/93, - tendo havido também flagrante desrespeito à norma de vigência dos contratos administrativos, cuja regra é de um ano, pois que adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários – e não sessenta meses -, conforme artigo 57 da Lei nº 8.666/93 c/c artigo 34 da Lei nº 4.320/64; 3) a lesividade ao patrimônio público, tendo em vista que a Lei da Ação Popular, em seu artigo 2º, parágrafo único, alínea “e”, já consignou o desvio de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo ao patrimônio público e o considera caracterizado quando o agente pratica ato visando fim diverso do previsto, explícita ou implicitamente, havendo evidente desvio de finalidade quando explicitamente se percebe o favorecimento na contratação da empresa do filho da companheira do Prefeito. Outrossim, ainda resta clara a violação ao ordenamento jurídico pelo desrespeito aos princípios expressos no artigo 37 da CF, sendo certo que além do

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princípio da legalidade acima fundamentado, os réus violaram ainda o princípio da impessoalidade, visto que a Administração não pode atuar com vistas a beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento, não sendo lícito à Administração conceder favorecimentos ou privilégios em detrimento do interesse público de modo a fugir ao atendimento da finalidade da atuação administrativa. Ademais, é nítida a violação ao princípio da moralidade ou probidade administrativa visto que a contratação direta, fora das hipóteses de dispensa, de empresa do enteado do prefeito implica violação aos padrões éticos que devem pautar a atuação do administrador, sendo clara a violação à conduta ética e imparcial norteadora do ato administrativo, sem favoritismos na gestão honesta e diligente do patrimônio público, quando o interesse público deve sempre prevalecer sobre o particular. Permita-nos transcrever a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO POPULAR. ATRIBUIÇÃO DE NOME DE PESSOA VIVA A BEM PÚBLICO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR — ADEQUAÇÃO POR FORÇA DA INEXISTÊNCIA DE LESÃO À PATRIMÔNIO PÚBLICO. INSUBSISTÊNCIA. CONDIÇÃO DA AÇÃO, IN CASU, FUNDADA NA TUTELA DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR RECHAÇADA. OFENSA A PRECEITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE ARTS. INCISO, LXXIII, DO ART. 5º E 37 CAPUT E § 1º, AMBOS DA CF88. REPRODUÇÃO DE DIRETRIZ NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA (ART. 21). POSSIBILIDADE. NORMA DIRETIVA DA GESTÃO DA COISA PÚBLICA. ATO EIVADO DE NULIDADE. SENTENÇA IRREPREENSÍVEL. RECURSO E REEXAME CONHECIDOS E IMPROVIDOS. A inscrição de nomes de pessoas vivas em bens públicos atenta ao princípio da impessoalidade, cabendo também ao cidadão, a obrigação de zelar para que os agentes públicos cumpram os deveres previstos na Constituição Federal e demais normas infraconstitucionais, independentemente da esfera de Poder. Portanto, adequada a presente demanda popular, eis que o ato administrativo que deu ensejo a nominação do equipamento público des-

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crito guarda potencial lesivo à moralidade administrativa, pelo que rechaço, como o foi na sentença, a referida preliminar. A inserção do nome de gestor em prédios públicos, implica na justaposição abrupta, ilegítima e deliberada deste individuo, na história e memória do Estado lesionado, agregando para o beneficiário os atributos mais hígidos do daquele ente estatal, sobretudo criando um suposto reconhecimento popular de influência e poder político do “homenageado”. O art. 37, caput, da Constituição Federal consagra os princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência, dispondo em seu § 1º que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” Neste mesmo entendimento, a Lei Federal nº 6.454/77 proíbe “em todo o território nacional, atribuir nome de pessoa viva a bem público, de qualquer natureza, pertencente à União ou às pessoas jurídicas da Administração indireta.” No âmbito do nosso Estado, o art. 21 da Constituição do Estado da Bahia, reproduz com veemência este preceito normativo, como se querendo bradar a plenos pulmões vedação à impossibilidade já tratada em todos os âmbitos normativos possíveis. Não há que se falar, portanto, em inconstitucionalidade da norma, mesmo porque, a natureza desta disposição legal não é urbanística e sim de tutela programática de diretriz, em relação à gestão administrativa atentando à preservação da moralidade administrativa, regra que, como bem asseverou o opinativo ministerial, guarda direta e estreita relação com aquele dispositivo da Magna Carta acima mencionado. (TJ-BA — APL: 00947137620058050001 BA 0094713-76.2005.8.05.0001, Relator: Cynthia Maria Pina Resende, Data de Julgamento: 17/12/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/12/2013) (grifo nosso)

Nesse diapasão, a pretensão principal do autor é expressamente amparada pelo artigo 11 da Lei nº 4.717/65, postulando a invalidade do contrato administrativo e condenação dos réus à reparação em perdas e danos. DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Pretende o autor, após a manifestação do Ministério Público, a concessão da medida liminar, demonstrados os relevantes motivos da ação em defesa do

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patrimônio público e da moralidade, a fim de evitar danos de enorme gravidade e de difícil reparação, ainda mais no vertente caso em que presentes os requisitos do periculum in mora (Isso significa que se o magistrado não conceder a liminar imediatamente, o direito poderá perecer ou sofrer dano, por vezes, irreparável) – cujos fundamentos repousam nos próprios princípios constitucionais que fundamentam a medida e que denunciam claramente o caráter arbitrário, ilegal e lesivo ao interesse público do contrato sub examine, violador dos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade pública, de sede constitucional, bem como de normas, cogentes e de ordem pública, fugindo do norte que deve pautar a atuação do gestor público, inclusive com evidente lesão ao erário público — e do fumus boni iuris (o magistrado não está julgando se a pessoa tem direito (isso somente será feito na sentença de mérito, quando decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que alega) — com evidência nas provas arroladas, bem como no manifesto erro da Administração Municipal — que estão a embasar a pretensão deduzida em juízo, inclusive a concessão da medida liminar. Desta forma, resta absolutamente claro que a contratação não observou a regularidade exigida, inclusive legalmente, por consequência tornando-se nula, por força do disposto no artigo 4º, III, alínea “a” da Lei nº 4.717/65. (espaço de duas linhas) DOS PEDIDOS Assim, considerando os documentos acostados, as informações prestadas, e com base na Constituição da República Federativa do Brasil, na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 4.717/65, demonstradas a ilegalidade e a notória lesividade ao interesse público, requer a V. Exª: a)      a expedição da MEDIDA LIMINAR determinando a suspensão do contrato administrativo celebrado ao arrepio da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93); b)      a citação dos réus para, querendo, contestarem a presente ação, sob pena de revelia; c)      a citação do Município Y para, querendo, contestar a presente ação, abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, tendo em vista o interesse público; d)      a intimação do Ministério Público para intervir no feito na forma da Lei nº 4.717/65;

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e)      a procedência do pedido para ser declarada a nulidade do contrato administrativo, devendo ter aplicação a disciplina da Lei nº 8.666/93 a fim de preservar a execução e a continuidade do serviço de fornecimento do material escolar para a rede pública municipal de ensino; f)       a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário público dos valores pagos em face dos serviços objeto do contrato inquinado de nulidade; g)      a condenação dos réus ao pagamento dos ônus da sucumbência; (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a prova documental, testemunhal e depoimento pessoal. (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF nº...

ATIVIDADES 1) Relativamente ao Mandado de Injunção, analise as afirmativas a seguir (Prova: ISAE 2011 - AL-AM - Procurador): I. Conceder-se-á Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. II. Para ser cabível o Mandado de Injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exer-

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cício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. III. Uma vez editada a lei em relação à qual restou apontada omissão, tem-se a perda de objeto do Mandado de Injunção. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta. d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas. 2) A Lei nº 12.016/2009, editada para disciplinar o mandado de segurança individual e coletivo, não só consolidou a legislação esparsa, como também harmonizou alguns entendimentos dos Tribunais acerca de aspectos processuais. A afirmação que NÃO se coaduna com a lei vigente e doutrina dominante é (Prova: FCC 2010 - DPE-SP - Defensor Público): a) A autoridade coatora tem legitimidade recursal independente da legitimidade do órgão ao qual se subordina. b) Ato de agente de concessionária de serviço público para distribuição de energia elétrica que determina o corte de fornecimento por falta de pagamento das contas mensais de consumo não pode ser impugnado pela via do mandado de segurança. c) Da decisão que suspende a execução da liminar ou da segurança cabe agravo interno. d) O impetrante, em sede de mandado de segurança, carece de interesse jurídico no pedido de tutela antecipada, uma vez que o direito ameaçado ou violado pode ser assegurado por medida liminar. e) A massa falida, ainda que destituída de personalidade jurídica, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança. 3) A garantia individual adequada para alguém que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, é (Prova: FCC - 2012 - INSS - Técnico do Seguro Social): a) o mandado de segurança b) o habeas data c) a ação civil pública d) o habeas corpus e) o mandado de injunção

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4) O correntista Y pretende obter dados sobre a conta-corrente de sua genitora na instituição financeira W. Para isso, realiza o devido requerimento que vem a ser indeferido pelo gerente da agência onde a conta deveria ser cadastrada. Diante disso, Y impetra Habeas data contra a instituição financeira. (Prova: CESGRANRIO - 2012 - Caixa - Advogado) Sobre o Habeas data, tem-se que: a) é instituto restrito à prestação de informações pessoais, não podendo ser utilizado por terceiros. b) é instituto substitutivo de ação com preceito condenatório para obtenção de perdas e danos. c) pode ser utilizado por pessoa física para acesso de informações de pessoa jurídica. d) deve ser acessado por ente de núcleo familiar desde que autorizado por procuração. e) guarda informações públicas, devendo o Banco de Dados, vinculado a qualquer instituição, fornecer as informações a quem as requeira. 5) Esculápio, brasileiro, casado, advogado, estando regular na sua atividade como eleitor, portador dos seus direitos políticos, inconformado com a política nacional e os desmandos dos governantes, promove ação popular incluindo como réus o Presidente da República, o Presidente do STF, o Governador do Estado de Santa Catarina e o Prefeito de Florianópolis, por prejuízos causados pelo programa federal de obras, com verbas destinadas a Estados e Municípios. Requer, também, a citação das empresas vencedoras dos processos licitatórios e das pessoas jurídicas União Federal, Estado de Santa Catarina e Município de Florianópolis. Postula a declaração de inconstitucionalidade da lei que autorizou o programa federal e do decreto presidencial que liberou verbas aos entes federados. O Município requereu o seu ingresso no polo ativo da demanda. (Prova: FGV - 2010 - BADESC - Advogado) Diante disso, pode-se afirmar que: I. a ação popular pode postular diretamente a declaração de inconstitucionalidade de lei e de decreto federal. II. o foro, por prerrogativa de função, regra geral, atinge também a ação popular. III. o ingresso do município no polo ativo é permitido pela lei regente da ação popular. Assinale: a) se somente a afirmativa I for verdadeira. b) se somente a afirmativa II for verdadeira. c) se somente a afirmativa III for verdadeira d) se somente as afirmativas I e II forem verdadeiras. e) se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

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Gabarito: 1) e; 2) d; 3) d; 4) a; 5) c

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3 Ações do Controle Concentrado de Constitucionalidade – Prática Processual Constitucional

No Brasil, o controle de constitucionalidade, quanto à competência judicial para o seu exercício, admite o modelo misto. Tem-se o controle difuso (cuja finalidade é a proteção do direito subjetivo e para esse controle todos os órgãos do judiciário têm competência) e o concentrado (tem por finalidade assegurar a supremacia constitucional; assim, somente o órgão judiciário guardião da Constituição é competente). O controle difuso é sempre um controle concreto, realizado de forma incidental; logo, não há uma ação própria, o controle é feito por via indireta, incidentalmente, no curso de um processo. Vale, no entanto, observar que, excepcionalmente, admite-se no controle concreto ADI interventiva, ADPF incidental, mas a regra geral é que por meio dele se realiza o controle concreto. O controle difuso permite que qualquer juiz de primeiro grau ou tribunal reconheça a inconstitucionalidade de determinado ato jurídico, sendo competente para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato, tendo como origem o caso Marbury v. Madison, diferenciando-se do sistema austríaco, em que apenas a Corte Constitucional detém poder para tanto. No estudo do controle de constitucionalidade é que encontramos o controle abstrato, feito de forma concentrada pelo STF (Constituição Federal) e pelos TJs (Constituição Estadual), somente podendo haver esse controle por meio de uma ação direta e com legitimados próprios, exigindo regulamentação própria, com rito e ações específicas, ao contrário do controle concreto ou incidental, em que preponderam as normas processuais de direito processual civil. O artigo 125, § 2º, da CRFB/88 prevê que caberá aos Estados instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, sendo, no entanto, vedado que um único órgão tenha legitimação para agir, o que significa dizer que, caberá a cada estado criar o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido Estado-membro. No que tange ao controle concentrado, por previsão do artigo 102, “a” e §1° da Constituição Federal de 1988, temos as ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade, que pode ser por Ação (denominada ADI) ou por Omissão (conhecida por ADO); Ação Declaratória de Constitucionalidade; e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

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ATENÇÃO Dicas para identificar o cabimento das ações do controle concentrado em provas. Expressões: “erga omnes”, “efeitos vinculantes” “análise em abstrato” “ação do controle concentrado” “lei em tese ou ausência da lei em tese” “efeitos para todos os indivíduos no território brasileiro” “ação contra a lei em si”.

Conforme já mencionado, por meio do controle difuso é atribuído a qualquer Juiz ou Tribunal o poder de, incidentalmente, julgar a inconstitucionalidade de uma lei. Assim, cabe consignar que uma das diferenças entre o controle difuso e o concentrado é o fato de que a decisão do STF no sistema de controle concentrado tem eficácia erga omnes; a decisão do juiz (ou do próprio STF) no sistema difuso tem eficácia (apenas) inter partes.

3.1  Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 1

A ação direta de inconstitucionalidade tem com base legal o artigo 102, I, “a” e § 2º, da CRFB/88 e a Lei nº 9868/99, que regulamentou o processo e julgamento da ADI. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I- processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...] 1  Descrição do Verbete: (ADI) Ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma em tese. Uma outra forma de controle concentrado é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. O oposto disso seria o “controle difuso”, em que inconstitucionalidades das leis são questionadas indiretamente, por meio da análise de situações concretas. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=124. Acesso em: 23 de abril de 2015.

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§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A Lei nº 9.868/99 possibilitou ao STF definir, caso a caso, a modulação dos efeitos da sua decisão (eficácia ex nunc ou ex tunc), ou seja, de que forma será a extensão do seu julgado. O controle feito pelo STF em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade permite o controle das leis em relação à Constituição; no entanto, tais leis devem ser aquelas aprovadas depois da Constituição Federal de 1988. O artigo 102, §1º, da CRFB/88 previu o instrumento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) que, em acordo ao disposto na Lei Federal de nº 9.882/99 que a regulamenta, permite que o controle recaia sobre atos normativos editados anteriormente à atual Carta Magna2. Ademais, é cabível em sede de ADI a concessão de Medida Cautelar, conforme dispõe o artigo 102, I, “p” da CRFB/88 e os artigos 10, 11 e 12 e seus parágrafos, da Lei nº 9.868/99, mediante comprovação de perigo de dano irreparável.

3.1.1  Finalidade e Objeto A ADI tem por finalidade garantir a segurança das relações jurídicas, por meio da retirada do ordenamento jurídico de lei (artigo 59 da CRFB/88 — emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas 2  [...] No julgamento da ADI de nº 2 de relatoria do min. Paulo Brossard, DJ de 21.11.1997, assentou a Corte entendimento de impossibilidade de exame de constitucionalidade de lei anterior à constituição pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade, mesmo que a norma pré-constitucional seja superveniente à constituição. Entendeuse que o eventual conflito deveria ser envolvido no plano do direito intertemporal, tratando-se, portanto, de caso de mera revogação, e não envolvendo propriamente um juízo de constitucionalidade. Entretanto, esse entendimento vem sofrendo sinais de alteração na jurisprudência da Corte. Veja-se que no julgado da ADI-MC de nº 3.833, de relatoria do min. Carlos Britto, DJ de 14.11.2008 [...] Desse modo, até o presente momento de evolução jurisprudencial, a ação de ADPF é o único modo de se obter um controle de constitucionalidade de normas pré-constitucionais frente à atual constituição (1988), sendo que tal posicionamento está em processo evolutivo diante dos debates ocorridos no julgamento da ADI-MC de nº 3.833. [...]. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobrestfcooperacaointernacional/anexo/respostas_venice_forum/8port.pdf. Acesso em 19 de abril de 2015.

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provisórias, decretos legislativos e resoluções) ou ato normativo federal ou estadual (como, por exemplo, os regimentos internos dos tribunais) que seja incompatível com a ordem constitucional vigente. Verificamos que o ato municipal não foi incluído no campo material da ADI. Entende-se que essa omissão foi proposital, designada como “silêncio eloquente”. Caso a lei municipal fira a Constituição, deverá ser discutida no controle difuso ou no concentrado por ADPF. O objeto da ADI é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. O ato concreto não pode ser objeto da ADI. Se existir uma lei de efeito concreto, não caberá ADI. Para o STF não importa se é lei ou não, há de ser dotada de generalidade e abstração. Exemplo: A medida provisória não é lei, mas tem força de lei e por isso dela caberá ADI. Portanto, NÃO caberá à ADI: •  Contra Lei ou Ato Normativo MUNICIPAL (objeto de controle difuso, incidentalmente, no caso concreto, ou por meio de ADPF); •  Contra lei ou Ato Normativo anterior a Constituição de 1988; •  Contra ato concreto (exemplo: decreto que declara a utilidade pública, para fins de desapropriação de um imóvel rural) •  Contra Projeto de Lei (ainda não é um ato normativo) •  Decretos expedidos pelo Presidente da República (por tratar-se de ilegalidade e não inconstitucionalidade)

3.1.2  Requisitos da Petição Inicial A Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI, prevê em seu artigo 3º os requisitos especiais da petição inicial em matéria de ADI, devendo a parte indicar: Art. 3º A petição indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II - o pedido, com suas especificações. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas

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vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.3

A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado. Cabe ressaltar a importância do instrumento de mandato, que deve vir acompanhando a ADI, quando esta for subscrita por advogado, haja vista a capacidade postulatória (sem necessidade de intervenção de advogado) dos seguintes autores: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Outro fato importante de se mencionar é que, por não haver lide, não há que se falar em réu na ADI, havendo, no entanto, a necessidade de serem prestadas informações por parte dos órgãos ou autoridades, das quais emanou o ato normativo impugnado, pois cuida-se de um processo objetivo que exterioriza o propósito de defesa da Constituição. No mais, o procedimento da ADI encontra-se previsto no artigo 103, § 1º e 3º da CRFB/88 e no Regimento Interno do STF, nos artigos 169 e 178.

3.1.3  Legitimidade Ativa Os legitimados são os constantes no artigo 103 da Constituição, cujo rol é taxativo. Muito embora possam constar no rol de legitimados, é certo que nem todos podem propor a ADI em todo e qualquer caso, havendo, para alguns, a necessidade de demonstrar a Pertinência Temática. Os que não precisam demonstrar Pertinência Temática4 são os chamados de Autores Neutros e Universais e os que necessitam são chamados de Autores Especiais.

3  BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm. Acesso em 23 de abril de 2015. 4  O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. (ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-1994, Plenário, DJ de 17-112006.) BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1106. Acesso em 23 de abril de 2015.

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São os legitimados à propositura da ADI: •  Autores Neutros e Universais: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Partido Político com representação no Congresso Nacional. •  Autores Especiais: Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional5.

3.1.4  Efeito No que se refere aos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma em abstrato, essa decisão será, em regra, erga omnes, ou seja, pode ser oponível contra todos, e não apenas contra aqueles que fizeram parte da ação, sendo também vinculante, o que significa dizer que todos os membros do Judiciário e da Administração Pública direta e indireta federal, estadual e municipal devem decidir conforme a decisão proferida pelo STF, seguindo o que dispõe o artigo 102, § 2º, CRFB/88. Em caso de descumprimento, poderá o interessado propor diretamente no STF Reclamação, vindo este a expedir ordem para que o órgão descumpridor profira outra decisão em conformidade com a decisão da ADI, sob pena de responder por crime de desobediência. Temos também o efeito ex tunc, retroagindo para alcançar a inconstitucionalidade desde sua origem. Modulação dos efeitos: em que pese a existência da regra geral, é possível que ocorra a modulação dos efeitos, ou seja, por maioria de 2/3 dos ministros e em conformidade com o artigo 27 da Lei nº 9.868/99, poderá ser atribuído o efeito ex nunc ou a fixação de retroatividade para um outro momento que entender o STF. Cabe observar que, com a atribuição do efeito ex nunc, haverá declaração de inconstitucionalidade sem, no entanto, ocorrer a nulidade, pois serão considerados seus efeitos até o julgamento da ADI. 5  A divisão sindical: 1) Sindicato, 2) Federação Sindical 3) Confederação Sindical, que é a reunião de no mínimo 3 Federações Sindicais. Entidade de classe precisa ensejar uma categoria econômica ou profissional. Exemplo: Associação dos Produtores Rurais. Âmbito Nacional é ter representação em 9 entidades da federação no mínimo. Essa é uma decisão do STF, tida por analogia à lei orgânica dos partidos políticos. Se a entidade de classe não tiver representação em no mínimo 9 estados, basta que ela tenha representação nos estados onde tenha a exploração de sua atividade. Exemplo: Se a exploração de sal é feita somente em 2 estados, basta que nestes 2 estados tenha representação.

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ATENÇÃO Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto (interpretação conforme a Constituição) significa que o texto da lei foi interpretado. A lei, que por ventura, tiver mais de uma interpretação e esta interpretação ferir a Constituição sofrerá uma ADI, vindo a apontar qual interpretação se adequa ao texto constitucional. Dessa forma, permite-se que somente esta interpretação da lei sofra a ADI, podendo se considerar Ação Parcial de Inconstitucionalidade sem redução do texto.

3.1.5  Advogado-Geral da União e Amicus Curiae Encontra assento constitucional no art. 103, § 3º, a participação do Advogado-Geral da União na ADI. O STF firmou entendimento que o AdvogadoGeral da União exerce posição de curador da norma impugnada ou de curador da presunção de constitucionalidade da norma.6 O Amicus Curiae7 (amigo da Corte) é um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial, frequentemente, em defesa dos interesses de grupos por ele representados (entidades), oferecendo informações acerca da questão jurídica controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. A base legal para sua aceitação é o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99. Expostas as breves considerações sobre a ADI, finalizamos os comentários sobre esse importante instrumento colocado à disposição do ordenamento jurídico pátrio com a finalidade de assegurar a supremacia constitucional, salientando que o tema é amplo e o objetivo do presente estudo não é o seu esgotamento, mas apenas recordar alguns pontos preciosos que contribuem para a parte prática processual constitucional. Ao final do capítulo, a fim de auxiliá-lo, traremos um quadro de resumo e um quadro sobre o objeto de controle das ações próprias de controle de constitucionalidade. 6  ADI 72 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, julgamento em 22.03.1990, DJ de 25.05.1990. BRASIL. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-atuacao-do-advogado-geral-da-uniao-na-acao-diretade-inconstitucionalidade-compreensao-inicial-do-supremo-tr,43795.html. Acesso em: 23 de abril de 2015. 7  Descrição do Verbete: “Amigo da Corte”. Intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional. Não são partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa. Plural: Amici curiae (amigos da Corte). BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=533. Acesso em: 23 de abril de 2015.

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3.1.6  Caso concreto (36º EXAME DE ORDEM — OAB/RJ — 2ª FASE — PEÇA PROFISSIONAL – CONSTITUCIONAL) O governo brasileiro, preocupado com os índices crescentes de ataques terroristas no mundo, vinculou-se à Convenção sobre os Direitos Humanos das Vítimas de Atividades Terroristas, convenção internacional, de âmbito multilateral, que estabelece restrições aos direitos dos presos condenados por crimes resultantes de atividades terroristas. O presidente da República assinou o tratado e o enviou ao Congresso Nacional, conforme disposição do artigo 49, I, da Constituição Federal e, não, de acordo com o § 3º do artigo 5º dessa Carta, e, em poucos meses, o Congresso Nacional aprovou o texto do tratado na forma de decreto legislativo. Após isso, o presidente da República editou decreto promulgando e ratificando o tratado. Já estando internamente em vigor o referido decreto, percebeu-se que vários juízes, em todo o território nacional, aplicavam plenamente o artigo 22 do tratado, no qual se lê: “as presas condenadas por crimes resultantes de atividades de terrorismo, logo após darem à luz, deverão deixar seus filhos sob a responsabilidade de entidade pública de assistência social até que cumpram integralmente a pena”. Visando a impossibilitar, de algum modo, a aplicação do referido artigo, sob o argumento de sua inconstitucionalidade, o presidente de um partido político com representação no Congresso Nacional procurou, em nome do partido, os serviços advocatícios de um (a) profissional, pretendendo uma solução urgente e uniforme para o caso, de modo que, com apenas uma ação, seja alcançado efeito para todos os indivíduos no território brasileiro. Na qualidade de advogado (a) contratado (a) pelo partido político mencionado nessa situação hipotética, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, de acordo com a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: competência do órgão julgador; legitimidade ativa e passiva; possibilidade de contestação judicial da constitucionalidade do referido tratado; argumentos a favor da inconstitucionalidade do mencionado artigo 22; requisitos formais da peça judicial proposta.

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Quadro Sinótico:

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de Cautelar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da CRFB/88 e artigo 3º da Lei 9.868, de 10/11/1999.

COMPETÊNCIA

Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, “a” do CRFB/88).

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Su-

LEGITIMADO ATIVO

Partido Político, representado por seu Presidente (artigo

premo Tribunal Federal.

103, VIII, CRFB/88, c/c artigo 2º, VIII, da Lei nº 9868/99). ARTIGO 22 da CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS HUMA-

LEGITIMADO PASSIVO

NOS DAS VÍTIMAS DE ATIVIDADES TERRORISTAS, tendo como responsáveis pelo ato impugnado o CONGRESSO NACIONAL e PRESIDENTE DA REPÚBLICA.

CURADOR DA NORMA IMPUGNADA

Advogado-Geral da União (artigo 103, § 3º da CRFB/88 e artigo 8º da Lei nº 9.868/99).

CUSTOS LEGIS

Procurador-Geral da República (artigo 8º da Lei nº

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

Artigo 49, I, CRFB/88, artigo 84, VII da CRFB/88, artigo 5º,

9.868/99).

§ 3º da CRFB/88; artigo 5º, L, CRFB/88, artigo 60, § 4º, IV, CRFB/88, art. 59, III e artigo 67 da CRFB/88, artigo 1º, III, CRFB/88, artigo 34, VII, b, CRFB/88. Deferimento da liminar; notificação ao Congresso Nacional, na pessoa de seu representante e do Presidente da República, para que prestem informações sobre a norma

PEDIDO

questionada; intimação do Advogado Geral da União para a defesa da norma; intimação do Procurador Geral da República; procedência do pedido com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 22 da Convenção.

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capítulo 3

PROVAS

Artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo

VALOR DA CAUSA

291, do CPC/2015. Obs.: o valor da causa não é obrigatório, existindo no site do STF inúmeras ADIs em que não consta valor da causa.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) PARTIDO POLÍTICO, com representação no Congresso Nacional, na pessoa de seu Presidente, CNPJ nº..., com sede na..., bairro..., cidade..., por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional na..., bairro..., cidade..., endereço que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, devidamente constituído, conforme procuração com poderes especiais em anexo (Lei nº 9.868/99), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 102, I, “a”; 103, VIII; 5º, L; 60 § 4º, IV, da CRFB/88, propor (espaço de uma linha) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR (espaço de uma linha) pelo rito especial da Lei nº 9.868/99, em face do ARTIGO 22 da CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS HUMANOS DAS VÍTIMAS DE ATIVIDADES TERRORISTAS, incorporado à ordem jurídica na forma do artigo 49, I, da CRFB/88, tendo como responsáveis pela aprovação e promulgação do ato impugnado o CONGRESSO NACIONAL e o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, esperando que seja recebida e, seguindo as formalidades de estilo do Regimento Interno do STF, seja distribuído em conformidade com seu artigo 66, e ao final declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo, por ofender clausula pétrea, pelos fatos e fundamentos a seguir: (espaço de duas linhas)

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DA LEGITIMIDADE A legitimação ativa do partido político para a propositura da presente encontra assento no artigo 103, VIII, da CRFB/88, e conforme pacificado por esta Corte, segundo o Ministro Celso de Mello, independe de pertinência temática “... os partidos políticos tem legitimidade para ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da matéria versada na norma atacada” “O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiações partidárias para a instauração de controle normativo abstrato, sem as restrições decorrentes do vínculo de pertinência, constitui natural derivação da própria natureza e dos fins institucionais, que justificam a existência em nosso sistema normativo, dos partidos políticos.” (STF – ADI 1396). No que se refere à legitimidade para prestar informações na presente ação, recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou ato normativo objeto da ação, in casu o Congresso Nacional e o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, pois na forma do artigo 49, I c/c artigo 84, VII da CRFB/88, ambos participam do processo de incorporação dos tratados ao ordenamento jurídico interno. (espaço de duas linhas) DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Na forma do artigo 102, I, “a”, CRFB/88, é de competência originária do STF o processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Ressalta-se que o tratado internacional de direitos humanos, uma vez aprovado pelo Congresso Nacional na forma do § 3º, do artigo 5º, da CRFB/88, equipara-se às Emendas Constitucionais. Todavia, caso não aprovado na forma do citado parágrafo, mas sim por maioria simples, de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritária, fica equiparado às leis ordinárias federais, sendo este o caso em análise, razão pela qual, dúvida não há quanto à competência originária do STF na presente ação. (espaço de duas linhas) DO CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Como cediço, é cabível ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo estadual ou federal contrário à Constituição da República (artigo 102, I, “a”), abrangendo tanto vícios formais, quanto vícios materiais.

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No caso sob exame, convém ainda registrar que se trata de Diploma Legislativo posterior à promulgação da Constituição Federal, razão pela qual resta atendido o princípio da contemporaneidade entre o ato atacado e o parâmetro constitucional indicado. Deste modo, não há dúvida em relação à adequação da via eleita pelo Requerente. (espaço de duas linhas) DOS FATOS E FUNDAMENTOS Primeiramente, há que se esclarecer que a contestação judicial da inconstitucionalidade do Tratado sobre os Direitos Humanos das Vítimas de Atividades Terroristas, somente é possível, tendo em vista a incorporação do mesmo ao ordenamento jurídico interno, quando passou a ser, além de norma internacional, norma de direito interno, devendo, portanto, obediência à Constituição Federal, estando a esta subordinado. A norma impugnada tem o seguinte teor: artigo 22 “As presas condenadas por crimes resultantes de atividades terroristas, logo após darem à luz, deverão deixar seus filhos sob a responsabilidade de entidade pública de assistência social até que cumpram integralmente a pena.”. Na forma do artigo 5º, L, CRFB/88, “Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Assim, resta cristalino o direito das presidiárias em flagrante contraposição à adoção do dispositivo que ora se ataca, pois não há como negar que o artigo 22 viola diretamente a norma constitucional, a qual, na forma do parágrafo primeiro do artigo 5º da CRFB/88, tem aplicação imediata, por ser uma norma em que se consagra Direito Fundamental, não podendo ser abolido sequer por Emenda Constitucional, na forma do artigo 60, § 4º, IV, CRFB/88, muito menos por norma infraconstitucional, já que esta, conforme ressaltado, está subordinada àquela. Registre-se que a Convenção Internacional in casu adentrou no ordenamento pátrio seguindo o procedimento do artigo 49, I, CRFB/88, não recebendo na forma do artigo 5º, § 3º, do mesmo diploma, o status de Emenda Constitucional, tendo sido recepcionada como lei ordinária, podendo ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, conforme se depreende da

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análise do artigo 59, III e artigo 67 da CRFB/88. Ressalte-se que, ainda que o referido dispositivo tivesse sido recepcionado como emenda seria possível o controle, já que a norma atacada viola, por obra do constituinte derivado reformador, limitação imposta no artigo 60, § 4º, IV, da CRFB/88. O direito assegurado no artigo 5º, L, da CRFB/88, garante ao nascituro a amamentação e a alimentação adequada, corroborando com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que na forma do artigo 1º, III, CRFB/88, é fundamento da República, e que nos termos do artigo 34, VII, b, CRFB/88 é capaz de ensejar intervenção Federal. Neste sentido, a recepção do artigo 22 da Convenção atenta contra a Ordem Constitucional, abalando os alicerces que apoiam o Estado Democrático de Direito. Nas palavras de José Afonso da Silva: “Assegurar”, como temos dito, é signo verbal de garantia constitucional... “assegurar condições” é mais do que remover obstáculos (Comentários contextuais à Constituição, Ed. Meirelles, 2ª edição, 2006, p. 151), ou seja, no comando do artigo 5º, L, da CRFB/88, o Estado deve remover os obstáculos para que as presidiárias amamentem seus filhos e com a edição do artigo 22 da Convenção, o que se vê é justamente o contrário. O artigo 22 da citada Convenção, viola claramente o Princípio da Proporcionalidade, não havendo nenhum sentido entregar um recém-nascido a entidade pública social apenas pelo fato de sua mãe estar presa, tendo este pai ou avós, ou seja, uma família ligada à mãe. Por fim, há que se manifestar que a jurisprudência desta Corte reconheceu em recente acórdão a supremacia da Constituição sobre todos os tratados Internacionais, merecendo destaque o voto do Excelentíssimo Ministro Celso Mello, no RE 466343/SP – 12-03-08, Informativo 498 – STF. “Reconheceu por fim a supremacia da Constituição sobre todos os tratados internacionais, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste último caso, as convenções internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a tenha aderido) impliquem supressão, modificação gravosa ou restrição a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela própria Constituição.” Portanto, deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma, com efeitos ex tunc, sendo consequência lógica do Estado Democrático do Direito,

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alicerçado na Supremacia da Constituição, não merecendo, portanto, por todos os motivos expostos a modulação dos efeitos da decisão que se deseja. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR Assim, resta claro que os tratados sobre Direitos Humanos podem ampliar direitos, mas nunca restringi-los. Enfim, exsurge a necessidade de aplicação do artigo 10 da Lei nº 9.868/99, c/c artigo 102, I, b, CRFB/88 c/c artigo 8º, I, do RI/STF, para que este Plenário do Tribunal suspenda com eficácia retroativa (artigo 11, § 1º, Lei nº 9868/99) o artigo 22 da Convenção Internacional sobre Direitos Humanos das Vítimas de Atividades Terroristas, uma vez que as presas de todo o território brasileiro estão sendo impedidas de amamentar seus filhos com fundamento em uma norma flagrantemente inconstitucional, violando, com isso, o artigo 5º, L e artigo 5º, LIV, da CRFB/88, considerando-se, neste caso, presente o requisito fumus boni iuris. O periculum in mora encontra-se na medida em que a norma do artigo 22 está sendo aplicada por vários magistrados, conforme se depreende das cópias de decisões em anexo, ensejando dano irreparável ao retirar um recémnascido do seio de sua família e, principalmente, do direito de ser amamentado nos primeiros meses de vida, sendo o leite materno fonte de vida, amor e relacionamento. Torna-se imprescindível, in casu, a concessão de medida cautelar inaudita altera pars (com fulcro no artigo 10, § 3º, da Lei Federal nº 9.868/99), evitando a produção de lesão grave ou de difícil reparação. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Diante do exposto, requer à Vossa Excelência: 1) a concessão da medida Cautelar para sustar os efeitos do artigo 22 da Convenção..., cuja cópia segue anexa, mantendo-se o direito das presas de amamentar seus filhos, na forma do artigo 5º, L, CRFB/88, até o julgamento em definitivo da presente ação; 2) a notificação do Congresso Nacional, na pessoa de seu representante e do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para que prestem informações na forma do artigo 6º e parágrafo único, da Lei nº 9.868/99;

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3) a oitiva do Advogado-Geral da União para a defesa da norma; 4) a oitiva do Procurador-Geral da República; 5) a procedência do pedido com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 22 da Convenção..., com efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante; (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a produção de todas as provas admitidas em direito na forma do artigo 3º, parágrafo único, da Lei 9.868/99, em especial documental (em anexo cópia das decisões judiciais e do Tratado) (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

3.2  Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC, ADECON ou ADEC) A Ação Declaratória de Constitucionalidade, doravante designada por ADC, não surgiu originariamente na CRFB/88, ou seja, não estava prevista em seu texto original, sendo introduzida nos artigos 102 e 103 da CRFB/88 por meio da Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/1993, visando à declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, com exclusão, no caso, de lei ou ato normativo estadual ou municipal.

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A ADC possui um regime jurídico similar ao da ADI, sendo também disciplinada pela Lei nº 9.868/99, apresentando, contudo, diferenças, pois a ADC visa à declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, ou seja, afirmar que a lei está de acordo com a Constituição, concedendo ao STF a competência sobre essa constitucionalidade quando a lei ou ato normativo estiver sendo questionado em decisões judiciais por juízes singulares e tribunais inferiores. Portanto, a existência de lei ou ato normativo federal e a demonstração comprovada de controvérsia judicial, são requisitos ensejadores de propositura da ADC. Por ser a presunção de constitucionalidade relativa (juris tantun), é que cotidianamente os juízes (poder Judiciário), em casos concretos (incidentalmente), podem decretar a inconstitucionalidade de leis (por meio de controle difuso), não sendo apenas o juiz que pode atacar a lei, o Presidente da República (Poder Executivo) também, pelo não cumprimento da lei tida por inconstitucional. Cabe consignar que a finalidade da ADC é, portanto, transformar a presunção de constitucionalidade relativa em presunção absoluta (iuris et  de iure), pondo um ponto final no estado de incerteza e insegurança jurídica existente no ordenamento jurídico a respeito de determinada lei ou ato normativo federal.

3.2.1  Considerações Gerais sobre a ADC A Lei nº 9.868, de 10/11/1999 dispõe sobre o processo e julgamento da ADC, prevendo em seu artigo 14 os requisitos da petição inicial, in verbis: Art. 14. A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.8 8  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9ª ed. Atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435.

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A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei somente será tomada se estiverem presentes na sessão de julgamento pelo menos oito ministros. Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma ADC, será julgada improcedente eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionalidade em ADI, será improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade contra a mesma norma. Contra a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em ADC e ADI não cabe recurso de qualquer espécie, com a exceção de embargos declaratórios. Fundamentos legais encontrados na Constituição Federal, artigo 102, I.  Cabe consignar que os pedidos da ADC e da ADI são exatamente opostos, pois, enquanto o pedido da ADI é declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, na ADC o pedido é de declaração de constitucionalidade. Ademais, por não haver lide, inexiste legitimado passivo na ADC, e, diferentemente, da ADI, o Advogado-Geral da União não será ouvido para defesa da lei, pois a ADC já é uma defesa da Lei. No que tange ao Procurador-Geral da República, este, por sua vez, deverá pronunciar-se, conforme dispõe o artigo 19 da Lei nº 9.868/99. Os legitimados são os mesmos da ADI, com previsão no artigo 13 da Lei nº 9.868/9 e artigo 103 da Constituição Federal, cujo rol é taxativo. Cabe trazer à baila a informação de que até a Emenda Constitucional de 45/2004, eram apenas quatro os legitimados à propositura da ADC: Presidente da República, Mesa da Câmara, Mesa do Senado, Procurador-Geral da República; a EC 45/2004 ampliou o rol e a legitimidade da ADC passou a ser a mesma da ADI (artigo 103 CRFB/88), inclusive no que tange à pertinência temática. Os efeitos da procedência do pedido da ADC são erga omnes, ex tunc e vinculante. A medida cautelar também é possível na ADC, conforme dispõe o artigo 21 da Lei nº 9.868/99, in verbis: Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

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Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.9

No que concerne à pertinência temática, observa-se a mesma regra já apontada na Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, apenas os legitimados chamados de Autores Especiais necessitam demonstrá-la.

3.2.2  Caso concreto (caso adaptado ADC 19-3/610) Diante da preocupação internacional com a violência doméstica e familiar contra a mulher, e tendo em vista os diversos tratados internacionais ratificados, foi sancionada a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). No entanto, tem se verificado um percentual significativo de decisões judiciais que entendem pela não aplicação da referida lei. Dentre os argumentos apresentados, verificouse como principal, o Princípio da Isonomia e Igualdade previsto no artigo 5°, caput e inciso I, da CRFB/88. Inconformado com as decisões conflitantes, que ora aplicam a referida lei, ora afastam sua incidência sob o argumento da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 11.340/2006, o Diretório Nacional do Partido Político X, que possui representação no Congresso Nacional, deseja, em nome do partido, ver declarada a harmonia da lei para com o texto constitucional, a fim de que seja alcançado efeito para todos os indivíduos no território brasileiro. Afirma, ainda, a necessidade de solução urgente, já que há inúmeras ações pendentes de julgamento. Na qualidade de advogado, redija a peça cabível atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade; c) argumentos a favor da constitucionalidade da referida lei; d) tutela de urgência.

9  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435/1436.

capítulo 3

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Quadro Sinótico:

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

Ação Declaratória de Constitucionalidade com pedido

COMPETÊNCIA

Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, “a” do CRFB/88).

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Su-

LEGITIMADO ATIVO

Partido Político, representado por seu Presidente (artigo

CUSTOS LEGIS

Procurador-Geral da República (artigo 8º da Lei nº

Cautelar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da CRFB/88 e artigo 14 da Lei nº 9.868, de 10/11/1999.

premo Tribunal Federal.

103, VIII, CRFB/88, c/c artigo 2º, VIII, da Lei nº 9.868/99).

9.868/99). Artigo 5º, caput, inciso I, CRFB/88, artigo 1º da Lei nº

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

11.340/2006, artigo 226, § 8º, da CRFB/88, princípio da razoabilidade, Igualdade material; existência da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. Deferimento da liminar; notificação de autoridades compe-

PEDIDO

tentes para que prestem informações; a intimação do Procurador Geral da República; a procedência do pedido com a declaração de constitucionalidade da norma.

PROVAS

Artigo 14, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo 291 do CPC/2015.

VALOR DA CAUSA

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Obs.: o valor da causa não é obrigatório, existindo no site do STF inúmeras ADCs em que não consta valor da causa.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) PARTIDO POLÍTICO, com representação no Congresso Nacional, representado por seu Presidente..., CNPJ nº..., com sede na..., bairro..., cidade..., por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional na..., bairro..., cidade..., endereço que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, devidamente constituído, conforme procuração com poderes especiais em anexo (Lei nº 9.868/99), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 102, I, a; 103, VIII da CRFB/88, propor (espaço de uma linha) AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR (espaço de uma linha) pelo rito especial da Lei nº 9.868/99, em defesa da Lei Federal nº 11.340/2006 em seu artigo 1º, conforme especificará ao longo desta petição, nos termos e motivos que passa a expor, esperando que seja recebida, e seguindo as formalidades de estilo do Regimento Interno do STF, seja distribuída, e ao final declarada a constitucionalidade da referida lei. (espaço de duas linhas) DA LEGITIMIDADE A legitimidade ativa do partido político para a propositura da presente encontra assento no artigo 103, VIII, da CRFB/88, e conforme pacificado por esta corte, segundo o Ministro Celso de Mello, independe de pertinência temática “... os partidos políticos tem legitimidade para ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da matéria versada na norma atacada” “O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiações partidárias para a instauração de controle normativo abstrato, sem as restrições decorrentes do vínculo de pertinência, constitui natural derivação da própria natureza e dos fins institucionais, que justificam a existência em nosso sistema

capítulo 3

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normativo, dos partidos políticos.” (STF — ADI 1396). Portanto, o Requerente por ser considerado Autor Neutro e Universal encontra-se dispensado de demonstrar Pertinência Temática. (espaço de duas linhas) DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Na forma do artigo 102, I, “a”, CRFB/88 é de competência originária do STF o processamento e julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. (espaço de duas linhas) DO CABIMENTO Cabe demonstrar a controvérsia judicial sobre a aplicação da norma, uma vez que a ação declaratória de constitucionalidade visa resguardar a ordem jurídica constitucional, de modo a afastar o estado de incerteza ou insegurança jurídica sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, nos termos do artigo 14, III, da Lei nº 9.868/994 e artigo 102, I, “a”, da CRFB/88. Assim, cumpre salientar que alguns juízos e tribunais têm afastado a aplicação da “Lei Maria da Penha”, por reputá-la inconstitucional, supostamente em virtude de afronta ao princípio da isonomia e igualdade (artigo. 5º, caput e inciso I, da CRFB/88). (espaço de duas linhas) DOS FATOS E FUNDAMENTOS A presente ação tem por objeto a declaração de constitucionalidade do artigo 1º, da Lei nº 11.340/2006, conhecida como “Lei Maria da Penha”, que: “cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o § 8º do artigo 226 da Constituição Federal, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências”. O artigo mencionado possui o seguinte teor: (usar recuo de margem por se tratar de citação)

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Art. 1º  Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

Ocorre que alguns juízos e tribunais têm afastado a aplicação da “Lei Maria da Penha”, por reputá-la inconstitucional, supostamente em virtude de afronta ao princípio da isonomia e igualdade (artigo 5º, caput e, inciso I, da CRFB/88). Nesse sentido, a Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça de... declarou a inconstitucionalidade da supracitada lei, sob alegação de ofensa ao princípio da igualdade e isonomia entre homens e mulheres. (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11. 340/06 VICIO DE INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E PROPORCIONALIDADE - DECISÃO MANTIDA - COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - IMPROVIDO. A Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) está contaminada por vício de inconstitucionalidade visto que não atende a um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, IV, da CF), bem como por infringir os princípios da igualdade e da proporcionalidade (art. 5º, II e XLVI, 2ª parte, respectivamente). Assim, provê-se o recurso ministerial, a fim de manter a decisão que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 11.340/2006, determinando-se a competência do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o feito.

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(TJ-MS - RSE: 23422 MS 2007.023422-4, Relator: Des. Romero Osme Dias Lopes, Data de Julgamento: 26/09/2007, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 24/10/2007).

Por outro lado, em sentido completamente diverso, de forma a evidenciar a controvérsia judicial, sobressaem julgados que consideram constitucional a Lei no 11.340/2006. Permita-nos citar a seguinte decisão:

APELAÇÃO CRIMINAL - LEI “MARIA DA PENHA” – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA _ COMPETÊNCIA - ART. 5° DA RESOLUÇÃO Nº 529/2007 - PROVIMENTO PARCIAL. A política de repressão à violência contra a mulher, efetivada pela Lei ‘Maria da Penha’, está intimamente ligada à necessidade de concretização do princípio constitucional de isonomia, procurando diminuir a desigualdade de condições entre homens e mulheres na busca da dignidade da pessoa humana, diante do fato público e notório da quantidade de agressões sofridas pelas mulheres na intimidade doméstica. Nos termos do art. I da Resolução n° 529/07 deste Tribunal, é da competência da Vara Criminal a apreciação das matérias cíveis e criminais relativas à Lei nº 11.340/06 enquanto não forem criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar. (TJMG, 4° Turma Criminal, Apelação Criminal nº l.0672.O7.2456l0-21 001, Relator Des. WALTER PINTO DA ROCHA, acordão publicado em 23.10.2007). Nota-se, portanto, estar caracterizada a controvérsia jurisprudencial, visto que existem significativas decisões em sentidos completamente opostos acerca da constitucionalidade da norma, a ensejar a admissibilidade da presente ação declaratória. Assim, demonstrados os pressupostos de admissibilidade da presente ação, cabe examinar a constitucionalidade do artigo controvertido, qual seja: artigo 1° da Lei 11.340/06, e ainda o princípio da igualdade (artigo 5°, I, da CRFB/88). Inicialmente, é oportuno salientar que a “Lei Maria da Penha”, como indicado no seu preâmbulo, foi editada para dar cumprimento à Carta Política,

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assim como à Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher. Na referida Convenção, o Brasil comprometeu-se a, entre outras medidas, “incorporar na sua legislação interna normas penais, civis”, TJMG, 4° Turma Criminal, Apelação Criminal nº l.0672.07.245610-21 001, Relator Des. WALTER PINTO DA ROCHA, acordão publicado em 23.10.2007. O Brasil, por meio do Decreto n° 4.377/2002, promulgou Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres. Princípio da igualdade (isonomia) A alegação de inconstitucionalidade diz respeito ao artigo 1° da “Lei Maria da Penha”, supostamente por ofensa ao princípio da igualdade (artigo 5°, I, da CRFB), em virtude de conferir especial proteção às mulheres, não o fazendo em relação aos homens. Nesse aspecto, é relevante salientar que a Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história brasileira, consagra a igualdade entre homens e mulheres como um direito fundamental. A despeito dessa igualdade, no entanto, o próprio Poder Constituinte Originário, ciente da realidade social a ser mudada, impôs ao Estado o dever de criar mecanismos inibidores da violência doméstica ou familiar, nos termos do § 8° do artigo 226. Segundo as lições de Alexandre de Moraes podemos definir o sentido normativo do princípio da igualdade: O princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas. (...) Daí o legislador prever, como no caso, regra específica de competência, para corrigir um defeito histórico de opressão do homem sobre a mulher. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. atualizada, São Paulo: Atlas, 2006, p. 35.)

Diante da realidade social brasileira, é patente a necessidade de adoção de medidas afirmativas em defesa das mulheres, a fim de corrigir a distorção existente na sociedade brasileira, ainda patriarcal, uma vez que o número de

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mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar, não obstante a falta de dados comparativos, é notoriamente superior ao dos homens. Como sabido, não basta afirmar a igualdade formal, ignorando as disparidades sociais ainda existentes, visto que militaria contra a concretização da desejada igualdade material, negando-se, assim, o objetivo que a Carta Política buscou atingir. Com efeito, a distinção de tratamento revela-se, assim, plenamente justificada, tendo em conta a situação social a que continuam sujeitas as mulheres, inexistindo, portanto, afronta ao princípio da igualdade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em relação ao princípio da isonomia, também ressalta a necessidade de o intérprete considerar as circunstâncias fáticas reguladas. Nesse sentido: A concreção do princípio da igualdade reclama a prévia determinação de quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais. 4. Os atos normativos podem, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. E necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. “ Além disso, essa Suprema Corte autoriza, em atenção ao princípio da igualdade, critérios diferenciados para a promoção de militares masculinos e femininos, ainda que ambos sejam oficiais, verbis: “I. - A adoção de critérios diferenciados para a promoção de militares masculinos e femininos da Aeronáutica não ofende o princípio da isonomia, porquanto esses militares integram carreiras distintas, regidas por estatutos próprios. II. - Agravo não provido. (ADI 3305/DF, Relator Min. EROS GRAU, DJ 24-11-2006, PP00060).

Logo, tanto a doutrina como a jurisprudência reconhecem a constitucionalidade de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, fundado em critérios razoáveis, a exemplo de diferenças naturais ou sociais, atende ao princípio da igualdade material. Diante das considerações acima, o artigo 1° da “Lei Maria da Penha” é constitucional, uma vez que adota medidas necessárias, adequadas e

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proporcionais, na busca pela igualdade material entre homens e mulheres, no âmbito das relações domésticas ou familiares, de modo a conferir força normativa e não apenas semântica à Constituição Federal. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR Torna-se imprescindível, in casu, a concessão de medida cautelar inaudita altera pars (com fulcro no artigo 21, da Lei Federal nº 9.868/99), para que sejam suspensos os efeitos de quaisquer decisões que, direta ou indiretamente, neguem vigência à lei, reputando-a inconstitucional, até o julgamento final por essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produção de lesão grave e de difícil reparação, pois preenchidos os requisitos para a concessão, uma vez que o periculum in mora mostra-se presente por se tratar de norma com significativo conteúdo penal e processual, a exigir segurança na aplicação da lei, em especial atenção aos bens jurídicos envolvidos. Já o fumus boni iuris reside na constitucionalidade da norma, amplamente demonstrada nos fundamentos acima aduzidos. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Diante do exposto, requer a Vossa Excelência: 1) a concessão da medida Cautelar para, liminarmente, suspender os efeitos de quaisquer decisões que, direta ou indiretamente, neguem vigência à lei por considerá-la inconstitucional, até o julgamento em definitivo da presente ação; 2) a oitiva do Procurador-Geral da República; 3) que sejam solicitadas informações às autoridades competentes; 4) a procedência do pedido com a declaração de constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 11.340/2006 (Lei “Maria da Penha”), com efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante. (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a produção de todas as provas admitidas em direito na forma do artigo 14, parágrafo único, da Lei 9.868/99, em especial documental (em anexo cópia das decisões judiciais).

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(espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

3.3  Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por OMISSÃO ou ADO) A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão10, doravante designada por ADO, tem previsão legal no artigo 103, § 2º, da CRFB/88, sendo também disciplinada nos artigos 12-A a 12-H da Lei nº 9.868/99, alterada pela Lei nº 12.063/2009 que acrescentou à lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, estabelecendo a disciplina processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Artigo 103, §2º, da CRFB/88 — Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessá10  Descrição do Verbete: ADO é a ação cabível para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos. A ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo determinará a elaboração da norma em até 30 dias. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=482. Acesso em: 16 de abril de 2015.

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rias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.11

3.3.1  Finalidade e Objetivo A ADO tem por finalidade permitir o exercício de direito previsto constitucionalmente, mas que, em virtude de ausência de norma regulamentadora, ou ainda, em virtude da inércia da autoridade administrativa, não pode ser usufruído; portanto, é destinada a obter efetiva disposição acerca de norma constitucional que dependa de lei ou atos administrativos normativos indispensáveis à sua eficácia e aplicabilidade.  Portanto, é uma ação direta que tem por objetivo a reparação de uma omissão inconstitucional, sendo um mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado quando se deixa de criar lei necessária à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, em especial quando a Constituição estabelece a criação de uma lei regulamentadora. A inércia do poder público que enseja a ADO se refere apenas às normas constitucionais de eficácia limitada. Nas lições de Alexandre de Moraes12: As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo, em que a constituição investe o Legislador na obrigação de expedir comandos normativos. Além disso, as normas pragmáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Cabe observar que dois foram os instrumentos de controle da omissão inconstitucional trazidos pela Constituição de 1988: o mandado de injunção (artigo 5º, LXXI, da CRFB/88), pelo qual é possível o controle incidental  in concreto, e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º CRFB/88), pela qual pode ser realizado o controle concentrado, in abstrato, via 11  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435/1436. 12  MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 795.

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processo objetivo, inserido no contexto das demais ações diretas para controle de constitucionalidade. A ADO tem como objeto a defesa da ordem jurídica contra omissões relevantes e não de defesa de posições subjetivas concretas, daí sua natureza objetiva. Essa, aliás, a sua principal diferença em relação ao mandado de injunção, voltado à defesa in concreto de direito subjetivo, ou seja, pressupõe a configuração de um interesse jurídico. Antônio Roque Carazza, in Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, IBDC, Revista dos Tribunais, ano 1, nº 3, abril/junho, 1993, p. 122, bem enfatiza o dever de legislar: [...] I - Está presente, por sem dúvida, quando a Constituição o impõe expressamente, isto é, quando emite uma ordem concreta de legislar...; II - Está presente, por igual modo, quando a Constituição dirige ao legislador uma imposição permanente e concreta; III – Está, por fim, presente, quando a Constituição veicula normas que, embora não tipifiquem ordens de legislar, exigem, implicitamente, mediação legislativa, para se tornarem operativas.

No mesmo sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA13 apregoa: [...] Não se trata de verificar a inconstitucionalidade em tese, mas ‘in concreto’, ou seja, a de que não se produziu uma medida (lei, decreto, etc.) concretamente requerida pela norma constitucional. Não se cogitará, portanto, o efeito ‘erga omnes’, mas determinação diretamente dirigida a um Poder. Daí provém que a sentença que reconhece a inconstitucionalidade por omissão é declaratória quanto a esse reconhecimento, mas não é meramente declaratória, porque dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adoção das providências necessárias ao suprimento da omissão. Esse sentido mandamental é mais acentuado em relação a órgão administrativo. Mas ele existe também no tocante à ciência ao Poder Legislativo. Não há de se limitar à mera ciência sem consequência. Se o Poder Legislativo não responder ao mandamento judicial, incidirá em omissão ainda mais grave [...].

13 

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 1999, 16. ed. São Paulo, Malheiros, p. 57.

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3.3.2  Legitimidade Os legitimados à propositura da ADO estão arrolados no artigo 103, incisos I a IX, da Constituição Federal, conforme dispõem os artigos 2º e 12-A da Lei nº 9.868/99, acrescidos pela Lei nº 12.063/2009; contudo, deve-se deixar claro que o legitimado por esse dispositivo não poderá propor a ação se ele é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo questionado na ADO. No que tange à pertinência temática, observa-se a mesma regra já apontada na Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, apenas os legitimados chamados de Autores Especiais necessitam demonstrá-la. Ademais, cabe ressaltar a existência do artigo 12-E, § 1º, da Lei nº 9.868/99, que faculta aos demais legitimados para a propositura da ação, no prazo das informações, manifestar-se por escrito sobre o objeto da ação, bem como a juntada de documentos que sejam reputados como úteis para o exame da matéria, podendo, ainda, apresentar memoriais. Portanto, resta evidenciada a não submissão dos co-legitimados à propositura da ação à análise da “representatividade dos postulantes” nos moldes do artigo 7º, § 2º da Lei nº 9.868/99. No que tange ao polo passivo há uma diferenciação quanto ao que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade. Em se tratando de ação que tem por fundamento um comportamento omissivo, objetiva essa forma de controle instar o órgão ou autoridade a um agir positivo, voltado à integração do sistema normativo para dar solidificação ao dispositivo constitucional que carece de regulamentação ou cuja regulamentação é insuficiente. Portanto, existem partes meramente formais, sendo possível se falar em legitimidade passiva14 com certas reservas; assim, o polo passivo deve ser formado pelo órgão ou autoridade que se encontra em mora e omissão inconstitucional, por exemplo, Congresso Nacional, Presidente da República.

3.3.3  Efeito O artigo 103, § 2º da CRFB/88 não autorizou a fixação de prazo, pelo Tribunal, para que o legislativo venha a sanar a omissão, estabelecendo apenas o prazo de 30 dias para a Administração. Tradicionalmente, entendeu o STF que não lhe 14  Alguns autores sustentam que não há que se falar em réu na ADO, nesse sentido Adolfo Mamoru Nishiyama: “Nota do autor: A ADIn por omissão não tem réu. O autor da ação ataca a omissão legislativa pela falta de norma regulamentar da Constituição Federal.”. NISHIYAMA, Adolfo Mamoru, Prática de Direito Processual Constitucional: para graduação e exame da OAB. São Paulo: Atlas, 2012, p. 39.

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cabia ir além dos limites impostos pelo texto constitucional. Entretanto, em decisão recente do STF na ADI por Omissão 3.682, Relator o Min. Gilmar Mendes, estabeleceu o Tribunal o prazo de 18 meses para que fosse sanada a omissão por parte do Congresso Nacional. Ainda em resposta à manifestação do Presidente da Câmara dos Deputados, o Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes, deixou evidenciada a orientação do Supremo Tribunal Federal, encaminhando ofício com o esclarecimento de que “não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI nºs 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios”. Em relação às decisões que têm por destinatário órgão da Administração ou mesmo do Judiciário em relação a sua competência regulamentar, estabelece o artigo 12-H, § 1º que “em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado, excepcionalmente, pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido”.  Pondera-se, entretanto, que a ideia foi a de que se fixem prazos condizentes à realidade, e possíveis de serem cumpridos. Tendo, portanto, sentido pragmático. A jurisprudência, recente do STF tem sinalizado no sentido de admitir que o próprio Tribunal encontre formas de preencher a lacuna existente diante da impossibilidade de impor de forma eficaz a outro Poder a edição de normas no âmbito de suas competências. Exemplo marcante dessa guinada jurisprudencial foi a decisão proferida no Mandado de Injunção 758/DF, Min. Marco Aurélio, versando sobre a aposentadoria especial de servidor público, carente de regulamentação infraconstitucional, que determinou a observância do disposto na Lei nº 8.213/91, artigo 57, § 1º, que disciplina a concessão de aposentadoria especial para os trabalhadores em geral. A aplicação análoga ou extensiva adotada em casos como o acima mencionado, tem por objetivo tornar efetivas as normas constitucionais carentes de regulamentação, sendo uma forma de superação da omissão legislativa sem afrontar, ao menos diretamente, a independência dos Poderes, remetendo a parâmetros fixados pelo Legislativo.

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Quanto à extensão subjetiva, a eficácia  erga omnes é conferida às decisões proferidas na ADO, sendo cabível também, por meio de medida cautelar, a suspensão da aplicação dos dispositivos impugnados (art. 12-F, § 1º, da Lei nº 9.868/99). No tocante aos efeitos temporais, remete-se ao artigo 27 da Lei nº 9.868/99, indicando a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão.

3.3.4  Considerações Gerais sobre a ADO A omissão objeto da ADO pode ser total, quando não for editada nenhuma norma regulamentadora; ou parcial, quando, embora editada norma regulamentadora, esta apresenta-se insuficiente para o cumprimento do comando constitucional. A petição inicial da ADO tem como requisito a indicação de omissão inconstitucional parcial ou total quanto ao cumprimento do dever constitucional de legislar ou quanto à providência de índole administrativa, conforme dispõe o artigo 12-B, inciso I, da Lei nº 9.868/99, tendo, ainda, como requisito o pedido e suas especificações, devendo, ainda, ser acompanhada de documentos necessários à comprovação da alegada omissão, e do instrumento de procuração, quando for o caso. O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, e quanto ao Procurador-Geral da República, quando não for parte, deverá atuar como custos legis.

3.3.5  Caso concreto Servidores públicos do departamento de transporte do Estado X, tendo em vista as condições precárias de trabalho e, principalmente, diante da falta de pagamento dos últimos salários, pretendem promover a paralisação dos serviços. Para tanto, se dirigem ao departamento jurídico a fim de conhecerem todos os requisitos que deverão ser cumpridos no decorrer da greve, mas são surpreendidos ao receberem a informação de que não há lei regulamentadora tratando da matéria. A notícia se espalhou entre os servidores do mesmo departamento dos outros Estados do país e a “Confederação Nacional do Transporte” se comprometeu a tomar providências.

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Na qualidade de advogado da “Confederação Nacional do Transporte”, elabore a peça cabível para assegurar, diante da omissão total, que seja regulamentado o direito de greve, previsto no artigo 37, VII da CRFB/88 de maneira uniforme, para todos os servidores públicos do país. O representante da Confederação afirma que há urgência no caso.

Quadro Sinótico:

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS COMPETÊNCIA

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão com pedido Cautelar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da CRFB/88 e artigo 12-B da Lei nº 9.868, de 10/11/1999. Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a” da CRFB/88).

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Su-

LEGITIMADO ATIVO

Confederação Nacional do Transporte (artigo 103, IX,

LEGITIMADO PASSIVO

Congresso Nacional (que não regulamentou o artigo refe-

CUSTOS LEGIS

Procurador-Geral da República (artigo 12-E, § 3º, da Lei

premo Tribunal Federal.

CRFB/88, c/c artigo 2º, IX, da Lei nº 9.868/99).

rente ao direito de greve dos servidores públicos).

nº 9.868/99) Artigo 37, VII, da CRFB/88 (“Art. 37... VII - o direito de

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”). Aplicação, no que couber, da Lei nº 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Deferimento da liminar; notificação de autoridades competentes para que prestem informações; a intimação do Pro-

PEDIDO

curador Geral da República; procedência do pedido com a declaração da mora que inviabiliza a aplicação da norma constitucional.

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PROVAS

Artigo 12-B, parágrafo único da Lei nº 9.868/99. Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no artigo

VALOR DA CAUSA

291 do CPC/2015. Obs.: o valor da causa não é obrigatório, existindo no site do STF inúmeras ADOs em que não consta valor da causa.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE, inscrita no CNPJ sob nº... e no Ministério do Trabalho sob o n°..., com sede em..., representada por..., vem, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), com escritório..., endereço que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, propor (espaço de uma linha) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (espaço de uma linha) com base no artigo 103, §2º, da CRFB/88 e na Lei nº 9.868/99, em face do CONGRESSO NACIONAL, diante da mora legislativa de lei específica quanto ao artigo 37, VII da CRFB/1988, esperando que seja recebida e seguindo as formalidades de estilo, seja distribuída e ao final declarada a mora do Poder competente, que inviabiliza a aplicação da norma constitucional, conforme será demonstrado ao longo da presente petição, nos termos e motivos que passa a expor. (espaço de uma linha) DA LEGITIMIDADE A legitimidade ativa da Confederação Nacional do Transporte para a propositura da presente encontra assento no artigo 103, IX da CRFB/88 e artigo

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2º, IX, da Lei nº 9.868/99, salientando-se que esta Confederação demonstra possuir pertinência temática ao caso, considerando que se trata de direito de greve de toda categoria dos servidores públicos, direito esse que não pode ser exercido em razão da ausência de lei específica. (espaço de duas linhas) DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Na forma do artigo 102, I, “a” da CRFB/88, é de competência originária do STF o processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. É certo que, frente à omissão legislativa federal que se discute no caso em questão, a competência originária do Supremo Tribunal Federal resta evidenciada. (espaço de duas linhas) DO CABIMENTO A competência legislativa dos Órgãos Estatais é um poder-dever, porquanto o princípio fundamental do Estado de Direito Republicano exige que o poder político deve ser exercido para a realização não de interesses particulares, mas do bem comum do povo (res publica). Segue-se daí que toda competência dos órgãos públicos, em lugar de simples faculdade ou direito subjetivo, representa incontestavelmente um poder-dever. Assim, ao dispor a Constituição da República que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são “Poderes da União, independentes e harmônicos entre si” (artigo 2°), reforça o princípio que se acaba de lembrar, pois quando os órgãos estatais constitucionalmente dotados de competência exclusiva deixam de exercer seus poderes-deveres, o Estado de Direito desaparece. O artigo 103, § 2° da Constituição Federal, admite o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade “por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”, cuja garantia judicial específica contra essa grave disfunção estatal foi regulada pela Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009. Sabe-se ser imprescindível, para o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão a existência de um direito previsto na Constituição Federal que não possa ser exercido por ausência de lei específica e, no caso em tela, tal direito, pode ser encontrado no artigo 37, VII da CRFB/1988. (espaço de duas linhas)

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DOS FATOS E FUNDAMENTOS Trata-se de ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, proposta pela Confederação Nacional de Transporte, considerando a inexistência de lei específica de direito de greve, diante das condições precárias de trabalho e, principalmente, da falta de pagamento dos últimos salários dos Servidores Públicos do departamento de transporte do Estado X. A presente ação tem por objetivo o pronunciamento dessa Excelsa Corte acerca da mora legislativa do Congresso Nacional no que toca à regulamentação do artigo 37, VII da Constituição da República de 1988. É manifesta, in casu, a omissão legislativa do Congresso Nacional, posto que transcorridos longos anos da promulgação da referida Constituição não foi elaborada a tão esperada Lei regulamentando o direito de greve, não obstante constitucionalmente assegurado no artigo 37, VII da CRFB/88. A demora do Congresso Nacional em regulamentar citada questão não se mostra razoável, principalmente se levarmos em consideração a relevância do tema, quanto ao direito fundamental do servidor público. Cumpre evidenciar a imprescindibilidade da imediata edição de lei específica, pois é notório que o direito de greve dos servidores públicos não pôde ser efetivado até a presente data, já que a norma necessária não foi editada pelo Congresso Nacional, que tem competência para tanto. Cabe mencionar a existência da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, não havendo, por outro lado, nenhuma legislação específica com relação à proteção aos servidores públicos. O artigo 37, VII da CRFB/88 reconhece o direito de greve dos servidores públicos, e ressalta que tal direito só poderá ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica, o que demonstra a eficácia limitada da norma em questão. Portanto, presentes os requisitos para a propositura da ação, aguarda o requerente que seja declarada a mora legislativa pela omissão da edição da norma específica. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR Torna-se imprescindível, in casu, a concessão de medida cautelar inaudita altera pars (com fulcro na Lei Federal nº 9.868/99), para que seja concedido o direito de greve aos servidores públicos, por adoção subsidiária e provisória

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da Lei nº 7.783/89, considerando os requisitos ensejadores para o deferimento da medida, pois o fumus boni iuris reside na omissão legislativa de norma garantidora do direito de greve do servidor público e o periculum in mora no fato de que os servidores encontram-se desemparados em sua regulamentação, impedidos de exercer seu direito constitucional de greve. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Pelo exposto, requer a V. Exª.: 1. com fulcro no artigo 12-F da Lei nº 9.868/99, o deferimento de medida cautelar para, determinar que sejam adotadas providências para elaboração de lei específica do artigo 37, VII, da CRFB/88, bem como determinar a aplicação subsidiária e provisória da Lei nº 7.783/1989, enquanto não for disciplinada a lei do direito de greve dos servidores públicos; 2. a notificação da Mesa da Câmara do Congresso Nacional, por intermédio de seu Presidente, para que, como órgão/autoridade responsável pela elaboração da Lei, manifeste-se, querendo, no prazo legal; 3. a notificação, caso Vossa Excelência entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União para se manifestar sobre o mérito da presente ação, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 12-E, § 2º, da Lei nº 9.868/99;

4. a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da República para que emita o seu parecer, nos termos do artigo 12-E, § 3º, da Lei nº 9.868/99; 5. a procedência do pedido para que seja declarada a mora legislativa do Congresso Nacional na elaboração da Lei específica do artigo 37, VII, da CRFB/88. (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a produção de todas as provas admitidas em direito na forma do artigo 14, parágrafo único, da Lei 9.868/99, em especial documental. (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015.

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(espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

3.4  Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 15

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, doravante designada por ADPF, tem previsão no artigo 102, § 1º, da CRFB/88, sendo também disciplinada pela Lei nº 9.882/99 que dispõe sobre o processo e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, não admitida16 quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

3.4.1  Objeto De acordo com a Suprema Corte do Brasil, o objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental deve ser ato do Poder Público federal, estadual, distrital ou municipal, não mais suscetível de alteração, normativo ou não, atentando para o fato de que ADPF não serve para controle preventivo de constitucionalidade. 15  Descrição do Verbete: É um tipo de ação, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Neste caso, diz-se que a ADPF é uma ação autônoma. Entretanto, esse tipo de ação também pode ter natureza equivalente às ADIs, podendo questionar a constitucionalidade de uma norma perante a Constituição Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior à Constituição vigente (no caso, anterior à de 1988). A ADPF é disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os legitimados para ajuizá-la são os mesmos da ADI. Não é cabível ADPF quando existir outro tipo de ação que possa ser proposto. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481. Acesso em: 18 de abril de 2015. 16  EMENTA:- Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Agravo regimental. [...] 3. Negado seguimento por despacho, ao fundamento de que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade”, nos termos da Lei n.º 9.882/99, art. 4º, § 1º. 4. Agravo regimental em que se defende a inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade que aponta. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. ADPF nº 18/CE Rel. Min. Néri da Silveira. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo272.htm. Acesso em: 01 de maio de 2015.

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A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 102, §1º, previu o instrumento de ADPF que, de acordo com o disposto na Lei Federal nº 9.882/99 que a regulamenta, permite que o controle recaia sobre atos normativos editados anteriormente à atual Carta Magna. Nesse sentido decidiu a Corte17 na ADPF de nº 33, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006. É o que dispõe o art. 1º, parágrafo único, I da Lei de n. 9.882/9918: Art. 1º A arguição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. 17  EMENTA: 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada com o objetivo de impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP), sob o fundamento de ofensa ao princípio federativo, no que diz respeito à autonomia dos Estados e Municípios (art. 60, §4º, CF/88) e à vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, CF/88). 2. Existência de ADI contra a Lei nº 9.882/99 não constitui óbice à continuidade do julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. 3. Admissão de amicus curiae mesmo após terem sido prestadas as informações 4. Norma impugnada que trata da remuneração do pessoal de autarquia estadual, vinculando o quadro de salários ao salário mínimo. 5. Cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (sob o prisma do art. 3º, V, da Lei nº 9.882/99) em virtude da existência de inúmeras decisões do Tribunal de Justiça do Pará em sentido manifestamente oposto à jurisprudência pacificada desta Corte quanto à vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo. 6. Cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional). 7. Requisito de admissibilidade implícito relativo à relevância do interesse público presente no caso. 8. Governador de Estado detém aptidão processual plena para propor ação direta (ADIMC 127/AL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.12.92), bem como arguição de descumprimento de preceito fundamental, constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi. 9 ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogação da lei ou ato normativo não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não recepção da norma pela ordem constitucional superveniente. 11. Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente. 12. Caracterizada controvérsia relevante sobre a legitimidade do Decreto Estadual nº 4.307/86, que aprovou o Regulamento de Pessoal do IDESP (Resolução do Conselho Administrativo nº 8/86), ambos anteriores à Constituição, em face de preceitos fundamentais da Constituição (art. 60, §4º, I, c/c art. 7º, inciso IV, in fine, da Constituição Federal) revela-se cabível a ADPF. 13. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, §1º, da Lei nº 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação. 15. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (não recepção) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, § 4º, I, c/c art. 7º, inciso IV, in fine, da Constituição Federal). BRASIL. Disponível http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobrestfcooperacaointernacional/anexo/respostas_venice_forum/8port.pdf. Acesso em: 28 de abril de 2015. 18  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.436.

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Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Portanto, o objetivo é de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato ou omissão do Poder Público. Francisco da Silveira Bueno, citado por Luiz Henrique Cavalcanti Mélega, conceitua: “Preceito — s.m. Regra, conselho, mandamento, ordem, recomendação, máxima, provérbio, instrução, ensinamento. Lat. Praeceptum”.19 Não se olvida que a Constituição Federal e a Lei nº 9.882/99 deixaram em aberto a delimitação do conceito de preceito fundamental, não havendo consenso na doutrina quanto ao seu significado, podendo se encontrar um leque de entendimentos que vão desde a restrita concepção de preceito fundamental como regra ou princípio de maior hierarquia, à ampla equiparação de preceito fundamental a toda e qualquer norma constitucional ou decorrente da Constituição. No entanto, tende a parecer acertada a decisão do legislador no sentido de deixar em aberto tal conceito, pois conferiu uma faixa de segurança dentro da qual o Supremo Tribunal pode se deslocar, para, eventualmente, abranger novos princípios que passem a compor o núcleo essencial da sociedade brasileira. Tanto é assim que, por conta da ausência de determinação legal, resta a cargo do STF a filtragem das ações a serem admitidas. Nesse sentido entendeu o Supremo Tribunal Federal em voto proferido na ADPF n.º 1-RJ: Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional, ele é o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro, a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo.20

3.4.2  Efeito Julgada a ação, as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos serão comunicados, fixando-se, conforme dispõe o artigo 10, § 3º, da Lei nº 19  BUENO, Francisco da Silveira. Grande Dicionário Etimológico – Prosódico da Língua Portuguesa. São Paulo: Brasília Limitada, 1974, v. 6º, p. 3162, apud MÉLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti, p. 141. 20  BRASIL. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=348389. Acesso em 28 de abril de 2015.

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9.882/99 as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. Ressalta-se que a decisão terá efeito erga omnes e vinculante, podendo, no entanto, serem restringidos os efeitos (inclusive apenas ex nunc, a partir do trânsito em julgado), por decisão de 2/3 do STF, quando presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, conforme se observa do texto do artigo 11 da Lei nº 9.882/99.

3.4.3  Considerações Gerais sobre a ADPF Os legitimados para a propositura da ADPF são os mesmos da ADI, com previsão no artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99, citando o artigo 103 da Constituição Federal/88, com rol taxativo. O veto presidencial ao artigo 2º, II, da Lei nº 9.882/99 excluiu a possibilidade de propositura de ADPF por qualquer pessoa lesada ou ameaçada, restando apenas os legitimados do artigo 103 da CRFB/88. Já no que se refere às espécies de ADPF, pode-se dizer que existem duas espécies, conforme previsto na Lei nº 9.882/99: a primeira, autônoma, prevista no artigo 1º,  caput, da Lei n.º 9.882/99, proposta perante o Supremo Tribunal Federal; a segunda, considerada incidental, também chamada de paralela ou por equiparação, conforme previsão do artigo 1º, parágrafo único, I, da mesma lei, ao dispor ser cabível a arguição incidental quando “for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.” No que tange à arguição autônoma, para que possa ser proposta, são exigidos os seguintes requisitos: (i) inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (o STF tem considerado que o termo “qualquer outro meio eficaz” restringe-se às ações do controle concentrado. Com isso a ADPF só poderá ser utilizada quando não for possível: ADI, ADC ou ADI por omissão.); (ii) ameaça ou violação a preceito fundamental; e (iii) ato estatal ou equiparável capaz de provocar referida violação. Quanto à arguição incidental, tem como pressuposto inicial a existência de litígio judicial e, além dos requisitos já mencionados, também os seguintes: (i) necessidade de relevância da controvérsia constitucional; e (ii) necessidade de que se trate de lei ou ato normativo. No entanto, quanto à arguição incidental, cabe asseverar que restou um tanto quanto prejudicada diante do veto do artigo 2º, II, da Lei nº 9.882/99, pois

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para que se possa arguir lesão a preceito fundamental em ação incidental, o particular deverá formular representação ao Procurador-Geral da República. No que se refere ao legitimado passivo, há entendimento de não haver na ADPF, ou, quando muito, de que devem ser chamadas as entidades ou autoridades responsáveis pelo ato, ou seja, o responsável pela prática que causou ou pode causar lesão a preceito fundamental da Constituição Federal. O Ministério Público funcionará como custos legis, nas arguições que não houver formulado, manifestando-se após as informações prestadas pelas autoridades responsáveis pelo ato, na forma do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 9.882/99, e, se for o caso, depois de ouvido o Advogado-Geral da União ou o ProcuradorGeral da República. Não há previsão na lei da ADPF de participação do amicus curae, porém o STF tem permitido sua participação. Cabe, por fim, ressaltar a possibilidade de concessão de medida liminar, conforme disciplina o artigo 5º, caput e parágrafos, da Lei nº 9.882/99, prevendo, ainda, a citada lei os requisitos da petição inicial, que estão elencados no artigo 3º, incisos de I a V e parágrafo único, tais como: a indicação do preceito, do ato, a prova da violação, o pedido, a comprovação da controvérsia, se houver etc.

3.4.4  Caso Concreto (caso adaptado ADPF nº 54) Considerando os inúmeros casos de mulheres grávidas, que por vontade livre, pretendem a interrupção da gestação do feto com anencefalia (doença para a qual não existe cura), a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, confederação sindical, preocupada com o caso, pretende que seja solucionada a questão, diante da divergência nas decisões judiciais, chegando, em alguns casos, a se decidir por prática de crime de aborto, crime doloso contra a vida, atingindo, ainda, o profissional que o provocar na forma dos artigos 124 a 126 do Código Penal, considerando entendimentos de que a hipótese não se enquadra nas causas excludentes da ilicitude do artigo 128 do Código Penal. Em outros julgados há interpretação diferente, tratando a questão como atipicidade do fato em face das definições dos crimes de aborto dos artigos 124 e 126 do CP, e permitem a antecipação terapêutica. Na qualidade de advogado da Confederação (situação hipotética), redija a peça mais adequada ao caso, considerando a violação a preceito fundamental, atentando para os seguintes aspectos:

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a) competência do órgão julgador; b) legitimidade; c) requisitos formais da petição; d) tutela de urgência.

Quadro Sinótico: Arguição de Descumprimento de Preceito Funda-

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

mental com pedido de Liminar, na forma do artigo 102, § 1º da CRFB/88 e artigo 1º da Lei nº 9.882/99. Requisitos dos artigos 3º e 4º da Lei nº 9.882/99.

COMPETÊNCIA

Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 1º da CRFB/88).

ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saú-

LEGITIMADO ATIVO

de (art. 103, IX, CRFB/88 e artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99).

CUSTOS LEGIS

Ministério Público (artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99). Violação ao artigo 1º, III, artigo 5º, II, artigo 6º, caput,

DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

e artigo 196, todos da CRFB/88 (princípio da Dignidade Humana, direito à liberdade e autonomia da vontade, Princípio da legalidade, direito à saúde). Preceitos Fundamentais. Causador da lesão os artigos 124, 126, caput e 128, I, II, todos do Código Penal. Deferimento da liminar; notificação de autoridades/ órgãos para que se manifestem; oitiva do Procurador

PEDIDO

Geral da República, do Advogado-Geral da União e do Ministério Público; procedência do pedido para interpretação conforme a Constituição das normas questionadas.

PROVAS

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Artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99.

Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no ar-

VALOR DA CAUSA

tigo 291 do CPC/2015. Obs.: o valor da causa não é obrigatório, existindo no site do STF ADPF em que não consta valor da causa.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE, inscrito no CNPJ sob nº... e registro no Ministério do Trabalho sob o n°..., com sede em..., representada por..., vem, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), com escritório..., endereço que indica para os fins do artigo 106 do CPC/2015, com fulcro no artigo 1º e seguintes da Lei nº 9.882/99, propor (espaço de uma linha) ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (espaço de uma linha) com base no artigo 103, § 1º, da CRFB/88, indicando como ato do Poder Público causador da lesão os artigos 124, 126, caput e 128, I, II, todos do Código Penal, e como preceitos vulnerados o artigo 1º, III, artigo 5º, II, artigo 6º, caput, e artigo 196, todos da CRFB/88, esperando que seja recebida e seguindo as formalidades de estilo, seja distribuída e ao final reconhecida a interpretação conforme à Constituição das normas questionadas, conforme será demonstrado ao longo da presente petição, nos termos e motivos que passa a expor. (espaço de uma linha)

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DA LEGITIMIDADE A legitimidade ativa da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde para a propositura da presente encontra assento artigo 103, IX, CRFB/88 e artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99, salientando-se que esta confederação demonstra pertinência temática para o caso, uma vez que se trata de questão envolvendo os trabalhadores na saúde, neste caso os médicos, enfermeiros e outras categorias que atuem no procedimento de antecipação terapêutica do parto, que se sujeitam à ação penal pública por violação dos dispositivos do Código Penal, já mencionados, caso venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juízes e tribunais. (espaço de duas linhas) DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Na forma do artigo 102, I, § 1º, da CRFB/88 é de competência originária do STF o processamento e julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. É certo que frente à violação de preceito fundamental a competência originária do Supremo Tribunal Federal resta evidenciada. (espaço de duas linhas) DO CABIMENTO Conforme se depreende da análise da Lei nº 9.882/99 (em que pese haver dois tipos de arguição: autônoma e incidental) a arguição aqui proposta é de natureza autônoma, cuja matriz se encontra no caput do artigo 1° da citada lei. A ADPF no caso em tela constitui uma ação, análoga às ações diretas já instituídas na Constituição, por via da qual se suscita a jurisdição constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. No presente caso estão presentes os três pressupostos de cabimento da arguição autônoma: (i) a ameaça ou violação a preceito fundamental; (ii) um ato do Poder Público capaz de provocar a lesão; (iii) a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. No que tange à ameaça ou violação a preceito fundamental, está representada no caso em tela por meios dos seguintes dispositivos: o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III, CRFB/88); a cláusula geral da liberdade, extraída do princípio da legalidade (artigo 5°, II, CRFB/88); e o direito à saúde (artigos 6° e 196 CRFB/88).

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Quanto ao ato do Poder Público que pode ser objeto de ADPF autônoma, neste estão incluídos os de natureza normativa, administrativa e judicial, na presente hipótese, o ato estatal do qual resulta a lesão que se pretende reparar consiste no conjunto normativo extraído dos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal, ou mais propriamente, na interpretação inadequada de tais dispositivos que se tem dado em múltiplas decisões (documentos em anexo), pretendendo-se uma interpretação conforme a Constituição para explicitar que não se aplica a legislação brasileira direcionada ao crime de aborto aos casos de antecipação terapêutica do parto quando decorrentes de fetos portadores de anencefalia, mediante certificação por médico habilitado. Diante do caráter de subsidiariedade da ADPF, prevista no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, pode-se afirmar que inexiste outro meio eficaz capaz de sanar a lesão, pois as disposições questionadas encontram-se no Código Penal, materializado no Decreto-lei n° 2.848, de 7.12.40, e, portanto, trata-se de diploma legal pré-constitucional, não sendo seus dispositivos originais suscetíveis de controle mediante ação direta de inconstitucionalidade, assim como não é hipóteses de ação declaratória de constitucionalidade nem de qualquer outro processo objetivo, razões pelas quais afigura-se correto o entendimento quanto ao cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental suscitada na presente ação. (espaço de duas linhas) DOS FATOS E FUNDAMENTOS Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, considerando a violação a preceito fundamental e ato do Poder Público capaz de causar lesão. A presente ação tem por objetivo que se reconheça a interpretação conforme à Constituição dos artigos 124, 126 128, I e II, do Código Penal, considerando a violação aos preceitos fundamentais dos artigos 1º, III, 5º, II, 6º, caput e 196 da CRFB/88. O caso em questão gira em torno da antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, que situa-se no domínio da Medicina e do senso comum, sem suscitar quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupção voluntária da gravidez inviável, diante de certificação por médico habilitado de que se trata de doença incurável.

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Torna-se indispensável o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria posta em questão, considerando o cunho e alcance humanitário, quanto ao quadro dramático de sofrimento das gestantes que se deparam nessa situação e de ameaças e obstáculos à atuação dos profissionais de saúde, considerando, ainda, as inúmeras decisões contraditórias existentes no Poder Judiciário brasileiro, que a seguir citamos: (inserir jurisprudência/ artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). Em se tratando de feto com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder a ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal. (HABEAS CORPUS 84.025-6 - RIO DE JANEIRO. RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA)

Em sentido oposto: HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. [...] Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso,

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para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental. (HC 32.159/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 33)

Com vista a esclarecer o quadro de anencefalia, permita-nos apresentar definição da patologia: A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Conhecida vulgarmente como “ausência de cérebro”, a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal. Como é intuitiva, a anencefalia é incompatível com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos. (MILITÃO, Rafael Figueiredo Ximenes. Disponível em: http://ambito-juridico.com.br/site/ ?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=13054&revista_caderno=6. Acesso em: 01 de maio de 2015).

Em outras palavras, a anencefalia é caracterizada e conhecida como “ausência do cérebro”, o que importa na ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central, sendo a anomalia incompatível com a vida extra -uterina, e raros os casos de sobrevivência. No seguinte sentido têm sido os estudos realizados sobre a anencefalia: Uma vez diagnosticada a anencefalia, não há nada que a ciência médica possa fazer quanto ao feto inviável. O mesmo, todavia, não ocorre com relação ao quadro clínico da gestante. A permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde da gestante e até perigo de vida, em razão do alto índice de óbitos intra

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-útero desses fetos. De fato, a má-formação fetal em exame empresta à gravidez um caráter de risco, notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal. [...] (MILITÃO, Rafael Figueiredo Ximenes. Disponível em: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo _id=13054&revista_caderno=6. Acesso em: 01 de maio de 2015).

Em que pese a existência de raros casos de vida extra-uterina, infelizmente, o que se tem constatado é que a maior parte dos casos de óbito ocorre ainda no período intra-uterino, ou quando chegam a nascer a ocorrência de óbito se dá poucas horas após o parto. Assim, antes de qualquer análise e em que sentido for, é importante se verificar que a conduta da gestante e de terceiros não pode caracterizar aborto, mas sim uma antecipação terapêutica do parto do feto anencefálico. Segundo Damásio de Jesus, Código Penal Anotado, 2002, p. 424, o aborto é descrito como “a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção)”. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os nove meses normais de gestação. Falta à hipótese o suporte fático exigido pelo tipo penal. No entanto, conforme se verifica por meio dos inúmeros julgados anexados à presente ação, a interpretação dada pelos diversos juízes e tribunais à conduta de antecipação terapêutica do parto do feto anencéfalo tem sido no sentido de caracterizá-la como crime de aborto, não a enquadrando nas excludentes do artigo 128 do Código Penal, sendo certo que tal interpretação de tipificação como crime de aborto é nítida violação aos preceitos fundamentais da Constituição, pondo em perigo os valores e princípios fundamentais da Carta Magna de 1988. Torna-se claro que, ao se deixar evidenciado de forma científica a inexistência de potencialidade de vida extra-uterina, deve se voltar o foco para o estado da gestante e seus direito fundamentais, caso decida pela antecipação terapêutica do parto, por estar amparada pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana e por analogia à questão da proibição de tortura, bem como pelo

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Direito Constitucional à saúde e à liberdade, sendo possível, se necessário, se fazer uma ponderação de bens e valores relacionados à questão em debate. Portanto, não se pode olvidar que a gestante, portadora de feto anencefálico, que opte pela antecipação terapêutica do parto está protegida por direitos constitucionais que imunizam a sua conduta da incidência da legislação ordinária repressiva. A dignidade da pessoa humana é princípio constitucional previsto no artigo 1º, III, da CRFB/88, e deve ser assegurado a todo cidadão; assim, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa em violação da dignidade humana. A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, pode ser comparada à tortura psicológica, sendo vedada pela Constituição Federal toda forma de tortura (artigo 5°, III, CRFB/88), podendo se definir por tortura a situação de intenso sofrimento físico ou mental (acrescente-se: causada intencionalmente ou que possa ser evitada). Ademais, ainda, em amparo ao objeto da presente ação, fundamenta-se o direito da gestante pelo artigo 5º, II, CRFB/88 que apresenta o Princípio da Legalidade, onde a liberdade consiste em ninguém ter de submeter-se a qualquer vontade que não a da lei, e, mesmo assim, desde que seja ela formal e materialmente constitucional. Reverencia-se, dessa forma, a autonomia da vontade individual, cuja atuação somente deverá ceder ante os limites impostos pela legalidade, e nesse sentido, verifica-se que a antecipação terapêutica dos partos em hipóteses de gravidez de feto anencefálico não está vedada no ordenamento jurídico. Por fim, o direito à saúde é constitucionalmente protegido nos artigos 6º, caput, e 196 da CRFB/88, sendo definido pela Organização Mundial da Saúde, por completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença. A antecipação do parto em hipótese de gravidez de feto anencefálico é o único procedimento médico cabível para reduzir o risco de violação à saúde e à dor da gestante. Impedir sua realização importa em indevida e injustificável restrição ao direito à saúde.

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Cabe, no entanto, deixar claro que a gestante não pode estar obrigada à realização do procedimento de antecipação terapêutica, sendo uma faculdade e não um procedimento a que deva obrigatoriamente submeter-se. Vale ressaltar que não se pretende a declaração de inconstitucionalidade do tipo penal de aborto, sendo este constitucional e protetor do direito à vida; no entanto, é imprescindível que o Colendo Supremo Tribunal Federal se manifeste no sentido de realização de interpretação conforme à Constituição, para que aplique, dentre as interpretações cabíveis, a que melhor se adeque à situação trazida à baila na presente ação, de forma a compatibilizar a norma penal com a norma constitucional, com vistas à proteção dos preceitos fundamentais da gestante e de terceiros que participem do procedimento médico de antecipação terapêutica do parto do feto anencefálico. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR Torna-se imprescindível, in casu, a concessão de medida liminar com fulcro no artigo 5º da Lei Federal nº 9.882/99, para que sejam suspensos os processos que digam respeito a aplicação do tipo penal aborto nos casos de antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, bem como seja reconhecido o direito da gestante de se submeter ao procedimento, até o julgamento final por essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produção de lesão grave e de difícil reparação, pois preenchidos os requisitos para a concessão da medida liminar, uma vez que o periculum in mora mostra-se presente diante da extrema urgência na realização de antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, considerando os inúmeros casos existentes. Já o fumus boni iuris reside na inegável violação aos preceitos fundamentais expostos nos fundamentos da presente ação. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Pelo exposto, requer a V. Exª.: 1. seja deferida a medida liminar para determinar a suspensão dos processos que digam respeito a aplicação do tipo penal aborto nos casos de antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, bem como seja reconhecido o direito da gestante de se submeter ao procedimento, até o julgamento final por essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produção de lesão grave e de difícil reparação;

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2. a notificação das autoridades e órgãos responsáveis pela violação ao preceito fundamental da Constituição Federal, para querendo, se manifestarem, caso, assim se entender; 3. a notificação, caso Vossa Excelência entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União para se manifestar sobre o mérito da presente ação, nos termos do artigo 5º, § 2º da Lei nº 9.882/99; 4. a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da República e do Ministério Público, nos termos do artigo 5º, § 2º, e do artigo 7º, parágrafo único da Lei nº 9.882/99; 5. seja julgado procedente o pedido para o fim de que essa Egrégia Corte, procedendo à interpretação dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-lei n° 2.848/40), conforme à Constituição, declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a interpretação de tais dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendose o direito subjetivo da gestante de se submeter ao procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. (espaço de duas linhas) DAS PROVAS Requer a produção de todas as provas admitidas em direito na forma do artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99, em especial a prova documental (em anexo cópia das decisões judiciais). (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

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capítulo 3 Somente inconstitucionalidade originária (objeto posterior ao parâmetro)

LIMITE TEMPORAL

PRISMA DE APURAÇÃO

Somente violação direta à Constituição Federal (espécies normativas do art. 59 da CF/88 e atos normativos infralegais que violem diretamente a CRFB/88).

Cabível também para normas anteriores à Constituição (objeto posterior ou anterior ao parâmetro de controle)

Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal em face da Constituição Federal.

LIMITE ESPACIAL

Lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal; e lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual.

Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal; e lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual.

NATUREZA DO OBJETO

Qualquer ato do Poder Público.

Todos os legitimados do rol do art. 103 da Constituição Federal.

LEGITIMADOS

Normas constitucionais de preceito fundamental.

Inexistência de outro meio igualmente eficaz.

ADPF

Somente atos de natureza legislativa do Poder Público (lei ou ato normativo)

Normas formalmente constitucionais integrantes do bloco de constitucionalidade.

PARÂMETRO DE CONTROLE

Controvérsia judicial relevante.

ADC

-

ADI

PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE

LIMITES/AÇÕES

Quadro 1

Resumo21 - compilação do estudo das ações:

21  Quadro de resumo. BRASIL. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/26029/estudo-comparado-das-acoesproprias-em-controle-de-constitucionalidade/2#ixzz3XmZ2ZSlQ. Acesso em: 29 de abril de 2015.

Quadro 2 Quadro22 de OBJETO DE CONTROLE das ações:

ADIN

1. Leis ESTADUAIS ou FEDERAIS 2. Atos normativos ESTADUAIS ou FEDERAIS = É Lei em sentido material, uma vez que não possuem forma de lei e sim conteúdo de lei. P.ex.: decreto legislativo, resolução, medida provisória. ATOS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA X ADIN: em regra não pode ser objeto de ADIN. Exceção: 3. Decretos autônomos (são decretos editados sem que exista lei a ser regulamentada) – quando houver um decreto que deveria regulamentar uma lei que não existe e, ainda assim, esse decreto for editado, esse será passível de controle de constitucionalidade via ADIN (Obs.: se houvesse a lei, o controle seria de legalidade). 4. Atos administrativos com fundamento constitucional – p.ex.: art. 84, VI da CF, que dispõe que compete privativamente ao Presidente da República dispor mediante decreto sobre (...). O fundamento desse decreto está na própria constituição, portanto, se esse decreto violar dispositivos da constituição o controle será de constitucionalidade via ADIN. O que é necessário para que o ato normativo seja objeto de ADIN? (a). Que a norma seja primária = será primário o ato normativo que encontrar condição de validade diretamente no texto constitucional, sem a intermediação de outras verificações de legalidade Obs.: em regra, decretos e portaria são normas secundárias, já que regulamentam a lei. (b). Que a norma seja material = são as chamadas normas gerais e abstratas de aplicação indiscriminada a todas as pessoas. Obs. Por isso a Doutrina sustenta que nem todo decreto e nem toda resolução podem ser objeto de ADIN, basta faltar-lhes generalidade e abstração. Ex: resolução que autoriza presidente da república a se ausentar do país por mais de 15 dias (art. 49, III da CF). Exceção: Todavia, há duas exceções em que normas de efeito concreto (atos normativos formais) permitirão controle abstrato, são elas: (i)           Normas que criam municípios; (ii)          Normas que abrem crédito extraordinário do orçamento. ATENÇÃO: NÃO PODEM SER OBJETO DE ADIN: a) Lei anterior à CRFB b) Ato de eficácia exaurida (toda carga de eficácia, pois se ainda restar carga de eficácia, pode ser objeto de ADIN) c)  Lei já revogada.

ADC

Leis ou atos normativos FEDERAIS.

22  Quadro. BRASIL. Disponível em: http://direitoemquadrinhos.blogspot.com.br/2013/10/controle-concentradoobjeto-de-controle.html. Acesso em: 28 de maio de 2015.

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ADO

ADPF

Em regra, é a própria ausência de ato normativo, de regulamentação na Constituição (omissão total). Na omissão total o objeto é exatamente a ausência de regulamentação na Constituição. Note-se que na omissão total não há qualquer ato a ser impugnado. Já na omissão parcial existe um ato sendo impugnado. Atos normativos, executivos, regulamentares, decretos judiciais, interpretação constitucional. Já na ADPF incidental são objeto de controle: Lei ou atos normativos, federais, estaduais e municipais, incluindo atos anteriores a CF. (quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição). Obs.: Súmula não é objeto de controle de constitucionalidade. Súmula vinculante ou não só pode ser controle de revisão, entendimento majoritário. Minoritariamente há quem entenda que sim.

ATIVIDADES 1) Confederação sindical dos servidores públicos ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade — ADIN — contra emenda constitucional que fixou limite remuneratório para servidores públicos ativos. Após ajuizada a ação, o dispositivo legal objeto da ADIN foi revogado, deixando de haver disciplina legal sobre o tema. Nesse caso, a ADIN foi proposta por parte: (Prova: FCC - 2013 - MPE-SE - Analista - Direito) a) ilegítima, uma vez que a confederação não equivale a sindicato de âmbito nacional, este sim dotado de legitimidade para o ajuizamento da ADIN, que deverá ser julgada extinta sem julgamento do mérito por este motivo. b) legítima, uma vez que toda confederação sindical é parte legítima para propor ADIN, desde que ajuizada contra ato normativo federal, mas a ação deve ser julgada prejudicada em razão da revogação da emenda constitucional. c) legítima, uma vez que a confederação sindical é parte legítima para propor ADIN, ainda que o dispositivo legal impugnado não se relacione com os objetivos institucionais da entidade, devendo a ação ter o seu pedido apreciado mesmo após a revogação da emenda constitucional, já que a decisão do Tribunal poderá produzir efeitos ex tunc. d) legítima, uma vez que a confederação sindical é parte legítima para propor ADIN, desde que o dispositivo legal impugnado se relacione com os objetivos institucionais da entidade, mas a ação deve ser julgada prejudicada em razão da revogação da emenda constitucional. e) ilegítima, uma vez que a confederação não equivale a sindicato de âmbito nacional, este sim dotado de legitimidade para o ajuizamento da ADIN, mas ainda assim a ação poderá ser conhecida de ofício pelo STF, mesmo que a emenda constitucional tenha sido revogada, uma vez que a decisão do Tribunal poderá produzir efeitos ex tunc.

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2) Determinado juiz criminal tem o entendimento de que a Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) é inconstitucional por violar o princípio da igualdade ao proteger diferentemente mulheres e homens. Sendo assim, aplica aos casos de lesão corporal leve contra a mulher, caracterizados como de violência doméstica, a Lei nº 9.099/95. Atuando na defesa da mulher em situação de violência doméstica, o Defensor Público deve (Prova: FCC - 2012 - DPE-PR - Defensor Público) a) apresentar reclamação ao Supremo Tribunal Federal para que seja cumprida a decisão proferida na ADC 19/DF, já que a referida lei veio concretizar o dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares, que afeta majoritariamente as mulheres. b) orientar as mulheres que defende que a Lei nº 9.099/95 possui mecanismos de maior celeridade e que os resultados virão de forma mais rápida e efetiva, além de possibilitar-lhes desistir mais facilmente do processo. c) acompanhar e defender as mulheres que representa pelo rito da Lei nº 9.099/95, já que não há decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. d) não questionar o juiz quanto a esse entendimento para manter uma boa relação profissional e garantir, futuramente, quando estiver atuando na defesa dos réus, a aplicação de uma lei mais benéfica. e) acompanhar os casos, fazer as petições cabíveis questionando o entendimento do juiz, interpor todos os recursos que estiverem disponíveis até que os casos cheguem ao Supremo Tribunal Federal e a questão constitucional seja decidida definitivamente. 3) Acerca da ADI por omissão e de temas correlatos, assinale a opção correta. (Prova CESPE - 2009 - PGE-AL - Procurador de Estado - Prova Objetiva) a) A omissão do poder público que justifica o ajuizamento da ADI por omissão é aquela relativa às normas constitucionais de eficácia contida de caráter impositivo, em que a CF investe o legislador na obrigação de expedir comandos normativos. b) Desde a promulgação da CF, o STF entende que é cabível a concessão de medida liminar em sede de ADI por omissão. c) É incabível a modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade em sede de ADI por omissão. d) Nos últimos dois anos, a jurisprudência do STF evoluiu quanto aos efeitos das decisões que reconhecem a omissão do legislador, seja em sede de ADI por omissão, seja em sede de mandado de injunção. De um caráter meramente declaratório e mandamental, passou a fixar prazo razoável para que o Congresso Nacional supra a omissão, chegando até a proferir sentenças de perfil aditivo.

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e) Em se tratando de reconhecimento de omissão inconstitucional perpetrada por órgão administrativo, o STF, em sede de ADI por omissão, está livre para fixar o prazo para que o órgão adote as providências necessárias para sanar o vício, uma vez que a CF não prevê prazo específico. 4) Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, assinale a alternativa correta. (Prova: VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) a) Será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a origem, federal, estadual ou municipal, da apregoada lesão. b) Poderá ser proposta pelos legitimados para a ação civil pública. c) Quando julgada, sua decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. d) Será admitida mesmo quando houver outro meio eficaz de sanação da lesividade. e) Poderá ser decidida em sessão à qual presente a maioria simples dos Ministros.

Gabarito: 1) d; 2) a; 3) d; 4) c

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4 Ação Civil Pública – Prática Processual

A Ação Civil Pública é o instrumento processual para a defesa dos interesses metaindividuais. Os interesses tutelados por essa ação são os previstos no artigo 1º, incisos de I a VIII, da Lei nº 7.347/1985, relativos a qualquer interesse difuso ou coletivo; ao meio ambiente; a bens e direitos de valor histórico, turístico, artístico, estético, paisagístico; aos interesses do consumidor; da ordem urbanística; de deficientes físicos; da ordem econômica e direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, assim como dos idosos; e mais recentemente foram incluídos, a honra e a dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e o patrimônio público e social; ou seja, a ação civil pública ampara os interesses não exclusivamente afetos a um indivíduo, mas a toda a coletividade, esses interesses meta ou transindividuais desdobram-se em direitos difuso, coletivo e individuais homogêneos. Inicialmente, a matéria foi regulada pela Lei n° 7.347 de 24/07/1985 (Lei da Ação Civil Pública - LACP) sendo, posteriormente, complementada pela Lei n° 7.853 de 24/10/1989 que regulamenta os direitos dos deficientes físicos; Lei nº 7.913 de 07/12/1989 relativa aos investidores no mercado de valores mobiliários; Lei nº 8.069 de 13/07/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei n° 8.078 de 11/10/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC); o Decreto nº 1.306 de 09/11/1994 que regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que tratam os artigos 13 e 20 da LACP; a Lei nº 9.008 de 21/03/1995 que cria o Conselho Federal de que trata o artigo 13 da LACP, e mais recentemente a Lei nº 9.494 de 10/09/1997, que dá nova redação ao artigo 16 da LACP. A Ação Civil Pública, assim como a Ação Popular e o Mandado de Segurança, são instrumentos especiais, de procedimento ágil e legitimidade extraordinária que visam corrigir problemas sociais até então desamparados, devido aos empecilhos das técnicas clássicas do processo civil. Cabe ressaltar a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/1990, no que couber, à Lei 7.347/85, conforme disciplina o artigo 21 da LACP, in verbis: “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.” A lei da Ação Civil Pública tem natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar os aspectos processuais da tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

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4.1  Legitimados A legitimidade ativa pode ser encontrada no artigo 5º da LACP, e em que pese haver divergência na doutrina sobre o tema, tem sido majoritário o entendimento de que se trata de legitimidade extraordinária, estando o legitimado ativo na condição de substituto processual. É taxativo o rol das entidades que têm legitimidade para propor a ação civil pública. Neste sentido, dispõe o artigo 5º da Lei 7.347/85: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; as autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista; as associações que, concomitantemente, estejam constituídas há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. No caso das associações, o requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando for manifesto o interesse social, evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Acrescente-se a esse rol as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados ao ajuizamento da ação coletiva (artigo 82, III, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável de maneira integrada ao sistema da ação civil pública, conforme artigo 21 da Lei nº 7.347/85); e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94, artigo 54, inciso XIV). Quanto a este último legitimado, o TRF e o STJ se posicionaram que, em ação civil pública, a atuação da OAB não é ilimitada e está restrita à defesa dos interesses de sua categoria ou de seus membros (AREsp nº 568.585). O artigo 129, III, da CRFB/88 estabelece como uma das funções institucionais do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Em relação à legitimidade ativa, polêmica é a questão da competência do Ministério Público para defesa dos interesses individuais homogêneos. Segundo uma corrente doutrinária, os direitos individuais homogêneos caracterizam-se pela sua disponibilidade, e nesse sentido o MP apenas é legitimado

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para defender os interesses e direitos difusos e coletivos (não individuais) e indisponíveis; citamos Arnoldo Wald, em atualização de obra de Hely Lopes Meirelles, reputando descabida a defesa de interesses individuais homogêneos tributários de contribuintes, pois são específicos, disponíveis, não se aplicando, por analogia, as regras do Código de Defesa do Consumidor, na hipótese do artigo 1º, inciso IV, da Lei de Ação Civil Pública1. Já Hugo Nigro Mazzilli2, ao contrário, afirma que a defesa de interesses individuais homogêneos depende da análise do caso concreto e que o MP apenas não tem legitimidade para defender interesses individuais “sem maior repercussão na coletividade”; cita a Súmula nº 7 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo. A Defensoria Pública foi incluída no artigo 5º, II, da LACP por redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007, tendo, incialmente, sido questionada sua legitimidade3, sob a alegação de que se tratando de direito transindividual estaria a Defensoria Pública beneficiando aqueles que não se caracterizariam por hipossuficientes economicamente, diante do efeito erga omnes e ultra partes alcançado na ação. A ADI nº 3.943 encontra-se pendente de julgamento, vigorando o artigo 5º, II, da LACP com a legitimidade ativa da Defensoria Pública. A Ação Civil Pública deve ter no polo passivo o responsável pela lesão ao interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo.

4.2  Competência A competência para a propositura da ação é fixada pelo lugar do dano (artigo 2º da LACP c/c artigo 90 do CDC), competência funcional, portanto, competência absoluta, cujo escopo é facilitar o ajuizamento da ação e a coleta da prova diante do juízo em contato mais próximo ao dano. 1  MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, Ação Popular. Ação Civil Pública. Mandado de Injunção. Habeas Data. Ed. atual. por Arnoldo Wald. 15. ed. São Paulo: Malheiros, p. 160. 2  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos – 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 121. 3  A Associação Nacional do Ministério Público ajuizou em 2007, no Supremo Tribunal Federal, ADI nº 3.943, ainda pendente de decisão, em que se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do inciso II do art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (redação alterada pela Lei nº 11.448/07) sob o fundamento de que tal dispositivo ao conferir legitimidade “sem restrições” à Defensoria Pública, para propor ação civil pública, estaria violando o disposto nos artigos 5º, inciso LXXIV e 134 da Constituição Federal de 1988, vez que tal atribuição configura um desvio de função do referido órgão defensório, contrariando, portanto, os requisitos necessários da ação civil pública; e, ao mesmo tempo impede que o parquet exerça de forma plena as suas atividades, pois de acordo com o ordenamento jurídico constitucional a “titularidade para propor ACP pertence ao Ministério Público”. CORNÉLIO, Fernanda Marques, DE OLIVEIRA FILHO, Renato Henrique Barbosa. Texto disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/ site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13415. Acesso em 03 de maio de 2015.

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Sendo o dano de extensão regional ou nacional, a competência territorial será na forma do artigo 93 do CDC, facultado à parte propor na Capital do Distrito Federal ou do Estado, considerando-se, nesse caso, competência relativa, diante da opção do legitimado. Embora o artigo 2º da LACP não ressalve a competência da Justiça Federal, a Súmula nº 183 do STJ foi cancelada (STF RE 228.955-9-RS), sendo competência da Justiça Federal (Artigo 109, inciso I da CRFB/88), quando presentes a União, entidades autárquicas ou empresa pública federal, na qualidade de rés, assistentes ou oponentes. No caso do artigo 209 da Lei nº 8.069/90 (ECA), a competência será do local da ação ou omissão (competência absoluta), ressalvada, expressamente, a competência da Justiça Federal.

4.3  Objeto — Tutela dos Interesses Difusos, Coletivos, Individuais Homogêneos Como o objeto da Ação Civil Pública é bastante amplo, há dificuldade na conceituação de interesse difusos, coletivos ou individuais homogêneos, podendo suscitar dúvidas quanto ao cabimento da Ação Civil Pública, dependendo do caso concreto. A Lei da Ação Civil Pública não prevê a proteção dos direitos individuais homogêneos, mas por analogia e extensão, entende-se que eles possam ser defendidos por meio deste instrumento, considerando a aplicação subsidiária do artigo 81, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), in verbis: Art. 81 [...] — Parágrafo único — A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I — interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

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III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.4 (grifo nosso)

Do texto legal depreende-se que os interesses ou direitos difusos dizem respeito a um grupo de pessoas indeterminadas, entre as quais inexiste vínculo jurídico e a reparação quanto ao dano sofrido ou direito ofendido não é quantificável nem divisível. Exemplificativamente, a poluição de uma lagoa. Já os direitos ou interesses coletivos são característicos de um grupo determinado ou determinável de pessoas, e, embora, também indivisíveis, o que os diferencia do difuso é o fato de seus integrantes possuírem uma ligação jurídica entre si ou com a parte contrária, pois fazem parte de um grupo, categoria ou classe. Assim, por exemplo, o aumento ilegal da mensalidade escolar é um direito coletivo, pois a ilegalidade do aumento é linear para todos, sendo de natureza indivisível. Por fim, os direitos ou interesses individuais homogêneos dizem respeito a titulares determinados, ou determináveis e o dano sofrido caracteriza-se pela sua divisibilidade, por isso variável. Exemplificativamente, no caso da escola, o direito a receber a indenização é proporcional à quantia despendida por cada pai de aluno no pagamento das mensalidades.

RESUMO CLASSIFICAÇÃO

DIFUSOS

COLETIVOS

ORIGEM DO DANO

relação fática

relação jurídica

relação fática

DIVISIBILIDADE DO RESSARCIMENTO

indivisível

indivisível

divisível

indeterminado

determinado ou determinável

determinado ou determinável

NÚMERO DE LESADOS

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

4  BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 726.

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4.4  Considerações Gerais sobre a Ação Civil Pública O procedimento é o comum do Código de Processo Civil, mas admite medida liminar suspensiva da atividade do réu; no entanto, a multa cominada liminarmente só será exigível após trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (artigo 12, § 2°, da LACP); havendo condenação em dinheiro, a indenização verterá para um fundo, se for o caso, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados (artigo 13 da LACP, regulamentada pelo Decreto n° 1.306 de 09/11/1994). O recurso interposto da sentença que julgar a Ação Civil Pública será recebido somente no efeito devolutivo, podendo o juiz conferir efeito suspensivo para evitar dano irreparável à parte (artigo 14 da LACP). No caso da Ação Civil Pública, os efeitos da sentença ultrapassam os sujeitos do contraditório, pois a sentença fará coisa julgada erga omnes. No entanto, no caso de improcedência por insuficiência de provas, conforme o artigo 16 da LACP, a sentença não adquire o efeito “erga omnes”, podendo ser proposta nova ação pela mesma ou por outra parte mediante a apresentação de novas provas. Na forma do artigo 104 do CDC, as ações previstas nos incisos II e III do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais; no entanto, os autores das ações individuais que não requererem a suspensão de suas ações, não se beneficiarão com os efeitos erga omnes e ultra partes da ACP. O Ministério Público, quando não for parte na Ação Civil Pública, funcionará, obrigatoriamente, como custos legis, na forma do artigo 5º, §1º da Lei nº 7.347/85.

4.5  Caso Concreto (caso adaptado — processo nº 008107814.2000.8.19.0001-TJ/RJ) O Condomínio X, situado na Barra da Tijuca, à Avenida Sernambetiba, nº 9.999, um dos lugares mais ricos em belezas naturais desta cidade, é composto de dois blocos de quatorze andares, com seis apartamentos por andar. capítulo 4

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Muito embora o condomínio tenha encaminhado à FEEMA relatório de memória de cálculo relativo ao dimensionamento do sistema de esgotos (fossas sépticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaeróbicos), eles jamais foram implantados, e todos os rejeitos produzidos pela população local (aproximadamente 480 moradores) vêm sendo despejados no canal de Marapendi, como atesta o relatório de vistoria realizado pela FEEMA, acostado à fl. 39 do processo administrativo instaurado neste órgão. Os efluentes sem tratamento lançados no canal de Marapendi poluem não só as águas salobras da lagoa de Marapendi, como também todo o complexo lagunar da região, por serem sistemas hídricos interligados. A lagoa de Marapendi é considerada Área de Preservação Permanente e Ecossistema de Importância no Meio Ambiente Natural. A FEEMA já notificou cinco vezes o condomínio para providenciar a instalação do sistema de tratamento de esgotos a fim de que não fossem mais lançados os efluentes sem tratamento no canal de Marapendi, estando a questão para ser solucionada há mais de um ano. O condomínio continua inerte, ignorando todas as intimações feitas pela FEEMA, sendo a última no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do síndico, acompanhada de novo laudo de vistoria que confirmou o desatendimento das normas ambientais. Na qualidade de advogado(a) da Associação de Proteção ao Meio Ambiente da Barra da Tijuca − APROMA BARRA −, elabore a peça processual cabível.

Quadro Sinótico:

PEÇA PROCESSUAL E REQUISITOS FORMAIS

Ação Civil Pública com pedido de Liminar, na forma do artigo 1º da Lei nº 7.347/85. Requisitos dos artigos 319, 320 e 106 da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC). Uma das Varas Cíveis do foro regional da Barra da Tiju-

COMPETÊNCIA

ca, Comarca da Capital Rio de Janeiro (artigo 2º da Lei nº 7.347/85 e artigo 94, § 3º, VIII do CODJERJ). Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara

ENDEREÇAMENTO

Cível regional da Barra da Tijuca da Comarca da Capital do Rio de Janeiro.

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Associação de Proteção ao Meio Ambiente da Bar-

LEGITIMADO ATIVO

ra da Tijuca – APROMA BARRA (art. 5º, V, da Lei nº 7.347/85).

LEGITIMADO PASSIVO CUSTOS LEGIS DO DIREITO (FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA)

Condomínio X (POLUIDOR). Artigo 3º, inciso IV da Lei nº 6.938/81. Artigo 5º, §1º, Lei nº 7.347/85. Violação ao artigo 225, § 3º e artigo 5º, XXIII, da CRFB/88; artigo 3º, III, ‘e’ e IV e artigo 14, § 1º da Lei nº 6.938/81; artigo 3º, XVI da Lei nº 12.305/2010; artigo 12 da Lei nº 7.347/85. Concessão da medida liminar; citação do réu; oitiva do Ministério Público; procedência do pedido de obrigação de fazer, no sentido de que promova a recuperação da área degradada; implementação de medidas de prote-

PEDIDO

ção ao meio ambiente; condenação do réu a indenização pelos danos causados, revertendo-se ao Fundo previsto no artigo 13 da Lei Federal nº 7.347/85; condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais à população das áreas afetadas; multa diária em caso de descumprimento.

PROVAS

Documental, testemunhal, pericial, depoimento pessoal.

VALOR DA CAUSA

Valor “estimativo”, em cumprimento ao disposto no arti-

Artigo 369 da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC).

go 291 do CPC/2015.

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MODELO: PEÇA PROCESSUAL — AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CÍVEL REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA, COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DA BARRA DA TIJUCA − APROMA BARRA, inscrita no CNPJ sob nº..., com sede... (endereço completo), representada por..., vem, por seu advogado infra-assinado, com escritório... (endereço completo), que indica para fins do artigo 106 do CPC/2015, com fulcro no artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei nº 8.078/90, e no artigo 1º, I, da Lei nº 7.347/85, propor (espaço de uma linha) AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR (espaço de uma linha) em face de CONDOMÍNIO X, inscrito no CNPJ sob o nº..., com endereço na avenida Sernambetiba, nº 9.999, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, na pessoa de seu representante legal, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos: (espaço de duas linhas) DOS FATOS Um acontecimento lamentável tem sido constatado na Lagoa de Marapendi, considerada Área de Preservação Permanente e Ecossistema de Importância no Meio Ambiente Natural, uma vez que todos os rejeitos produzidos pela população local (aproximadamente 480 moradores) do Condomínio réu vêm sendo despejados no canal de Marapendi, como atesta o relatório de vistoria realizado pela FEEMA, acostado à fl. 39 do processo administrativo instaurado naquele órgão. Embora o condomínio tenha encaminhado à FEEMA relatório de memória de cálculo relativo ao dimensionamento do sistema de esgotos (fossas

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sépticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaeróbicos), estes jamais foram implantados, e os efluentes, sem tratamento, lançados no canal de Marapendi, poluem não só as águas salobras da lagoa de Marapendi, como também todo o complexo lagunar da região, por serem sistemas hídricos interligados. A FEEMA, já notificou cinco vezes o condomínio para providenciar a instalação do sistema de tratamento de esgoto a fim de que não fossem mais lançados os efluentes sem tratamento no canal de Marapendi, no entanto, o condomínio continua inerte, ignorando todas as intimações feitas, sendo a última no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do síndico, acompanhada de novo laudo de vistoria que confirmou o desatendimento das normas ambientais. Diante da situação encontrada, não restou alternativa a não ser a propositura da presente ação visando impedir que a atitude da parte ré continue a degradar o meio ambiente. (espaço de duas linhas) DOS FUNDAMENTOS A presente ação civil pública discute a violação ao meio ambiente, na forma do artigo 1º, I, da Lei nº 7.347/85, e tratando-se de direito ambiental, direito transindividual, sua tutela deve ser exercida por intermédio de Ação Civil Pública, já que os atingidos pela conduta danosa não podem ser determinados, ou sua determinação é tarefa assaz penosa, sendo, portanto, cabível a presente ação. Da mesma forma, a Lei nº 7.347/85, que institui em nosso ordenamento a Ação Civil Pública, confere legitimidade para sua propositura ao Ministério Público (artigo 5º, inciso I), à Defensoria Pública (inciso II), à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (inciso III); às autarquias, empresas públicas, fundação ou sociedade de economia mista (inciso IV); à associação (inciso V) que esteja constituída há mais de um ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso V). Portanto, inegável a legitimidade da associação frente à defesa dos interesses protegidos na presente ação, como também inegável a natureza transindividual do bem a ser tutelado no presente caso. A matéria ambiental é assunto relativamente recente, pois até bem pouco tempo os recursos naturais eram tidos como inesgotáveis. A partir do

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momento em que o desequilíbrio do meio ambiente passou a causar catástrofes em níveis alarmantes, a visão mundial e o modo de conceber a preservação ambiental passaram a ser repensados, inclusive no Brasil, surgindo leis que vieram para tutela do meio ambiente. Dessa forma, a atuação do homem em face do meio ambiente passou a ser disciplinada para se tornar uma exploração sustentável e ordenada, a fim de que os recursos não sofram irreversível esgotamento. Segundo o artigo 3º, III, ‘e’ e IV da Lei nº 6.938/81: (inserir jurisprudência/ artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: III – Poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; IV – Poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

Por sua vez, o artigo 14, § 1º do mesmo diploma legal, está assim disposto: Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Destaque-se que há mais de um ano o órgão ambiental vem tentando resolver o problema, que não é solucionado por falta de vontade da parte ré, que tem se mantido inerte, mesmo após as inúmeras notificações, trazendo prejuízos imensuráveis ao meio ambiente, não investindo a ré em equipamentos e obras que tornem regular o descarte dos resíduos e evitem os danos ao meio ambiente. A Lei 12.305/2010, que trata da Política Nacional de Resíduos Sólidos, dispõe em seu artigo 3º, XVI:

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Para os efeitos desta lei, entende-se por: XVI - resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível.

Ademais, é necessário trazer à baila o princípio da Função Social da Propriedade, vedando o seu uso nocivo, sendo certo que não se trata de uma faculdade, mas uma obrigação indeclinável, erigida à categoria de direito fundamental pela Constituição Federal de 1988 (Artigo 5º, XXIII, CRFB/88) — a propriedade atenderá a sua função social. É com base no princípio da função social da propriedade que se tem sustentado a possibilidade de restringir o uso dos outrora absolutos direitos reais, de modo a compatibilizá-los com sua finalidade social, entendendo-se tal termo em sua acepção ampla, protegendo efetivamente a coletividade. Não há nada mais cristalino, em se tratando de função social da propriedade, do que seu uso ambientalmente correto e sustentável, já que a quebra da harmonia natural, que vem assombrando a humanidade na aurora deste milênio, é algo que fere a todos, indistintamente. Portanto, o Direito ambiental deve ser tratado de acordo com suas peculiaridades. Dentre elas está o caráter irreversível que os danos ambientais podem assumir. Assim, além da responsabilidade em se reparar danos efetivamente causados, deve ser considerada a exigência de se evitar a ocorrência de danos. A Lei nº 6.938/81, em seu artigo 4º, VI estabelece: A política nacional do Meio Ambiente visará: VI — à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida.

A parte ré há mais de um ano vem lançando rejeitos produzidos pela população local (aproximadamente 480 moradores) no canal de Marapendi, o que tem causado efetivo dano ao meio ambiente. Tais fatos ficaram demonstrados

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no relatório de vistoria realizado pela FEEMA, acostado à fl. 39 do processo administrativo, já tendo sido notificada a parte ré, por cinco vezes, para providenciar a instalação do sistema de tratamento de esgoto a fim de que não fossem mais lançados os efluentes sem tratamento no canal de Marapendi, mas continua inerte, ignorando todas as intimações feitas pela FEEMA, sendo a última no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do síndico, acompanhada de novo laudo de vistoria que confirmou o desatendimento das normas ambientais. A hipótese trata, além do dever objetivo de reparar os danos causados (princípio da reparação), do dever de evitar danos futuros, em nítida aplicação do princípio da prevenção. Conforme tendência universal, os legisladores pátrios, ao elaborar a Constituição Federal, deram especial relevância à questão ambiental, como se extrai do seu artigo 225, que impôs ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, tornando imperativo à Administração Pública a “preservação, recuperação e a revitalização” do meio ambiente, como essencial para assegurar o direito fundamental à vida (art. 5.º, caput), posto que a tutela da qualidade do meio ambiente diz respeito mesmo à sobrevivência humana na Terra. O professor Paulo Affonso Leme Machado, ilustre Mestre em Direito Ambiental, sabiamente nos ensina: Não podemos estar imbuídos de otimismo inveterado, acreditando que a natureza se arranjará por si mesma, frente a todas as degradações que lhe impomos. De outro lado, não podemos nos abater pelo pessimismo. A luta contra a poluição é perfeitamente exequível, não sendo necessário por isso, amarrar o processo da indústria e da economia, pois a poluição da miséria é uma de suas piores formas (MACHADO, Paulo Affonso Leme, 1992).

Assim, para que danos maiores não ocorram, torna-se indispensável que sejam tomadas providências justas e, sobretudo, imediatas, aguardando a parte autora a procedência do pedido. (espaço de duas linhas) DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Torna-se imprescindível, in casu, a concessão de medida liminar com fulcro no artigo 12 da Lei nº 7.347/85, determinando que a parte ré providencie

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no prazo de 30 dias a instalação do sistema de tratamento de esgoto, pois preenchidos os requisitos para a concessão da medida liminar, uma vez que o periculum in mora mostra-se presente diante da produção de lesão grave e de difícil reparação ao meio ambiente. Já o fumus boni iuris evidencia-se no relatório de vistoria realizado pela FEEMA, conforme processo administrativo instaurado por aquele órgão. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Diante do exposto, vem requerer a V.Exª: 1. a concessão de liminar inaudita altera pars no sentido de ordenar à parte ré que tome todas e quaisquer medidas, necessárias para assegurar a proteção do meio ambiente, com a instalação imediata do sistema de esgoto (fossas sépticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaeróbicos), com o fim de evitar o lançamento dos rejeitos na lagoa de Marapendi, sob pena de multa diária no valor de R$... (...); 2. oitiva do Ministério Público, na forma do artigo 5º, § 1º da Lei nº 7.347/85; 3. a citação do réu para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal, sob pena de sofrer os efeitos da revelia; 4. seja julgado procedente o pedido condenando o réu: 4.1. na obrigação de fazer, no sentido de promover a instalação, imediata, do sistema de esgoto (fossas sépticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaeróbicos), bem como a condenação do réu para que promova a recuperação da área degradada, com a implementação de medidas a serem estipuladas pela perícia; 4.2. ao pagamento de indenização pelos danos causados, revertendo-se ao Fundo previsto no artigo 13 da Lei nº 7347/85; 4.3. ao pagamento de indenização por dano material e moral à população das áreas afetadas em quantum a ser estipulado pelo juízo; 5. Caso não haja o cumprimento da liminar e da sentença por parte do réu, requer-se a cominação de multa no valor de R$... (...) por dia de descumprimento, como dispõe o artigo 11 da Lei nº 7.347/85, em favor do Fundo Estadual do Meio Ambiente. 6. a condenação do réu no ônus da sucumbência. (espaço de duas linhas)

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DAS PROVAS Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal, a testemunhal, juntada de novos documentos e a prova pericial. (espaço de duas linhas) DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do CPC/2015. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

ATIVIDADES 1) O sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou ação civil pública em face da Construtora Beta Ltda., postulando sua condenação na obrigação de se abster de coagir seus empregados a deixarem de se filiar ao respectivo ente sindical. A pretensão foi julgada procedente, tendo transitado em julgado a decisão condenatória.  Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. (Prova: FGV - 2011 - OAB Exame de Ordem Unificado - III - Primeira Fase) a) Seria obrigatória a intervenção do Ministério Público do Trabalho como fiscal da lei nesse processo. b) O ajuizamento dessa ação civil pública visou à tutela de interesses ou direitos meramente individuais. c) A sentença fará coisa julgada às partes entre as quais é dada (inter partes), não beneficiando nem prejudicando terceiros. d) A competência funcional para julgamento dessa ação civil pública é do Tribunal Regional do Trabalho que tenha jurisdição no local onde se situa a sede da empresa.

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2) Sobre a ação civil pública, disciplinada pela Lei nº 7.347/85, é INCORRETO afirmar que: (Prova: FCC - 2010 - MPE-RN - Agente Administrativo) a) qualquer cidadão tem legitimidade para sua propositura. b) em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. c) o Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. d) é facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. e) a ação poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 3) A respeito da ação civil pública, é INCORRETO afirmar que: (Prova: FCC - 2011 - TCE-SE - Analista de Controle Externo - Coordenadoria Jurídica) a) o juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. b) poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. c) pode ser proposta por autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista. d) a petição inicial deverá obrigatoriamente estar embasada em prévio inquérito civil que forneça prova da ocorrência do fato e indícios da autoria. e) poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Gabarito: 1) a; 2) a; 3) d.

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5 Recursos Constitucionais — Prática Processual

5.1  Recurso extraordinário (RE) 1

O recurso extraordinário tem previsão constitucional, estando suas hipóteses elencadas, taxativamente, na Constituição Federal/88, bem como disciplinado na Lei nº 13.105/2015 (novo CPC), nos artigos 1.029 a 1.041, sendo medida impugnativa de uma decisão judicial que tem por foco “tutelar a autoridade e a aplicação da Constituição.” O Recurso Extraordinário, previsto no artigo 102, III, “a”, “b”, “c” e “d” da CRFB/88, tem por propósito resguardar a hegemonia e a autoridade das normas constitucionais. O mencionado recurso distingue-se daqueles de natureza ordinária, pois não se presta a rejulgar uma causa e/ou discutir a “justiça” da decisão judicial recorrida, sendo sua função a harmonização do direito (essa é a excepcionalidade e a razão para a expressão extraordinário). O recurso extraordinário surgiu inspirado no writ of error de origem norte-americana, instituído nos Estados Unidos com a edição do Judiciary act de 24 de setembro de 17892, e ainda na apelación, encontrada no ordenamento jurídico argentino.3 No entanto, a denominação “recurso extraordinário” apenas foi adotada no texto constitucional a partir da promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, conforme redação do seu artigo 76, 2, III, cabendo ressaltar que, até então, utilizavam-se as Constituições anteriores da nomenclatura “recurso”, sendo inominado o recurso cabível ao STF, embora o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal adotasse o nome “extraordinário”, considerando a excepcionalidade do recurso.4 1  Descrição do Verbete: (RE) Recurso de caráter excepcional para o Supremo Tribunal Federal contra decisões de outros tribunais, em única ou última instância, quando houver ofensa a norma da Constituição Federal. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/ verVerbete.asp?letra=D&id=207. Acesso em: 11 de maio de 2015. 2  SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 151-152. 3  MACIEL, Adhemar Ferreira. Restrição à admissibilidade de recursos na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal do Brasil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 43, nº 170, p. 6, abr/jun 2006. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/3068. Acesso em: 12 de maio de 2015. “O legislador brasileiro buscou também na República Argentina, que contava com uma constituição republicana havia mais de 30 anos, modelo para seu recurso extraordinário. A Lei argentina nº 48/1863, que trata do recurso extraordinário em seus arts. 14, 15 e 16, manteve o emprego do termo “apelación” para o recurso de “sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de província”. Mas, como esclarece Raul Eduardo Escribano (2004), o recurso, legalmente cunhado de “apelación”, é, na doutrina e na jurisprudência, denominado “recurso extraordinário”, o que lhe dá uma ideia mais exata de sua natureza.” 4  SANTOS, Moacyr Amaral. Op. Cit. p. 157.

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Por outro lado, considerando o vertiginoso crescimento do quantitativo de recursos direcionados ao STF, necessário se fez a criação do Superior Tribunal de Justiça, sendo, neste momento, o recurso excepcional dividido entre as duas Cortes, cabendo, exclusivamente, ao STF o extraordinário (como guardião das questões constitucionais), e, exclusivamente, ao STJ o recurso especial (questões infraconstitucionais).

5.1.1  Cabimento Ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, quando das hipóteses do artigo 102, III, “a”, “b”, “c” e “d” da CRFB/88. Havendo a devolução do conhecimento da matéria impugnada ao Poder Judiciário para a reapreciação pelo Tribunal Superior, serão discutidas questões exclusivamente de direito (constitucional), sem revisão de questões fáticas e reexame de provas. O objeto do RE é, portanto, devolver ao Supremo Tribunal Federal a discussão da matéria constitucional, uma vez que a decisão recorrida contrariou o artigo 102, III, alíneas de “a” a “d” da CRFB/88. A atuação do STF não é igual à dos outros tribunais, sua função está focada na guarda do ordenamento jurídico, mormente no que tange às questões constitucionais, e não a situação individual das partes, em que pese, ao final, poder a parte ser beneficiada por essa guarda.

5.1.2  Pressupostos Específicos de Admissibilidade Diante dos inúmeros processos que passaram a chegar ao Pretório Excelso5, 5  JUNIOR, Luiz Manoel Gomes. A repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário. Revista de Processo, São Paulo, ano 30, nº 119, p. 91-116, jan. 2005. Atualmente, várias são as causas que congestionam os tribunais, que vão desde o aumento da procura pelos serviços prestados pelo Poder Judiciário (1. A constituição Federal estimulou um maior exercício da cidadania, com aumento da procura da tutela jurisdicional, mas sem que o Poder Judiciário estivesse preparado para absorver esta “litigiosidade contida”), até a irresignação exacerbada do Poder Público em suas várias esferas (União, Estados, Municípios etc.) (2. Em alerta do STF: “Antes de mais nada, cumpre identificar os fatores reais de congestionamento que atingem o Poder Judiciário. E o principal deles reside, inquestionavelmente, na oposição (muitas vezes infundada) e na resistência estatal (nem sempre justificável) a pretensões legítimas manifestadas por cidadãos de boa-fé que se veem constrangidos, em face desse inaceitável comportamento governamental, a ingressar em juízo, gerando, desse modo, uma desnecessária multiplicação de demandas contra o Poder Público. (...) É preciso reconhecer — e lamentar — que o Poder Público, muitas vezes, tem assumido, em alguns casos, a inaceitável posição de improbus litigator, incidindo, com essa inadequada conduta processual, em atitudes caracterizadoras de litigância temerária, intensificando, de maneira verdadeiramente compulsiva, o volume das demandas múltiplas que hoje afetam, gravemente, regularidade e a celeridade na efetivação da prestação jurisdicional pelo próprio Estado (...) STF, EDAgRE 246.564-RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 19/10/1999, DJU 26.11.1999).

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o ordenamento jurídico brasileiro viu-se obrigado a buscar uma limitação de acesso ao STF, que, como se sabe, tem como função precípua ser o guardião da Constituição. Para ser admitido, é necessário que o RE acolha uma das seguintes questões a) contrariar dispositivo da Constituição do Brasil; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Também são requisitos de admissibilidade do RE a demonstração de repercussão geral e, ainda, o prequestionamento. 5.1.2.1  Repercussão Geral Considerando a especialidade do RE, surgiram duas emendas constitucionais, alterando significativamente as disposições concernentes ao STF. A Emenda Constitucional 03/1993 alterou a alínea “a” do inciso I, do artigo 102, da Constituição da República, transformando o parágrafo único em primeiro e incluindo o segundo; já a Emenda Constitucional 45/2004 instituiu o § 3º ao artigo 102 da CRFB/88, trazendo um limitador recursal, ou seja, o requisito da “repercussão geral das questões constitucionais” para a admissibilidade do recurso extraordinário. A repercussão geral6 passou, então, a ser requisito de admissibilidade de recurso, considerando que a importância e relevância da matéria recursal No âmbito do STF não é ocioso afirmar que a situação mostra-se caótica se considerada a quantidade de recursos que são julgados pelo mais importante tribunal do país. O que deveria ser extraordinário — manifestação da Suprema Corte — tornou-se ordinaríssimo. Todos recorrem para o STF, que passou a ser um “terceiro ou quarto grau de jurisdição” (3. Muitas vezes o cliente já chega no escritório de advocacia querendo que no contrato seja previsto que o advogado irá recorrer “até o Supremo (...)” como se isso fosse sempre possível ou adequado). Se a demanda pela tutela jurisdicional restou ampliada, é óbvio que isto se reflete nos tribunais respectivos, especialmente no STF, sendo certo que o volume incontrolável de processos torna impossível o oferecimento de uma justiça célere e efetiva. 6  Descrição do Verbete: A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451. Acesso em 13 de maio de 2015.

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constitucional discutida ultrapassa a normalidade e produz reflexos externos, alcançando o âmbito nacional7, não se limitando ao simples interesse das partes (limites subjetivos) que litigam no processo. A repercussão geral tem por finalidade delimitar a competência do STF no julgamento de recursos extraordinários às questões constitucionais com relevância social, política, econômica ou jurídica, tratando-se de um “filtro recursal”, e uniformizar a interpretação constitucional, sem exigir que o STF decida múltiplos casos idênticos versando sobre a mesma questão constitucional. Exige-se preliminar formal de repercussão geral, sob pena de não ser admitido o recurso extraordinário; e, no que tange à análise sobre a existência ou não da repercussão geral e o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, a competência é exclusiva do STF. Nesta linha de raciocínio, citamos o artigo 1.035 e seus parágrafos, da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC): Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. § 2o O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II – tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos; III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

Portanto, o objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. 7  JUNIOR, Luiz Manoel Gomes. Op. cit. p. 91-116, jan. 2005. “A nosso ver, haverá repercussão em determinada causa/questão quando os reflexos da decisão a ser prolatada não se limitarem apenas aos litigantes, mas, também, a toda uma coletividade. Não necessariamente a toda coletividade (país), mas de uma forma não individual.”

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5.1.2.2  Prequestionamento Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha trazido de forma expressa o requisito prequestionamento, é pacífico o entendimento quanto à necessidade de esgotamento prévio das instâncias ordinárias; sendo assim, o RE e o REsp apenas são admitidos se as matérias discutidas nos recursos tiverem sido tratadas especificamente nas decisões recorridas. Em outras palavras, é imprescindível o apontamento do artigo suspostamente violado, não sendo cabível a afirmativa genérica de que a decisão guerreada tenha violado a Constituição Federal, ou, no caso do REsp, questão infraconstitucional. É certo que, ao interpor o recurso extraordinário, a parte deve demonstrar ao juízo de admissibilidade que a matéria de direito já foi discutida (questionada) previamente no juízo a quo, e focalizada pelo acórdão recorrido, considerando que a função precípua dos recursos excepcionais é a de resguardar a autoridade e a uniformidade de interpretação da Lei Maior. Esclarece o Ministro Celso de Mello8: [...] o recurso extraordinário — consideradas as exigências formais impostas pelo requisito constitucional do prequestionamento (RTJ 111/321 - RTJ 114/105) - cinge-se, estritamente aos limites materiais delineados pelo conteúdo decisório veiculado no acórdão emanado do Tribunal a quo. Revela-se essencial, dentro dessa perspectiva, que haja plena correlação material entre o que se contém na petição inicial veiculadora do apelo extremo e o teor do que foi efetiva e explicitamente debatido na decisão impugnada. A natureza do recurso extraordinário não se mostra compatível com inovações de ordem temática, que, introduzidas pela recorrente, apresentam-se divorciadas, ideologicamente, da matéria efetivamente versada no acórdão recorrido, que, ao decidir a controvérsia, respeitou os estritos limites emergentes do pedido originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação.

O prequestionamento funciona como um limitador, o que vale dizer que, apenas a matéria efetivamente decidida pelas instâncias ordinárias será analisada pelo Tribunal Superior. 8  Ementa Oficial - RE n. 170.385-7 (AgRg), rel. Min. Celso de Mello. (Informativo STF n. 42, 26 a 30 de agosto de 1996, p. 3). BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo42.htm. Acesso em: 12 de maio de 2015.

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282. OFENSA REFLEXA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. II - A alegada violação ao art. 5º, LIV, LV, da Constituição, em regra, configura situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. III - O fundamento infraconstitucional do acórdão recorrido restou precluso em razão da negativa de seguimento do recurso especial. Incide, portanto, a Súmula 283 do STF. IV - Agravo regimental improvido. A Emenda Constitucional 45/2004, responsável pela reforma do Judiciário, trouxe importante inovação no que concerne ao recurso extraordinário, acrescentando ao art. 102 da Constituição da República o § 3º. Estabelece a nova norma que “no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. (STF - AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 584198 RS (STF).9

Caso a decisão não tenha contemplado a matéria relativa ao prequestionamento, será cabível a interposição de embargos de declaração, com fito de esgotamento de todas as vias ordinárias, para, assim, se tornar cabível a interposição do recurso extraordinário.

5.1.3  Considerações gerais sobre o recurso extraordinário Em relação aos efeitos, por força do artigo 1.029, § 5º, c/c artigo 995, caput e parágrafo único, da Lei nº 13.105/2015, o Recurso Extraordinário possui apenas efeito devolutivo. Logo, enquanto perdurarem os recursos excepcionais, a sentença anterior já pode ser executada provisoriamente, ou seja, o processo de 9  BRASIL. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=ALEGADA+OFENSA+AOS+ARTS: .+5%C2%BA%2C+XXXV%2C+LIV+e+LV&c= Acesso em: 13 de maio de 2015.

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origem não para. No entanto, observando-se os casos de urgência, será possível ao interessado requerer o efeito suspensivo. O prazo para interposição do Recurso Extraordinário é de 15 dias na forma do artigo 1.003, § 5º da Lei nº 13.105/2015, sendo concedido ao recorrido igual prazo para apresentação de contrarrazões, os quais decorridos serão os autos remetidos ao Tribunal Superior independentemente de juizo de admissibilidade. Poderá ser interposto recurso adesivo de acordo com o artigo 997, § 2º, II da Lei nº 13.105/2015, o qual ficará subordinado ao recurso independente. O RE e o REsp. podem ser interpostos simultaneamente, em petições distintas, e o prazo para apresentar os recursos corre simultâneo, considerando estarem delineadas as diferenças quanto ao cabimento dos dois recursos. Vale ressaltar o seguinte artigo: Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado. [...]

Ademais: Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.

5.1.4  Algumas Súmulas relacionadas ao Recurso Extraordinário - STF Súmula 228: Não é provisória a execução na pendência de recurso extraordinário, ou de agravo destinado a fazê-lo admitir. Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança. Súmula 279: Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário. Súmula 280: Por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário.

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Súmula 281: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada. Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 284: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Súmula 285: Não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra “c” do art. 101, III, da Constituição Federal. Súmula 286: Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Súmula 287: Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. Súmula 288: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia. Súmula 291: No recurso extraordinário pela letra “d” do art. 101, III, da Constituição, a prova do dissídio jurisprudencial far-se-á por certidão, ou mediante indicação do “Diário de Justiça” ou de repertório de jurisprudência autorizado, com a transcrição do trecho que configure a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Súmula 292: Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros. Súmula 322: Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetência do tribunal. Súmula 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Súmula 369: Julgados do mesmo Tribunal não servem para fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial. Súmula 389: Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento

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da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário. Súmula 399: Não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for o regimento de tribunal. Súmula 400: Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra “a” do art. 101, III, da Constituição Federal. Súmula 454: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Súmula 505: Salvo quando contrariarem a Constituição, não cabe recurso para o Supremo Tribunal Federal, de quaisquer decisões da Justiça do Trabalho, inclusive dos presidentes de seus tribunais. Súmula 513: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito. Súmula 515: A competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório. Súmula 527: Após a vigência do ato institucional 6, que deu nova redação ao art. 114, III, da Constituição Federal de 1967, não cabe recurso extraordinário das decisões do juiz singular. Súmula 602: Nas causas criminais, o prazo de interposição de recurso extraordinário é de 10 (dez) dias.  Súmula 633: É incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na lei 5584/1970.  Súmula 635: Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade. Súmula 636: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Súmula 637: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município. Súmula 639: Aplica-se a súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada. Súmula 640: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro

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grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal. Súmula 727: Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao supremo tribunal federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais. Súmula 728: É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do tribunal superior eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da lei 6055/1974, que não foi revogado pela lei 8950/1994. Súmula 733: Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios.  Súmula 735: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

5.1.5  Caso Concreto (Caso real adaptado) José da Silva, brasileiro, casado, aposentado por invalidez, propôs ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, em face do Município Y, pleiteando o custeio pelo órgão público de tratamento especializado em Cuba, comprovando que é portador da doença denominada retinose pigmentar associada a outras doenças sistêmicas, conforme laudos médicos, sendo a doença degenerativa, trazendo constante redução da visão até atingir a cegueira. No entanto, o d. Magistrado entendeu por bem prolatar sentença julgando improcedente o pedido autoral, sob a fundamentação de que não existe tratamento eficaz para a cura da doença do autor, alegando, ainda, que o tratamento disponível em Cuba é ineficaz. Segundo o Magistrado há nos autos do processo laudo de médico da parte ré afirmando não existir tratamento para retinose pigmentar no Brasil. José interpôs Apelação, sob o fundamento de violação aos artigos 1º, III, 5º, caput (direito à vida), 6º, caput (direito à saúde), 196 e 198 CRFB, sendo os autos enviados à Procuradora de Justiça do Estado Y, cujo parecer opinou favoravelmente ao direito do recorrente, fundamentando que os direitos à vida e à saúde são direitos fundamentais, e que o entendimento do juízo a quo encontra-se divorciado de toda a literatura médica sobre o assunto. Foi negado provimento à apelação pela 10º Câmara Cível do TJ do Estado X, sob o fundamento de existência da Portaria nº 763/94 do Ministério da Saúde e de que o tratamento não tem resultado comprovado. Pelo recorrente, foram

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opostos embargos de declaração, não sendo acolhidos, sob o fundamento de não haver qualquer omissão a ser sanada, haja vista ter o acórdão guerreado abordado todas as questões constitucionais suscitadas pelo apelante. Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, contra a decisão que negou provimento ao Recurso de Apelação, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais; d) os requisitos formais da peça; e) adequação do recurso.

Quadro Sinótico: Recurso Extraordinário, na forma do artigo 102, inciso III,

PEÇA PROCESSUAL E FORMALIDADE

alínea “a” da CRFB/88 e artigo 1.029 da Lei 13.105/2015 (novo CPC). Necessidade de peça de interposição, razões recursais, permissivo constitucional.

COMPETÊNCIA

Supremo Tribunal Federal na forma do artigo 102, inciso III, alínea “a” da CRFB/88. Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-

ENDEREÇAMENTO

dente do Tribunal de Justiça do Estado X (peça de interposição)

RECORRENTE RECORRIDO

José da Silva (demandante, inconformado com a decisão que negou provimento ao recurso de Apelação). Município Y... (demandado na ação proposta) Tempestividade (15 dias - artigo 1.003, § 5º, da Lei nº 13.105/2015 – novo CPC); cabimento (artigo 102, III,

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

“a” e artigo 1.029 da Lei nº 13.105/15); prequestionamento (súmula 282 do STF); repercussão geral (artigo 102, § 3º da CRFB/88 e artigo 1.035 da Lei nº 13.105/2015 – novo CPC). Assento constitucional: violação aos direitos: à vida – ar-

DO MÉRITO

tigo 5º, caput, da CRFB/88, à saúde - artigos 6º, caput, 196 e 198 CRFB/88).

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Conhecer e prover o recurso; reformar a decisão recorri-

PEDIDO

da — conceder o tratamento necessário para resguardar a vida e saúde do recorrente.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO (fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) (PEÇA DE INTERPOSIÇÃO – sobre: ver artigo 1.029 da lei 13.105/15 – novo CPC) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) Processo número... JOSÉ DA SILVA, já qualificado nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER com pedido de Antecipação dos efeitos da Tutela, que move em face do MUNICÍPIO Y, por seu advogado que esta subscreve, com endereço profissional na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas intimações nos termos do artigo 106, do Código de Processo Civil/2015, vem, inconformado com o acórdão de folhas nº..., proferido por esse Tribunal de Justiça, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal/88 e artigo 1.029 da Lei nº 13.105/2015, interpor (espaço de uma linha) RECURSO EXTRAORDINÁRIO (espaço de uma linha) para o Supremo Tribunal Federal, cujas razões seguem em anexo, deixando o recorrente de preparar o recurso, considerando que é beneficiário da Gratuidade de Justiça, conforme se verifica nos autos à fl. ..., requerendo, seja estendida a gratuidade ao presente recurso, haja vista não possuir condições financeiras de arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

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Requer que se digne Vossa Excelência a determinar a intimação da parte recorrida, facultando-lhe a apresentação de contrarrazões no prazo legal, sob pena de preclusão, consoante o artigo 1.030 do novo CPC. Por fim, requer, após as formalidades legais, que seja deferido o processamento, com consequente remessa do presente recurso ao Supremo Tribunal Federal. (espaço de uma linha) Termos em que pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Assinatura do Advogado OAB/UF (PEÇA DE RAZÕES RECURSAIS) EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECORRENTE: JOSÉ DA SILVA RECORRIDO: MUNICÍPIO Y PROCESSO NÚMERO... Egrégio Tribunal, Colenda Turma Nobres Julgadores. Não merece prosperar o venerando acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, uma vez que a decisão viola princípios constitucionais e direitos fundamentais. (espaço de duas linhas)

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I - DA TEMPESTIVIDADE Facilmente se depreende do quadro abaixo a tempestividade na interposição do presente recurso extraordinário, uma vez que foi protocolizado dentro do prazo de 15 (quinze) dias definido no Código de Processo Civil. O acórdão ora guerreado foi publicado no dia..., tendo, todavia, sido opostos pela parte autora, ora recorrente, embargos de declaração no dia..., sendo certo que o prazo para os embargos expiraria em..., portanto, tempestivos os embargos. Imprescindível trazer à baila a norma contido no artigo 1.026 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC), o qual determina expressamente que: “Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. ” Assim, considerando a interrupção do prazo mediante a oposição dos embargos de declaração, não há dúvidas de que a contagem para o presente recurso teve seu início da publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração, cuja publicação: Publicação ..../..../.... Dies a quo ..../..../.... Dies ad quem ..../..../.... (espaço de uma linha) DO CABIMENTO É cabível o presente recurso nos termos da Constituição Federal, artigo 102, III, “a”. Verifica-se que o Egrégio Tribunal de Justiça, ao manter em última instância a decisão proferida pelo d. magistrado de primeiro grau em descompasso com a Constituição, abriu precedente que autoriza a interposição do presente Recurso Extraordinário na forma da Lei, pois verifica-se que houve ofensa aos artigos 1º, III, 5º, caput, 6º, caput, 196 e 198 da Constituição da República Federativa do Brasil, que tutelam o direito à vida e à saúde, devendo tais direitos ser providos pelo Estado, constatando-se, claramente, que estão preenchidos os requisitos para a interposição do recurso. (espaço de uma linha)

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DO PREQUESTIONAMENTO Como se observa da análise do acórdão ora em debate, a matéria trazida à baila foi devidamente prequestionada pelo recorrente e debatida pelo Emérito Julgador negando, ainda que implicitamente, o direito à vida e à saúde constitucionalmente protegidos nos artigos 5º e 6º da CRFB/88, violando, assim, a Dignidade da Pessoa Humana, princípio constitucional abarcado pelo artigo 1º, III, da CRFB/88. Ressalta-se que no acórdão dos Embargos de Declaração, opostos pelo recorrente, os d. Julgadores confirmam que a questão ventilada pelo recorrente foi enfrentada no acórdão, não havendo vício a ser sanado, senão vejamos: (...) “De fato, não se verifica no Acórdão embargado qualquer omissão, contradição, erro material ou obscuridade a ser sanada, já que a matéria ventilada nos embargos foi devidamente tratada no acórdão ora embargado, não estando o julgador obrigado a repetir todas as questões invocadas pelas partes, bastando que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso, entendimento este que foi sumulado por este Egrégio Tribunal de Justiça no verbete de nº 52:” (...)

Portanto, preenchido o requisito exigido, deve o presente recurso ser recebido e conhecido. (espaço de uma linha) DA REPERCUSSÃO GERAL Atendendo aos preceitos legais instituídos pelo artigo 102, § 3º da CRFB/88, o recorrente vem demonstrar que a questão discutida nos autos possui repercussão geral apta a ensejar admissibilidade do apelo extraordinário por essa Corte. É de se notar que existe em curso, neste Colendo Tribunal, Recurso Extraordinário de nº 368564 com idêntica matéria e fundamento do presente recurso. Ademais, conforme julgamento do RE 566.471-6 do Rio Grande do Norte foi reconhecida a Repercussão Geral nos casos de assistência à saúde — fornecimento de medicamento de alto custo, pois, no que diz respeito à assistência do Estado no tocante à saúde na forma do artigo 196 da Constituição da

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República, inegavelmente se tem o conteúdo coletivo. O referido entendimento estratifica-se na certeza de que inúmeras outras pessoas poderão titularizar igual interesse ao ostentado pela parte recorrente, considerando a dimensão valorativa do bem jurídico disputado pelas partes. Assim, preenchido o requisito apregoado na norma, requer o conhecimento do presente recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal. (espaço de uma linha) DA OFENSA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS Evidencia-se no caso em tela ofensa direta e frontal ao inciso III, do artigo 1º, bem como ao caput do artigo 5º e caput do artigo 6º e ainda aos artigos 196 e 198, todos da Constituição da República Federativa do Brasil. Diante da análise dos citados artigos em comparação com o V. Acórdão em debate, vislumbra-se o descompasso entre a Constituição Federal e a decisão do órgão colegiado, que confirmou a sentença de primeiro grau, uma vez que em momento algum, data máxima vênia, os Desembargadores atenderam à vontade do legislador constituinte, protegendo o direito à vida e à saúde. É consagrado de maneira indubitável na Carta Magna o princípio determinante do direito pátrio, qual seja a Dignidade da Pessoa Humana, artigo 1º, III da CRFB/88. Partindo deste centro de raciocínio foram criados vários outros dispositivos constitucionais para dar efetividade à vontade constituinte originária, dentre esses os artigos 5º, caput, 6º, caput, 196 e 198 da CRFB/88, protegendo o Direito à Saúde e à Vida do indivíduo. Assim, verifica-se a agressão ao citado princípio, bem como aos direitos acima descritos, ao se julgar improcedente o pedido do recorrente em realizar tratamento, no exterior, essencial à manutenção de sua saúde e vida com dignidade. (espaço de uma linha) DOS FATOS (breve síntese) E DO MÉRITO Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada, no qual o Recorrente comprovou que é portador da doença denominada retinose pigmentar associada a outras doenças sistêmicas, conforme laudos de fl...., sendo aposentado por invalidez, conforme comprova fl...., diante da doença degenerativa, trazendo a constante redução da visão até atingir a cegueira.

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O Recorrente requereu que fosse concedido o custeio, pelo recorrido, de tratamento médico e cirúrgico em clínica no exterior, mais precisamente em Cuba, considerando o grave estado de saúde em que se encontra. No entanto, o D. Magistrado entendeu por bem prolatar sentença julgando improcedente o pedido autoral, sob a fundamentação de que não existe tratamento eficaz para a cura da doença do apelante, alegando, ainda, que o tratamento disponível em Cuba é ineficaz. Pelo recorrente, foi interposta Apelação insurgindo-se contra os argumentos utilizados pelo d. magistrado. Ressalta-se que os autos foram enviados à Procuradora de Justiça do Estado Y, cujo parecer opinou favoravelmente ao direito do recorrente, conforme se verifica às fls..., fundamentando que os direitos à vida e à saúde são direitos fundamentais, e que o laudo pericial encontra-se divorciado de toda a literatura médica sobre o assunto. No entanto, pelos Nobres Julgadores da... Câmara Cível do TJ, foi negado provimento ao apelo do recorrente, sob o fundamento de existência da Portaria nº 763/94 do Ministério da Saúde e de que o tratamento não tem resultado comprovado. O recorrente opôs embargos de declaração, sendo negado provimento, sob o fundamento de que não havia qualquer omissão a ser sanada, haja vista ter o acórdão guerreado abordado as questões suscitadas pelo apelante, ora recorrente, ainda que implicitamente. Cabe ressaltar, que a Constituição da República Federativa do Brasil determina, em seu artigo 1o, inciso III, in verbis: Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana. (grifo nosso)

Assim, como o artigo 5º, caput, e artigo 6º, caput da Constituição da República Federativa do Brasil determinam, o direito à vida e à saúde como sendo direitos fundamentais, in verbis:

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“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]” “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifo nosso)

O que se pleiteia, no caso em tela, é o cumprimento da Carta Magna, por meio da aplicação do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual deveria ter sido considerado no caso em comento, uma vez que o recorrente não deseja nada além de viver com dignidade, e para tanto necessita ter sua saúde restabelecida e amparada, sendo certo que o Estado tem o DEVER CONSTITUCIONAL de proporcionar uma vida digna a seus cidadãos. É cediço que o tratamento em Cuba, requerido pelo recorrente, encontrase à disposição daqueles que podem dispor de valores para custeá-lo, e inúmeros são os relatos e depoimentos em sites da internet, informando sobre a eficácia do tratamento, a melhoria dos doentes ou pelos menos a informação de que a doença foi estacionada. Diante das informações constantes em revistas, sites ou mesmo em processos judiciais nos quais pacientes que se submeteram ao tratamento em Cuba tiveram a chance de manter-se com visão por um período prolongado de tempo, certo é que deve ser dado ao cidadão, mesmo desprovido de meios financeiros, a oportunidade de utilizar-se do tratamento, visando EFETIVAR o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Não se pode retirar do indivíduo a única chance de receber um tratamento (ainda que experimental) que possa dar-lhe melhoria de vida, saúde, paz... enfim, DIGNIDADE, simplesmente em prol do econômico-financeiro do recorrido. Conforme muito bem apresentado, o parecer da Ilma. Procuradora à fl., em pesquisa na Internet, resta evidenciado, até mesmo para o Ministério Público, que a decisão guerreada contradiz toda a literatura médica sobre o assunto. O Douto magistrado de 1ª instância, bem como o d. julgador de 2ª

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instância, violaram expressamente um direito consagrado constitucionalmente ao recorrente, que é o de viver, e viver com saúde e dignidade. A respeitável (r.) sentença e o venerando (v.) Acórdão não só puseram fim a um conjunto harmônico que se havia construído nos autos, como também negaram vigência ao direito à saúde, que além de se classificar como direito fundamental, é corolário lógico do direito à vida. O fundamento utilizado pelo d. julgador de que o tratamento em Cuba não tem resultado comprovado fere frontalmente o direito à saúde, haja vista que, como sabido, a medicina não é ciência de resultado, não se podendo esperar a certeza de cura; no entanto, ao paciente deve-se proporcionar todos os meios à garantia do direito à saúde. Muito embora a medicina ainda não tenha encontrado a cura para a doença do recorrente, certo é que Cuba é o único lugar que realiza tratamento para o fim, de ao menos, impedir o avanço rápido da cegueira, cabendo ao Estado, na garantia do DIREITO À VIDA E À SAÚDE, custear o tratamento. Assim estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis: “Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Necessário neste momento trazer à baila a informação de que encontra-se em trâmite junto ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o Recurso Extraordinário nº 368564, que analisa justamente a questão do tratamento de portadores de retinose pigmentar em Cuba, tendo sido o julgamento suspenso diante do pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, que interrompeu a análise, pela Primeira Turma, do Recurso Extraordinário (RE 368564) interposto pela União contra um grupo de pessoas portadoras da doença rara chamada retinose pigmentar, que leva à perda progressiva da visão. O grupo impetrou um mandado de segurança para que o Ministério da Saúde pagasse viagem a Havana, Cuba, com o objetivo de realizar tratamento. O Mandado de Segurança foi negado pelo juiz de primeira instância, que afirmou que a assistência à saúde deve ser prestigiada, mas, no caso, o

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Conselho Brasileiro de Oftalmologia (CBO) forneceu laudo afirmando que não há tratamento específico para a doença dentro ou fora do Brasil. Ao analisar o recurso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) entendeu que, por haver direito líquido e certo, a segurança deveria ser concedida, ressaltando que a SAÚDE É OBRIGAÇÃO DO ESTADO. No RE 368564, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Carmem Lucia votaram no sentido de NÃO DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Assim, permitanos transcrever uma passagem do entendimento do Ministro Marco Aurélio, retida do site do STF: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). “Eu não posso compreender que se articule a inexistência de lastro econômico-financeiro para se negar um tratamento à saúde a um cidadão”, disse, ao citar como precedente o Recurso Extraordinário (RE) 271286. “Pelo que leio nos veículos de comunicação, o tratamento dessa doença, com êxito, está realmente em Cuba”, completou.

No mesmo sentido votou a Ministra Carmem Lucia, o que ensejou o pedido de vista pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Logo, é possível se verificar que não há qualquer absurdo ou irregularidade no pedido do recorrente, que apenas deseja uma chance de tratamento preservando-se a dignidade da pessoa humana. Assim, negar provimento ao presente recurso será o mesmo que EXTERMINAR TODAS AS POSSIBILIDADES do recorrente de manter/recuperar sua visão, condenando-o, de forma definitiva, à cegueira. Destarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público. Nesse sentido, também já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem

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ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida” (PETMC 1246/SC, rel. Min. Celso de Mello, em 31.1.1997). (grifo nosso).

Na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provimento do presente recurso, como medida da mais lídima Justiça! (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso extraordinário seja CONHECIDO e PROVIDO, a fim de que seja reformado o Venerando Acórdão, julgando procedente o pedido do tratamento do recorrente em Cuba, conforme prescrição médica constante dos autos, às expensas do recorrido. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

5.2  Recurso Especial (REsp) 10

O Recurso Especial foi criado pela Constituição Federal de 1988 e passou a constituir uma nova espécie de impugnação. Trata-se de recurso constitucional que se insere na competência do Superior Tribunal de Justiça, conforme previsão do artigo 105, III, da CRFB/88, estando destinado ao controle da aplicação e interpretação de lei federal, de forma a pacificar a jurisprudência, podendo também ser encontrado nos artigos 1.029 a 1.041 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC). Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça tornou-se o órgão judicante incumbido de preservar, por meio do exame 10  Descrição do Verbete: Recurso ao Superior Tribunal de Justiça, de caráter excepcional, contra decisões de outros tribunais, em única ou última instância, quando houver ofensa à lei federal. Também é usado para pacificar a jurisprudência, ou seja, para unificar interpretações divergentes feitas por diferentes tribunais sobre o mesmo assunto [...]. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=H&id=155. Acesso em: 08 de maio de 2015.

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dos recursos especiais, a uniformidade da aplicação da lei federal em toda a federação. Nessa esteira, tem o Recurso Especial como objetivo principal a preservação da unidade do direito federal, visando sempre o interesse público, que deve sobrepujar os interesses das partes, no sentido de que as leis devam ser corretamente interpretadas e a jurisprudência uniformizada. Trazemos à colação a história do recurso especial segundo informações do site11 do Superior Tribunal de Justiça - conheça o STJ – história: Da forma como se estruturou o Poder Judiciário em 1988, ficou sob a responsabilidade do STJ o julgamento dos “recursos especiais”. Conhecidos como REsp, esses processos são uma espécie recursal oriunda do desmembramento do recurso extraordinário, julgado pelo STF. Antes, só existia um recurso julgado pelo STF, o extraordinário, que abrangia as competências hoje divididas entre o extraordinário e o especial. Diante do aumento vertiginoso do número de causas que passaram a chegar ao Supremo, a Constituição de 1988 distribuiu a competência entre o STF e o STJ, sendo que o primeiro seria guardião da Constituição e o segundo, da legislação federal. Então, os recursos excepcionais foram divididos entre as duas cortes, cabendo exclusivamente ao STF o extraordinário e exclusivamente ao STJ o recurso especial. Conforme o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, o recurso especial teve origem, assim como o recurso extraordinário, no writ of error norte-americano, surgido em 1789. [...] Se em 1989, quando foi instalado, o STJ julgou 3.550 dos 6.103 processos que recebeu, em 2007 bateu a marca de 313 mil processos recebidos. Destes, julgou mais de 277 mil, naquele ano. Em 2012, registrou o recorde de julgamentos, com 287.293 dos 289.524 processos recebidos no período. O número de processos pendentes oscila nos últimos anos entre 6% e 8%. Hoje, é de cerca de 250 mil o estoque de causas não julgadas. Em 25 anos, o STJ julgou 4.386.299 processos, incluindo agravos regimentais e embargos de declaração. [...]

11  usado para pacificar a jurisprudência, ou seja, para unificar interpretações divergentes feitas por diferentes tribunais sobre o mesmo assunto [...]. BRASIL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete. asp?letra=H&id=155. Acesso em: 08 de maio de 2015.

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Portanto, há de se concluir que o REsp. resultou da cisão do recurso extraordinário, passando o extraordinário a ser responsável pela matéria constitucional e o especial, pela matéria infraconstitucional.

5.2.1  Cabimento O cabimento do Recurso Especial se encontra disciplinado no artigo 105, III, da CRFB/88: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Hodiernamente, o Recurso Especial pode ser interposto com fundamento na alínea “a” do artigo mencionado, tanto quando a decisão recorrida afronta ou deixa de aplicar dispositivo de lei federal ou tratado, como quando dá a eles interpretação que, conquanto razoável, não é a melhor. Ademais, o artigo 1.029 do novo CPC (Lei nº 13.105/2015) prevê que o recorrente deverá, no recurso especial, expor os fatos e o direito, demonstrando o cabimento do recurso interposto, assim como as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. Considerando o que disciplina, portanto, o novo CPC, o recorrente precisa explicitar os motivos pelos quais entende ter havido ofensa à lei federal, não bastando lançar nas razões do recurso simples referência ao dispositivo legal. Vale, ainda, salientar a obrigatoriedade de que a divergência apontada ocorra entre diferentes tribunais, consoante entendimento disposto na Súmula 13 do STJ, não se prestando o REsp. à alegação de ter sido a decisão recorrida justa ou injusta, considerando que essa questão deve ser resolvida nas instâncias ordinárias, onde se pode examinar a matéria de fato; portanto, na devolução do conhecimento da matéria impugnada ao STJ para a reapreciação, serão discutidas questões exclusivamente de direito, sem qualquer revisão de questões fáticas e reexame de provas, conforme Súmula 7 do STJ.

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Ademais, conforme Súmula 203 do STJ, não se admite REsp. contra decisão proferida por juízo de primeiro grau ou por Conselhos Recursais dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.

5.2.2  Pressupostos específicos de Admissibilidade Vale deixar sinalizado que qualquer descuido do recorrente na demonstração dos pressupostos de admissibilidade inviabiliza seu recebimento e por consequência o conhecimento do mérito do recurso. Considera-se requisito para interposição do REsp, da mesma forma que no recurso extraordinário, que a decisão não tenha transitado em julgado; isso quer dizer que seja, ainda, passível de recurso. Ademais, a decisão sujeita a Resp deve ter decorrido de única ou última instância dos Tribunais, ou seja, os recursos ordinários deverão se mostrar esgotados (por ser de competência originária do Tribunal Regional ou Local — única instância —, ou, por já ser o último pronunciamento do Tribunal Local ou Regional sobre a questão — última instância). É benfazejo trazer à baila outro requisito essencial para interposição do REsp, qual seja, o prequestionamento, que da mesma forma que no Recurso Extraordinário, se apresenta como pressuposto de admissibilidade, o que quer dizer que no momento que a parte interpõe o recurso especial, deve demonstrar ao juízo de admissibilidade que a matéria de direito já foi discutida (questionada), previamente, no juízo a quo, sendo imprescindível que a matéria legal tenha sido focalizada pelo acórdão recorrido, uma vez que a função precípua do recurso em comento é a de resguardar a inteireza positiva, a autoridade e a uniformidade de interpretação da legislação federal. É ponto nodal, portanto, o fato de não se poder adentrar com recurso especial suscitando pela 1ª vez uma questão de ordem pública, visto não ter sido prequestionada. Porém, interposto o Recurso Especial por outra questão que tenha sido objeto de prequestionamento, sendo admitido, a jurisdição dos Tribunais Superiores se abre, podendo, neste momento, alegar uma questão de ordem pública, mesmo não tendo sido ela ventilada nas instâncias inferiores, considerando que a matéria de ordem pública pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

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Nessa esteira de pensamento, citamos Dierle Nunes12, salientando que a exigência do prequestionamento se dá para: a) Evitar a usurpação de competência (supressão de instância), o que ocorreria se o STJ ou o STF acolhessem o recurso constitucional e lhe dessem provimento, sem que a matéria ou o tema decidido nessas cortes tivessem sido previamente submetidos ao tribunal local ou sem que esse tribunal tivesse emitido juízo explícito sobre o mesmo; b) Manter a ordem constitucional das instâncias ou do sistema jurídico vigente no Brasil: decisão do juiz de primeiro grau, recurso próprio ao tribunal local (instância recursal de segundo grau) e recurso constitucional aos tribunais superiores; c) Evitar que a parte contrária seja surpreendida, o que aconteceria se o tema não prequestionado, nem objeto de impugnação em contrarrecurso da parte contrária, fosse aceito no recurso extraordinário ou no recurso especial, com quebra das duas finalidades anteriores; d) Indiretamente, examinar ou esgotar as instâncias locais, o que impede o cabimento e o conhecimento do recurso extraordinário ou do recurso especial, se nestes é enfocado tema novo ou questão nova que não fora decidida pelas cortes locais.

5.2.3  Considerações gerais sobre o Recurso Especial A inobservância da regularidade procedimental no recurso, como, por exemplo, se não contiver as respectivas razões, é motivo de não conhecimento do mesmo; para tanto, deve ser interposto perante o presidente ou vice-presidente do Tribunal a quo, por meio de petição escrita, juntamente com as razões do recurso obedecendo ao artigo 1.029 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC), com prazo para interposição de 15 dias e sujeitando-se ao efeito devolutivo. Sendo caso de interposição concomitante de Recurso Extraordinário e Especial, estes devem ser elaborados em petições distintas, não se podendo deslembrar que “É inadmissível recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles 12  NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; CÂMARA, Bernardo Ribeiro; SOARES, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual Civil: fundamentação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 329-330.

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suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”, sendo essa a orientação da Súmula 126 do STJ. Quando, por outro lado, houver multiplicidade de recursos especiais versando sobre idêntico fundamento, relacionado a questão de direito, o Presidente do Tribunal a quo ao admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao STJ, suspenderá os demais até que a Corte Superior se pronuncie definitivamente quanto ao tema, da mesma forma que, não sendo a providência adotada pelo Tribunal a quo, poderá o relator do STJ determinar a suspensão, considerando a existência de controvérsia estabelecida, dos recursos pendentes nos tribunais de segunda instância.

5.2.4  Súmulas relacionadas ao Recurso Especial - STJ Súmula 5: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial. Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Súmula 13: A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial. Súmula 83: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Súmula 86: Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento. Súmula 98: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório. Súmula 115: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.  Súmula 123: A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais. Súmula 126: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. Súmula 182: É inviável o agravo do Art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.  Súmula 187: É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos.

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Súmula 207: É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem. Súmula 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal “a quo”. Súmula 216: A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio. Súmula 253: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário. Súmula 315: Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. Súmula 316: Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial. Súmula 320: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende o requisito do prequestionamento. Súmula 418: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. Súmula 518: Para fins do artigo 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula.

5.2.5  Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO - PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CIVIL) João utiliza todos os dias, para retornar do trabalho para sua casa, no Rio de Janeiro, o ônibus da linha A, operado por Ômega Transportes Rodoviários Ltda. Certo dia, o ônibus em que João era passageiro colidiu frontalmente com uma árvore. A perícia concluiu que o acidente foi provocado pelo motorista da sociedade empresária, que dirigia embriagado. Diante disso, João propôs ação de indenização por danos materiais e morais em face de Ômega Transportes Rodoviários Ltda. O Juiz julgou procedentes os pedidos para condenar a ré a pagar a João a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos materiais, e mais R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para compensar os danos morais sofridos.

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Na fase de cumprimento de sentença, constatada a insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, o Juiz deferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, procedendo à penhora, que recaiu sobre o patrimônio dos sócios Y e Z. Diante disso, os sócios de Ômega Transportes Rodoviários Ltda. interpuseram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2º e 28 do CDC (Lei nº 8.078/90), por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. O acórdão foi disponibilizado no DJe em 05/05/2014 (segunda-feira), considerando-se publicado no dia 06/05/2014. Inconformado com o teor do acórdão no agravo de instrumento proferido pelo TJ/RJ, João pede a você, na qualidade de advogado, a adoção das providências cabíveis. Sendo assim, redija o recurso cabível (excluída a hipótese de embargos de declaração), no último dia do prazo, tendo por premissa que todas as datas acima indicadas são dias úteis, assim como o último dia para interposição do recurso.

Quadro Sinótico: Recurso Especial, na forma do artigo 105, inciso

PEÇA PROCESSUAL E FORMALIDADE

III, alínea “a”, da CRFB/88 e artigo 1.029 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC). Necessidade de peça de interposição, razões recursais (Súmula 123 do STJ).

COMPETÊNCIA

Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 105, inciso III, alínea “a” da CRFB/88. Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-

ENDEREÇAMENTO

dente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (peça de interposição). João... (demandante — inconformado com a decisão

RECORRENTE

que acolheu o Agravo de instrumento e reformou a decisão interlocutória proferida em face de cumprimento de sentença).

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Y e Z (sócios da sociedade empresária Ômega Trans-

RECORRIDO

portes Rodoviários Ltda., atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica). Tempestividade (15 dias - artigo 1.003, § 5º, da Lei nº

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

13.105/2015 – novo CPC); cabimento (artigo 105, III, “a” e artigo 1.029 da Lei nº 13.105/15; prequestionamento (súmula 320 STJ). Assento infraconstitucional: incorreta aplicação de lei federal (Código de Defesa do Consumidor), possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em

DO MÉRITO

relação de consumo (artigos 2º e 28 do CDC). Obs.: não existe temática constitucional (o que poderia levar a um recurso extraordinário), mas meramente infraconstitucional. Conhecer e prover o recurso; reformar o acórdão do

PEDIDO

TJ/RJ, a fim de manter, na íntegra, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, autorizando, assim, a desconsideração da personalidade jurídica.

MODELO: PEÇA PROCESSUAL — RECURSO ESPECIAL (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) (PEÇA DE INTERPOSIÇÃO – sobre: ver artigo 1.029 da Lei nº 13.105/2015 – novo CPC) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo) Processo número... JOÃO..., já qualificado nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, que move em face de Y e Z, também já qualificados, (Observação: independentemente dos sócios serem parte ou terceiro

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na ação (conforme entendimento do STJ, na desconsideração da personalidade jurídica os sócios ingressam na ação como “parte”), eles sem dúvida são recorridos), por seu advogado que esta subscreve, com endereço profissional na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas intimações nos termos do artigo 106 do Código de Processo Civil/2015, vem, inconformado com o acórdão de folhas nº..., proferido por esse Tribunal de Justiça, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal/88 e artigo 1.029 da Lei nº 13.105/2015, interpor (espaço de uma linha) RECURSO ESPECIAL (espaço de uma linha) para o Superior Tribunal de Justiça, cujas razões seguem em anexo, comprovando o recorrente o recolhimento do preparo, conforme artigo 1.007 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC). Requer que se digne Vossa Excelência determinar a intimação da parte recorrida, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões no prazo legal, sob pena de preclusão, consoante o artigo 1.030 do CPC. Por fim, requer após as formalidades legais, que seja deferido o processamento, com consequente remessa do presente recurso ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. (espaço de uma linha) Termos em que pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., 21 de maio de 2014 (data conforme requerido no enunciado do caso) (espaço de uma linha) Assinatura do Advogado OAB/UF

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(PEÇA DE RAZÕES RECURSAIS) EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: JOÃO... RECORRIDO: Y e Z PROCESSO NÚMERO... Egrégio Tribunal, Colenda Turma Nobres Julgadores. Não merece prosperar o venerando acórdão do TJ/RJ que deu provimento, por unanimidade, ao agravo de instrumento dos recorridos para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária devedora, estando a fundamentação do Venerando Acórdão divorciada da legislação pátria. (espaço de duas linhas) DA TEMPESTIVIDADE Não restam dúvidas quanto à tempestividade na interposição do presente recurso especial, pois o acórdão, ora guerreado, foi publicado no dia 06 de maio de 2014, não sendo caso de interposição de embargos de declaração, e, assim, considerando o prazo recursal previsto no artigo 1.003, § 5º, do novo CPC, que é de 15 dias, verifica-se tempestivo o recurso. (espaço de uma linha) DO PREQUESTIONAMENTO Como se observa da análise do acórdão ora em debate, a matéria trazida à baila foi devidamente prequestionada pelo recorrente por haver expressa manifestação do tribunal a quo acerca da quaestio juris, envolvendo exclusivamente questão de direito, já debatida pelo Emérito Julgador. Portanto, preenchido o requisito exigido, deve o presente recurso ser recebido e conhecido. (espaço de uma linha)

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DO CABIMENTO É cabível o presente recurso nos termos da Constituição Federal, artigo 105, III, “a” da CRFB/88. Verifica-se que o Egrégio Tribunal de Justiça, ao acolher o agravo de instrumento, reformando, por unanimidade, a decisão proferida pelo d. magistrado de primeiro grau, agiu em descompasso com a Lei nº 8.078/90, mais especificamente os artigos 2º e 28 do CDC, abrindo precedente que autoriza a interposição do presente Recurso Especial por aplicação da Súmula 86 do STJ: “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.” Data venia, a decisão incorre em error in judicando, contrariando lei federal, sendo a decisão, guerreada, de última instância, emanada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ademais, no presente recurso não se discute matéria fática, pois a discussão se volta para violação quanto à aplicação dos artigos 2º e 28 da Lei nº 8.078/90, sendo, portanto, afastada a Súmula 7 do STJ. (espaço de uma linha) DOS FATOS (breve síntese) E DO MÉRITO Trata-se de ação em que o recorrente pleiteou indenização a título de danos materiais e morais em decorrência de acidente de ônibus em que era passageiro o qual colidiu frontalmente com uma árvore. A perícia concluiu que o acidente foi provocado pelo motorista da sociedade empresária Ômega Transportes Rodoviários Ltda., que dirigia embriagado. O Juiz julgou procedentes os pedidos e condenou a sociedade empresária na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos materiais e mais R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para compensar os danos morais sofridos. Ocorre que na fase de cumprimento de sentença, constatada a insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, pelo d. magistrado de 1ª instância foi deferido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, procedendo à penhora, que recaiu sobre o patrimônio dos sócios Y e Z, ora recorridos. Os recorridos interpuseram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2º e 28 do CDC (Lei nº 8.078/90), por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

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Ocorre, todavia, que a relação em comento é de consumo, não havendo dúvidas quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), sendo incontroverso que o recorrente é destinatário final do serviço prestado pela pessoa jurídica, conforme artigo 2º do CDC. Nesta esteira de entendimento, torna-se irrelevante inexistir prova de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, pois os requisitos apontados pelos Nobres Julgadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro apenas se justificariam em caso de desconsideração nas relações civis em geral, ou seja, na forma do artigo 50 do Código Civil, onde se faz necessário a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Data venia, o entendimento esposado no V. Acórdão não se coaduna com as relações de consumo, pois esta se sujeita ao CDC, aplicando-se a regra específica prevista no artigo 28 deste diploma legal, segundo a qual: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). “Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

Deve-se atentar, igualmente, ao § 5º do mesmo artigo 28, onde se lê: “§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

A conclusão a que se chega, pela leitura dos dispositivos legais citados, é que nas relações de consumo se aplica a “teoria menor” da desconsideração, que, ao contrário das relações civis em geral, ocorrerá com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

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Permita-nos transcrever o julgado a seguir, o qual é uma verdadeira aula sobre o assunto: Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

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- Recursos especiais não conhecidos. (STJ - REsp 279273 / SP - Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma – Publicação em 29/03/2004)

Considera a teoria menor que o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo consumidor que contratou com a pessoa jurídica, mas por seus sócios e/ou administradores, ainda que não exista qualquer prova identificadora de conduta culposa ou dolosa por parte destes. Portanto, o acórdão recorrido contrariou, sem sombra de dúvidas, não apenas o artigo 2º do CDC, pois deixou de considerar a qualidade do recorrente como consumidor, mas em especial, houve nítida violação ao artigo 28 da citada lei, ao exigir requisitos não condizentes com a relação de consumo, deixando, ainda, de aplicar na desconsideração da personalidade jurídica a teoria menor, segundo a qual a mera insolvência justifica a desconsideração da personalidade jurídica. Ampara o direito do recorrente o seguinte entendimento do STJ: “... cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada “teoria menor” da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”, mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.” (STJ – RESP 1096604 – Relator: Min. Luiz Felipe Salomão - DJe 16/10/2012)

Portanto, presentes estão os requisitos para a aplicação da teoria menor, uma vez que constatada a insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, constituindo obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor, ora recorrente, é nítido o equívoco esposado no V. Acórdão quanto à aplicação dos requisitos do artigo 28 do CDC. Na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provimento do presente recurso, como medida da mais lídima Justiça! (espaço de duas linhas)

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DO PEDIDO Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso especial seja CONHECIDO e PROVIDO, reformando o acórdão do TJRJ para deferir o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da empresa Ômega Transportes Rodoviários Ltda., de tal modo que o cumprimento de sentença alcance o patrimônio pessoal dos sócios X e Y, ora recorridos. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., 21 de maio de 2014. data conforme requerido no enunciado do caso) (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

5.3  Recurso Ordinário Constitucional (ROC) O Recurso Ordinário Constitucional (ROC) insere-se na competência recursal do Supremo Tribunal Federal, com previsão no artigo 102, II da CRFB/88 e do Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 105, II da CRFB/88 e artigos 1.027 e 1.028 da lei nº 13.105/2015 (novo CPC). É preciso atentar para o fato de que o recurso é, antes de mais nada, um instrumento de manejo voluntário posto dentro da relação jurídica processual à disposição das partes, dos terceiros prejudicados e do Ministério Público, voltado a identificar um desvio numa situação lesiva produzida por um ato judicial de conteúdo decisório, a fim de promover sua revisão ou reexpressão, pelo mesmo órgão que a produziu ou por outro órgão judiciário superior.

5.3.1  Cabimento •  Para o STF – artigo 1.027, I do CPC/2015 e artigo 102, II, “a” e “b” da CRFB/88 – é cabível contra decisões denegatórias* proferidas em HC, MS, HD e MI em única instância pelos Tribunais Superiores, e crime político. •  Para o STJ – artigo 1.027, II do CPC/2015 e artigo 105, II, “a”, “b” e “c” da CRFB/88 - é cabível contra decisões denegatórias* proferidas em MS e HC, em última instância pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados e Distrito Federal,

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e nas ações em que forem partes o Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país. *Por uma interpretação ampliativa, aplica-se tanto às decisões denegatórias terminativas quanto às definitivas relativas aos citados remédios constitucionais.

5.3.2  Considerações gerais sobre o Recurso Ordinário Constitucional O ROC visa permitir um segundo grau de jurisdição a determinadas ações que são processadas originariamente nos tribunais. Assim, no que tange ao ROC, o STF e o STJ exercerão competência recursal sem qualquer limitação em relação à matéria fática, funcionando como 2º grau de jurisdição, considerando que a impugnação, por essa via, devolve o reexame de todas as matérias decididas pelo tribunal recorrido, de fato ou de direito, ostentando efeito, portanto, equivalente ao da apelação. Cabe lembrar que na apelação argui-se matéria de ordem pública, de prova, de fato, de direito, tudo amplamente, e no recurso ordinário também é assim. A revisão é ampla. É possível encontrar, por exemplo, o STJ examinando prova, documento, e não apenas matéria de direito. Diferentemente dos recursos extraordinários e especiais, este não possui requisitos específicos. Trata-se de recurso “comum” que segue as normas gerais dos recursos previstas no CPC, não se submetendo aos requisitos específicos de admissibilidade, mas somente aos genéricos (cabimento, tempestividade, legitimidade, interesse etc.). Nas palavras de Fredie Didier Jr.: Normalmente, os tribunais superiores ficam vinculados à ideia de que sua competência recursal é extraordinária – o que implica todas as conhecidas limitações desses recursos em relação à matéria de fato, ao prequestionamento, à admissibilidade etc. O recurso ordinário constitucional é, como o próprio nome diz, um recurso ordinário, só que dirigido ao STF/STJ, que exercerão competência recursal sem qualquer limitação em relação à matéria fática. Pelo recurso ordinário constitucional, admite-se, por exemplo, o reexame de prova. O recurso ordiná-

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rio constitucional dispensa o prequestionamento. Os tribunais superiores, aqui, funcionam como segundo grau de jurisdição.13

Quanto à legitimidade para a interposição do recurso será das partes, terceiros prejudicados e Ministério Público, na forma do artigo 996 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC). Cabe ainda chamar atenção para o fato de o ROC ter cabimento secundum eventum litis, ou seja, ele só pode ser utilizado em caso de decisão denegatória, sendo, portanto, um recurso utilizado no Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção pelo impetrante, criado, assim, para beneficiar o cidadão. Em suma: aquele que não é o impetrante, ou seja, a autoridade coatora, se derrotado, somente tem à sua disposição o Recurso Extraordinário para o Supremo, se acaso houver prequestionamento de matéria constitucional. Quando interposto recurso ordinário constitucional contra sentença, como na hipótese de causa estrangeira, terá ele efeito suspensivo porque segue a regra da apelação. O ROC interposto de Mandado de Segurança originário do TJ ou TRF que seja denegatório não tem efeito suspensivo, mas pode ser requerido e conferido, desde que haja o perigo de lesão grave ou de difícil reparação, devendo ser requerido em medida própria somente para que se conceda efeito suspensivo ao recurso.

5.3.3  Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - 2010.3 - EXAME DE ORDEM PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL) Tício, brasileiro, divorciado, empresário, domiciliado no município M, inconformado com ato praticado pelo Governador do seu Estado de origem, que negou acesso a elementos que permitissem a certificação de situações capazes de gerar ação popular, impetrou Mandado de Segurança perante o Tribunal de Justiça local, órgão competente de forma originária, para conhecer e julgar a questão. A segurança foi denegada, pretendendo o impetrante interpor recurso alegando a violação de preceitos constitucionais, como o direito de petição, o acesso à Justiça e os atinentes à Administração Pública. Não houve deferimento da gratuidade de Justiça. 13  DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e Processos nos Tribunais. v. 3, 10. ed. Salvador: JUSPODIVM, 2012, p. 261.

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Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, contra a decisão que denegou a segurança, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça; e) adequação do recurso. QUADRO SINÓTICO:

PEÇA PROCESSUAL E FORMALIDADE

Recurso Ordinário Constitucional, na forma do artigo

COMPETÊNCIA

Superior Tribunal de Justiça, na forma do artigo 105, in-

105, inciso II, alínea “b”, da CRFB/88. Necessidade de peça de interposição, razões recursais.

ciso II, alínea “b” da CRFB/88. Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-

ENDEREÇAMENTO

dente do Tribunal de Justiça do Estado... (peça de interposição)

RECORRENTE

Tício... (demandante, inconformado com a decisão que

RECORRIDO

Governo do Estado... (autoridade coatora do Mandado

denegou a segurança.

de Segurança denegado) Assento constitucional: Direito de petição – CRFB, artigo 5º, XXXIII; Direito de acesso a informações, CRFB art. 5º, XXXIV; Direito ao Mandado de Segurança, CRFB,

DO MÉRITO

art. 5º, LXIX, e artigo 1º da Lei nº 12.016/09. Violação ao Direito à propositura de ação popular (artigo 1º da Lei nº 4.717/65 e artigo 5º, LXXXIII da CRFB/88), diante da negativa ao acesso a elementos indispensáveis à propositura de ação popular. Conhecer e prover o recurso; reformar a decisão recor-

PEDIDO

rida; conceder a segurança para permitir ao recorrente acesso aos elementos pretendidos.

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MODELO: PEÇA PROCESSUAL – RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaçamento entre linhas 1,5) (PEÇA DE INTERPOSIÇÃO) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO... (pular aproximadamente 5 linhas entre o endereçamento e o preâmbulo)

Processo número... TÍCIO..., já qualificado nos autos da Ação de Mandado de Segurança que move contra o ato ilegal e abusivo do Governador do Estado..., por seu advogado que esta subscreve, com endereço profissional na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas intimações nos termos do artigo 106 do Código de Processo Civil/2015, vem, inconformado com o acórdão de folhas nº..., proferido por esse Tribunal de Justiça, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal, interpor (espaço de uma linha) RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (espaço de uma linha) para o Superior Tribunal de Justiça, cujas razões seguem em anexo, bem como se comprova o devido preparo. Requer que seja recebido e processado o presente recurso e, após as formalidades legais, seja remetido ao Egrégio Tribunal.  (espaço de uma linha) Termos em que pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Assinatura do Advogado OAB/UF

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(PEÇA DE RAZÕES RECURSAIS) EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL RECORRENTE: TÍCIO... RECORRIDO: GOVERNADOR DO ESTADO... PROCESSO NÚMERO... Egrégio Tribunal, Colenda Turma Nobres Julgadores. Não merece prosperar o venerando acórdão que denegou a segurança na ação impetrada pelo recorrente, uma vez que a decisão viola princípios constitucionais e direitos fundamentais. (espaço de duas linhas) DA TEMPESTIVIDADE Ab initio, cumpre salientar que é tempestivo o presente recurso, vez que a publicação da decisão, ora recorrida, ocorreu em... de... de..., conforme certidão de fl...., sendo, pois, apresentado o presente recurso no prazo legalmente previsto, qual seja, 15 dias. (espaço de duas linhas) DO CABIMENTO Conforme prevê o artigo 105, II, “b” da Constituição Federal, o Recurso Ordinário é o meio processual cabível para rediscutir decisão denegatória de Mandado de Segurança decidido em razão de competência originária dos Tribunais. Assim, tratando-se de Mandado de Segurança de competência originária do Tribunal de Justiça..., é, portanto, cabível a interposição do presente recurso ordinário constitucional. (espaço de duas linhas)

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DOS FATOS (breve síntese) O recorrente, inconformado com ato praticado pelo Governador do seu Estado de origem, que negou acesso a elementos que permitissem a certificação de situações capazes de gerar ação popular, impetrou Mandado de Segurança perante o Tribunal de Justiça local, órgão competente de forma originária para conhecer e julgar a questão. A segurança foi denegada. Diante de tal negativa, não restou ao recorrente alternativa a não ser interpor o presente recurso uma vez violado o seu direito de petição, de Acesso à Justiça e os direitos inerentes à defesa e proteção da Administração Pública. (espaço de duas linhas) DO MÉRITO Como se vê, a decisão guerreada não merece ser mantida, eis que confronta os princípios constitucionais inerentes ao direito do recorrente. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho,  “o direito de petição é aquele pelo qual qualquer um faz valer junto à autoridade competente a defesa de seus direitos ou do interesse coletivo.” (In: “Comentários à Constituição Brasileira”, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 621). Sobre o campo de abrangência de tal instituto, Temístocles Brandão Cavalcanti assevera que: (inserir jurisprudência/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citação e identificar a citação). o direito de petição é amplo, devendo a autoridade pública encaminhar esse pedido em forma a que sejam apuradas as irregularidades apontadas. Para tanto, reconhece também, a todos os cidadãos, o direito de ser parte legítima, em qualquer processo administrativo ou judicial, destinado a apurar os abusos de autoridade e a promover a sua responsabilidade (In: “A Constituição Federal comentada”, 2. ed., Rio de Janeiro: Konfino, 1952. v. III, p. 269, apud “Comentários à Constituição de 1988”, José Cretella Júnior, Forense Universitária, 1988, v. I, p. 426).

Portanto, não há dúvidas de que o recorrente agiu em defesa do seu direito constitucional ao impetrar o Mandado de Segurança amparado pelo artigo 1º da Lei nº 12.016/09 c/c artigo 5º, LXIX da CFRB/88 que estabelece a impetração do Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo quando não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data.

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A decisão denegatória da segurança não levou em consideração o direito do recorrente em obter informações perante os órgãos do Governo do Estado com a finalidade de propor Ação Popular, medida judicial prevista na Lei nº 4.717/65, também amparado pela Magna Carta de 1988 que prevê em seu artigo 5º, inciso XXXIII, o direito de qualquer cidadão obter dos órgãos públicos informações que sejam necessárias à efetivação do seu direito de petição. A propósito: A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga. (MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.114).

Em virtude das considerações até então expostas, ao ser negado ao recorrente o acesso aos elementos indispensáveis à certificação de situações capazes de gerar uma ação popular, foi violado o direito à informação e o direito de petição (artigo 5º, XXXIV da CF/88). A Constituição Federal de 1988 assim dispõe sobre o instituto da ação popular, conforme redação expressa do art. 5o, LXXIII: LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Diante da decisão denegatória de Mandado de Segurança impetrado em única instância é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO DE TRIBUNAL. DENEGAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. CF, ART. 105, II, B. - Da

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exegese do art. 105, II, b, da Constituição da República, resulta o entendimento de ser cabível recurso ordinário constitucional contra decisões denegatórias de mandados de segurança proferidos em única instância, sendo inadmissível a interposição do recurso especial, instituto processual cabível contra acórdão concessivo do “mandamus”. - Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 136585 SP 1997/0041799-9, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 23/06/1998, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.08.1998 p. 97).

Tem-se, no caso em comento, o ato ilegal/abusivo residente na negativa do recorrido em autorizar que o recorrente tivesse acesso a elementos por ele pretendidos, fundamentais à efetivação do seu direito, eis que seriam estes os elementos a embasar a ação popular, sendo certo que todo cidadão tem direito a manejar a aludida ação nas hipóteses em que se verificar a violação ao patrimônio público, ou seja, a bens de interesse de toda coletividade. Deste modo, considerando a fundamentação exposta, espera o recorrente ver reformada a decisão denegatória da segurança proferida pelo Tribunal de Justiça. (espaço de duas linhas) DO PEDIDO Pelo exposto, o recorrente requer que seja conhecido e provido o recurso, para reformar a decisão recorrida, concedendo a segurança para permitir ao recorrente acesso aos elementos pretendidos, objeto do Mandado de Segurança. (espaço de duas linhas) Nestes termos, pede deferimento. (espaço de uma linha) Local..., data... (espaço de uma linha) Advogado... OAB/UF n.º...

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ATIVIDADES 1) Segundo o CPC, o Supremo Tribunal Federal não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral. (Prova: TRT 15R - 2011 - TRT - 15ª Região - Juiz do Trabalho) Assinale a alternativa incorreta: a) para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem, ou não, os interesses objetivos da causa; b) o recorrente deverá demonstrar em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral; c) se a Turma do Supremo Tribunal Federal decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário; d) negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese; e) o Ministro Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros. 2) O acórdão que, por maioria de votos, conceder mandado de segurança impetrado originariamente junto ao Tribunal Regional Federal contra órgãos de partidos políticos, para proteger direito líquido e certo constante de lei federal infraconstitucional e da Constituição da República, além dos embargos de declaração, estará sujeito, em tese, a (Prova: FCC - 2010 - TCE-AP - Procurador) a) embargos infringentes, apenas. b) recurso especial, apenas. c) recurso extraordinário, apenas. d) recurso especial, recurso extraordinário e recurso ordinário constitucional. e) recurso especial e recurso extraordinário. 3) O TRF da 2a Região denegou a ordem de segurança pleiteada em processo de sua competência originária. Nesse caso, qual seria o recurso cabível contra tal decisão? (Prova: CESGRANRIO - 2012 - Caixa - Advogado) a) Recurso Extraordinário ao STF, se a decisão contrariar dispositivo constitucional. b) Recurso Especial ao STJ, se a decisão contrariar lei federal. c) Recurso Ordinário ao STJ, se a decisão contrariar lei federal.

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d) Recurso Ordinário ao STF, independentemente do conteúdo da decisão. e) Recurso Ordinário ao STJ, independentemente do conteúdo da decisão.

Gabarito: 1) a; 2) e; 3) e

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 9ª ed. Atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2013. _______.Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobrestf cooperacaointernacional /anexo/ respostas_venice_forum/8port.pdf. Acesso em: 28 de abril de 2015. _______. Disponível em:

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