LAS CUESTIONES PROBATORIAS
FERNANDO ELIAS MANTERO Profesor Principal Abogado y Doctor en Derecho Facultad de Derecho - Universidad de San Martín de Porres
La mayor parte de los procesos procesos judiciales se sustentan sustentan en el contradictorio contradictorio que es un principio especial especial en virtud del cual la posición de cada uno de los litigantes ( expresadas en la demanda y su contestación ) se contraponen principalmente en lo que debe ser objeto de probanza. La aportación de la prueba por las partes se sustenta en diversas reglas muy claras que hacen recaer dicho esfuerzo esfuerzo en cada una una de ellas ellas de acuerdo con la naturaleza naturaleza de los hechos hechos afirmados, afirmados, y de cuyo cumplimiento cumplimiento o incumplimiento incumplimiento puede depender el resultado del proceso.
El contradictorio contradictorio se manifiesta a través de las las distintas etapas iniciándose en la postulatoria, que es la estación estación procesal en que cada una de las las partes fija casi definitivamente su posición ya que después de terminada esta etapa no es posible alterarla en razón de que que existe prohibición prohibición expresa de variar la demanda después de su notificación al demandado. 1 Excepcionalmente se permite la referencia y eventualmente prueba sobre hechos nuevos, lo que se da en las situaciones especificas especificas que la ley señala señala y que limita limita el ofrecimiento ofrecimiento de los medios probatorios a la presentación de la demanda y su contestación 2 lo que se conoce como "prueba extemporánea".
EL ESFUERZO CONTRADICTORIO EN LA ETAPA PROBATORIA: PROBATORIA:
El esfuerzo contradictorio contradictorio se manifiesta de manera especial en la etapa etapa probatoria y se expresa principalmente de dos maneras:
a) Las acciones encaminadas a la admisión y actuación de los medios probatorios que cada una de las partes ofrece. (Cuestionamiento a la admisión y actuación de la prueba).
b) Las acciones encaminadas a enervar el esfuerzo probatorio contrario tratando de impedir la admisión de los medios probatorios que éste ofrece y eventualmente, en caso de ser admitidos y actuados, dirigiendo tal esfuerzo a eliminar o reducir su valor probatorio para para que no sean tomados tomados en consideración por el juez al momento de expedir su resolución. (Cuestionamiento a la valoración de la prueba).
Para éste último efecto existen lo que el Código Procesal Civil denomina las "cuestiones probatorias", recogidas también en la Ley Procesal de Trabajo.
ETAPAS EN EL OFRECIMIENTO Y ADMISION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:
La actividad probatoria, que se sustenta en los principios conocidos de distribución de la carga de la prueba tiene pasos marcados que son:
a) El ofrecimiento de la prueba.
b) La admisión de la prueba
c) Las cuestiones probatorias.
d) La actuación de la prueba
e) La valoración de la prueba.
EL OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA:
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal ( tanto civil como laboral) el ofrecimiento de la prueba debe realizarse en determinados momentos de cada
proceso. El demandante debe ofrecer sus medios probatorios conjuntamente con la demanda mientras que el demandado demandado debe hacerlo con con la contestación .
Este esquema no existía dentro de la estructura del Código de de Procedimientos Procedimientos Civiles que tenía una visión diferente del proceso por cuanto la postulación consistía en la simple fijación de la posición de las partes. Concluida ésta etapa por la contestación contestación de la demanda o el transcurso del tiempo tiempo para cumplir con con dicho trámite ( contestación en rebeldía), se ingresaba ingresaba a la etapa probatoria probatoria que estaba dividida en dos:
a) período del ofrecimiento de de la prueba; y ,
b) período de actuación de la prueba.
El incumplimiento en la postulación por parte del demandado originaba que incurriera en rebeldía. Ello no le impedía sin embargo salir de dicha situación mediante el pago pago de una multa, e ingresar al proceso en la etapa en que que se encontrara.3 Actualmente el tratamiento de la rebeldía es diferente en tanto que no se exige el pago de una multa y se permite el ingreso del rebelde al proceso pero en la situación situación en que que éste se encuentre, lo que muchas muchas veces lo coloca en una situación de desventaja.
El Código Procesal Procesal Civil admite de manera manera excepcional y en en ciertos casos, el ofrecimiento de de medios probatorios probatorios extemporáneos. La Ley Procesal de de Trabajo no hace hace ninguna referencia referencia a esta situación situación lo que significa significa que deben deben aplicarse supletoriamente las normas señaladas en el Código Procesal Civil siempre y cuando lo permita la naturaleza del juicio.
La admisión de los medios probatorios extemporáneos extemporáneos no es tan excepcional como parece a primera vista pero está referida a situaciones expresamente señaladas en la norma procesal.
El Código Procesal Civil ha señalado en términos muy precisos que el ofrecimiento de la prueba se da con la postulación, esto es tanto con la demanda como con la contestación. Esta situación obliga a ser especialmente cuidadoso en la recopilación y presentación de los medios probatorios pues no podrá hacerse con posterioridad. Hay que tener un cuidado muy especial por el hecho de que la demanda, una vez notificada, no puede ser objeto de variación. Si los medios probatorios son parte de la demanda, una vez notificada la misma no será posible el ofrecimiento de otros diferentes, salvo el caso ya referido de la prueba extemporánea.
En consecuencia la primera precaución que se debe tomar es ofrecer la totalidad de los medios probatorios en la oportunidad debida lo que implica una adecuada investigación de los hechos y la obtención de los mismos, de ser posible antes de redactar la demanda, consiguiéndose esto mediante un detenido análisis de los hechos y una entrevista exhaustiva con el cliente que es quién tiene que aportar las pruebas.4
Otro cuidado especial a tomarse en el momento del ofrecimiento de la prueba es cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley procesal para que sea admitida. Estos generalmente están mencionados en la parte relacionada a cada uno de los medios probatorios y son de carácter formal. El incumplimiento de cualquiera de ellos, que es más frecuente de lo que se piensa, puede originar que la prueba no sea admitida por el Juez, o que siéndolo origine posteriormente una reacción de la parte contraria mediante la formulación de las cuestiones probatorias pertinentes que podrían conducir a la no actuación de la prueba a pesar de su admisión inicial, que tiene la calidad de provisional. Este cuestionamiento generalmente se da mediante la formulación de un recurso de oposición que tiene como finalidad lograr que la prueba no sea admitida por el Juez.
FORMALIDADES EXIGIDAS PARA EL OFRECIMIENTO DE LOS DIVERSOS MEDIOS PROBATORIOS:
Las formalidades para el ofrecimiento de la prueba se encuentran diseminadas en el Código Procesal Civil para cada clase de prueba , aplicándose en los procedimientos laborales a falta de regla expresa en la Ley Procesal de Trabajo. Nos referimos a las principales:
a) En la declaración de parte la admisión está condicionada a que se presente el pliego de preguntas en sobre cerrado ( arts. 213º y art. 425º inciso 5) y art. 442º del Código Procesal Civil).
b) En la declaración de terceros el ofrecimiento de este medio probatorio debe reunir los requisitos del artículo 223º del Código Procesal Civil, esto es indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente ( salvo el desconocimiento de la ocupación que puede ser exonerada expresamente por el Juez) y especificar el hecho controvertido con respecto al cual el testigo prestará declaración. Además debe respetarse el límite numérico de los testigos que pueden prestar declaración con respecto a cada pretensión, y también presentarse el pliego de preguntas en sobre cerrado.
c) En la prueba documental el requisito principal es el ofrecimiento en la oportunidad debida. La prueba documental tiene diversas modalidades de actuación que pueden ser :
• c.1 La presentación de documentos que obran en poder de las partes, que debe hacerse en la postulación (salvo el caso excepcional de la prueba extemporánea).
• c.2 La solicitud de exhibición de documentos que obran en poder de la parte contraria o de terceros, que también debe efectuarse en la misma oportunidad.
• c.3 La solicitud de informes a funcionarios públicos o particulares (artículo 239º del Código Procesal Civil).
d) En la prueba pericial es necesario que ella:
d.1 Sea procedente, esto es que "... la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística y otra análoga".
d.2 Sea ofrecida dándose cumplimiento a los requisitos señalados en la ley que se encuentran consignados expresamente en el artículo 263º del Código Procesal Civil que señala literalmente:
"Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia".
e) Finalmente, en lo que se refiere a la inspección judicial ella solo ".. procede cuando el Juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos". Este principio debe respetarse cuidadosamente porque muchas veces se ofrece este medio probatorio cuando realmente no es necesario o no se cumple el objeto de la prueba. 5
Es responsabilidad del Juez el verificar el cumplimiento de los requisitos para el ofrecimiento de los medios probatorios por una serie de consideraciones. La primera y principal es que las reglas relacionadas con los requisitos para la admisión de las pruebas son de orden público y por lo tanto de cumplimiento obligatorio. La segunda es que dichos requisitos están encaminados a que los medios probatorios que se ofrecen reúnan ciertos requisitos formales mínimos para asegurar la pureza de la prueba y evitar su " contaminación". La decisión del Juez de admitir la prueba que reúne los requisitos de admisibilidad, o rechazar aquélla que no los tiene es de gran trascendencia por cuanto puede favorecer o perjudicar el esfuerzo probatorio. Además el cuestionamiento de estas decisiones muchas veces se da con efecto diferido lo que conduce a su actuación quedando su validez sujeta en todo caso a lo que se resuelva en vía de apelación si es que ella se llega a materializar.
LA INSPECCION A CARGO DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE TRABAJO:
Este es un medio probatorio exclusivo de los procedimientos laborales. En el artículo 38º de la Ley 26636 se precisa literalmente: "La inspección judicial procede cuando subsistan las circunstancias materiales que debían constatarse. En casos excepcionales y en resolución fundamentada, el Juez puede encargar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la realización de una inspección de carácter especial, señalando con precisión los puntos a ser constatados".
Este mecanismo, que implica la delegación de las facultades judiciales, no existe en el Código Procesal Civil . En caso que el Juez deba actuar medios probatorios fuera del campo de su competencia territorial siempre tendrá que recurrir a otro funcionario judicial cualquiera que sea su jerarquía.
Si bien el mecanismo a que hacemos referencia sigue la línea de lo que admitía el D.S. 03-80-TR y guarda concordancia con lo señalado en el D.S. 04-96-TR que regula el procedimiento de inspección 6 a nuestro juicio no está arreglado a la Constitución por cuanto el artículo 139º de la misma al referirse a la función jurisdiccional se refiere que ella es única y exclusiva y que no hay proceso judicial por comisión o delegación. Consideramos que la prohibición de delegación es total y absoluta y no está referida solamente a la facultad de expedir sentencias y resoluciones sino también a la actuación de los medios probatorios. En base a tal consideración el artículo bajo comentario resultaría contrario al precepto constitucional.
Otro argumento importante para sustentar la validez de la delegación a la Autoridad Judicial es que no existiría la posibilidad de controlar su comportamiento dentro de su desarrollo ya que cualquier impugnación o cuestionamiento del acta tendría que ser resuelta por la Autoridad Administrativa de Trabajo y no por la judicial.
MEDIOS PROBATORIOS EXTEMPORANEOS:
La posibilidad de ofrecer medios probatorios extemporáneos es excepcional y se encuentra regulada por los artículos 429º, 440º y 374º del Código Procesal Civil que señalan:
Artículo 429º:
" Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
De presentarse documento, el Juez concederá traslado a la otra parte para que dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen".
Artículo 440º:
" Hechos no invocados en la demanda.- Cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido para cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho".
Artículo 374º:
"Medios probatorios en la apelación de sentencias: Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios y únicamente en los casos siguientes:
1.- Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de la etapa de postulación del proceso y,
2.- Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior a la iniciación del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado".
No se hace ninguna referencia explícita a esta última posibilidad en la Ley Procesal de Trabajo no siendo claro si se aplica a los juicios laborales en tanto que ellos no se tramitan dentro de ninguna de las vías procesales a que alude el dispositivo ( juicio de conocimiento o abreviado), sino dentro de lo que se ha denominado el Proceso Ordinario Laboral o eventualmente el sumarísimo laboral.
Los artículos transcritos nos conducen a plantear algunas interrogantes que es necesario esclarecer.
a) La norma hace referencia a que después de la interposición de la demanda los medios probatorios deben limitarse a los hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
¿ a qué hechos nuevos se refiere el dispositivo teniéndose en cuenta que de acuerdo con el artículo 428º del mismo Código, una vez notificada la demanda ella no puede ser objeto de variación?
Una situación podría ser la contemplada en la segunda parte del artículo 428º del Código Procesal Civil que permite ampliar la cuantía de la pretensión si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional. Otra podría ser la obtención de documentos sobre hechos nuevos , pero que implican demostrar una contradicción con respecto a lo que es objeto de la controversia. En materia laboral se podría considerar como tal el cobro de la indemnización por despido o de la compensación por tiempo de servicios en un juicio de nulidad de despido produciéndose un caso de sustracción de la materia. En todo caso la admisión de esta clase de prueba tendrá que estar sujeta a un estricto control judicial a fin de no alterar una regla fundamental del proceso cual es la que señala la oportunidad de presentación de los medios probatorios.
b) La redacción del artículo no tiene la claridad deseada en razón de que el término "después de interpuesta la demanda...." resulta demasiado amplio y puede considerarse referido a cualquier etapa del proceso o instancia en que se encuentre.
Debió precisarse la situación específica de cada una de las partes indicando la oportunidad hasta la cual podría cumplirse con el ofrecimiento de estos medios, observación que resulta pertinente tomándose en cuenta que el Código Procesal Civil, en determinados casos, admite la presentación de medios probatorios sobre hechos nuevos con el recurso de apelación.
c) El demandante puede ofrecer nuevos medios probatorios ante lo expuesto por el demandado en el escrito de contestación de la demanda y principalmente cuando éste plantea una reconvención .7 Esta posibilidad está dirigida a cubrir aspectos que no fueron previstos al momento de redactar la demanda y que deben ser cubiertos mediante la presentación de la prueba adecuada la que debe cumplirse dentro del término señalado para cada tipo de proceso pero sin que exceda de diez días. Para estos casos no hace ninguna mención a la oportunidad de plantear las cuestiones probatorias.
d) En el caso del proceso laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 63º de la Ley Procesal de Trabajo, podemos inferir que el demandante puede ofrecer nuevos medios probatorios dentro de los tres días de notificado el traslado de la contestación de la demanda debiéndose poner este escrito en conocimiento contrario con la oportunidad debida.
e) En el supuesto de presentación de medios probatorios documentales se establece la obligación de conferir un traslado de los mismos a la contraria a fin de que los reconozca o niegue su autenticidad. El silencio frente a dicho trámite judicial conducirá a deducir la validez de los documentos presentados sin necesidad de que se fije ningún tipo de apercibimiento expreso. La posibilidad de reaccionar frente a estos medios está limitada a estas dos acciones (reconocerlos o negar su autenticidad) .
La nueva prueba que puede ofrecer el demandante después de la contestación de la demanda, debe estar referida solamente a hechos no expresamente invocados en ella. Esta prescripción está encaminada a evitar la desnaturalización de la regla general sobre la oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios, pues si no fuera así se le daría al demandante la oportunidad de presentar medios probatorios sobre hechos expuestos en la demanda por dos veces, mientras que al demandado ya no se le daría esta posibilidad. En caso de ofrecerse declaración de parte estimamos que las
preguntas que se formulen como consecuencia de ella solamente deben estar referidas a hechos nuevos.
Estas exigencias procesales obligan al cliente a mantenerse en estrecho contacto con su abogado sobre todo en el proceso laboral ya que tiene la posibilidad de ofrecer medios probatorios dentro de los tres días de notificado el traslado de la contestación.8
Tradicionalmente el ofrecimiento de nuevos medios probatorios antes de contestarse la demanda se ha considerado como una variación de la misma con el efecto procesal consiguiente que era el reinicio de los términos señalados para la contestación, o la reprogramación de la diligencia de comparendo en el caso del juicio sumario. Es importante analizar con cuidado el concepto de "hechos nuevos" por cuanto de no interpretarse correctamente la aplicación de éste concepto se podría estar contradiciendo el principio ya señalado de que no es posible variar la demanda después de la notificación.
Con respecto a este tema específico de variación de la demanda es conveniente precisar que la ley no contempla esta posibilidad ni aún con el consentimiento del demandado. La única forma de lograrlo sería mediante la figura del desistimiento del proceso (para interponer uno nuevo) figura que está condicionada a la aceptación tácita o expresa de la contraria ( Art.343º del Código Procesal Civil).9
Ofrecimiento de medios probatorios con el recurso de apelación:
El ofrecimiento de los medios probatorios que se presentan con el recurso de apelación nos conduce a determinados comentarios adicionales:
El artículo 374º del Código Procesal Civil permite la presentación de medios probatorios con el escrito de apelación o en el de expresión de agravios pero solamente en los casos y procedimientos señalados en la ley.
El artículo en mención señala:
" Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente en los siguientes casos :
1.- Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de la concluida la etapa de postulación del proceso; y,
2.- Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado".
Esta posibilidad resulta cuestionable desde el punto de vista del principio de la doble instancia que es un pilar fundamental dentro de nuestro sistema jurídico por cuanto el recurso de apelación por su propia naturaleza, es uno de revisión que debe llevarse a cabo sobre la base de los mismos elementos que tuvo a la vista el Juez de la primera instancia para dictar la sentencia.
La introducción de nuevos elementos de juicio en la segunda instancia desnaturaliza la función revisora pues al introducirse nuevos elementos probatorios se producirá una nueva valorización de la controversia pero con elementos diferentes lo que significa que la revisión no se producirá sobre el pronunciamiento que se expidió con elementos existentes al momento de su expedición sino con nuevos. El efecto práctico de esta situación es que la instancia de revisión deja de serlo para convertirse en una instancia originaria, vulnerándose así el principio de la instancia plural que significa la posibilidad de revisar el pronunciamiento apelado pero dentro de las mismas condiciones en que se produjo su expedición.10 Esto no deja de ser contradictorio con el principio de la instancia plural que es una garantía constitucional. Cuando la
nueva prueba es admitida por tener relación con el litigio y se aprecia que será fundamental para su solución debería declararse la nulidad del fallo cuestionado a fin de que sea sometido a revisión por el propio Juez que resolvió en primera instancia con los nuevos elementos de juicio aportados.
¿En qué casos se considera la existencia de hechos nuevos?
De la lectura de los artículos a que hemos hecho mención se desprende que la ley procesal considera como hechos nuevos los siguientes:
1) Medios probatorios referidos a hechos nuevos.
2) Medios probatorios referidos a hechos mencionados por la parte demandada al contestar la demanda o reconvenir. ( En el caso del proceso laboral referidos a la compensación).
3) Medios probatorios referidos a hechos no invocados en la demanda.
4) Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido , pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso.
5) Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS SEÑALADOS EN LA LEY.
El Código Procesal Civil es muy claro cuando establece las condiciones de inadmisibilidad de un determinado acto procesal y más concretamente de la demanda o la contestación.
El artículo 128º del Código Procesal define como acto procesal inadmisible aquél en el que se incumple un requisito de forma o cuando ésta se cumple defectuosamente.
La declaración de inadmisibilidad tiene diversas consecuencias pues en algunos casos se contempla la posibilidad expresa de que el acto sea subsanado, mientras en otros no la admite. Así tenemos que la demanda inadmisible lleva al Juez por mandato expreso de la ley al otorgamiento de un plazo de regularización que de ser incumplido originará el archivamiento del expediente.
Este artículo - aplicable también a la contestación de la demanda y no a los demás actos procesales que no tengan el efecto expresamente señalado-, solamente permite proceder en el sentido indicado en las cuatro situaciones taxativamente mencionadas que son:
• a) Los legales ( se refiere a los de la demanda o la contestación que están señalados en artículos expresos).
• b) Que no se acompañen los anexos exigidos.
• c) El petitorio sea incompleto o impreciso.
• d) La vía procedimental propuesta no corresponda al petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.
Lo expuesto nos permite llegar a algunas conclusiones importantes con respecto al tema específico que estamos tratando:
a) En lo que se refiere a las condiciones de admisibilidad de medios probatorios estimamos que el único caso en que se puede declarar inadmisible una
demanda con el respectivo plazo de subsanación (y no el rechazo de la prueba), es cuando no se presenten los pliegos de preguntas en los casos de ofrecerse la declaración de parte o de testigos, lo que obligará a la regularización respectiva. De no llevarse a cabo la regularización ordenada no se originará la declaración de inadmisibilidad del medio probatorio ofrecido ( la declaración de parte o de terceros), sino de toda la demanda, ordenándose su archivamiento. Ello es así porque la falta de presentación del pliego configura el incumplimiento de presentación de uno de los anexos de la demanda que la ley declara como de cumplimiento obligatorio.
b) Si el Juez advierte que un medio probatorio es inadmisible, no está en la posibilidad legal de declarar inadmisible la demanda o la contestación y otorgar un plazo de regularización pues la ley no le concede dicha facultad . En otras palabras el Juez no puede inducir a la subsanación, vía declaración de inadmisibilidad, de los defectos incurridos por las partes en el ofrecimiento de la prueba. Lo que puede hacer es declarar la prueba inadmisible de plano por la existencia de dichos defectos, lo que en todo caso originará la interposición de los respectivos recursos impugnativos contra dicha decisión específica.
c) De tal manera que si por ejemplo el demandante no ofrece la prueba de declaración de terceros con los requisitos señalados en la ley ( nombre, domicilio y profesión del testigo) la prueba debe ser declarada inadmisible de plano por el Juez al proveer la demanda por incumplimiento de los requisitos formales exigidos , sin perjuicio del recurso impugnativo que se pudiera plantear, no pudiéndose ordenar la subsanación de dicho defecto porque no tiene facultad expresa para ello.
Es importante tener en cuenta que el Código Procesal Civil le ha restado importancia a la formalidad en el ofrecimiento de los medios probatorios otorgándole una facultad al Juez de calificar si el defecto es substancial o no, de lo que dependerá su admisión o rechazo. Nos referimos a lo señalado en el artículo 201 del Código Procesal Civil :
" El defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio, no invalida éste, si cumple su finalidad".
Este dispositivo le da al Juez la facultad de obviar los requisitos de forma señalados en la ley procesal lo cual permite cuestionar la exigencia de inclusión de estos requisitos si es que no se consideran substanciales.
En el supuesto de que el Juez no declare inadmisible el medio probatorio subsiste la posibilidad de plantear la respectiva cuestión probatoria que sería la oposición.
REQUISITOS GENERICOS PARA LA ADMISION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LAS PARTES:
El solo ofrecimiento de un medio probatorio reconocido por la ley no garantiza que sea admitido en el proceso. Además de los requisitos formales específicos para cada prueba existen otros que son de aplicación a todos los medios probatorios.
Para desarrollar este tema nos debemos remitir a disposiciones específicas del Código Procesal Civil.
El artículo 188º del Código Procesal Civil le atribuye a los medios probatorios tres fines específicos que son:
a) acreditar los hechos expuestos por las partes.
b) producir certeza en el Juez con respecto a los puntos controvertidos.
c) fundamentar sus decisiones.
El primero de los mencionados ( inciso a)) puede complementarse con disposiciones del mismo Código que restringen la prueba a los hechos expuestos por las partes con respecto a los cuales exista controversia. ( De allí que la prueba referida a un hecho aceptado o eventualmente no contradicho, no se considere procedente de acuerdo con el mismo Código por aplicación del principio de economía procesal).
PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:
El Código Procesal Civil recoge una regla fundamental de ordenamiento del proceso, sustentada en el principio de economía procesal que es la de la pertinencia de los medios probatorios. Ellos deben tener como finalidad principal acreditar los hechos expuestos por las partes . La regla está recogida en el artículo 190º del Código Procesal y se resume en la siguiente expresión:
" Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustente la pretensión. Los que no tengan esta finalidad serán rechazados por el Juez".
La forma práctica de determinar si un medio probatorio es procedente o improcedente es leyendo tanto el escrito de demanda como su contestación. De tal manera que la prueba encaminada a probar lo dicho en uno y otro documento resulta en principio pertinente y la que no impertinente. Debe tenerse presente que también debe influir en la decisión del Juez aspectos particulares de cada litigio.11
La procedencia o improcedencia de los medios probatorios se encuentra señalada taxativamente en el párrafo segundo del artículo 190º del Código Procesal Civil:
"Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1.- Hechos no controvertidos, imposibles o que sean notorios o de pública evidencia.
2.- Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales.
3.- Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario.
4.- El derecho nacional que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia . En caso contrario, el Juez la actuará antes de sentenciar".12
Esta enumeración concuerda con la definición de acto procesal improcedente considerada en el artículo 128 del Código Procesal Civil.13
LAS CUESTIONES PROBATORIAS:
Este es una tema de gran trascendencia pues ellas están encaminadas a la impugnación o cuestionamiento de los medios probatorios ofrecidos por la parte contraria.
Las leyes procesales más recientes (Código Procesal Civil y Ley Procesal de Trabajo) no consignan una definición de lo que se conoce como "cuestiones probatorias" y le dan un tratamiento diferente al que existía bajo normas anteriores.
En el Código Procesal Civil las cuestiones probatorias se encuentran reguladas en los artículos 300º a 304º. En la Ley Procesal de Trabajo tal regulación se da en los artículos 42º y 43º de la Ley 26636 . 14
De la lectura del artículo 300º del Código Procesal Civil se aprecia que las cuestiones probatorias son fundamentalmente:
a) La tacha que procede contra los testigos y documentos.
b) La oposición que se puede plantear contra una declaración de parte, una exhibición, una pericia o una inspección ocular.
Obsérvese que cada una de las mencionadas cuestiones probatorias - que no están calificadas como recursos aunque en la práctica a veces se les denomina impropiamente como tales- se refieren a situaciones específicas. De ello se desprende que no se pueden tachar otros medios probatorios fuera de los señalados expresamente (testigos y documentos) y solamente se puede formular oposición a los precisados en la ley, ( declaración de parte, exhibición, pericia o inspección ocular). La oposición no se admite contra las dos pruebas que no se mencionan específicamente como son los testigos o documentos.15 Esta situación a nuestro juicio no es correcta pues en algunos casos cabe formular oposición a la admisión de la declaración de testigos sea por incumplimiento de los requisitos para la admisión de la prueba como en el caso de las declaraciones prohibidas. ( Artículo 229º del Código Procesal Civil).
También procede la tacha y oposición contra los medios probatorios atípicos. El escoger uno u otra dependerá del medio probatorio atípico contra el que se plantee la cuestión probatoria y la capacidad de decidir la cuestión dependerá fundamentalmente del Juez (Artículo 193º del Código Procesal Civil).
OPORTUNIDAD DE FORMULACION DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS:
Este es un tema que debemos analizar detenidamente por cuanto existe una diferencia sustancial de tratamiento en el Código Procesal Civil con respecto a la Ley Procesal de Trabajo.
El Código Procesal Civil en uno de sus artículos más cuestionables desde el punto de vista técnico establece:
" La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes".
Existe un mecanismo excepcional para formular cuestiones probatorias fuera de la oportunidad señalada en la ley ( artículo 302º del Código Procesal Civil) el que también está reconocido en el artículo 44º de la Ley Procesal de Trabajo.16
El plazo para la formulación de las cuestiones probatorias se encuentra establecido en el artículo 478º inciso 1º del Código Procesal Civil para el juicio de conocimiento: " Cinco días para interponer tachas o oposiciones a los medios probatorios, contados desde la resolución que los tienen por ofrecidos". En el caso del juicio abreviado el plazo es de 3 días según el artículo 491º del mismo Código.
Generalmente la resolución que los tiene por ofrecidos es el auto admisorio de la instancia lo que significa que el término corre a partir de su notificación. Esta situación no es la técnicamente correcta puesto que resulta difícil plantear las cuestiones probatorias antes de que venza el término para proponer excepciones o contestar la demanda. En este sentido la fórmula adoptada por la Ley Procesal de Trabajo resulta mucho más acertada en tanto que fija como
oportunidad para formular estas cuestiones probatorias con la contestación de la demanda para el caso del demandado (Artículo 21º) y dentro del término de tercero día de corrido el traslado de dicha contestación para el demandante. (Artículo 63º).
En el caso del juicio de conocimiento el término es tan corto que por lo general no se permite la formulación de estas cuestiones.17
La formulación extemporánea de las cuestiones probatorias se declarará improcedente de plano por extemporánea lo que significa que se pierde la oportunidad de su formulación.
CUESTION PROBATORIA DE TACHA:
El Código de Procedimientos Civiles utilizaba el término " tacha" en una doble acepción. Por un lado se consideraba un recurso para enervar el valor probatorio de una declaración testimonial como consecuencia de la existencia de determinadas situaciones objetivamente señaladas en la ley . De otro lo admitía contra la prueba instrumental. En el artículo del Código Procedimientos Civiles mencionado líneas arriba apreciamos que esta es la misma línea que adopta del Código Procesal Civil.
Couture ha definido la tacha como "acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, documento, deposición testimonial, informe de peritos etc. con el objeto de obtener su revocación o invalidación". El Diccionario Jurídico, al dar la noción de tacha le señala como acepciones: " Falta / defecto /Contradecir/ apelar/ recurrir". Como se advierte procesalmente hablando solamente podríamos admitir la de contradecir. El resto sería de aplicación a otras diferentes.
El tema de la tacha fue tratado en las normas procesales de trabajo anteriores a la Ley 26636 de otra manera pues los artículos respectivos de los Decretos
Supremos 007-71-TR y posteriormente el 03-80-TR hacían mención también a la impugnación. Dentro de este esquema la tacha estaba reservada solamente a las declaraciones testimoniales y los casos en que se alegaba la falsedad o nulidad de un documento. La impugnación se utilizaba cuando se sostenía que este no era verdadero y por lo general quedaba reservada para los actos de simulación. Esta situación no se da actualmente ya que ni el Código Procesal Civil ni la Ley Procesal de Trabajo la mencionan.
TACHA DE NULIDAD
Se tacha un documento de nulo o anulable cuando se configura alguna de las hipótesis contenidas en los artículos 219º y 221º del Código Civil. E1 documento nulo se diferencia del anulable en el hecho de que no tiene efectos jurídicos de ninguna clase, en razón de la naturaleza de la infracción que se ha cometido en su realización. E1 acto anulable surte sus efectos mientras no se declare su nulidad y puede ser convalidado. La tacha del documento está referida en algunos casos a la falta de formalidades legales, y en otros a la incapacidad absoluta del agente o la ilegalidad de su objeto.
TACHA DE FALSEDAD
Está dirigida contra el documento falso (aquél que no es verdadero). La falsedad puede provenir de su alteración ( falsedad parcial) o de su falsificación ( falsedad total ). Además se puede dar el caso de la autenticidad formal del documento pero la falsedad de su contenido que puede provenir de una declaración falsa del otorgante.18
OBJETO DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS:
E1 objetivo principal de las cuestiones probatorias es enervar el valor probatorio de alguna prueba documental ofrecida por la parte contraria sea impidiendo su admisión o actuación o afectando su contenido probatorio.
E1 valor probatorio de la prueba documental es relativo y está en función de la calidad del documento y de la identidad del otorgante. Si la parte a quien perjudica el documento presentado no formula reparo alguno a su admisión, el Juez le atribuirá un mayor valor al momento de resolver, condicionado a que tenga relación con el litigio.
Si el perjudicado con la presentación del documento formula alguno de los recursos impugnatorios, el Juez deberá necesariamente formular un pronunciamiento sobre el mismo al momento de resolver con lo que establece o descarta su valor probatorio.
Si un documento no es tachado de nulo o falso se presumirá de hecho que no hay observación a su forma y que no ha sido falsificado o adulterado, y asimismo, si no se impugna su contenido se debe entender que no es objetado por la parte contraria. Ello sin embargo no exonera al Juez de darle el valor probatorio que se derive del mismo ya que el hecho de que un documento no sea cuestionado no significa que se le tenga que atribuir un valor probatorio que intrínsecamente no tiene.
Este tema ha sido regulado explícitamente en el Código Procesal Civil en el caso específico de la prueba documental. El artículo 242º nos dice que:
" Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad , no tendrá eficacia probatoria. Si en un proceso penal se establece la falsedad de un documento, éste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil".
El artículo 243º a su vez nos señala:
"Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad, aquel carece de eficacia probatoria".
CARGA DE LA PRUEBA
¿ A quién le corresponde la carga de la prueba en la tacha o impugnación de documentos?
Es evidente que ella le corresponde a quién plantea la cuestión probatoria . Así lo señala el artículo 301º del Código Procesal Civil que establece que quien la formula debe precisar los fundamentos en que la sustenta y acompañar la prueba respectiva. El mismo requisito está incluido en el numeral 42 de la Ley 26632 .19
En ambas normas el incumplimiento de la exigencia obliga a que la cuestión probatoria se declare inadmisible en decisión inimpugnable.
¿Es imprescindible ofrecer medios probatorios en la formulación de la tacha u oposición?
No es imprescindible pues ello dependerá de la naturaleza de la tacha, esto es si está sustentada en hechos o solamente en consideraciones jurídicas. En ciertas cuestiones probatorias ( tacha de falsedad ) por lo general se hace necesario ofrecer una prueba pericial; en otros casos el ofrecimiento de medios probatorios no es necesario ( algunos casos de tacha de nulidad). En todo caso se puede concluir que el requisito de admisibilidad es el señalamiento de los fundamentos de la tacha. La falta de ofrecimiento de medios probatorios no conduce necesariamente a la declaración de inadmisibilidad pero si puede originar que ella se declare infundada si es que no se ha cumplido con la carga de la prueba por parte de quién le corresponde.
EFECTOS DE LA TACHA QUE SE DECLARA FUNDADA:
De acuerdo con los artículos mencionados anteriormente al declararse fundada la tacha el documento pierde eficacia probatoria. Lo mismo sucederá si se ampara la tacha formulada contra un testigo
¿QUE PRUEBAS PUEDEN OFRECERSE Y ACTUARSE PARA SUSTENTAR LA TACHA O IMPUGNACION?
La ley no limita los medios probatorios que se pueden ofrecer para sustentar la tacha o impugnación de lo que se deduce que puede ser cualquiera de los medios probatorios que señala la ley.
Indiscutiblemente, la prueba más importante que puede ofrecerse en estos casos es el peritaje. Esto sobre todo en la tacha de falsedad de documentos.
En caso de que para fundamentar la tacha se ofreciera declaración de parte o de terceros, las preguntas deben referirse exclusivamente a la tacha y de ninguna manera a lo que es objeto de la parte central de la controversia.
La prueba que se puede ofrecer en la incidencia de tacha es muy reducida y se concreta a la prueba documental que se puede presentar.
ACTUACION DE PRUEBA DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS:
Dentro de la actividad probatoria existen dos momentos importantes que son : a) el de ofrecimiento del medio probatorio y b) el de su actuación.
La actuación de las pruebas ofrecidas con relación a las cuestiones probatorias se lleva a cabo en las oportunidades señaladas en la ley para cada tipo de procedimiento. En el caso de los juicios regulados por el Código Procesal Civil ello se da en la audiencia de actuación de pruebas. En el proceso laboral la actuación de la prueba se produce en el curso de la audiencia única. En algunos casos la actuación de ciertos medios probatorios se produce fuera
de la audiencia como es el caso de la pericia que es por lo general anterior a la Audiencia, a la que pueden concurrir los peritos en caso de ser citados.
La actuación de los medios probatorios se lleva a cabo con la concurrencia de ambas o una sola de las partes.
Por lo general de cada medio probatorio tiene su propia modalidad de actuación que se encuentra regulada en el Código Procesal Civil y que no es objeto del presente análisis. Es por este consideración que el desarrollo de una audiencia única laboral se asemeja al de la audiencia civil.
INTERVENCION PERSONAL DEL JUEZ EN LA ACTUACION DE PRUEBAS:
Siendo la intervención del Juez obligatoria en la audiencia resulta una consecuencia lógica que el Código Procesal Civil señale que éste le imponga la obligación de dirigirla personalmente bajo sanción de nulidad. Esto significa que si el Juez pretende delegar esta función a terceras personas cualquiera de las partes puede cuestionar tal actitud y exigir la presencia personal del Juez. Será posible plantear la nulidad posteriormente por incumplimiento de esta regla pero ello en la práctica será difícil de probar si es que el Juez firmó el acta dejando constancia de su intervención personal en la diligencia.
Debe señalarse que la exigencia de que el Juez intervenga en la actuación de la prueba es acertada por una serie de consideraciones. El hecho de que fuera en la práctica facultativa anteriormente determinaba que la regla general fuera la actuación de la prueba sin la presencia o control del Juez. Ello fomentaba una serie de corruptelas en el curso de la actuación de los medios probatorios y prolongaba las diligencias excesivamente pues los abogados o las partes frecuentemente utilizaban una consulta dilatoria o incorrecta por la falta de presencia del Juez. Su sola dirección le inspira un respeto mayor al abogado y controla su comportamiento en los actos procesales, además resuelve de inmediato las incidencias que normalmente se presentan.
La presencia obligatoria del Juez constituye una expresión directa del principio de inmediatez que lamentablemente no se cumple como fue la intención del Código Procesal Civil por los constantes cambios que se producen en el aparato
judicial, sea por la provisionalidad de la gran mayoría de sus jueces o los traslados inter-instancias para cubrir otras plazas vacantes lo que va originando un continuo desplazamiento de magistrados. Esta situación podrá corregirse con la presencia de magistrados supernumerarios que eliminen esta práctica.
LA SOLUCION DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS.
Nos interesa esclarecer el momento en que el Juez resuelve las cuestiones probatorias esto es las tachas y las oposiciones propuestas.
La decisión del Juez por la que resuelve una cuestión probatoria se produce mediante un auto de acuerdo con lo señalado en la segunda parte del artículo 121º del Código Procesal Civil. También pueden resolverse algunas de ellas en la sentencia.20.
En los procesos civiles:
De acuerdo con lo señalado por el artículo 471º del Código Procesal Civil la actuación de los medios probatorios con respecto a las cuestiones probatorias se produce en la audiencia de conciliación, lo que significa que a partir de dicho momento el Juez puede resolverlas. En el juicio de conocimiento la resolución puede ser en el curso de la mencionada audiencia o en momento posterior y antes de la audiencia de actuación de pruebas.
En el juicio abreviado existe una audiencia única que se rige por el artículo 493º que se remite expresamente al numeral 471 señalando que se realiza una audiencia única. Es en ella en que se resuelven las cuestiones probatorias.
El auto a que nos referimos puede ser dictado en cualquier estado del proceso después de haberse actuado los medios probatorios relacionados con la mismas en caso de existir éstos. De no ser tal el caso la resolución puede darse en cualquier momento tanto antes de la sentencia como dentro de ella.
Para el caso de los procesos laborales existen dos reglas específicas que están consignadas en el último párrafo del artículo 43º y en el artículo 44º.
El primero de los mencionados señala:
"La actuación de los medios probatorios de la oposición o de la absolución se realizará en la audiencia única, en la que el Juez declarará fundada o no la oposición, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable".
Lo expuesto significa que el Juez puede reservar el pronunciamiento de la oposición para una oportunidad posterior siempre y cuando fundamente su decisión.
En el segundo ( artículo 44º) se contempla la situación de la tacha u oposición extemporánea señalando que el Juez pondrá la misma en conocimiento de la otra parte y "apreciará el hecho al momento de sentenciar".
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Notas:
1 La prohibición de variar la demanda después de su notificación se encuentra en el artículo 428º del Código Procesal Civil. No existe prohibición expresa de variar la contestación de la demanda pero estimamos que ella debe seguir la misma regla.
2 Esta regla tiene algunas excepciones que se analizarán en otra parte de este comentario.
3 En algunos juicios se podía contestar la demanda al momento de salir del estado de rebeldía y en ciertas situaciones se podía inclusive ofrecer medios probatorios si ello se realizaba todavía dentro de la etapa señalada en la ley
para el ofrecimiento de la prueba. Esto no se da dentro de la estructura procesal actual.
4 La inadecuada investigación de los hechos por parte del abogado puede conducir a la no presentación de los medios probatorios necesarios. Esta dificultad se presenta de manera especial en la defensa de personas jurídicas que en ocasiones se limitan a entregarle al abogado la defensa de un caso pero sin mayor explicación de los hechos lo que lo obliga a ser especialmente cuidadoso en dirigir la " investigación" de los hechos con relación al propio cliente que muchas veces no sabe que información proporcionar en razón de que no la tiene o conoce. Esto no se presenta usualmente con respecto a las personas naturales que usualmente tiene un mejor conocimiento del caso.
5 Así tenemos que esta prueba no es idónea para demostrar hechos pasados cuya existencia no puede verificar el Juez por medio de sus sentidos. Por ejemplo esta prueba no es la adecuada para demostrar la forma de cometer la falta grave. En ciertos casos, como es el procedimiento penal, se admite la "reconstrucción".
6 El artículo 11º del D.S. 04-96-TR señala: " La Inspección Especial o No Programada se efectuará a petición del trabajador, del empleador, de la Autoridad Administrativa de Trabajo o del Poder Judicial. Cuando el mandato provenga de una dependencia administrativa distinta de la Autoridad Inspectiva, se notificará a las partes de la realización de la respectiva visita inspectiva".
7 En el caso de los procesos laborales no se admite la reconvención. Sin embargo el demandado puede plantear una " compensación" que sustituiría la referencia a la reconvención que hace el Código Procesal Civil.
8 Puede darse el caso que el abogado del demandante le diga a su cliente que se ponga en contacto con él a los 10 días de admitida la demanda por ser éste el plazo máximo para darle respuesta.Existe la posibilidad que el demandado conteste la demanda al tercer día con lo que el abogado pierde contacto con el cliente dentro del término en que le es posible presentar nuevos medios probatorios para desvirtuar lo dicho en el escrito de contestación.
9 Este dispositivo señala: " El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión. Cuando se formula después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado expresada dentro de tercer día de notificado, o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso".
10 Esta situación se presenta en ciertos casos cuando el juez de la segunda instancia integra la sentencia dictada por el de la primera con algún aspecto que fue considerado en ella.
11 Por poner un ejemplo. Normalmente una partida de nacimiento no es una prueba pertinente en un juicio laboral de reintegro de beneficios sociales. Tendría sin embargo relación con el litigio si lo que se demanda es el otorgamiento de una bonificación contractual por nacimiento de hijo o por asignación escolar en función de la edad. La exigencia de que se exhiba la partida de matrimonio del trabajador puede estar referida a determinar si existen las condiciones para amparar el otorgamiento de una asignación por matrimonio.
12 En esta situación el pronunciamiento de segunda instancia dejará de ser uno de revisión convirtiéndose en uno originario.
13 "El juez declarará la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es un requisito de fondo"..
14 El término "cuestiones probatorias" no estaba considerado en el Código de Procedimientos Civiles.
15 Esto no debe descartar la posibilidad de formular oposición a la admisión de las pruebas por incumplimiento de los requisitos o a formular oposición a la actuación si es que no se cumplen los requisitos legales. Por ejemplo si al concurrir un testigo a declarar resulta que el nombre del mismo no coincide con el del ofrecido cabe formular oposición a la actuación por tratarse de una
