La Suspensión de La Pena y La Reserva Del Fallo Condenatorio

ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA

LA SUSPENSIÓN

DE LA PENA Y LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO PROBLEMAS EN SU DETERMINACIÓN Y EJECUCIÓN

OGO DIÁL CON LA JURISPRUDENCIA

ELKY VILLEGAS PAIVA

LA SUSPENSIÓN

DE LA PENA Y LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO PROBLEMAS EN SU DETERMINACIÓN Y EJECUCIÓN

OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

LA SUSPENSIÓN DE LA PENA Y LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO Problemas en su determinación y ejecución PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2014 5,890 ejemplares

© Elky Villegas Paiva © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-13270 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-177-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400863 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Henry Marquezado Negrini

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A Dios, por atender mi oración y escuchar mis súplicas, por demostrarme que los milagros no son tan extraños, porque me ha acostumbrado a verlos en mi vida A mis hermanos: Ana, Luis, José, Rubén y Eliana, por todos los mome ntos que hemos transitado juntos, a pesar de las distancias, haciendo real la frase “uno para todos, todos para uno”

INTRODUCCIÓN El Derecho Penal es el medio más contundente con el que cuenta el Estado para sostener los valores esenciales para el mantenimiento de la sociedad; sin embargo, en tanto no es el único medio para lograr este objetivo, y en cuanto es el instrumento más drástico de restricción de derechos, es que debe ser utilizado como último recurso para la consecución de dicho fin. Ahora, si bien todo el Derecho Penal debe ser el último recurso al que se debe acudir de todos los medios de control social, la pena (privativa de la libertad) como parte de aquel, debe ser la última opción que se demande entre las medidas que prevé el ius puniendi: en otras palabras, la pena privativa de la libertad debe ser la última ratio de la última ratio. Es en esa línea en la que se inscribe el presente trabajo, donde –luego de sentar posición por el carácter de última ratio de la pena privativa de la libertad– se estudian especialmente dos de las alternativas que prevé la legislación penal peruana para evitar la ejecución de la pena privativa de la libertad: precisamente la denominada suspensión de ejecución de la pena y la reserva del fallo condenatorio, y de ese modo poder determinar su capacidad de rendimiento de estas alternativas en la praxis judicial. Para ello, en el primer capítulo se muestran los distintos aspectos de la pena, tales como su naturaleza, justificación y función, en donde, además, se exponen las distintas teorías que se han elaborado para esclarecer tan difícil cuestión. Conviene decir que en este estudio no se intenta dar solución definitiva a dicha polémica, ello porque, además de ser un asunto de extremada complejidad, no es ese el objetivo. Sin embargo, sí conviene, adoptar la postura que nos parece más adecuada en el marco de un Estado Constitucional de Derecho para, a partir de ahí, fundamentar los planteamientos que serán tratados posteriormente sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y la reserva del fallo condenatorio como mecanismos alternativos a las tradicionales sanciones penales.

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En el segundo capítulo, se pasa revista a los principios que guían al legislador y al Juez, tanto en la dación como en la imposición de las penas –respectivamente– que regula el CP peruano. Seguidamente, se mencionan las clases de pena que prevé dicho texto punitivo, para tener un panorama sobre cuáles es que se puede hacer uso de las medidas alternativas. Finalmente, en el tercer capítulo, luego de hacer una somera descripción de las medidas alternativas que prescribe el CP peruano, se procede al estudio de las medidas de la suspensión de ejecución de la pena, así como de la reserva del fallo condenatorio, analizando desde la denominación que reciben en nuestro ordenamiento jurídico, pasando por su conceptualización, naturaleza, características, requisitos, los efectos que generan, y las reglas de conducta que pueden imponerse durante el régimen de prueba que se establezca cuando el juez decide adoptar alguna de las medidas en alusión. Igualmente, se detallan las consecuencias que se generan cuando el sujeto beneficiado por alguna de dichas medidas incumple las reglas de conducta que se le han indicado en la sentencia. En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de las reglas de conducta, se analiza –entre otros aspectos–, la problemática existente en torno a la procedencia de la revocación de la suspensión o de la reserva del fallo. Se detallan los principales criterios que han expuesto tanto la doctrina como la jurisprudencia sobre dicha cuestión con miras a su solución y en donde se detecta una vez más la llamada “guerra de cortes” por las posturas disímiles que adoptan tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de nuestro país, y que terminan generando incertidumbre en los justiciables. Es por ello que resulta ineludible sentar posición y discrepar con algunas posiciones, para lograr una mayor predictibilidad en la forma como resuelven los tribunales de justicia, en procura de esa tan ansiada seguridad jurídica. Es por todos sabido que la discusión y el debate alturado son la esencia del Derecho y de cualquier rama del saber, esa ha sido la forma como se han producido los avances en la historia de la humanidad. Claro está que deben tratarse de confrontaciones sanas, desprovistas de cualquier intención despectiva. Por lo tanto, debe quedar claro que tales discrepancias se hacen en el plano estrictamente académico, teniendo como único propósito el que acabamos de anotar en las últimas líneas del parágrafo precedente, de manera que en el trabajo realizado se respetan cada una de las opiniones que se aluden en él, tanto con las que se convergen, pero tan igual o más aún con las que se disiente,

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio

pues todos apuntamos a un mismo horizonte al final del camino: una administración de justicia, pronta, predictible y razonable. No puedo terminar estas líneas sin expresar mi agradecimiento a todos aquellos que confluyen para que esta obra se pueda presentar al público en el tiempo pactado con la editorial. Así, en primer lugar, mi profundo agradecimiento a Dios, por su ayuda, guía y fortaleza que me brinda en cada aspecto de mi vida, sin su ayuda no habría sido capaz de esbozar una sola línea de este trabajo. A mi familia por su apoyo, comprensión y aliento en todo momento. Y por supuesto, cómo no, expresar mi agradecimiento al Dr. Manuel Muro, gerente legal de Gaceta Jurídica, y al Dr. Juan Carlos Esquivel, director de Diálogo con la Jurisprudencia, por su confianza, lo cual permite dar a conocer al amable público un nuevo trabajo bajo el sello de Gaceta Jurídica, dirigido especialmente a los suscriptores de Diálogo con la Jurisprudencia.

Elky Alexander Villegas Paiva Chiclayo, primavera de 2014

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CAPÍTULO I JUSTIFICACIÓN Y FUNCIÓN DE LA PENA I. CONSIDERACIONES GENERALES La pena constituye la principal forma de reacción frente al delito. Ha sido y es el instrumento –especialmente la pena privativa de la libertad– más demandado y utilizado por una sociedad donde parece que crecen los peligros hasta convertirse en una “sociedad de riesgos”(1), tal como es denominada hoy en día la sociedad actual en la que nos hallamos inmersos(2). Al ser la consecuencia jurídica de mayor antigüedad(3), es asimismo la de mayor (1) (2)

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En este sentido: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley penal. Dykinson, Madrid, 2004, p. 91. La consideración de nuestra sociedad como una “sociedad de riesgos” y su caracterización como tal fue propuesta inicialmente por BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traducción de J. Navarro, D. Jiménez y Mª. R. Borrás. Paidós, Barcelona, 1998, pássim; BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. Traducción de Jesús Alborés Rey. Siglo XXI Editores, Madrid, 2002, pássim. Los riesgos de esta sociedad han demandado la punición de nuevas conductas o la agravación de las ya existentes, al respecto cfr.: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales. 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, pássim. Morillas Cueva advierte que ante esta ondulante progresión de expansionismo, el especialista, en este caso el científico del Derecho Penal, ha de estar alerta para reaccionar ante los posibles excesos punitivos con propuestas sólidas que se enmarquen en el respeto a los principios básicos del Estado Social y Democrático de Derecho para conseguir sobre ese interesante apoyo legitimador propuestas político-criminales que mejoren el sistema tanto del Derecho Penal en general como el de penas, en particular. Véase: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “La función de la pena en el Estado Social y Democrático de Derecho”. En: Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. Vol. 4, Universidad de Almería, Almería, diciembre de 2013, p. 10. Con suma claridad Cuello Calón ha sostenido que: “De carácter privado o público, animadas por un sentido de venganza o establecidas para la protección de la ordenada vida comunitaria, o para la reforma y rehabilitación de los culpables, con periodos de inhumana dureza o con etapas de carácter humanitario, la pena, con finalidades diferentes, feroz o moderada, ha existido siempre en todos los pueblos y en todos los tiempos. La pena es un hecho universal. Una organización sin penas que la protejan no es concebible”. Véase: CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología (Represión

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importancia(4), al punto que continúa siendo imprescindible –“ineliminable” e “insustituible” en palabras de González Rus(5)– como mecanismo de respuesta que tiene la sociedad ante el ataque a un bien jurídico(6)-penal(7). Si bien el moderno Derecho Penal incorpora otras consecuencias como las medidas de seguridad o las consecuencias accesorias, las cuales desempeñan papeles relevantes para el Derecho en beneficio de la sociedad, lo cierto es que en comparación con la pena tienen un papel más modesto. Así, la pena ha sido la consecuencia jurídica que siempre ha acompañado al ordenamiento jurídico-penal, pudiendo considerársele como la respuesta estatal más “típica”(8) entre todas las consecuencias jurídicas del delito. Tanto que incluso se ha llegado a decir que “sin la pena no puede hablarse, en rigor, tampoco de delito”(9). Pero no solo es la más representativa consecuencia jurídica que tiene el ius puniendi estatal, sino que a su vez es la más grave(10). En esa perspectiva se puede sostener que hablar sobre la justificación y la función de la pena es hacer referencia igualmente a la

del delito y tratamiento de los delincuentes, penas y medidas, su ejecución). Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p. 15. (4) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis; BALDOVA PASAMAR, Miguel y ALASTUEY DOBON, María. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 3ª edición, Tirant lo Blanch, 2004, p. 29. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 45, nm. 91. (5) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 241. Agrega el citado autor que prescindir de la pena sería inconstitucional, entre otras razones porque se debilitaría la protección de los bienes jurídicos, dada la imposibilidad de que todos ellos sean adecuadamente tutelados con el exclusivo recurso a medidas de seguridad de carácter preventivo. (6) Cuando se dice que un bien es “jurídico”, se indica con ello que es amparado, protegido o tutelado por el ordenamiento jurídico, de modo que un ente sin tutela jurídica no es un bien jurídico, por lo tanto es redundante la expresión bien jurídico tutelado, por cuanto dicha tutela va ínsita al sostener que es un bien “jurídico”. En el mismo sentido: ZAFFARONI, Eugenio. “Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con)fusiones”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 429. (7) Cuando utilizamos la expresión bien jurídico-penal, estamos haciendo alusión a aquel bien que además de ser protegido por alguna rama del ordenamiento jurídico, a su vez es protegido por el Derecho Penal. Véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los bienes jurídicos colectivos en el Derecho Penal. Consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses macrosociales. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 12. (8) LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. 6ª edición, Tecnos, Madrid, 2005, p. 17. (9) COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DÍEZ, Manuel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Cesej, Madrid, 2004, p. 267. (10) Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 50.

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justificación y función que tiene asignada el propio Derecho Penal(11) en un Estado determinado, de modo que cualquier rol que le asigne el Estado a la pena, lo señala también para el Derecho Penal. Por lo tanto, “toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el Derecho Penal”(12), así como de su justificación o legitimación. Esto en cuanto la función del Derecho Penal está, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Ahora bien, cada una de las teorías responde –como acabamos de mencionar– a una determinada concepción del Estado(13) y, consecuentemente, cada (11) Así véase: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. 4ª edición, Akal, Madrid, 1997, p. 7. En el mismo sentido MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Reppetor, Barcelona, 1995, p. 50, sostiene que: “La función del Derecho Penal depende de la función que se asigna a la pena y a la medida de seguridad, como medios más característicos de intervención del Derecho Penal”. Igualmente Morillas Cueva, cuando sostiene que: “Del concepto de que se parta, de su justificación y fines dependerá, en gran medida, la propia idea de Derecho Penal, sobre el entendimiento inicial de que la función de este depende de la que se le asigne a la pena, como el medio más característico de la intervención penal” (MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Reforma del sistema de penas. Especial consideración a las alternativas a la pena de prisión”. En: BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco (coordinador). Reforma del Código Penal. Respuestas para una sociedad del siglo XXI. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 45-46). Por su parte, ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 41, sostienen que de toda teoría positiva (esto en cuanto es un bien para alguien) de la pena (y de la consiguiente legitimación del poder punitivo a través de ella) se puede derivar una teoría del Derecho Penal. Es decir, de cada discurso legitimante se deriva una función y un horizonte. En la doctrina nacional VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 45, n.m. 92. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 28, n.m. 76; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 81, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Pacífico Editores, Lima, 2014, p. 1280. (12) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. 4ª edición, AKAL, Madrid, 1997, p. 7. Similarmente ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 73, sostiene que cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas. (13) Como anota Mir Puig, “La pena es, en efecto uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas, y su función depende de la que se asigne al Estado (MIR PUIG, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho”. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 29). Queda claro, pues, que existe una relación directa entre determinada forma de Estado y el tipo y el carácter de la pena con la que este sanciona los comportamientos que él mismo define como criminales. Como anota –González Rus– existe una relación inmediata que liga la evolución del concepto y función asignada a la pena y las características del Estado en cuya estructura ha de actuarse (GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, pp. 232-233). Al respecto, véase una exposición de la evolución y desarrollo histórico del Estado absolutista hasta el presente así como el carácter que se le ha otorgado a la pena por las sucesivas formas de aquel en: BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán. “Pena y Estado”. En: Papers: Revista de Sociología. Nº 13, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 99 y ss. MIR PUIG, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito

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teoría origina una determinada definición del Derecho Penal(14). De esta manera, si se piensa que es una función (legítima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el Derecho Penal será entendido como un instrumento al servicio del valor justicia, en otras palabras se legitima o justifica por ser un instrumento de la justicia. Por el contrario, si se entiende que la justicia, en este sentido, no da lugar a una función (legítima) del Estado, se recurrirá a otras concepciones del Derecho Penal, en el que este será entendido de una manera diferente. Por lo general, en este caso, se justificará el Derecho Penal como un instrumento socialmente útil, y si es útil es necesario, entonces se legitima por su necesidad social. Con ello queda asimismo entendido que el valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la legitimidad del Derecho Penal(15).

II. CONCEPTUALIZACIÓN, NATURALEZA Y JUSTIFICACIÓN DE LA PENA Una de las cuestiones que siempre ha ocupado y preocupado a los penalistas, pero no solo a ellos sino también a los cultivadores de otras ramas del saber(16), ha sido el de encontrar la exacta definición de pena, así como también el de encontrar una justificación legítima de su imposición(17). Así las interro-

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en el Estado Social y Democrático de Derecho”. Ob. cit., p. 29 y ss.; FALCÓN Y TELLA, Fernando. “Examen crítico de los diferentes tipos de Estado y el derecho a castigar”. En: Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Nueva Época. Nº 2/2005, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2005, p. 335 y ss.; ULLOA ULLOA, Aleyda. “Fundamentación de la pena necesaria y modelo de Estado”. En: Criterio Jurídico Garantista. Año 2, Nº 2, Universidad Autónoma de Colombia, Bogotá, enero-junio de 2010, p. 10 y ss. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 45, n.m. 92. De formar similar: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 29 y 30. En este sentido, Bettiol refiere que esta temática ha preocupado a filósofos, juristas, políticos, psicólogos y sociólogos. Directa o indirectamente todas las ciencias morales –sostiene el citado autor–, en cuanto se orientan hacia el concepto del bien o del mal, gravitan en torno al problema de la pena. (BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Parte General. Traducción de José León Pagano. Temis, Bogotá, 1965, p. 636). Igualmente Cuello Contreras anota que: “Ningún problema del Derecho Penal ha sido objeto de tan viva especulación como la teoría de la pena, no solo por parte de los juristas sino también por filósofos y sociólogos”. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “La ideología de los fines de la pena”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXIII, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1980, p. 423. Los intentos de explicar el porqué del castigo vienen de antiguo. Ya el filósofo Séneca formuló una teoría de la pena, basándose en las ideas de Platón, en la que entendía que “ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque”. Como dicen Hassemer y Muñoz Conde, si sustituimos la palabra pecado por la de delito, tendremos una completa concepción del sentido que debe atribuirse al castigo, ya sea en el plano moral o religioso o en el plano jurídico. De aquí se


gantes que se han formulado de forma recurrente giran especialmente sobre tres aspectos: la “esencia” (qué es la pena), la justificación de la pena (por qué motivo se impone) y la finalidad de la pena (para qué se impone)(18). Ahora bien, el término “pena”(19), en su acepción más lata significa “castigo”. En el caso materia de estudio, implica el castigo que impone el Estado como consecuencia jurídica al autor de un delito cometido. De esta primera aproximación a lo que se entiende por “pena” en el campo penal, tenemos que la primera de las características que posee es su carácter aflictivo. Así, y al margen de cómo se conciba el fundamento y la función de la pena, esta consecuencia jurídica es siempre aflictiva. Es esta su característica esencial y constante, sea ella pública, privada o doméstica(20). De manera que hablar de una “pena no aflictiva” sería un verdadero contradictio in terminis , sería como decir luz oscura, fuego frío(21). Partiendo de esta premisa, es decir, de considerar que la pena posee un carácter aflictivo, se suele señalar que esta es un mal(22) que soporta aquel indivi-

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derivan las teorías relativas de la pena, pero también podemos intuir otro tipo de teoría de la pena que entiende que la finalidad no es otra que la propia reacción punitiva, es decir, el castigo por el pecado cometido, base de las teorías absolutas. Véase: HASSEMER, Wilfred y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y a la Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 164 y ss. Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 41. Indica Zaffaroni que “pena” proviene de la poena latina, que tiene por origen la voz griega “pone”, que corresponde a “venganza”, sentido que lentamente se fue acercando a dolor, del pain inglés, a través de la doble valencia (activa: “castigar”; pasiva: “sufrir”), hasta que, en alemán, se abandonó “Pein”, y con ello la denominación de “peinliches Recht”, y se pasó a “Strafe y a Strafrecht”, para mencionar la pena y el Derecho Penal respectivamente. “Strafe” apareció apenas con la pena pública, alrededor del siglo XIII. Véase: ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 40. Cfr. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. 5ª edizione, Cedam, Milano, 2007, p. 713. ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Juan del Rosal y Ángel Torío. UTEHA, Buenos Aires, 1960, p. 497. En parecido sentido Jescheck y Weigend sostienen que la negación de la condición de mal que reviste la pena no supondría otra cosa que la negación del concepto penal mismo. Véase: JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 70. Así, Cuello Calón: “Toda pena, cualquiera sea su fin, aun ejecutada con profundo sentido humanitario, como las modernas penas de prisión, siempre es un mal, siempre es causa de aflicción para el que la sufre” (CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p.16. En el mismo sentido, Mir Puig sostiene que “Nadie puede negar que la pena es un mal que se impone como consecuencia de un delito. La pena es, sin duda, un castigo” (MIR PUIG, Santiago.

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duo por haber violado alguna o algunas de las reglas penales del ordenamiento jurídico. Es decir, se trataría de un mal que se tiene que soportar porque a su vez se creó un mal(23). A su vez la imposición de dicha aflicción al sujeto se hace necesaria a partir del momento en que este ataca a los derechos tutelados penalmente, enfrentándose así a los bienes de interés público. Y ello, aun cuando si bien la pena no puede restablecer un estado de hecho irremisiblemente alterado, es necesaria para que sea posible reafirmar la inevitabilidad del Derecho asegurando la convivencia social. Sobre el particular resulta apropiado lo dicho por Morillas Cueva: “No cabe, pues, el simplismo de que toda pena ha de ser correccional, ni el humorismo de que cualquier pena es un bien, ni la paradoja del derecho a la pena, propia de los correccionalistas. Pero tampoco, por el contrario, puede comprenderse como un castigo, en el sentido de venganza social contra el delincuente. Su alcance mínimo es el de una medida de carácter represivo en cuanto supone la imposición de un mal por el delito cometido”(24). Entonces, y conforme a lo dicho hasta aquí, podemos sostener que la pena es la reacción o respuesta (consecuencia jurídica) que impone el Estado, consistente en una medida aflictiva –al privar o restringir bienes jurídicos– como retribución de una violación al Derecho (violatoria en cuanto supuso una Estado, pena y delito. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 41). También Muñoz Conde afirma que “Pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición; B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2001, p. 69). Por su parte Jescheck ha señalado enfáticamente que: “Negarle el carácter de mal a la pena equivaldría a negar el concepto mismo de pena”. Agrega el citado autor que: “El precepto evangélico (Sermón de la Montaña) de responder al mal con el bien (Mateo 5,44) solo puede realizarse por el poder punitivo estatal indirectamente, al ser el aseguramiento de las condiciones existenciales humanas, al que la pena sirve, también en última instancia un requisito esencial para la realización del bien” (JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Traducción y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1981, p. 91). En la doctrina nacional véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 46, n.m. 95. (23) Así, LESCH, Heiko. La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999, p. 3. Igualmente GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 189. Este autor señala además que a diferencia de la “venganza”, que también es un mal retributivo que tiene su origen, o puede tenerlo, en la comisión de un delito; la “pena” se ejecuta en una determinada “forma” social y culturalmente reconocida, y dentro de una medida que no toma como criterio de referencia el sentir del lesionado, sino el de la ley. Agrega el autor citado, que la pena es un mal, con independencia de que, en el caso en concreto, el sujeto que la padezca no la experimente como un tal mal. (24) MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Las consecuencias jurídicas del delito. Tecnos, Madrid, 1991, p. 15.

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afección –lesiono o puesta en peligro– de bienes jurídicos penales), contra aquel individuo que, habiendo sido sometido a un debido proceso, se le encontró culpable de la comisión de una conducta delictiva. Expresando de esa forma la reprobación pública del hecho y consiguiendo la afirmación del Derecho (restauración del orden jurídico), logrando a su vez con ello la protección de bienes jurídicos. Del concepto esbozado sobre la pena estatal queda reflejado el carácter aflictivo esencialmente retributivo que tiene. Aflictiva en cuanto es un mal, puesto que priva o restringe bienes jurídicos(25), y retributiva en cuanto es la “repuesta” o “pago” que recibirá aquel que cometió un delito por parte del Estado. El hecho de que la pena sea un mal que se impone como consecuencia de la previa realización del comportamiento delictivo, pone claramente de manifiesto que se trata de una consecuencia jurídica que encuentra en el delito su antecedente necesario(26) (el delito es el presupuesto para la imposición de una pena(27)). Y en este sentido, por más vueltas que se le quiera dar al tema, la retribución es su carácter básico(28), pues constituye una relación lógica ineliminable del concepto de pena(29). Como ha dicho Cuello Calón: “La pena es siempre retribución. No importa que, aun sin pretender conseguirlo, produzca efectos preventivos que alejen del delito a los miembros de la colectividad, por miedo al mal que contiene, (25) Tal vez esta identificación legal y fáctica de la pena –señala Prado Saldarriaga–, que la vincula con la privación o restricción de bienes jurídicos, es lo que la hace compatible con la noción de “mal” que históricamente se le atribuye y que es la que efectivamente internaliza la conciencia ciudadana. Para el ciudadano común la pena es un mal, un castigo, un efecto negativo que la ley reserva para responder al autor de un delito (PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 37). (26) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267. (27) Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 255. (28) Para García Pablos de Molina, de la naturaleza retributiva de la pena se desprende la necesidad de una relación de proporción entre la gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo. La proporcionalidad es un postulado de la retribución –dice el autor citado–, aunque pueda interesar también, como es lógico, a los fines de la intimidación general y de la prevención especial. La gravedad del hecho de hecho aislado cometido es fundamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad –la del hecho– que estará en función del contenido e ilicitud y de la culpabilidad. Véase, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188. (29) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267.

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como generalmente se admite, ni que aspire directamente a semejante función de prevención general, o que se proponga la reforma del penado, no obstante estos beneficiosos resultados o laudables aspiraciones, la pena siempre conserva su íntimo sentido retributivo, su esencia de castigo”(30). Al hablar de retribución aquí, se alude a una noción “desmoralizada” del término, con la cual se pretende únicamente reflejar el significado de relación consecuencial que existe (al delito le sigue una pena). En otras palabras se entiende por “retribución” a “reacción” o “respuesta”. Como anota González Rus: “Es casi como el intercambio ‘moralmente no valorado’ de equivalentes, que se anuncia para la realización de un comportamiento y que habrá que ‘pagar’ si llegado el caso resulta descubierto y condenado su autor”(31). Ahora bien, con haber señalado que la pena parte de su esencia retributiva, no se ha dicho nada aún con respecto a la función que aquella desempeñe, pues de una correcta distinción entre el concepto o fundamento y los fines o funciones de la pena, queda claro que se tratan de planos de análisis distintos, pues una cosa es su esencia y otra sus fines(32). En este sentido, con razón, García-Pablos de Molina ha señalado que: “El concepto de pena no prejuzga el problema distinto de sus fines. Que la pena sea represión, retribución, no significa que se justifique en cuanto tal retribución ni que deba servir solo para retribuir; concepto y funciones implican planos distintos”(33). Por otro lado, al esbozar el concepto de pena, se hace mención a la culpabilidad, ello por cuanto esta actúa como presupuesto o fundamento y límite

(30) CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Tomo I. J.M. Bosch, Barcelona, 1958. p. 17. (31) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 267. (32) En el mismo sentido, BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 255. Igualmente: POMA VALDIVIESO, Flor de María Madelaine. Individualización judicial de la pena y su relación con la libertad y el debido proceso a la luz de la jurisprudencia en materia penal en las salas penales para reos en cárcel del Distrito Judicial de Lima. Tesis para optar el grado de magíster en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2013, p. 65, cuando manifiesta que: “Asimismo, la pena se configura como reacción jurídica retributiva al sujeto que vulneró la ley jurídico-penal. En consecuencia, la naturaleza y esencia de la pena resulta eminentemente retributiva pues se configura como el mal aplicado a una persona por la comisión de un mal previo. Sin embargo, debemos advertir que la pena posee un carácter retribucionista exclusivamente desde la perspectiva de su esencia, pues la mayoría de Estados le otorga actualmente una finalidad eminentemente preventiva. De esta manera, es necesario diferenciar entre el rasgo esencial (retribución) y la finalidad (preventivo) de la pena”. (33) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 191.

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de la pena, pues para que la pena estatal sea impuesta al transgresor de la norma, se requiere en primer lugar –aquí el presupuesto– que tal proceder del sujeto le pueda ser imputable a modo de reproche, y en segundo lugar –he aquí el límite– que la pena no pueda traspasar ni en su gravedad ni en su duración, el grado de culpabilidad(34). Así pues, cobra sentido el aforismo –conocido por todos– de “no hay pena sin culpabilidad”(35) (36). Ahora bien, esta reacción del Estado, tal como ya hemos dejado entrever, se justifica en su necesidad(37) como instrumento insustituible del control social (formal) para mantener las condiciones esenciales para la convivencia de las personas en comunidad(38), en otras palabras para la subsistencia de la sociedad. Lo que en buena cuenta significa que la pena se justifica en

(34) Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Los delitos culposos y el dolo eventual en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 11. Ahora con ello no significa que el Estado castigue por la sola existencia de un hecho culpable, “sino para proteger un bien jurídico, si hay un hecho culpable, y para evitar nuevos atentados al mismo”. Así, véase: GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. Ob. cit., p. 274. En tal sentido, como refiere Mir Puig, no se castiga la culpabilidad, sino el ataque antijurídico a un bien jurídico. Lo que ocurre solo puede castigarse al autor de un ataque si le es atribuible en ciertas condiciones que permiten afirmar su culpabilidad (MIR PUIG, Santiago. “Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena”. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994, p. 178). (35) La culpabilidad en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena. De modo que protege al delincuente impidiendo que por razones puramente preventivas se limite su libertad personal más de lo que corresponda a su culpabilidad. Véase: ROXIN, Claus. “Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad”. En: ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz-Conde. Reus, Madrid, 1981, p. 46 y ss. (36) Pérez Manzano sostiene que el principio “no hay pena sin culpabilidad” se enuncia en el siglo XIX dentro del marco general del pensamiento liberal de la época y como derivado del principio de legalidad. En su origen su significado fundamental radicaba en la subjetivación de la responsabilidad penal centrada en la exclusión de la responsabilidad objetiva. La subjetivación de la responsabilidad que implicaba en el siglo XIX el principio de culpabilidad suponía las siguientes premisas: i) Que la pena solo puede imponerse a una persona física (excluyéndose animales y personas jurídicas); ii) Que la pena solo puede imponerse si entre el sujeto y el resultado media un nexo psicológico concretado en el dolo o la culpa (excluyéndose el caso fortuito); iii) Que la pena se impone individualmente al sujeto imputable que realiza el acto (excluyéndose la responsabilidad por razón de parentesco o dependencia e inimputabilidad). Véase: PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1988, pp. 69-70. (37) El reconocimiento de que la justificación de la pena se encuentra en su necesidad, sería el aspecto menos controvertido de la pena, en comparación con aquel otro que versa sobre el sentido y fines de la misma. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2001, p. 70. (38) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1976, p. 57 y ss.

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su fin último de protección de bienes jurídicos-penales(39), puesto que son estos los intereses o condiciones esenciales que garantizan la supervivencia de la sociedad. En esta perspectiva, Muñoz Conde y García Arán manifiestan que “la pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible”(40). La pena es una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como la nuestra(41). La necesidad de la pena es un dato fáctico que aporta el conocimiento empírico, si bien con ello no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real(42).

(39) Así se puede sostener que el fin inmediato de la pena es la prevención de acciones delictivas, que a su vez tienen como finalidad –la misma que sería mediata– la protección de bienes jurídicos indispensables para la convivencia social. Sin embargo, hay quienes basándose en estas finalidades han distinguido entre los fines de la pena y los fines del Derecho Penal, estableciéndose en una ordenación jerárquica de medios a fines. Así, expresándolo genéricamente, el fin de la pena sería la prevención de acciones, pero este fin es solo entendido como un medio para un fin ulterior, el del Derecho Penal, consistente en la protección de bienes jurídicos. (40) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 47. De forma similar JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 69, anotan que la pena es necesaria para la conservación del ordenamiento jurídico como condición básica para la convivencia de las personas en comunidad. La coacción estatal renunciaría a sí misma si no pudiera impedir la afirmación abierta de infracciones jurídicas insoportables. Sin la pena el Derecho Penal dejaría de ser un ordenamiento coactivo para quedar reducido a normas puramente éticas. (41) Haciendo alusión a la multicitada frase de los autores del Proyecto Alternativo del Código Penal alemán de 1967 –Alternativ Entwurf–. (42) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188. Morillas Cueva sostiene que: “en el principio de necesidad de pena se advierte dos niveles: el de la conminación abstracta (estática) y el de la conminación concreta (dinámica). Desde el punto de vista estático, la justificación de la pena coincide totalmente con lo que se viene diciendo: se justifica por su necesidad como medio social indispensable para mantener las condiciones de vida mínimas para la convivencia de las personas en sociedad, a través de la prevención –general–, y enlaza, además de exigirlos con el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho Penal. Desde el punto de vista dinámico, se justifica, asimismo, en la necesidad para los fines de prevención –general y especial– pero convergente como fundamento con la culpabilidad. En resumen, y como una primera aproximación que luego será completada, la pena se justifica por su necesidad para la protección de bienes jurídicos a través de la prevención antes indicada y se fundamenta en la culpabilidad y en la necesidad. No se nos escapa que, a sensu contrario, toda pena no necesaria debe dejar de ser pena” (MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley penal. Dykinson, Madrid, 2004, p. 94).

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Se ha dicho que, desde un punto de vista político-estatal, se justifica la pena porque sin ella el orden jurídico dejaría de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo; desde un punto de vista sociopsicológico, porque satisface las ansias de justicia en la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se produciría inevitablemente un retorno a la pena privada y a la autodefensa propias de etapas históricas ya superadas; desde un punto de vista ético-individual, la pena se justifica en consideración al propio delincuente, ya que permite a este, como un ser moral liberarse de su sentimiento de culpa(43).

La pena estatal

Naturaleza o esencia: ¿Qué es la pena?

Su carácter esencial es ser un mal (por ende aflictivo) y retributivo, en cuanto es impuesto por el Estado como “respuesta” contra aquel que cometió un delito.

Justificación: ¿Por qué motivo se impone?

Instrumento necesario e insustituible para proteger las condiciones esenciales (bienes jurídico-penales) para la convivencia de las personas en comunidad.

Sentido o función: ¿Para qué se impone?

Se analiza en las llamadas “teorías de la pena” sobresaliendo las que le atribuyen una función retributiva y/o preventiva.

III. FUNCIÓN DE LA PENA: LAS TEORÍAS DE LA PENA La problemática alrededor de los fines de la pena –dice Figueiredo Dias– es tan antigua como la propia historia del Derecho Penal y ha sido abordada (43) Véase: JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Traducción y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. J.M. Bosch, Barcelona, 1981, p. 90; sigue este planteamiento: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. 188.

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y discutida por la filosofía, por las ciencias del Estado y, por supuesto, por el Derecho Penal. Es de primordial interés considerar que las discusiones sobre el fin de la pena repercuten en toda la Teoría del Derecho Penal, porque el debate enfoca cuestiones esenciales, tales como la legitimación, el fundamento y la función de la intervención penal. Así, afirma Figueiredo Dias que la temática sobre los fines de la pena tratan sobre “cuestiones de destino” y del paradigma de las ciencias penales(44). Cierto sector doctrinal ha advertido que la expresión “teorías de la pena”, utilizada para referirse a las diversas corrientes ideológicas que discuten sobre el fin de la pena, no es la más precisa. Estas distintas corrientes, que estudian y opinan sobre el sentido de la pena, solo pueden ser entendidas como “teorías”, si viene a ser interpretada en sentido amplio. De modo que tales manifestaciones científicas son, en verdad, como sostiene Bacigalupo, “principios o axiomas legitimantes”, que aspiran encontrar el fundamento de la pena. Así, explica el autor citado: “En realidad, no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia de derecho penal es la de fundamentarlo en último término. Por tanto, las “teorías” de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?”(45). En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena, se suele distinguir las llamadas teorías absolutas de la pena, de las llamadas teorías relativas de la pena. Ahora si como hemos dicho, la teorías de la pena no se refieren a lo que es la pena, sino a las condiciones de legitimidad de su imposición, entonces aquellas teorías no se refieren al concepto de pena, sino a la función y legitimación de esta, es decir, no mira a lo que es la pena, sino a lo que sirve y que justifica su ejercicio(46). Ahora bien, el criterio de distinción de las teorías mencionadas radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en sí misma, las segundas las vinculan a necesidades de carácter social. Si bien esta contraposición constituye una simplificación esquemática de posturas que se muestran en la práctica mucho más complejas y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedagógica en la exposición de las ideas. Por esta razón, la

(44) FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime. Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 41. (45) BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Ob. cit., p. 18. (46) Cfr. MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. B de F., Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 41.

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exposición que sigue se va a ordenar en función de esta tradicional diferenciación de posturas sobre el fin de la pena.

1. Teorías absolutas Los partidarios de las teorías absolutas de la pena propugnaban que esta tiene la misión trascendental de realizar el valor justicia(47), por lo que no se encontrarían informadas por criterios de utilidad social. De esta manera la pena posee un valor per se: ocasionar un sufrimiento a quien ha vulnerado las barreras jurídicas del Derecho. De ahí que obtenga el nombre de “absoluta”, pues se independiza de todo efecto empírico-social que se desprenda de la pena; ya que si la pena tuviese efectos empírico-sociales se estaría instrumentalizando a la persona. Entonces, tanto la persona como la pena que le es impuesta son fines en sí mismos, y esta última no se legitima por alguna utilidad social, sino por su función de resguardar criterios de justicia: el sujeto que realiza un mal debe, por exigencia de justicia, soportar también un mal. Entonces, la justificación de la sanción penal en estas teorías, es solo y únicamente la realización de la justicia como valor ideal(48). Dentro de estas teorías sobresalen las llamadas teorías retributivas(49) de la pena, tanto que incluso suelen asociarse como sinónimas, así es común que se las identifique indistintamente como teorías “absolutas”(50), “retributivas”, o

(47) Como dice Bacigalupo: “Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es justa”. (BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 18). En palabras de Mir Puig, para esta teoría “sea útil o inútil para asegurar la paz social, la pena debe imponerse si lo exige la justicia” (MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 38). (48) DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual”. En: Revista de Filosofía. Vol. 67, Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, noviembre de 2011, p. 126. (49) Históricamente, la retribución (no la teoría de la retribución, sino su práctica efectiva) debe de haber estado vinculada a los orígenes de las sociedades si se entiende que tras haber estado la “justicia” en manos privadas (el ofendido, su familia, su tribu), ella pasó luego a una instancia central, el Estado, quien la formalizó en un proceso neutral que asegura la paz en la sociedad. Es por eso –se dice– que esta “función” de la pena, resumida en la bíblica “Ley del Talión” ha quedado tan arraigada en la mente de cualquier ciudadano, que en la vida cotidiana o en el discurso político no solamente predomina esta idea sino hasta resulta un sobreentendido. (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 44). (50) La tradicional equiparación de la retribución con una teoría absoluta y de las teorías preventivas con las relativas es hoy en día puesta en discusión por un sector de la doctrina. Sobre esta problemática, véase: GRACIA MARTÍN, Luis. Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal. Atelier, Barcelona, 2006, p. 175 y ss.

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también llamadas “clásicas”(51). Estas teorías retributivas definen a la sanción penal como lesión por una retribución culpable. La pena, entonces, asume la condición de ser una respuesta punitiva, impuesta por el Estado, en retribución a la ejecución de una conducta ilícita. Es decir, se impone un castigo (pena) al individuo como respuesta a un mal producido (el delito)(52). Para que la pena pueda operar de ese modo, las ideas de las teorías absolutas se fundamentan en el libre albedrío o en el concepto de libertad de voluntad del ser humano, es decir, de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal(53). Si la pena ha de ser expresión del derecho y no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al individuo. Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez tendrá que ser motivable, lo que supone su capacidad de reconocer el valor. Si el sujeto hace un mal uso de su libertad, entonces se hace merecedor de una pena. La pena será una retribución o un pago por el mal uso que hizo el agente de su libertad(54). (51) Conviene señalar en este punto que el hecho de que a las teorías absolutas se les denomine como “clásicas”, no implica que sean más antiguas que las teorías preventivas ni que sean más anticuadas. Como señala Abanto Vásquez: “(…) se sugiere muchas veces la impresión de una “evolución de ideas” desde las ideas más antiguas (primitivas) hasta las más recientes, modernas y acaso más plausibles; y que las teorías absolutas habrían sido las más “antiguas”, mientras las más “modernas” serían las teorías relativas. Pero ya en la antigüedad Platón, el gran filosofo griego, había distinguido entre el castigo y la prevención de las penas, lo cual se resume en la frase, que ha llegado hasta nosotros a través de una cita que hace Séneca de la afirmación de Protágoras: “Nam, ut Plato ait: ‘nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur’” (“Pues como decía Platón: ninguna persona razonable pena por los pecados cometidos sino para impedir los futuros”). Luego, aunque se designe como “clásicas” a las teorías absolutas, estas no son más antiguas (y menos aún “anticuadas”). El término “clásico” viene siendo utilizado desde que estas teorías fueran formuladas por los filósofos idealistas alemanes Immanuel Kant y Georg Wilhelm Hegel pero en un contexto histórico en el cual el carácter “absoluto” de la pena constituía una protección para los condenados, un reconocimiento de su “dignidad” ante la instrumentalización (tratamiento como si fuera un “perro”) por parte de los detentadores del poder. En el caso de Kant, incluso es discutible que haya defendido alguna vez una “teoría retributiva de la pena” como se le atribuye” (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 42). (52) Como explica Sáinz Cantero: “Para las teorías absolutas la pena se justifica exclusivamente por el delito cometido (punitur quia peccatum est). La esencia de la pena reside en retribuir el mal del delito con el mal de la pena” (SÁINZ CANTERO, José. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, J.M. Bosch, Barcelona, 1990, p. 20). (53) Cfr. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual”. Ob. cit., p. 126. (54) “Retribución significa “pago” por algo realizado, como el salario que se percibe por un trabajo. En el contexto de la pena, concebirla como retribución equivale a entenderla como el pago que merece el delincuente por su delito. También significa que con la pena el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente saldaría la deuda que habría contraído con la sociedad. Imponer la pena sería una exigencia de justicia. Sería injusto que el delito

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Pero tal pena no es cualquiera, sino que es una pena justa, considerada así, por cuanto deberá ser proporcionada al mal causado con el delito. Así, pues, el hecho delictivo cometido opera como fundamento y medida de la pena, y se debe adecuar el grado del injusto con la culpabilidad del autor (equivalencia). Por eso, cuando se habla de “retribución” no se hace alusión al concepto de “venganza”(55), sino al de “medida”(56), esto es dar más a cada uno lo que se merece. Entonces, la pena es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido, sin tomar en cuenta aspectos tales como la personalidad, peligrosidad, propensión a la resocialización del autor o de la repercusión social que la sanción penal pueda tener(57). Como hemos anotado, para la teoría de la retribución la función de la pena es, pues, la realización de la justicia. No es solo que la pena sea un castigo por el delito, sino que tal castigo encuentra en sí mismo su cometido y no necesita más justificación que la de ser el justo merecido por el delito. Siendo así, para tal corriente, resulta irrelevante la discusión sobre lo que se pretende alcanzar, sea de forma accesoria o reflexiva, con los efectos de la aplicación de la pena, como, por ejemplo, la resocialización del sujeto o la intimidación de la colectividad. Como señalan Muñoz Conde y García Arán: “Las teorías absolutas atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin.

quedase sin castigo (MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 33-34). (55) Como ha dicho, acertadamente, Mir Puig: “Retribución no es venganza, aunque a veces ambas cosas se confunden. La retribución se presenta como una exigencia objetiva de justicia: reclama la pena para que se haga justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca satisfacer una necesidad emocional de la víctima o allegados, busca la satisfacción que produce en ellas conseguir que el delincuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocionalmente al vengador, que con tal satisfacción espera compensar de algún modo el dolor causado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento infligido al delincuente, mayor satisfacción emocional producirá al vengador, que por lo tanto tenderá a desear al delincuente mayor sufrimiento que el que este causó, y aunque ello suponga extender la venganza a familiares o amigos inocentes. Como es sabido, la dura “Ley del Talión” del ojo por ojo y diente por diente vino en realidad a limitar la venganza mediante un criterio de justicia” (MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 34). (56) Esta idea de retribución descansa sobre tres presupuestos esenciales: Primero, la potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena. Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la gravedad del injusto cometido. Por eso, la culpabilidad viene a ser su elemento referencial. Tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, de manera que esta, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colectividad. Es por ello, que el principio “no hay pena sin culpabilidad” puede constituir una garantía propia del Derecho Penal liberal. Véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 48, n.m. 99. (57) SILVESTRONI, Mariano. Teoría constitucional del delito. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 26.

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Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena”(58). Por lo tanto, para esta teoría, la función de la pena no se somete a las conveniencias ni a la oportunidad del instante de la aplicación de la pena, conforme pretenden los defensores de las teorías relativas –que abogan que la pena debe actuar de forma positiva y útil a la sociedad–. Su aplicación es legítima, para la teoría absoluta, cuando viene a ser establecida en la medida justa. Conforme explica Bacigalupo, “solo es legítima la pena justa, aunque no sea útil. Así como una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad”(59). La imposición de penas asumidas por las teorías absolutas se justifica exclusivamente por criterios éticos, de orden divino, y jurídicos(60): a) Los criterios éticos se fundamentan en la necesidad de retribuir al sujeto por el mal ocasionado cuya consecuencia intrínseca era cumplir con la justicia. b) Los criterios de orden divino tienen su referente en la expiación como un elemento retributivo que se desarrolla en la parte subjetiva del delincuente. A través de este criterio moral el delincuente buscaría reconciliarse consigo mismo y con la sociedad. c) Los criterios jurídicos fundamentan a la pena como el elemento restablecedor del orden jurídico, en otros términos, la reafirmación del Derecho ante la negación de las voluntades delictivas individuales. 1.1. Teorías absolutas: criterios de orden divino (teorías de la expiación) Esta teoría se encuentra dirigida a la parte subjetiva de quien ha cometido el delito, pues opera como medio de expiación moral e individual. Por tanto, la teoría de la expiación –a diferencia de la teoría de la retribución– busca la reconciliación moral del delincuente consigo mismo y, por ende, con la sociedad. Por ello, a través de esta teoría no se busca el restablecimiento del Derecho ni de la justicia sino el restablecimiento de la propia personalidad. (58) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición, Tiran lo Blanch, Valencia, 2007, p. 47. (59) BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 19. (60) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000. p. 129. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición. Reppertor, Barcelona, 2002. pp. 83-84.

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No obstante, a través de esta reconciliación se percibe el sentimiento de arrepentimiento del delincuente consigo mismo, el cual es observado por la sociedad como la liberación de su culpa. El reo, pues, reconoce a la pena como una consecuencia jurídica necesaria y justa por su mal accionar. Entonces, la pena despertaría sentimientos de culpabilidad y el arrepentimiento del sujeto. Así, el sentido de la pena sería conciliar al infractor consigo mismo y con la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo la plena posesión de su dignidad. Entonces para que esta teoría se lleve a cabo resulta necesaria la predisposición psíquica del delincuente. Por ello, se sostiene que la pena concebida desde la postura expiacionista es de carácter meramente moral e individual, y no como institución estatal(61). Por otra parte, la teoría de la expiación se diferencia de la teoría de la retribución, pues en la primera el sujeto puede volver a reintegrarse en la sociedad; y, en la segunda, el sujeto no necesariamente puede reintegrarse en la sociedad; o porque en la expiación se hace alusión a un proceso anímico y moral en el culpable, mientras que en la retribución se enfatiza en el carácter plenamente social. Sin embargo, por ser la expiación un elemento subjetivo, era impropio para el Derecho; y además era un instrumento que no compatibilizaba con la pena, pues no se buscaba que sea una coacción proveniente del Estado sino del propio autor que asume su responsabilidad y voluntariamente responde por las consecuencias que haya producido su conducta. Siendo así, la expiación como comprensión por parte del autor del injusto realizado, así como de la necesidad de pena, con la consecuencia de una reconciliación con la sociedad, ya no se propugna hoy en día como función principal de la pena(62). Como señala Meini: “Para demostrar la imposibilidad de alcanzar la expiación mediante la pena, basta citar los conocidos ejemplos de quien se arrepiente antes de la condena o de quien, habiendo purgado ya su pena, no tiene (61) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al Derecho Penal. 4ª edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid - España, 2006. pp. 245-246. (62) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, p. 25; en el mismo sentido: LESCH, Heiko. La función de la Pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999. pp.16-17; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Las teorías de la pena”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11. Idemsa, Lima, 2002, p. 365 y ss.: “Las teorías de la expiación (…) ya no tiene acogida en la actualidad como función normativa de la pena estatal aunque pueda tener sentido en el ámbito moral o religioso”.

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remordimiento alguno o incluso considera que actuó de manera correcta y decide volver a delinquir. A esto hay que añadir la estigmatización social que suele recaer en el condenado y que le dificulta sentirse redimido. Las críticas frente al desempeño práctico de la expiación abundan en la principal oposición que se le formula como fin de la pena desde el Estado de Derecho: la coerción penal no es un mecanismo para moldear sentimientos en un sistema jurídico que reconoce la libertad de pensamiento como derecho fundamental (arts. 2.1 y 2.3 de la Const.)”(63). 1.2. Teorías absolutas: criterios de orden ético (teoría de la moral) En la versión subjetivo-idealista de la teoría retribucionista, Kant plantea una teoría de la retribución moral(64), tomando el lado interior del individuo, su voluntad exteriorizada, por la cual sostiene que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. Aunque últimamente se ha relativizado la rigurosidad de esta afirmación, lo cierto es que la utilidad social no se coloca, en todo caso, como criterio legitimante de la pena(65). Como afirma Jakobs, “Kant sustituye el principio cognitivo ‘¿cómo conducir a los individuos?’ por

(63) MEINI MÉNDEZ, Iván. “La pena: función y presupuestos”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 146. (64) Sobre el pensamiento de Kant y las teorías retributivas en torno al fin del castigo, véase, con carácter general, entre otros: BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán. “Pena y Estado”. En: Papers: Revista de Sociología. Nº 13, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 102 y ss.; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena: función de la culpabilidad y de la prevención en la determinación de la sanción penal. Colex, Madrid, 1997, p. 56; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal. B de f, Buenos Aires-Montevideo, 2007, p. 71 y ss.; RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. “¿Existe la pena?”. En: Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona: Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain. Enrique Echeburúa Odriozola, José Luis de la Cuesta Arzamendi, Iñaki Dendaluce Segurola (coordinadores). San Sebastián, Instituto Vasco de Criminología, 1989, p. 352 y ss.; LESCH, Heiko. La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999, p. 9 y ss.; JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 99 y ss.; SCHÜNEMANN, Bernd. “Aporías de la teoría de la pena en la filosofía. Pensamientos sobre Immanuel Kant”. En: InDret. N°2/2008, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, abril de 2008. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neo-proporcionalismo en el Derecho Penal actual”. En: Revista de Filosofía. Vol. 67, Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, noviembre de 2011, p. 127 y ss. (65) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 82.

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el principio normativo ‘¿qué se merece una persona?’, consiguiendo con ello un concepto de pena en el que él que sufre el castigo queda transformado de un objeto de tratamiento orientado estratégicamente en un sujeto que ‘no tiene más remedio que confesarse a sí mismo que se le ha tratado correctamente y que su destino es completamente adecuado a su comportamiento’”(66). El carácter ideal de esta concepción se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Königsberg, en donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. La idea central de esta concepción es que la pena debe ser impuesta por imperativos de la razón(67), aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social. Para Kant la pena es un “imperativo categórico”, es decir, un mandato de la justicia incondicional que impone la razón del hombre sin responder a criterios utilitaristas; pues la pena se impone a la persona por el delito que ha cometido sin observar su utilidad individual (prevención especial) o comunitaria (prevención general). Por ello, para el filósofo del idealismo alemán, el hombre es un fin en sí mismo; la pena, entonces, no tiene otro fin que retribuir con otro mal a la persona por el mal ocasionado en aras de alcanzar la justicia. Jaén Vallejo sintetiza esta postura de la siguiente manera: “La teoría de la retribución moral, que se debe al filósofo alemán Kant, sobre la base de que el hombre es libre, afirma que este, al hacer mal uso de su libertad, se hace acreedor, en justicia, del mal de la pena. En esta concepción la pena, como retribución por el mal uso de la libertad, viene a ser un imperativo categórico, esto es, una exigencia incondicional de la justicia; esta debe imperar a toda costa y por ello se debe imponer la pena. (…). Según Kant, la pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, como se sostiene en el marco de las teorías relativas, se trataría al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de la dignidad humana”(68).

(66) JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad. Ob. cit., p. 108 y ss. (67) Kant plantea los imperativos categóricos como aquello que manda u ordena sin condición alguna, ya que la obligatoriedad de estos imperativos se encuentran en sí mismos. Véase: KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción de José Mardomingo. Ariel, Barcelona, 1996, p. 135 y ss. (68) JAÉN VALLEJO, Manuel. “La función social de la pena”. En: JAÉN VALLEJO, Manuel. Cuestiones básicas de Derecho Penal. Ábaco, Buenos Aires, 1999, p. 24.

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1.3. Teorías absolutas: criterios de orden jurídico (teoría jurídica) En la versión objetivo-idealista de la teoría de la retribución, Georg Wilhelm Friedrich Hegel considera que la pena debe ser considerada como un móvil asegurador de la “voluntad general”. Esta voluntad se expresa a través de las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente. No obstante, la voluntad general (la ley) es negada (vulnerada) por una “voluntad especial” (la voluntad del delincuente), cuando el sujeto viene a cometer un delito. Entonces el Derecho, como objetividad de la voluntad general, debe ser reestablecido ante la negación del delito (voluntad subjetiva del autor)(69). Si bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podrá afectar la objetividad del Derecho, la única forma de tratar al delincuente como un ser racional es dándole a su voluntad subjetiva una pretensión de validez general. Es en este contexto, en donde puede comprenderse la extendida afirmación de Hegel, de que la pena honra al delincuente como un sujeto racional. La imposición de la pena, al negar la voluntad subjetiva del delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurídico. La legitimación hegeliana del castigo se funda sobre el presupuesto de que el agente que comete un delito es un ser racional que obra conforme a su condición. Por lo tanto, la pena no puede encontrar su justificación como un intento encaminado a reformar a quien obra racionalmente. La acción de castigar señala la nulidad del acto delictivo. Por otra parte, es necesario tener presente que la pretendida reforma de la subjetividad criminal es algo que solo puede acontecer en el ámbito de la interioridad, por lo que excede la esfera de lo estrictamente jurídico. La pena, por el contrario, ha de situarse en el mismo plano del delito, es decir, en la esfera de la exterioridad de la voluntad.

(69) El derecho es concebido por Hegel como un sistema social diferenciado y autorreferente, cuya clave de bóveda es el reconocimiento universal de la libertad de la voluntad expresado con la categoría de persona. Que este sistema sea autorreferente significa que solo pueden ser considerados actos jurídicos aquellos imputables a un sujeto de derecho. Esto excluye de plano la posibilidad de que el ordenamiento jurídico sea impugnado por algún agente distinto de carácter natural o artificial. Por tanto, la negación del derecho presupone necesariamente la existencia del derecho y esto muestra la nulidad de la acción delictiva. Dicho de otro modo, esta acción pone al descubierto la unilateralidad de la voluntad individual y subjetiva que hace caso omiso de la objetividad que su existencia misma supone. Este modo de obrar se revela como autocontradictorio, pues la objetividad, en tanto exteriorización de la universalidad de la voluntad, es la condición de posibilidad de la voluntad del sujeto que delinque. En consecuencia, para que la objetividad de la voluntad, es decir, el derecho, deje de ser algo tan solo supuesto y devenga efectivo, es menester que tenga lugar la supresión de aquello que lo niega. La pena (Strafe) resulta ser la manifestación del carácter íntimamente nulo de la acción delictiva (MIZRAHI, Esteban. “La legitimación hegeliana de la pena”. En: Revista de Filosofía. Vol. 29, Núm. 1, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, pp. 12-13).

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Este proceso dialéctico se verifica con independencia de las consecuencias empíricas que produciría. No se trata, por tanto, de un restablecimiento empírico, sino de un restablecimiento de la racionalidad del Derecho(70). La justificación hegeliana de la pena se apoya en una estrategia de argumentación compleja que contiene dos líneas estrechamente enlazadas. Siguiendo la primera, se establece que quien comete un delito carece de razones válidas que le permitan negarse a ser castigado. Pero de allí no se infiere la necesidad del ejercicio efectivo del castigo. Esto último queda establecido a partir de la segunda línea de argumentación: castigar es necesario para restituir la vigencia plena del derecho. Sin embargo, de aquí no es posible deducir por qué habría que castigar necesariamente al individuo que cometió el delito. Ello remite nuevamente a la primera línea de argumentación: el delincuente es quien debe ser castigado porque constituye para él su derecho en tanto ser racional. En este sentido, Hegel afirma que la restitución ejercida por el castigo no solo afecta la esfera exterior de la persona sino que actúa también directamente sobre la íntima voluntad del delincuente satisfaciendo así la demanda de completitud propia de su voluntad escindida(71). No obstante, debe quedar claro que para Hegel la pena está justificada solo en tanto manifestación objetiva y subjetiva de la nulidad intrínseca del delito y no como un intento encaminado a reformar la subjetividad criminal. Buscar el fin de la pena en el efecto motivatorio sobre el individuo sería tratar al sujeto como a un perro al que se le levanta un palo para amenazarlo. La justificación hegeliana de la pena no funda su legitimidad sobre ningún razonamiento reformista ni de tipo retributivo (como sí lo hacen aquellos de raigambre kantiana) sino solo sobre la base de uno restitutivo: la pena correspondiente a un delito ha de ser la mínima que permita la restitución del derecho como tal, es decir, la mínima que suprima al delito qua delito. Solo asumiendo este punto de vista se alcanza, según Hegel, una perspectiva adecuada de análisis que, dejando de lado planteos morales o psicológicos, se ciñe a la consideración objetiva de lo justo: lo que se emplaza en el centro de la escena (70) Como explica Mizrahi: “El requerimiento que su negación instaura es el de una racionalidad normativa, distinta de la religión y de la moral, que permita la restitución (Wiederherstellung) del orden jurídico violado. La pena (Strafe) será el medio que permita la reconciliación (Versöhnung) consigo misma de esta objetividad lesionada. Solo de esta manera gana el concepto de derecho su condición de órgano que regula efectivamente las relaciones intersubjetivas” (MIZRAHI, Esteban. “La legitimación hegeliana de la pena”. En: Revista de Filosofía. Vol. 29, Núm. 1, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, p. 9). (71) MIZRAHI, Esteban. “La legitimación hegeliana de la pena”. Ob. cit., p. 15.

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es, precisamente, la justicia como tal y no factores que, en sentido estricto, son contingentes. El fin del castigo no puede ser otro que la superación del delito y la restitución de la vigencia plena del derecho. Para conseguir su propósito, la pena debe compensar el desequilibrio producido con la irrupción del delito en el sistema de reconocimientos recíprocos, que constituye el vínculo jurídico. Por esta razón, la pena justa es aquella que compensa la lesión de la norma, no la que retribuye un perjuicio al delincuente por el daño cometido con su acción(72). En este sentido, la legitimación hegeliana del castigo debe ser considerada como precursora de las teorías contemporáneas de la prevención general positiva, como bien lo admite Günther Jakobs, uno de sus representantes actuales más reconocidos, tal como veremos más adelante. 1.4. Las modernas teorías retributivas de la pena (neorretribucionismo punitivo) Un sector actual de la doctrina ha revisado y fundamentado nuevamente las teorías de la pena desde una perspectiva retributiva(73). Autores como E. A. Wolff, Zaczyk, y especialmente M. Köhler, son quienes han dedicado su investigación jurídico-penal teniendo como fundamentos conceptos jurídicos kantianos. La concepción jurídico-penal de esta teoría neokantiana se percibe en el pensamiento de M. Köhler. Este jurista alemán concibe a la persona como un

(72) MIZRAHI, Esteban. “La legitimación hegeliana de la pena”. ob. cit., p. 20. (73) Para un análisis más detallado de las teorías retributivas (y preventivo generales), véanse DURÁN MIGLIARDI, Mario, “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos. Conceptos y críticas fundamentales a la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant a propósito del neo-retribucionismo y del neoproporcionalismo en el Derecho Penal actual”. En: Revista de Filosofía. Nº 67, Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad de Chile, noviembre de 2011, p. 123 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. N° 1/2007, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2007, p. 2 y ss.; MORSELLI, Elio. “Neorretribucionismo y prevención general integradora en la teoría de la pena”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLVIII, fasc. I, Ministerio de Justicia, Madrid, enero-abril de 1995, pp. 265-274; RIVERA BEIRAS, Iñaki. “Forma-estado, mercado de trabajo y Sistema Penal (“nuevas” racionalidades punitivas y posibles escenarios penales)”. En: Mitologías y discursos sobre el castigo. Historia del presente y posibles escenarios. Iñaki Rivera Beiras (coordinador). Anthropos, Barcelona, 2004, p. 287 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 30 y ss.; ZYSMAN QUIRÓS, Diego. “El castigo penal en Estados Unidos. Teorías, discursos y racionalidades punitivas del presente”. En: Mitologías y discursos sobre el castigo. Historia del presente y posibles escenarios. Iñaki Rivera Beiras (coordinador). Anthropos, Barcelona, 2004, p. 251 y ss.

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ser humano racional, libre y autónomo(74). Este concepto de persona conlleva a que la culpabilidad sea entendida en su sentido clásico de la ética y la filosofía moral cuyo fundamento es la voluntad libre y la autodeterminación de esta voluntad libre, es decir, el sujeto es concebido como unidad autorreflexiva: el sujeto es libre de decidir si sigue o no la norma. Partiendo de ello, la culpabilidad cuyo fundamento radica en un proceso autónomo de culpabilización (entendiendo el delito como una contradicción consciente del autor consigo mismo) puede ser conceptuada como justificación y medida de la pena(75). Por tanto, la culpabilidad tendría sus bases –desde esta perspectiva neokantiana– en la racionalidad defectuosa, es decir, este actuar de la persona que contraviene al ordenamiento jurídico no está de acuerdo con la máxima de conducta de validez universal(76). Por consiguiente, desde la perspectiva de este autor, no se debe indagar la justificación de la pena en su función social o en su relevancia para la sociedad que la impone, sino que solo es posible desarrollar una justificación individual desde la perspectiva de quien la sufre(77). 1.5. Aportes de las teorías absolutas Si bien es cierto que las teorías absolutas de la pena en nuestro contexto actual son insostenibles, resulta necesario señalar los aportes que otorgó a la dogmática jurídico-penal. Primero, suele tener una especial importancia el hecho de que parece una forma adecuada para limitar el ius puniendi del Estado. Las teorías relativas tienen el riesgo de provocar un incremento de la actividad punitiva del Estado, pues no establecen argumentos para su límite. Sin embargo, la retribución sí nos da uno: el mal causado y la culpabilidad. Asimismo, al afirmar que la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, se garantiza al ciudadano frente a los (74) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal. Editorial B de f, Buenos Aires, 2007, p. 82.: “La autonomía es entendida como la libertad para autovincularse, subjetiva y racionalmente, a máximas de conducta”. (75) Ibídem, p. 82. (76) Ibídem, p. 85. (77) Ibídem, p. 84.

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límites del poder punitivo estatal. Así, impiden cualquier tipo de abuso por parte del Estado, y, además, fijan la medida que la pena debe tener en el momento de su aplicación: un límite mínimo, donde se aplica la pena solo en el caso que se haya cometido el hecho ilícito con todos sus elementos; y un límite máximo, cuando se obliga al Estado a no sobrepasar los márgenes de duración de la pena que se haya señalada en la ley con respecto a un determinado hecho ilícito. Así pues, tras las teorías absolutas del siglo XIX, se halla por lo general una filosofía política liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un límite de garantía para el ciudadano(78). No se podía castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevención a él trascendentes(79). Segundo, en contraposición a las ideas preventivas generales, consideran inadecuado la instrumentalización del hombre para fines preventivos a favor de la comunidad, dando mayor consideración a la dignidad humana. 1.6. Críticas a las teorías absolutas de la pena En contra de las teorías absolutas clásicas, se han hecho valer una serie de objeciones, entre las cuales tenemos, por ejemplo, el hecho de que la retribución no ofrecería ningún argumento de legitimación para el ejercicio del ius puniendi: ¿de dónde se arroga el Estado el derecho a intervenir masivamente en los derechos fundamentales de sus ciudadanos sin perseguir finalidades sociales positivas? El monopolio de la violencia estatal solamente podría legitimarse a partir de una “utilidad social” y esta no parece demostrable con la retribución, pues no puede decirse que “un mundo, en el cual (por parte de la víctima) se reacciona con ciertas lesiones adicionales (contra el autor) es ceteris paribus un mejor mundo que un mundo en el cual todo quede en la lesión (de la víctima) (78) En este sentido, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 84, cuando señala que la idea de la retribución marca un límite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa medida, una función liberal de salvaguarda de la libertad. (79) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 38.

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ya producida (y que por ello ya no se puede evitar), ni tampoco es humanamente comprensible o accesible que el mal causado desaparecería o se compensaría con otro mal. El Derecho Penal de las sociedades modernas exige más bien un “utilitarismo” que le permita, incluso por razones de justicia (y en contra de lo que exigiría una pena “retribucionista”), prescindir de la imposición de sanciones penales en muchos casos (principio de oportunidad, condena condicional, etc.)(80). En palabras de Roxin: “Pues si, como se puso de manifiesto en los párrafos anteriores, la finalidad del Derecho Penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos, entonces, para el cumplimiento de este cometido, no está permitido servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales. La idea de retribución exige también una pena allí, donde sobre la base de la protección de bienes jurídicos no sería necesaria; pero entonces la pena ya no sirve a los cometidos del Derecho Penal y pierde su legitimación social. Dicho de otra manera: el Estado, como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica de justicia ni está legitimado para ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre en paz y en libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena), solo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una “culpabilidad” que hay que retribuir puede fundamentar por sí sola la pena; la culpabilidad individual está ligada a la existencia de una libertad de voluntad, cuya indemostrabilidad la hace inadecuada como único fundamento de las intervenciones estatales”(81).

(80) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 41. (81) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 84.

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2. Teorías relativas Las teorías relativas de la pena entienden que la pena –para que sea legítima– debe cumplir necesariamente una función social, más allá de la mera sanción. El consenso doctrinal llega, sin embargo, solo hasta este punto, comenzando a romperse cuando se tiene que determinar cuál es esa función social. Si bien se pueden reducir las teorías relativas a las que procuran fines de prevención, lo cierto es que cabe también otra orientación: las teorías de la reparación o de la restabilización(82). Los fundamentos ideológicos de las teorías relativas de la pena son: a) probabilidad de una proyección suficientemente certera del futuro comportamiento de la persona; b) la creencia en la capacidad educativa del adulto a través de una adecuada influencia pedagógica-social; y, c) la adecuación de la pena respecto a la peligrosidad de la persona cuya única finalidad es el probable éxito de la prevención de delitos. 2.1. Las teorías de la prevención Sostienen que la función de la pena es motivar al delincuente o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos-penales. Como puede verse, la función que cumple el Derecho Penal (esto es, la protección de bienes jurídicos) tiene lugar a través de una incidencia directa de la pena sobre el proceso interno de motivación del individuo. El efecto motivatorio de la pena puede estar dirigido a los ciudadanos en general o solamente al sujeto delincuente. Con base en estas dos posibilidades, la doctrina ha diferenciado dos formas distintas de prevención: la prevención general y la prevención especial(83). 2.1.1. La prevención general Para esta teoría la función motivatoria del Derecho Penal se dirige a todos los ciudadanos, esto es, a la sociedad en su conjunto. En otras palabras, se trata (82) Así lo entiende: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 85. (83) Según Morillas Cueva, “las finalidades preventivas que las teorías relativas le atribuyen a la pena se concretan a partir de Feuerbach en dos concepciones separadas: la prevención general y la prevención especial. Ambas han ido ganando terreno en los últimos años y han producido un importante cambio en el pensamiento jurídico-penal en el que actualmente se mueve un buen número de autores sobre finalidades preventivo-especiales y preventivo-generales” (MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Las consecuencias jurídicas del delito. Tecnos, Madrid, 1991, p. 22).

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de una prevención que no actúa frente al delincuente, sino frente a los individuos en general, esto es, a la colectividad, de ahí precisamente que se le denomine teoría de la prevención general(84). Desde esta perspectiva se puede decir que para la teoría de la prevención general se sanciona penalmente con la finalidad de evitar que otros delincan. Asimismo, esta concepción muestra un carácter “comunicativo”, pues presupone un “mensaje” contenido en la pena en el marco de un entendímiento social sobre criminalidad y crimen(85). La forma como tiene lugar el proceso de motivación es precisamente lo que diferencia las dos variantes que existen al interior de esta teoría: la prevención general negativa y la prevención general positiva(86). 2.1.1.1. La prevención general negativa Se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos-penales. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzcan nuevo delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor en la colectividad. Así, el miedo a soportar el mal que conlleva la pena debe compensar la posible tendencia al delito, de forma que se disuadan los comportamientos criminales por este temor. En palabras de Zugaldía Espinar: “Desde este punto de vista de la teoría de la prevención general negativa se considera que el fin socialmente útil que persigue la pena consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en

(84) Villavicencio anota que esta prevención actúa en un primer momento, intimidando a los delincuentes; y, en un segundo momento de manera pedagógica-social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas, previniendo así el delito. (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 55, n.m. 121). (85) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 48. (86) Iñaki Rivera al citar a Baratta señala que estas teorías tienen por destinatario de la pena a la sociedad y se manifiesta en dos sentidos: “uno, que puede denominarse como “disuasivo” (prevención general negativa), el cual se dirige a crear contra-motivaciones en los transgresores potenciales y, otro, que podría ser calificado como “expresivo” (prevención general positiva), el cual estaría orientado a declarar y reafirmar valores y reglas sociales, contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquellos”. RIVERA BEIRAS, Iñaki. El problema de los fundamentos de la intervención jurídico-penal. Las teorías de la pena. SIGNO, Barcelona, 1998, p. 41.

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inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados que todavía no han delinquido para que se abstengan de hacerlo”(87). El proceso de motivación por medio de la intimidación puede verificarse en dos momentos distintos del sistema penal(88): - En la norma penal: formulada por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, quien sostuvo que el Estado debía procurar que quien tuviera tendencias antijurídicas se viera impedido psicológicamente a comportarse según esas tendencias. La amenaza de la pena tendría precisamente esa función de disuadir como coacción psicológica a la generalidad de los ciudadanos que aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el futuro. Este autor a través de su teoría de la “coacción psicológica”(89), sostiene que la pena debe ser un factor de inhibición psicológica para que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho delictivo. Feuerbach define a la “conminación de la pena en la ley” cuyo objeto consistiría en la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas, y encuentra en ella a la prevención general a través de la coacción psicológica. Así, la conminación penal inclinaría la balanza hacia la conducta correcta y deseada del sujeto a través de una “coerción psíquica” en él, cuyo espíritu se encontraría siempre en una permanente pugna entre el deseo de satisfacer sus deseos cometiendo el delito o abstenerse de hacerlo(90). El potencial delincuente debe saber que la comisión de un delito traerá consigo un mal en su contra que será mayor que el desagrado que le pueda causar

(87) ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La legitimación del Derecho Penal”. En: La responsabilidad penal de las personas jurídicas y otros estudios de Derecho Penal. Lima, 2010, p. 183. (88) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 86 y ss. (89) Para Feuerbach la función del Estado es evitar que se produzcan lesiones jurídicas, ya que contradicen su objetivo. Por eso, requiere de instituciones que no tan solo puedan basarse en la utilización de la coerción física, sino que, junto a ella, debe haber otro tipo de coerción que se anticipe a la consumación de la lesión jurídica. Solo en tal caso, se puede hablar de una coacción psicológica, por medio de la cual se frena los impulsos de los ciudadanos hacia la comisión del delito. Véase: FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Traducción de la 14ª edición alemana por Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 58 y ss. (90) Explica Lesch que, para Feuerbach, “el Hombre no es únicamente un ser racional, sino también un ser que se mueve por sus instintos. Quien delinque, no obra racionalmente, sino de acuerdo con sus instintos, en definitiva, movido por su codicia”. LESCH, Heiko H. Ob. cit. p. 22.

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el no poder satisfacer sus instintos cometiendo un delito(91). Siendo así, la aplicación (ejecución) de la pena cumpliría un papel complementario, ya que solo daría un fundamento efectivo a la conminación legal, dado que, sin la aplicación de la conminación legal, esta sería ineficaz(92).

Esta prevención general negativa, entendida como coacción psicológica, tiene el mérito de ilustrar con suficiente claridad lo que realmente ocurre con la pena. Por más que se logre construir un discurso resocializador, la realidad enseña que la pena es utilizada como amenaza(93). Además –y aunque en un principio parezca lo contrario–, al disciplinar los comportamientos según la norma penal y no educar o convencer de las eventuales virtudes de la pena, la prevención general negativa respeta la libertad de pensamiento propia del Estado de Derecho(94).

No obstante ello, este entendimiento de la función de la amenaza penal presupone que exista un vínculo psicológico entre el mensaje de la norma penal y los ciudadanos. Es aquí donde precisamente se presenta el primer cuestionamiento a esta concepción de la pena, pues se dice que la mencionada vinculación psicológica resulta muy difícil de sostener en gran parte de la población, pues solo un número reducido de ciudadanos ha leído efectivamente el CP(95). Por ello, la

(91) Véase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 90. Es consecuencia lógica de esta teoría, puesto que presupone el conocimiento previo de la ley penal, la necesidad de garantizar este conocimiento previo de la forma más exacta posible; Feuerbach fundamentó así no solo la prevención general negativa sino también el principio de legalidad con la frase, por demás, hoy en día conocida y aceptada por todos: “nulla poena sine lege”. (92) Véase: FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Ob. cit., pp. 62-63. (93) Como señala Abanto Vásquez: “Aunque durante mucho tiempo se considerara superada la prevención general negativa, en realidad nunca ha sido abandonada pues siempre se ha considerado que sería inmanente a la pena y característico de ella (para diferenciarla p. ej. de las sanciones contravencionales o administrativas) el ‘reproche social’” (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 49). (94) MEINI MÉNDEZ, Iván. “La pena: función y presupuestos”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 151. (95) En este sentido, los medios de comunicación de masas tienen una gran influencia en el conocimiento que la sociedad tiene sobre sus normas penales. Esto distorsiona la capacidad de intimidación de las normas pues manda mensajes sobre su dureza, su eficacia o la certeza de su aplicación, que son percibidas por la sociedad como reales y que serían las que producirían un efecto de prevención general más que las normas reales escritas de nuestro ordenamiento. Sobre este tema ver, entre otros:

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versión moderna de esta teoría entiende que la vinculación entre la norma y los ciudadanos no tiene un carácter empírico, sino normativo, es decir, que se parte del hecho de que este diálogo racional existe, aunque empíricamente no sea así: todos deben conocer las normas jurídico-penales(96).

La reformulación normativa de la teoría de la prevención general negativa no la libra, sin embargo, de otros puntos críticos. En primer lugar, se dice que existen determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer su función motivatoria –como sucede en el caso de los delitos pasionales–, pues la decisión de delinquir en estos casos no es producto de una evaluación racional de los pros y los contras de la acción.

En este sentido, la función de prevención general negativa tendría que limitarse solamente a los delitos en los que el agente hace efectivamente una ponderación de costes y beneficios de su actuación(97). Así las cosas, la aplicación de la teoría de la prevención general negativa se reduciría solo a los delitos en los que el agente cumple el modelo de sujeto que actúa racionalmente, es decir, a los llamados delitos económicos.

Pero incluso en el ámbito de los delitos económicos se ha cuestionado la realidad del efecto intimidatorio de la amenaza penal, pues si bien la pena prevista de manera general puede intimidar en determinados contextos (por ejemplo, cuando los beneficios sean mínimos), esta pena resultará incapaz de generar un efecto disuasorio en los casos en los que se trate de ganar elevadísimas sumas de dinero. Por otra

FUENTES OSORIO, Juan. “Los medios de comunicación y el Derecho Penal”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 07-16, Universidad de Granada, Granada, noviembre de 2005; SOTO NAVARRO, Susana, “La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia” En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 07-09, Universidad de Granada, Granada, julio de 2005. (96) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 86 y ss. (97) Es más, se sostiene que en los casos en que aquellos sujetos con tendencia a la criminalidad cometen el hecho evaluando los costes beneficios y beneficios tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser atrapados. Así, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 91. De lo señalado, sostiene el autor que se puede concluir que no es la agravación de las amenazas penales, como se exige una y otra vez en el carácter público, sino más bien una intensificación de la persecución penal la que puede tener éxito en cuanto a la prevención general.

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parte, puede ser que un delito no muy grave, requiera en determinados casos, una pena muy elevada para poder intimidar al delincuente (por ejemplo: una ofensa a la reputación comercial del competidor de la que dependa la supervivencia de su empresa). En este sentido, la única manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena sería hacerla legislativamente indeterminada para que el juez pueda ajustarla a las necesidades preventivas de cada caso concreto. No obstante, el grado de inseguridad al que llevaría semejante sistema penal resulta a todas luces inaceptable en un Estado de Derecho(98). - En la ejecución penal. Esta variante de la teoría en comento fue desarrollada por Bentham. Una muestra clara de esta finalidad de la pena fue la ideación del denominado “panóptico”, el cual era un diseño especial de cárcel que permitía a los ciudadanos ver desde fuera la forma como los condenados cumplían sus penas de prisión. El principal cuestionamiento a esta visión de la prevención general negativa es la instrumentalización de la persona a la que se llega con fines preventivos. No obstante, en una filosofía utilitarista, como la angloamericana, este cuestionamiento no resulta tan relevante, en la medida que desde esta perspectiva filosófica el sufrimiento de uno puede justificarse si con ello se obtiene la felicidad de la mayoría. Esta finalidad preventivo-general negativa puede verse aun en la ejecución pública de las penas en los Estados Unidos de Norteamérica. Por el contrario, en una tradición jurídica deudora de los principios de tradición europea (como la no instrumentalización de la persona), un planeamiento como el esbozado resulta de difícil admisión como criterio general(99). Conforme a lo que hemos visto hasta el momento sobre la prevención general negativa, se le han formulado una serie de críticas: Primera: encuentran al hombre como un instrumento de la pena convirtiéndolo en un medio al servicio de otros fines(100), ya que no se le castiga por el delito que ha cometido, sino como ejemplo para que los demás no delincan. Segunda: consideran que, cuanto más grave sea la amenaza, más fuerte será el efecto intimidatorio; y por ello, es censurable la búsqueda de intimidación, ya que como vemos, nos

(98) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 87. (99) Ibídem, pp. 88-89. (100) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 43.

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puede llevar a una inadecuada exageración de la pena y al terror estatal(101), ubicándonos en un Estado autoritario y arbitrario. Hay que señalar que con la imposición de penas más graves no se logra realmente la disuasión, prueba de ello es que los delitos se siguen cometiendo. 2.1.1.2. La prevención general positiva Su formulación original se debe a Welzel, para quien la forma de motivar a los ciudadanos, se da en el fortalecimiento (confianza(102)) que produce la pena en la convicción de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos. Desde esta lógica, la tarea del Derecho Penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-sociales elementales de la acción, confirmando la pena al Derecho como orden ético(103). De esta manera solamente la pena justa sería la necesaria para confirmar los valores éticos del Derecho. Se hace imperioso enfatizar que la prevención general positiva elabora sus planteamientos eliminando de su campo teórico los postulados que no son comprobables científicamente como, por ejemplo, la efectiva demostración de que la pena intimida la colectividad y que resocializa el sujeto. Esta teoría positiva “pretende no asumir como ciertos, postulados cuya realidad no ha sido demostrada. Por ello, reconoce la realidad comprobable y sobre ella actúa desarrollando el concepto. En efecto, que la pena produce una intimidación o que sirve para resocializar son afirmaciones no demostradas, por lo que estas teorías no la asumen”. Para la prevención general positiva, conforme sigue comentando el autor en cita, están ubicados en un plan secundario los planteamientos que afirman que la pena intimida a las personas o que realiza el proceso de resocialización del sujeto.

(101) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 93; ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 18 (102) Como afirma Lesch en su obra, la función de la pena, para los defensores de la prevención general positiva, “es pues el reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores éticos de la convicción jurídica. LESCH, Heiko. Ob. cit. p. 28. Afirma Mir Puig que: “también puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una prevención general puramente intimidatoria a caer en un terror penal, por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 83). (103) Véase: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 4ª edición castellana. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editora Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 3.

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En verdad, lo que la vertiente positiva asume es que la pena promueve la toma de conciencia colectiva de la norma, estimulando la confianza de los miembros de la sociedad en la certeza de la norma penal vigente. Incluso porque tal confianza será reafirmada (o fortalecida), toda vez que se determina una pena en las situaciones en que la orientación establecida por el ordenamiento jurídico viene a ser vulnerada. Sobre este punto, aclara Bacigalupo que, para la prevención general positiva, la pena tiene “la función de ratificar las normas que han sido vulneradas y, de esta manera, reforzar la confianza general en las mismas”(104). No obstante, se le ha cuestionado realizar una labor pedagógica y educativa que penetra indebidamente en la esfera de autonomía atribuida jurídicamente al ciudadano. Esta teoría tendría cierto corte autoritario al imponer a los ciudadanos determinados valores ético-sociales de carácter elemental. El reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, haría poco viable una teoría de la prevención general como la descrita en el sistema jurídico-actual. En una perspectiva diametralmente distinta Jakobs afirma también que la pena despliega una función de prevención general positiva, pero el aseguramiento de la vigencia de la norma puesta en tela de juicio por el delito no está determinado en términos empíricamente medibles, sino que se mueve en un plano puramente comunicativo. En la medida que Jakobs pretende explicar esta función de la pena con una abstracción tal que no se vincule a una sociedad en concreto, termina desembocando en un concepto funcional de retribución o, como se verá más adelante, en una función de restabilización de la pena. 2.1.2. La prevención especial A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada, más específicamente al autor del delito. La pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir(105). Siendo así, la prevención especial no puede

(104) BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 24. (105) En palabras de Roxin, “la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. Según ello, el fin de la pena apunta a la prevención que va dirigida al autor individual (especial)”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85.

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operar, como la general, en el momento de la conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena(106). Si prescindimos de lejanos precedentes –que ya se encuentran en Platón–, la idea de la prevención especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del último tercio del siglo XIX. Presentándose entonces como una alternativa más moderna que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en España(107), la Escuela Positiva en Italia(108) a través de su movimiento de la “defensa social”(109); y la “dirección moderna” de Franz von Liszt en Alemania. El influjo más poderoso en favor de la generalización de los puntos de vista de la prevención especial en la concepción de la pena se debe especialmente a este último autor alemán. El eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Códigos, pudo ejercer amplia influencia en las teorías penales y en las numerosas reformas de signo “político-criminal” introducidas en las legislaciones del siglo XX. A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho –en lo que seguía a Jhering en su segunda etapa, precursora de la teoría de los intereses de Heck–, von Liszt consideró que la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva: de ahí su concepto de “pena final”. En su famoso Programa de la Universidad de Marburgo –titulado, en realidad como La idea de fin en Derecho Penal(110)– sentó el siguiente programa político-criminal: 1) “La

(106) MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. 2ª edición, B de F, Buenos AiresMontevideo, 2002, p. 55. (107) Importante referencia hace Morillas Cueva: “Por último, el correccionalismo español de Giner de los Ríos, Concepción Arenal, Luis Silvela y, fundamentalmente, Dorado Montero, asume las ideas preventivo-especiales. Notoria es la tesis transformadora del último de los autores citados en su pretensión de concebir el Derecho Penal como un Derecho protector de los criminales”. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Las consecuencias. Ob. cit., p. 29. (108) De esta escuela habría que destacar: FERRI, Enrico. Sociología Criminal. Tomos I y II, Traducción de Antonio Soto y Hernández. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México D.F., 2004; GARÓFALO, Raffaele. La Criminología: estudio sobre el delito y sobre la teoría de la represión. B. de F., Buenos Aires-Montevideo, 2005. (109) Según la cual, para conseguir la disminución de los delitos, debe entenderse a estos como hecho natural, no como “abstracción jurídica” y por lo tanto deberá estudiarse al delincuente. Para esto último se apoya en la Antropología, llegando a considerar al delincuente como un ser anormal, identificable incluso a través de determinadas características exteriores. Sobre dicho movimiento véase: ANCEL, Marc. La nueva defensa social: un movimiento de política criminal humanista. La Ley, Buenos Aires, 1961. (110) Publicado en su Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Tomo III, 1883, pp. 1-47. Para el presente trabajo se ha consultado la siguiente versión en castellano: VON LISZT, Franz. La idea

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pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria”(111), la que se determina con arreglo a la prevención especial. 2) La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las tres categorías de delincuentes que muestra la Criminología: a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un “recordatorio” que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no ocasional pero corregible –también llamado “de estado” porque en él el carácter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia– deben perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocuización(112) a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo(113). La función de la pena es, pues, para von Liszt la prevención especial, por medio de la intimidación (del delincuente, no de la colectividad), la corrección o resocialización, y la inocuización. Tras este programa se halla la influencia del positivismo científico que dominó la última parte del siglo XIX y, sobre esta base, una concepción del Derecho Penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empíricas del delito, las cuales se reflejarían en la personalidad del delincuente. El objetivo a que ello debía llevar era la protección de bienes jurídicos. Desde los años sesenta el ideario de la prevención especial se extendió también en Alemania, en que se vivió un “retorno a von Liszt”. Ello se reflejó, como resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo alemán que opuso un grupo de profesores como alternativa “progresista” al Proyecto Oficial de Código Penal de 1962, y que acabó influyendo de forma decisiva en la orientación del sistema de sanciones del actual Código Penal alemán (cuya Parte

de fin en Derecho Penal. Traducción de Manuel de Ribacoba y Ricacoba. Reimpresión de la primera edición castellana. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1994. (111) Von Liszt declara: “Solo la pena necesaria es justa. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin exige adecuación del medio al fin y la mayor economía posible en su administración. Esta exigencia vale muy especialmente respecto de la pena, ya que se trata de una espada de dos filos: protección de bienes jurídicos a través de daño de bienes jurídicos (VON LISZT, Franz. La idea de fin en Derecho Penal. Traducción de Manuel de Ribacoba y Ricacoba. Reimpresión de la primera edición castellana. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1994, pp. 106-107). (112) Sobre la inocuización, ver HASSEMER, Wilfred y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y a la Política Criminal. Ob. cit., p. 186 y ss.; PÉREZ TOLENTINO. “La inocuización como prevención especial negativa”. En: Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada Nº 8, Enero-julio 2012; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno de la inocuización”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Estudios de Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 233 y ss. (113) VON LISZT, Franz. Ob. cit., p. 115.

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General procede de 1975). Este sería uno de los rasgos centrales del llamado “movimiento internacional de reforma penal”. Dejando aparte la introducción de medidas de seguridad, que obedece a la misma finalidad de prevención especial, esta idea es la que ha llevado a la aparición de una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente – como la “condena condicional”, la “libertad condicional” y la posibilidad de sustitución de las penas privativas de libertad por otras que prevé el actual CP español, así como otras figuras procesales y penales que conoce el Derecho comparado–. También responde a la acentuación de la prevención especial la concepción resocializadora de las prisiones que se ha extendido en distintas legislaciones, entre ellas la nuestra. En nuestro medio suele afirmarse que el artículo IX del TP del CP se decanta por la prevención especial, aunque en realidad dicho precepto consigna, junto a la resocialización como fin de la pena, la prevención y la protección. El régimen carcelario, al tener por objetivo la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (art. 139.22 de la Const.), sí persigue un fin preventivo-especial(114). Sin embargo, el optimismo de la prevención especial ha cedido en gran medida en los últimos años, sobre todo ante las dificultades teóricas y prácticas que suscita la meta de la resocialización(115), principal esperanza que alentaba la fe en la prevención especial. La prevención especial no puede, por sí sola, justificar el recurso a la pena: en algunos casos la pena no será necesaria para la prevención especial, en otros no será posible y, finalmente, en ocasiones no será lícita, y, sin embargo, sería absurda la impunidad del sujeto. Veamos:

(114) MEINI MÉNDEZ, Iván. “La pena: función y presupuestos”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 148. (115) Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “La supuesta función resocializadora del Derecho Penal: utopía, mito y eufemismo”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXII, Fasc. III, Ministerio de Justicia Madrid, setiembre-diciembre de 1979, p. 645 y ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco. “La prisión como problema: resocialización versus desocialización”. En: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 89 y ss.; MIR PUIG, Santiago. “¿Qué queda en pie de la resocialización? En: Eguzkilore. Número extraordinario 2, Instituto de Criminología del País Vasco, San Sebastián, 1989, p. 35 y ss.; URÍAS MARTÍNEZ, JOAQUÍN. “El valor constitucional de la resocialización”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21, Nº 63, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 43 y ss.

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Con frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir –piénsese en una parte importante de los autores de delitos imprudentes–, por lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidación, ni la resocialización, ni la inocuización. Pero también puede resultar innecesaria la prevención especial frente a sujetos que han cometido delitos graves, como sucedió con los delincuentes nacional-socialistas juzgados años después de concluida la guerra: pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situación política dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al régimen que potenció su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la prevención especial cuando, como sucede en no pocos delitos graves, la actuación del delincuente obedeció a estímulos y circunstancias que casi con seguridad no volverán a repetirse en la vida del individuo. El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado, y tampoco le hace mella la intimidación de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad. Por último, la resocialización, que puede aparecer como la única forma útil de prevención especial, puede no resultar lícita. Así, ya es evidente que frente a los delincuentes por convicción, políticos, terroristas, no cabe intentar la persuasión por la fuerza de un tratamiento. Además, en un Estado democrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Sobre esto último volveremos más adelante. Sin embargo, en todos los casos mencionados sería difícil admitir que el delincuente quedase impune. Pero, si debe castigarse, no podrá hacerse por razones de prevención especial, sino de otra clase. La idea de la prevención especial no basta para legitimar la pena. ¿Significa esto que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien vea en la protección de bienes jurídicos la función del Derecho Penal y atribuya consecuentemente a la pena la misión de prevenir delitos, deberá admitir que en muchos casos contribuye a la evitación de delitos una configuración de las penas que tienda a impedir la recaída en el delito, en especial mediante un adecuado tratamiento resocializador, o que, al menos, no favorezca la desocialización del delincuente. Las críticas contra la prevención especial se oponen por lo general a su exclusiva toma en consideración, no a que pueda y deba contribuir a la función de prevención(116). Es por eso que la idea de la resocialización tiene mucha acogida hasta el día de hoy, pues como ninguna otra, tiende a cumplir con las tareas sociales (116) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 48-49.

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del Derecho Penal de proteger al individuo y a la sociedad al mismo tiempo que ayuda al autor en vez de excluirlo de la sociedad. Entonces, ella no debe ser abandonada sin más, porque, por un lado, forma parte de las obligaciones del Estado y la sociedad para sus ciudadanos, el asistirlos tras su fracaso social manifestado en el delito, y porque también constituye un principio de rango constitucional(117) –como ya se ha señalado–. Bajo tal perspectiva cobraría sentido la diferenciación entre prevención especial negativa y prevención especial positiva: Mientras que cuando tiende a la intimidación especial del delincuente, a su escarmiento, se presenta en forma de prevención especial negativa, cuando se persigue a través de la resocialización constituye prevención especial positiva. Ambos aspectos parecen necesarios. De hecho, frente al delincuente concreto que manifiesta déficit de socialización parece particularmente oportuno intentar la prevención no solo mediante su intimidación o separación de la sociedad (prevención especial negativa), sino también aprovechando el cumplimiento de la pena para ofrecer (no imponer) un tratamiento educativo o psicológico que le facilite una vida futura sin delitos (prevención especial positiva)(118). Entonces, al ideal resocializador debe rodeársele de garantías y enmarcarse dentro de una concepción humanitaria para que, con una aptitud más modesta, por lo menos no desocialice al individuo ni lo lleve a adoptar valores repudiables, ofrezca una variedad de programas resocializadores teniendo en cuenta la variedad de la personalidad de los condenados, y elimine poco a poco las coerciones. Lo menos que se puede exigir a esta prevención especial es que, además de rodear al delincuente de las condiciones mínimas para su subsistencia decorosa en prisión, se le ofrezca la posibilidad de elegir libremente un “tratamiento” que no imponga concepciones éticas o morales determinadas, sino únicamente valores propios de todo Estado Social y Democrático de Derecho infringidos por el delito específico que este delincuente ha cometido. Este es el entendimiento actual que se da a la “prevención especial” para adecuarla a los principios constitucionales: un derecho fundamental a la resocialización por parte de los ciudadanos (que hubieran delinquido) pero no una potestad estatal para “mejorar” a estos. Y por ello también se soluciona

(117) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, p. 59. (118) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 49.

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el problema de la duración de la medida resocializadora haciendo intervenir como límite al principio de culpabilidad(119).

3. Teorías mixtas o de la unión Las críticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar ante la cuestión de la función de la pena –realización de la justicia; protección de la sociedad a través de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; y protección de la sociedad evitando la reincidencia del delincuente– se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. No es, por ello, de extrañar que la “lucha de escuelas” que tuvo lugar a principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una dirección ecléctica, que desde entonces ha venido constituyendo la opinión dominante en aquel país. En el nuestro, ha sido y es este el planteamiento más generalizado: se suele entender que la retribución, la prevención general y la especial son distintos aspectos de un fenómeno complejo como la pena. Sin embargo, al principio se partió de la idea dominante de la “retribución” para complementarla, en un papel secundario, con los fines preventivos (teoría retributiva de la unión), lo cual en el fondo no implicaba realmente abandonar la teoría de la retribución y sus defectos criticables(120). Después, solamente se intentó colocar todas las teorías una al lado de la otra de manera equivalente (teoría aditiva de la unión), con lo cual –en realidad– se multiplicaban los aspectos negativos de cada una de ellas pues, al faltar un fundamento teórico para hacer que se complementen y limiten mutuamente, se destruía la lógica propia de cada teoría, posibilitando así el ámbito de aplicación de la pena. Mención especial merece una corriente doctrinal que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teorías sobre la pena: asignándole funciones diversas en los distintos momentos en que opera, desde su previsión en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende con ello superar el

(119) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Sentido y función de la pena: ¿Conceptos distintos o necesariamente vinculados? En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 58-59. (120) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 94.

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planteamiento dominante de las teorías eclécticas, consistente a menudo en una mera yuxtaposición de los diferentes fines de la pena. Aunque no fue la primera, hay que destacar en este sentido la propuesta diferenciadora de Roxin, quien a finales de los años 60 del siglo pasado(121), propone una concepción unificadora(122), plausible desde una perspectiva político-criminal, por medio de la cual sostiene que solo será legítima (la pena) cuando sea preventivamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya más allá de la culpabilidad del hecho(123). Así, busca la legitimación del Derecho Penal en los tres momentos distintos en que interviene: la previsión de la pena en la ley (conminación legal), la aplicación judicial y la ejecución de la pena(124). A cada una de estas etapas corresponde, según Roxin, una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores(125). Para este autor el punto de partida solo podrá ser la prevención (en sus dos vertientes), pues las normas penales solo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio(126). Entonces, la teoría unificadora de Roxin sostiene lo siguiente:

(121) Para el presente trabajo se ha consultado la siguiente versión en castellano: ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 11 y ss. (122) Mercedes Pérez Manzano señala que: “Roxin ha introducido el concepto de prevención de integración para ensamblar sin traumatismos los fines de la pena en el marco de su teoría dialéctica de la unión. Prevención de integración es para Roxin el efecto de pacificación que se produce cuando el delincuente ha hecho lo suficiente de manera que el conflicto social se soluciona a pesar de la infracción normativa. Este efecto de pacificación se consigue con la imposición de la pena adecuada a la culpabilidad porque se corresponde con el sentimiento de la generalidad”. En: PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Editor) Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 76. (123) ROXIN, Claus. “Cambios en la teoría de los fines de la pena”. En: ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2007, p. 71. (124) Aclara el profesor alemán, que no se trata de una atajante distinción por fases, sino de una ponderación diferenciada. Pues si la conminación penal debe conservar su función motivadora, la ejecución tampoco puede perder totalmente el efecto preventivo-general. Véase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 97. (125) Véase: ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid, 1976, p. 20. (126) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 95.

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En el primer momento de la conminación legal no resultaría suficiente ninguna posición tradicional: ni la retribución, ni la prevención general o especial dan respuesta a la cuestión de qué debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teorías aclara qué es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta siguiente: la función de la pena es en el momento legislativo la protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, protección que solo podrá buscarse a través de la prevención general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones(127). Al ser la ley anterior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevención especial del delincuente. La ley penal solo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevención general, pero no como finalidad vacía, sino solo como instrumento al servicio de la función de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas fundamentales. A esto añade Roxin que la protección penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de protección menos lesivos que la pena(128). Al segundo momento, esto es en el momento de la imposición y medida de la pena, deberán considerarse por igual la prevención general y la prevención especial(129). La imposición de la sanción penal deberá buscar tanto el mantenimiento de la paz social como también las posibilidades de resocialización del condenado. En caso de que el sujeto no sea accesible a la resocialización, dado que esta no puede ser impuesta en contra de su voluntad, la prevención general será suficiente para legitimar la imposición de la pena; y, en caso de que surgiera un conflicto entre prevención general y prevención especial en la etapa de la imposición de la pena, tendrá preferencia esta última finalidad debido a su rango constitucional y a que la prevención especial, sino llevara a una pena exageradamente reducida, no se opondrá a la prevención general mientras que esta última sí podría anular los efectos de aquella. En algunos casos, no siempre la pena podrá ni deberá tender a la resocialización; cuando esta esta no sea necesaria, el juez podrá imponer la pena por motivos preventivo-generales; y cuando no sea necesario ni lo uno ni lo otro, incluso podrá exonerar de pena.

(127) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 97. (128) ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. Ob. cit., p. 21 y ss. (129) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. ob. cit., p. 97.

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Pero aquí debe ponerse un límite acudiendo a un elemento de la teoría retributiva: el principio de culpabilidad(130); en cuanto la culpabilidad del autor debe servir de medida para el “límite máximo” de la pena que se vaya a imponer. El límite solo rige hacia arriba; nada impide que lo que se va a imponer quede por debajo del grado de culpabilidad del autor teniendo en cuenta fines preventivos(131). Por ejemplo, el legislador puede prever casos en los cuales, por razones de prevención especial (posibles efectos negativos de la pena para la resocialización), la pena efectiva pueda quedar por debajo de la culpabilidad. De esta manera también se armonizaría con la “sensación de justicia” que exige la generalidad: nadie debe ser penado con mayor severidad de la que se merece; y lo merecido solamente puede ser una pena correspondiente a la culpabilidad. Así se evitaría también la crítica a la instrumentalización del individuo con fines ulteriores; una “pena merecida” también tendrá fines (sea una retribución o una prevención general) distintos de los que pueda perseguir el propio delincuente, pero el merecimiento de la pena justifica la intervención estatal, intervención que tampoco ha encontrado un sustituto en ningún ordenamiento jurídico vigente. La última fase en la vida de la pena, la de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como forma de prevención especial. Aquí debe incluirse el mero posibilitar la utilización de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aquel no precise un propio tratamiento terapéutico-social. En suma, en esta construcción hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevención general como forma de protección, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmación de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmación también de esta seriedad al cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la función preventivo-general correspondiente a la confirmación de la seriedad de la amenaza legal se añaden otras dos: la de respetar el límite máximo de la culpabilidad del autor, y la de prevención especial. Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se añade a la función preventivo-general de (130) ROXIN, Claus. “Sentido y límites de la pena estatal”. Ob. cit., p. 27; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 99. (131) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Ob. cit., p. 100-101; ROXIN, Claus. “Cambios en la teoría de los fines de la pena”. En: ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, 2007, p. 73.

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confirmación definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevención especial, con especial énfasis en la resocialización. Como se ve, incluso en esta formulación que trata de ordenar los fines de la pena según el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento de determinación judicial de la pena cuando resulta más difícil conciliar las exigencias de justicia, prevención general y prevención especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliación. Nuestros legisladores del Código Penal peruano de 1991 y la doctrina tradicional se adhieren a esta teoría dialéctica de la pena al señalar en su artículo XI del Título Preliminar: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”.

4. Teorías de la reparación o reestabilización o funcional retribucionista La función social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo hacen las teorías de la prevención. En este plano encontramos el planteamiento de Jakobs(132), y de sus discípulos, aunque estos últimos con matices(133). Si bien este autor denomina a su comprensión de la pena, al igual que su maestro Welzel, “prevención general positiva”, un análisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la prevención general positiva formulada por Welzel. En razón de ello, se le ha dado el calificativo a su teoría como “funcional retributiva”(134). Partamos, en primer lugar, por reconocer que el normativismo radical fundado por Günther Jakobs(135) ha reavivado notablemente la discusión (132) JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 83 y ss. (133) Véase: LESCH, Heiko. La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Dykinson, Madrid, 1999, p. 45 y ss. (134) La llama así: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 182. En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 2. (135) El planteamiento general de su concepción se halla en: JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997. Una síntesis del planteamiento de la teoría funcional del citado autor puede encontrarse en: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. 1ª reimpresión de la 1ª edición en castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publicado también en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra

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dogmática con sus propuestas originales y polémicas. Trasladando concepciones sociológicas al Derecho Penal (sociedad basada en la comunicación de personas que deben mantener vigencia)(136), hace un giro radical en el entendimiento de muchos conceptos penales: así por ejemplo el Derecho Penal tiene como tarea proteger, no bienes jurídicos, sino la vigencia de las normas(137), la distinción entre individuos y personas(138) (en incluso Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.). Un análisis a la concepción normativa radical del autor puede verse, entre otros, en: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo moderado? En: Revista Penal. Nº 16, La Ley, Madrid, 2005, p. 7 y ss. (136) Véase: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. 1ª reimpresión de la 1ª edición en castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publicado también en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.); JAKOBS, Günther. “Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: JAKOBS, Günther. Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con anterioridad fue publicado en: Revista del Poder Judicial. Nº 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 297 y ss.). (137) Véase: JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 39 y ss.; JAKOBS, Günther. “¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Günther. “Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: JAKOBS, Günther. Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con anterioridad fue publicado en: Revista del Poder Judicial. Nº 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 297 y ss.). (138) Sostiene JAKOBS, Günther. “La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 17, que “(…) el Derecho aparece como estructura de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los términos de la teoría de los sistemas: las expectativas normativas, no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas”. Más adelante señala el autor que: persona es, por lo tanto, el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos, dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social. En conclusión –anota Jakobs– que “persona” es algo distinto de un ser humano, un individuo humano; este es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social (de lo contrario nunca podría haber habido esclavos, y no podrían existir personas jurídicas). Este producto es la unidad ideal de derechos y deberes que son administrados a través de un cuerpo y una conciencia; lo mínimo es un cuerpo animado (Ibídem, pp. 20 y 21). Aunque este no es el lugar para analizar dicha postura, dejemos por sentado nuestra opinión, la cual se distancia de dicho parecer, pues, a nuestro criterio, persona es todo ser o individuo humano, al margen de que en una época determinada un grupo de una sociedad en particular les reconozca sus derechos o esté dicho sujeto en la capacidad de poder ejercer sus derechos. El concepto de persona no depende del consenso social o de la eventual constitución de la sociedad. De ser así, entonces, hoy en día, aquellos seres humanos que son víctimas de tráfico con fines de explotación sexual, no serían personas por cuanto son tratados como objetos de explotación sexual, sin embargo, ello no es así, son tan personas como cualquiera de nosotros, y es precisamente por ello que existe toda una normatividad –tanto en

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“enemigos”)(139) y, entre otras cosas más, su entendimiento peculiar sobre la función de la pena(140). Jakobs cuestiona que la función del Derecho Penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida que cuando el Derecho Penal aparece en escena, estos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurídicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el Derecho Penal tenga que intervenir (una persona muere por su avanzada edad o un automóvil se deteriora por el paso del tiempo), así como el Derecho Penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesión de un bien jurídico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión, sino sobre la defraudación de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto

el plano nacional como internacional– que busca protegerlos y diversas agencias que pretenden castigar a aquellos sujetos que realizan dicho tráfico de seres humanos. Igualmente, el dato de que un menor de edad, o un ser humano con incapacidad mental, no respondan penalmente no significa que no sean personas, sino únicamente que no son imputables jurídico-penalmente, al no ser posible imputarles a manera de reproche su conducta. El concepto de persona, no se mueve en el plano sociológico, sino que hunde sus raíces en el plano ontológico, su personalidad se deriva del hecho de poseer innatamente una dignidad. (139) Véase: JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 19 y ss. (140) Jakobs ha dedicado varios trabajos al estudio de la teoría de la pena, específicamente pueden verse los siguientes, en donde además se puede observar la evolución de su pensamiento: JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Cuadernos de Conferencias y Artículos Nº 16. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998 (publicado con anterioridad en: Revista del Poder Judicial. Nº 47, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997 y posteriormente en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 59 y ss.); JAKOBS, Günther. “¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 39 y ss.; y más recientemente: JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006 (publicado con anterioridad en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 5, Grijley, Lima, 2004, p. 171 y ss.).

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de ideas, la pena no protege bienes jurídicos, sino que devuelve la vigencia comunicativo-social a la norma infringida por el autor(141). Ahora bien, la teoría de Jakobs ha ido evolucionando, pasando por tres fases fundamentales, una más psicologista que entiende la pena solo como prevención y que dura hasta principio de los años 90; una segunda donde desarrolla un concepto funcional de retribución; y una última de recognitivización de la teoría de la pena, que desarrolla en los últimos años(142). En la primera etapa, su concepción de la prevención general positiva, le lleva a entender la pena como un instrumento simbólico de influencia de manera psicológica en la sociedad. En los primeros momentos de esta etapa, la prevención general positiva se identifica con el ejercicio en la fidelidad del Derecho, pasando después a una más general confianza en la vigencia de la norma y dejando en un segundo plano el ejercicio en la fidelidad y el ejercicio de aceptación de las consecuencias (otra de las finalidades de las que hablaba en los primeros momentos). En esta etapa se ve cómo Jakobs cada vez le da más relevancia a la significación social y menos al aspecto individual. Esta finalidad de la pena de promover el ejercicio en la fidelidad de las normas es muy criticada por cuanto ataca la autonomía personal al imponer una actitud interna de adhesión a los valores que están detrás de las normas. Cancio y Feijoo consideran que, en la segunda etapa del pensamiento de Jakobs, la pena aparece como confirmación de la identidad de la sociedad, es decir que esta sirve de constatación de que la estabilidad normativa de la sociedad continúa. En otras palabras, a través de la imposición del Derecho Penal, el sistema judicial comunica la reafirmación de la vigencia del derecho lesionado por el autor del hecho punible y, al hacerlo, mantiene las condiciones fundamentales de coexistencia social. Así, una vez comprobada la culpabilidad del procesado y verificadas las condiciones objetivas de punibilidad, el juez tiene el deber (141) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 95-96. (142) Para un análisis de esta evolución del pensamiento de Jakobs sobre la teoría de la pena, ver CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Estudio introductorio a: JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Ob. cit., p. 27 y ss.; también: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 182. En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 2 y ss.

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de imponer la pena que resulte necesaria para reestabilizar la pretensión de vigencia contenida en la norma defraudada, de modo que sus destinatarios (los ciudadanos) puedan seguir orientando su comportamiento bajo la confianza de que se respetará el interés subyacente a ella. Al cometerse el delito se esboza como posible un mundo alternativo al normativamente configurado; de modo que si se quiere mantener vigente la configuración normativa de la sociedad, el Derecho debe reaccionar comunicando su rechazo a la propuesta de mundo alternativo formulada por el autor del delito. Es esta la “la función manifiesta” de la pena. Asimismo, al lado de dicha función manifiesta, se pueden encontrar “funciones latentes” de la pena, las que de modo no sustancial se asocian a su imposición, como efectos psicológicos deseados, sea a nivel individual (esperanzas de que el autor no reincida, v. gr. prevención especial negativa; que se rehabilite, v. gr. prevención especial positiva), sea a nivel social (intimidar al resto de potenciales autores, v. gr. prevención general negativa o disuasoria; conseguir que la sociedad valore positivamente determinados intereses y tome conciencia del valor de los intereses protegidos en las normas penales, v. gr. prevención general positiva). Se trata de funciones latentes porque no son inherentes ni consustanciales a la pena. Por lo que el significado principal de la pena es la confirmación de la identidad de la sociedad. No es que la pena sea un medio para ello, sino que ella misma significa este mantenimiento de la identidad social. La pena contradice la contradicción de las normas y de esta forma confirma la identidad social. Según Jakobs la primera función se dirige a personas, participantes de la comunicación, y las latentes a los delincuentes reales (prevención especial) o potenciales (prevención general negativa) y a la fidelidad (prevención general positiva). Esta visión de Jakobs se parece mucho a las teorías retributivas de Hegel(143). Al final acaba en una teoría retributiva, no preventiva, que no depende de las consecuencias empíricas. La pena cumple esta función por sí misma; su función preventiva se da porque esta retribución va a tener efectos (143) Comparten esta opinión: MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Ob. cit., p. 59. Sin embargo, según CANCIO MELIÁ y FEIJOO SÁNCHEZ las tesis de Jakobs no son una teoría retributiva pues no busca un fundamento trascendente de la pena, desligado de efectos sociales; no niega que pueda haber otras medidas igualmente funcionales que hagan el castigo innecesario; y la pena señala por donde no quiere que evolucione la sociedad, es decir, confirma la identidad de la sociedad señalando lo que no es sociedad. En este sentido, CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. En JAKOBS, Günther. La pena estatal. Ob. cit., 43 y ss.

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positivos para la sociedad en el futuro. Solo se mantiene la prevención general el que la reacción frente a la lesión de expectativas se hace para mantener la vigencia de estas expectativas, esto es lo que le distancia de las teorías absolutas, además de que no busca un fundamento trascendente. Sin embargo, Jakobs no acepta que la pena sea un imperativo categórico que debe seguir al quebrantamiento de la norma, sino que piensa que hay que ver la realidad social y, por ejemplo, prescindir de la pena cuando no hay peligro de adhesión al contenido material del quebrantamiento de la norma. Por tanto, exige un fin preventivo para la existencia de la pena. Silva Sánchez(144) explica que el punto de partida de la nueva propuesta de Jakobs se halla en el reconocimiento de que el Derecho, para ser real, requiere facticidad: “en una sociedad en la que ninguna persona osa moverse libremente por miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad de movimientos no es real, se mire como se mire”. Esta frase es muy expresiva de la trascendencia del “giro fáctico”. Resulta, en efecto, que, en ella, a la “persona” (Person) –un concepto que en Jakobs ha aparecido siempre en términos fuertemente normativizados– se le atribuye un impulso (miedo: Angst) que –se diría– no es propio de la persona en Derecho, que vive en el mundo de lo normativo, sino del “individuo” que se mueve en el plano sensible. Lo que, a mi entender, significa: la persona “real” no es constituida solo por el sujeto de la comunicación ideal, sino también por el individuo sensible (que teme, aunque idealmente no haya razones para temer). Y el Derecho “real” (a diferencia del Derecho abstracto) se relaciona precisamente con la persona real. En este contexto –ampliado– del Derecho “real”, en el que cabe el miedo de las víctimas potenciales, también cabe –claro está– el dolor propio de la pena. La pena tiene un significado, que es la contradicción de la negación de la vigencia de la norma, representada por el delito. Pero tiene también un fin (luego ya no es fin en sí misma), que es la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma para producir una confianza real y no meramente contrafáctica. Es, además, este fin el que debe regir la determinación de la medida de la pena, una cuestión que el Derecho abstracto, en cambio, ha de dejar abierta. Lo que explicaría la “irrupción de lo fáctico” en la teoría de la pena de Jakobs no sería una dicotomización (que este autor ya había desarrollado antes: (144) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho “real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 182 pp.”. En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 4.

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individuo/persona en derecho), sino precisamente la superación de esa dicotomía, integrando ambos aspectos en la referida teoría. El individuo sufriente siempre estuvo ahí, en el mundo real. Lo dicotómico (lo artificioso) era negarle relevancia teórica, y no el hecho de atribuírsela. Pero entonces, al salir de la latencia, las funciones psicológico-sociales no hacen descender la teoría al “plano de los conflictos aporéticos propios de las teorías de la unión”, sino que la colocan ante la necesidad de plantearse la necesidad de la legitimación del si y el cuánto de la pena. Un problema que la teoría de la retribución funcional pretendía superar por elevación o, sencillamente, dejándolo de lado. Por ello, la cimentación cognitiva no es, en fin, un “elemento corrosivo” de la teoría, sino el camino de su vuelta al “mundo social real”. Naturalmente que con ello se diluye la anterior “unidad conceptual” de la teoría. Pero es que tal unidad conceptual no es en ningún caso un bien en sí mismo, sino solo en tanto que sea capaz de dar cuenta de la realidad. Y resulta que ni el delito, ni la pena, ni sus sujetos se mueven solo en el plano de la comunicación ideal. Cuando se tiene presente que la personalidad no es un mero haz de derechos y deberes, sino la condición del ser humano –corporal y espiritual–, que habla y que sufre, al que se le habla y al que se le hace sufrir, todo ello resulta (casi) evidente. Sentado esto, para quien ha contemplado con escepticismo los excesos idealistas del normativismo el paso dado por Jakobs no merece reproche, sino más bien la alabanza de la rectificación que, como suele decirse, “es de sabios”(145).

5. Toma de postura: la función de la pena en el Estado Constitucional y Social de Derecho Para analizar la función de la pena –y por ende del Derecho Penal– en un Estado Constitucional de Derecho debemos empezar por traer a colación las ideas conclusivas que sobre la naturaleza y justificación de la pena anotamos, cuando precisamente tratamos dichos tópicos y que se condicen con el tema que ahora abordamos. Habíamos dejado dicho que la pena es la reacción o respuesta (consecuencia jurídica) que impone el Estado, consistente en una medida aflictiva –al privar o restringir bienes jurídicos– como retribución de una violación al Derecho (violatoria en cuanto supuso una afección –lesión o puesta en peligro– de bienes jurídicos penales), contra aquel individuo que, habiendo sido sometido a un debido proceso, se le encontró culpable de la comisión de una conducta delictiva. Expresando de esa forma la reprobación pública del hecho y (145) Ibídem, p. 6.

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consiguiendo la afirmación del Derecho (restauración del orden jurídico), logrando a su vez con ello la protección de bienes jurídicos fundamentales para asegurar la convivencia libre de la sociedad(146). Este concepto de pena, calza en el marco de un Derecho Penal del Estado Constitucional de Derecho. Ello por cuanto se reconoce que la pena, como quiera que se la mire es una medida aflictiva y esencialmente retributiva, en cuanto se impone como respuesta a la conducta desviada del sujeto, pero no de cualquier conducta desviada, sino de las más graves e intolerables para la sociedad, que por lo mismo son consideradas –a través de una norma jurídico-penal– como delito, siendo este en consecuencia el presupuesto de la pena(147). De ello se colige ya una primera limitación para la utilización de la pena, en el sentido de que en cuanto medida aflictiva solo será posible su aplicación ante hechos esencialmente graves, y que previamente hayan sido reputados como delitos, de lo contrario carecería ya desde este primer momento de legitimación. Sin duda, hoy en día esto es una limitación muy genérica, pero siempre importante en cuanto limita no solo las conductas del individuo que afecten a la sociedad, sino que también –siendo el delito presupuesto de la pena– limita los posibles abusos en que pueda incurrir el Estado contra los individuos de la sociedad. Ahora bien, el reconocer su carácter retributivo, no implica que su justificación, función y finalidad residan en la retribución(148), pues como ya hemos

(146) En sentido parecido a lo sostenido aquí, Fernando Capez elabora su concepto de pena, aunque le agrega a dicha conceptualización las finalidades que a su criterio guían su imposición, y con las que en principio nosotros coincidimos. Así define a la pena como: “Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1, 15ª edição, Saraiva, São Paulo, 2011, pp. 384 y 385. (147) Señalan Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée que: “La pena constituye la respuesta o reacción social formal a una desviación específica, aquella que previamente han sido definida como delito. Los comportamientos desviados que han sido definidos como delitos por las instancias políticas que tienen el poder de definición, así como la pena a aplicar a ese delito específico, constituyen el cuerpo del Derecho Penal”. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 21. (148) El Tribunal Constitucional peruano se ha manifestado reconociendo, también, el carácter retributivo de la pena, pero niega –acertadamente– que la retribución absoluta sea el fin de la pena. Así, en la STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, f. j. 37 señala que: “Este colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la Política Criminal del Estado, negando su condición de persona

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dicho se trata de cuestiones distintas, y precisamente teniendo en cuenta estos diferentes planos es que se puede seguir delimitando el sentido de la pena en el Estado Constitucional de Derecho. Veamos: Según el concepto esbozado, la pena solo puede ser impuesta ante las conductas más graves e intolerables que afecten los bienes esenciales para el mantenimiento de la sociedad, y que no han podido ser controladas por otros medios de control social(149), siendo en estos casos necesaria la actuación del Derecho Penal en general, y de la pena en particular. De esta manera la pena encuentra su justificación en la necesidad de su actuación en determinados casos, cuando todos los demás instrumentos de control social con que cuenta el Estado han sido ineficaces. De esta manera se legitima la actuación del Derecho Penal y de la pena por su necesidad como mecanismo de última ratio para mantener los valores fundamentales de la sociedad, los mismos que sirven de pilares para el mantenimiento de la sociedad. Así pues, en un Estado Constitucional de Derecho, el ius puniendi debe ser el último recurso a acudir por parte del Estado. Asimismo, la pena en cuanto su utilización busca proteger bienes esenciales de la sociedad, queda de manifiesto su función preventiva, con miras a cumplir su finalidad de protección reforzada de determinados bienes a los que el ordenamiento jurídico ya les dispensa protección a través de sus otras ramas. Dicha protección reforzada de determinados intereses se basa en la idea de mantener en última instancia el bien común de los miembros de una sociedad. En síntesis, se puede sostener que el Derecho Penal de un Estado Constitucional de Derecho debe cumplir dos funciones: una preventiva y otra limitadora del poder punitivo. La primera sirve de amparo a la sociedad de los abusos –concretizados en conductas delictivas– del individuo, mientras que la segunda sirve de límite al poder estatal en su lucha contra el individuo. Funciones

humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente”. (149) El control social puede ser entendido, desde una perspectiva positiva, como los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de que los comportamientos de sus miembros se someterán a un conjunto de reglas y principios establecidos y, desde una perspectiva negativa, como la respuesta que la sociedad da a los transgresores, esto es, a los que al haber desconocido las reglas y principios señalados, son definidos como problemáticos, preocupantes, amenazadores, molestos o indeseables. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 19.

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constituidas –en palabras de Silva Sánchez(150)– como producto de una relación dialéctica entre el interés en disminuir la propia violencia del sistema penal y el de eliminar la violencia social extrapenal. Entonces, la pena como técnica institucional es un instrumento de minimización de la violencia frente a la comisión de un delito, y de garantía del acusado frente a las arbitrariedades, excesos y errores ligados a sistemas informales de control social(151). Siendo así, en el marco constitucional de un Estado Democrático de Derecho la función de la pena(152) expresa –o debe hacerlo en todo caso– la función del Derecho Penal en una sociedad basada en la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona(153). Tal como señala Meini Méndez(154), la función de la pena debe sintonizar con el fin último del Derecho Penal, a saber, proteger la libertad de actuación de las personas como presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad de todos por igual, en otras palabras, garantizar el bien común. Para cumplir con dicha función, y alcanzar la finalidad aludida, el Derecho Penal, o mejor dicho la dación e imposición de la pena, deben basarse en determinados principios, tales como el principio de lesividad (la pena solo debe actuar ante graves afecciones a bienes jurídicos), el principio de legalidad (en (150) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 267. (151) Cfr. SANZ MULAS, Nieves. “Sistema de sanciones en España y Colombia. Alternativas a la prisión”. En: Justicia. Nº 20, Universidad Simón Bolívar, Barraquilla, diciembre de 2011, p. 125. (152) Sobre la necesaria influencia que deben ejercer los postulados constitucionales en la formulación de la función y fines de la pena véase entre otros: CÓRDOBA RODA, Juan. “La pena y sus fines en la Constitución de 1978”. En: Papers: Revista de Sociología. Nº 13, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 129 y ss. GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Teoría de la pena y Constitución”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº 7, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 224 y ss.; ISLAS DE GONZÁLES MARISCAL, Olga y CARBONELL, Miguel. El artículo 22 constitucional y las penas en el Estado de derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2007, p. 20 y ss. DURÁN MIGLIARDI, Mario. “Constitución y legitimación de la pena. Apuntes teleológicos sobre el rol de la Constitución en el sistema penal”. En: Política Criminal. Vol. 6, Nº 11, Universidad de Talca, Talca, junio de 2011, p. 142 y ss.; CHANG KCOMT, Romy. “Función constitucional asignada a la pena: bases para un plan de política criminal”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 505 y ss. (153) Véase BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Filosofía e ideología de las teorías de la pena”. En: Derecho y Humanidades. Nº 16, vol. I, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2010, p. 17. (154) MEINI MÉNDEZ, Iván. “La pena: función y presupuestos”. En: Derecho PUCP. Nº 71, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2013, p. 142.

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tanto el delito es presupuesto de la pena, esta solo podrá ser invocada cuando una conducta previamente esté estipulada como delito en la ley penal y, además, la imposición de una determinada clase de pena también debe estar prevista en la ley), y respetar diversas prescripciones legales sobre las mismas, como la prohibición de penas infamantes, es decir, el respeto al principio de humanidad que impide que se afecte la dignidad de la persona, igualmente el respeto al principio resocializador (entendido como una garantía, es decir, una posibilidad de mejora que se le ofrece al condenado, pero no lo que legitima la existencia del Derecho Penal), asimismo la consideración al principio de culpabilidad (por el cual en el ámbito del injusto, se exige la presencia de una imputación subjetiva, esto es, que el hecho haya sido cometido dolosa o imprudentemente, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva. Mientras tanto, en la categoría de la culpabilidad, se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable). Asimismo, deberá verificarse si la dación de una pena, y especialmente la imposición de la misma es un caso concreto, resulta proporcional, pues puede que efectivamente la pena que se quiera imponer esté legalmente prevista para la conducta imputada, pero en el caso en particular puede no ser proporcional, afectando en esa circunstancia individual los otros principios aludidos, como el de humanidad, resocialización, o culpabilidad por ejemplo(155). Es bajo la concepción de la pena que hemos esbozado (naturaleza retributiva, que se justifica por ser necesaria en casos extremos, cuando no queda otro remedio para prevenir la afección de intereses esenciales para el mantenimiento de la convivencia en sociedad), y dentro del marco estricto de cumplimiento de los principios anotados, que debe tener cabida la pena en un Estado Constitucional de Derecho, como medio para coadyuvar a la finalidad última del Estado: el bien común(156). Pues como ha dicho el Tribunal Constitucional:

(155) Por criterios expositivos, nos referiremos a tales principios con mayor detenimiento en el siguiente capítulo, cuando hablemos sobre las clases de pena que ha regulado el legislador en el ordenamiento jurídico peruano. (156) Sobre esto último señala Reátegui Sánchez que: “(…) la pena al constituir uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico (formal), su función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el Estado: el bien común” (REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Pacífico Editores, Lima, 2014, p. 1298).

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“En un Estado Social y Democrático de Derecho, el Derecho Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros”(157).

En la misma perspectiva de garantizar el bien común, pero enfatizando en la función preventiva que le asigna a la pena, ha referido que:

“(…) las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en “(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).

Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el

(157) STC Exp. Nº 00012-2006-AI/TC, del 15 de diciembre de 2006, f. j. 9.

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plano de la ejecución de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución)”(158). Con respecto a la función preventiva sostiene que:

“Las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”(159).

“Sin embargo –añade el denominado supremo intérprete de la Constitución– ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos”(160). La Corte Suprema de nuestro país también se ha decantado por la función preventiva de la pena:

“(…) la teoría de la pena permite establecer la razón y la finalidad de la sanción jurídico-penal y su aplicación al caso concreto, al imprimir a la legislación, y a la aplicación y ejecución de la pena, una determinada orientación, que debe ponderar la defensa de la sociedad y la protección de la persona humana; v) la pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivo-generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del infractor, y cuando esto no fuera posible debe evitar

(158) STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, f. j. 40. (159) Ibídem, f. j. 38. (160) Ibídem, f. j. 41.

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que la pena desocialice o empeore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad; y, vi) la pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito –y en especial la determinación judicial de la pena– se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente”(161). Con todo lo señalado hasta aquí, parece ser que la teoría de la unión formulada por Roxin es la que encuentra mayor acomodo –a decir de Reátegui Sánchez(162)– en el Derecho Penal peruano. Un indicio de ello se inicia con el artículo primero del Título Preliminar del Código Penal que establece lo siguiente: “Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana. Como habíamos visto, en la teoría del profesor alemán, la pena cumple tres etapas diferentes pero dialécticamente unidas: la conminación penal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena. En el momento de la conminación penal, el Derecho Penal peruano tiene como principal finalidad principal ser un Derecho preventivo y marca distancia, en este momento, con un Derecho Penal represivo. El CP peruano precisa esta posición preventiva y establece en el artículo IX de su Título Preliminar que la pena: “(…) tiene función preventiva, protectora y resocializadora. (…)”. Al decir que la pena tiene “función preventiva protectora” se está refiriendo a que la pena tendrá que cumplir una función preventiva general y, cuando prescribe que la pena tiene “función preventiva resocializadora” se está refiriendo que la pena tiene funciones preventivas especiales, pero esta última función no juega un papel preponderante en este momento. En el momento de la imposición de la pena, resulta importante destacar una regla que se deduce de la vinculación de la pena con la culpabilidad,

(161) SCS R.N. Nº 3437-2009-Callao, del diecinueve de abril de dos mil diez, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerando sexto. Puede ser consultada en: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 54 y ss. (162) Así lo entiende REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Pacífico Editores, Lima, 2014, pp. 1293-1295.

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según la cual, la intervención jurídico-penal no puede ir más allá de la medida de una retribución (talionismo formal) adecuada a la culpabilidad o responsabilidad del autor por el hecho cometido. Así, el CP estatuye en el artículo VII de su Título Preliminar este principio cuando señala que: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Más contundente es aún el artículo VIII del mismo texto punitivo que consagra el principio de proporcionalidad: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (…)”. Como puede verse, el CP peruano se adhiere a la concepción moderna del retribucionismo en términos de garantía del ciudadano. En conclusión –afirma Reátegui Sánchez(163)–, el Código Penal acepta como finalidad de la pena una posición prevencionista (arts. I y IX) y acepta también la responsabilidad penal del autor como límite de la intervención penal (arts. VII, VIII, 45 y 46). En otras palabras, entiende que funcionalmente la pena no se agota en el mero castigo, sino que también ha de prevenir la comisión de otros delitos por parte de los demás asociados (prevención general), proteger a la sociedad de la capacidad delictiva del culpable, y en fin, resocializar al penado por medio de la ejecución humanitaria de la pena, teniendo como panorama, una vez más, el fundamento y las limitaciones de la pena. Toda pena –sobre todo la pena privativa de libertad– debe contribuir a fortalecer de nuevo en el condenado el respeto por el Derecho y hacer que regrese, por sí mismo y por su propio convencimiento al camino del orden. Por otro lado, conviene precisar que en cuanto se sostiene que la pena solo puede ser impuesta al sujeto que haya sido sometido a un proceso con todas las garantías, y encontrado culpable del mismo, se entiende: en primer lugar, que frente a la violación efectiva de la norma penal las demás instancias que integran el sistema penal reaccionen efectivamente ante la comisión de un delito, que se abra proceso penal (o no) y que puede acabar en una sentencia condenatoria. Y en segundo lugar, que solo a partir del momento de condena, adquiere la condición social de delincuente(164). De esta forma, solo llega a adquirir dicha condición quien, habiendo cometido un delito, ha sido sometido a un proceso y condenado, independientemente de que la pena llegue a ejecutarse o no.

(163) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte General, Volumen II, Pacífico Editores, Lima, 2014, pp. 1294 y 1295. (164) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 2004, p. 21.

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CAPÍTULO II EL SISTEMA DE PENAS EN EL DERECHO PENAL PERUANO I. INTRODUCCIÓN El artículo 28 del Código Penal establece las diversas clases de pena que pueden imponerse a los delitos de la parte especial del Código Penal y, por aplicación supletoria (artículo X del Título Preliminar del Código Penal), a los delitos tipificados en las leyes penales especiales. Las penas reguladas en el CP peruano vigente son: pena privativa de libertad, penas restrictivas de libertad, penas limitativas de derechos y pena de multa. La primera pregunta que cabe plantearnos –conjuntamente con García Cavero(165)– es por qué el legislador penal ha decidido fijar expresamente las clases de pena y, más aún, por qué ha elegido estas clases de pena y no otras. Las respuestas a estas interrogantes solamente se pueden obtener si entramos a precisar los principios jurídicos que deben informar la previsión legal de la pena. Con la determinación previa de estos principios, estaremos en situación de poder interpretar adecuadamente el sentido y alcance del artículo 28 del Código Penal.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA PREVISIÓN LEGAL E IMPOSICIÓN DE LA PENA Un Estado Constitucional de Derecho debe proteger al individuo no solo de las conductas prohibidas por el Derecho Penal, sino también del propio

(165) GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 40.

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Derecho Penal(166). En este sentido, tiene razón Silva Sánchez al señalar que la finalidad del Derecho Penal es reducir tres tipos de violencia: la delictiva, la informal y la estatal(167). Para limitar el uso de la violencia estatal resulta necesario que la actividad sancionatoria del Estado se someta a ciertos controles que eviten su ejercicio arbitrario. El desarrollo científico del Derecho Penal de los últimos doscientos años ha estado dirigido precisamente a dar forma jurídica a estos controles. En efecto, la doctrina penal se ha ocupado de traducir el ius puniendi del Estado en el concepto dogmático de Derecho Penal subjetivo, para someterlo así a una serie de límites infranqueables(168). Esta labor doctrinal ha encontrado la debida respuesta en el plano legislativo, en donde se han reconocido expresamente un conjunto de límites al poder punitivo del Estado, agrupados en las llamadas garantías jurídico-penales. El Perú no ha sido ajeno a esta línea de desarrollo y puede apreciarse que tanto en la Constitución Política como en el Código Penal se ha producido un reconocimiento expreso de los principios informadores de la actividad punitiva del Estado(169). Dentro de las garantías jurídico-penales que deben observarse en la configuración del Derecho Penal sustantivo, nos interesa destacar aquí aquellas que se refieren a la sanción penal. El legislador y, en su momento, el juez no pueden reaccionar frente a la realización de un hecho delictivo de cualquier manera. Existe un conjunto de principios jurídico-penales que afectan la previsión legal de las penas. En lo que sigue, nos ocuparemos de precisar cuáles son estos principios, así como las consecuencias que su reconocimiento legal tiene en el sistema de penas recogido por nuestro Código Penal.

(166) Así, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 137. (167) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 241. (168) GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. Ob. cit., p. 40. (169) Ídem.

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1. El principio de legalidad El principio de legalidad(170) tiene una proyección general que abarca a todos los actos atribuibles del Estado en general(171), y diversas proyecciones particulares, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal, que se proyecta en la conminación penal –delito y consecuencia (penas y medidas de seguridad)–, el enjuiciamiento, las medidas cautelares y la ejecución(172). Como explica Mir Puig: “se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) esté determinado en la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal impide que se imponga una pena más grave o distinta a la prevista por la ley (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a un ley que la regule”(173).

(170) Sobre el origen de este principio, así como su evolución legislativa en el ámbito internacional y constitucional, véase: HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 143 y ss.; sobre los fundamentos de dicho principio véase: URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad en materia penal” (comentario al artículo 2, inciso 24 de la Constitución). En: La Constitución comentada. Tomo I. 2ª edición, Walter Gutiérrez (Director). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 402 y ss. (171) Como sostiene Urquizo Olaechea: “[E]l principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen), dentro del mundo jurídico eurocontinental la ley es la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la ley es la fuente vinculante de jueces, fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones; y, por lo tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho. La ley es la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho”. Véase: URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad en materia penal” (comentario al artículo 2, inciso 24 de la Constitución). Ob. cit., pp. 390-391. (172) Recordemos que el clásico principio de legalidad penal no aplica solo al delito. Desde su formulación original se refirió además a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanzó al proceso –órganos persecutorio y judicial, debido proceso– y a la ejecución de la sentencia. Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La Corte Penal Internacional. 2ª edición, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), México D.F., 2004, p. 266. (173) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pp. 72 y 73.

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Esta legalidad penal trae su origen en la doble necesidad de garantizar tanto la seguridad jurídica de los ciudadanos como su libertad frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal(174). El principio de legalidad constituye una garantía del Estado Constitucional de Derecho, que expresa el principio de supremacía de las leyes, del que se deriva la vinculación positiva a la ley del Poder Ejecutivo y Judicial, así como la reserva de ley para la regulación, entre otras materias, de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales, tal como lo son las penas previstas en el CP peruano. De modo que cualquier injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, o incida directamente en su desarrollo, limitando o condicionando su ejercicio, precisa de una autorización o habilitación legal. Entonces, el principio de legalidad requiere que sea la ley el instrumento normativo que monopolice la regulación de todos aquellos aspectos que intervienen en la represión penal, desde la fijación de la conducta delictiva al cumplimiento de la condena, pasando por la determinación de la pena y de los requisitos procedimentales y del órgano jurisdiccional; esto es conocido como garantías criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución del principio de legalidad. Esta reserva de la ley desempeña una doble función: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de otra, dado que los jueces se hallan sometidos “al imperio de la ley”(175), constituye el único modo (174) HUERTA TOCILDO, Susana. “El derecho fundamental a la legalidad penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13, N° 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: “el principio de legalidad penal tiene una doble fundamentación, por una parte, de carácter político, expresión de la idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad jurídica y, por otra, una fundamentación específicamente penal, expresión de la esencia o función social de la norma y la sanción penal” (ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, N° 8, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12). (175) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus raíces en el fundamento político democrático-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio responde –desde su formulación originaria por los ilustrados– al principio político de la división de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador, representación directa de la sociedad, y no el juez particular, puede decidir sobre la limitación de la libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos) e imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, división de poderes y supremacía del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional.

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efectivo de garantizar las exigencias de “seguridad jurídica” en el ámbito de los derechos fundamentales y libertad públicas(176). Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restricción de derechos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida, autoridad que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella(177). De forma que únicamente las disposiciones legales y constitucionales facultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad personal, en los casos y condiciones estrictamente señaladas en estas normas de carácter general(178); por ello, los mandatos judiciales concretos que no se ajustan a ellas no son válidos por hallarse afectados de un vicio de inconstitucionalidad(179). El principio en alusión, reconocido por la Constitución Política en su artículo 2, inciso 24, literal d)(180) y por el artículo II del Título Preliminar del Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 12. (176) Véase en este sentido la STC español 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6. (177) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315. (178) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del ciudadano, es decir, aparece y se desarrolla como una garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales, frente a la privación o restricción de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de una garantía frente a la imposición estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Ob. cit., p. 18. (179) LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 41. (180) Apunta Urquizo Olaechea que: “Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución consagra, tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como también, el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero, se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo, se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría ilógico y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por lo tanto, todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión, debemos señalar –en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad– que este

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Código Penal, impone que nadie puede ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. El aludido artículo II del Título Preliminar del CP peruano prevé los dos extremos del principio de legalidad en el ámbito del Derecho Penal material: por un lado, declara que los delitos y las faltas deben estar previstos en la ley vigente en el momento de su comisión y, por otro, establece que solo se impondrán las penas y medidas de seguridad establecidas en dicha ley. Así, se estatuye, de manera taxativa, que la ley es la única base de la incriminación de comportamientos y de la imposición de sanciones penales(181). De esta forma, la previsión legal del delito y la pena garantiza al ciudadano la imparcialidad del Estado, evitando que la actividad punitiva de este último pueda estar cargada de subjetividades o de intereses políticos o estratégicos. En un Estado de Derecho, el ordenamiento jurídico no solo debe ser observado por los ciudadanos, sino también por el propio Estado. Una de las principales manifestaciones(182) del principio de legalidad es el llamado mandato de certeza o determinación, según el cual la ley penal debe fijar de manera clara la conducta constitutiva de delito y la pena a imponerse en caso de realización del hecho delictivo. En cuanto a la pena, el mandato de certeza exige la previsión legal de las penas, de manera tal que no se pueda imponer pena distinta a la prevista por ley(183).

quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso” (URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad en materia penal” (comentario al artículo 2, inciso 24 de la Constitución). Ob. cit., pp. 392-393). (181) En este sentido HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 153. (182) Sobre tales manifestaciones el Tribunal Constitucional peruano ha dicho: “El principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el estricto (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”. Véase: STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, f.j. 27. (183) GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 41.

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En este sentido –parafraseando al Tribunal Constitucional peruano(184)– el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’ (Lex certa)(185). Este mandato de determinación exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear. Constituye este un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. El mandato de determinación se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el, por otra parte necesario, arbitrio judicial(186). Entonces, bajo esta perspectiva, el artículo 28 del Código Penal hace una primera delimitación legal, en la medida que establece las diversas clases de penas que el legislador puede prever para los delitos de la parte especial. Se trata, por lo tanto, de una norma que asume un sistema de númerus clausus de las clases de pena, de manera que un delito no puede castigarse con una clase de pena distinta a las previstas en el artículo 28 del Código Penal. En este sentido, este artículo del Código Penal no constituye una norma superficial de carácter puramente declarativo, sino, más bien, expresión del mandato de certeza derivado del principio de legalidad. La previsión de pena hecha por el legislador para cada delito de la parte especial, así como la

(184) Véase: STC Exp. Nº 010-2002-AI-TC, f. j. 45. (185) Sin embargo –afirma correctamente el propio Tribunal Constitucional– que esta exigencia de lex certa no puede entenderse, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje”. Véase: STC Exp. Nº 010-2002-AI-TC, f. j. 46. (186) MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, p. 74.

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posterior determinación judicial de la pena, no pueden rebasar el límite general impuesto por el artículo 28 del Código Penal(187). Por otro lado, cabe mencionar que el fundamento jurídico-penal del principio de legalidad se encuentra –siguiendo a Urquizo Olaechea(188)– en la prevención general. Este efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves y que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. Por su parte, la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población. El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal. La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella, que solo puede ser alcanzada mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solo la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al

(187) GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 41. (188) URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad en materia penal” (comentario al artículo 2, inciso 24 de la Constitución). Ob. cit., pp. 406-407.

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legislador a explicar la razón de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas.

2. El principio de lesividad Si bien para la imposición de una pena es necesario que esta se encuentre prevista en la ley, para ello (es decir, para su previsión en la ley) es imprescindible que la conducta tipificada y sancionada penalmente haya afectado un bien jurídico-penal. Así, el principio de lesividad legitima la tipificación de una conducta como la imposición de una pena a dicha conducta aflictiva de un bien jurídico. Lo anotado se corresponde con la propia función que tiene el Derecho Penal –y que por ende legitima su actuación– esto es la protección de bienes jurídicos(189), pero no de cualquier bien jurídico, sino de aquellos que sean reputados como bienes jurídico-penales(190), –y aun no ante cualquier ataque que sufran estos últimos, sino solo ante los más graves. Así, el principio de lesividad que recoge dicho presupuesto –y que dicho sea de paso se encuentra regulado en el artículo IV del Título Preliminar del CP peruano– informa que para la imposición de una pena resulta necesario la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Pero –como acabamos de decir– no se legitima la actuación del Derecho Penal ante cualquier lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal, sino solo de las más graves, pues el DP en cuanto es el arma más poderosa y aflictiva de cualquier ordenamiento jurídico solo debe actuar ante aquellas conductas especialmente dañosas, y solo cuando los demás medios de control social hayan fallado en contener tales conductas.

(189) El bien jurídico es un concepto operativo, por el cual quedan señalados aquellos intereses que el ordenamiento jurídico considera –por medio de un proceso valorativo– dignos de protección jurídica. Dichos intereses pueden ser circunstancias y finalidades necesarias para la comunidad, pero también deberes instituidos por el mismo ordenamiento jurídico. La noción de bien jurídico es siempre inmaterial y su vigencia es cuestionada por la acción delictuosa que recae de manera inmediata sobre un objeto determinado (es decir, sobre el objeto material del delito). De modo que la protección de los bienes jurídicos implica en buena cuenta la ratificación de la vigencia de los valores tomados en consideración por el legislador y, por tanto, el reforzamiento de la norma que prohíbe el comportamiento incriminado (incriminado precisamente por poner en entredicho la vigencia de tales valores –bienes jurídicos– al generarles una afección). Cfr. HURTADO POZO, José. “Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”. En: Cuadernos de Derecho Penal. Nº 5, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2011, p. 14. (190) Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Bien jurídico y bien jurídico penal”. En: MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Ariel, Barcelona, 1994.

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Expliquemos con algo más de detalle, lo que hemos señalado hasta aquí. Empecemos por destacar la diferencia entre bien jurídico y bien jurídico-penal. Para ello es necesario señalar que en la sociedad el Derecho en general tiene como misión prevalente la defensa de intereses que, una vez asumidos por el ordenamiento jurídico, se denominan bienes jurídicos. En consecuencia, los intereses sociales o individuales son muchos, los bienes jurídicos solo aquellos tomados por el Derecho para su defensa; de este modo queda claro que la protección de bienes jurídicos es una tarea que asumen todos los sectores del ordenamiento jurídico, y que precisamente a esos intereses se les llama “bienes jurídicos” porque así lo ha reconocido cualquier rama del ordenamiento jurídico al dispensarles su protección. Mientras que un bien jurídico-penal es aquel interés social que siendo recogido, para su protección, por el ordenamiento jurídico (ya sea la Constitución, el Derecho internacional o el resto de la legislación) además merece y necesita que esa tutela jurídica sea reforzada, por lo que se debe acudir al Derecho Penal para lograr dicho cometido. Se puede ver que el concepto de bien jurídico-penal es uno más restrictivo que aquel de bien jurídico. Por lo tanto, la afirmación de que el Derecho Penal tiene como función la tutela de bienes jurídicos del ciudadano o de la comunidad, no significa que deba proteger a todos los bienes jurídicos, ni tampoco –y esto debe remarcarse– que en todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinarse la intervención del Derecho Penal. Sino que por el contrario solo debe intervenir para salvaguardar a aquellos bienes más esenciales ante los ataques más graves que los lesionen o pongan en peligro, conforme a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal. Puede suceder que el Derecho Penal comparta con otras ramas del Derecho la protección de los mismos objetos, pero por su carácter de última ratio el ámbito de protección está restringido a los ataques más graves. Aquí queda plasmado el principio de insignificancia, por el cual aquellas conductas que si bien afectan a un bien jurídico-penal, pero no de una forma grave, sino por el contrario de modo insignificantemente, deben quedar excluidas del campo de acción del Derecho Penal. Es decir, la descarga punitiva no habrá de volcarse sobre aquellos comportamientos que “mínimamente” lesionan el bien jurídico penalmente tutelado. Igualmente, cuando la afección a un bien jurídico-penal merezca una sanción penal, esta debe guardar proporcionalidad con el daño ocasionado a

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dicho bien, de modo que se optará en último lugar por imponer una pena privativa de la libertad.

3. Principio de culpabilidad En el sistema penal actual, gracias al surgimiento del principio de culpabilidad(191), una pena no puede ser impuesta al autor de la causación de un resultado lesivo a bienes jurídicos penalmente protegidos, por la sola aparición de ese resultado, sino únicamente en tanto pueda atribuirse (imputar) dicho suceso lesivo al autor como hecho suyo. En tal sentido, merced al principio en alusión, no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista una imputación subjetiva. Las razones que buscan explicar el fundamento de la exigibilidad de la culpabilidad del autor en la imputación penal son de diversa índole en la discusión de la ideas dogmáticas, estando lejos de un consenso pleno, sin embargo, en lo que no cabe discusión es en aceptar la necesidad de que la atribución de responsabilidad penal se sustente en la culpabilidad del autor(192). Así, la exigencia de culpabilidad repercute en la constitución de las reglas de imputación penal. En efecto, no solo se hace necesario que en la teoría del delito exista una categoría denominada “culpabilidad”, sino que la exigencia de culpabilidad influye también en la configuración del injusto penal(193). Se trata de las llamadas dos manifestaciones del principio de culpabilidad. En

(191) Pérez Manzano sostiene que el principio “no hay pena sin culpabilidad” se enuncia en el siglo XIX dentro marco general del pensamiento liberal de la época y como derivado del principio de legalidad. En su origen su significado fundamental radicaba en la subjetivación de la responsabilidad penal centrada en la exclusión de la responsabilidad objetiva. La subjetivación de la responsabilidad que implicaba en el siglo XIX el principio de culpabilidad suponía las siguientes premisas: i) Que la pena solo puede imponerse a una persona física (excluyéndose animales y personas jurídicas); ii) Que la pena solo puede imponerse si entre el sujeto y el resultado media un nexo psicológico concretado en el dolo o la culpa (excluyéndose el caso fortuito); iii) Que la pena se impone individualmente al sujeto imputable que realiza el acto (excluyéndose la responsabilidad por razón de parentesco o dependencia e inimputabilidad). Véase PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1988, pp. 69-70. (192) De forma similar Bacigalupo ha señalado que: “(…) Es posible afirmar que en la ciencia penal actual existe acuerdo respecto a la vigencia de las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no se verifique coincidencia alguna respecto de su fundamentación” (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 138. La misma afirmación puede encontrarse también en BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal y Estado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 128.). (193) GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación subjetiva y el proceso penal”. En: Derecho Penal y Criminología. Vol. 26, Nº 78, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 128.

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el ámbito del injusto, el principio de culpabilidad exige la presencia de una imputación subjetiva (responsabilidad subjetiva), esto es, que el hecho haya sido cometido dolosa o imprudentemente, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva. Mientras tanto, en la categoría de la culpabilidad(194), se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto que está en la capacidad de comprender y ser motivado por la normas, y aun así haya vulnerado un bien protegido jurídicamente, desestabilizando la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en tales normas. Con lo señalado, a su vez queda expuesto que no debe confundirse la culpabilidad (como categoría dogmática) del principio de culpabilidad, siendo aquella solo una manifestación de este(195). De modo que no puede perderse de vista las dos misiones (derivado de sus dos formas de manifestación) que tiene el principio de culpabilidad en nuestros tiempos: una, evitar que los criterios de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal que justifican la imputación del ilícito y fundamentan la imposición de una sanción; y la otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro

(194) Cierto sector doctrinal prefiere llamarla como imputación personal, por cuanto esta expresión tiene la ventaja de que deja más en claro que en la segunda parte de la teoría del delito (la primera parte lo conforma el injusto penal) se trata solo de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente antijurídico a su autor: no se castiga una culpabilidad del sujeto, sino que solo se exige que el hecho penalmente antijurídico, lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea imputable a su autor. Así, véase, MIR PUIG, Santiago. “Culpabilidad e imputación personal en la teoría del delito”. En: Estudios penales: libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima, 2003, p. 217 y ss. En la doctrina nacional: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 561 y ss. Utiliza la misma expresión, pero desde una compresión distinta de la teoría del delito (la culpabilidad no está desligada del injusto, de modo que este no puede ser entendido como un injusto autónomo): GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Tomo I. Parte General. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, pp. 620 y 621. Señala el referido autor: “(…) la culpabilidad no puede constituir una categoría desligada del injusto, pues toda imputación establece necesariamente una vinculación entre hecho y autor. Una determinación del injusto con criterios puramente naturalistas u objetivistas resultaría francamente vana, si no se tiene en cuenta al sujeto de la imputación. Esta vinculación funcional entre injusto y culpabilidad no impide, sin embargo, una separación didáctica del proceso de imputación, aunque debemos señalar que la asunción de tal premisa nos lleva obligadamente a dotar a la culpabilidad de un contenido que no se corresponde con el tradicional. En la culpabilidad solo deben tenerse en cuenta los aspectos que permiten la imputación personal, es decir, la posibilidad de atribuir a una persona el rol sobre el que se ha realizado provisionalmente la imputación del hecho, de manera que pueda afirmarse de forma definitiva la imputación penal”. (195) Sobre ello, y en especial sobre las relaciones y diferencias entre ambos, véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “La culpabilidad y el principio de culpabilidad”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 50, Lima, 1993, p. 283 y ss. YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal. Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 293 y ss.

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de la teoría del delito destruya las exigencias básicas que constitucionalmente justifican que una persona deba responder penalmente por su hecho(196). De esta manera el principio de culpabilidad legitima la actuación del Derecho Penal, al ser un postulado de la garantía de libertad humana(197), convirtiéndose en el principio más importante de los que se derivan en forma directa del Estado de Derecho(198). Lo cual no se ve mermado por el hecho que de él no se puedan emitir argumentos concluyentes sobre lo que debe ser considerado hecho punible (es decir, qué conductas constituirían un ilícito merecedor de pena)(199), pues su función no está dirigida a lograr este aspecto, sino que su importancia se encuentra en el reconocimiento de la dignidad de las personas, puesto que su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona, ya que imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena solo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante(200). Si dicho daño imputado a alguien merece y necesita de una sanción jurídico-penal es una cuestión aparte, que deberá ser analizado mediante otros

(196) YACOBUCCI, Guillermo. Ob. cit., p. 295. (197) COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 5. (198) Así, ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 139. En la doctrina nacional, comulga con dicho parecer: CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 369. Similar: YACOBUCCI, Guillermo. Ob. cit., p. 293. (199) Cfr. PRITTWITZ, Cornelius. “El Derecho Penal alemán: ¿fragmentario?, ¿subsidiario?, ¿última ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho Penal”. Traducción a cargo de María Teresa Castiñeira Palou. En: La insostenible situación del Derecho Penal. Comares, Granada, 2000, p. 438, quien afirma que un concepto de culpabilidad en el que no están incluidos otros principios limitadores apenas puede proporcionar criterios sobre qué conductas deben constituir un injusto merecedor de pena. En consecuencia a su entender, el principio de culpabilidad limita el Derecho Penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva de él argumento concluyente para decir lo que debe ser hecho punible, esto es, para determinar un Derecho Penal fragmentario, subsidiario y concebido como última ratio. (200) ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 139. En sentido parecido Jakobs afirma que: “La pena que es útil para la consecución de sus fines sociales, si no está limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que se ve sometida a ella (…)” (JAKOBS, Günther. “El principio de culpabilidad”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV, fasc. IIII, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, p. 1052.). En la misma perspectiva Soler ha dicho que: “La afirmación del principio nulla poena sine culpa es la culminación de un largo proceso histórico de dignificación del ser humano y del reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho”. (SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II. Reimpresión de la 4ª edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 8).

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principios y reglas también de imputación, así como a criterios de política criminal, entre los que se tomarán en cuenta la entidad del daño, la importancia del bien jurídico que ha sufrido la afección, y si la solución no ha podido encontrarse en otros medios de control social distintos al Derecho Penal.

4. El principio de proporcionalidad En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad(201) se consagra como principio general del ordenamiento jurídico en su conjunto con la finalidad básicamente de limitar, en cualquier ámbito –y especialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales–, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades de actuación(202). Su radio de acción abarca todas las ramas de derecho, pues –como ha afirmado el Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección del principio de proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también en la consideración de que se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige “concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino de todos los poderes públicos(203).

(201) Tiene su origen en el Derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó el término de prohibición de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio de poder de policía. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio y ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales. Año 10, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67. (202) MATA BARRANCO, Norberto de la. “Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la intervención penal”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, p. 165. (203) Véase la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, pp. 197-199.

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Ahora si –como bien si como hemos sostenido– es un principio que especialmente actúa en aquellos ámbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio estatal de cualquier actividad de control, entonces se puede sostener que cobra mayor relevancia en el ámbito penal(204), en cuanto es aquí donde se muestra una mayor injerencia del Estado en el terreno de los derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva, la previsión legal de la pena debe atender también al principio de proporcionalidad, según el cual entre el hecho punible y la pena debe existir una relación valorativa de proporcionalidad. En la doctrina penal se distingue una proporcionalidad abstracta de una proporcionalidad concreta. La proporcionalidad abstracta tiene lugar en la creación de las leyes penales(205) y exige que el castigo penal se haga con un (204) Sobre el papel del principio de proporcionalidad en el campo específico del Derecho Penal, véase entre otros: MATA BARRANCO, Norberto de la. El principio de proporcionalidad penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1999; JAÉN VALLEJO, Manuel. “Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional”. En: Revista General de Derecho. N° 507, Madrid, diciembre de 1986, pp. 4923-4936; CUERDA ARNAU, María Luisa, “Aproximación al principio de proporcionalidad en Derecho Penal”. En: Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz. Vol. 1, Instituto de Criminología de la Universidad de Valencia, Valencia, 1997, pp. 447-491; Lascuraín Sánchez, José Antonio. “La proporcionalidad de la norma penal”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, 1998, pp. 159-189; Guérez Tricarico, Pablo. “Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre la evolución de su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 10, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2004, pp. 53-108; BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad en la legislación penal”. En: BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p 113 y ss. (también publicado en Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, pp. 213-246); MIR PUIG, Santiago. “Principio de proporcionalidad y fines del Derecho Penal”. En: Estudios en memoria de José María Lidón. J. I. Echano Basaldúa (editor), Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, pp. 349-366; MIR PUIG, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal”. En: Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón). Tomo II. Juan Carlos Carbonell Mateu, José Luis González Cussac y Enrique Orts Berenguer (Directores). Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 1357-1382; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel. “El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad”. En: Revista de Derecho. Año 17, N° 1, Universidad Católica del Norte, Coquimbo, 2010, pp. 51-99. (205) Cfr. LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006; Guérez Tricarico, Pablo. “Algunas consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las normas penales y sobre la evolución de su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 10, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2004, pp. 53-108; BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio

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tipo de pena y en una cantidad tal que resulten proporcionales al hecho lesivo previsto en el tipo penal. Por su parte, la proporcionalidad concreta de las penas se presenta en el nivel judicial, en donde el juez penal debe determinar la concreta sanción penal que debe imponer al autor del hecho, moviéndose para ello dentro del marco dado por la ley penal. El respeto de estas dos manifestaciones de la proporcionalidad requiere que tanto en la actuación legislativa como en la judicial se tenga a disposición criterios adecuados para determinar la proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena. Es en el contexto de las ideas arriba mencionadas que el artículo 28 del Código Penal adquiere significación. Este artículo proporciona un marco de valoración para el juicio de proporcionalidad abstracta. De las diversas clases de pena previstas en el mencionado dispositivo penal parece indiscutible que la pena privativa de libertad constituye la clase de pena más grave, de manera tal que el legislador penal deberá reservarla para los casos más graves, es decir, ante situaciones de mayor afección a un bien jurídico-penal(206). En este sentido, el juicio de gravedad para determinar la proporcionalidad de la pena deberá enmarcarse necesariamente en este marco legal, no pudiendo el legislador o el juez recurrir a penas más onerosas, aunque la gravedad del hecho sea extrema. Los parámetros de la gravedad de la pena deben ajustarse necesariamente a las clases de pena contempladas en el artículo 28 del Código Penal(207). Ahora bien, para dar cumplimiento a que se acaba de anotar, o en otras palabras para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional, debe superar los tres juicios(208) que componen dicho principio: de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, pp. 213246; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel. “El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: la legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad”. En: Revista de Derecho. Año 17, N° 1, Universidad Católica del Norte, Coquimbo, 2010, pp. 51-99. (206) GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 42. (207) Ídem. (208) Sobre estos tres subprincipios véase ampliamente: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3ª edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

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juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto(209); subprincipios que incluso han servido para dar una definición del principio de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades”(210). Es ese conjunto de criterios o herramientas el que permite medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros términos: si este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego(211). Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano

Madrid, 2007, especialmente el capítulo sexto; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 111 y ss. (209) El Tribunal Constitucional español, en el mismo sentido ha expresado que: “(...) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto” (STC 169/2001, f. j. 9). (210) BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500. (211) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16.

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correspondiente y en su ejecución. Veamos a continuación cada uno de ellos con algo más de detalle: a) Juicio de idoneidad Este juicio de adecuación, o llamado también mandato de idoneidad, implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo(212). De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales tenga un fin constitucional legítimo(213) (identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental(214)), y, segunda, que sea idónea para favorecer la obtención de dicha finalidad (“se trata del análisis de una relación medio-fin”(215), de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”(216)). Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es de carácter relativo, del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin de que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cualquiera, como tampoco la persecución de un determinado objetivo aisladamente considerado. Es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea

(212) “Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente admisible, tiene que responder a una finalidad legítima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes”. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195. (213) El campo propio de aplicación del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cuál es el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante la medida habrá de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderación alguna de intereses. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit., p. 196. (214) AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit., p. 272. (215) STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relación medio-fin”. (216) SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.

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en la norma, bien en su aplicación al caso concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin(217). Ahora bien, en esa medida relacional existente entre la exigencia de idoneidad que debe tener la medida con la finalidad legítima que se busca con su adopción en el caso en concreto, no se exige una eficacia absoluta en el logro de la finalidad perseguida(218), sino que la restricción es idónea si con su empleo la satisfacción de la finalidad buscada se acerca o facilita al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más claros, si la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin previsto por la norma. Como expone Bernal Pulido: “[E]n este primer subprincipio se exige un mínimo y no un máximo de idoneidad. La formulación negativa de su concepto implica un mayor respeto del margen de acción del legislador, pues lo que se exige de sus medidas no es un grado óptimo de idoneidad para alcanzar la máxima protección de un bien jurídico imprescindible, sino tan solo que no sea abiertamente inadecuada para contribuir a proteger un bien jurídico legítimo”(219). El juicio de idoneidad en la imposición judicial de la pena requiere precisar primeramente cuál es la función que cumple la pena en este nivel del sistema penal. Para poder determinar esta función de la pena, debe tenerse en cuenta que el juez penal está ante un ciudadano que ha realizado responsablemente un hecho delictivo, encontrándose, por lo tanto, facultado para imponerle una sanción penal. Si bien la imposición de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza penal o la vigencia de la norma penal, el juez no actúa amparado por una función abstracta de prevención o reestabilización. En este nivel del sistema penal el principio de culpabilidad por el hecho adquiere un carácter esencial para el cumplimiento de la función asignada al sistema penal. En

(217) BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17. (218) Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal español”. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretización el ámbito de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26. (219) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enerojunio de 2006, p. 234.

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consecuencia, la labor judicial no puede hacerse al margen de la vigencia del principio de la culpabilidad por el hecho(220). b) Juicio de necesidad Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención” o también como mandato de necesidad, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas. Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i). La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii) El menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental(221). Esto no implica que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente, idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido. Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad: “impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”(222). Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en la medida que se ha de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. De modo que la restricción al derecho afectado es injustificadamente excesiva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos lesivo, pero igualmente idóneo. En este sentido, el Tribunal Constitucional español sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos

(220) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 853. (221) BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 234. (222) SSTC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.

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gravosas o de la misma eficacia, se centra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador”(223). Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y él o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos(224). Bajo los criterios esbozados, en el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista, debe plantearse la cuestión de si la medida es necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas de la libertad. La necesidad de la pena puede verse desde dos planos. En primer lugar, desde su necesidad frente a otros mecanismos de control social. Esto es lo que la doctrina penal denomina principio de mínima intervención, según el cual el Derecho Penal es la última ratio para la solución de conflictos sociales. En este sentido, el Derecho Penal debe castigar solamente las afectaciones a los bienes jurídicos más importantes (subsidiariedad) y, dentro de ellas, aquellas que son más intolerables (fragmentariedad). Las afectaciones a bienes jurídicos no esenciales, así como las afectaciones mínimas a bienes jurídicos no esenciales, deberían dejarse en manos de mecanismos de control extrapenal, lo que significa despenalizar los delitos de bagatela(225). Pero el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista debe determinarse también en un plano propiamente penal. Este juicio debe responder a la cuestión de si el mismo efecto preventivo o restabilizador se puede conseguir con una pena menos aflictiva dentro del propio sistema penal. Por consiguiente, si los niveles de prevención no aumentan con una previsión con una pena más severa, el juicio de necesidad sobre la pena prevista deberá arrojar una infracción al principio de proporcionalidad. Desde esta lógica, una pena legalmente prevista será proporcional si el efecto preventivo deseado de protección

(223) STC español 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC español 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC español 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28. (224) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8. (225) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 834 y 835.

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de bienes jurídicos no puede alcanzarse con una pena menos severa cuantitativa o cualitativamente. Ahora bien, el subprincipio de necesidad cobra también preponderancia al momento de la imposición de la sanción penal. Así, el juez penal, al imponer la sanción penal, debe tener en cuenta también la exigencia de recurrir, dentro de las sanciones penales de las que dispone legalmente, a aquella que resulte menos lesiva para el autor, siempre que sea idónea, es decir, que se corresponda con su culpabilidad. En este sentido, si el sistema penal le ofrece al juez otras posibilidades de reacción penal menos gravosas, deberá recurrir a ellas (en cuanto sean igualmente idóneas) y no a las más restrictivas de los derechos del condenado. De esta exigencia de necesidad se desprenden dos manifestaciones especialmente relevantes en la imposición judicial de la pena(226): Por un lado, si el tipo penal contempla penas alternativas para el delito cometido, el juez deberá acudir a aquella que resulte menos restrictiva de los derechos del reo. Por el contrario, el juez no podrá recurrir a ella, si la culpabilidad por el delito concretamente realizado sobrepasa la pena alternativa menos gravosa, pues esta última ya no sería idónea. Entonces, y conforme a lo señalado hasta el momento, se tiene que el subprincipio de necesidad se concretiza principalmente en las penas privativas de libertad: estas deben constituir la última ratio de la política criminal. Este imperativo está en relación con el principio de utilización del medio menos severo para obtener el mismo fin. De esta manera se puede racionalizar el uso de las penas y jerarquizarlas según el grado en que afecten los bienes jurídicos del condenado. Así, en casos de alternancia se debe preferir la multa u otras penas menos severas a la pena privativa de libertad, la suspensión de la pena a su aplicación efectiva, la exención de la pena a la suspensión de su ejecución, si de este modo se puede obtener el mismo resultado(227). Siendo así, se puede sostener que el juicio de necesidad en la determinación de la pena permite prescindir de penas privativas de libertad cuando son cortas, pues con ellos se evita la desocialización del condenado que produce la ejecución de esta clase de pena. No hay duda que la pena privativa de libertad tiene un inevitable efecto desocializador por el solo hecho de importar el (226) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 854-855. (227) NAVARRO ALTHAUS, Martín. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”. En: Anuario de Derecho Penal 1997-1998: El sistema de penas del nuevo Código Penal. Grijley, Lima, 1999, p. 77.

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apartamiento del condenado de la sociedad, pero también es evidente que no puede dejar de ejecutarse, ya que cumple una necesaria función social de restabilización de lo cuestionado por el delito imputado culpablemente al condenado. Sin embargo, en los delitos de poca entidad es posible renunciar a hacer efectiva la pena privativa de libertad impuesta sin que exista un menoscabo a la función social de la pena, siempre que se recurra a un mecanismo alternativo que no erosione la identidad social garantizada por el Derecho Penal. A esta tendencia se le ha venido a denominar como alternatividad penal. El Código Penal peruano, tal como veremos con mayor detalle en el siguiente capítulo de este trabajo, acoge esta idea de la alternatividad penal, pues pone expresamente a disposición del juez penal un conjunto de medidas alternativas a la pena privativa de la libertad o a la imposición de otras clases de pena. Tales medidas alternativas que regula el Código Penal patrio son la suspensión de la ejecución de la pena (art. 57), la reserva del fallo condenatorio (art. 62), la sustitución de penas (art. 32) y la conversión de penas (art. 52). Ahora bien, si el juez penal no recurre a estos mecanismos de alternatividad penal, pudiendo hacerlo, imponiéndole al sujeto culpable una pena privativa de la libertad efectiva, esta sanción será desproporcionada por falta de necesidad. Queda claro que estos mecanismos funcionan especialmente para delitos sancionados con penas privativas de la libertad no muy graves, pues la necesidad de prevención general o de reestabilización no precisa en estos casos de una pena privativa de la libertad efectiva(228). c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental(229), al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso(230).

(228) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 855-856. (229) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 235. (230) STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

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En tal sentido, “un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido aparece como desproporcionado”(231). En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado(232). En el ámbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrán de ser objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento constitucional. En la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias(233).

(231) CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F., 2008, p. 143. (232) Debemos afirmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado la satisfacción de los fines propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123. (233) AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.

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Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando no existan medios probatorios que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación. Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá(234)–, debemos tener presente que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido. Si la medida no persigue un fin constitucionalmente legítimo no es necesario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin constitucionalmente legítimo, solo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer escalón de análisis, si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y se determina la inconstitucionalidad de ella. Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y daño. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, en tal caso la medida será inconstitucional. Ahora bien, en las conminaciones penales el hecho está determinado solamente como una forma de ataque a un interés jurídico-penal, por lo que la proporcionalidad estricta de la pena por el hecho solamente se podrá establecer en función de tal interés (bien jurídico-penal) y la modalidad de ataque. Del primer aspecto resulta la consecuencia de castigar con penas más graves (234) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios Constitucionales. Año 9, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123 y 124.

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las lesiones a los intereses más importantes: la lesión de un bien jurídico debe castigarse más gravemente que su sola puesta en peligro, la lesión cumulativa de bienes jurídicos más que la lesión de uno solo de ellos, la comisión dolosa más que la culposa. Invertir esta relación de gravedad constituiría un atentado contra el principio de proporcionalidad en el nivel de las conminaciones penales(235). Por otro lado, la imposición judicial de la pena debe también someterse a un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, determinar si la entidad del hecho concreto merece castigarse con la pena impuesta por el juez dentro del marco penal mínimo y máximo previsto en la ley. Se trata, por tanto, de la apreciación de las circunstancias concretas que permiten considerar la gravedad del hecho delictivo y, por tanto, aplicar la pena conforme a esta gravedad. La pena impuesta por el juez debe corresponderse necesariamente con la gravedad del delito concreto que se somete a su juicio, siendo, por tanto, desproporcionada si es que no se corresponde con la gravedad del delito concretamente imputado(236). Para determinar la gravedad del delito en vista a establecer la pena concreta, la doctrina y jurisprudencia recurren a la culpabilidad.

5. El principio de resocialización El artículo IX del Título Preliminar del Código Penal establece que una de las funciones de la pena es la resocialización. A pesar de la claridad de la formulación legal, resulta difícil considerar que la resocialización sea el fin legitimante del Derecho Penal(237). La pena, por sí misma, no puede generar efectos resocializadores, como lo ha demostrado suficientemente la experiencia de las tendencias resocializadoras en Estados Unidos y en países escandinavos. Por esta razón, resulta más adecuado entender que la resocialización o readaptación del delincuente es solo una garantía, es decir, una posibilidad de mejora que se le ofrece al condenado, pero no lo que legitima la existencia del Derecho Penal.

(235) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 835 y 836. (236) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 865. (237) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 26 y ss.

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En este sentido, la pena debe prestar las condiciones para la readaptación del condenado, o favorecer su no desocialización, pero no sustentar su legitimidad en la consecución de este fin(238). Hay que recordar que las normas penales no pueden legitimar la incidencia en la personalidad del ser humano, obligándolo a pensar y actuar de una manera determinada, por más que se apunte con ello solamente a su resocialización. Entonces, siendo la resocialización de la pena una garantía de la actividad punitiva, resulta lógico que el legislador penal no pueda recurrir a penas que nieguen esta posibilidad. En esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha dicho que:

“El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad”(239).

(238) En esta línea se puede inscribir lo que ha dicho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00192005-PI/TC, f. j. 42: “Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana: “(...) al lado de la reeducación del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurídico contra la delincuencia” (Sentencia Nº 107/1980, Fundamento 3). Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza “que la función y el fin de la pena misma se agoten en la ‘esperada enmienda’ del reo, pues tiene como objeto exigencias irrenunciables de ‘disuasión, prevención y defensa social’” (ídem). Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que: “Por vía de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocialización creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias ejecutorias” (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrático de derecho”. (239) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC-Lima, del 3 de enero de 2003, f. j. 188.

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En este sentido, se encuentra plenamente justificado que el artículo 28 del Código Penal no considere a la pena de muerte como una clase de pena, ya que la pena capital niega toda posibilidad de resocialización del delincuente(240).

6. El principio de humanidad de las penas El artículo 1 de la Constitución Política establece que el respeto de la dignidad humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. A partir de esta norma constitucional se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de las penas en el Derecho Penal(241), según el cual se deben excluir del espectro de reacciones penales, aquellas especialmente denigrantes o desintegradoras, como sería el caso de las torturas o los trabajos forzados. Nuestro Código Penal se adhiere a esta tendencia humanizadora de las penas, como puede inferirse de la lectura del artículo 28 del Código Penal, en donde las clases de pena previstas no se muestran, por sí mismas, como especialmente desintegradoras. Si bien la admisión de la cadena perpetua ha sido cuestionada desde el punto de vista de la dignidad de las penas, debe reconocerse que, en la medida que deje abierta la posibilidad de una reinserción social, no existirá asidero para este tipo de cuestionamientos. Entonces, como señala Castillo Alva(242), la pena ve teñida su naturaleza y finalidad como consecuencia de una especial concepción de la dignidad de la persona humana y en concreto del principio de humanidad. Así, por ejemplo, se considera que la pena es un mal necesario para la sociedad y el individuo que lo sufre, por cuanto supone la imposición de una sanción negativa que limita de manera drástica los derechos y bienes jurídicos más importantes de los ciudadanos. La naturaleza de mal de la pena se mantiene a pesar de que con ella se busque proteger a la sociedad o se aspire a favorecer el bien común. La pena no pide servir para alcanzar una meta que vaya más allá del respeto de la dignidad de la persona humana. Por tanto, este principio proscribe

(240) GARCÍA CAVERO, Percy. “Las clases de pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 43. (241) Así véase: CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 338. (242) CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. 1ª reimpresión de la 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 344.

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la instrumentalización o la cosificación de la persona y su dignidad por parte del Derecho Penal, por más que sirviera para alcanzar determinados fines sociales como la conservación de otros valores del orden jurídico, v. gr. la seguridad nacional.

III. CLASES DE PENA Existen distintas formas de clasificar las penas, siendo una de las más conocidas aquella que se basan según su naturaleza (es decir, de acuerdo al bien jurídico que termina restringiendo); y otra, que tomando en cuenta la autonomía con que son impuestas las clasifica en penas principales y accesorias. Ambas acogidas por el Código Penal peruano. En este capítulo, lo que parece ser indispensable es verificar la clasificación según la naturaleza de las penas. Ello porque el enfoque del presente trabajo se dirige con exclusividad a la suspensión de la ejecución de esta modalidad de pena como sustitutivo legal.

1. Las clases de pena de acuerdo a su naturaleza Con la vista puesta en los principios informadores de la previsión legal de la pena, el artículo 28 del Código Penal establece cuáles son las clases de pena aplicables a los delitos. Sin embargo, debe precisarse que este catálogo de penas se limita a las penas previstas para los delitos comunes. No se incluyen, por lo tanto, las medidas penales que se imponen en el marco del Derecho Penal de menores o en el fuero privativo militar. En el caso de los menores de edad, el artículo 217 del Código de los Niños y Adolescentes contempla las llamadas medidas socioeducativas, las cuales pueden ser de amonestación, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, libertad restringida e internación en establecimiento para tratamiento. En lo que sigue, vamos a hacer una descripción general de los rasgos distintivos de las diferentes clases de pena previstas en el artículo 28 del Código Penal. No pretendemos, por lo tanto, entrar en una exposición detallada. La finalidad de nuestra exposición general es poner de manifiesto el orden de gravedad y los sectores de la criminalidad que se reprimen con cada clase de pena.

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1.1. Pena privativa de libertad La pena privativa de la libertad tiene un origen humanista, en la medida que su implicación tuvo por objeto suprimir y erradicar las penas corporales. Este sentido humanitario estuvo acompañado del interés del Estado por regular, en beneficio del mercado de trabajo, la mano de obra marginal y desocupada. El efecto resocializador buscado era disciplinar a los campesinos y marginales para que trabajen en las fábricas(243). Sin embargo, desde su origen fue muy cuestionada debido a los efectos negativos que tenía su aplicación. Las diferentes técnicas elaboradas para materializar sus supuestos fines positivos no dieron los resultados esperados. Su evolución pone de manifiesto su constante fracaso. Aun en los países altamente desarrollados y con medios para dotarse de los establecimientos y el personal necesarios, su aplicación es deficiente y se le utiliza como instrumento de una política criminal simbólica, efectista. En tal sentido la crisis de la pena privativa de la libertad se profundiza a tal punto que, en criterio de algunos autores, esta pierde legitimidad por ser ineficaz e influir negativamente sobre los detenidos(244). Sin embargo, en la sociedad moderna, construida sobre la base de la libertad individual, esta pena sigue siendo la sanción penal más adecuada para reprimir la criminalidad especialmente grave(245). La pena privativa de libertad consiste en la limitación coactiva de la libertad de movimiento mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario(246). Como lo reconoce expresamente la exposición de motivos del actual Código Penal, este texto punitivo ha unificado la pena privativa de libertad, no diferenciando diversas modalidades de esta, como lo hizo, por ejemplo, el Código Penal de 1924, en el que se diferenciaban el internamiento, la penitenciaría, la relegación y la prisión.

(243) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. I, Trotta, Madrid, 1999, p. 176. (244) HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 264, n.m. 2570. (245) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 824. (246) Mapelli Caffarena define a la pena privativa de la libertad como la “pérdida continuada de la libertad ambulatoria de un condenado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente por una sentencia judicial, ejecutada conforme a la legislación vigente de forma que favorezca la resocialización” (MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las consecuencias jurídicas del delito. 4ª edición, Civitas, Navarra, 2005, p. 67).

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En el actual Código Penal, la diferencia se encuentra solamente en la ejecución de la pena privativa de libertad, en donde se prevén tres regímenes distintos: el régimen privado, el régimen semiabierto y el régimen abierto (artículo 97 del Código de Ejecución Penal). Ahora bien, si como hemos visto la pena privativa de libertad es la sanción penal más grave, por lo que tendría que reservarse solo para los hechos más intolerables. Entonces, resulta inconveniente que el legislador prevea penas privativas de libertad cortas (por ejemplo: la pena privativa de libertad no mayor de un año para el delito de contabilidad paralela del artículo 199 del CP), pues el tiempo de la privación de libertad no aconsejaría hacer efectiva la pena prevista, siendo más recomendable, desde el punto de vista de la resocialización, recurrir a los diversos mecanismos de alternatividad a la pena de prisión (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, exención de pena, sustitución o conversión de penas). Esta conclusión se cuestiona, sin embargo, en el caso de los delitos económicos, en donde para evitar un manejo económico de las posibilidades reales de terminar en prisión, se ha propuesto hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas para estos delitos. Pese a la fuerza de convencimiento que parece tener la ejecución efectiva de penas cortas de prisión para los delitos económicos, este planteamiento resulta igualmente contrario al principio de resocialización, pues permitiría el ingreso a prisión por poco tiempo con graves consecuencias de desocialización. Pero significaría, sobre todo, una infracción al principio de igualdad, pues mientras el delincuente tradicional se vería beneficiado con los mecanismos de alternatividad penal, a los delincuentes económicos se les negaría esta posibilidad. La solución no va por hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas para delincuentes económicos, sino en destacar la real lesividad social de la delincuencia económica. Al igual que la delincuencia común, es posible diferenciar en los delitos económicos delitos graves, como el fraude en la administración de personas jurídicas, de delitos leves, como el funcionamiento de casinos sin autorización. La pena privativa de libertad debería reservarse solamente para los delitos graves. En el caso de delitos económicos cuya gravedad puede ser distinta en función de los montos defraudados, podrían establecerse criterios cuantitativos

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de gravedad, como sucede en el caso del delito de contrabando, reservando la pena privativa de libertad para los casos cuantitativamente más graves. En consecuencia, no resulta recomendable excluir a los delitos económicos de las penas privativas de libertad, así como tampoco propugnar un sistema diferenciado de aplicación de las alternativas a la pena de prisión, sino que deben mantenerse penas privativas de libertad para los delitos económicos, siendo necesario únicamente que tenga la suficiente gravedad como para admitir como reacción proporcional la pena privativa de libertad. Nuestro CP divide a las penas privativas de la libertad en: a) Pena privativa de la libertad temporal La pena privativa de la libertad temporal tiene una duración de dos días y una máxima de 35 años. Originalmente, su límite máximo estaba fijado en 25 años. El máximo actual de 35 años fue introducido en 1998 por el Decreto Legislativo N° 895. Este límite, luego de continuas modificaciones, fue restablecido por el Decreto Legislativo N° 982, el año 2007. b) Pena privativa de la libertad de cadena perpetua Es la pena más grave en nuestro sistema, y como resulta obvio, tiene una duración indeterminada. Fue incorporada en el año de 1992 al CP. 1.2. Penas restrictivas de libertad Las penas restrictivas de libertad constituyen una limitación a la libertad de tránsito. En la redacción original del Código Penal estas penas eran de dos tipos: la pena de expatriación para el caso de nacionales y la pena de expulsión del país para el caso de extranjeros. La legitimidad de la pena de expatriación comenzó, sin embargo, a ser cuestionada, pues se consideraba contraria a la normativa internacional referida a derechos humanos, la cual niega la posibilidad de expulsar del país a los nacionales. Por esta razón, mediante Ley N° 29460, del 27 de noviembre de 2009 se suprimió del Código Penal la pena de expatriación. Toda pena, en realidad, implica una restricción a la libertad. En el caso de las penas de expatriación y de expulsión se trata, más precisamente, de una restricción a la libertad de residencia o establecimiento en sentido amplio, prevista en el artículo 2, inciso 11 de la Constitución. Esta libertad se manifiesta de modo diverso en las posibilidades de ingresar, permanecer, residir, transitar

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y reingresar en el territorio nacional. Todas estas manifestaciones son igualmente restringidas por la privación de la libertad. Sin embargo, no afectan el mismo aspecto de la libertad de movimiento. Si bien las penas privativas de la libertad limitan ciertamente la libertad de residencia o establecimiento, sus efectos recaen en todas las personas sin distinción de nacionalidad. Este último aspecto de la libertad está sujeto a las restricciones de la ley de extranjería tratándose de los extranjeros (Decreto Legislativo N° 703, del 5 de noviembre de 1991)(247). En la medida que estas penas no implican una limitación grave a la libertad de movimiento, no se les considera una pena autónoma, sino más bien una pena complementaria a la pena privativa de libertad. En este sentido, hasta hace muy poco, las penas restrictivas de libertad se aplicaban después de cumplida la pena privativa de libertad impuesta. Sin embargo, dicho panorama ha cambiado con la dación de la ley que crea y regula el beneficio especial de salida del país para extranjeros que cumplen pena privativa de libertad, Ley N° 30219, publicada el 8 de julio de 2014, en el diario oficial El Peruano. La ley acabada de citar ha modificado los artículos 30 y 303 del Código Penal. Al respecto, como hemos mencionado, hasta antes de esta modificación, la expulsión del país estaba prevista en el Código Penal como una pena restrictiva de la libertad aplicable únicamente a los extranjeros condenados que ya habían cumplido la pena privativa de libertad que se les había impuesto. Ahora, la pena de expulsión del país ya no solo se aplicará a los extranjeros que cumplan su condena, sino también cuando se le conceda el beneficio especial de salida del país. En ambos casos, quedará prohibido su reingreso al Perú. Los requisitos para acceder al denominado “beneficio especial de salida del país” son los siguientes: i) la condena que se le impuso al extranjero no debe ser mayor a los siete años de pena privativa de libertad, siempre que se trate de la primera condena; ii) se haya cumplido de manera efectiva la tercera parte de la condena; y, iii) el delito por el cual fue condenado no tenga prohibido el beneficio penitenciario de liberación condicional ni semilibertad. (247) HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 268.

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Del mismo modo, se establece que a fin de acceder a este beneficio, el interno extranjero debe acreditar que las disposiciones de la sentencia hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de la pena de multa y reparación civil. No obstante, puede solicitar al juez de la causa la reducción o exoneración del pago de la reparación civil o multa, siempre que el agraviado sea solo el Estado o el sentenciado acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios económicos suficientes. Asimismo, el interno extranjero que solicite este beneficio deberá presentar un documento cierto que acredite que cuenta con los recursos económicos suficientes para retornar a su país de origen. La norma también establece que los internos extranjeros condenados, que actualmente se encuentran gozando de los beneficios de semilibertad o de liberación condicional, podrán solicitar la salida al juez que les concedió dicho beneficio. La norma también modifica el artículo 118 del Código de Ejecución Penal. Así, se establece lo siguiente: “Cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario, el extranjero sentenciado a la pena de expulsión del país es puesto por el director del establecimiento penitenciario a disposición de la autoridad competente, para el cumplimiento de la sentencia”. Igualmente, se modifica el artículo 12 de la Ley de los Delitos Aduaneros, Ley N° 28008, para establecer que: “Si los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, se les impondrá, además, la pena de expulsión definitiva del país, la misma que se ejecutará después de cumplida la pena privativa de libertad o concedido un beneficio penitenciario”. Finalmente, para el caso especial de los internos condenados por el delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de transportadores de droga o correos de droga, se establece que también podrán acogerse a este beneficio siempre que se cumpla con lo dispuesto en las Normas referidas a los procesos por delito de tráfico ilícito de drogas, Ley N° 26320. 1.3. Penas limitativas de derechos El legislador de 1991 ha otorgado la denominación “penas limitativas de derechos” a un grupo de consecuencias jurídico-penales que, sin estar directamente orientadas a incidir en los derechos del condenado a la libertad de desplazamiento o al patrimonio, restringen o privan el ejercicio de

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derechos de muy diversa índole: profesionales, familiares y honoríficos, entre otros(248). El Código Penal reconoce, como penas limitativas de derechos, la pena de prestación de servicios a la comunidad, la limitación de días libres y la inhabilitación. Las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres tienen como rasgo común el constituir restricciones de derechos durante los fines de semana y días feriados, sea obligando a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones similares, o en obras públicas (prestación de servicios a la comunidad), sea permaneciendo en un establecimiento organizado con fines educativos (limitación de días libres). Estas penas están contempladas, por lo general, para delitos de mediana gravedad, sea de forma exclusiva o como pena alternativa a otra clase de pena (privativa de libertad, limitativa de derechos o multa). Pero aun cuando no estén contempladas expresamente por el tipo penal de la parte especial, estas penas pueden imponerse en sustitución de penas privativas de libertad de hasta cuatro años, con la finalidad de evitar el internamiento del condenado en prisión con los efectos desocializadores que todos conocemos. La pena de inhabilitación tiene ciertos rasgos particulares que merecen un tratamiento diferenciado. En primer lugar, cabe señalar que el Código Penal de 1991, ha suprimido el carácter perpetuo que tenía la pena de inhabilitación en el Código Penal anterior, convirtiéndola ahora en temporal. En el caso que la inhabilitación sea la pena principal, su tiempo de duración se extenderá de seis meses a diez años, mientras que si se impone como pena accesoria, la inhabilitación se extenderá por igual tiempo que la pena principal. El artículo 36 del CP, según su modificación producida por el artículo modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, prescribe que la inhabilitación produce, según disponga la sentencia: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;

(248) AVALOS RODRÍGUEZ, Constante. “La pena de prestación de servicios a la comunidad. Su regulación y capacidad de rendimiento”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 158, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2007, p. 97.

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2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas. 7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito; 9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley N° 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal; 10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos;

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11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez; o, 12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios”. Ha señalado la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 02-2008, que la pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir(249). Su aplicación se rige por un criterio de especialidad, el cual implica, desde la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condición y operatividad (como pena principal o accesoria), dicha sanción estará siempre en función a la naturaleza del delito de que se trate. Esta clase de pena debe corresponderse igualmente con el principio de proporcionalidad, lo que explica que el CP actual haya suprimido el carácter perpetuo que tenía dicha pena en el CP anterior, convirtiéndola en temporal. Sin embargo, como bien lo hace el Acuerdo Plenario N° 02-2008, existen excepciones al carácter temporal de la pena de inhabilitación en función a la “naturaleza de las cosas”, pues algunas privaciones de derechos o de actividad tienen un carácter definitivo. Así, cabe mencionar la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, la privación definitiva de títulos honoríficos o la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular. Se trata de privaciones definitivas, pero no de una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente. El Acuerdo Plenario N° 02-2008 precisa, en atención a la regulación legal, que la inhabilitación puede ser una pena principal o accesoria. En el primer caso, se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma, aunque cabe imponerla conjuntamente con una pena privativa de la libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena

(249) Acuerdo Plenario Nº 02-2008/CJ-116, f. j. 6.

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principal, generalmente privativa de la libertad, por lo que es complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho. En lo atinente a la ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimientos Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al juez penal competente para dar inicio al proceso de ejecución. Este último procederá, en lo pertinente, a lo siguiente: A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (artículo 368 del Código Penal). B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 2030 y 2032 del Código Civil. C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de su incapacitación (artículo 36, incisos 1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión afectadas. D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión. E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control público.

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F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del tránsito. G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si correspondiere– a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado. H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó. I. El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas, como queda expuesto, corresponde al juez penal, quien deberá comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente –nacional, regional o municipal– y, en todo caso, a la policía. Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión –claro está– de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurídico pertinente. 1.4. Pena de multa La pena de multa implica la privación de una parte del patrimonio del autor de un delito. La determinación de la cuantía de la multa sigue en la actualidad el sistema de los días-multa. Conforme a este sistema, se establece, en primer lugar, un factor de referencia de la multa, el llamado día-multa, en el que se tiene en consideración el ingreso promedio diario del condenado, determinado con base en su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto

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y demás signos exteriores de riqueza. Debe precisarse, sin embargo, que si el condenado vive exclusivamente de su trabajo, el importe del día-multa no podrá ser menor al veinticinco ni mayor al cincuenta por ciento, dependiendo de la carga familiar que pudiese tener. En segundo lugar, el monto de la multa se obtiene en función de los días-multa previstos por cada tipo penal de la Parte Especial, lo cual depende de la gravedad del delito, pero que, en cualquier caso, no podrá ser menor a diez días-multas ni mayor a trescientos sesenta y cinco días-multa, aunque en leyes especiales como en el caso de la Ley Penal Tributaria se contemplan penas de multas por encima del máximo establecido para los delitos previstos en el Código Penal(250). En cuanto a su imposición, la pena de multa puede aplicarse de manera exclusiva o conjunta. Ejemplo del primer caso, sería el delito de calumnia previsto en el artículo 131 del CP, mientras que del segundo lo sería el delito de receptación contemplado en el artículo 194 del CP. Si el condenado solvente no paga o frustra el cumplimiento de la pena de multa, esta podrá convertirse en una pena privativa de la libertad. Si es que el incumplimiento de la pena de multa se debe a una insolvencia sobrevenida ajena a la voluntad del condenado, esta pena se convertirá en una pena de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Los parámetros para hacer las equivalencias se encuentran establecidos en el artículo 56 de CP. Mecanismos como la reserva del fallo condenatorio y la exención de pena proceden igualmente en el caso de pena de multa(251).

(250) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 829. (251) Ibídem, p. 830.

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CAPÍTULO III MECANISMOS ALTERNATIVOS A LAS SANCIONES PENALES: LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA Y LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO I. INTRODUCCIÓN Aunque el tema no es nuevo, sin duda hoy cobra especial relevancia el debate sobre nuevas fórmulas que superen la ejecución clásica de la pena privativa de la libertad, sin necesidad de que esta desaparezca del catálogo penal. Así, se promueven, por un lado, nuevas formas de cumplimiento más modernas y humanitarias y, por otro, se intenta potenciar los sustitutivos penales o mecanismos alternativos. Se trata en definitiva, de que la pena privativa de la libertad sea la última ratio dentro del sistema penal. Como dice Morillas Cueva, la prisión debe ser “la última ratio de la última ratio que es el Derecho Penal dentro del ordenamiento jurídico”(252). Conforme a lo cual se entiende que la aplicación de la pena privativa de la libertad debe limitarse a los supuestos en que no haya ninguna otra solución alternativa que pueda ser manejada y que pueda proteger a los bienes jurídicos más importantes de la sociedad frente a los ataques de las conductas antisociales tipificadas en las normas penales. En otras palabras, la aplicación de la pena privativa de la libertad “ha de estar fuertemente limitada a aquellas hipótesis en las que realmente no existen otras vías para proteger a la sociedad de los ataques más intensos a los bienes jurídicos”(253). (252) MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Alternativas a la prisión”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° XXII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 28. (253) Ídem.

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En consonancia con ello, desde mediados del siglo pasado una política constante de las reformas penales fue promover medios y procedimientos que posibilitaran reducir y humanizar los espacios de aplicación de las penas privativas de libertad. Paralelamente, se fueron configurando y ensayando, también, un amplio conjunto de instituciones normativas con capacidad para bloquear la imposición o el cumplimiento efectivo e institucionalizado de penas privativas de libertad de corta o mediana duración(254). Si bien ha habido voces que en algún momento demandaron la abolición de la pena privativa de la libertad, en la actualidad se han relativizado en planteamientos intermedios(255) que recomiendan, más bien, la utilización residual de las penas privativas de libertad(256), a las que debería asignárseles –tal como hemos anotado– la condición de última ratio en el sistema punitivo. Complementando esta orientación reduccionista de la prisionalización se insiste en las ventajas de las medidas alternativas, especialmente de las penas cortas y de mediana duración, en tanto se considera que “las penas cortas privativas de libertad aparecen como las más nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto”(257). (254) Cabe anotar, sin embargo, que todos estos planteamientos y opciones normativas desarrollaron en común un mensaje crítico trascendente de cuestionamiento ideológico y social hacia la cárcel como centro de ejecución de penas privativas de libertad. Cfr. PAVARINI, Massimo. “¿Menos cárcel y más medidas alternativas?”. En: Delito y Sociedad. Año 1, Nº 2, Buenos Aires, 1992, p. 75 y ss. (255) En forma similar, Sanz Mulas refiere que: “Si bien el Derecho Penal no es el único medio de control social, lo que nadie discute es su necesidad como instrumento de orden y seguridad. (…). Al menos, por el momento, el Derecho Penal está apareciendo como una realidad tan necesaria como triste, donde las propuestas abolicionistas que al respecto se han formulado siguen sin encontrar suficiente acomodo” (SANZ MULAS, Nieves. “Sistema de sanciones en España y Colombia. Alternativas a la prisión”. En: Justicia. Nº 20, Universidad Simón Bolívar, Barraquilla, diciembre de 2011, p. 125). (256) La evolución de las penas, en los países pertenecientes al sistema de Derecho europeo, puede ser descrita considerando cuatro etapas. Las penas corporales (muerte, tortura, galeras), fundamentadas principalmente en criterios expiatorios o simplemente utilitaristas, predominaron hasta el siglo XVIII. La rápida expansión de las ideas preconizadas por los ilustrados y la, aún no suficientemente calibrada, influencia de la Revolución Francesa y de la gran codificación, determinaron que las penas privativas de libertad, auspiciadas por la incesante reivindicación humanizadora, alcanzasen su generalizada imposición durante todo el siglo XIX. No obstante, las críticas de las que fueron objeto desde su nacimiento y que aún perduran en la actualidad, cobraron especial virulencia cuando a finales de siglo, y bajo la influencia de Von Liszt, se comprueba la ineficacia de las penas privativas de libertad de corta duración. Surge, a partir de ese momento, la necesidad de buscar sustitutivos a las mismas. Con este fin, se prevén nuevas técnicas de punición. En los países anglosajones se introduce, por ejemplo, la probation; la misma que es puesta en práctica en la Europa continental bajo la forma de la suspensión condicional de la pena (modelo franco-belga). HURTADO POZO, José. “Propuesta de un sistema de sanciones penales relativos al proyecto de Código Penal tipo hispanoamericano”. En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Código Penal. Grijley, Lima, 1999, pp. 17-18. (257) BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 189.

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En la actualidad, como consecuencia de todo ese proceso, coexisten distintos instrumentos formales cuya función común es impedir la ejecución material de penas privativas de libertad de corta e incluso mediana duración. Efectivamente, hoy en día es posible identificar en el Derecho Penal comparado un número considerable de sanciones o medidas alternativas. Todas ellas contienen imaginativas opciones para sustituir o conmutar penas privativas de libertad no superiores a cuatro o menos años de prisión. Su fundamento estriba en que existen otros bienes jurídicos, distintos a la libertad ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privación una función similar a la que cumple la pena de prisión. Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisión son, principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sanción, atendidas las circunstancias personales del delincuente, su finalidad readaptadora, frente a los efectos desocializadores de las penas de prisión, y su menor coste con respecto al encarcelamiento(258). Entonces, si bien se ha de partir de la tesis de que la pena privativa de libertad constituye un mal necesario que se impone legalmente como amenaza abstracta en caso de infracción a las normas penales, cierto es que el juzgador al momento de resolver un caso no necesaria y obligatoriamente ha de imponer la referida pena de manera efectiva, puesto que le está permitido “indagar acerca de si para el caso concreto existen también otros medios disponibles para la satisfacción de aquellos fines que pueden ser tan apropiados o incluso en algún caso más apropiados que el previsto inicial y abstractamente en la ley. Si estos medios existen, entonces debe plantearse la posibilidad de elegir entre el establecido por la ley con carácter general y alguno de estos otros que se presentan como alternativa. La decisión deberá ser adoptada de acuerdo con el resultado de la ponderación de una multitud de circunstancias atinentes al caso concreto y, en dicha ponderación, deberán entrar en juego los principios valorativos propios del Derecho Penal y, en definitiva, del Estado de Derecho”(259). La vocación despenalizadora, sin dejar de reconocer la necesidad de la pena privativa de la libertad para los delitos más graves, así como la tendencia (258) GARCÍA VALDÉS, Carlos. “Alternativas legales a la privación de libertad clásica”. En: Prevención y teoría de la pena. Juan Bustos Ramírez (coordinador). Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1995, p. 190 y ss. (259) GRACIA MARTÍN, Luis. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 254.

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de la alternatividad penal ha sido acogida por la legislación penal peruana. Dicha tendencia se puede ya apreciar en la propia Exposición de motivos del CP de 1991, en donde se puede leer que: “La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de la libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son indiscutiblemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delitos de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas”. Siguiendo ese norte el CP peruano pone expresamente a disposición del juez penal un conjunto de medidas alternativas a la pena privativa de libertad o a la imposición de otras clases de pena. Como medidas alternativas cabe mencionar a la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del CP), la reserva del fallo condenatorio (artículo 62 del CP), la sustitución de penas (artículo 32 del CP) y la conversión de penas (artículo 52 del CP). Algunos autores incluyen además a la excepción de pena, pero en estricto, no debe considerarse una medida alternativa, pues no reemplaza a alguna pena impuesta por otra medida, sino que procede, más bien, a extinguir la pena(260). Ahora bien, conforme al principio de proporcionalidad, si el juez penal no recurre a estos mecanismos de alternatividad penal, pudiendo hacerlo, imponiéndole al sujeto culpable una pena privativa de la libertad efectiva, esta sanción será desproporcionada por falta de necesidad. Y es que estas medidas como alternativas que son, restringen el campo de aplicación de la pena privativa de la libertad, dejándola como último recurso.

II. MECANISMOS ALTERNATIVOS: CONCEPTO Y FUNCIÓN “Medidas alternativas”, “sustitutivos penales” o “subrogados penales”, son expresiones que suelen ser usadas para identificar un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos que tienen como función común la

(260) En este sentido GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 855.

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de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración(261). Estas medidas evitan la desocialización, el efecto estigmatizador de la prisión(262), careciendo de sentido que se prive de este derecho a aquellos que incurrieron en los denominados delitos de bagatela y por los cuales van a ser sancionados con penas de mínima duración, pues al ser el periodo de encierro tan corto esto no será suficiente para que las medidas resocializadoras surtan efectos y por tanto puedan reinsertar a la sociedad al condenado, pero al mismo tiempo sería lo suficientemente extenso como para que el interno tenga contacto con la realidad carcelaria y sucumba al fenómeno de la “prisionización”. Como señala Navarro Althaus: “Las desventajas resultantes de una pena privativa de libertad con límites mínimos excesivamente bajos son diversas. Al ser excesivamente cortas son incompatibles con los esfuerzos por resocializar al delincuente. Es prácticamente imposible que en el lapso de unos meses la ejecución penal pueda influir positivamente sobre el condenado. Desde la perspectiva administrativa, la organización de medidas de tratamiento requiere de un periodo de tiempo para su aplicación efectiva. Además, una pena de este tipo desarraiga inútilmente al condenado del medio social y familiar, situación que en un medio como el nuestro, con una alta tasa de desocupación y subempleo, tiene efectos contraproducentes”(263). En el mismo sentido, Herrero Albeldo –quien al hacer referencia al fundamento de la suspensión de la ejecución de la pena– afirma que este “ha de buscarse en la idea de que las penas cortas privativas de libertad perjudican gravemente a quienes se aplican, frustrándose en ellas los fines de la prevención especial. Ante esta evidencia, se resalta la necesidad de buscar alternativas a

(261) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 191. (262) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición, Tiran lo Blanch, Valencia, 2007, p. 558, señalan lo siguiente: “(...) por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que este es menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal como última ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico”. (263) NAVARRO ALTHAUS, Martín. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”. En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Código Penal. Grijley, Lima, 1999, p. 84.

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estas sanciones penales de corta duración que no ejercen ninguna eficacia resocializadora sobre el condenado, sino más bien desocializadora, logrando en la mayoría de las ocasiones estigmatizarle. En consecuencia, el recurso a la suspensión de la pena se explica por la necesidad de evitar el cumplimiento de las penas privativas de libertad de breve extensión”(264). “Además –agrega el citado autor– no puede obviarse que la corta duración de estas penas obstaculiza cualquier posibilidad de tratamiento. Ello facilita en estos supuestos, más que en el resto, que el condenado abandone la prisión más desocializado que cuando ingresó a la misma. Ese breve contacto con la vida carcelaria conlleva un grave peligro que no se puede desconocer y que se resume en la posibilidad inminente de contagio criminal”(265). Se trata, entonces, de instrumentos de despenalización que posibilitan, sobre todo, flexibilizar el rigor de las decisiones punitivas del Estado cuando estas se expresan en la conminación o aplicación de penas cortas privativas de libertad. Cabe señalar que desde los años ochenta, del siglo pasado, los expertos reconocen en las medidas alternativas tal condición político-criminal. Así, por ejemplo, en un informe del Sub-Comité de Descriminalización del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad se hacía la siguiente precisión: “El concepto de despenalización define todas las formas de atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categoría de ‘crimen’ o ‘felonía’ a la de delito menor, puede considerarse como una despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las penas de prisión por sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros”(266). Resulta, pues, atinado y coherente para una política criminal de ideología mínimo-garantista, seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno, también, reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana, sería rechazar

(264) HERRERO ALBELDO, Esperanza. “La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del Código Penal”. En: Revista Penal. Nº 9, La Ley, Madrid, 2002, p. 28. (265) Ídem. (266) Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 23. Citado por PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Las penas limitativas de derechos en el Código Penal. Su reforma en el Anteproyecto 2008/2009”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009.

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inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevención especial(267).

III. CLASIFICACIÓN Históricamente, el origen y la evolución de estos procedimientos despenalizadores no han sido homogéneos. Cada modalidad tuvo su momento de aparición, difusión y predominio. Es más, en el presente resulta todavía frecuente detectar que en los sistemas jurídicos nacionales de cada país no siempre se incluyen las mismas medidas alternativas. Quizás las que corresponden a la modalidad denominada de régimen de prueba como la suspensión de la ejecución de la pena, la condena condicional o la probation son las de mayor antigüedad y presencia en el Derecho Penal contemporáneo. Sin embargo, como refiere De la Cuesta Arzamendi, las otras modalidades fueron diseñadas y promovidas principalmente en la segunda mitad del siglo anterior por los movimientos de la política criminal que siguieron a la redacción de los proyectos alemanes de la década del sesenta, otorgándose prioridad a las medidas de conmutación o reemplazo como la sustitución o conversión de penas(268). Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente encontramos en el Derecho Penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y características. En todo caso, para alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene recurrir a dos referentes internacionales sobre la materia(269). En primer lugar, al Informe de la Secretaría General de las Naciones Unidas, presentado en agosto de 1960 en Londres, en el marco del Segundo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Según dicho documento, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a continuación se detallan:

(267) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit. (268) DE LA CUESTA ARZAMENDI, José L. “Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Proyecto de 1992”. En: Política criminal y reforma penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 322. (269) Sobre ello y en lo que sigue, nos hemos servido de lo expuesto por HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 355-357.

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• Suspensión condicional de la pena. • Aplicación de libertad vigilada en régimen de prueba. • Multa. • Arresto domiciliario. • Prestación de trabajos o servicios al Estado o instituciones oficiales o semioficiales. • Reparación de los daños causados. • Asistencia obligatoria a centros de educación. • Promesa con fianza o sin ella de observar buena conducta en un periodo de tiempo. • Amonestación o represión judicial o administrativa a puerta cerrada o en sesión pública. • Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una autoridad determinada. • El perdón judicial. • La revocación temporal o definitiva del permiso de conducir. • Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa autorización judicial o administrativa. • Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto periodo. En segundo lugar, en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobadas por la Asamblea General en diciembre de 1990, según su numeral 8.1, califican como medidas alternativas las siguientes: • Sanciones verbales, como la amonestación, la represión y la advertencia. • Liberación condicional.

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• Penas privativas de derechos o inhabilitaciones. • Sanciones económicas y penas de dinero, como multas y multas sobre los ingresos calculados por días. • Incautación o confiscación. • Mandamientos de restitución a la víctima o de indemnización. • Suspensión de la sentencia o condena diferida. • Régimen de prueba y vigilancia judicial. • Imposición de servicios a la comunidad. • Obligación de acudir regularmente a un centro determinado. • Arresto domiciliario. • Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento. • Alguna combinación de las sanciones precedentes. Debido al carácter complejo y heterogéneo de la tipología de estas medidas, se ha sostenido que se pueden distinguir hasta cuatro modalidades: primero, las formas especiales de privación de libertad de corta y mediana duración (el arresto de fin de semana y la semidetención). Segundo, la suspensión condicional de la pena y otras instituciones de prueba (la probation, la condena condicional y demás medidas semejantes que exigen periodos de prueba y reglas de conducta, como el aplazamiento del pronunciamiento de pena). Tercero, la pena de multa (tanto la multa de aplicación global y el sistema de días-multa). Cuarto, los otros sustitutivos de la pena privativa de la libertad (la indemnización del ofendido, la dispensa de pena, la reprensión pública, la inhabilitación, el trabajo al servicio de la comunidad)(270). De manera más simple, se ha propuesto clasificar las medidas alternativas en dos categorías: por un lado, las clásicas de tratamiento en libertad en régimen de prueba (suspensión del fallo, la suspensión de la ejecución de la pena). Por otro lado, las alternativas de la privación de libertad (el arresto de fin de semana, el trabajo en provecho de la comunidad, la dispensa de pena o

(270) HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 356-357.

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el perdón judicial, los procedimientos de diversión, y las distintas formas de la pena de multa)(271).

IV. MECANISMOS ALTERNATIVOS EN EL CP PERUANO: LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA Y LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO En lo que sigue del presente trabajo, abordamos el estudio de dos medidas o sanciones alternativas: la suspensión de ejecución de la pena(272) y la reserva del fallo condenatorio(273). Estas dos medidas alternativas no suponen la variación de una pena por otra pena, como la sustitución o en la conversión, sino que se caracterizan por la imposición de un periodo de prueba. Abarcaremos diversos aspectos tales como la denominación que reciben en el Código Penal (CP) vigente, así como lo que la doctrina ha señalado sobre lo mismo. Igualmente se hará referencia a su concepto, naturaleza, requisitos, reglas de conducta que se imponen cuando se adoptan alguna de estas medidas, así como las causas y efectos tanto de su cumplimiento como de su incumplimiento.

1. Denominación y antecedentes La suspensión de la ejecución de la pena estipulada en el artículo 57 del CP vigente(274) fue introducida en nuestro sistema penal en el CP de (271) HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 357. (272) La suspensión de ejecución de la pena está prevista en el Capítulo V del Título III del CP. Específicamente, los artículos 57 al 61, los que establecen las circunstancias y requisitos de la suspensión de ejecución de la pena (artículo 57); las reglas de conducta (artículo 58), los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta (artículo 59), la revocación de la suspensión de ejecución de la pena (artículo 60) así como los efectos del cumplimiento de las reglas de conducta durante el régimen de prueba (artículo 60). (273) La reserva del fallo condenatorio está prevista en el Capítulo V del Título III del CP. Específicamente, los artículos del 62 al 67 establecen: las circunstancias y requisitos para la reserva del fallo condenatorio (artículo 62 del CP); los efectos de la reserva del fallo condenatorio (artículo 63 del CP); las reglas de conducta a imponer en caso el juez disponga de la reserva del fallo condenatorio (64 del CP); los efectos del incumplimiento (artículo 65 del CP); la revocación del régimen de prueba (artículo 66 del CP) y la extinción del régimen de prueba (artículo 67 del CP). (274) Dicho artículo originalmente tenía la siguiente redacción: Artículo 57.- El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. El plazo de suspensión es de uno a tres años. Luego fue modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio de 2007, quedando de la siguiente manera:

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1924(275), bajo la denominación de condena condicional, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas en el Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda pena privativa de libertad no superior a dos años y siempre que el agente no fuera reincidente(276). En lo referente a su denominación, en la doctrina existen diversos pareceres. Así por ejemplo, Hurtado Pozo ha sostenido que: “La denominación

“Artículo 57.- Requisitos El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. El plazo de suspensión es de uno a tres años. La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual”. Posteriormente volvió a ser modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 de setiembre de 2009, quedando redactado de la forma siguiente: “Artículo 57.- Requisitos El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años”. Por último ha vuelto a modificarse su redacción a través del artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, quedando redactado –hasta la fecha– de la siguiente forma: “Artículo 57.- Requisitos El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación; y, 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años”. (275) La primera vez que se incluyó la llamada condena condicional en un Proyecto de Código nacional, fue en 1916 (artículos 40 a 44). Si el hecho delictuoso merecía una sanción no mayor a seis meses de prisión, decía el Proyecto de Maúrtua de 1916, podía suspenderse la ejecución de la pena a condición de que durante los posteriores cinco años no incurra el agente en la realización de un nuevo delito. Claramente distinguía la propuesta de ley, como se ve, entre el periodo de prueba (fijado en 5 años) y la pena impuesta (misma que, jamás, podía superar los 6 meses). En similares términos, por su parte, se pronunció el Código Penal de 1924 (artículos 53 a 57). Para un recuento histórico sobre el tratamiento de la figura en cuestión tanto en los códigos penales que han existido en nuestro ordenamiento jurídico, así como en los diversos proyectos sobre el mismo véase: ARMAZA GALDÓS, Julio. “Suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad de corta duración”. En: Anuario de Derecho Penal 2009: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Perú. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2011, pp. 141-146. (276) HURTADO POZO, José. “La condena condicional”. En: Derecho. Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 31. Lima, 1973, p. 64. Citado por: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 198.

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condena condicional utilizada en el Código de 1924 y, frecuentemente, en la doctrina para designar la suspensión condicional de la ejecución de la pena ha sido criticada afirmándose que no es la condena la afectada por la condición sino la ejecución de la pena. Por esto se ha preferido emplear, en el Código de 1991, la expresión “suspensión condicional de la ejecución de la pena”. La discusión pierde importancia cuando se precisa la perspectiva que se adopta. Si se tiene en cuenta en que consiste la medida y su efecto inmediato, resulta mejor hablar de suspensión condicional de la ejecución de la pena. Pero si se considera su efecto mediato y decisivo (la condena se tiene por no pronunciada), no es del todo desacertado denominarla condena condicional. La ventaja de la primera fórmula es que comprende todos los casos, mientras que la segunda se refiere solo a los casos exitosos”(277). Por su parte Armaza Galdós afirma que designar a este instituto con el nombre de “condena condicional” es equivocado, puesto que la condena jamás puede ser impuesta condicionalmente ya que, más bien, se pronuncia sin supeditación alguna (o sea, incondicionalmente). Por las mismas razones –sostiene el autor citado– igualmente es inapropiado la nomenclatura de “suspensión de la pena” e igualmente es también inexacta la parquedad con la que el Código vigente se refiere al asunto que circunscribe, sin motivo alguno, bajo el sintagma de “suspensión de la ejecución de la pena”, pues no toda la pena impuesta queda sin ejecutarse. La tal denominación ha llevado al equívoco –señala Armaza Galdós– de considerar que cuando se suspende el cumplimiento de la pena ha de ocurrir lo propio con las otras sanciones que acompañan a la de privación de libertad. Dicho de otro modo, impuesta la pena de privación de libertad, suspendiendo el cumplimiento de la misma, debe ejecutarse materialmente la de multa si, como suele ocurrir (v. gr., en el artículo 194 que recoge el delito de receptación), acompaña a la primera. Mucho más expresiva, por eso, parece ser la denominación de “condena de ejecución condicional”, la que incluso la ha denominado el Proyecto de 1986, inspirándose, sin duda, en el Código Penal tipo para Latinoamérica(278). El CP de 1991 hasta hace poco hacía mención a ambas definiciones “suspensión de ejecución de la pena” (artículo 57) y “condena condicional” (277) HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”. En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Código Penal. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 1999, pp. 234-235. (278) ARMAZA GALDÓS, Julio. “Suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad de corta duración”. En: Anuario de Derecho Penal 2009: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en el Perú. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2011, p. 147.

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(artículo 58), sin embargo, la modificatoria realizada a dichos artículos por medio del artículo 1 de la Ley Nº 30076, del 19 de agosto de 2013, los legisladores han optado por uniformizar la denominación dejando solamente la de “suspensión de ejecución de la pena”. En lo que concierne a la figura de la reserva del fallo condenatorio, prevista en el artículo 62 del CP vigente(279), quien la recoge por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, los redactores de nuestro Código han preferido el término reserva en lugar del de suspensión, utilizado en los proyectos españoles(280). La denominación aparece acertada en la medida en que, según el (279) Dicho artículo originalmente tenía la siguiente redacción: Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos Artículo 62.- El Juez podrá disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito. La reserva será dispuesta: 1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o 3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada. Posteriormente fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada el 18 de setiembre de 2009, quedando redactado de la siguiente manera: “Artículo 62.- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito. La reserva es dispuesta en los siguientes casos: 1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; 3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada”. Finalmente, la última modificación que ha tenido lugar se ha dado mediante el artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 62.- Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las circunstancias individuales, verificables al momento de la expedición de la sentencia, pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación. La reserva es dispuesta en los siguientes casos: 1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; 3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada”. (280) La fuente del artículo 62 del CP peruano es la propuesta de anteproyecto del Código Penal español de 1983 (art. 71 y ss.) que regulaba la “suspensión del fallo” dentro de los sustitutivos penales, que se

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artículo 63, el juez “se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia”. Tratándose de sentencia condenatoria, en el fallo o parte resolutiva de la sentencia se fija la pena, individualizada conforme a las circunstancias materiales y personales establecidas en los considerandos de la misma. De modo que al no dictarse la parte resolutiva, el juez se reserva la posibilidad de hacerlo en caso de incumplimiento de las condiciones que el sentenciado debe ejecutar durante el plazo de prueba. En este sentido, resulta mejor hablar de reserva de fallo que de suspensión(281). Ahora bien, en lo referente a los antecedentes de las figuras de la suspensión de ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio en el Derecho Comparado, pueden verificarse dos modelos orientados a evitar el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad de corta y mediana duración: Por un lado, el modelo de la probation, de origen anglosajón, caracterizado por dos aspectos fundamentales: i) una vez comprobada la responsabilidad penal del acusado, el pronunciamiento de la sentencia queda suspendida y con ello la imposición de la pena; y, ii) se somete a la persona afectada a un “periodo de prueba”–es decir, al cumplimiento de diversas condiciones de carácter educativo y rehabilitador por un periodo determinado– cuyo control le corresponde a los “oficiales de probation” y durante el cual se le prestará al imputado la asistencia indispensable para el correcto desarrollo de la institución. De esta manera, transcurrido el referido periodo, si se verifica que no se han

inspiraba en la probation anglosajona aunque presentaba notables diferencias con esta, consistiendo en la suspensión de la imposición de la pena, por lo que no se inscribía en el Registro de Penados (en nuestro país, Registro de Condenas o Registro Judicial), sometiendo al encausado (de quien se declaraba su culpabilidad) a un periodo de prueba en el cual quedaba sujeto a la observancia de reglas de conducta. Este anteproyecto ni su predecesor (el proyecto de 1980) llegaron a ver la luz, puesto que ni en la Ley de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal español de 1983 ni en el actual Código Penal español de 1995 se ha recogido esta medida alternativa, habiéndose más bien introducido en este último cuerpo legislativo un modelo híbrido de la condena condicional o suspensión de la ejecución de la pena con ciertos elementos característicos de la probation anglosajona, fundamentándose este abandono de la figura en dificultades prácticas que podrían suscitarse con su aplicación y en que se utilizaban criterios no admitidos por cierto sector de la doctrina española, como por ejemplo la noción de “delincuente primario”. Véase: TAPIA CRUZ, Teresa. “La reserva del fallo condenatorio”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009. (281) HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”. En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Código Penal. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 1999, p. 235.

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incumplido las condiciones impuestas, el juez podrá dejar sin efecto todo el procedimiento, incluyendo el no registro de la culpabilidad del imputado(282). Por otro lado, el modelo de la sursis, de origen europeo-continental, ostenta también dos características esenciales: i) una vez comprobada la responsabilidad penal del acusado, se fija la condena y la pena correspondiente, aunque su ejecución queda suspendida durante un determinado periodo de tiempo, transcurrido el cual, si el condenado no ha vuelto a delinquir, queda extinguida su responsabilidad penal; y, ii) no se impone más condición que la “abstinencia delictiva” durante un determinado periodo, sin implementar ninguna clase de seguimiento o asistencia. En este segundo modelo, si el condenado no delinque en el plazo fijado, la pena queda remitida. Asimismo, este modelo, al suponer la imposición de una pena –aunque suspendida– permite la generación de antecedentes penales(283). De lo expuesto es posible reconocer que la probation nace con una específica finalidad preventivo-especial ausente en la sursis, inspirada en consideraciones de naturaleza fundamentalmente económica. En la probation, además de la evitación del surgimiento de antecedentes penales, destacan los mecanismos de control y, fundamentalmente, de asistencia durante el plazo de sometimiento a prueba, incorporando condiciones más exigentes y distintas a la simple no comisión de un nuevo delito. Posteriormente, la sursis se convirtió, con la influencia de la probation, en el modelo mixto de la sursis avec à l’épreuve o suspensión condicional de la pena con sometimiento a prueba, caracterizada por tres elementos esenciales: i) contiene los mismos presupuestos que la sursis pero con el elemento adicional de otorgar la posibilidad a los jueces –como faculta la probation– de someter al condenado, aparte de a la mera “abstinencia delictiva”, a cualquier otro tipo de deberes o control que el sujeto suspendido también deberá cumplir si es que quiere ver finalmente remitida su pena; ii) se asegura la presencia continua de ayuda y control por parte de personal especializado; y, iii) se produce, con la condena, la consecuente generación de antecedentes penales(284). Teniendo en claro lo expuesto, es posible reconocer que, en el Perú coexisten la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva del fallo condenatorio, (282) CASTAÑEDA PAZ, Marcelo. Probation. El desafío de cambiar la mentalidad. Antes y después del caso “Kosuta”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 19. (283) SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Análisis crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana. Colex, Madrid, 2000, p. 267 y ss. (284) Ibídem, p. 270.

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como instituciones inspiradas, en principio, tanto en la sursis avec à l’épreuve como en la probation, respectivamente. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico-penal no se contemplan mecanismos análogos a los “oficiales de probation”, por lo que la asistencia, supervisión y evaluación a los beneficiarios de la medida –tal y como se contempla en la probation– no se lleva a cabo durante el periodo de prueba. Como señala Cancho Espinal, el CP peruano toma en cuenta del sistema angloamericano la imposición de reglas de conducta, y del sistema europeo, la inexigibilidad de control de algún funcionario. Claro, en este último sistema no hay urgencia de controlar el cumplimiento de las reglas de conducta por algún funcionario, porque precisamente no es obligatorio imponer reglas de conducta, ya que se deja al sujeto en libertad, solo a condición de que se abstenga en la comisión de algún ilícito penal. Pero en nuestro caso, si se establecen reglas de conducta tienen que existir los mecanismos de control adecuados para su supervisión, por lo que en una próxima modificación legislativa es necesario suplir la carencia acotada(285).

2. Definición La suspensión de ejecución de la pena consiste en intercambiar la ejecución de la pena privativa de la libertad por un periodo de prueba, durante el cual el condenado queda sujeto a un régimen de restricciones o reglas de conducta. Aquí el juez pronuncia la pena que considera es la que debe imponerse al condenado, pero suspende su efectividad a condición de que cumpla ciertas reglas de conducta. Por su parte, la reserva del fallo condenatorio consiste en que una vez declarada la culpabilidad del imputado el juez se abstiene de pronunciarse sobre la pena a ser impuesta, la cual se suspende a condición de que el sujeto supere un periodo de prueba en que ha de cumplir ciertos deberes, bajo determinadas reglas. Tiene un origen convergente con la suspensión de ejecución de la pena, pero se diferencia de esta última en algunos aspectos, por ejemplo, la reserva

(285) CANCHO ESPINAL, Ciro. “Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio”. En: Estudios críticos de Derecho Penal peruano. Gustavo Urquizo Videla (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 277.

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del fallo impide el registro de antecedentes penales. En dicha figura, el juez o tribunal se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, renunciado a pronunciar una condena, estableciendo un periodo de prueba; no renuncia a la condena misma, puesto que esta puede ser impuesta si el agente no supera el periodo de prueba. Mientras, que en la condena condicional el juez emite la parte resolutiva de la sentencia, pronunciando la sanción condenatoria, sin embargo, los efectos ejecutivos de la condena quedan suspendidos a condición de que el reo cumpla determinadas obligaciones contenidas en las reglas de conducta(286). Más allá de ello, lo cierto es que, en definitiva, ambas instituciones se conducen a un mismo fin: que es garantizar la rehabilitación social del reo, y, su tratamiento se desarrolla en un ambiente de libertad, lo que evita su desarraigo social cuyo desenlace final es la extinción de responsabilidad criminal por medio de la reinserción social(287).

3. Naturaleza jurídica Tanto la suspensión de ejecución de la pena, como la suspensión del fallo condenatorio, constituyen medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, de corta y mediana duración. Se trata de figuras de dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, quien ante determinadas circunstancias dispone la suspensión de ejecución de la pena o la reserva del fallo, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se orienta especialmente al fin de prevención especial. La Circular Administrativa Nº 321-2011-P-PJ (circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad), emitida por la Presidencia del Poder Judicial –que aunque se refiere específicamente a la suspensión de la ejecución de la pena, considero que pueden trasladarse a la reserva del fallo condenatorio–, señala que “tiene como fin eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración –es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duración de la pena (286) Cfr. PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “La reserva del fallo condenatorio: especial consideración a las modificaciones realizadas por la Ley Nº 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013, pp. 12 y 13. (287) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte General. Teoría del delito y de la pena y sus consecuencias jurídicas. 1ª reimpresión de la 2ª edición, Rodhas, Lima, 2009, p. 1062.

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no permita un efectivo tratamiento resocializador–. Es, pues, una medida alternativa que, sin desconocer la función preventivo-general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo-especial de esta a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sin privación de libertad”(288). Debe quedar claro que, en nuestra perspectiva, la finalidad de las medidas en comento, y cualquier medida alternativa, no tienen como fin evitar la aplicación efectiva de las penas privativas de libertad de corta o mediana duración con carácter general y en cualquier circunstancia, sino solo como su propia nomenclatura señala, convertirse en una alternativa posible de hacer aplicada en casos concretos, cuando se presenten circunstancias determinadas y precisadas en la ley. Si fuera lo otro, es decir, evitar a toda costa la imposición de penas privativas de la libertad de corta duración “simplemente no deberían existir delitos en el CP que establezcan como consecuencia punitiva penas privativas de libertad menores a cuatro o tres años respectivamente. Por lo tanto, para la aplicación de dichos institutos alternativos, es fundamental un análisis judicial ad hoc sobre la inconveniencia e innecesariedad de determinar el ingreso del culpable a la prisión en cada caso en concreto. Y es que si se sostuviera, con carácter general y absoluto, que se debe evitar que los sujetos ingresen a prisión en los casos en los que sean hallados responsables por delitos que prevén penas privativas de libertad de corta duración, entonces, ¿por qué no derogar todos aquellos tipos delictivos, por no significar sucesos “tan graves”? o ¿por qué no establecer en aquellos supuestos otros tipos de penas diferentes a la privativa de libertad (multa, por ejemplo)?(289). Entonces, se debe comprender que no se trata simplemente de despenalizar una conducta, cuando en abstracto sea sancionada por una pena privativa de la libertad menor o igual a 3 o 4 años, sino que, antes bien, la gravedad de la conducta y, por ende, la sanción concreta a imponerse

(288) Circular Administrativa Nº 321-2011-P-PJ, del 8 de setiembre de 2011. (289) Cfr. ALPACA PÉREZ, Alfredo. “Apreciaciones sobre la reserva del fallo condenatorio como mecanismo alternativo a la pena privativa de la libertad en el Código Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 34, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, p. 73 y ss.

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(sobre la base de los mecanismos de individualización de la pena) se determinan en cada caso en concreto –lo que a su vez demuestra que tales medidas alternativas se trata de penas concretas y no abstractas lo que se debe valorar para aplicar una de estas medidas–, y es por ello mismo que el juez en cada situación particular deberá valorar si corresponde o no imponer una medida alternativa. Por lo tanto, como señala Alpaca Pérez, el asunto relevante aquí no gira en torno a la despenalización de determinadas categorías delictivas –cuyas penas de corta duración pueden llevar a pensar de que se trata de hechos entendidos como “no tan graves” en términos socionormativos–, sino de abordar el caso concreto desde una perspectiva preventivo-especial y de aclarar –a través de normas con rango de ley, y no de simples instrumentos administrativos– los criterios valorativos que deben ser llevados a cabo por el juez para que, en el supuesto específico, considere posible la aplicación de la reserva del fallo condenatorio de cara a evitar que la persona ingrese a prisión para, formalmente, “cumplir una pena privativa de libertad de corta duración”(290).

4. Requisitos Tanto el artículo 57 del CP, como el artículo 62 del mismo texto punitivo empiezan señalando que “El juez puede…” suspender la ejecución de la pena o disponer la reserva del fallo condenatorio, respectivamente cuando se den una serie de requisitos estipulados en dicho artículo. En primer lugar, resulta necesario aclarar si dicha prescripción de que “el juez puede…” implica que su aplicación es –como lo ha entendido cierto sector de la doctrina– discrecional o potestativa del juez, de modo que si bien está sujeta a determinados parámetros queda finalmente a criterio judicial(291), sin que el procesado pueda articular mecanismo alguno para exigir del juez su disposición, o si por el contrario de darse todos los requisitos que establece la ley, el juez debe aplicar

(290) Ídem. (291) Así lo entiende, con respecto a la reserva del fallo condenatorio: ORÉ SOSA, Eduardo. “La reserva del fallo condenatorio”. En: Boletín Informativo del Estudio Oré Guardia. Lima, 2008, disponible en ; en el mismo sentido: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 1062, cuando señala que: “La reserva del fallo condenatorio es una dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, que ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se orienta en exclusiva en el fin de prevención especial”.

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dichas medidas alternativas, y si de no hacerlo el procesado pueda impugnar la decisión del juez. Sin duda, la redacción del texto legal prevé que la aplicación de la suspensión de ejecución de la pena, así como de la reserva del fallo condenatorio, se adscriba a las facultades discrecionales del juzgador, sin embargo, no se trata de una facultad discrecional absoluta, de modo que todo quede al arbitrio o capricho del juez su imposición, sino que se trata de una discrecionalidad reglada de modo que por ello mismo la norma estipula que el juez debe valorar las circunstancias individuales para poder colegir que el acusado no cometerá nuevo delito. Entonces la valoración que haga el juez sobre dicho aspecto debe ser adecuadamente motivada y, por lo tanto, se encuentra en la obligación de exponer expresamente las razones del por qué en el caso en concreto, considera –con base en las circunstancias que ha tomado en cuenta– ha colegido que el acusado probablemente cometerá otro delito y, por ende, no puede hacer uso de dichas medidas alternativas, o de por qué si en el caso en concreto considera que el procesado no cometerá otro delito y, por lo tanto, si le otorga las medidas alternativas en alusión. Entonces, cuando no exista esa motivación el procesado puede impugnar la decisión del juez. En este sentido, podemos encuadrar la opinión de Hurtado Pozo, que si bien se realizó comentando al texto antes de la reforma, creemos que ello no ha perdido validez y aún mantiene plena vigencia con la redacción actual del texto, pues si antes se decía “el juez podrá” y hoy en día la ley dice “el juez puede” sigue planteándose la misma controversia y en los mismos términos pues “podrá” (expresión utilizada antes de la modificatoria) y “puede” (término empleado en la modificatoria) son términos autoritativos, no impositivos. Hurtado Pozo sostiene: La defectuosa redacción de los artículos 57 y 62 puede dar lugar a dudas sobre el poder concedido al juez para aplicar la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva del fallo. En ambas disposiciones, se dice que este “podrá”. Lo que debería entenderse en el sentido de tener la facultad, aun cuando las condiciones se hayan cumplido, de decidir si en el caso concreto procede o no suspender la ejecución o reservar el fallo. Como si el legislador hubiera, implícitamente, considerado una condición más que permitiría al juez, excepcionalmente, no aplicarlas. Esta interpretación no es acertada, pues implica una inseguridad jurídica que contradice los objetivos del principio de la legalidad. Si el objetivo era de dar al juez ese poder discrecional, hubiera sido necesario señalarlo expresamente. Así, por ejemplo, cuando se estima que la reserva

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del fallo es una medida excepcional y que, por razones de política criminal, es conveniente de impedir que se crea que “una vez es ninguna”, debería introducirse una exigencia adicional. En el caso de Alemania, se establece (§ 52, pf. 3) “que la defensa del ordenamiento jurídico no exija la correspondiente condena”. De esta manera, es el juez quien decidirá si la finalidad de prevención general debe desplazar el objetivo de prevención especial propio a la reserva del fallo. Este no es el caso de nuestro Código Penal, razón por la que hemos afirmado que lo decisivo es el pronóstico favorable de que el procesado no volverá a cometer un delito. En el texto legal se encuentra apoyo suficiente en favor de esta interpretación. A pesar de decirse que “el juez podrá”, enseguida se dice “siempre que se reúnan los requisitos siguientes” (art. 57) y “la reserva será dispuesta” (art 62). De modo que el poder discrecional del juez está limitado a establecer el pronóstico favorable referente a que la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del fallo “impedirá [al procesado] cometer un nuevo delito [doloso]”. De modo que el criterio determinante es la finalidad de la suspensión de la ejecución de la pena: evitar que el delincuente, permeable o receptivo a los mandatos del orden jurídico, no vuelva a delinquir, alejándolo de la prisión o evitando el estigma de la condena y dándole ocasión para que se rehabilite el mismo(292). De acuerdo a las normas procesales y constitucionales, el juez debe motivar debidamente la decisión (negativa o positiva) respecto de la suspensión de la ejecución de la pena o de la reserva del fallo. Debiendo indicar de manera concreta, las circunstancias que le han permitido elaborar el pronóstico sobre la futura conducta del condenado. Esta exigencia garantiza que el juez no decida de manera arbitraria. 4.1. Requisitos de la suspensión de ejecución de la pena En cuanto a los requisitos para la aplicación de la suspensión de ejecución de la pena o la reserva del fallo condenatorio, el artículo 57 del CP, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 30076 –publicada el 19 de agosto de 2013–, recoge los requisitos para que proceda la suspensión de la ejecución de la pena: a) que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años; b) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento

(292) HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio”. En: Anuario de Derecho Penal 1997: El sistema de penas del nuevo Código Penal. Grijley, Lima, 1999, pp. 246-247.

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procesal y personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito y c) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. a) Que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años

Respecto al primer requisito, la ley hace referencia a la pena concreta, esto es, la establecida en la condena, como consecuencia del proceso de individualización judicial de la pena, basados en el artículo 46 y 46 del CP, sin dejar de tomar en cuenta la valoración racional de atenuantes y agravantes genéricas y específicas de cada tipo penal.

Desde esta perspectiva, poco importa el tipo y la gravedad del delito que el condenado ha cometido. Lo decisivo es que la pena impuesta, de acuerdo con las reglas relativas a la individualización de la sanción no supere el límite establecido en el artículo 57. En consecuencia, la manera, el tiempo y el lugar de la perpetración, los medios usados; es decir, el tipo y la gravedad del delito no son determinantes para suspender la ejecución de la pena. Ello en tanto dichos factores deberían ya haber sido considerados, por el juez, al momento de individualizar la pena(293).

b) Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito

Por este requisito la suspensión de ejecución de la pena no debe operar automáticamente, según lo establecido en el artículo 57 del CP, el juzgador deberá valorar una serie de elementos, pues no bastará que la pena a imponer no sea mayor de cuatro años de pena privativa de libertad, sino que según las circunstancias concomitantes del hecho punible, los móviles, el medio empleado, la forma de ejecución, así como la personalidad del condenado y sus condiciones de vida, permitan estimar que el beneficiado con la medida no va cometer un hecho punible en el futuro, en tanto, que el juez debe considerar

(293) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 242.

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–según un pronóstico de cara al futuro– que los bienes jurídicos de terceros no están en peligro potencial de ser vulnerados(294). c) Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual

En cuanto a este requisito, cabe precisar que no fue considerado en el texto original del artículo 57 del CP; su introducción se dio con el artículo 1 del D.L Nº 982, con el agregado: “La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual”. Posteriormente, con el artículo 1 de la Ley Nº 29407, quedó formulado como un tercer requisito.

4.2. Requisitos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio En primer lugar se hace referencia a que: a) El juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio siempre que de las circunstancias individuales, verificables al momento de la expedición de la sentencia, pueda colegir que el agente no cometerá nuevo delito

Este requisito, idéntico al requerido en la suspensión de ejecución de la pena, es considerado como un presupuesto subjetivo, en cuanto se supedita la aplicación de la reserva del fallo condenatorio a la apreciación del juez, sin embargo la decisión de este no debe ser arbitraria o caprichosa, sino que debe apoyarse en un diagnóstico positivo que se funde en el análisis de una serie de circunstancias recogidas en el referido precepto: la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente.

En este cometido, el juez tomará en consideración las circunstancias que rodearon al hecho punible: la naturaleza y grado de afectación del bien jurídico, la comisión a título de dolo o imprudencia; los móviles; el comportamiento posterior (auxilió o no a la víctima); los medios usados: el modo de ejecución, etc. Cabe destacar que en la práctica, los jueces también toman en cuenta la carencia de antecedentes penales del agente, el reconocimiento voluntario del delito, el grado de arrepentimiento y el comportamiento hacia la víctima(295).

(294) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 1050. (295) ORÉ SOSA, Eduardo. Ob cit., disponible en .

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Posteriormente se señala que, tomando en cuenta lo anterior, puede resultar procedente la reserva del fallo condenatorio:

b) Cuando el delito está sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres años o con multa

En principio se puede entender que este requisito alude a la pena privativa de libertad establecida como amenaza en el enunciado legal, es decir, que el operador judicial en virtud del principio de legalidad debe respetar y sobre la cual ha de basarse como referente al momento de imponer la pena específica para el caso concreto.

Sin embargo, este planteamiento supone únicamente una mirada parcial al ámbito de aplicación de la reserva del fallo condenatorio: solo se estaría atendiendo a las conminaciones abstractas de los delitos, dejando de lado aquellos tipos penales que aunque contemplen una pena privativa de libertad mayor de tres años, debido a la aplicación de disposiciones específicas, como la responsabilidad restringida (artículo 21 del CP), la responsabilidad restringida por la edad (artículo 22 del CP), o los beneficios de colaboración (artículo 212 del CP), el juez puede determinar una pena concreta por debajo del mínimo legal y, con ello, dar paso a la posibilidad –si se considera conveniente a partir de las circunstancias del caso– de aplicar la reserva del fallo condenatorio. Todo esto, evidentemente, supone entender –como veremos– que el elemento “pena privativa de libertad no mayor de tres años”, como presupuesto para imponer la reserva del fallo condenatorio (artículo 62 numeral 1 del CP), alude a la pena concreta –individualizada por el juez– y no a la pena conminada(296).

Tratándose de casos en los que la pena a imponerse es la privativa de libertad (no mayor de tres años), resulta importante y, al mismo tiempo, difícil determinar si se debe aplicar una u otra medida. En estos casos, la gravedad del delito y la personalidad de los procesados son las mismas, por lo que el factor decisivo es el hecho de saber el grado de sensibilidad del agente para determinar si basta con amenazarlo con la futura imposición de una pena o es necesario intimidarlo con una pena pronunciada cuya ejecución se suspende. También es de considerar si

(296) En este sentido ALPACA PÉREZ, Alfredo. Ob. cit., p. 80 y ss

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por las circunstancias en que ha sido cometido el delito y los efectos que este ha producido sobre la persona misma del agente, es conveniente evitarle el estigma de la condena. Asimismo, sería de tener presente que la renuncia del objetivo de prevención general de la condena resulta sobre todo eficaz respecto a delincuentes primarios y ocasionales, para los cuales es suficiente la reserva del fallo para impedir que vuelvan a cometer el paso en falso, consistente en la comisión de un primer delito. No obstante y en consideración a que no hay elemento legal que permita deducir que se ha buscado limitar la reserva del fallo solo a los delincuentes primarios, esta medida no concierne únicamente la delincuencia de mínima importancia (la misma gravedad de la pena de tres años indica lo contrario). La decisión de optar por la reserva del fallo dependerá, sobre todo, cuando también sea procedente la suspensión de la ejecución de la pena, de la sensibilidad penal más o menos grande del agente, de que la culpabilidad del agente sea significativamente disminuida o de que se presenten circunstancias particulares de atenuación relativas tanto al hecho como al autor(297). c) Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres

En este inciso se refiere ya no a la pena contemplada en la ley penal, sino a aquella que va a ser impuesta por el juzgador dentro de los márgenes establecidos en la disposición legal y en atención a los criterios de determinación de pena requeridos para el caso concreto. Asimismo, ya no se trata sobre penas privativas de libertad, sino sobre otros tipos de pena: prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, las cuales pertenecen al grupo de penas limitativas de derechos.

Al igual que en el inciso primero, aquí se regula únicamente el extremo máximo de la pena (“no supere”) aunque como ya se acaba de decir no está referida a la pena señalada en el Código Penal, sino a aquella que impondría el juzgador de no haber decidido aplicar la reserva de fallo condenatorio. Sería el caso de una mujer que cometió el delito de autoaborto previsto en el artículo 114 del CP y a la que el juez decide sancionar con pena de prestación de servicios

(297) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 245.

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a la comunidad, delito que si bien la ley sanciona con cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, el juzgador considera en atención a los móviles, la educación, carencias sociales del agente y otros criterios que la misma merece una pena de ochenta jornadas de prestación de servicios comunitarios. En ese supuesto cabría perfectamente la aplicación de la reserva del fallo condenatorio, ya que la pena de prestación de servicios a ser impuesta no superaba las noventa jornadas.

Lo mismo sucede para la limitación de días libres, la que tampoco debe superar las noventa jornadas al momento de su imposición(298).

d) Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación

Nos encontramos aquí también en el supuesto planteado en el inciso anterior: imposición de penas, aunque esta vez se hace referencia a otro tipo de pena limitativa de derechos: la inhabilitación, que para muchas personas (principalmente profesionales) es tan o más lesiva que la pena privativa de libertad, por cuanto restringe el ejercicio de derechos políticos, económicos y sociales. En efecto, si nos remitimos al artículo 36 del Código Penal vigente podemos observar que se priva al condenado de ejercer las funciones públicas que antes ostentaba (congresista, alcalde, etc.), de ejercer profesión, comercio, arte o industria (abogado, médico, empresario, etc.), entre otros efectos.

En atención a lo anteriormente señalado, el legislador ha considerado pertinente incluir la reserva de fallo condenatorio para los comportamientos que merezcan pena de inhabilitación no mayor a dos años, puesto que entiende que estas conductas no afectan de manera muy grave al interés público. De lo expuesto podemos concluir que la reserva de fallo condenatorio puede ser aplicada en los delitos sancionados con pena privativa de libertad y multa, así como a aquellos casos en los que la pena a imponerse sean de prestación de servicios comunitarios, limitación de días libres e inhabilitación, siempre y cuando no sobrepasen los límites máximos establecidos en el artículo 62 del Código Penal para cada tipo de penas. No obstante, consideramos (298) TAPIA CRUZ, Teresa. “La reserva del fallo condenatorio”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009.

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que si tanto en el inciso segundo y tercero se tiene en cuenta para la aplicación de esta medida a la “pena conminada o impuesta”, lo mismo debería suceder con la pena privativa de libertad y no limitar la aplicación de la reserva del fallo a la pena prevista en el Código Penal (inciso primero), sino a aquella que el juez considere estimable para el caso concreto, puesto que si la finalidad de la reserva del fallo es contribuir a una reinserción más rápida del sentenciado a la sociedad, lo coherente es que se tenga en cuenta su grado concreto de responsabilidad (el cual se reflejaría a través de la pena privativa de libertad específica que establecería el juez al sentenciado si no hubiera utilizado esta figura) y no a los límites abstractos del enunciado legal. Se observa, que la reserva del fallo condenatorio tiende a una mayor extensión aplicativa que la suspensión condicional de la condena, al operar también en penas como la multa, la inhabilitación y la prestación de servicios a la comunidad. Es importante indicar, además, que el CP solo se refiere a las penas privativas de la libertad, de multa y limitativas de derechos, pero no a las penas restrictivas de la libertad, por lo que no habrá reserva del fallo en ningún caso respecto a estas últimas(299). Como ya hemos hecho mención, el primer párrafo del artículo 63 del CP establece que el juez al disponer la reserva de fallo condenatorio se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan. Solo la parte resolutiva de la sentencia queda en reserva, mas no la reparación civil, la cual mantiene su vigencia ejecutiva. El fundamento de ello es que el pago de la reparación civil es un elemento importante que juega un rol preponderante en los mecanismos alternativos a la pena de privación de la libertad, pues, la integración social favorecida por la prevención especial en este caso (por la reserva del fallo) es el primer eslabón por el que hay que recurrir para lograr la efectiva rehabilitación social. Una especial consideración que reafirma las pretensiones de prevención especial, es la modificación efectuada por la Ley Nº 27688 del 20 de noviembre de 2001 al artículo 63 del CP, estableciendo que la reserva del fallo se inscribirá en un registro especial, a cargo del Poder Judicial, el registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la República, con fines de verificación de las reglas de conducta o de comisión de nuevo delito doloso.

(299) PÉREZ LÓPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 15.

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El registro es de característica especial, confidencial y provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados para fines distintos. La modificación efectuada, es a efectos de que los órganos de justicia lleven un mejor control de esta institución, a fin de verificar si el condenado está cumpliendo con las reglas de conducta o si ha vuelto a cometer un nuevo delito doloso, lo cual es importante, en tanto, un juez de un mismo o distinto distrito judicial, pueda acceder a esta información a efectos de tomar las decisiones judiciales correspondientes a estos efectos. Es, entonces, una posibilidad de registro únicamente concerniente a los fines expuestos, pues, si la información es utilizada hacia el exterior, es decir, a efectos publicitarios, contrarrestaría el programa rehabilitador, el hacerse público la calidad del condenado provocaría su estigmatización y rotulación social, lo cual en definitiva entorpecería la recuperabilidad del reo. Por ello, la suspensión del fallo es una figura de mayor contenido o carácter resocializador que la remisión condicional, pues todavía no marca –como hacen los antecedentes penales– al reo favorecido por aquella, y permite una rápida reincorporación a la sociedad. Aquí el responsable penal no tendrá antecedentes penales, pues el Registro Nacional de Condenas, dependencia judicial encargada de registrar todas las sentencias condenatorias del país no deberá recibir información de la pena del condenado. Otro aspecto importante de la modificación efectuada, es la señalada en el último párrafo del artículo 63 del CP: “Cumplido el periodo de prueba queda sin efecto la inscripción en forma automática y no podrá expedirse de él constancia alguna, bajo responsabilidad. El juez de origen, a pedido de parte, verificará dicha cancelación”. Esta medida, en definitiva, es plausible con el fin de garantizar los efectos de rehabilitación de esta institución jurídica, de asegurar una efectiva reintegración social del reo mediante su participación en los diversos procesos sociales, evitándose el estigma social y su desarraigo en la sociedad, a la cual debería sumarse la ayuda de organizaciones estatales y privadas, conducentes a evitar la reincidencia del reo, favoreciendo su reinserción social a través de la promoción de tareas educativas y laborales. Vencido el plazo del periodo de prueba y dándose cumplimiento a la disposición establecida en el artículo 63 in fine, no existe inconveniente alguno para que el excondenado pueda someterse nuevamente al ámbito amplificador

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de la reserva del fallo condenatorio, siempre y cuando las circunstancias concretas se ajusten a los requerimientos y presupuestos exigidos por ella.

5. Contenido de la decisión En caso de la suspensión de ejecución de la condena, la sentencia está constituida tanto por la parte considerativa como resolutiva. Mediante esta última, el juez condena al procesado a la pena privativa de libertad que le corresponde de acuerdo a su culpabilidad, fijándole el monto de la reparación civil que proceda. La ejecución de esta pena es suspendida por el juez. En el fallo de la sentencia. Al mismo tiempo, somete el condenado a un periodo de prueba imponiéndole las reglas de conducta que estime conveniente. De modo que, en el caso de revocarse la suspensión, se sabe qué pena debe ser ejecutada. Por el contrario, cuando se trata de la reserva del fallo, según el artículo 62, el juez debe abstenerse “de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan”. De acuerdo con el nombre dado a esta medida, la parte de la sentencia que no se dicta es el fallo; es decir, el pronunciamiento decisivo sobre la imposición de una pena determinada. En la parte considerativa, el juez deberá argumentar tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable para determinar la responsabilidad del acusado. La cuestión que se plantea es la de saber, debido a la imprecisión del texto, si el juez debe también fijar el quantum de la pena. La respuesta debe ser afirmativa en la medida que la individualización de la pena permite constatar si se cumple con la condición objetiva que la pena no supere los máximos estatuidos en los artículos 57 y 62. La duda que hace surgir la deficiente redacción del artículo 62, número 1 (“cuando el delito está sancionado con pena …”), desaparece a la lectura de los números 2 y 3, en donde se dice: “cuando la pena a imponerse no supere …”. En consecuencia, el juez tiene que fijar la pena, pero no imponerla(300). En parecido sentido, opina García Cavero, para quien desde consideraciones de viabilidad práctica, lo más adecuado sería que el juez establezca la pena concreta al reservar el fallo condenatorio (no que la imponga), pues si se

(300) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 247 y 248.

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revoca luego la reserva, se contará ya con un pronunciamiento que se dio con la inmediatez e inmediación necesarias en toda imposición de pena(301). Igualmente Cancho Espinal afirma que la individualización de la pena debe ya realizarse al dictarse la sentencia por razones prácticas y fundamentalmente de inmediación. Lo que queda reservada es simplemente la ejecución de la pena –queda reservada la parte resolutiva de la sentencia–, que a diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del CP) el beneficiario no queda con la mácula de la pena, es decir, no genera antecedentes penales(302). Con toda razón, a favor de esta postura, Figueroa Navarro ha señalado que esta necesidad de fijar la pena está vinculada a diversas consideraciones lógicas y operativas. Primero, no puede pretenderse generar un efecto motivador en el destinatario de la medida, si este no tiene idea de la importancia de su ilícito concreto. La reserva del fallo debe también concebirse como una advertencia. Y tal efecto no se producirá de manera categórica si el culpable no tiene idea de la magnitud de las consecuencias que devendrían si incumple las reglas de conducta que son impuestas o comete un nuevo delito doloso. La imposición de la pena a posteriori, una vez revocada la reserva del fallo, dará lugar a una nueva actuación procesal, en la que tendrá que determinar judicialmente la pena concreta. Esto implicará, ciertamente, que las partes sean convocadas y puestas en conocimiento de la nueva decisión judicial, por lo que el condenado, en uso de su derecho a impugnar la decisión tendrá la facultad de recurrir en grado. Estos elementales actos procesales evidencian que, desde un punto de vista de la economía procesal, la fijación posterior de la pena es disfuncional. Otro aspecto más relevante a considerar, en esta perspectiva, –como anota Figueroa Navarro– es la vinculada con el respeto del principio de inmediación. El lapso que debe mediar entre el derecho a la última palabra, por el procesado, y la expedición de la sentencia, debe ser corto. Y en la medida en que la sentencia contiene no solo una valoración sobre responsabilidad, sino también sobre determinación de la pena, resulta imperativo que dichos componentes esenciales sean cubiertos en el acto mismo de expedición de la (301) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 860. (302) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., pp. 274 y 275.

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sentencia y, sobre todo, por quien estuvo presente, participó y observó el desarrollo de los debates orales. La importancia de la inmediación, entendida como la proximidad física del juzgador al acto procesal, y la inmediatez, comprendida como la proximidad temporal entre los actos procesales, prevalecen sobre el criterio literalmente adoptado de considerar que en la reserva del fallo la pena concreta puede fijarse dos o tres años después, y no necesariamente por el juez que conoció del proceso(303).

6. Reglas de conducta a imponerse Los artículo 58 y 64 del CP, modificados por el artículo primero de la Ley N° 30076, establecen que el juez, al disponer la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del fallo condenatorio, impondrá reglas de conducta, entendidas como obligaciones o restricciones que el juez impone al condenado, quien debe observarlas durante un periodo de prueba, fijado en la ley o en la sentencia. A las reglas de conducta se les identifican como determinadas normas mínimas, que el condenado deberá cumplir a fin de demostrar su voluntad positiva hacia su recuperación social; y, asimismo, se establece una serie de reglas que apuntan a asegurar el control de sus actos y de evitar cualquier contacto criminógeno, apartándolo para ello de determinados factores o circunstancias que puedan propiciar una recaída del condenado por el sendero del delito(304). Ciertamente la finalidad de las reglas de conducta es asegurar el éxito de las medidas de suspensión de ejecución de la pena o de la reserva del fallo condenatorio, según sea el caso y, por ende, asegurar la obtención del resultado rehabilitador. En tanto el condenado cumpla con las reglas de conducta –o no cometa un nuevo delito– estará demostrando que su comportamiento es conforme a derecho –al menos en su aspecto externo, que es lo máximo que puede aspirar el Derecho Penal–, a las expectativas de conducta que se le dirigían, con lo cual se pueden dar por satisfechas las necesidades preventivo-especiales de la

(303) FIGUEROA NAVARRO, Aldo Martín. “Reserva del fallo condenatorio ¿Pena abstracta o pena concreta? En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. José Luis Castillo Alva (director). Grijley, Lima, 2008, pp. 523 y 524. (304) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 1054.

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sanción penal, incluso de mejor forma que lo que hubiese sucedido si se le hubiese internado en un establecimiento penitenciario(305). Por sus parte, las finalidades preventivo-generales no se ven defraudadas en tanto la llamada de atención que representa la lectura de sentencia y la fijación de una pena se ven reforzadas por el cumplimiento de las reglas de conducta que habrá de fijar el órgano jurisdiccional del mismo modo que con el riesgo de pérdida del beneficio concedido(306). La imposición de las reglas de conducta es obligatoria, si estas deben ser de manera conjunta o alternativa dependerá de la naturaleza o modalidad del hecho punible; no obstante, de todas maneras se establecerá por lo menos una regla de conducta debido al carácter imperativo de la norma, ya que todo beneficio implicaría, de acuerdo a nuestros cánones jurídicos, una prestación del beneficiario. 6.1. Prohibición de frecuentar determinados lugares Referido a determinados lugares que pueden ser considerados como ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisión de un nuevo delito. La prohibición de frecuentar determinados lugares como regla de conducta, es menos lesivo que la pena privativa de la libertad. Es pertinente deslindar en este numeral la alusión al término “frecuentar” cuyo significado literal es repetir un acto a menudo, concurrir con frecuencia a un lugar o tratar con frecuencia con alguien, lo que nos lleva a una consecuencia lógica, que es permitido acudir a un lugar prohibido de manera periódica, justamente para que siga siendo accesible la libertad ambulatoria del reo aunque restringida durante un tiempo. Sin embargo, ello traería inconvenientes en concreto, por lo que sería acertado imponer la prohibición de acudir a determinados lugares, prescindiendo del término “frecuentar”, esto es, constreñir al agente vetándole el ingreso a determinados lugares, por el tiempo que dure la vigencia de las reglas de conducta. Esto sería prudente para evitar confusiones, y saber cuándo estamos en presencia de un comportamiento periódico o cuándo en un caso específico, el cual se puede prestar a arbitrariedades(307). (305) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto. “Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución de la pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 369. (306) Ídem. (307) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., p. 280.

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Bajo esta regla de conducta no cabe establecer obligaciones ambiguas u equívocas como “abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación” o “no frecuentar lugares que atenten contra la moral y las buenas costumbres”, entre otras similares; asimismo, sería inadmisible la instrucción en la que se impidiera visitar regularmente la iglesia, incorporarse a una asociación o separarse de los propios hijos por ejemplo. 6.2. Prohibición de ausentarse del lugar donde se reside sin autorización del juez El sentido de esta regla de conducta subyace en hacer efectivas las reglas de conducta impuestas y que puedan ser controladas, mantener el respeto del imputado por su domicilio, además de saber en qué lugar se encuentra para tener conocimiento de lo que está haciendo y así pueda ser controlado de una mejor manera, asimismo, de evitar que el inculpado tenga reacciones espontáneas como el irse del lugar donde reside, sin rumbo, sin motivo o con la intención de eludir la reglas de conducta impuestas(308). Esta regla de conducta debe tener un trato muy delicado, exige una relación directa del juez con el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio, pues en muchos casos, el comunicar al juez todas las veces en que el sentenciado se deba ausentar del lugar donde reside por cualquier motivo, con la finalidad de esperar la autorización del magistrado para tal efecto, generaría mucha pérdida de tiempo, pues hay situaciones de urgencia o de emergencia en la que el beneficiario se debe ausentar de su domicilio, ya sea por la muerte de un familiar en un lugar lejano, enfermedad grave, etc.; o por la existencia de situaciones excepcionales como los motivos de estudio que exigirían al beneficiario viajar periódicamente del lugar donde reside; en estos supuestos la prohibición de ausentarse de su domicilio se relativiza, esto es, que el agente podría justificar ex post su ausencia, si así lo requieren las circunstancias del caso; pero si el imputado tiene que ausentarse del lugar donde reside por un tiempo considerable (valorativamente razonable), entonces, en estos casos cabría la exigencia de la autorización del juez para tal efecto, que debe evaluarse de conformidad a los intereses del favorecido, por ejemplo, que haya conseguido un trabajo o por motivos de estudio, los cuales deben ser debidamente sustentados, implicando la autorización del juez, también, la salvaguarda de


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las demás reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo de su ausencia(309). 6.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar las actividades Las actividades que informe o justifique el sentenciado deben ser obviamente lícitas. Lo que se busca con esta exigencia es el control inmediato de los trabajos, actividades al que se está dedicando el agente “para evitar la comisión de futuros delitos”, así como “encausar al sujeto respecto a la norma”. El control no se finiquita, como mal se acostumbra, con la sola presencia del favorecido al juzgado y a la suscripción en el cuaderno o registro respectivo, sino además este debe informar y sustentar ante el juez las tareas cotidianas a las que se dedica. Si el beneficiario se está dedicando a trabajar, estudiar, etc., puede sustentarlo documentalmente, dando mayor confianza y veracidad al cumplimiento de las otras reglas de conducta, porque de lo que se trata también es evitar que el beneficiario mienta. Esta medida, como vemos, permite al juez que conoció el caso, fiscalizar y orientar al agente de modo que no se haga innecesaria esta institución(310). 6.4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo que se demuestre que se está en imposibilidad de hacerlo Esta regla de conducta se refiere a la reparación de los daños ocasionados con el delito que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible. Dicha regla refuerza el deber de indemnizar los daños que impone el Derecho Civil. Uno de los efectos jurídicos de la comisión de algún ilícito penal, aparte de las consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario de responder o cumplir con la reparación civil a favor de la víctima o la parte agraviada.

(309) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., p. 282. (310) PÉREZ LÓPEZ, Jorge. Ob. cit., p. 17.

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Uno de los asuntos más discutidos por la doctrina es hasta qué punto sería legítimo establecer o no como regla de conducta la obligación de reparar los daños ocasionados por el delito, ya que su eventual incumplimiento traería consigo la revocación de la reserva del fallo condenatorio y la aplicación al renuente, en el último de los casos, de una pena efectiva, dando la impresión de imposición de una sanción penal por el no pago de una deuda, lo que está proscrito por la Constitución Política del Estado (art. 2, inc. 24, lit. “c”). Además, se argumenta que la reparación civil, es un asunto que pertenece al Derecho Privado por lo que deberían utilizarse los mecanismos procesales de carácter civil para su cobro. Lo central no es la deuda sino la regla de conducta que tiene naturaleza penal y no civil. Acotando al respecto, la exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva del fallo condenatorio de reparar el daño, esto es, la realización positiva a favor del agraviado, tenga connotación patrimonial para fines del análisis de la regla de conducta no es lo central, sino lo periférico; por lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela de juicio a la máxima de que no hay prisión por deudas. Al respecto, la judicatura en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, llevado a cabo en la ciudad de Arequipa en diciembre de 1997, acordó que el pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena. Se destaca lo sostenido en el sentido de que imponer como regla de conducta la reparación civil no constituye un caso de prisión por deudas, ya que no genera un efecto directo ni propio sobre la libertad del condenado. Se sostiene que esta persona ha sido condenada a una pena privativa de la libertad a consecuencia de un delito del que se le ha encontrado culpable; por lo que la afectación a su libertad proviene del delito cometido. Concluye afirmando que lejos del caso de prisión por deudas, el régimen de suspensión permite que el condenado no sufra los rigores del internamiento, quedando en libertad pero sometido a una serie de condiciones entre las que se cuenta la reparación del delito. En consecuencia, si el condenado incumple las condiciones impuestas podrá revocarse la suspensión, pero en este caso no se está creando una nueva sanción, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida(311).

(311) Véase: LÓPEZ TORRES, Robin. “La suspensión de la ejecución de la pena en nuestra legislación. Requisitos, reglas de conducta y efectos de su incumplimiento”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 199, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 130.

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Este criterio, además toma, en cuenta el redescubrimiento de la víctima por la ciencias penales(312), y en un contexto donde la reparación del daño es un complemento de la dogmática del delito, pues coherentemente con la evolución de las ciencias penales se introduce a la víctima también en la ejecución de la pena (reglas de conducta) justamente para darle mayor protección entre otros con la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito(313). 6.5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito Lo que se pretende con esta regla de conducta es que el agente cometa otro delito parecido o de similar naturaleza, prohibiendo la posesión de los medios por los que se pudo haber valido el beneficiario para la comisión de ilícitos penales o podría valerse para la perpetración de delitos futuros. El juez puede prohibir la tenencia de armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle al sentenciado de ocasión o estímulo para cometer nuevos delitos. Se entiende que, solamente, se refiere a ilícitos que se cometen con medios tangibles, materiales. La fragilidad de esta regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que no se puede dar un control efectivo a esta prohibición, pues tendría que realizarse pesquisas periódicas en el domicilio del beneficiario o en los lugares que frecuenta con el objetivo de requisar los objetos que faciliten la comisión de delitos(314). 6.6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol En el caso de que el sentenciado sea un dependiente a las drogas y/o alcohol y este vicio origine su conducta contraria a la ley penal, el juez puede

(312) Sobre dicho aspecto, véase nuestros trabajos: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim. EL MISMO. “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 241-258. EL MISMO. “La víctima del delito y su derecho a la defensa en el proceso penal”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Año II, Nº 65, Thomson Reuters-La Ley, Lima, marzo de 2014, pp. 15-32. EL MISMO. “El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento ¿Una vulneración al principio acusatorio?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 59, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, pp. 38-61. (313) CANCHO ESPINAL, Ciro. Ob. cit., p. 284. (314) Ibídem, p. 285.

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obligarlo a que realice un tratamiento de desintoxicación en un establecimiento creado para esos fines, sea público o privado. 6.7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente Si el sentenciado realiza programas laborales o educativos o cualquier otro tratamiento organizado por la autoridad de ejecución penal o institución competente, a fin de evitar que este realice actividades que lo aparten de la ley, el juez puede obligarlo a continuar con los mismos por un tiempo determinado hasta que no exista riesgo de que el beneficiario recaiga en la comisión de delitos o este sea ínfimo(315). 6.8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra su dignidad Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido con la suspensión de ejecución de la pena o con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, la ley otorga la posibilidad al juez de establecer otras reglas de conducta que considera necesarias. La creación de reglas de conducta, según estime conveniente el juez, tiene sus límites en la dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no como un medio sino como un fin en sí mismo, por lo que no se permite tratos crueles ni degradantes. La imposición de las reglas de conducta al beneficiario son un modo alternativo a la pena en sí. Si el beneficiario de alguna de las medidas alternativas en alusión no cumple con las reglas de conducta –en última ratio– se hace efectiva la pena. La individualización de la pena debe ya realizarse al dictarse la sentencia por razones prácticas y fundamentalmente de inmediación, lo que queda reservado es simplemente la ejecución de la pena –la parte resolutiva de la sentencia–. Los fundamentos de la imposición de las reglas de conducta podrían explicarse desde la perspectiva de la denominada preventiva unificadora de la pena, acentuando su fin rehabilitador. Quiere decir que el cumplimiento de


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las reglas de conducta debe conducir a que el beneficiario no cometa más delitos.

7. Efectos del incumplimiento de las reglas de buena conducta Las reglas de conducta son de singular característica, pues su incumplimiento conlleva alguna consecuencia jurídica que establecidas tanto en el artículo 59, como en el artículo 65 del CP, tanto si se trata de casos de suspensión de ejecución de la pena como de la reserva del fallo condenatorio, respectivamente. El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del beneficiario por razones atribuibles a su persona, trae como consecuencia una sanción, en este caso el juez puede disponer la amonestación, la prórroga del plazo de prueba (sin exceder la mitad del plazo inicialmente señalado) o la revocación de la reserva del fallo condenatorio. La prohibición de cometer algún ilícito penal no puede ni es una regla de conducta, ya que su exigencia es para todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma en sentido estricto, mas no de regla de conducta. Sin embargo, la comisión de un “nuevo” delito doloso por sí mismo debería ser una causal de revocación de la reserva del fallo condenatorio o de la suspensión de ejecución de la pena. 7.1. Amonestación - severa advertencia Cuando se incumplan las reglas de conducta en los casos de suspensión de ejecución de la pena, el artículo 59 del CP hace referencia a que el juez puede amonestar al infractor, y cuando se trata de casos de suspensión del fallo condenatorio, el artículo 65 del CP, estipula que el juez puede hacerle una severa advertencia al infractor. Sin embargo, en puridad “amonestación” y “severa advertencia” hacen alusión a una llamada de atención, la que se puede realizar en un acto público con concurrencia del beneficiario a la sede del juzgado o tribunal, o por intermedio de una notificación judicial, lo que se busca es advertirle de las consecuencias que puede traer consigo el incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en la sentencia que viene perpetrando el beneficiario; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado de manera clara y formal. En esta línea Hurtado Pozo señala que: “La amonestación (art. 59), denominada advertencia en el artículo 65, consiste en la notificación por la que se reprende al condenado por el incumplimiento de las reglas de conducta y se le advierte de las consecuencias si persiste en hacerlo. Debe ser expresada de

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manera formal y clara para que tenga el efecto de intimar al condenado a cumplir con los deberes que se le han impuesto. Con este objeto, debe ser personal; lo que no supone necesariamente que se haga oralmente y en presencia del condenado. Teniendo en cuenta las circunstancias concretas, esta amonestación se hará por escrito y cuidando que llegue a conocimiento del interesado. El riesgo es de que esta medida se reduzca a una simple formalidad consistente en dejar constancia en el expediente respectivo”(316). En el mismo sentido Burgos Mariños anota que: “Nos encontramos ante una reprimenda, formalizada en una resolución judicial, que tiene como significado que el Estado, vía órgano jurisdiccional competente, se encuentra atento al comportamiento del sujeto que fue beneficiado con la suspensión de la ejecución de la pena, para que dicha medida cumpla los efectos preventivogenerales y especiales pretendidos, porque la simple no ejecución de la sanción, quedando las reglas de conducta en el simple estado de proclamación retórica, genera el descrédito del sistema penal, en razón de la falta de protección real de los bienes jurídicos, que en un balance final significa la impunidad de los hechos criminales”(317). La amonestación se impone únicamente como una declaración jurisdiccional, que es una llamada de atención por escrito, sin que produzca en la realidad ningún tipo de efecto perjudicial a los derechos del condenado. De ahí que se sostenga su inocuidad para la socialización del condenado. Sin embargo, la carga y obligación frente a las reglas de conducta corresponde al sentenciado, pues es él quien tiene que demostrar su predisposición a la resocialización y su compromiso de respetar las normas básicas de la convivencia social. Por eso, si bien materialmente la amonestación no genera ningún agravio al sentenciado, sí deja en evidencia ciertas dudas sobre su compromiso asumido de respetar las reglas de conducta, y sobre su predisposición a la resocialización en libertad, que podría ser el camino hacia el fracaso de la sustitución de la pena y la consiguiente revocatoria de su suspensión. Como se advierte, siendo responsabilidad del sentenciado, es él quien debe asumir con seriedad el cumplimiento de las reglas de conducta y sobre todo es él el primero que sabe si está cumpliendo o no con el compromiso

(316) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 251 y 252. (317) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto. Ob. cit., p. 373.

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adoptado. Si esto es así, qué sentido tiene que el juez le informe a través de las notificaciones que no está cumpliendo con las reglas de conducta. Es obvio que ninguno. La solución está en la audiencia de lectura de sentencia, donde incluso debiera estructurarse un cronograma dentro del plazo de prueba para que el sentenciado acuda al juzgado y dé cuenta del cumplimiento de las reglas de conductas impuestas y así poder notificarle personalmente de la amonestación, en caso de que no las esté cumpliendo; dato este último de pleno conocimiento del sentenciado(318). 7.2. Prórroga del régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado Con esta medida aún se sigue manteniendo incólume la reserva del fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en la mitad del periodo inicialmente fijado, dándole oportunidad al beneficiario a que pueda retractarse en su comportamiento. Pues bien, van a existir casos en los cuales durante el plazo de prueba el condenado no va a cumplir con las reglas de conducta impuestas, con lo que demostraría el fracaso de la concesión otorgada y, por ende, la necesidad de suprimir dicha concesión. Sin embargo, nuestro legislador ha decidido dar una oportunidad más a dicha persona, ofreciendo como alternativa a la revocatoria automática de la suspensión de la ejecución de la pena, la ampliación del plazo de prueba a efectos de que en ese nuevo plazo el condenado adecue su conducta a la observancia del ordenamiento jurídico(319). La prórroga del periodo de prueba constituye una medida grave que solo debe adoptarse de ser necesaria. De acuerdo a la finalidad de los deberes que se impongan, el juez debe llegar al convencimiento de que la prórroga es necesaria para “la rehabilitación social del agente”. Dada la gravedad de la medida, el legislador ha limitado el poder del juez estableciendo que la prórroga no puede superar la mitad del plazo inicialmente fijado(320) y, en ningún caso, la suma de ambos puede sobrepasarlo el (318) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto. “Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución de la pena”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 374. (319) Ídem. (320) En este sentido, en tanto el periodo de prórroga del plazo de prueba ha sido fijado como máximo, no existe impedimento para que el órgano jurisdiccional al disponer la prórroga, fije plazos de menor duración, como ocurriría –partiendo del ejemplo anteriormente utilizado– en caso de que en la sentencia se señalase dos años de plazo de suspensión y ante la inobservancia de las reglas de conducta,

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límite de tres años (arts. 59 y 65, núm. 2 en ambos). Este límite es, por tanto, el máximo absoluto de la duración del periodo de prueba. Por ningún motivo, se deberá imponer un plazo mayor. Sobre este último aspecto Burgos Mariños explica lo siguiente: “El Código Penal también dispone que en ningún caso la prórroga excederá de tres años, siendo necesario discernir a qué se refiere la norma con la fijación de los tres años como máximo posible de la prórroga. En primer lugar, se podría entender que por imperio de la norma el plazo máximo que podría durar la prórroga por sí misma es tres años, de tal manera que habiéndose fijado un plazo inicial de tres años se podría llegar a prorrogar el plazo de prueba por tres años más, dando finalmente un total de seis años. La segunda interpretación literal posible viene dada por el hecho de que la sumatoria del plazo inicial de prueba más el plazo de prórroga no podrán superar los tres años, de tal manera que si inicialmente se acordó, por ejemplo, un periodo de tres años ya no habría la posibilidad de prórroga. En nuestro concepto, la interpretación correcta es la segunda, puesto que recurriendo al método de interpretación sistemática interna se debe reparar en que, según el artículo 57, el plazo de prueba es de uno a tres años. De esta manera, si según el inciso 2 del artículo 59 dicho plazo se podrá prorrogar hasta la mitad del plazo inicialmente previsto, nunca se podría dar una prórroga que implique adicionar tres años, pues lo máximo que se podría adicionar es un año y medio, con lo cual la interpretación propuesta en primer término se revela como carente de sentido (para qué imponemos un margen superior si no hay la posibilidad de llegar siquiera a acercarnos a él). Hay que resaltar que con la interpretación propuesta tampoco sería jurídicamente posible adicionar un año y medio al plazo inicialmente fijado, pues lo máximo que puede durar el plazo de prueba con prórroga incluida es tres años”(321). Grafiquemos lo anotado hasta aquí con ejemplos: si al condenado se le impuso un periodo de prueba de dos años y se le prórroga dicho plazo, el máximo de este (la prórroga solo puede llegar hasta la mitad del plazo inicialmente fijado) sería de un año, sumando el periodo inicialmente impuesto más el plazo de prórroga llegaría a tres años.

el juez opte por prorrogar dicho plazo a cuatro, seis o nueve meses o, en su caso, optar por utilizar el plazo máximo que es la mitad, un año más. (321) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto. Ob. cit., p. 374.

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En otro caso si al condenado solo se le impuso inicialmente un periodo de prueba de un año y medio (18 meses), podría parecer que este caso se le podría prorrogar por una año y medio más (es decir, por 18 meses más), pues sumando ambos periodos tendríamos los tres años, que es el máximo permitido por la ley, sin embargo, la prórroga no puede ser de año y medio, puesto que el periodo de la prórroga no puede ser igual al periodo inicialmente impuesto, sino a lo sumo la mitad, por lo tanto, el tiempo de prórroga solo puede ser de nueve meses en este caso, y el tiempo máximo del periodo de prueba, en este caso, solo puede llegar como máximo a los 27 meses. Si en un caso determinado, desde el inicio el juez le impuso al condenado un periodo de prueba de tres años, entonces no puede de ninguna manera, prorrogar dicho periodo y, por lo tanto, en caso de incumplimiento de las reglas de conducta el juez deberá amonestar o advertir al condenado de su incumplimiento y de persistir en dicha rebeldía procederá a revocar la suspensión de la ejecución de la pena o el revocamiento de la reserva del fallo condenatorio. 7.3. Revocatoria del régimen de prueba Al carecer nuestro sistema punitivo de un control efectivo por parte de algún funcionario especializado en supervisar y ayudar en el cumplimiento de las reglas de conducta, es natural que la víctima o la parte agraviada se constituyan en el veedor espontáneo del acatamiento de estas. Al respecto, existe la polémica en torno a cómo considerar la revocatoria del régimen de prueba, esto es como una sanción de última ratio, entendido esto como si fuera la última opción a tomar, luego de haber ocurrido obligatoriamente a las otras o si por el contrario el juez puede imponerla directamente, sin necesidad de haber recurrido previamente a la amonestación o a la prórroga del régimen de prueba. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia del Poder Judicial apuntan en sentido distinto, pues indican que el juez deberá aplicar, de manera correlativa, lo dispuesto en los artículos 59 y 65 del CP. En lo referente a la doctrina, tenemos a Prado Saldarriaga, quien opina que la revocación es excepcional, luego de haberse aplicado las sanciones correspondientes(322). Señala el autor que: “El incumplimiento injustificado de las (322) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 199.

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reglas de conducta, da lugar a la aplicación de tres tipos de sanciones que se especifican en el artículo 59. Se aplican de manera gradual y según un orden de prelación que comienza con la menos severa”. Además sostiene que: “La revocación de la suspensión es la sanción más severa, por lo que debe ser aplicada de manera excepcional y luego de haberse recurrido a las sanciones de amonestación o de prórroga”(323). Por su parte, y en la misma perspectiva, el Poder Judicial en la Resolución Administrativa Nº 321-2011-P-PJ, en la misma perspectiva ha señalado que: “En caso de que durante el periodo de suspensión –régimen de prueba– el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el juez deberá aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal –salvo lo reglado en el artículo 60–. Esto es, primero amonestará al infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogará el periodo de la suspensión hasta la mitad del plazo que se fijó inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará la suspensión de la ejecución de la pena”(324). Desde otro enfoque, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que, ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva del fallo condenatorio pueden ser revocadas sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas(325). En consecuencia, no se le exige al juez (323) HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 367. (324) Resolución Administrativa Nº 321-2011-P-PJ, del 8 de setiembre de 2011, emitida por la Presidencia del Poder Judicial. (325) STC Exp. N° 2517-2005-PHC/TC, f.j. 3: “En relación con las amonestaciones no cursadas al actor, respecto de las cuales el accionante acusa otra irregularidad en el proceso, el artículo 59 del Código Penal establece que, frente al incumplimiento de las normas de conducta impuestas, el juez podrá, según sea el caso y conforme a sus atribuciones jurisdiccionales, aplicar las alternativas señaladas en los siguientes incisos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; en ningún caso, la prórroga acumulada excederá de tres años, y 3) revocar la suspensión de la pena. Es de recordar que dicha norma no obliga al juez a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni obligatoria para cada caso”; Exp. N° 3165-2006-PHC/TC, f. j. 2: “Conforme al artículo 59 del Código Penal, ante el incumplimiento de las regla de conducta el juez puede, según los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensión de la pena, por lo que, ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones”; Exp. N° 3883-2007-PHC/TC, f. j. 3: “Cabe señalar que, conforme al artículo 59 del Código Penal, ante el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas en la resolución que dispone la suspensión de la ejecución de la pena, el juez puede según los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del

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que progresivamente haya impuesto las distintas medidas frente al incumplimiento de las reglas de conducta, lo que evidentemente no excluye un control de proporcionalidad entre el incumplimiento y la sanción. Desde nuestro punto de vista, consideramos que el juez no tiene que aplicar correlativamente las distintas medidas que prevé el CP en caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, sino que puede aplicar alternativamente cualquiera de ellas, la misma que se determinará a través del juicio de proporcionalidad. De modo que la revocatoria de la suspensión o de la reserva del fallo se dará como última ratio. Esto último no quiere decir que se aplicará únicamente después de haber impuesto las otras medidas, sino que se aplicará cuando a través del juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad, ponderación) se demuestre que las otras sanciones no son viables en el caso en concreto, por lo que la única opción que queda es la revocatoria. Por el contrario, si a través del juicio de proporcionalidad se demuestra que es viable y eficaz, para el caso concreto, la amonestación o la aplicación del régimen de prueba, entonces quedará descartado acudir a la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena o la revocatoria de la reserva del fallo condenatorio. La forma en que se encuentran redactadas tales sanciones apoya nuestra postura, pues se encuentran relacionados con una conjunción disyuntiva (o) lo cual implica, pues, que se pueda escoger alternativamente cualquiera de ellas, y no primero una y luego la otra. A mayor abundamiento, el profesor Burgos Mariños anota que: En este sentido se debe señalar que del tenor literal del artículo 59 se desprende –en contra de lo que de común sustenta la jurisprudencia nacional– que el legislador se ha decantado por un sistema en el que la revocatoria no necesita de una previa aplicación de las sanciones de amonestación y prórroga de la suspensión. Esto es así debido, en primer lugar, a que cuando el código hace mención

plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la suspensión de la pena. Dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas”; Exp. N° 03313-2009-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4: “Sin embargo, el artículo 59 del Código Penal señala que si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podrá, según los casos: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) revocar la suspensión de la pena. Sobre el particular, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas”.

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a los efectos que puede acarrear el incumplimiento de las reglas de conducta utiliza el conector “o” para interrelacionar la prórroga de la suspensión establecida en el inciso 2 del artículo 59 con la revocatoria establecida en el inciso 3, de tal modo que se abre la posibilidad al juzgador de utilizar la una “o” la otra. Pero no solo por ello, sino porque antes de hacer referencia a las tres consecuencias posibles del incumplimiento de las reglas de conducta se señala: “(...) el juez podrá, según los casos”, con lo que se deja sentado que es una facultad del juez, según el tipo de infracción a las reglas de conducta que se haya realizado, escoger cuál será la consecuencia más apropiada a imponer. Más aún, –señala Burgos Mariños– el código establece, sin hacer distinciones, que las consecuencias de amonestación, prórroga o revocatoria se aplicarán frente al incumplimiento de las reglas de conducta impuestas o cuando el sujeto fuera condenado por otro delito. Pues bien, resultaría irracional que la norma impusiese al juez que frente a la comisión de un nuevo delito doloso con pena no mayor a tres años –supuesto que no cabe en el artículo 60–, por ejemplo, un hurto, la perpetración de un nuevo hecho criminal únicamente dé lugar a la amonestación del sujeto, y que si vuelve a incidir en dicho comportamiento la respuesta del ordenamiento jurídico penal, como segundo estadio sea la prórroga, para recién poder recurrir a la revocatoria en caso de una tercera infracción. Peor todavía, en razón al tiempo de duración de los procesos penales en nuestro país, proceder de la forma señalada acarrearía la imposibilidad de revocatoria de la pena por la causal de comisión de un nuevo delito doloso, pues entre que se produce la primera condena y se gesta una segunda, lo más probable es que haya vencido el plazo que como máximo puede durar el periodo de prueba (por imperio del principio constitucional de presunción de inocencia para afirmar la comisión de un hecho criminal no basta una imputación, sino que es necesaria una sentencia condenatoria firme). Esto significaría introducir una discriminación carente de racionalidad, puesto que las personas que solo incurren en la infracción de las reglas de conducta podrían ver revocadas sus penas y no las que han incurrido en nuevos delitos, cuando en el segundo caso es de mayor evidencia la necesidad de ejecución de la pena (para no defraudar las finalidades preventivas especiales y generales de la sanción).

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Debe precisarse, partiendo de la posición fijada, que corresponde al juez evaluar los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta, pero no se trata de una discrecionalidad libre, sino que debe estar informada del principio de última ratio del Derecho Penal, así como del principio de proporcionalidad, que exigen adecuar las consecuencias a imponer a la gravedad preventivo-especial de las infracciones producidas, empleando siempre como primera alternativa la de menor gravedad (por ejemplo, no es admisible plantear la revocatoria de la suspensión por una simple y ocasional infracción de la prohibición de frecuentar determinados lugares), salvo que se pronostique su inidoneidad para lograr la finalidad perseguida”(326). Por otro lado, el artículo 66 del CP señala que el régimen de prueba podrá ser revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a tres años. La revocación será obligatoria y, por lo tanto, opera de manera automática, cuando la pena señalada para el delito doloso cometido exceda de este límite. La revocación determina la aplicación de la pena que corresponde al delito, como si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba. Además, el efecto de la revocatoria significa el cumplimiento total, acumulado y continuo de la pena inicialmente suspendida y de la correspondiente al segundo hecho punible Asimismo, debe estimarse que habiéndose realizado la revocación del régimen de prueba en los casos de reserva del fallo condenatorio y, como consecuencia de ello, la ejecución de la pena, no daría lugar en ningún caso a que se suspenda la ejecución de la pena de acuerdo al artículo 57 del CP, a pesar de que la sanción impuesta no sobrepase el límite de cuatro años, pues el beneficiario, ya ha decepcionado a la justicia al no cumplir con la reserva del fallo condenatorio y no podría hacerse acreedor sin más a otro beneficio de índole penal. Entonces, el efecto más riguroso del incumplimiento de las reglas de conducta es revocar el régimen de prueba para seguidamente ejecutar la pena, la cual no necesariamente es privativa de la libertad, ya que puede ser también una multa o una pena limitativa de derechos, como es el caso de la prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres o la inhabilitación, que por supuesto debe haber sido previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia. En los casos de revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena o de la reserva del fallo condenatorio, surge la interrogante de si debe tenerse en (326) BURGOS MARIÑOS, Víctor Alberto. Ob. cit., p. 375.

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cuenta el tiempo de cumplimiento de las reglas de conducta o si debe el condenado cumplir íntegramente la pena que fue suspendida, por ejemplo. En principio, no hay disposición legal que respalde alguna forma de computar el tiempo de cumplimiento de las reglas de conducta como parte de la pena que se hace efectiva a causa de la revocación. De modo que no tiene ninguna implicancia el tiempo transcurrido del periodo de prueba para fines de contabilizar la pena, ello además, porque el cumplimiento de las reglas de conducta en ningún caso puede tener la misma relevancia que la ejecución de la pena.

8. Consecuencias del cumplimiento de las reglas de conducta El artículo 61 del Código Penal indica cuáles son los efectos jurídicos de la suspensión de la ejecución de la pena. De acuerdo con este dispositivo legal, transcurrido el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia, la condena impuesta pero no ejecutada se considera como no pronunciada. Lo que conduce a la anulación de los antecedentes penales del condenado. Pues bien, es lógico suponer que la extinción de la condena no opera cuando se ha producido la revocación (progresiva o automática) de la suspensión de la ejecución de la pena; en cambio, sí es posible su aplicación si el juez penal amonestó al infractor o prorrogó el plazo de prueba de la suspensión de la ejecución de la pena, dependiendo que el incumplimiento de las reglas de condena impuesta no trasciendan la barrera de lo persistente y obstinado, de lo contrario nada impide que se inscriba lo acontecido en el registro de condenas judiciales, lo que supone que genera antecedentes penales en la persona(327). En cuanto al cumplimiento de las reglas de conducta, en los casos de suspensión de reserva del fallo condenatorio, el artículo 67 del CP indica que si el régimen de prueba no fuera revocado será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado. Entonces los efectos, serían los siguientes: i) Extinción del periodo de prueba; ii) Consideración del juzgamiento como no efectuado; y iii) Queda, sin efecto de manera automática, la inscripción de la reserva del fallo condenatorio en el registro especial a cargo del Poder Judicial. Es decir, el periodo de prueba deja de (327) LÓPEZ TORRES, Robin. Ob. cit., p. 131.

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existir y el juzgamiento –la etapa procesal donde se determinó la responsabilidad penal del individuo y la pena concreta que se le impondría por el delito imputado– se entiende como no realizado.

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Anexos

Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 321-2011-P-PJ Lima, 8 de setiembre de 2011 VISTA: Las Medidas Urgentes o de Ejecución Inmediata de la Agenda Judicial de Seguridad Ciudadana del Poder Judicial necesarias para desarrollar los criterios objetivos a los que hace referencia el artículo 57 del Código Penal en orden a la suspensión de la ejecución de la pena. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que la suspensión de la ejecución de la pena tiene como fin eludir o limitar la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración –es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocializador–. Es, pues, una medida alternativa que, sin desconocer la función preventiva general de la pena, busca fortalecer el efecto preventivo especial de la misma a delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten una mayor gravedad. Se le califica de un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sin privación de libertad. SEGUNDO.- Que, en este sentido, dicha medida no constituye un derecho del penado, sino, más bien una facultad discrecional del juez –la Ley faculta pero no obliga a su concesión– el mismo que deberá verificar en cada caso en concreto el cumplimiento conjunto de los presupuestos formales y materiales previstos en el artículo 57 del Código Penal –tal discrecionalidad, como es obvio, ha de razonarse para poner de manifiesto que el fallo no es arbitrario–. No basta que la condena –pena concreta fijada por el juez– se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años (orientada exclusivamente de acuerdo con los criterios suministrados por el artículo 46 del Código Penal) y que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual [presupuestos formales: incisos 1 y 3 del artículo 57 del Código Penal]. También se requiere “que la naturaleza, modalidad del hecho punible –criterio preventivo general– y la personalidad del agente –criterio preventivo general– hiciera prever que

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Elky Alexander Villegas Paiva esta medida le impedirá cometer nuevo delito” [presupuesto material: inciso 2 del citado dispositivo legal]. En tal virtud, la actuación del juez penal implica, además, al momento de suspender la ejecución de la pena, fundamentar de manera explícita el pronóstico favorable de conducta del condenado que le lleve a la convicción de la imposición de dicha medida alternativa: no reiteración delictiva. Con esta finalidad ha de expresar la ponderación de las necesidades de seguridad colectiva (prevención general), vinculada necesidad y las necesidades de resocialización (prevención especial) en atención a las condiciones personales del condenado. No basta, entonces, que el juez intuya o confíe que el condenado se comportará bien; se requiere una expectativa fundada –determinado grado de probabilidad, no de certeza– de una conducta adecuada al derecho, de su legalidad futura. En caso de duda, no puede aplicarse el principio del in dubio pro reo, pues no se trata ahora de la aclaración de hechos pasados. TERCERO.- Que es de tener en cuenta que la naturaleza y modalidad del hecho punible deben ser atendidas en la perspectiva de la personalidad del agente. Es de aclarar que no constituye una vulneración de la “doble valoración” [artículo 46; primera parte del Código Penal] examinar las circunstancias propias de la comisión del hecho para la construcción de la prognosis respectiva. Aquí el juez efectuará preferentemente un examen de la entidad del bien jurídico amenazado o lesionado, de la gravedad del injusto perpetrado, acorde con las pautas propias del principio de lesividad. La prognosis judicial en relación a la personalidad del agente es la que ofrezca al momento del enjuiciamiento y se hace, desde luego, caso por caso. Esta se define a partir de la comprensión razonable de un conjunto de circunstancias individuales objetivamente verificables que tengan importancia para concretar la suspensión de su ejecución, entre las que cabe enumerar enunciativamente: la vida previa; condena o condenas anteriores –valorables en función de su relevancia para el pronóstico–; actitud frente al trabajo; condiciones ordenadas o desordenadas de familia –estos últimos supuestos tendrán importancia en la medida en que suministran información acerca de si su entorno será o no apropiado para desarrollar un comportamiento adecuado a Derecho–; arrepentimiento o actitud del autor, por voluntad propia o con ayuda de otros, que denote que se sitúa nuevamente del lado de la Ley; y ausencia o no de una disposición personal a la efectiva reparación del daño ocasionado. CUARTO.- Que ahora bien, la función del juez no finaliza con la fundamentada verificación conjunta de los presupuestos legales del artículo 57 del Código Penal. Al ser la suspensión de la ejecución de la pena una medida alternativa de régimen de prueba, el juez debe fijar las reglas de conducta, según corresponda, previstas en el artículo 58 del aludido Código Sustantivo, y supervisar su estricto cumplimiento, a fin de garantizar la rehabilitación y resocialización del agente, conforme al artículo IX del Título Preliminar. En tal sentido, el agente debe comparecer personal y obligatoriamente no solo a firmar el cuaderno respectivo, sino, además, tal como dispone el inciso 3 del artículo 58, a informar y justificar sus actividades ante el juez. QUINTO.- Que en caso de que durante el periodo de suspensión –régimen de prueba– el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el juez deberá aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal –salvo lo reglado en el artículo 60–. Esto es, primero amonestará al infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogará el periodo de la suspensión hasta la mitad del plazo que se fijó

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará la suspensión de la ejecución de la pena. Sin embargo, el juez deberá tener en cuenta la revocación automática a la que se hace referencia en el artículo 60 del aludido cuerpo de leyes: “La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible”. SEXTO.- Que resulta censurable verificar que, pese a que el Código Penal regula de manera taxativa los presupuestos legales que deben seguirse en la suspensión de la ejecución de la pena, los jueces no aplican de modo adecuado dichas reglas. Es más, solo se basan en un criterio cuantitativo de carácter formal referido a la pena impuesta sin tener en cuenta el pronóstico favorable de conducta del agente. Ello conlleva a que individuos que no tienen el más mínimo reparo en delinquir, que incluso denoten una carrera delictiva, resulten favorecidos con la aplicación de este tipo de medida alternativa, propiciando un clima de inseguridad ciudadana y de inadecuada defensa del ordenamiento jurídico. Por estos fundamentos, el Presidente del Poder Judicial, conforme a las atribuciones que le conceden los artículos 73 y 76 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley Nº 27465. SE RESUELVE: Artículo 1.- Precisar que el pronóstico favorable de conducta del agente constituye un presupuesto material que debe ser evaluado por el juez, de manera conjunta, con los otros requisitos previstos en el artículo 57 del Código Penal. Artículo 2.- Establecer que el juzgador debe fundamentar de manera explícita, al momento de imponer la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que la naturaleza, la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hicieran prever que este tipo de medida le impedirá cometer nuevo delito. Artículo 3.- Instar a los jueces penales a que el penado, cuya ejecución de la pena privativa de libertad fue suspendida, informe y justifique sus actividades mensualmente. Artículo 4.- Precisar que el juez debe cuidar la debida aplicación tanto de los alcances de las reglas de conducta y del periodo de prueba, como de los criterios legalmente fijados para la revocación del régimen de suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad. Artículo 5.- Transcribir la presente Resolución-Circular a las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, las Cortes Superiores de Justicia del Perú, la Sala Penal Nacional, la Fiscalía de la Nación, y del Centro de Investigaciones Judiciales. Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO Presidente

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Aspecto sociopedagógico de la aplicación de la suspensión de ejecución de la pena La suspensión de la ejecución de la pena tiene un aspecto sociopedagógico en cuanto estimula al condenado a que durante el periodo de prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad del condenado, lo que consiste en apreciación valorativa sobre la personalidad del agente en la que se tiene en consideración todas las circunstancias del delito, su forma de vida, su comportamiento ante la sociedad y demás aspectos que determinen una falta de peligrosidad. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL EXPEDIENTE Nº 0003-2013-3-1826-JR-PE-01 JUEZ: Dr. Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerinde ASISTENTE: Aleksiev Ocaña Cornejo ACUSADO: Flores Palomino, Jorge Alberto DELITO: Peculado culposo AGRAVIADO: El Estado peruano. SENTENCIA Nº 005-2014 RESOLUCIÓN Nº CUATRO Lima, 23 de enero de 2014 VISTOS Y OÍDOS; en Audiencia Pública de Juicio Oral; los actuados realizados, por ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima, a cargo del juez doctor VÍCTOR JOE MANUEL ENRÍQUEZ SUMERINDE, en el proceso seguido en CONTRA de JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO como autor de la presunta comisión del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Peculado Culposo, previsto en el último párrafo del artículo 387 del Código Penal, según Ley N° 29758 modificada al momento de ocurridos los hechos, en agravio del Estado. PARTE EXPOSITIVA I. ANTECEDENTES 1.1. Se realizó la audiencia de control de la acusación con fecha primero de octubre del año dos mil trece; por el señor Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, emitiendo el correspondiente auto de enjuiciamiento, en el cual constan los medios de prueba admitidos, disponiéndose la remisión del cuaderno de etapa intermedia al Juzgado Unipersonal correspondiente. 1.2. Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial procede a emitir el auto de citación a juicio de fecha veinticinco de octubre del año dos mil trece, procediéndose a la instalación e inicio del juicio oral el día diez de diciembre del año antes mencionado, llevándose a cabo siete sesiones, concluyendo los debates orales el veintiuno de enero del año en curso.

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES 2.1. El juicio oral se ha desarrollado ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima, a cargo del doctor Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerinde, proceso signado con el Nº 0003-2013-3-1826-JR-PE-01. 2.2. Ministerio Público: Dr. Jony Antonio Peña Suasnabar, Fiscal Provincial del Sexto Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. 2.3. Actor civil: Dra. Elizabeth Gabriela Coca Calderón, abogada de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción. 2.4. Abogada del acusado Jorge Alberto Flores Palomino: Dra. Julissa Gabriela Ossio Rey, con Registro del ilustre Colegio de Abogados de Lima Nº 47482. 2.5. Acusado: Jorge Alberto Flores Palomino, identificado con DNI 41678500, domicilio real: Calle 11, Mz. “U” lote 9, Urbanización Entel Perú - San Juan de Miraflores, fecha de nacimiento: Lima, 22 de marzo de 1982, edad: 31 años, nombre de sus padres: Jorge y Ana, estado civil: soltero, grado de instrucción: Superior, profesión u ocupación: Administrador, ingreso mensual: S/. 3,500.00, no registra antecedentes penales, policiales y/o judiciales, y las siguientes características: de 1.68 de estatura, con 70 kilos, ojos pardos oscuros, tez trigueña, cabello lacio castaño, nariz recta, labios gruesos, no tiene cicatrices, tatuajes, no padece enfermedad alguna. III. POSTULACIÓN DE LOS HECHOS 3.1. En el escrito de acusación que ha sido materia de control por parte del Juez de Investigación Preparatoria menciona que el día 7 de noviembre de 2011, la jefa del Área de Logística del Programa Nacional contra la Violencia Sexual Femenina - PNCVSF, reenvía un correo electrónico de requerimiento de equipos de cómputo, al jefe de Almacén Alberto Flores Palomino, a quien se le indica que coordine el envío de equipos de cómputo a las ciudades de Casma, Atalaya, San Antonio de Putina, Islay y Anta, a fin de que se implemente los Centros de Emergencia Mujer que se iban a inaugurar. En el sentido antes expuesto, el imputado Flores Palomino en su condición de jefe de Almacén del PNCVFS, procede a retirar del almacén los equipos de cómputo, todas ellas contenidas en 25 cajas (12 CPU, 12 mouse y 10 teclados), equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorización de la jefa de Logística y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es así que entre el 7 al 16 de noviembre de 2011, se habría sustraído sistemáticamente los equipos de cómputo; hecho que es advertido por Flores Palomino y Zegarra Tarqui cuando se disponían a retirar los equipos percatándose que las cajas estaban vacías. 3.2. En el alegato de apertura, el Ministerio Público señala que el acusado extrajo 25 cajas del almacén del Programa Nacional que contenían 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados y los deja en medio del local para hacer la documentación correspondiente, y una vez realizada, según el acusado, al no llegar el medio de transporte, interna los equipos en la oficina utilizada por los tres conductores del Programa Nacional, donde permanecían hasta el día 16 de noviembre de 2011, fecha en que el acusado en compañía de Roberto Zegarra Tarqui, encargado de control patrimonial recurren a dicho lugar y advierten que las cajas estaban vacías.

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Elky Alexander Villegas Paiva 3.3. La imputación individual del acusado Flores Palomino, es que en calidad de autor del delito de peculado culposo, toda vez que Auxiliar Administrativo encargado del Almacén del Programa contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer, tuvo como función específica: “3. Encargarse que los bienes se encuentren en óptimas condiciones de almacenamiento”; “5. Controlar diariamente la existencia de bienes en custodia, llevando un registro debidamente actualizado”; y “7. Efectuar la distribución de bienes, según los Pedidos de Comprobantes de Salida remitidos por las unidades Orgánicas PNCVFS”, advirtiéndose que el acusado, no cumplió con el deber de cuidado y el no haber buscado las condiciones necesarias para su correcto almacenaje. IV. PRETENSIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1. El Ministerio Público en su acusación penal y en su alegato de clausura, califica el hecho como delito contra la Administración Pública, en la modalidad peculado culposo, tipificado en el último párrafo del artículo 387 del Código Penal, y solicita se le imponga al acusado Jorge Alberto Flores Palomino tres años y ocho meses de pena privativa de libertad y tres años y ocho meses de inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código antes mencionado. V. PRETENSIÓN DEL ACTOR CIVIL 5.1. El actor civil representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Corrupción, a través del requerimiento oral, peticiona como pago de reparación civil la suma ascendente a S/. 60,000.00 como pretensión civil, a favor del agraviado - Estado peruano, siendo la suma de S/. 51,465.12 el daño patrimonial ocasionado, y la suma de S/.8,534.88 corresponde al daño extrapatrimonial. VI. PRETENSIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA DEL ACUSADO FLORES PALOMINO 6.1. La defensa técnica del acusado Flores Palomino, tanto en su alegato de apertura como en el de clausura, refiere que no se ha demostrado la culpabilidad de su patrocinado, que se desempeñó como órgano de apoyo en el almacén, que sus funciones están establecidas en correo remitido por su jefe, y que trasladó los equipos de cómputo del almacén a un lugar más seguro, como es la oficina de los choferes. PARTE CONSIDERATIVA VII. NO ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS IMPUTADOS 7.1. Luego de formulados los alegatos de apertura, y de conformidad con el artículo 372 del Código Procesal Penal, la judicatura, después de haber instruido en su derecho al acusado, se le preguntó, sí se considera responsable de los hechos, según los cargos materia de la acusación fiscal, el acusado respondió personal y voluntariamente que, NO acepta los cargos de la acusación fiscal, ni la responsabilidad por el pago de la reparación civil. Por lo que el juicio oral continuó conforme a lo previsto en el Código Procesal Penal. VIII. TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS 8.1. CALIFICACIÓN LEGAL: El representante del Ministerio Público calificó los hechos imputados al acusado Flores Palomino en calidad de autor de la presunta comisión del delito contra la Administración Pública - peculado culposo previsto en el último parágrafo del artículo 387 del Código Penal, el mismo que ha sufrido modificaciones mediante Leyes Nº 26198, Nº 29703 y Nº 29758, siendo aplicable al caso de autos la modificación

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio efectuada por Ley Nº 29758 de fecha 18 de julio del año 2011, toda vez que el hecho acusado corresponde al mes de noviembre de año dos mil once. En ese sentido es de aplicación el siguiente texto normativo: Artículo 387. Peculado “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”. 8.2. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO IMPUTADO Que, el análisis de la conducta atribuida al acusado Flores Palomino deberá comprender en primer término el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el momento subjetivo del mismo; siendo que el delito de Peculado requiere según lo previsto en el artículo 387 último parágrafo del Código Penal la concurrencia de los elementos configurativos siguientes: a) Agente activo del delito: El autor del delito de peculado culposo solo puede ser el funcionario o servidor público. El término “agente” hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo [Rojas Vargas, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. 4ª edición. Pág. 528]. b) Verbo rector (la sustracción): “Sustraer” significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la Administración Pública, con aprehensión física de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que este sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la Administración Pública [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit., 4ª edición. Pág. 525]. c) La otra persona: Concurso de delitos: El peculado culposo importa la atribución de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado, aquel funcionario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el tercero, que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder sustraer el caudal público.

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Elky Alexander Villegas Paiva Consecuentemente, el funcionario responde por el delito de peculado culposo y, el tercero, como autor del delito de hurto [Peña Cabrera Freyre, Alfonso Raúl. Ob. cit., Tomo V. Pág. 367]. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito común) [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit., 4a edición. Pág. 529]. d) Elemento subjetivo: El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser esta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. La culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferente al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito [Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple “desbarajuste administrativo”, el “desorden”, la “mala administración” (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL y otros. Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 491)]. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de “pérdidas”), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público [Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. Nº 3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 364], siendo factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo [Rojas Vargas, Fidel. Ob. cit., 4ª edición. Pág. 530]. La culpa consciente es el único criterio que permite imputar por el delito de peculado culposo, descartando los casos donde el funcionario público actúa con culpa inconsciente [Cáceres Julca, Roberto. “El delito de peculado”, aspectos sustantivos y procesales. Pág. 77]. IX. EXAMEN DEL ACUSADO 9.1. En cuanto al examen del acusado Flores Palomino: En el presente juicio oral el acusado optó por reservar su declaración en el inicio del juicio oral y al finalizar el mismo mantuvo su decisión de guardar silencio, por lo que no se ha realizado examen alguno. X. ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA EN JUICIO ORAL 10.1. Prueba es todo aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, es a su vez todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso a través de mecanismos válidamente reconocidos. Es así que el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Exp. Nº 10-2002 [Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos,

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio de fecha 3 de enero de 2003. Fundamento 148], señala que “el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Política del Perú”, por consiguiente es un derecho básico de todos los justiciables, el producir la prueba relacionada a su teoría del caso. 10.2. Es de precisar que, la valoración de la prueba, puede ser positiva o negativa, debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado [Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 6712-2005-HC/TC de fecha 17 de octubre de 2005. Caso Magaly Medina.]. 10.3. La actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, está limitada a los medios de prueba admitidos en la audiencia de control de acusación, y excepcionalmente a los admitidos en la audiencia de instalación de juicio oral, así como los incorporados por los órganos de prueba personal en sus respectivas declaraciones, los mismos que fueron actuados durante el desarrollo del juicio, siendo estos los siguientes: 10.4. Las declaraciones testimoniales de las siguientes personas: 10.4.1. Sergio Jean Franco Romero Loyola, quien ocupó el cargo de jefe de Logística para el abastecimiento del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del 8 de mayo de 2010 al 26 de octubre de 2011, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino apoyaba en el envío de bienes del Programa Nacional de Violencia contra la Mujer a distintas instituciones; no dispuso que el acusado almacenara las computadoras en lugar distinto al almacén, el reparto de las mismas se coordinó con la intervención de Zegarra Tarqui que era encargado del control patrimonial; nunca le solicitaron autorización para almacenamiento (depositar y/o guardar) de bienes en otro lugar distinto al almacén; precisó que en relación al lugar del almacén este debía de acondicionarse mejor porque se había presentado goteras dentro del mismo, siendo que mediante informe elaborado por el acusado Flores Palomino requirió que se acondicionara mejor el almacén, pese [a] haberse puesto a conocimiento al área de administración no habiendo sido atendido el mismo. 10.4.2. Roberto Zegarra Tarqui, quien señaló que [ha] trabajado en el Ministerio de la Mujer en el Programa Contra la Violencia Familiar y Sexual en el área de Control Patrimonial, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: sus funciones eran catalogar el inventario anual y hacer la asignaciones de los bienes, su jefe inmediato era Romero Loyola, jefe de Logística; en la directiva se establecía cuándo los bienes se van a retirarse o van a ser asignados; había una disposición del jefe inmediato para el envío vía correo electrónico o documento mediante proveído y coordinaba con Flores Palomino; los equipos estaban en el almacén y para acceder a los bienes coordinaba con Flores Palomino, quien tenía la llave del almacén, señaló que en el año 2011 denunció el robo de equipos de cómputo contenidos en cajas apiladas en el ambiente de los conductores. 10.4.3. Luis Fernando Cachay Zeña, quien señaló que fue conductor del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer; declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al

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Elky Alexander Villegas Paiva testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: laboraba en el pool que movilizaba a las comisiones de servicio-personal y a la directora ejecutiva; trabajaba de 08:00 a.m. a 04:45 o 08:00 p.m.; la oficina que le dieron era pequeña para hacer sus informes; en un inicio no manejaba llaves y después le entregaron las llaves a cada uno de los conductores; que los conductores solicitaron una oficina para la redacción de sus informes y mantenimiento de los vehículos por lo que se les habilitó una oficina; no le indicaron que esta oficina tenga otra finalidad o uso; refiere que sí tuvo conocimiento de la denuncia del año 2011, a través de un conductor, quien le manifiesta que habían varias cajas vacías de computadoras; respecto a su persona y demás conductores no fueron solicitados para que guarden las computadoras. 10.4.4. Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien laboró como Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del Programa de Centro de Emergencia Mujer (en adelante, CEM) en el Ministerio de la Mujer entre los meses de agosto a diciembre de 2011, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: cuando ejerció el cargo de Directora el 2 de agosto de 2011, encontró que ya se habían adquirido las computadoras las mismas que se encontraban en el local, cuya finalidad eran destinadas como apoyo social a los CEM nuevos ubicados en provincias y para cada CEM le correspondía 5 computadoras; en el mes de noviembre de 2011 tuvo conocimiento de la denuncia, sobre la sustracción de dichos equipos de cómputo habiendo sido informada por el jefe de Logística quien le manifestó que las cajas se encontraban vacías, siendo sustraídas del espacio destinado a los choferes, lo cual le sorprendió porque las computadoras tenían que estar en el almacén; refiere que no le solicitaron autorización para que las computadoras las pongan en el espacio de los choferes; señala que al haber asumido el cargo en el mes de agosto solicitó el inventario al Jefe de Logística y figuraba el listado de aproximadamente 70 computadoras. Respecto al almacén del programa había una propuesta para construir un almacén con las condiciones adecuadas porque el almacén no alcanzaba todas las cosas (computadoras, sillas, estantes, escritorios, etc.). 10.4.5. Jorge Luis Echevarría Munarriz, quien señaló que prestaba servicios de seguridad en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual en el año 2011, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: en el mes de noviembre trabajó en el turno noche entre las 19:00 horas hasta las 07:00 de la mañana conjuntamente con otro compañero; su función era apuntar la entrada y salida de personal en el cuaderno de ocurrencia y que en la unidad no había registro de salida de bienes, todo el movimiento era por la mañana; señala que se registraba la hora de llegada y salida de los choferes; no ha observado la salida de computadoras en su turno de noche ya que la salida se hacía en el día; el inmueble era una casona antigua; el local tenía una puerta principal y los conductores ingresaban por la puerta del garaje. 10.4.6. Brigytte Beatriz Burga Liñán, quien laboró como Jefe del Departamento de Logística en el Ministerio de la Mujer en el mes de octubre de 2011, en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino tenía las llaves del almacén; dentro de sus funciones como Jefe de Logística tenía conocimiento del

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio desarrollo en los tiempos estimados y en las coordinaciones para realizar el envío respectivo de bienes, precisó que los bienes adquiridos eran internados en el almacén por Flores Palomino; desconocía que los bienes (computadoras) fueron depositados en otro almacén; en relación a la sustracción de las computadoras el día 16 de noviembre Flores Palomino, Roberto Tarqui y el señor Cachay (conductor), le informaron sobre la falta de computadoras (cajas vacías) en el ambiente de los conductores, precisando que el jefe anterior fue quien autorizó el almacenamiento en la oficina de los choferes. 10.5. El examen de los órganos de auxilio judicial - perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres, quien fue examinado respecto al Informe Pericial Nº 039-2013-UP-FEDCF, que contiene la siguiente conclusión única: a) La sustracción de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 7 monitores, ha ocasionado un perjuicio económico al Estado del orden de S/. 51,465.12. Refiere además que el 23 de mayo el Comité Especial adjudica la buena pro en el proceso de licitación N° 001-2011-PNCVFS a la empresa Ingeniería para la adquisición de productos nuevos, 171 computadoras, la misma que es tramitada con orden de compra de fecha 17 de junio de 2011, la cual se perfecciona con factura N° 001-0063937 de 15 de junio de 2011, el valor de cada equipo de S/. 3,468. 10.6. La prueba documental: admitida y actuada durante el desarrollo de las sesiones del presente juicio oral, son los siguientes: 10.6.1. Oficio Nº 4996-11-VII DIRTEPOL PNP/DIVTER-0-JM-CJM-DEINPOL, de fecha 27 de noviembre de 2011, que adjunta copia de la denuncia verbal interpuesta por Roberto Zegarra Tarqui, con lo que se acredita que la referida denuncia se interpuso el 16 de noviembre de 2011 a las 20:59 horas. 10.6.2. Copia simple de la Resolución de la Dirección Ejecutiva Nº 105-2010-MIMDES, de fecha 3 de diciembre de 2000, que adjunta la Directiva Nº 005-2010, con lo que se acredita la existencia del procedimiento de desplazamiento interno y externo de bienes y que debía ponerse de conocimiento del Titular o responsable de la unidad orgánica y obtener conformidad de Jefatura de Logística. 10.6.3. Correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2011, con lo que se acredita que la Jefatura de Logística informa sobre las funciones del acusado en calidad de encargado de almacén y depósito. 10.6.4. Informe Nº 002-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG/JFP de fecha 14 de julio de 2011, con lo que se acredita las conclusiones y recomendaciones realizadas por el acusado en calidad de especialista de almacén. 10.6.5. Correo electrónico de fecha 7 de noviembre de 2011, remitido a Brigytte Beatriz Burga Liñán, con lo que se acredita que a la Jefa de Logística le solicitaron que coordine el envío de bienes a Casma, Atalaya, San Antonio de Putina Islay, y Anta para implementación de los CEM. 10.6.6. Nota Nº 414-2011-MINDES-PNCVFS/UA-LOG de fecha 15 de agosto de 2011, con lo que se acredita que los equipos materia de la sustracción se encontraban inventariados al mes de junio del año 2011.

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Elky Alexander Villegas Paiva 10.6.7. Oficio Nº 601-2011-MIMP-PNCVS-DE de fecha 7 de agosto de 2012, mediante el cual adjunta los siguientes documentos ROF y MOF, Nota 469-2012 y contratos de Jorge Flores Palomino. 10.6.8. Copia fedateada de la Nota Nº 469-2012-MIMP-PNCVFS/UA-RH, que remite al ROF y al MOF del MIMDES, con lo que se acredita las funciones básica y específica del especialista de almacén, así como las funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual - PNCVFS. 10.6.9. Contratos Administrativos Nº 261-2010, 729-2010 y sus respectivas prórrogas suscrito entre el programa nacional y el acusado Flores Palomino, con lo que se acredita la existencia de vínculo laboral entre el acusado y la institución desde el 12 de julio del año 2010 al 31 de enero del año 2012, estableciéndose que sus funciones se encuentran detalladas en el requerimiento de servicios que origina la contratación y que forma parte integrante del mismo. 10.6.10. Copia fedateada de la Orden de Servicio Nº 661 de fecha 23 de noviembre de 2011, mediante el cual se formalizó el contrato con Rímac Internacional CIA de Seguros y Reaseguros sobre Multiriesgo, y que tiene como vigencia 12 meses a partir de las 12 horas del día 29 de noviembre de 2011, posterior a los hechos materia de acusación. 10.6.11. Copia fedateada de la orden de servicio suscrita con la empresa THE WATCHMAN SRL de la Orden de Servicio Nº 569 de fecha 13 de octubre de 2011, con lo que se acredita que se contrató los servicios de la referida empresa para que preste seguridad al local durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011. 10.6.12. Nota Nº 097-2013-MIMP/PNCVFS-UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, por la que se remite información solicitada, con lo que se acredita que no se recibió ningún tipo de indemnización ni reposición de parte de la empresa aseguradora, asimismo acredita la relación de los equipos siniestrados o sustraídos sistemáticamente. 10.6.13. Nota Nº 098-2013-MIMP/PNCVFS/UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, con lo que se acredita la existencia de una relación de los bienes sustraídos y remite los comprobantes de pago de su adquisición. 10.6.14. Informe Nº 113-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG de fecha 28 de setiembre de 2011, con lo que se acredita que se encuentra suscrito por el testigo Romero Loyola y tiene como objetivo el determinar el valor referencial para la contratación del “Servicio de Implementación, remodelación y adecuación de ambientes destinados para almacén y auditorio del PNCVFS”; asimismo, acredita que se consigna como antecedentes que existe la necesidad de dotar al PNCVFS de un almacén y auditorio adecuados y debidamente implementados a fin de poder resguardar de manera ordenada los bienes, y en forma adicional permitirá que el personal encargado del almacén cuente con un ambiente adecuado para la atención de los distintos pedidos formulados por las aéreas PNCVFS. 10.6.15. Declaración preliminar del acusado, recepcionada el 18 de junio de 2012, prestada con la asistencia de su defensa privada Elizabeth Vilca Quispe, en la que respondió que: su función era recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el PNCVFS - MINDES, señaló que por disposición de su jefa doña Brigith Burga coordinaba con Roberto Zegarra para remitir equipos de cómputo a cinco provincias, procediendo con sacar los equipos del almacén el 7 de noviembre del año 2011 y luego los coloca en la oficina de conductores, no informando de tal hecho a su jefa la testigo Brigith Burga, en

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio razón de que esos bienes se iban a despachar rápidamente, sin embargo, el envío se programó para el 17 de noviembre de 2011. XI. VALORACIÓN DE PRUEBA Y DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS INCRIMINADOS 11.1. La imputación concreta formulada por el representante del Ministerio Público en contra del acusado Flores Palomino es que en su condición de jefe de almacén del PNCVFS, procedió a retirar del almacén equipos de cómputo contenidas en 25 cajas conteniendo 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados, equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorización de la jefa de logística y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es así que entre el 7 al 16 de noviembre de 2011, se habrían sustraído sistemáticamente los equipos de cómputo por terceras personas; por lo que la valoración de prueba a realizarse es en base a la imputación fáctica señalada precedentemente. 11.2. “La valoración o apreciación de la prueba es una potestad exclusiva del juez, a través de cuyo ejercicio, realiza un análisis crítico de toda la actividad probatoria y de los elementos y medios que la conforman” [Oré Guardia, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Alternativas, 2ª edición, Lima, 1999, p. 445]. En consecuencia, es del caso advertir que solo pueden ser valoradas como pruebas, aquellas que hubieren sido incorporadas válidamente al proceso y actuadas en el juicio oral; supone esto que ha existido previamente el desarrollo de una actividad probatoria rodeado de todas las garantías procesales (Debido proceso). 11.3. Se tiene por acreditado que el acusado era servidor público contratado para desempeñar el cargo de técnico administrativo para Apoyo al Almacén desde el 12 de julio del año 2010 al 31 de enero del año 2012 conforme a los contratos y prórrogas oralizadas en juicio oral. 11.4. Se tiene por acreditado, que el acusado debía cumplir con los servicios detallados en el requerimiento de contratación que forma parte del contrato, el mismo que entre otros se consigna efectuar el traslado de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como realizar el d|espacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida, conforme al requerimiento adjuntado al contrato administrativo 261-2010. 11.5. Se tiene por acreditado que el desplazamiento interno y/o externo de bienes, debe ser autorizado por el titular o responsable de la Unidad Orgánica CAI o CEM a la que pertenece el funcionario, servidor público o trabajador CAS que tiene asignado el bien, previa conformidad de la Jefatura de Logística para lo cual se utilizará el anexo Nº 03 Guía de Desplazamiento de Bienes Patrimoniales conforme al acápite 6.6.1 de la Directiva Nº 005-2010-MINDES-PNCVFS-UA. 11.6. En consecuencia, se tiene por acreditado que el acusado en el mes de noviembre del año 2011 se desempeñó como especialista de almacén, teniendo como función el recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el PNCVFS, conforme al Manual de Organización y Funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, corroborado con la declaración de los testigos Sergio Jean Franco Romero Loyola y Brigytte Beatriz Burga Liñán, así como con la declaración preliminar del acusado leída en juico oral.

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Elky Alexander Villegas Paiva 11.7. Se tiene por acreditado que, con fecha 7 de noviembre del año 2011, el acusado retiro los equipos de cómputo del almacén y los colocó en la oficina de los conductores del PNCVFS y respecto del cual no tenía control alguno, hecho que no fue puesto de conocimiento de su jefa inmediata, esto es la testigo Brigitte Burga, conforme a la declaración testimonial de la referida persona, corroborada con la declaración preliminar del acusado leída en juicio oral; por tanto, no es de recibo el argumento de que el anterior jefe de Almacén testigo Sergio Jean Franco Romero Loyola, lo autorizó a dejar bienes de la institución en la oficina de los conductores del PNCVFS, máxime si el testigo Romero Loyola laboró para la institución hasta el 26 de octubre del año 2011, fecha muy anterior al desplazamiento de los equipos de cómputo materia de sustracción. 11.8. Se tiene por acreditado que, entre el 7 al 16 de noviembre del año 2011, el PNCVFS sufrió un hurto sistemático de los equipos de cómputo que se encontraba en la oficina de los conductores, cuyas llaves de acceso solo eran manejadas por los 3 conductores de la institución y no por el acusado, procediéndose a realizar la denuncia correspondiente en la comisaría de Jesús María, conforme a las declaraciones testimoniales de Roberto Zegarra Tarqui, Luis Fernando Cachay Zeña, Tammy Lorena Quintanilla Zapata, y Brigytte Beatriz Burga Liñán, así como de la copia de la denuncia policial de fecha 16 de noviembre del año 2011. 11.9. Se tiene por acreditado, que los bienes que fueron sustraídos de la oficina de los conductores son: 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 7 monitores, los mismos que se encuentran valorizados en la suma total de S/.51,465.12 nuevos soles, conforme al Informe Pericial Nº 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres en juicio oral. Sin embargo, en la acusación fiscal han sido considerados únicamente los siguientes bienes 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, no habiéndose consignado cantidad alguna de monitores, pese a que en la copia de la denuncia policial introducida en juicio oral, se consignó que había un faltante adicional de 7 monitores planos, 5 CPU con sus respectivos teclados, valorizados en un total de S/. 18,276.36, precisándose que el monto total de las especies sustraídas ascendía a S/. 51,465.12. 11.10. El principio de correlación entre acusación y sentencia, exige que la judicatura se pronuncie acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación, la misma que contiene el marco fáctico de los hechos materia de pronunciamiento que no pueden mutar sustancialmente, conforme lo establece el inciso 1 del artículo 397 del Código Procesal Penal. Sin embargo, mediante un escrito de acusación complementaria se puede incluir un hecho nuevo o una circunstancia que no ha sido mencionada en su oportunidad, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 374 del Código Procesal Penal, la misma que no se ha efectuado. 11.11. En consecuencia, en virtud al principio de correlación la judicatura debe pronunciarse única y exclusivamente respecto de los equipos de cómputo consignados en la acusación escrita como sustraídos, no pudiéndose pronunciar respecto de los demás. 11.12. Conforme al Informe Pericial Nº 039-2013-UP-FEDCF los valores de los bienes sustraídos son: a) cada unidad central de proceso costó S/. 2,635.68. b) cada teclado marca Keyboarard costó S/. 104.04.

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio c) cada monitor costó S/. 728.28. No existiendo valorización alguna respecto de los mouse sustraídos. Por lo que en juicio oral se tiene por acreditado que los 12 CPU consignados como sustraídos en la acusación fiscal costaron S/. 31,664.16; y los 10 teclados costaron S/. 1,040.40, no habiéndose acreditado qué cantidad de mouse se sustrajeron ni el valor de los mismos. En consecuencia, se tiene que el valor del daño causado al patrimonio del Estado acreditado en juicio oral asciende a la suma de S/. 32,704.56. 11.13. Es de preciar, que conforme al acápite 6.7 de la Directiva Nº 005-2010 es la Jefatura de Logística quien debe gestionar la contratación de pólizas de seguros para los bienes patrimoniales de propiedad del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual - PNCVFS, sin embargo, en juicio oral no se ha acreditado que se cumplió con esa función, pues se presentaron contratos de seguros de bienes de fechas anteriores y posteriores de la sustracción. 11.14. Por último se tiene por acreditado que los bienes sustraídos estaban destinados a los Centros de Emergencia Mujer (CEM) del PNCVVSF para que sean utilizados en los servicios de orientación legal, defensa judicial y consejería psicológica, conforme a lo declarado [por] la testigo Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien laboró como Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del Programa de Centro de Emergencia Mujer (CEM) 11.15. En consecuencia, se tiene por acreditado que en el mes de noviembre del año 2011 el acusado Flores Palomino desempeñaba el cargo de técnico administrativo para apoyo al almacén y tenía la función de efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida; y pese a ello, vulnerando su deber de cuidado, el acusado procedió con retirar los equipos de cómputo del almacén y procedió a colocarlos en la oficina de conductores del programa sin autorización alguna, hecho que fuera aprovechado por terceras personas que procedieron con sustraer los bienes de la referida oficina, respecto de la cual el acusado no tenía control alguno; acreditándose de esta forma la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público. XII. JUICIO DE SUBSUNCIÓN Que estando a los considerandos precedentes, debe procederse a realizar el juicio de subsunción respecto de la conducta del acusado Flores Palomino, así tenemos que: 12.1. En cuanto al agente activo del delito; se requiere que sea funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal; en el presente caso el acusado Flores Palomino desempeñaba el cargo de Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén y tenía [como] función el efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida. 12.2. En cuanto al verbo rector: sustraer: en el presente caso se acreditó que el acusado Flores Palomino retiró los equipos de cómputo del almacén y procedió a colocarlos en la oficina de conductores del PNCVFS, sin autorización alguna, y respecto del cual el acusado no tenía el control de ingreso ni salida, por no manejar las llaves de la referida oficina,

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Elky Alexander Villegas Paiva bienes que finalmente fueron sustraídos por terceras personas y respecto del cual se ha procedido con realizar la denuncia correspondiente ante la comisaría de Jesús María. 12.3. En cuanto al elemento subjetivo que el agente actúe con “culpa”; el peculado en análisis es culposo por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con vulneración del deber de cuidado que tenía sobre los bienes respecto de los cuales ejercía custodia, ocasionando que terceras personas se apropien de los mismos. XIII. JUICIO DE ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD 13.1. Antijuricidad: Relacionada con el examen efectuado, para determinar si la acción típica comprobada es contraria al ordenamiento jurídico, o si por el contrario se ha presentado alguna causa de justificación, que pueda haber hecho permisible la realización de los actos descritos en las consideraciones precedentes, cuyos supuestos se encuentran previstos en el artículo 20 del Código Penal y al efectuar una verificación sobre cada una de las posibles causas de justificación, no se ha encontrado las previstas normativamente, y por el contrario, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, el acusado Flores Palomino estaba en plena capacidad de poder determinar y establecer que su accionar era contrario al ordenamiento jurídico vigente. 13.2. Culpabilidad: Este es un juicio de reproche, que se hace a los acusados, por sus conductas típica y antijurídica (aspecto formal), pero no solo basta el reproche, se requiere también identificar el contenido de los presupuestos en que se fundamenta (aspecto material), así se descubre el por qué de la imputación personal. 13.3. Es así que, la culpabilidad es imputar responsabilidad por un injusto a un individuo en base a la exigibilidad en un ámbito comunicativo, en atención a las condiciones reconocibles en una determinada práctica social. La culpabilidad no constituye una exigencia necesaria para establecer el hecho punible (como la tipicidad y la antijuricidad), sino una exigencia al sujeto mismo como autor de dicho hecho, por lo que es necesario que el autor posea ciertas condiciones mínimas (psíquicas y físicas) que le permita comprender la antijuricidad de su acción y de poder adecuar su conducta a dicha comprensión, “quien carece de esta capacidad bien por no tener madurez suficiente o por tener graves alteraciones psíquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente no puede ser responsable de sus actos por más que estos sean típicos y antijurídicos” [Ejecutoria Suprema de fecha 30 de setiembre de 1996, Exp. Nº 1400-95]. 13.4. En el presente caso, el acusado Flores Palomino, no cuenta con anomalía psíquica, ni grave alteración de la conciencia o que sufran de alteraciones de la percepción previsto en el primer párrafo del artículo veinte del Código Penal, todo lo contrario, realizó su conducta típica y antijurídica con pleno discernimiento; por lo que no habiéndose presentado limitación alguna que pueda haberle quitado o disminuido al referido acusado sus capacidades de reproche personal sobre el injusto realizado y, por el contrario, teniendo la capacidad de haber podido actuar diligentemente no lo hizo; razones por las cuales debe declarársele responsable del ilícito cometido. XIV. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA 14.1. La determinación judicial de la pena, es el procedimiento técnico y valorativo que debe seguir todo órgano jurisdiccional al momento de imponer una sanción. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena, valiéndose para ello de dos etapas secuenciales; en la primera etapa el

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio juez debe determinar la pena básica, esto es verificar el mínimo y máximo de la pena conminada aplicable al delito y en la segunda etapa, el juzgador debe individualizar la pena concreta entre los tercios de la pena legal, evaluando para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 46, 46A, 46B y 46C del Código Penal. 14.2. Es de precisar que la determinación judicial de la pena, en un fallo judicial, constituye un deber constitucional que tiene todo juez, quien debe justificar, motivadamente con absoluta claridad y rigor jurídico, el quántum punitivo a imponer con observancia de los principios rectores previstos en el Título Preliminar del Código Penal: legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad [Resolución Administrativa Nº 311-2011-P-P, publicado en el diario oficial El Peruano el día 2 de setiembre del año 2011]. 14.3. Que habiéndose establecido la responsabilidad penal del acusado Flores Palomino corresponde en este estado efectuar la determinación judicial de la pena en atención a lo dispuesto en los principios de legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad previstos en los artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal (que vinculan al juzgador para determinar el quántum de la pena a imponerse dentro del marco legal establecido por el tipo penal en especificó), así como en los artículos 45, 45-A y 46, del mismo cuerpo normativo, modificado por Ley Nº 30076. 14.4. Estando a lo dispuesto por el artículo 45-A, en el primer momento para proceder a identificar la pena conminada (mínima y máxima) debemos remitirnos al artículo 387 del Código Penal, el cual prevé una pena conminada no menor de tres ni mayor de cinco años de pena privativa de la libertad. Por lo tanto, en aplicación al principio de legalidad, ese es el parámetro imprescindible (marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto). 14.5. En un segundo momento, la pena legal debe ser dividida en tercios, así tenemos que: la pena privativa de libertad en su primer tercio partirá desde los tres años; el segundo tercio, desde los tres años y ocho meses; y, el tercer tercio, desde los cuatro años y cuatro meses. 14.6. Para establecer la individualización de la pena concreta, la cual está determinada por las circunstancias del caso, las que finalmente nos han de permitir establecer la pena entre los tercios señalados precedentemente; siendo que, las circunstancias se encuentran catalogadas en cuatro clases: a) de atenuación, b) de agravación, c) las atenuantes privilegiadas y d) las agravantes cualificadas, conforme lo dispuesto por los artículos 45-A y 46 del Código Penal, modificado por Ley Nº 30076. DETERMINACIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 14.7. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de una pena de tres años y ocho meses de pena privativa de libertad al acusado Flores Palomino, por la comisión del delito de Peculado Culposo Agravado. 14.8. En cuanto a las condiciones personales del acusado Flores Palomino, se advierte que cuenta con grado de instrucción superior y desempeñó el cargo de técnico administrativo para apoyo al almacén, lo que en concreto constituyen circunstancias específicas para sancionar el delito de peculado culposo; y finalmente, debe considerarse que el referido acusado no registra antecedentes penales o policiales, lo que se traduce en una circunstancia atenuante.

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Elky Alexander Villegas Paiva 14.9. Estando a la existencia de una circunstancia atenuante, la pena privativa de libertad a imponerse al acusado debe ser la contenida en el tercio inferior, conforme lo dispuesto en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley Nº 30076. 14.10. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de la pena de tres años y ocho meses de pena privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los márgenes del primer tercio, pero no resulta ser proporcional a la concurrencia de circunstancias atenuantes al daño ocasionado y a la afectación del bien jurídico protegido, por lo que la pena a imponerse al mencionado acusado debe ser reducida prudencialmente hasta la pena intermedia del primer tercio, quedando la pena privativa de libertad en tres años y cuatro meses; y respecto a la cual debe procederse a reducirse siempre y cuando existan beneficios procesales establecidos en las normas sustantivas o adjetivas. 14.11. En el presente proceso no ha existido aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público, que puedan generar beneficios procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 160 y 161 del Código Procesal Penal; asimismo, no ha existido causal de responsabilidad restringida de atenuación de pena establecida en el artículo 22 del Código Penal; razones por la cuales no le corresponde reducción de pena por beneficio procesal alguno. DETERMINACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 14.12. Que para establecer la suspensión de la ejecución de la pena, se tiene en cuenta el artículo 57 del Código Penal, modificado por Ley N° 30076, que dispone taxativamente: “Que el juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, ii) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación, y iii) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual” [modificado por Ley Nº 30076, publicada el 19 de agosto de 2013]. 14.13. Con respecto a la pena privativa de la libertad impuesta al acusado Flores Palomino, se debe proceder a verificar la presencia de los presupuestos para la suspensión de ejecución de la pena, siendo estos presupuestos los siguientes: a) En cuanto a que la pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años, presupuesto que se configura con lo determinado por esta judicatura al haberse considerado la pena de tres años y cuatro meses de pena privativa de la libertad. b) En cuanto a que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer nuevo delito; se tiene que el hecho materia de sentencia es un delito de peculado culposo agravado, cuya naturaleza jurídica corresponde a un delito de vulneración al deber de debido cuidado, el mismo que generó un perjuicio económico a la Administración Pública, asimismo, se tiene en cuenta la conducta procesal positiva del acusado quien ha concurrido a juicio en 7 sesiones, por último se considera que el acusado Flores Palomino que cuenta con asiento familiar, no habiéndose solicitado medida coercitiva personal en su contra durante todo el proceso penal, que no cuenta con antecedentes judiciales; razones por las cuales permiten inferir a la judicatura que el condenado se comportará de

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio acuerdo a derecho, cumpliendo con las reglas de conducta previstas en el artículo 58 del Código Penal. c) En cuanto a que el agente no tenga condición de reincidente o habitual; en juicio oral no se ha acreditado la existencia de antecedentes penales y judiciales, por lo que se concluye que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales. 14.14. Por último, debe precisar que la suspensión de la ejecución de la pena tiene un aspecto sociopedagógico en cuanto estimula al condenado a que durante el periodo de prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad del condenado, lo que consiste en apreciación valorativa sobre la personalidad del agente en la que se tiene en consideración todas las circunstancias del delito, su forma de vida, su comportamiento ante la sociedad y demás aspectos que determinen una falta de peligrosidad; razones por las cuales la pena a imponérsele al acusado Flores Palomino debe ser una pena suspendida bajo las reglas de conducta establecidas en los incisos 2 y 3 del artículo 58 del Código Penal. 14.15. En cuanto al plazo de suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta, se debe tener en cuenta lo establecido en el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, que dispone taxativamente “que el plazo de suspensión es de uno a tres años”. Siendo que se le impone una pena privativa de libertad de tres años y cuatro meses al acusado Flores Palomino, el periodo de suspensión debe ser de dos años y seis meses. DETERMINACIÓN DE PENA LIMITATIVA DE DERECHOS 14.16. El Ministerio Público a través de su acusación penal y sus alegatos de clausura, solicita se le imponga al acusado Flores Palomino la pena limitativa de derechos de inhabilitación para que, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal se disponga la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena privativa de libertad, esto es tres años y ocho meses. 14.17. El delito de peculado, previsto en el artículo 387 del Código Penal, no tiene como una de sus penas la inhabilitación; sin embargo, este tipo penal debe ser concordado con el artículo 426 del referido cuerpo normativo, vigente a la fecha en que se cometieron los hechos materia de acusación (noviembre del año 2011), por lo que la pena de inhabilitación en este tipo de delitos es una pena conjunta y principal. 14.18. El artículo 426 del Código Penal establece que el plazo de la inhabilitación es de uno a tres años, por lo tanto, en aplicación al principio de legalidad ese es el parámetro imprescindible (marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto), respecto del cual debe aplicarse el principio de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias establecidas en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal [modificado por Ley Nº 30076, publicada el 18 de agosto del año 2013]. 14.19. En el caso de autos, la pena privativa de libertad conminada al acusado Flores Palomino, es de tres años y cuatro meses de pena privativa de la libertad (pena superior al mínimo legal); siendo que el Ministerio Público ha solicitado como pena de inhabilitación la incapacidad para obtener mandado, cargo, empleo, o comisión de carácter público por tres años y ocho meses; y estando a que la pena de inhabilitación constituye también una pena conjunta del ilícito previsto en el artículo 387 del Código Penal, esta judicatura determina que lo solicitado por el Ministerio Público no resulta ser legal, ni proporcional en

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Elky Alexander Villegas Paiva relación a la pena privativa de libertad establecida por la judicatura; razón por la cual la pena de inhabilitación debe ser reducida prudencialmente, por lo que deberá tener una duración de dos años. 14.20. Asimismo, el representante del Ministerio Público conforme al inciso 1 del artículo 36 del Código Penal ha solicitado la pena de inhabilitación de privación de continuar ejerciendo la función, cargo o empleo que desempeña el acusado Flores Palomino, siendo esta inhabilitación una consecuencia de la conducta tipificada en el artículo 387 del Código Penal, es que la referida pretensión punitiva debería ser aceptada por la judicatura. XV. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL 15.1. Que, el ordenamiento procesal penal regula obligatoriamente la pretensión penal y civil, por lo que su objeto es doble: el penal y el civil, así lo dispone el artículo 92 del Código Penal. El objeto civil está regulado en los artículos 11 al 15 del Código Procesal Penal y en los artículos 92 al 101 del Código sustantivo; este último nos remite en lo pertinente a las disposiciones del Código Civil. 15.2. El actor civil, ha peticionado como pago de reparación civil la suma de S/. 60,000.00; precisando que el daño patrimonial asciende a S/. 51,465.12 y el daño extrapatrimonial a S/. 8,534.88. 15.3. Que los elementos de la responsabilidad extracontractual, y que esta judicatura debe verificar si concurren o no; son los siguientes: - El hecho ilícito, es decir, que la conducta humana contravenga el orden jurídico y a su vez constituya delito (injusto penal), pues la reparación civil derivada del delito se trata de un supuesto de antijuridicidad típica, es decir, que la conducta, causante del daño, ha sido prevista ex ante como ilícito penal; razón por la que una conducta tipificada como delito y que a su vez es productora de un daño, tiene dos consecuencias: la pena y la reparación civil. - El daño causado, que implica la lesión a todo derecho subjetivo, en sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que al ser protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es, un derecho en el sentido formal y técnico de la expresión. Este es un elemento tanto de la responsabilidad civil contractual como extracontractual. Si este elemento estuviera ausente, podrá haber responsabilidad penal, pero nunca civil. En este sentido, cuando se establezca la obligación de reparación civil en una sentencia condenatoria, debe indicarse la entidad (daño patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación causado al perjudicado) del daño causado [Taboada Córdova, Lizardo. Ob. cit., p. 29]. - La relación de causalidad, entendido como “el nexo o vínculo existente entre la acción y el resultado, en virtud del cual el resultado adquiere la calidad de efecto de la acción, a la vez que la acción adquiere la calidad de causa del resultado, estableciéndose entre ambos una relación de causa a efecto” [Gálvez Villegas, Tomás. “La reparación civil en el proceso penal”. IDEMSA, Lima, 1999, p. 125]; debiendo concurrir, de acuerdo a la teoría de la adecuación, dos factores: el factor in concreto y el factor in abstracto. El primero debe entenderse como una causalidad física o natural, es decir, que el daño causado debe entenderse como una causalidad natural o fáctica del hecho ilícito del autor. El segundo una causalidad de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio el daño causado, si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto [Taboada Córdova, Lizardo. Ob. cit., pp. 76-77]. - Los factores de atribución, también denominados criterios de imputación de responsabilidad civil, que sirven para determinar cuándo un determinado daño antijurídico, cuyo nexo causal se encuentra comprobado, puede imputarse a una persona y, por tanto, obligar a esta a indemnizar a la víctima, determinando factores subjetivos (dolo y culpa civiles) u objetivos (riesgo o peligro creado, la garantía de reparación, la solidaridad y la equidad) [Gálvez Villegas, Tomas. Ob. cit., p. 150 y ss.]. 15.4. En cuanto al hecho ilícito o antijurídico, está acreditado en juicio oral que el acusado Flores Palomino vulneró su deber de cuidado sobre los bienes respecto del cual ejercía custodia, lo que generó que terceras personas los sustraigan de la oficina de los conductores del PNCVFS. 15.5. En cuanto al daño causado, el actor civil postula que la conducta del acusado ha generado un daño patrimonial ascendente a S/. 51,465.12 y un daño extrapatrimonial ascendente a S/. 8,534.88, habiendo consignado en su escrito de sustentación de la reparación civil que “concuerda con los presupuestos fácticos esbozados en la acusación” y considerando que en la referida acusación únicamente se han considerado como bienes sustraídos: 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, por lo que en virtud al principio de congruencia procesal positivizado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil concordado con el inciso 6 del artículo 50 del referido cuerpo normativo, la judicatura debe emitir pronunciamiento respecto de los hechos postulados. 15.6. En cuanto al daño patrimonial se debe considerar únicamente los bienes que fueron identificados en el escrito de acusación, pese a que en juicio oral se ha acreditado la sustracción de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 7 monitores, los que se encuentran valorizado en la suma de S/. 51,465.12, conforme al Informe Pericial Nº 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres; en consecuencia el valor total de las 12 unidades centrales de procesamiento (CPU) y 10 teclados, es de S/. 32,704.56. 15.7. En cuanto al daño extrapatrimonial se ha acreditado la afectación del correcto funcionamiento de la Administración Pública y considerando que se ha lesionado un bien jurídico ideal, que si bien es cierto no se pueden cuantificar patrimonialmente, el sustento fáctico para determinar la reparación del daño extrapatrimonial debe estar en función a otro tipo de factores, como son la naturaleza del daño ocasionado (daño extrapatrimonial), la conducta del agresor, el nivel y la calidad de servidor público (técnico administrativo para apoyo al almacén), el monto de los bienes sustraídos consignados en el escrito de acusación (S/. 32,704.56); sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador para fijarlo de manera equitativa, conforme lo señala el artículo 1332 del Código Civil; habiendo el actor civil solicitado la suma de S/. 8,534.88 lo cual no resulta ser proporcional a los parámetros antes citados, por lo que esta judicatura estima en S/. 4,000.00 el daño extrapatrimonial. 15.8. En cuanto a la relación de causalidad, nuestro Código Civil ha establecido que en el caso de responsabilidad extracontractual se aplica la teoría de la causalidad adecuada, conforme al artículo 1985 del Código acotado, siendo que el actuar del negligente del

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Elky Alexander Villegas Paiva procesado Flores Palomino ha generado un daño extrapatrimonial, no siéndole imputable el daño patrimonial (sustracción de equipos de cómputo) por rompimiento de nexo causal al haberse realizado la sustracción de los mismos por tercera persona, de conformidad a lo establecido en el artículo 1972 del Código Civil, aplicable al caso de autos en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil. 15.9. En cuanto al factor de atribución, está acreditado que la conducta del acusado, se ha realizado en forma culposa (entendida como culpa civil). 15.20. En consecuencia, se tiene que se habrían acreditado la existencia de los elementos de la responsabilidad civil, respecto del daño extrapatrimonial y que asciende a la suma de S/. 4,000.00. XVII. FUNDAMENTACIÓN DE LAS COSTAS 17.1 Que, el artículo 497 del Código Procesal Penal ha previsto obligatoriamente la fijación de costas en toda acción que ponga fin al proceso penal, en donde, además, estas serían de cargo del vencido, según lo prevé el inciso 1 del artículo 500 del citado Código; no obstante también se precisa que el órgano jurisdiccional puede eximir el pago de costas al vencido. 17.2. En cuanto a las costas de la sentencia condenatoria, estando a que se ha llegado a juicio oral y la actividad jurisdiccional se ha desplegado en su integridad, habiéndose acreditado la comisión de un delito culposo, resulta necesario imponer costas judiciales al acusado Flores Palomino. PARTE RESOLUTIVA DECISIÓN: En consecuencia, apreciando los hechos, la pretensión punitiva formulada por el Ministerio Público, así como la pretensión indemnizatoria formulada por el actor civil, valorando los medios probatorios actuados en la presente causa, el señor juez penal del Primer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima y con la potestad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE: 1. CONDENAR A JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO por la comisión, en calidad de autor, del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de PECULADO CULPOSO AGRAVADO, previsto y sancionado en el último párrafo del artículo 387 del Código Penal en agravio del Estado, y en consecuencia, se le IMPONE COMO PENAS PRINCIPALES: 1.1. TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD en calidad de suspendida, por el periodo de prueba de DOS AÑOS Y SEIS MESES bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio a) Firmar cada treinta días el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante el juzgado. b) No variar de domicilio sin dar previo aviso al juzgado. 1.2. LAS SIGUIENTES MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS a) La privación de la función, cargo o comisión que ejerce el condenado en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual. b) La incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, por el plazo de DOS AÑOS. 2. DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión indemnizatoria y, en consecuencia se fija en la suma de S/. 4,000.00 la reparación civil que deberá abonar el condenado a favor del agraviado, el Estado peruano. 3. CONDENAR EL PAGO DE COSTAS: al sentenciado Jorge Alberto Flores Palomino. 4. DISPONER: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expida el respectivo Boletín de Condena, se tome razón donde corresponda y en su oportunidad se archive definitivamente el presente proceso. T.R. y H.S.

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Revocación de la suspensión de la pena no requiere previo apercibimiento al condenado La revocación de la condicionalidad de la pena no requiere de ningún requisito de procedibilidad, por lo que basta que se configuren los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación. En otros términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas de conducta o que haya sido condenado nuevamente. EXP. Nº 02503-2009-PHC/TC-LAMBAYEQUE SEGUNDO SEBASTIÁN SANDOVAL MORENO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de enero de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jesús Alberto Arbañil Castañeda, a favor de don Segundo Sebastián Sandoval Moreno, contra la sentencia expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 386, su fecha 2 de marzo de 2009, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Don Segundo Sebastián Sandoval Moreno interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el Segundo Juzgado Penal de la Provincia de Lambayeque y contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Cuestiona la revocatoria de la condicionalidad de la pena respecto de la condena impuesta por delito de lesiones graves. Alega que la resolución de fecha 10 de octubre de 2007 (que amonesta por no cumplir la regla de conducta de no variar de domicilio) no ha sido debidamente notificada en su domicilio, sito en calle Panamericana sin número, distrito de Íllimo y que ha quedado demostrado con las instrumentales que se adjunta a la demanda que no varió su domicilio real, como lo dice la resolución s/n de fecha 10 de octubre de 2007. Alega, además, que la apelación contra la resolución de fecha 8 de agosto de 2008 ha sido interpuesta por su abogada falsificando su firma. Realizada la investigación sumaria, los señores Collazos Salazar y Meza Hurtado, integrantes de la Sala Penal emplazada, manifiestan de manera uniforme que la demanda carece de fundamentos, puesto que pretende atribuir a la abogada del accionante la responsabilidad de la apelación, por lo que no se advierte cuál sería la afectación concreta. Por su parte, la juez del juzgado emplazado refiere que le fue revocada al accionante la condicionalidad de la pena por cuanto incumplió ciertas reglas de conducta, tales como el reparar el daño ocasionado por el delito y no variar de domicilio sin autorización escrita del juez de la causa, pues ya no residía en la dirección domiciliaria dada en su declaración instructiva, tal como consta de los oficios de devolución, certificaciones, notificaciones y acta de notificación que obran a folios 71, 92, 114, 140, 148, 172, 188.

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio El Primer Juzgado Penal de Lambayeque, con fecha 16 de enero de 2009, a fojas 334, declaró improcedente la demanda de hábeas corpus por considerar que de un análisis de autos, se ha determinado que la causa ha sido seguida con observancia de las normas procesales que rigen el debido proceso. La Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque revocó la resolución apelada, y reformándola, la declaró infundada por considerar que de autos consta que el procesado no ha podido ser ubicado en su domicilio, y que los vecinos refieren que se ha mudado a la ciudad de Mochumí, lo que implica un incumplimiento de una regla de conducta impuesta. FUNDAMENTOS 1. El demandante cuestiona la revocatoria de la suspensión de la pena por cuanto no se habría notificado el apercibimiento de cumplir con las reglas de conducta en su domicilio real. Alega también que ha quedado demostrado que no ha incumplido con la prohibición de variar de domicilio sin autorización del juzgado y que la apelación contra la resolución que en primera instancia fue interpuesta únicamente por su abogada falsificando su firma. 2. Respecto de lo alegado en el sentido de que no fue su intención el impugnar la resolución que revoca la condicionalidad de la pena, cabe señalar que, conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedibilidad para el hábeas corpus contra resolución judicial la firmeza de la resolución cuestionada. Por lo tanto, de ser cierto lo afirmado por el demandante en el sentido de que no tuvo intención de apelar dicha resolución, la presente demanda tendría que ser declarada improcedente. Sin embargo, como quiera que lo afirmado por el recurrente no produce plena convicción en este colegiado, se procederá a tenor de lo previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”, por lo que este colegiado procederá a emitir resolución de fondo. 3. En cuanto a la cuestionada revocatoria de la pena suspendida por efectiva, sin que el accionante haya sido requerido previamente y de manera válida para el cumplimiento del pago de la reparación civil, cabe señalar que el artículo 59 del Código Penal establece lo siguiente: Artículo 59. Si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podrá, según los casos: 1. Amonestar al infractor. 2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años. 3. Revocar la suspensión de la pena. 4. En consecuencia, el órgano jurisdiccional penal puede optar por diversos mecanismos ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en una condena, de acuerdo a las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley. 5. Es por ello que de acuerdo a la norma glosada, la aplicación de dichas medidas, que incluyen la revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la

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Elky Alexander Villegas Paiva norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación. En otros términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas de conducta o que haya sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo 59 del Código Penal. A mayor abundamiento, cabe precisar que este mismo criterio ha sido sostenido por este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N° 3165-2006-PHC/TC (Caso Edwin Quispe Huamán, fundamento 2), al señalar que: “(...) ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones” y en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2111-2008-PHC/TC (Silvia Beatriz Guerrero Soto). 6. Por tanto, si bien en el caso de autos se funda el cuestionamiento a la revocatoria de la condicionalidad de la pena en que el apercibimiento no fue notificado válidamente, lo cierto es que la referida revocatoria se basó en el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas lo que también habilitaba la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta. 7. No obstante lo afirmado en el párrafo anterior, conforme se observa del cuaderno acompañado al expediente principal, con las copias del expediente penal, la resolución que disponía apercibir al accionante para que cumpla las reglas de conducta impuestas no pudo ser notificada en el domicilio señalado por el propio accionante, sito en calle Panamericana s/n, distrito de Íllimo, por cuanto no pudo ser ubicado en dicho lugar, tal como consta de la certificación expedida por el Teniente Gobernador del Cercado de Íllimo, de fecha 17 de abril de 2007, así como la devolución del exhorto, a fojas 140, de fecha 24 de agosto cursada por el juez de paz de Primera Denominación de Íllimo, así como la constancia de fecha 7 de setiembre de 2007, a fojas 148. 8. Por tanto, concluimos que los apercibimientos habrían sido debidamente notificados al domicilio indicado por el recurrente y que, en su caso, la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad se basó en el incumplimiento de las reglas de conducta, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

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Presupuestos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio La reserva del fallo condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. Por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, la aplicación de la reserva del fallo condenatorio es improcedente. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. Nº 3332-04-JUNÍN Lima, 27 de mayo de 2005 VISTOS; con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la procesada Fernanda Luzmila Cóndor Robles ha interpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas trescientos cuarentisiete, de fecha dos de julio de dos mil cuatro, en el extremo que reserva el fallo condenatorio en la instrucción que se le siguió por el delito contra la Administración Pública –peculado culposo, previsto y sancionado en el artículo trescientos ochentisiete –tercer párrafo– del Código Penal, en agravio del Estado Hospital de Apoyo de Junín. Segundo.- Que se incrimina a la recurrente, en su condición de servidora pública en el Área de Economía del Hospital de Apoyo de Junín y responsable de Caja, haberse apoderado ilegalmente de la suma de tres mil cuatrocientos veinticuatro nuevos soles con veinte céntimos, producto de los ingresos directos del nosocomio, hecho que aconteciera el veintisiete de setiembre del año dos mil dos, día en que la citada acusada tenía la obligación de depositar la suma indicada en el Banco de la Nación, lo que eventualmente no cumplió con hacer. Tercero.- Que con relación a la aplicación del “Principio de Determinación Alternativa es importante precisar: a) Que la desvinculación de la acusación fiscal, denominada anteriormente “determinación alternativa”, era definida como un mecanismo de readecuación legal, sin embargo, en puridad, lo que se buscaba era calificar correctamente el hecho delictivo que se le imputaba al procesado y subsumirlo en el tipo penal correspondiente, esto, en cumplimiento de las exigencias de legalidad que debían observarse en todo proceso penal; b) Que para la aplicación de la “determinación alternativa” se requería la presencia de cuatro presupuestos básicos: i) homogeneidad del bien jurídico; ii) inmutabilidad de los hechos y pruebas; iii) preservación del derecho de defensa y; iv) coherencia entre los elementos tácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo; c) Que conjuntamente con tales presupuestos, era requisito indispensable que la “determinación alternativa” no se aplique en perjuicio del procesado, privilegiando así el principio de favorabilidad. Cuarto.- Que, resolviendo el caso sub júdice, se advierte: a) Que de la secuela del proceso, se aprecian indicios razonables sobre la comisión del delito de peculado culposo que se le incrimina a la encausada; b) Que en este sentido las declaraciones testimoniales de fojas veintidós, doscientos cinco y doscientos diecisiete convalidan los hechos que se imputan a la procesada. En este contexto, de las citadas declaraciones se advierte que en el ambiente donde se sucedieron los hechos tenían acceso otras personas ajenas a la encausada; c) Que, por otro lado, la procesada Cóndor Robles ha manifestado en la ampliación de su declaración instructiva de fojas ciento noventiocho y en los debates orales de fojas trescientos quince y trescientos veintiuno, que en el cargo de cajera le precedió la testigo Nielda Carmela Medrano, quien laboró en las mismas

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Elky Alexander Villegas Paiva condiciones y con las mismas chapas y llaves de la gaveta, accesorios que se conservaron cuando asumió sus funciones; d) Que, en este contexto, es evidente que la acusada tenía pleno conocimiento de que otra persona podía tener acceso a la gaveta y el simple hecho de que en anteriores oportunidades no se haya realizado sustracción de dinero alguno, no es argumento válido para que haya omitido tomar las medidas necesarias para resguardar el dinero que percibió durante el día, radicando justamente en dicha omisión su actuación negligente. Quinto.- Que con relación a la aplicación de la reserva del fallo condenatorio regulada en los artículos sesentidós a sesentisiete del Código Penal, es importante precisar: a) Que esta es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por reservar la imposición de la condena y el señalamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable; b) Que en consecuencia, tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se reservan y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un periodo de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el juez; c) Que la reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren estos presupuestos: i) Que el delito esté sancionado con pena conminada no superior a tres años de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a noventa jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos años; ii) Que el juez, en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, emita un pronóstico favorable sobre la conducta futura del imputado; iii) Es de señalar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecuen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados. Sexto.- Que la reserva del fallo condenatorio no genera antecedente penal, pero su aplicación debe inscribirse en el registro respectivo. Sétimo.- Que se advierte de autos que la Sala Superior Penal, ha aplicado indebidamente la reserva del fallo condenatorio por lo que debe precisarse al respecto lo siguiente: a) Que según lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, los delitos previstos en los capítulos segundo y tercero del título decimoctavo, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación; b) Que la inhabilitación que corresponde a los casos del artículo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un máximo de duración de tres años y con los alcances contenidos en el artículo treintiséis, inciso uno y dos; c) Que, como ya se ha señalado, la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable solo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabilitación; d) Que, por consiguiente, para el caso en examen la pena conminada de inhabilitación, principal y conjunta, tiene un máximo de duración de tres años, por lo que la aplicación de la reserva del fallo condenatorio hecha por el Colegiado Superior es improcedente. Octavo.- Que, en consecuencia, habiéndose establecido en el considerando quinto y séptimo de esta resolución los presupuestos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculante en aplicación de lo autorizado por el inciso uno del artículo trescientos uno - A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuentinueve. Por los fundamentos expuestos, en consecuencia; por mayoría, DECLARARON: NULA la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarentisiete, de fecha dos de julio de dos mil cuatro, en el extremo que resuelve reservar el fallo condenatorio a Fernanda Luzmila Cóndor Robles; MANDARON que se emita nueva sentencia con arreglo a ley; tomando en cuenta los fundamentos esgrimidos en la parte considerativa de la presente resolución; en la

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio instrucción que se siguió contra Fernanda Luzmila Cóndor Robles por el delito contra la Administración Pública - peculado, en agravio del Estado Hospital de Apoyo de Junín; DISPUSIERON: que la presente Ejecutoria Suprema, constituya precedente vinculante en lo concerniente a los presupuestos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio; ORDENARON: que el presente fallo se publique en el diario oficial El Peruano; con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN; PONCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE; PRADO SALDARRIAGA LA SECRETARÍA DE LA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR DOCTOR RAÚL VALDEZ ROCA ES COMO SIGUE: Lima, veintisiete de mayo de dos mil cinco VISTOS; de conformidad con la señora Fiscal Supremo en su dictamen de fecha veintiocho de febrero de dos mil cinco; y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de grado vía recurso de nulidad interpuesto por la procesada Fernanda Luzmila Cóndor Robles, la sentencia de fecha dos de julio de dos mil cuatro, que reserva el fallo condenatorio en la instrucción que se le siguió por el delito contra la Administración Pública - peculado culposo - en agravio del Estado - Hospital de Apoyo de Junín. Segundo: Que, la responsabilidad penal de la procesada Cóndor Robles, en la comisión del delito de peculado culposo que se le atribuye, se encuentra acreditada en autos con indicios razonables de que esta conocía la posibilidad latente de que cualquier persona pudiera acceder a la gaveta de la cual se sustrajo la suma de tres mil cuatrocientos veinticuatro nuevos soles con veinte céntimos, cuya custodia le competía; fundamentándose su responsabilidad en la comisión de este delito imprudente precisamente en el hecho de no haber brindado la seguridad pertinente del dinero que percibía en el día, en su calidad de responsable de Caja del Hospital de Apoyo de Junín, pese a conocer el riesgo de que terceras personas accedieran a dicho dinero. Encontrándose este conocimiento acreditado con las declaraciones de Donato Tito Payano Tinoco (fojas veintidós), Coco Chuco Crosco (fojas doscientos cinco) y Jorge Surichaqui Marcelo (fojas doscientos diecisiete); así como de la declaración de la propia procesada durante la instrucción (fojas ciento noventiocho) y el contradictorio (fojas trescientos quince y siguientes). Tercero: Que, establecida la responsabilidad penal de Fernanda Luzmila Cóndor Robles, corresponde determinar si la reserva del fallo condenatorio con la cual ha sido beneficiada se encuentra arreglada a ley. Cuarto: Que, el tercer párrafo del artículo trescientos ochentisiete del Código Penal sanciona al delito incriminado a la procesada, peculado culposo, con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Imponiéndosele también, de acuerdo al artículo cuatrocientos veintiséis de la norma sustantiva, pena de inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo treintiséis incisos uno y dos del mismo cuerpo legal. Quinto: Que, así expuesto se aprecia en autos que el delito contra la administración pública - peculado culposo - es sancionado con dos conjugaciones de penas principales y conjuntas: (i) pena privativa de la libertad e inhabilitación, o; (ii) servicio comunitario e inhabilitación. Sexto: Que, por otro lado, la reserva del fallo condenatorio es una medida alternativa a la pena privativa de la libertad, de uso facultativo por el juez, caracterizada por reservar la imposición de la condena y el señalamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable. Sétimo: Que, el artículo sesentidós del Código Penal establece que la reserva del fallo condenatorio, se dispondrá cuando: (i) El delito está sancionado con

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Elky Alexander Villegas Paiva pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; (ii) La pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o (iii) La pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. Así pues, el legislador ha establecido taxativamente los supuestos por los cuales favorece al procesado con la reserva del fallo condenatorio. Octavo: Que, en el caso del delito de peculado culposo, se aprecia que el mismo en sus dos probabilidades de sanción, descritas en el considerando quinto, presenta un extremo dentro de los rangos del artículo sesentidós del Código Penal (pena privativa de la libertad y servicio comunitario), y otro, que excede este rango (inhabilitación). Noveno: Que, ante esta coyuntura es del caso señalar que sin duda una de las penas más graves que establece nuestro ordenamiento legal es la pena privativa de la libertad, la misma que para el delito bajo comento (peculado culposo) el legislador consideró adecuado y razonable que no excediera el término de dos años; de esta forma y dada la relevancia de la pena privativa de la libertad, esta sirve como parámetro de las demás penas, lo cual en aplicación del principio de proporcionalidad significa que estas no pueden superar los efectos negativos de la mencionada, encontrándose entre estos efectos la prolongación de la sanción. Décimo: Que, en este sentido pese que se encuentra establecida como sanción de peculado culposo, la inhabilitación por un periodo de tres años, esta en forma alguna podría superar el máximo de la pena más grave (dos años), considerando no solo proporcionalmente la imposición de esta pena, sino también aplicando una interpretación del ordenamiento jurídico del principio favor rei, el cual compele al juzgador a optar por la interpretación de las normas del modo más favorable para el procesado; con lo cual continuaríamos dentro de los parámetros del artículo sesentidós del Código Penal: por estos fundamentos MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarentisiete, su fecha dos de julio de dos mil cuatro, que RESERVA EL FALLO CONDENATORIO a FERNANDA LUZMILA CÓNDOR ROBLES por el delito contra la Administración Pública - peculado culposo - en agravio del Estado - Hospital de Apoyo de Junín, por el término de UN AÑO, bajo las reglas de conducta previstas en la recurrida; con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. VALDEZ ROCA

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Reserva del fallo condenatorio solo implica la abstención de la parte resolutiva de la sentencia Que la reserva del fallo condenatorio solo implica la abstención de la parte resolutiva de la sentencia al agente –de la imposición de una pena–, salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil y a las reglas de conducta, como se ha establecido expresamente en los artículos sesenta y tres y sesenta y cuatro del Código Penal. CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 1858-2005-PIURA Lima, 19 de setiembre de 2005 VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la encausada Lucrecia Arminda Orozco Zapata contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y dos, de fecha seis de abril de dos mil cinco, que revoca la de primera instancia de fojas ciento treinta y tres, del catorce de enero de dos mil cinco; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero: Que en la formalización del recurso de nulidad de fojas doscientos cuarenta y siete la imputada Orozco Zapata estima que al habérsele reservado el fallo condenatorio, no es congruente fijar una reparación civil y las medidas de conducta. Segundo: Que la reserva del fallo condenatorio solo implica la abstención de la parte resolutiva de la sentencia al agente –de la imposición de una pena–, salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil y a las reglas de conducta, como se ha establecido expresamente en los artículos sesenta y tres y sesenta y cuatro del Código Penal. Por estos fundamentos: declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y dos, de fecha seis de abril de dos mil cinco, que revocando la de primera instancia de fojas ciento treinta y tres, del catorce de enero de dos mil cinco, reserva el fallo condenatorio a Lucrecia Arminda Orozco Zapata por delito contra el honor –difamación– en agravio de Manuel Hortencio Arrieta Ramírez, por el plazo de un año, debiendo cumplir las reglas de conducta establecidas en la sentencia de primera instancia, y fija en dos mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar la sentenciada a favor del agraviado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.SS. SIVINA HURTADO SAN MARTÍN CASTRO PALACIOS VILLAR LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓÑEZ

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El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada La reserva del fallo condenatorio viene a ser la figura jurídica que constituye una alternativa a las penas privativas de libertad, por la cual el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia que resulta aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida les impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el juzgador. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada. EXP. Nº 6314-2005-PHC-AREQUIPA AURELIO QUISPE CHURA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de setiembre de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Aurelio Quispe Chura, contra la resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 218, su fecha 8 de julio de 2005, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 7 de junio de 2005, doña Norma Paca Coaquira interpone demanda de hábeas corpus a favor de su cónyuge, don Aurelio Quispe Chura, y la dirige contra los jueces del Sexto Juzgado Penal de Arequipa, señores José Luis Tasaico Muñoz y Francisco Celis Mendoza Ayma, por detención arbitraria y vulneración de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Refiere que la sentencia que se ejecuta contra su cónyuge es ilegal, porque en la causa penal 3311-2002, seguida en su contra por omisión a la asistencia familiar, el juez emplazado Mendoza Ayma lo condenó con fecha 14 de mayo de 2003, disponiendo la reserva del fallo condenatorio por el plazo de un año, bajo determinadas reglas de conducta y el pago de 100 nuevos soles por concepto de reparación civil, la misma que fue apelada por la parte civil y reformada en mayoría por la Sala Penal, que mediante resolución de fecha 3 de octubre de 2003, fijó el monto de la reparación civil en la suma de S/. 250.00. Aduce que, sin embargo, dicho emplazado, en mérito a la misma acusación que sirvió para dictar la sentencia que le reservaba el fallo condenatorio, lo volvió a sentenciar por los mismos hechos con fecha 27 de abril de 2004 y esta vez lo condenó a 2 años de pena privativa de libertad con carácter de suspendida, fijando el monto de la reparación civil en la suma de S/. 250.00, sentencia que quedó firme. Sostiene que al no tener dinero el beneficiario, incumplió con cancelar las pensiones devengadas, fijadas como regla de conducta, por lo que el juez Tasaico, ejecutando la

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio sentencia de fecha 27 de abril de 2004, resolución que no tiene valor legal porque nadie puede ser juzgado ni condenado dos veces por los mismos hechos, arbitrariamente revocó la suspensión de la condena y la hizo efectiva, ordenado la detención de su cónyuge, en abierta violación de sus derechos constitucionales y de su libertad individual. Finalmente, añade que la trasgresión de derechos constitucionales es evidente, dado que el juez Mendoza Ayma, violando la garantía de la cosa juzgada, expidió la segunda sentencia condenatoria y el emplazado Tasaico la ejecutó e hizo efectiva la pena dictada. Realizada la investigación sumaria, el demandante se ratifica en el contenido de la demanda, en tanto que el juez emplazado señor Mendoza Ayma no realizó su declaración indagatoria pese a estar válidamente notificado (fs. 21). Por su parte, el señor Tasaico Muñoz refiere que no existe vulneración constitucional y que se limitó a ejecutar la resolución de fecha 27 de abril de 2004 que, al no ser impugnada, quedó consentida, surtiendo todos sus efectos legales. El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersona al proceso y solicita que se declare improcedente la demanda, aduciendo que esta ha sido interpuesta con la finalidad de lograr en sede constitucional el reexamen de lo resuelto por el órgano jurisdiccional. El Sétimo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 28 de junio de 2005, declaró improcedente la demanda, por considerar que no existe vulneración constitucional, toda vez que la pena impuesta al demandante se encontraba pendiente de pronunciamiento y ante su incumplimiento de las reglas de conducta se procedió a leer la condena, acto que no lesiona derecho constitucional alguno. La recurrida confirmó la apelada, por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La demandante solicita que cese la detención arbitraria del beneficiario, dispuesta por la resolución judicial que –presumiblemente– trasgrediendo la cosa juzgada, dispone hacer hacer efectiva la pena impuesta. Considera que el beneficiario fue condenado dos veces por los mismos hechos. Aduce que el primero de los magistrados emplazados, violando el debido proceso y la tutela jurisdiccional, expidió una segunda sentencia condenatoria; en tanto que el segundo emplazado vulneró los derechos constitucionales invocados al ejecutar la sentencia cuestionada y disponer el cumplimiento efectivo de la pena impuesta. §. Materias constitucionalmente relevantes 2. En tal sentido, la controversia constitucional radica en determinar si los magistrados emplazados, al expedir y ejecutar la sentencia cuestionada, observaron el debido proceso, o si, por el contrario, al expedir y hacer efectiva la pena impuesta en la referida resolución, lesionaron los derechos constitucionales del favorecido a la libertad individual, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. 3. La Norma Suprema, en el artículo 139, establece los principios y derechos de la función jurisdiccional, consagrando el inciso 3 la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales.

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Elky Alexander Villegas Paiva 4. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que: “(...) se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. En consecuencia, el debido proceso parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú. 5. Es importante resaltar que el hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a la revisión de si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo. 6. En este sentido, el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso. En el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora por la imposición de una sentencia condenatoria, este Colegiado tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos judiciales considerados lesivos. Esto es, determinar si las resoluciones cuestionadas presentan la inconstitucionalidad que invoca la demandante. §. Análisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 7. La demandante sustenta la vulneración constitucional en el hecho de que “(...) los magistrados emplazados en mérito a la misma acusación dictaron la reserva del fallo condenatorio del proceso penal seguido al favorecido, para posteriormente volver a sentenciarlo por los mismos hechos”. 8. Del estudio de autos se advierte que se abrió instrucción contra el beneficiario por delito de omisión a la asistencia familiar (fs. 33/35), proceso en el cual el emplazado juez Mendoza Ayma dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2003, disponiendo la reserva del fallo condenatorio por el plazo de un año, bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Sentencia recurrida que, mediante resolución de segundo grado, fue revocada solo en el extremo de la reparación civil y, reformándola en este extremo, fijó el monto en S/. 250.00, sin perjuicio del pago de las pensiones alimenticias liquidadas (fs. 36/44).

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio §. La reserva del fallo condenatorio 9. La reserva del fallo condenatorio viene a ser la figura jurídica que constituye una alternativa a las penas privativas de libertad, por la cual el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia que resulta aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida les impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el juzgador. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada. 10. El artículo 65 del Código Penal precisa los efectos que genera su incumplimiento; así, cuando por razones atribuibles a su responsabilidad, el agente no cumpliera con las reglas de conducta impuestas, el juez podrá: a) hacerle una severa advertencia; b) prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o, c) revocar el régimen de prueba. La revocación del régimen de prueba implica que se notifique al sentenciado la pena impuesta en su contra, la misma que, hasta ese momento, está reservada. 11. Al respecto, de autos se acredita que confirmada la sentencia que dispuso la reserva del fallo condenatorio impuesto al beneficiario Quispe Chura, y ante el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas, se prorrogó el régimen de prueba por la mitad del plazo inicialmente fijado (fs. 52), previa advertencia y requerimiento efectuados por resolución de fecha 19 de diciembre de 2003 (fs. 52). Luego, ante la renuencia a dar cumplimiento a las mismas, se revocó el régimen de prueba fijado al sentenciado mediante reserva de fallo condenatorio (fs. 60). Posteriormente, mediante Acta de fecha 28 de abril de 2004, se dio lectura a la parte resolutiva de la sentencia (la que, hasta ese momento, estaba reservada), imponiéndose al sentenciado 2 años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de 1 año y 6 meses, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, así como la obligación de reparar el daño causado (fs. 67), la misma que, recurrida, fue desestimada por extemporánea (fs. 73). De lo cual se colige que el extremo de la pena impuesta adquirió –en este momento– carácter de cosa juzgada 12. A mayor abundamiento, ya en ejecución de la sentencia firme, el beneficiario fue amonestado por su incumplimiento y renuencia a resarcir el daño causado (fs. 79), prorrogándose el periodo de suspensión de la pena (fs. 88); posteriormente, fue requerido para dar cumplimiento al mandato judicial, bajo apercibimiento de revocársele la pena suspendida (fs. 91), y en aplicación del apercibimiento decretado se hizo efectiva la pena impuesta (fs. 102). Finalmente, fue puesto a disposición del Sexto Juzgado Penal a cargo en ese entonces del emplazado Tasaico Muñoz, que dispuso su internamiento en el establecimiento penitenciario que designe el Instituto Nacional Penitenciario, conforme se acredita con las copias certificadas que obran de fojas 121 a 123 de autos. 13. En este orden de ideas, la expedición de la condena en forma posterior no constituye un doble juzgamiento, como invoca la demandante, sino la consecuencia de la revocación del régimen de prueba, ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juzgador, de conformidad con el acotado artículo 65 del Código Penal. Por consiguiente, al no evidenciarse la vulneración constitucional que sustenta la demanda, no

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Elky Alexander Villegas Paiva resulta de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, debiendo desestimarse la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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Libertad anticipada: no es posible concederla en casos de revocación de la reserva del fallo condenatorio o de la suspensión de la ejecución de la pena La revocatoria del régimen de prueba de la reserva del fallo condenatorio o de la suspensión de ejecución de la pena, que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse posteriormente en otra pena no privativa de libertad. Tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la “revocatoria de la revocatoria”, que llevaría a que la pena privativa de la libertad impuesta a consecuencia de la revocatoria del régimen de prueba, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad ambulatoria. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 189-2011-HUAURA Lima, 16 de octubre de 2013 AUTOS y VISTOS; con la razón de relatoría que antecede; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el señor Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura planteó casación por las causales previstas en los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal y excepcionalmente para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial; que los señores Villa Stein, Rodríguez Tineo y Morales Parraguez votaron porque se declare infundada la casación, y los señores Salas Arenas y Neyra Flores porque se declare fundada la casación, en consecuencia nulo el auto de vista, y actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo se confirme la resolución de primera instancia; que llamado el señor Príncipe Trujillo para dirimir discordia se pronunció adhiriéndose al voto emitido por los señores Salas Arenas y Neyra Flores; que, al continuar la discordia se convocó a la jueza suprema señora Tello Gilardi para que se pronuncie al respecto. SEGUNDO: Que, el día de hoy la jueza Suprema señora Tello Gilardi cumplió con emitir el voto que le corresponde, que coincide con el emitido por los jueces supremos señores Salas Arenas, Neyra Flores y Príncipe Trujillo en el sentido que se declare fundada la casación excepcional por desarrollo de la doctrina jurisprudencial vinculada con las causales de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal o material e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad; por tanto, a la fecha hay cuatro votos conformes respecto a las causales planteadas y citadas; por lo que la votación final es cuatro votos porque se declare I. FUNDADA la casación interpuesta por el representante del Ministerio Público por las causales de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, asimismo, por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento veinte, del veinte de mayo de dos mil once; II. Actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento de fondo: CONFIRMARON la resolución de primera instancia del tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis, que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada promovida por el condenado Oswaldo Gonzáles Mejía; III. MANDARON: Que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los votos respectivos, de conformidad con el inciso cuarto del artículo

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Elky Alexander Villegas Paiva cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. Por estos fundamentos: I. SEÑÁLESE audiencia de lectura de sentencia para el treinta y uno de octubre a las once de la mañana; II. REMÍTASE oportunamente los actuados al lugar de origen, para los fines de ley; notifíquese y adjúntese el voto de la jueza suprema señora Tello Gilardi. S. MORALES PARRAGUEZ EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA TELLO GILARDI, ES COMO SIGUE: Lima, cinco de setiembre de dos mil trece VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por las causales de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad. Asimismo, por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte, que revocó el auto apelado de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado Oswaldo Gonzáles Mejía; y reformándola, declaró fundada su solicitud, disponiendo su excarcelación, derivado del proceso –en ejecución de sentencia– que se le siguió por delito contra la familia –omisión a la asistencia familiar–, en agravio del niño Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. ANTECEDENTES PRIMERO: Que, obra a folios tres la sentencia emitida por el juez del Juzgado Penal Unipersonal de Barranca, de fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, que dispone la reserva del fallo condenatorio, por el término de dos años contra Oswaldo Gonzáles Mejía, por delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda, bajo determinadas reglas de conducta –dentro de las cuales se consignó el cumplimiento del pago de las pensiones devengadas–, y fijó la reparación civil en la suma de ciento setenta y tres nuevos soles, la cual se pagará en veinticuatro meses consecutivos. SEGUNDO: Que obra a folios treinta y uno la resolución de fecha quince de setiembre de dos mil diez, la cual revocó el régimen de prueba a favor de Gonzáles Mejía por el delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda; asimismo, obra a folios cincuenta y tres, la resolución de fecha veinticinco de febrero de dos mil once, que condenó a Oswaldo Gonzáles Mejía a dos años de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que quedó consentida mediante resolución del nueve de marzo de dos mil once. TERCERO: Que, obra a folios ochenta y dos, el escrito de fecha veinte de abril de dos mil once de Gonzáles Mejía, solicitando libertad anticipada al haber cumplido con el pago de las pensiones devengadas y la reparación civil, siendo que mediante resolución de fecha tres de mayo de dos mil once, el a quo resolvió declarar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada (ver folios ciento siete). CUARTO: Que, obra a folios ciento veinte la audiencia de apelación, realizada el veinte de mayo de dos mil once que declara fundado el recurso de apelación; en consecuencia, revocaron la resolución de primera instancia que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio anticipada presentada por Gonzáles Mejía y, reformándola, declararon fundado dicho pedido y se ordenó su excarcelación. QUINTO: Que, obra a folios ciento veintiséis, el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior de Huaura, invocando las causales previstas en los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, esto es, por inobservancia de una garantía constitucional –como lo es el principio de legalidad– y de una norma legal de carácter procesal –que es la que contempla el artículo cuatrocientos noventa y uno, numeral tres, referido a la libertad anticipada–; así como por el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial –regulada en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal–, la misma que mediante resolución de fecha nueve de mayo de dos mil once a folios ciento treinta y uno, el Colegiado Superior resolvió conceder el recurso de casación por todas las causales solicitadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO Del instituto de la libertad anticipada SEXTO: Que, previamente a emitir el voto dirimente, corresponde hacer algunos alcances respecto a esta figura incorporada por el legislador en el inciso 3 del artículo 491 del Código Procesal Penal: “Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, por los órganos de prueba que debe informar durante el debate”. SÉTIMO: Que, por primera vez se incorpora esta figura jurídica, diferenciándola de otros supuestos de obtención de libertad con posterioridad a la imposición de una sentencia condenatoria firme a pena privativa efectiva de la libertad; sin embargo, no se ha precisado cuáles son dichos supuestos; debiendo entenderse que se trata de una denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de derecho material lleve como efecto la libertad del sentenciado. OCTAVO: Por ello, comparto los fundamentos esgrimidos en los votos a folios treinta y dos y cuarenta nueve del cuaderno formado en esta instancia, en el sentido de que si bien es cierto que nuestro ordenamiento penal la contempla como una figura permisiva referida a la recuperación de la libertad ambulatoria del encausado que ha sido privada de ella, en virtud a una sentencia condenatoria firme, distinta a la de los beneficios penitenciarios –cuyo tratamiento se realiza en el Código de Ejecución Penal–, también lo es que presenta una limitación para su aplicación, debido a la ausencia de regulación normativa de carácter material que desarrolle el procedimiento de acceso, alcance, requisitos y demás efectos de la citada institución, por lo que, estando al principio de legalidad que informa el Derecho Penal y, en especial, al principio de reserva de la ley, se requiere de regulación legal que desarrolle dicha institución. NOVENO: De este modo, si bien existe la necesidad de desarrollar respuesta jurídica a los casos de petición de libertad anticipada, considero que ello debe ser realizado por el Poder Legislativo y, en consecuencia, no procede su aplicación, en tanto no exista regulación específica y motivada con fundamentos constitucionales al respecto, de no colisionar con los derechos constitucionales, referidos al principio de legalidad, cosa juzgada y tutela jurisdiccional efectiva –previstos en el artículo dos, inciso veinticuatro, acápite d),

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Elky Alexander Villegas Paiva artículo ciento treinta y nueve, incisos dos y tres de la Constitución Política del Estado, respectivamente. Análisis de la controversia materia de la discordia DÉCIMO: Bajo este marco jurídico se analiza la materia controvertida, en la cual se advierte que el sentenciado Gonzáles Mejía inicialmente se le reservó el fallo condenatorio por el término de dos años bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta, entre ellas la de cumplir con el pago de los devengados de su obligación alimenticia; sin embargo, este incumplió dicha regla, por lo que se le revocó el régimen de prueba y se le impuso la pena de dos años de pena privativa de la libertad efectiva, disponiéndose su internamiento en el establecimiento carcelario, razón por la cual el sentenciado presentó su solicitud de libertad anticipada, adjuntando el pago total de su deuda, declarando el a quo no ha lugar a lo solicitado, siendo que el Superior Colegiado revocó dicha resolución y ordenó la libertad anticipada del encausado. DÉCIMO PRIMERO: Que, conforme a lo regulado en los artículos 62 y siguientes del Código Penal, la reserva del fallo condenatorio es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por la abstención del juez de dictar la parte resolutiva de la sentencia, es decir, la imposición de la condena y el señalamiento de la pena concreta para el sentenciado culpable(1), fijándose en su lugar un régimen de prueba sujeto al cumplimiento de reglas de conducta. DÉCIMO SEGUNDO: De allí, que conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 65 del Código Penal, el régimen de pruebas debe ser revocado si durante su vigencia, no se cumplen las reglas de conducta impuestas. En este contexto, el juez procede a condenar al agente y a determinar la aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse en sus propios términos, en atención a lo señalado en el artículo 66 del citado Código. DÉCIMO TERCERO: En consecuencia, la revocatoria del régimen de prueba –o de suspensión de ejecución de la pena– que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad. Tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevaría a que la pena privativa de libertad impuesta a consecuencia de la revocatoria del régimen de prueba, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad ambulatoria. DÉCIMO CUARTO: De adoptarse esta teoría, se incurriría, en flagrante violación del principio de legalidad penal y legalidad procesal penal, porque es la ley la que establece las medidas sancionadoras por el incumplimiento de las reglas de conducta en un caso de reserva del fallo condenatorio, y por ende, el juez ha de garantizar con todo rigor que lo dispuesto en aquel contexto, se cumpla en sus propios términos. DÉCIMO QUINTO: Esta situación legal no ha sido observada en el presente caso. En efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumplió las reglas de conducta impuestas y, por lo tanto, se le revocó el régimen de prueba y la reserva del fallo, imponiéndosele una pena privativa de libertad efectiva de dos años, que debió ejecutarse hasta su

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Ejecutoria Suprema de la Segunda Sala Penal Transitoria recaído en el R.N. N° 3332-04-Junín, de fecha 02/11/2005. Jurisprudencia Vinculante. F. j. 5.

La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio culminación. Sin embargo, la Sala Penal Superior le concedió el pedido de libertad asistida, con lo cual la sanción firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad. DÉCIMO SEXTO: Dicho órgano judicial consideró que, tratándose de un delito de omisión a la asistencia familiar, y en atención a que el condenado había cancelado el íntegro de la liquidación de pensiones de alimentos adeudados, procedía su pedido de libertad asistida, a pesar que se encontraba privado de su libertad, a consecuencia de la situación jurídica descrita. DÉCIMO SÉTIMO: Lamentablemente, se suele considerar que este tipo de delitos no reviste relevancia ni peligrosidad social, menos aún cuando el condenado al verse privado de su libertad, abonó el íntegro de las pensiones alimenticias impagas. Pero es todo lo contrario, no solo por la gran incidencia a nivel nacional, sino porque el que lo comete afecta bienes jurídicos que constituyen derechos fundamentales del alimentista, al ponerse en riesgo su propia subsistencia, salud y vida. DÉCIMO OCTAVO: Además, en el caso concreto, el agente infractor, previamente estuvo sujeto a un juicio civil en el cual se le fijó el pago de pensiones alimenticias y, por no cumplir, se le procesó penalmente, siendo beneficiado con una reserva de fallo condenatorio que no ha respetado, pues continuó incumpliendo su obligación alimentaria, por lo que habiéndose hecho efectivo el apercibimiento de revocatoria del régimen de prueba, se le ha impuesto una sanción efectiva de condena; por lo que, en definitiva, a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas, no cabe pedido de libertad anticipada, ya que no se puede amparar conversión alguna hacia una medida que de nuevo le otorgue libertad ambulatoria, al no estar prevista en la ley. En atención a los fundamentos expuestos, me adhiero al voto de los Señores Jueces Supremos Salas Arenas, Neyra Flores y Príncipe Trujillo. DECISIÓN Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare: I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial dé Huaura, por las causales referidas a la inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal o material e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, así como la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, contra la resolución de vista de fojas ciento veinte, del veinte de mayo de dos mil once, que revocó la resolución de primera instancia de fojas ciento seis, del tres de mayo de dos mil once, que declaró no ha lugar la solicitud de libertad anticipada planteada por el condenado Oswaldo Gonzáles Mejía; y reformándola declaró fundada su solicitud, disponiendo su excarcelación, derivada del proceso –en ejecución de sentencia– que lo condenó a dos años de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisión del delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del niño Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. En consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento veinte, del veinte de mayo de dos mil once. II. Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo: CONFIRMO la resolución de primera instancia de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado Oswaldo González Mejía.

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Elky Alexander Villegas Paiva III. MANDO que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las demás Cortes de los Distritos Judiciales donde está vigente el Código Procesal Penal, apliquen como doctrina jurisprudencial los criterios expuestos en el –noveno considerando– de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. IV. EXHORTAR al Congreso de la República a desarrollar la institución de la libertad anticipada (señalando en qué delitos procede, cuáles son los presupuestos y requisitos, etc.), conforme al fundamento noveno, supra. V. ORDENO se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que se encuentra vigente el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano. S. TELLO GILARDI EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO PRÍNCIPE TRUJILLO, ES COMO SIGUE: Lima, doce de marzo de dos mil trece VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación concedido la causal referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, asimismo, por las causales de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra la resolución de vista, de fojas ciento veinte, de veinte de mayo de dos mil once, que revocando la resolución de primera instancia, de fojas ciento seis, de tres de mayo de dos mil once, que declaró no ha lugar la solicitud de la defensa técnica del sentenciado Oswaldo Gonzáles Mejía respecto a la libertad; reformándola: declaró fundada la solicitud de libertad anticipada a favor de Oswaldo Gonzáles Mejía, disponiendo su excarcelación; derivado del proceso –en ejecución de sentencia– que lo condenó a dos años de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisión del delito contra la familia –omisión a la asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. Interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del trámite del proceso en primera instancia Primero: Se tiene que Oswaldo Gonzáles Mejía fue procesado por delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda, conforme a las normas previstas en el Código Procesal Penal del dos mil cuatro, que posibilitaron a Gonzáles Mejía, en la fase de juicio oral, con anuencia de su abogado defensor, reconocer su autoría en el delito incriminado, así como el pago de la reparación civil, llegando, a consecuencia de ello, a un acuerdo con el representante del Ministerio Público, en observancia de las reglas establecidas para el ejercicio de la conclusión anticipada del juicio oral. Que, como consecuencia de la aplicación de la conclusión anticipada, se emitió sentencia de conformidad, de veintiséis de mayo de dos mil nueve, a fojas tres, que dispuso la reserva de fallo condenatorio, por el término de dos años, a favor del sentenciado Gonzáles Mejía, por la comisión del precitado delito, imponiéndole el cumplimiento de

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio determinadas reglas de conducta –dentro de las cuales se estableció el pago de los devengados (obligaciones alimentarias) y se fijó el monto de la reparación civil en ciento setenta y tres nuevos soles–. Que habiendo ingresado el sentenciado a la fase de ejecución del régimen de prueba y al no haber efectuado ningún pago de la liquidación de las pensiones alimentarias devengadas, el Juez de Investigación Preparatoria de Barranca, mediante resolución de treinta y uno de marzo de dos mil diez, a fojas catorce, resolvió requerir al sentenciado el cumplimiento de su obligación alimentaria, bajo apercibimiento de aplicarse de forma progresiva lo dispuesto por el artículo sesenta y cinco del Código Penal. Que, previo requerimiento de la revocatoria del régimen de prueba por parte del representante del Ministerio Público, se fijó fecha para la realización de la audiencia de revocatoria del régimen de prueba, señalada para el quince de setiembre de dos mil diez, cuya acta obra a fojas treinta, y en la que se constata que el Juez de la Investigación Preparatoria resolvió revocar el régimen de prueba y, en consecuencia, ordenó remitir los actuados a fin de que el Juez Unipersonal cumpla con emitir el fallo que corresponda; lo que se hizo con la realización de la audiencia para fijar la pena mediante sentencia de conformidad, de fecha veinticinco de febrero de dos mil once, a fojas cincuenta y tres, en virtud de la cual se decidió revocar la reserva de fallo impuesta, condenando a Oswaldo Gonzáles Mejía a dos años de pena privativa de libertad efectiva, decisión que mediante resolución de nueve de marzo de dos mil once, de fojas sesenta y uno, quedó consentida. Tales circunstancias motivaron que el sentenciado Gonzáles Mejía solicitara libertad anticipada, mediante escrito de fecha veinte de abril de dos mil once, que obra a fojas ochenta y dos, alegando haber cumplido con el pago de las pensiones devengadas y la reparación civil, razón por la cual el Juzgado de Investigación Preparatoria señaló fecha de audiencia de libertad anticipada a realizarse el tres de mayo de dos mil once, cuya acta obra a fojas ciento seis, y en la que se resolvió declarar no ha lugar la solicitud de libertad anticipada. II. Del trámite del proceso en segunda instancia Segundo: Que, la resolución judicial fue apelada por la defensa del condenado Gonzáles Mejía, mediante escrito de fojas ciento doce, que fue elevado a la Sala Superior Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, a efectos de que lleve a cabo la audiencia de apelación, realizada el veinte de mayo de dos mil once, y cuya acta obra a fojas ciento veinte, y por la cual se declaró fundado el recurso de apelación y, en consecuencia, revocaron la resolución de primera instancia que declaró no ha lugar la solicitud de libertad anticipada deducida por el condenado y, reformándola, declararon fundada la concesión de la misma a favor de Gonzáles Mejía; asimismo, dispusieron remitir el audio y registro de dicha audiencia a los jueces penales de la Corte Superior de Justicia de Huaura a efectos de considerar admisible la libertad anticipada en casos relacionados a la omisión a la asistencia familiar cuando esta ya ha sido cumplida. III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Tercero: Leída la resolución de vista, el Fiscal Superior interpuso recurso de casación, mediante escrito de fojas ciento veintiséis, invocando las causales previstas en los incisos uno y dos, del artículo cuatrocientos veintinueve, del nuevo Código Procesal Penal, esto es, por inobservancia de una garantía constitucional –como es el principio de legalidad– y de una norma legal de carácter procesal –que es la que contempla el artículo cuatrocientos noventa y uno, numeral tres, referido a la libertad anticipada–; así como por el supuesto

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Elky Alexander Villegas Paiva excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial –regulada en el artículo cuatrocientos veintisiete del citado Código–. Cuarto: Mediante auto de fecha nueve de mayo de dos mil once, de fojas ciento treinta y uno, la Sala Penal Permanente de Apelación de Huaura, resolvió conceder el recurso de casación por las causales dispuestas en el artículo cuatrocientos veintinueve, incisos uno y dos del citado Código adjetivo, referidos a la “inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal” e “inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad”, así como por la procedencia excepcional del recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, estipulado en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veinte siete, del mismo corpus iuris, elevándose la causa a este Supremo Tribunal con fecha uno de julio de dos mil once, como se corrobora del oficio, que obra a fojas uno del cuadernillo respectivo. IV. Del auto de calificación del recurso de casación Quinto: Cumplido el trámite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala, mediante Ejecutoria del nueve de noviembre de dos mil once –obrante en el cuadernillo formado por esta suprema instancia–, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de casación por el motivo de excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial, expresado en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal –el cual señala que en circunstancias excepcionales será procedente el recurso de casación, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial con la finalidad de que: i) la Corte Suprema establezca y delimite los supuestos a partir de los cuales puede concederse libertad anticipada, esto es, si su procedencia es aplicable solo para los delitos de bagatela y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesión, y ii) la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto a los diversos pronunciamientos que existen sobre el tema y fije una línea jurisprudencial; vinculado todo ello a las causales contempladas en los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal referidas a: a) la inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal; y, b) inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad. Sexto: Instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, el estado de la causa es el de expedir sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Del ámbito de la casación Primero: Conforme ha sido precisado por la Ejecutoria Suprema del nueve de noviembre de dos mil once, que obra a fojas diez –del cuadernillo de casación–, el motivo de casación admitido en el presente caso se refiere al desarrollo de la doctrina jurisprudencial en conexión a los supuestos desarrollados en los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal. Los fundamentos del recurso de casación planteado por el representante del Ministerio Público, que obra a fojas ciento veintiséis, expresan que los jueces superiores emitieron pronunciamiento inobservando garantías constitucionales de carácter procesal y de normas legales de carácter procesal, lo cual derivó en una interpretación en mala praxis del

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del nuevo Código rituario, vulnerando con ello el principio de legalidad. En ese sentido, advierte el recurrente que el condenado Oswaldo Gonzáles Mejía, a quien inicialmente se le reservó el fallo condenatorio por el término de dos años, bajo determinadas reglas de conducta, entre ellas, la de efectuar el pago de los devengados de la obligación alimentaria, en determinado periodo, incumplió con su obligación, motivando la revocación del beneficio otorgado –reserva de fallo– y, en consecuencia, fue condenado a pena privativa de la libertad efectiva, por lo que se dispuso su internamiento en el establecimiento penitenciario respectivo. En esta etapa, el sentenciado solicitó libertad anticipada, afirmando haber pagado la suma adeudada, pedido que fue rechazado, por elJuez de la Investigación Preparatoria –quien declaró infundada su solicitud–, argumentado que ese beneficio solo se concede en casos de enfermedad; resolución que al ser apelada por el condenado, fue revocada por Sala Superior que ordenó su excarcelación. Agrega el Fiscal Superior que el sentenciado Oswaldo Gonzáles Mejía “no debió obtener la libertad anticipada por el solo hecho de cumplir con el pago de las pensiones alimentarias, sino que debe cumplir con cualquiera de los beneficios penitenciarios previstos en el Código de Ejecución Penal”. II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación Segundo: Del audio de la audiencia de apelación que obra a fojas ciento veintiuno, se constata que el Colegiado Superior resolvió revocar la resolución de primera instancia, que declaró no ha lugar el pedido de libertad anticipada, bajo el argumento de que esta figura opera cuando estamos frente a casos de pago de obligación de pensiones alimenticias, y al haber sido esta ya satisfecha, no obstante que la reserva haya sido revocada por pena efectiva, no existe motivo suficiente para que a una persona que ya cumplió, aunque sea a posteriori con el pago de las pensiones devengadas, siga privado de su libertad, toda vez que se estaría atentando contra los derechos superiores del niño y del adolescente, en cuanto aspectos alimentarios; esto es, al haber sido pagados los devengados ya no existe motivo para esperar que opere el beneficio penitenciario y que una persona siga privada de su libertad; por estas consideraciones, la Sala Penal decidió revocar la venida en grado y declarar fundada la solicitud de libertad anticipada, ordenando la excarcelación del justiciable y disponiendo se oficie a los órganos de primera instancia a fin de que tomen conocimiento de que la libertad anticipada es posible cuando se haya cumplido, en casos de omisión a la asistencia familiar, con el pago de las pensiones alimenticias. III. Del motivo casacional: Desarrollo de la doctrina jurisprudencial Tercero: La procedencia del recurso de casación se encuentra condicionada a la concurrencia de alguna de las causales establecidas en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, razón que convierte a la casación en un recurso de carácter extraordinario, que se concede solo frente a determinadas resoluciones y que se articula en función a específicas causales o motivos normativamente prefijados. En ese sentido, la citada norma procesal, en su inciso cuarto, dispone que excepcionalmente será procedente el recurso de casación cuando no se verifique la concurrencia de los supuestos antes señalados taxativamente, y siempre que la Sala Penal de la Corte Suprema considere necesario su admisión para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En atención a los considerandos precedentes, el desarrollo de la presente sentencia casatoria se circunscribe al establecimiento de la posibilidad de desarrollo de determinados criterios

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Elky Alexander Villegas Paiva aplicativos de la figura de la libertad anticipada incorporada por el legislador y prevista en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, en tanto no se advierte en la norma procesal los supuestos o causales que habiliten su aplicación a casos concretos en los que los sujetos procesales vienen solicitando ser favorecidos por la libertad anticipada, lo que a su vez genera en los tribunales, a nivel nacional, criterios divergentes en su implementación. IV. El análisis jurídico del caso planteado 4.1. Del análisis de la libertad anticipada El inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal establece la figura de la libertad anticipada en los siguientes términos: “Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y de liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate”. De la citada norma procesal es posible señalar, preliminarmente, que la libertad anticipada constituye una figura excarcelatoria o de recuperación de la libertad ambulatoria, cuyos efectos se dirigen al sentenciado que padece pena privativa de la libertad efectiva y que se diferencia de los beneficios penitenciarios –cuyo desarrollo, ámbito y criterios de aplicación se ubican en el Código de Ejecución Penal–. La problemática que genera la presencia de la libertad anticipada en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal se puede resumir de la siguiente manera: a) La ausencia de reglas de aplicación en la medida que el desarrollo normativo de esta figura no ha sido cumplido por el Código Procesal Penal, lo que se manifiesta en el desconocimiento del ámbito de aplicación de esta figura –a qué delitos se aplica– y, la falta de presupuestos o requisitos que permitan al órgano jurisdiccional implementarlo –cuáles son las reglas, pautas o criterios–. b) Desconocimiento de la naturaleza jurídica o significado de la libertad anticipada por parte de los magistrados a nivel nacional. Para poder realizar un adecuado análisis de la figura citada es necesario realizar una interpretación sistemática del inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del mencionado Código adjetivo, respecto a todas las normas procesales en su conjunto y los demás textos normativos de carácter penal. El Libro Sexto del Código Procesal Penal regula el proceso de ejecución de la sentencia y costas. La Sección I está destinada a la ejecución de la sentencia penal y se encuentra compuesta de nueve artículos. El artículo cuatrocientos ochenta y ocho, inciso dos, faculta al Juez de la Investigación Preparatoria conocer los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan y que formulen el condenado y las demás partes legitimadas respecto de la ejecución de la sanción penal, de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias impuestas en la sentencia. Asimismo, el artículo cuatrocientos ochenta y nueve dispone que la ejecución de las sentencias firmes sea de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria, salvo lo dispuesto por el Código de Ejecución Penal respecto de los beneficios penitenciarios.

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio De lo expuesto, se puede afirmar que: i) durante la ejecución de la sentencia penal es posible plantear los denominados incidentes de ejecución, ii) es el Juez de la Investigación Preparatoria quien tiene la competencia general para conocer de los incidentes de ejecución. Son incidentes de ejecución todas aquellas cuestiones, de naturaleza contenciosa, promovida por las partes procesales o de oficio por el juez, que surgen con ocasión de la ejecución de una sentencia firme(2), que se encuentran dispuestos en el inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y uno: se tramitan por vía incidental la conversión y revocación de la conversión de la pena, o la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva de fallo condenatorio, y la extinción o vencimiento de la pena. Asimismo, el artículo cuatrocientos noventa y uno, inciso uno, establece la posibilidad deplantear la operatividad de la conversión y revocación de la conversión de la pena, o la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva de fallo condenatorio, y la extinción o vencimiento de la pena, mediante su tramitación como incidentes de ejecución de sentencia de competencia del Juez de Investigación Preparatoria. En tanto que el inciso tres de la citada norma, por un lado, invoca la figura de libertad anticipada como una institución cuyo cauce procedimental se realizará vía incidental y, por otro lado, la distingue de los beneficios penitenciarios. En consecuencia, es necesario diferenciar que el Código Procesal Penal –en su artículo cuatrocientos noventa y uno– regula toda la dinámica relativa a la ejecución de la sentencia condenatoria vía procedimiento incidental, de competencia del Juez de Investigación Preparatoria; mientras que los casos de ejecución de la sanción penal, como los beneficios penitenciarios excarcelatorios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional, se rigen claramente por lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal y son de competencia del Juez Penal Unipersonal. La misma norma en comentario, en su inciso tres, realiza un claro distingo entre libertad anticipada como una institución procesal, y los beneficios penitenciarios. 4.2. Inaplicabilidad de la libertad anticipada al caso concreto La operatividad de la libertad anticipada no encuentra fundamento debido a la ausencia de normatividad que desarrolle los presupuestos de acceso, alcances y efectos, lo que, en primer lugar, origina ilegitimidad en su aplicación y, en segundo lugar, su imposición discrecional, por parte de los órganos jurisdiccionales a nivel nacional, ocasionando con ello consecuencias negativas que se expresarían en la concesión de libertad a quien previamente se le revocó la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva de fallo –precisamente por incumplir reglas de conducta–, por el solo hecho –en casos de omisión a la asistencia familiar– de pagar con la obligación pecuniaria derivada de una pensión de alimentos. Frente a casos en los que al autor del delito de omisión a la asistencia familiar se le haya reservado el fallo o suspendido la ejecución de la pena privativa de libertad e ingrese, en ejecución de sentencia, a un régimen de prueba, con el establecimiento de determinadas reglas de conducta, dentro de ellas la obligación de satisfacer la deuda derivada de las pensiones alimenticias, regla de conducta que incumple, razón por la que se le revoca la medida impuesta inicialmente, dictándose, en consecuencia, el fallo de condena correspondiente a una pena privativa de libertad efectiva; en tal hipótesis, solo es posible su

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SAN MARTÍN CASTRO, César. Incidente de ejecución procesal de la pena. La libertad anticipada. Lima, 2012, p. 3

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Elky Alexander Villegas Paiva excarcelación por cumplimiento de los respectivos beneficios penitenciarios y no por un pedido de libertad anticipada. La libertad anticipada aplicada a estos casos desnaturalizaría el sentido del procedimiento de ejecución de la sentencia y con ello el respeto a instituciones como la reserva de fallo, suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad, los beneficios penitenciarios y la conversión de las penas. Los tribunales de los distritos judiciales de Huaura y La Libertad vienen concediendo solicitudes de libertad anticipada bajo criterios disímiles, ya sea por delitos de omisión a la asistencia familiar o por violación de la libertad de trabajo(3), argumentando a favor de su concesión causales como la existencia de enfermedad grave, pago total de la obligación alimentaria y de la reparación civil y la poca gravedad del ilícito; todo lo cual resulta inadmisible, más aún si tomamos en cuenta que en los delitos de omisión a la asistencia familiar, el autor del delito, primero, durante el desarrollo del proceso y luego, en la fase en la que el juzgador le reserva el fallo o le suspende la ejecución de una pena privativa de libertad, tuvo la oportunidad de cumplir con el pago de la obligación alimentaria y no lo hizo, y a posteriori lo hace cuando se ve privado de su libertad por la revocación de la medida que lo favorecía. 4.3. Inaplicabilidad de la libertad anticipada Por lo antes expuesto, la libertad anticipada constituye una institución de naturaleza procesal solo citada en la norma y no desarrollada por el legislador; vale decir, no existe una definición normativa sobre la naturaleza que corresponda asignar a esta institución, toda vez que no es posible inferir del artículo cuatrocientos noventa y uno, inciso tres, su estructura, presupuestos, operatividad y efectos que permitan la aplicación de esta medida. El Código Penal, en su Capítulo III, regula los casos de conversión de la pena privativa de la libertad, el Capítulo IV hace lo mismo respecto a la suspensión de la ejecución de la pena, y el Capítulo V destina sus preceptos al desarrollo de la reserva del fallo condenatorio; del mismo modo, el Título V, del Libro I, del Código sustantivo regula todo lo concerniente a la extinción de la acción penal y de la pena; lo propio hace el Código de Ejecución Penal con los beneficios penitenciarios excarcelatorios; todas estas instituciones de naturaleza penal y de ejecución penal encuentran desarrollo normativo en sus respectivos códigos; la libertad anticipada siendo una figura jurídica de carácter procesal no está regulada en el Código adjetivo. La Constitución en su artículo ciento treinta y nueve, inciso ocho, consagra el principio de “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, en virtud del cual el juez tiene la obligación de aplicar la norma jurídica adecuada al caso sub júdice; siendo así, el vacío o deficiencia de la ley no exoneran al juzgador de administrar justicia, lo que deberá hacer aplicando los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. La interpretación sistemática del ordenamiento jurídico es un procedimiento de explicación del significado de los textos legales, que parte de los textos mismos y de las relación entre sus partes, y que consiste en la búsqueda del significado de la norma dentro del (3)

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Los incidentes de libertad anticipada se han registrado en el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, por el delito de violación de la libertad de trabajo, Expediente N° 05209-2007 y en el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, por el delito de omisión a la asistencia familiar, Expediente N° 5039-2008.

La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio sistema jurídico(4). La existencia de lagunas en la normativa es la conclusión a la que se llega producto del examen hermenéutico sistemático y que se produce cuando debiera haber una norma reguladora y ella no existe, lo que constituye un supuesto de ausencia de norma y necesidad que ella exista, por tanto, las denominadas “lagunas del Derecho” solo pueden superarse haciendo uso de: a) la aplicación supletoria otra norma jurídica, b) interpretar extensivamente, c) apoyarse en la analogía, o d) tomar otras fuentes del Derecho como los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Trasladando estas consideraciones al caso concreto, la libertad anticipada es una figura jurídica procesal incorporada por el legislador que no encuentra correlación legislativa en nuestro ordenamiento jurídico interno y carece de referentes en la legislación comparada; en ese entendido, realizar una interpretación extensiva –la que solo puede efectuarse sobre la base de una figura jurídica regulada extendiendo sus alcances– o analógica de la libertad anticipada, asimilándola a un beneficio penitenciario o tratándola como un caso de conversión de la pena, no podría efectuarse sin vulnerar con ello el principio de legalidad procesal y afectar los parámetros de otras instituciones jurídicas debidamente delimitadas. Por lo expuesto, considero que existen suficientes elementos de razonabilidad para afirmar que la libertad anticipada no debe ser admitida y aplicada por los jueces a nivel nacional; en todo caso, corresponde al Poder Legislativo elaborar reglas de determinación que permitan aplicar tal institución –que tal y como está prevista se encuentra vacía de contenido– y justifiquen la imposición de las decisiones jurisdiccionales de los tribunales nacionales. DECISIÓN Por estos fundamentos: I. ME ADHIERO al voto de los señores Jueces Supremos Salas Arenas y Neyra Flores que declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, por las causales referidas a la inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal o material e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, así como por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, contra la resolución de vista de fojas ciento veinte, del veinte de mayo de dos mil once, que revocó la resolución de primera instancia de fojas ciento seis, del tres de mayo del dos mil once, que declaró no ha lugar la solicitud de libertad anticipada planteada por la defensa del condenado Oswaldo Gonzáles Mejía; y reformándola declaró fundada su solicitud, disponiendo su excarcelación; derivada del proceso –en ejecución de sentencia– que lo condenó a dos años de pena privativa de la libertad efectiva, por la comisión del delito contra la familia –omisión al asistencia familiar– en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. En consecuencia: NULA la resolución de vista de fojas ciento veinte, de veinte de mayo de dos mil once. II. Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo: CONFIRMARON la resolución de primera instancia, de fecha tres de mayo de dos mil once, que declaró no ha lugar la solicitud de libertad anticipada promovida por la defensa del condenado Oswaldo Gonzáles Mejía.

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RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, 1ª edición Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 95.

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Elky Alexander Villegas Paiva III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las demás Cortes de los Distritos Judiciales donde está vigente el Código Procesal Penal, apliquen como doctrina jurisprudencial los criterios expuestos en el considerando IV, referido al análisis jurídico del caso planteado, de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria Suprema a las Cortes Superiores en las que se encuentra vigente el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano. S. PRÍNCIPE TRUJILLO EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS SALAS ARENAS Y NEYRA FLORES, ES COMO SIGUE: Lima, 17 de abril de 2012 VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por las causales de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, asimismo, por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte, que revocó el auto apelado de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado Oswaldo González Mejía; y reformándola, declaró fundada su solicitud, disponiendo su excarcelación; derivado del proceso –en ejecución de sentencia– que se le siguió al precitado por el delito contra la familia –omisión a la asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. FUNDAMENTOS DE HECHO I. ITINERARIO DEL PROCESO Primero: Que, Oswaldo Gonzáles Mejía fue procesado por el delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda, con arreglo al Código Procesal Penal de dos mil cuatro; y en juicio oral, con anuencia de su abogado defensor, reconoció ser autor del delito, así como el pago de la reparación civil, habiendo llegado a un acuerdo con el representante del Ministerio Público, sometiéndose a la conclusión anticipada del juicio. Que, en virtud a ello se emitió con fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, como se advierte de fojas tres, la sentencia de conformidad, a través de la cual se dispuso la reserva del fallo condenatorio por el término de dos años a favor del sentenciado Gonzáles Mejía por el anotado delito y agraviado, imponiéndose determinadas reglas de conducta –dentro de las cuales se consignó el cumplimiento del pago de los devengados (obligaciones alimentarias)–, y se fijó en ciento setenta y tres nuevos soles el monto por concepto de reparación civil, con lo demás que al respecto contiene. Que, ante el incumplimiento del pago de las pensiones alimentarias, previa solicitud del Ministerio Público, primero –mediante resolución de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diez, de fojas catorce–, se le requirió al sentenciado para que cumpla con su obligación alimentaria, y después el órgano jurisdiccional competente –mediante audiencia para

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio fijar la pena mediante sentencia de conformidad de fojas cincuenta y tres, de fecha veinticinco de febrero de dos mil once–, decidió revocar la reserva del fallo impuesto y condenó a Gonzáles Mejía a dos años de pena privativa de libertad efectiva, decisión que mediante resolución de fojas sesenta y uno, de fecha nueve de marzo de dos mil once quedó consentida. Que ante tal situación, el sentenciado Gonzáles Mejía –privado de su libertad–, mediante escrito de fecha veinte de abril de dos mil once, obrante a fojas ochenta y dos, presentó su pedido de libertad anticipada, aduciendo que ya había cumplido con el pago de las pensiones devengadas y la reparación civil. Que, a fojas ciento seis obra el acta de registro de audiencia de libertad anticipada, llevada a cabo por el Juez de Investigación Preparatoria de Barranca de la Corte Superior de Justicia de Huaura, con fecha tres de mayo de dos mil once, quien declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada. II. DEL TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Segundo: Que, contra dicha decisión judicial, el abogado defensor del sentenciado Oswaldo Mejía Gonzáles, interpuso mediante escrito de fojas ciento doce, recurso de apelación, siendo elevados los actuados a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, la misma que en la audiencia de apelación de fecha veinte de mayo de dos mil once, cuya acta obra a fojas ciento veinte, declaró fundado el recurso de apelación, en consecuencia, revocaron la resolución de primera instancia que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada y, reformándola, declararon fundada dicha solicitud de libertad anticipada a favor de Oswaldo Gonzáles Mejía, y dispusieron, entre otros, que se remita el audio y registro de dicha audiencia a los jueces penales de toda la Corte, respecto a que la libertad anticipada es posible cuando se ha dado cumplimiento al pago correspondiente en los casos relacionados a omisión a la asistencia familiar cuando ello ya ha sido cumplido. III. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Tercero: Que, leído el auto superior, el señor Fiscal Superior interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento veintiséis, siendo concedido su recurso por auto de fecha nueve de mayo de dos mil once, obrante a fojas ciento treinta y uno, por el supuesto excepcional de desarrollo de la doctrina jurisprudencial previsto en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, vinculado a las causales de: a) inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal; y b) inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad; elevándose la causa a este Supremo Tribunal con fecha uno de julio de dos mil once, como se advierte del oficio obrante a foja uno del cuadernillo respectivo. Cuarto: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del nueve de noviembre de dos mil once, obrante en el cuaderno de casación, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de casación por el motivo previsto en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, a efectos que: i) la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada, solo en los delitos de bagatela y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesión, y ii) la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto a los diversos pronunciamientos que existen al

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Elky Alexander Villegas Paiva respecto y fije una línea jurisprudencial; ello, vinculado a las causales fijadas en los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del citado texto legal. Quinto: Instruido el expediente en Secretaría, señalada la audiencia de casación para el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia. Sexto: Deliberada la causa en secreto y votada el día de la fecha, habiéndose generado discordia, deberá procederse a efectuar el llamado correspondiente al Juez Supremo competente a fin que se dirima esta situación, tras lo, cual y en el caso de haberse obtenido los votos necesarios, se deberá fijar fecha para la lectura en audiencia pública de la sentencia de casación respectiva. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Del ámbito de la casación Primero: Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas diez del cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil once, el motivo de casación admitido es el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en relación con los supuestos previstos en los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal. Sobre el particular, el representante del Ministerio Público alega en su recurso formalizado a fojas ciento veintiséis que los jueces de segunda instancia han emitido su resolución en clara inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal y de las normas legales de carácter procesal, al haberse interpretado en mala praxis el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal –incidentes de modificación de la sentencia–, lo que ha conllevado a su vez que se transgreda también el principio de legalidad. Que, asimismo, agrega que al condenado Gonzáles Mejía inicialmente se le reservó el fallo condenatorio por el término de dos años bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta –entre ellas, la de cumplir con el pago de devengados de su obligación alimentaria, en determinado periodo–, sin embargo, este incumplió dicha regla, por lo que el beneficio otorgado –reserva del fallo– fue revocado, disponiéndose su internamiento en el establecimiento carcelario respectivo; en tal sentido, el Colegiado Superior al haber revocado la resolución de primera instancia y dispuesto la libertad anticipada del precitado, ha afectado la naturaleza de dicha institución, pues Gonzáles Mejía no debió obtener su libertad anticipada por el solo hecho de cumplir con el pago de las pensiones alimentarias, sino que este debería cumplir, en todo caso, con cualquiera de los beneficios penitenciarios previstos en el Código de Ejecución Penal; en consecuencia, la admisión de la libertad anticipada por los magistrados de la Corte Superior de Justicia de Huaura vulnera nuestra norma procesal penal, por lo que resulta necesario que se establezcan criterios y directrices respecto a la aplicación de la dicha figura legal. II. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación Segundo: La resolución de vista impugnada en casación señala lo siguiente: A. “(…) Que en Trujillo se está aplicando la libertad anticipada como conversión de pena y por razones de salud (…)”. B. “(…) Que si estamos tratando de que se adeuda pensiones alimentarias y estas ya han sido pagadas, no obstante, que la suspensión de la pena ha sido revocada por pena efectiva,

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio no existiría motivo suficiente para que una persona que ya cumplió, aunque sea a posteriori, con las pensiones devengadas, se siga manteniendo un minuto más privado de su libertad, toda vez que se estaría atentando contra los derechos superiores del niño y del adolescente, en cuanto a aspectos alimentarios, y en especial se atenta también contra los derechos de otras personas del cual esta persona podría estar sujeto a pensión (…)”. III. ANÁLISIS JURÍDICO-FÁCTICO Tercero: Que, el recurso de casación por su naturaleza extraordinaria tiene como fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, a efectos de asegurar la interpretación unitaria de la ley penal o procesal penal, en concordancia sistemática con el ordenamiento jurídico. Cuarto: Que, como se ha dejado anotado en los considerandos precedentes, el tema central sobre el que este Supremo Tribunal debe efectuar algunas precisiones de carácter aplicativo, se refiere básicamente a la figura de la libertad anticipada regulada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, toda vez que se advierte que existen situaciones que vienen generando algunas divergencias entre el proceder de los magistrados –al menos en este caso– que conforman las Salas de Apelaciones en aplicación del Código Procesal Penal, con el criterio asumido por los representantes del Ministerio Público. 4.1. La libertad anticipada 4.1.1. Regulación normativa: Que, el artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal regula lo concerniente a los incidentes de modificación de la sentencia, y en su inciso tres señala: “(…) Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, por los órganos de prueba que debe informar durante el debate (…)”. Que, de ello se advierte, entonces, que nuestro Código Procesal Penal menciona a la libertad anticipada como una figura permisiva referida a la recuperación de la libertad ambulatoria de una persona que ha sido privada de esta, en virtud a una sentencia condenatoria firme, distinta a la de los beneficios penitenciarios –cuyo tratamiento se realiza en el Código de Ejecución Penal–; sin embargo, no existe un tratamiento o desarrollo legal que regule en qué delitos procede, ni cuáles son los presupuestos y requisitos que permitan al órgano jurisdiccional competente aplicar tal figura jurídica; por lo que el motivo que justifica el presente pronunciamiento es justamente verificar si existe la posibilidad real o no de establecer dichas pautas de aplicación, en torno a la recuperación de la libertad individual de una persona condenada mediante sentencia firme vía libertad anticipada. 4.1.2. Situación actual: Que, de la jurisprudencia surgida en torno a este tema, se advierte que básicamente en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad se han venido dictando decisiones judiciales acogiendo los pedidos de libertad anticipada –Expediente N° 05209-2007, Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, por delito de violación de la libertad de trabajo, Expediente N° 5039-2008, Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, por delito de omisión a la asistencia familiar–, en virtud a consideraciones de salud (enfermedad) del condenado o, en el caso de obligaciones alimentarias, cuando exista cumplimiento –aunque sea tardío, tras la revocación de la suspensión de la pena por efectividad de esta– del pago de las pensiones devengadas y de la reparación civil, como se advierte en el presente caso.

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Elky Alexander Villegas Paiva Que, ello colisiona con la naturaleza jurídica y presupuestos de la suspensión de la ejecución de la pena y la conversión de penas, porque la revocatoria del régimen de suspensión de ejecución de la pena por una sanción privativa de libertad efectiva, debe ser cumplida conforme al inciso tres del artículo cincuenta y tres y el artículo sesenta, ambos del Código Penal, por lo que no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, conversiones que en los supuestos que procede se produce en la misma sentencia original. No estando prevista en el Código Penal la conversión de una pena privativa de libertad suspendida con reglas de conducta, ni su revocatoria por incumplimiento de estas; que dicha situación, entonces, denota una flagrante violación al principio de legalidad, contradicciones en la aplicación de la libertad anticipada y un impacto social negativo, lo que desnaturaliza obviamente su finalidad –en efecto, no podría construirse jurídicamente su afirmación en los casos en que su incoación se encuentre antecedida del cumplimiento tardío de una obligación, pues con ello se estaría fomentando una cultura de cumplimiento de la obligación (básicamente alimentaria) solo como última solución para el condenado, a fin que recupere en ese modo su libertad ambulatoria–, toda vez que el juzgador en virtud a una interpretación eminentemente subjetiva y amplia, desconoce la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva, pues los condenados, si se trata del delito de omisión a la asistencia familiar, previo a ello estuvieron sujetos a un proceso civil de pago de alimentos, donde se declaró fundada la pretensión del alimentista y el obligado se sustrajo de ella, iniciándose un proceso penal por omisión de asistencia familiar que concluyó con reserva del fallo condenatorio, fijándose un monto por concepto de reparación civil por los alimentos no abonados, sentencia que tampoco cumplió, por lo que se inició un proceso de revocatoria de la reserva del fallo condenatorio, que se declaró procedente y se le impuso dos años de pena privativa de libertad efectiva, dictándose la correspondiente orden de captura; procesos y procedimientos donde el procesado contó con todas las garantías durante los años en que se realizaron estos y recién cuando se incrementó el peligro contra su libertad individual, pagó. Que, además, el juzgador al conceder la libertad anticipada, centra su análisis aplicativo en colisión directa con otras instituciones como: los beneficios penitenciarios, donde existe el requisito del pago de la reparación civil, y otros, como son, por ejemplo, el indulto concedido por el Poder Ejecutivo por razones humanitarias, así como también sucede en los casos en que se considera que la libertad anticipada procede como consecuencia jurídica de la conversión de la pena privativa de libertad –resolución expedida en el Expediente N° 5039-2008, dictado por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, de fecha quince de octubre de dos mil diez–. 4.2. Motivo del recurso de casación Que si bien una de las consideraciones iniciales que conllevó que este Supremo Tribunal declare bien concedido el recurso de casación planteado por el representante del Ministerio Público, era que se desarrolle doctrina jurisprudencial respecto a los siguientes aspectos: i) Que, la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada, solo en los delitos de bagatela y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesión, y ii) Que, la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances en cuanto a los diversos pronunciamientos que existen al respecto y fije una línea jurisprudencial.

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio Sin embargo, estando al tenor de la norma analizada –inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal–, los suscritos consideramos que no existe desarrollo normativo al respecto, esto es, el legislador en este caso específico no ha regulado los presupuestos materiales, ni ha fijado los parámetros, reglas ni requisitos bajo los cuales el sentenciado deba acceder a la libertad anticipada, limitándose a mencionar tal denominación, sin que en la escueta exposición de motivos del Código Procesal Penal haya alguna mención a ello, no existiendo antecedentes en nuestra legislación al respecto. Que el artículo ciento dos de la Constitución Política del Estado establece como una atribución del Poder Legislativo: “(…) Dar leyes y resoluciones legislativas (…)”; en tal virtud, las disposiciones legales de obligatorio cumplimiento deben servir como reglas de juego para el desarrollo de un proceso judicial o en ejecución de la sentencia dictada, deben estar claramente establecidas vía la norma jurídica habilitante, siendo labor del órgano judicial efectuar la debida interpretación y aplicación de esta a cada caso concreto. Que, por tanto, si bien el inciso ocho del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna, señala: “(…) EI principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley(…)”, sin embargo, dicha actuación judicial complementaria y de alcance jurídico para las denominadas “lagunas del Derecho” se podría superar en tanto sea factible: a) la aplicación supletoria de otra norma jurídica o rama del Derecho, b) la interpretación extensiva, c) la analogía, y/o d) acudir a otras fuentes del Derecho, como lo es la costumbre o los principios generales del Derecho; empero, en el caso concreto, la figura de la libertad anticipada, tal como está planteada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, como instituto diferente a los beneficios penitenciarios, no solo carece de correlación legislativa con otras legislaciones internacionales, sino que tampoco lo tiene con otras ramas del Derecho específicas; asimismo, realizar una interpretación extensiva o por analogía de dicha figura conllevaría a colisionar con otros mecanismos debidamente normados y regulados (como vendrían a ser la conversión de la pena, los beneficios penitenciados e inclusive el indulto humanitario) y, finalmente, estando a la naturaleza y consecuencia que acarrearía su aplicación, sería riesgoso que se limite a la costumbre o a otros principios generales del Derecho su vigencia, dado que ello podría desnaturalizar y desbordar los alcances que el legislador a querido estipular para su aplicación; en tales condiciones no es factible –ni tarea del juzgador– crear procedimientos legales ni realizar una aplicación subjetiva de normas inexistentes, cuando ello colisiona con la interpretación sistemática que de un cuerpo normativo se deba realizar, generando un desorden y confusión de índole jurídico-aplicativa, que pondría en serio riesgo la uniformidad y congruencia de un cuerpo normativo, generando decisiones judiciales de libertad anticipada en forma no regulada, abierta e indiscriminada, vulnerándose así el principio de legalidad previsto en el artículo dos del Título Preliminar del Código Penal. 4.3. Imposibilidad jurídico-legal de la aplicación de la libertad anticipada Que, en tal sentido, la denominada libertad anticipada presenta una limitación para su aplicación, siendo esta la ausencia de regulación normativa de carácter material que desarrolle el procedimiento de acceso, alcance, requisitos y demás efectos de la citada figura legal, por lo que, estando al principio de legalidad que informa el Derecho Penal y, en especial, al principio de reserva de la ley, se requiere de regulación legal que desarrolle dicha institución que por su singularidad, deba tener lineamientos específicos y autónomos de cualquier otra figura de carácter penitenciaria, penal y/o premial que tenga como consecuencia la libertad del condenado a pena efectiva.

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Elky Alexander Villegas Paiva Que, en consecuencia, al no estar reglada la libertad anticipada en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, existe impedimento normativo para que el juez la otorgue; por tanto, si bien existe la necesidad de desarrollar respuesta jurídica a los casos de petición de libertad anticipada, consideramos que ello debe ser realizado por el Poder Legislativo, por lo que no procede su aplicación, en tanto no exista regulación específica y motivada con fundamentos constitucionales al respecto, de no colisión con los derechos constitucionales, referidos al principio de legalidad, cosa juzgada y tutela jurisdiccional efectiva –previstos en el artículo dos, acápite veinticuatro, inciso d), artículo ciento treinta y nueve, incisos dos y tres de la Constitución Política del Estado, respectivamente–. Quinto: Que, por tales consideraciones, se debe corregir el pronunciamiento realizado por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura –materia de recurso–, conforme a los incisos uno, dos y tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal. Sexto: Que, en lo sucesivo, las Cortes Superiores de Justicia deben, en forma ineludible, tomar en consideración los alcances y precisiones que se hace en la presente Ejecutoria –cuarto considerando– para los casos referidos a la solicitud de libertad anticipada, regulada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal. DECISIÓN Por estos fundamentos: NUESTRO VOTO es porque se declare I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior Titular de la Primera Fiscalía Superior Penal de Huaura, por las causales de inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, e inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, asimismo, por la causal excepcional referida al desarrollo de la doctrina jurisprudencia, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte, que revocó el auto apelado de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado Oswaldo González Mejía; y reformándola, declaró fundada su solicitud, disponiendo su excarcelación; derivado del proceso –en ejecución de sentencia– que se le siguió al precitado por el delito contra la familia –omisión a la asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. En consecuencia: NULO el citado auto de vista. II. Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo: CONFIRMARON la resolución de primera instancia de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis que declaró no ha lugar a la solicitud de libertad anticipada, promovida por el condenado Oswaldo González Mejía. III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el cuarto considerando (análisis jurídico-fáctico) de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal.

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano. SS. SALAS ARENAS; NEYRA FLORES EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS VILLA STEIN, RODRÍGUEZ TINEO Y MORALES PARRAGUEZ, ES COMO SIGUE: Lima, 17 de abril de 2012 VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal de la excepcionalidad referido al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte que, revocando y reformando el auto apelado de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis, declaró fundada la solicitud de libertad anticipada promovida por Oswaldo Gonzáles Mejía, disponiendo su excarcelación; en el proceso de ejecución de sentencia, que lo condenó como autor del delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda, a dos años de pena privativa de libertad con carácter efectiva. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Del itinerario del proceso en primera instancia PRIMERO: El encausado Oswaldo Gonzáles Mejía fue procesado penalmente con arreglo al nuevo Código Procesal Penal por el delito contra la familia –omisión de asistencia alimentaria–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda. SEGUNDO: Que, según sentencia emitida con fecha veintiséis de mayo de dos mil nueve, obrante en copia certificada de fojas tres y siguientes, se le condenó al encausado Oswaldo Gonzáles Mejía a dos años de pena privativa de libertad de carácter efectiva; habiendo quedado consentida mediante resolución de fecha nueve de junio de dos mil nueve, a fojas sesenta y siete. II. De la secuencia procesal TERCERO: Que, mediante escrito de fojas ochenta y dos, el acusado Gonzáles Mejía solicitó libertad anticipada, señalándose fecha para la audiencia de libertad anticipada para el día tres de mayo de dos mil once –ver resolución de fojas noventa y cuatro–. Realizada la audiencia respectiva, conforme aparece del acta de fojas ciento seis y siguientes, el Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Barranca resolvió declarar no ha lugar a la solicitud planteada por la defensa técnica del sentenciado Gonzáles Mejía respecto a la libertad anticipada. Por lo que fue materia de apelación por el citado sentenciado mediante escrito de fojas ciento doce; que realizada audiencia de apelación conforme se observa del acta que corre a fojas ciento veinte del veinte de mayo de dos mil once, el Tribunal de Apelación declaró fundado el recurso de su propósito, por lo que, revocando y reformando la resolución pertinente, ordenó la excarcelación e inmediata libertad del encausado Gonzáles Mejía.

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Elky Alexander Villegas Paiva III. Del Trámite del recurso de casación del representante del Ministerio Público CUARTO: Leído el auto superior, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento veintiséis; siendo concedido su recurso por auto de fojas ciento treinta y uno, invocando el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; asimismo, invoca las causales de: a) inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal; b) inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionados con la nulidad; elevándose la causa a este Supremo Tribunal con fecha uno de julio de dos mil once, conforme consta del sello de recepción de fojas uno –el cuadernillo formado ante esta Instancia Suprema–. QUINTO: Cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas diez del cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil once, en uso de su facultad de corrección, admitió a trámite el recurso de casación respecto a la causal excepcional sobre desarrollo jurisprudencial, en tanto las causales invocadas de los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, de sus fundamentos se deduce que están referidas expresamente al apartado correspondiente al desarrollo jurisprudencial. SEXTO: Que cumplido el trámite previsto por el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta y uno del nuevo Código Procesal Penal se ha llevado a cabo la audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente. Deliberada la causa en sesión secreta y votada el día de la fecha, habiéndose generado discordia, deberá procederse a efectuar el llamado correspondiente al Juez Supremo competente a fin que se dirima esta situación, tras lo cual y en el caso de haberse obtenido los votos necesarios, se deberá fijar fecha para la lectura en audiencia pública de la sentencia de casación respectiva. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Del ámbito de la casación PRIMERO: Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas diez del cuaderno de casación, del nueve de noviembre de dos mil once, el motivo del recurso de casación se centra en la invocación a un supuesto desarrollo jurisprudencial previsto en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal. SEGUNDO: El recurrente alega que los jueces de segunda instancia al momento de resolver, dictaron la misma en clara inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal y norma legal de carácter procesal, al haberse interpretado en mala praxis el artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal –incidentes de modificación de la sentencia–; asimismo, señala que la recurrida no observó el principio de legalidad, vulnerando lo dispuesto por el inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, toda vez que el condenado Gonzáles Mejía, a quien inicialmente se le reservó el fallo condenatorio por el término de dos años bajo determinadas reglas de conducta, entre ellas, la de cumplir con el pago de devengados –obligaciones alimentarias– en determinado periodo, incumplió esta regla de conducta, por lo que el beneficio otorgado –reserva de fallo– fue revocado y se dispuso el internamiento en el establecimiento carcelario respectivo, por lo que –en su opinión– al habérsele otorgado libertad se ha afectado el debido proceso; siendo necesario, invocando la causal de excepcionalidad –inciso

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La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal–, que se establezcan criterios y directrices respecto a la aplicación de la institución de la libertad anticipada. II. Del pronunciamiento del Tribunal Supremo - auto de calificación TERCERO: Que, el auto superior dictado el nueve de noviembre de mil once de fojas diez y siguientes del cuadernillo de casación precisa lo siguiente respecto a lo que debería desarrollarse como doctrina jurisprudencial –tomando lo invocado por el recurrente en su recurso de casación–: A. Que, la Corte Suprema delimite si debe concederse los supuestos de libertad anticipada, solo en los delitos de bagatela y cuáles son los requisitos esenciales que deben cumplirse para su concesión. B. Que, la Corte Suprema uniformice los criterios y alcances respecto a los diversos pronunciamientos que existen al respectó y fije una línea jurisprudencial. III. Sobre el desarrollo jurisprudencial –con invocación de las causales uno y dos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal– CUARTO: Que, a manera de introducción, es del caso precisar que el delito de omisión de asistencia familiar previsto y sancionado por el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal, se materializa con el simple incumplimiento del pago requerido previamente con las formalidades de la ley. Así, para el caso de autos, respecto a la libertad anticipada mencionada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno, es aquella que trae como consecuencia que el condenado, antes de cumplir la totalidad de una pena impuesta de privativa de libertad efectiva, pueda salir en libertad por mandato de autoridad competente. Siendo ello así, a través del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal se faculta al Juez de la Investigación Preparatoria, haciendo una exclusión de los beneficios penitenciarios y de la medida de seguridad privativa de la libertad, a resolver los incidentes referidos a la libertad anticipada. QUINTO: Que, aunado a ello, se tiene que el literal c) del inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado establece que “no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”; precisándose en su inciso b) del mismo articulado que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad, salvo en los casos previstos por la ley”. SEXTO: Que, en ese sentido, nuestra Carta Magna define el incumplimiento de las obligaciones alimentarias como una deuda, por lo que, excepcionalmente, desde un punto de vista de política criminal, se justifica que el Estado le dé una connotación penal, lo defina como un delito y establezca una pena en caso de incumplimiento; y por tanto, deviene en perseguible penalmente con sanción penal de privación de libertad, si se incumple el pago de esta deuda. Coherente con esta construcción argumentativa, la pena solamente se justificaría en la medida que sirva al Estado en su política sancionadora, dentro de una línea de tutela al cumplimiento del pago para el alimentista de las deudas del obligado –bien jurídico protegido: los alimentos–. SÉTIMO: Que, siendo esto así, y al fin constitucionalista y principista de la pena, no se justificaría razonablemente –test de razonabilidad, necesidad y utilidad– que se mantenga en cárcel o hacer efectivo un apercibimiento de ordenar la captura para internar en un penal a un procesado, acusado o condenado a quien se le otorgó libertad –para este caso– anticipada, que cumple con pagar la totalidad de las pensiones devengadas, por lo que

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Elky Alexander Villegas Paiva procedería aplicar la libertad anticipada del mismo, disponiendo su excarcelación como lo señala el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal. OCTAVO: Que, respecto al inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, respecto a los incidentes relativos a la conversión y revocación de la conversión de las penas, y a la revocación de la suspensión de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, está fuera de discusión que los alcances de esta normativa se refiere a que después de emitida una condena y que ella adquirió la calidad de firme, puede ser objeto de tratamiento, a solicitud del fiscal, del condenado o su abogado defensor, lo que se da en concordancia con lo dispuesto por el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno, el mismo que es resuelto por el Juez de la Investigación Preparatoria. NOVENO: Que, de lo antes expuesto, no se advierte interés casacional del desarrollo jurisprudencial porque las disposiciones procesales penales glosadas en el fundamento jurídico anterior son claras en su redacción. DÉCIMO: Que si bien el artículo quinientos cuatro, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal, establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales se imponen de oficio conforme al apartado dos del artículo cuatrocientos noventa y siete del citado Código Procesal; sin embargo, el artículo cuatrocientos noventa y nueve de la citada norma procesal establece que se encuentra exento del pago de costas, entre otros, los representantes del Ministerio Público, situación que se presenta porque quien interpuso el recurso de casación fue el señor Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura. DECISIÓN Por estos fundamentos: NUESTRO VOTO es porque se declare: I. INFUNDADO el recurso de casación por la causal de la excepcionalidad referido al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por el Fiscal Superior del Distrito Judicial de Huaura, contra el auto de vista de fecha veinte de mayo de dos mil once, de fojas ciento veinte que, revocando y reformando el auto apelado de fecha tres de mayo de dos mil once, de fojas ciento seis, declaró fundada la solicitud de libertad anticipada promovida por Oswaldo Gonzáles Mejía, disponiendo su excarcelación; en el proceso de ejecución de sentencia que lo condenó como autor o el delito contra la familia –omisión de asistencia familiar–, en agravio del menor Diego Oswaldo Gonzáles Aranda, a dos años de pena privativa de libertad con carácter efectiva. II. EXONERAR del pago de las costas del recurso de casación al recurrente. III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los considerandos cuarto al octavo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el artículo cuatrocientos veintisiete inciso cuarto del Código Procesal Penal. IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano. SS. VILLA STEIN; RODRÍGUEZ TINEO; MORALES PARRAGUEZ

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Índice general

ÍNDICE GENERAL Introducción........................................................................................................ 7

CAPÍTULO I Justificación y función de la pena I.

Consideraciones generales....................................................................... 11

II.

Conceptualización, naturaleza y justificación de la pena........................ 14

III.

Función de la pena: las teorías de la pena................................................ 21 1. Teorías absolutas.............................................................................. 23 1.1. Teorías absolutas: criterios de orden divino (teorías de la expiación)................................................................................. 26 1.2. Teorías absolutas: criterios de orden ético (teoría de la moral)............................................................................................ 28 1.3. Teorías absolutas: criterios de orden jurídico (teoría jurídica). 30 1.4. Las modernas teorías retributivas de la pena (neorretribucionismo punitivo)........................................................................ 32 1.5. Aportes de las teorías absolutas............................................... 33 1.6. Críticas a las teorías absolutas de la pena................................ 34 2. Teorías relativas............................................................................... 36 2.1. Las teorías de la prevención..................................................... 36 3. Teorías mixtas o de la unión............................................................. 49 4. Teorías de la reparación o reestabilización o funcional retribucionista................................................................................... 53 5. Toma de postura: la función de la pena en el Estado Constitucional y Social de Derecho......................................................................... 59

237


CAPÍTULO II El sistema de penas en el Derecho Penal peruano I. Introducción............................................................................................. 69 II.

Los principios informadores de la previsión legal e imposición de la pena.......................................................................................................... 69 1. El principio de legalidad.................................................................. 71 2. El principio de lesividad.................................................................. 77 3. Principio de culpabilidad................................................................. 79 4. El principio de proporcionalidad...................................................... 82 5. El principio de resocialización......................................................... 94 6. El principio de humanidad de las penas........................................... 96

III.

Clases de pena.......................................................................................... 97 1. Las clases de pena de acuerdo a su naturaleza................................. 97

1.1. Pena privativa de libertad.......................................................... 98

1.2. Penas restrictivas de libertad..................................................... 100

1.3. Penas limitativas de derechos................................................... 102

1.4. Pena de multa............................................................................ 107

CAPÍTULO III Mecanismos alternativos a las sanciones penales: la suspensión de ejecución de la pena y la reserva del fallo condenatorio I. Introducción............................................................................................. 109 II.

Mecanismos alternativos: concepto y función......................................... 112

III.

Clasificación............................................................................................ 115

IV.

Mecanismos alternativos en el CP peruano: la suspensión de ejecución de la pena y la reserva del fallo condenatorio.......................................... 118

238

La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio 1. Denominación y antecedentes.......................................................... 118 2. Definición......................................................................................... 124 3. Naturaleza jurídica........................................................................... 125 4. Requisitos................................................................................................ 127

4.1. Requisitos de la suspensión de ejecución de la pena........................ 129

4.2. Requisitos para la aplicación de la reserva del fallo condenatorio...... 131

5.

Contenido de la decisión.......................................................................... 137

6.

Reglas de conducta a imponerse.............................................................. 139

6.1. Prohibición de frecuentar determinados lugares.............................. 140 6.2. Prohibición de ausentarse del lugar donde se reside sin autorización del juez..................................................................................... 141 6.3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar las actividades..................................... 142 6.4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo que se demuestre que se está en imposibilidad de hacerlo......................................................................................... 142 6.5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito............................................................................ 144 6.6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol............................................................................... 144 6.7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente....................................................................................... 145 6.8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra su dignidad...................................... 145

7.

Efectos del incumplimiento de las reglas de buena conducta.................. 146 7.1. Amonestación - severa advertencia................................................. 146 7.2. Prórroga del régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado................................................................................ 148 7.3. Revocatoria del régimen de prueba................................................. 150

8.

Consecuencias del cumplimiento de las reglas de conducta................... 155

Anexos................................................................................................................ 159 Bibliografía......................................................................................................... 221

239

La Suspensión de La Pena y La Reserva Del Fallo Condenatorio

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