La Idea de Fin en El Derecho Penal - Franz Von Liszt

FRANZ YON LISZT

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

wuw---.-•....,,• wau ••,..,..·-•oaa

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO

PENAL

INSTITtITO

DE ~TIGACIONES

JURÍDICAS

Serie J. Enseñanza del derecho y material didáctico, núm. 15

FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL~

...

~ ••

·-~l;' "'. ~ ·" ••

¡\

UNIVERSIDAD NAOONAL AlITÓNOMA DE MIDGCO UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO DE CHilE México, 1994

·"!. i!

,..
a· u

.•-

~ i· .•,·

•, .'''."''"t·~·

.

J_soo . 2s?) \_G

rs-;

.

}.

76 r

.s ~D5

o(('"

D3

- . _;_,¡

'.~,· ;.!~

1

',

?_~SI~

.,

j~

Primera edición EDEVAL; V alparaíso (dule ): 1984 ~~~~ón:l~ DR e 1994. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510, México, D.F.

INsmuro

DE INVEsTIGACIONES }UJÚDICAS

Impreso y hecho en México ISBN968:36-3485-0

PRESENTACIÓN

amistosa entre México y Chile ha sido una constante en la historia contemporánea de América Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto entre el Instituto de Investigaciones jurídicas de 'la Universidad Nacional Autónoma de México y· üi Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Unieersi­ dad de Va/paraíso y su sello editorial, EDEVAL, viene -~ oportunamente a ratificar los lazos de cotaboracion entre ambas instituciones académicas. ' · -... -. ~· '. El Instituto de Investigaciones jurídicas ya ha tenido entre sus autores a distinguidos académicos chilenos, como Agustín Squeüa y A/do Topasio; precedentes quefacilitan esta coedición sobre un clásico del derecho de un valor indiscutible. Para iniciar la colaboración se ha escogido, como no podría ser menos, a un insigne del derecho, Pranz von Liszt (1851­1919), y dentro de su oastisima producci6n un texto característico, El programa de Marburgo (1882), que, a pesar de su importancia y La relación

5

.f

'

slgniflcact(m, y de poderse leer hace tiempo en todos los Idiomas cultos, no se habla vertido al castellano hasta que se tradujo y se publtc6 por tntaauoa y con el seüo de EDEVAL en 1984. Agotada su edición, parece oportuno ponerto de nuevo al alcance de tos Interesados en esta materia, con un designio y una tirada ahora más dilatados. Sin embargo, se conserva con fidelidad el estudio preliminar del maestro ftménez de Múa y el amplio y documentado pre/acto del profesor Manuel de Rioacoba con que apareaá dicha ediaon y que sin duda enriquecen también ésta. Todo ello nos colma de satis/'accton y de optimismo. México, D. F., Valparaíso, 1994. Dr. José Luis Soberanes

ltalo Paolinelli Monti

Decano

Director Instituto de lnvesti1aciones

FllCUltad de Derecho y Ciencias Sociales

iurfdicas

6

1NDICE Páginas Prólogo: Franz von Liszt y el "Programa de IY1arburgo"1 por MANUEL DE RIVACOBA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

"Corsi e ricorsi": La ouclta de uon Liszt, por LUIS }IMÉNEZ DE Asú., . . . . . . . . . . . . .

27

Y

RlvACOilA

La idea de fin en el Derecho penal . . . . . . . . I. El punto de partida . . . . . . . . . . . . . lI. La pena como acción instintiva . . . . HI. La objetivación de la pena . . . . . . . IV. El principio de medida de la pena . . V. La pena como protección jurídica consciente de su finalidad . . . . . . . . VI. Objetivos puntuales . . . . . . . . . . . . .

111 127

lndic e

135

[Nota editorial]

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Colofón

53 55

65 83 93

137 139

135

La

JURISTAS

colección

PERENNES

pretende poner al alcance del lector de temas jurídicos 1111a serie de obras, por lo común breves, que han constituido, sin embargo, momentos decisivos en la evolución del pensamiento jurídico y que conservan, por lo mismo, un valor perdurable part1 la comprensión adecuad a y profunda del Derecho. Abarcará obras fundamentales para el estudio del Derecho en general, y también aquellas que pueden considerarse hitos relevantes en las distintns ramas o disciplinas jurídicas particulares. Sus autores pertenecerán la mayoría de las veres al f){fsado, pero pueden ser asimismo contemporáneos consagrados por la opinión jurídica de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en otro idioma, se ofrecerán versiones castellanas ya clásicas de ellas, o bien traducciones preparadas especialmente para nuestra coleccion; y, en los casos en q11e se revele 1ítil o necesario, se presentar(ÍJJ d.ebidrunent c ¡1rologarla.r y anotadas. Así, c;1/rer,r1111os hoy al ¡11íhlico especializado t111 oolu111e11 de i11rl1uh1hle i111¡1ortcmcia para el Derecho penal, traducido y /'rologado para esta colección. E D E V A L

137

La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Juridicas, se terminó de imprimir el 31 de enero de 1994, en el Instituto. En esta edición se empleó papel Bond de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couché Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.

PROLOGO FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA DE MARBURGO" 1.­De una familia de origen htíngaro y ciertamente numerosa, de· veinticinco hermanos, el segundo fue padre, en Raiding, el 22 de. octubre de 1811, del célebre músico Franz Liszt ( +31-VII-1886), y el penúltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien, con el mismo nombre, habría de ser, andando Jos años, una de las figuras más representativas del Derecho penal en el período que abarca Jos últimos lustros del siglo XIX y Jos primeros del Este, q,ue es el que más nos interesa aquí, t1i11ió plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun después Je haber partido de él, en un ambiente jurídico. Su padre fue procurador ame la Corte imperial de Casación, y el hijo, más allá de Jos naturales sentimientos filiales, abrigó hacia él una especial admiración, bien puesta de manifiesto Jlamá11dole Maestro al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche Aussage vor Geridit oder oeff entliche Behoerde nadi . deutsdiem und oesterreiohischem Recht (La declara-

xx.

7

cion falsa ante tribunal o autoridad pública según el Derecho común alemán y el austríaco), que publicó en Graz el año 1877. Entre 1869 y 1873 el joven uon

Liszt estudió Derecho en [a Universidad de Viena, en una Facultad de la que eran pro/ e sores, entre otros, uon St ein (1815 - 1890), oou lhering (1818-1892), Glaser (1831-1885) )' 1'Ierkel (1836-1896). y donde su profesor de Derecho penal fue Etuil JI~ ahfberg (1831-1385). En 1875 obtiene la b.1hilitació11 y es libredocente en Graz, y luego deja Austria y p({sa a Alemnuia como rat cdrático de Derccbo [rctta] c11 Glessen (1879-1882), ''I"rhurgo (1882-1889), Jlallc (18~9; 1899) )' Bcrlin, donde cuscii« Derecho /'"'"'' y Procedimiento criminal en el semestre ele iurienio y Filosofía del Derecho constit ncional y Derecho internaciounl /'1íh/ico e11 el de t-erano, desde 1899 liast« su j"hi[acián c11 1916, )' .!011de [allece el 21 de j1111io de 1919. Apli1·t11"lo al co11ce¡110 1111a conocida cxpresiá» de Terencio, levemente modificada, tenemos dicho que sólo es en verdad jurista aquel bombre para quien 11i11!(!Íll ¡1roh/e111a del Derecho resttlt« nieno: y, en tal 'sentido, 110 cabe d11clt1 de que 1·011 Liszt lo [ue e11 gMdo eminente. Con todo. la 1m11.i del árbol jurídico e11 que sobresalió, e11 que hizo aportaciones más originnles y [ecnndns, en la que signó 1111a é/1oca, pero con ello tambié» alrnttzá ti/Id á11M 1 dejrí 1111a huella de percnnldeu], es el Derecho pell{d. Se formó. }' en gran parte diswrrió s11 vida de penalista. e11 los tiempos de la lucha de las escuelas, de la cual 110 dejó de recibir i11fl11e11cias que se incorporaron como rasgos 17crd11rahles a sn pensamiento. Así, en partíml,rr, su concepción de la ciencia del De1

8

recho penal conjunta (die gesamte Strafrechtswissenschaft), constituida, al lado de la dogmática, de carácter propiamente sistemático y designios eminentemente prácticos, por la C1·imi11ologJa y la Penología, q11e explican, la una, la naturaleza )' las causas del delito, )', la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales empíricos que estos últimos saberes le suministran, por la Política criminal, de sentido crítico del Derecho que es y prospectivo del que será. Hoy es común observar con acierto los elementos poco conipatiblcs entre sí que contiene /al concepcián )' que en dcfinilil'tt la hacen heterogénea y contradictoria, sin embargo, esto 110 era 1a11 ftíril de percibir hajo el prejuicio milenario de q11e 111.r ciencias naturales eran el prototipo del ronocimiento científico y el deslnmbramieuto regador que s11 arnnce y s!IS logros oenlan a la sazán produciendo, sin ¡1err({/rl/"se (llÍll de la existencia dentro del corpus scientiarurn de otras regione.r 110 menos cientljicas, pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiesta 1111a apertura evidente y promisoria, en ademán colabor.trlor y co~t .rig11ifica.ció11 y valor permanentes, a las inuestigaciones de distinta estirpe y orientación sobre los ¡1ropios objeto.r, divisándose ya, por lo demás, en ella el espíritu am/Jlio y conciliador del mismo uon Liszt. Abara bien, a lo que éste se aplica con ¡11·efe- . re11ci(l y donde ejerce 1111a labor constructira más acu.ra:ltt es la dogmática, cabiendo aseverar que es q11ie11 má.r viioro.ra y sistemáticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la etapa que en ella podrianto: deno-

9

minar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, también en este cometido gravita sobre él la preocupación naturalista y sociológica anterior al neokantismo y su recepción en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Para él, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestación de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontánea y motiuadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamente considerado y 'sin estimación die momento subjetivo alguno, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi-: colágicemente, por dolo o culpa, al autor, y, en último término, también punible (sancionado con una pena). Con su distinción, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material -ésta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinación del contenido esencial de lo injusto; y con su teoría del fin reconocido por el Estado, corolario de la noción de antijuridicidad material, abre la ruta para llegar a la justificación s11pralegal. Que, después de sostener el riguroso >Carácter objetivo de antij11ridicidad, con su lógica consecuencia de la imposibilidad de codelincuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obligatoria del superior, admita que éste puede ser castigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relación psíquica entre el remltado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la

'ª

10

magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado más profundo que el que suele reconocérsele su afirmación de la punibilidad como carácter específico del delito. El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y 110 menos su decisión de superarlas o esquivarlas para elaborar la dogmática, así como, por otro lado, cierto influjo o resonancia más o menos lejana y directa de sus puntos de partida sociológicos, se revelan bien, dentro del pensamiento de uon Liszt, y, más en concreto, dentro de su teoría del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafísicos sobre el tema, la define, en términos mucho más modestos, como "la capacidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en común, y la hace consistir en "la facultad de determinación normal", o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que éstas posean una fuerza motivadora también normal. Con ella inicia asimismo una dirección fe cunda para la ciencia jurídicopunitiva, en la que ésta ha ido logrando sucesiva¡ y más depuradas formulaciones. Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepción, esencialmente finalista, teniendo por objeto la proteccián de bienes j11rídicos esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelar/os, eleva de intereses vitales a bienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que se realiza mediante la af ectacián, sólo aparentemente paradójica, de bienes jurídicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto 1

11

de los sujetos de Derecho como prevención general, y, por otra, sobre e/ propio delincuente como prevención especial, sea, segú11 la índole de aquél y la categoría a que en consecuencia pertenezca, por su intimidación, su resocialización o s11 inocuizaciáu (11e11tralizacián }, Los efectos de preoencián genera/ deben servir de criterio para el establecimiento y la configuración de 101 s11puesto1 delictivos y de las respectiva! amenazas penales, mientras q11e el efecto concreto que haya de surtir la pena c11 el criminal, o sea, la prevención especial, determinará, a su uez, la especie y la extensián de aq11élla en cada caso particular. r- • Los intereses protegidos pueden pe1·tenecer a los más variados dominios j11rídicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la naturaleza de la protección; y de ahí, q11e las prescripciones punitivas posean naturaleza secuudaria, sancionatoria, compi ementaria. Con con Liszt entran definitivamente e11 el pasado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofía idealista, )', con 1111ís precisión, del hegelianismo, ma1110 de la j11rispmdencia de Jos conceptos, con Bi11di11g (1841-1920), e irrumpe el i11flt1jo de Ja j111úpmde11cia de los intereses, que, recibiendo luego caudal de otras corrientes, dará lugar en desenooloimientos progresivos a la j11rispmdcncia teleolágica y la de los valores. Mas s11 coucepcián penal, no sólo guarda armonía con, sino que, para 1111a comprensián correcta, exige 1111 conocimiento de su pensamiento político. V 011 Liszt 110 [ue, como se ha dicho, socialista, sino liberal, "liberal de izquierda" -en palabras de Ca/vi-, 12

o sea, liberal avanzado, auténtico, de arraigado respeto por el indioiduo y su libertad, imbuido de un

poderoso sentido social, 01 viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo )' su libertad. Parece que en stt ·juventud, impresionado por la decadencia del Imperio y atraído por la poderosa personalidad y la arrolladora política de Bismerck (1815-1898), militó en organizaciones estudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germánica, y se ha querido uer un reflejo de estas conoicciones en su marcha de Austria a Alemania en 1879; y, sin dud«, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple )' su actividad política quedan caracterizados por los principios liberales, 120 por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 dip11tado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe. na/ como proteccián de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las q11e pudieran ser las 1íltimas consecuencias lógicas en tal direccián, que señala Calvi: "substituir integramente las penas con 1111 sistema de medidas por tiempo indeterminado, el juicio penal con una investigación antropolágico-criminal, el tipo de delito con 1111 ti/Jo suhjetivo de peligrosidad en el cnal no se permita distinguir entre delito consumado y tentado"; y, lejos de ello, concibe el código como "la Magna Gharta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la ma13

yoría, contra el Leviathan", Es s11 liberalismo el q11e, 110 obstante situar la Política criminal entre la Criminología y el Derécho penal, la encierra luego dentro de las barreras infranqueables de este áltimo; y es, en fin, el que impone las restricciones más importantes a s11 creación de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en uon Liszt la reverencia y el desvelo .por el individuo y su libertad, A este propósito es usnal hablar de las a11ti110111ias o incoherencias de s11 pensamiento, mando se trata, más bien, del esjuerzo y la posición de m esnra y equilibrio caracterlsticos de todo liberalismo. Con lo cual de 11i11g1í11 modo pretendemos que el unllateralismo 11at11nt: lista y sociológico en q11e intelectualmente se asentaba le proporcionara f 1111da111c1110 adecuado para sus concapciones ni q11e éstas 110 se resientan internamente, alg1111as reces, de cierta iurongrnencia; m11y por lo contrario, sólo la a¡wririó11 de la filosofía de los rnlores y del 11eok1111tis1110 sudocrident al, que él ya 110 recogió, ofrece base epistemológica mficiente para distinguir el 1111111do y l«: ciencias de l« nat uralcza )' los rle la rultnra . .l' le bubiera consentido ar111011iz11r lógicamente los diversos elementos o 11specto.r de s11 pemamiento, Cabe sospechar q11e debe a los positivistas italianos, y especialmente '' Fcrri ( 18'i6- l 929), 111,í.r que lo que gusta de reconocer. Desde lrte!!,O, rechazó el concepto de criminal nato, fiero re "en las condiciones sociales la f{(ÍZ profrmdtt de l,1 critninalidod", En todo raso, su clara ntentalid.u! i11rídictt )' sus firmes conoiccioues liberales le pre.ren aro11 t!e disol uer, como la Scuola, el estudio del delito y de la pe1111 en 1111 cúmulo 1

14

biológicas y sociológicas y de olvidar o menospreciar las gara11tías legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su dirección, a la que denomina dirección moderna o dirección sociológica, de expreso sentido ecléctico en lo doctrinal y afán constructivo y renovador en lo legislativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asombrar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding )' Birkmeyer ( 1847-1913). Su dirección, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevención y con/ iere particular realce a la prevención especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le suele achacar, las medidas de seguridad. Lo más destacado en él es, empero, su empeño científico y la construccián de s11 sistema penal. Recientemente, Zaff aroui le ha relacionado con 1V undt ( 1832-1920). A nadie extrañará que fue1·a un gran, 1111 sobresaliente maestro. •Fue un innovador también en los métodos de enseñanza. Desde la época de Ma1·b11rgo, además de.la labor que cumplía en su cátedra oficial, desarrolla su docencia en el Krirninalistisdier Seminar, que crea en 1888 J' dirige y mantiene a su costa primero allí J' más adelante en Halle y en Berlín, donde en 1914 le cambia el nombre por el de Krirninalistischer Institut. E1·a un centro privado, en el que i11vcst igt1ha con 1111 gmpo de discípulos en la mayor libertad intelectual, orientando siempre uon Liszt con suma honestidad científica y guardándose de imponer nunca s11 criterio ·personal, "la verdadera pépiniére

de indagaciones

15

-en expresión de [iménez de As1ía {1889-1970)- de Jos jóvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que, efectii;amente, en él trabajaron, 110 sólo numerosos alemanes, sino asimismo belgas, españoles, italianos, rusos, suizos ... , y hubo 1111 tiempo e11 que buena parle de 101 profesores de Derecho penal e11 diversos paíies europeos habían pasado e11 alg1Íl1 momento de su formación por aquel Seminario o Instituto. Como. dice [iménez de Astía, "en 1875 se inicia s11 actividad de publicist« incansable y al fin el número de artlculos y libros con que ha enriquecido la bibliograffo jurídica de J1I país pasa de ciento". Eu efecto, la primera produccián q11e de él conoccmoses 1111 artículo, Das "arnerikanische Duell" im oesterreiohischen Strafgesetzentwurfe (El "duelo a Ja américana" en el Proyecto de Ley [Código penal austríaca), publicado en la Allgemeine oesterreichisohe Gerichtszcitung (Gaceta general de tribunales austríaca). de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, )' recogido treinta míos desp11és e11 cabeza (tomo 1, págs. 1-7) de s11 obra miscelánea Strafreclrtliche Aufsaetze und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se editó en Berlln el mío 1905 y en cuyos dos oolúmenes recopiló treinta y cuatro escritos y discursos sobre diversas materias penales, pertenecientes, los agmpados en el primero, al período 1875-1891, y los del seg1111do, al de 1892-1904. Y s11 ¡1rimer libro, Meineid und falsoher Zcugniss (Perjurio y falso testimonio), es de Viena, en 1876. A sus propias obras hay q11e añadir la colección de .A!bhandlungen, esto es, Memorias, de .r11 Seminario o Instituto, en que bajo s11 dirección se iban dando a

J

16

.él, Mas, de todas, las más famosas son las de carácter sistemático, en Derecho penal, con el título de Das deutsche Reiehsstrafrechts, auf Grund des Reichsstra.fgesetzbuchs und der übrigen strafrechtliahen Reichsgesetze unter Brücksichtigung der Reehtsprechung systematiseh dargestellt en la primera edición (Berlin y Leipzig, 1881), mudado po1· el más sencillo de Lehrbuoh des deutschen Strafrechts a pal'lir de la segunda (Berlín y Leipzig, 1884), y en internacional, con el de Das Voelkerrecht systematisch dargestellt (Berlfo, 1898), las cuales alcanzaron en vida de su autor, respectivamente, veintidós y once ediciones. Ambas se encuentran traducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: Ja una, sólo en su Parte general, con el título de Tratado de Derecho penal, en tres volúmenes (el primero, de la décimoctaoa edición alemana, por Qui11tilia• no Saldaíía, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigésima, por [iméuez de Asú«, Madrid, 1916 y 1917, adicionados todos poi· el mencionado Saldaña), y la otra, con el de Derecho internacional público, de la duodécima edición alemana (p1·eparada por el doctor Max Fleiscbmanh, profesor de la Universidad de Halle; Berlín, 1925), por el doctor Domingo Miralles, catedrático de la Universidad de Zaragoza ( Barcelona, 1929). A propósitp de obras de oon Liszt puestas en castellano, recordemos también su opúsculo Una Confederación centro-europea, vertido por [iménez de Astía y Julio Bejarano y publicado en Madrid el año 1915. En otro orden de cosas, se hallaba ig11alme11te muy bien dotado para la organización y la gestión de difícileJ y grandiosas empresas científicas. Así, en conocer Jos trabajos q11e .se pro411c.Ían en

17

1881 fundó con Adolf Docbow, profesor ordinario en

la Universidad de Hell«, la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), con sede inicial en Berlín y Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al afio, que aún vive en Berlín J es una de las p11blicacio11es periódicas de mayor prestigio dentro de su especialidad en el mundo entero. Docbou/, que había nacido el 24 de st1ptiembre de 1844, murió el 20 de diciembre de 1881; y uon Liszt le dedicó en seguida, en el primer fascículo de la Zeitschrift del aiio siguiente, 1111a necrología, q11e luego recogió en sus Strafrechtliohe Aufsaetze und Vortraege (estudio 5, en el tomo L, págs. 79-89). Y el 17 de septiembre de 1888 creó con los profesores Gerbard Adolf van Hamel, de Amsterdam (1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (18451920), la Internationale kriminalistisohe VereinigungUnion internationale de Droit pénal, que empezó a [uncionar el 19 de enero de 1889 y subsistió muy activa hasta la primera Guerra mundial. De su espíritu es hasta cierto punto heredera la Association internationale de Droit pénal, que se coustltnyá en París a fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prácticamente a todos los penalistas del mundo. Est« semblanza del peualist« quedaría gravemente incomplet« sin recordar s11 actividad de proyectista, participa11d1J con los projcsores Kahl (1849-1932), 11011 Lilientbsl (1853-1927), y Goldscbmidt (1874-1940) en la preparación del conocido Gegencntwurf zum Vlorentwurf cines deutschen Straf gesetzbuchs (Con-

traproyecto al Anteproyecto de un Código penal alemán), que dieron a la estampa en Berlín el mio 1911. 18

El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909. Y a se ha dicho que fue también internacionalista, aunque, por cierto, con dedicación menos intensa y re· nombre m,enos fulgurante. Sus pr6/ogos a las últimas ediciones que personalmente dispuso de sus obras sistemáticas son en verdad interesantes. El de la de Derecho penal, porque está fechado el 19 de abril de 1919, apenas dos meses y medio antes de s11 muerte, y presiente que será lo :postrero que escriba: "Este prólogo -dicetal vez es, al mismo tiempo, un epílogo". El de la otra, porque está datado en diciembre de 1917, en plena guerra, una guerra que sometió a prueba y significó la crisis y transformación precisamente del Derecho internacional. Es de tener en cuenta que su tratado en esta rama jurídica comenzó en 1898 siendo -en frase de Pleiscbmann, al prologar la duodécima edicián alemana- "una sencilla reproducción de las lecciones que uon Liszt daba en la Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y que, por ende, se difundió en y es un libro característico de la belle époque, una época -r-cualesquiera que fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto de sus formas apacibles- de relativa tranquilidad social y de notable estabilidad jurídica y política. Pues bien, conmovido el embeleso de esta calma por la contienda bélica que dividió a Europa, von Liszt, sin periuicio de denotar un decidido germanismo, muestra también un hondo sentido jurídico, por cuanto en sus páginas proemiales escribe q11·e "una obra de Derecho no puede olvidar que sería in/ ie/ a su misión si se p11sier« al servicio de una de las partes'', y firme confianza en e./ porvenir del Derecho internacional y en que 19

al término de las hostilidades "se formará una Sociedad pacífica de laJ Naciones, que, ampliendo y des-

""ol/ando la j11riJdicci6n arbitral internacional, hará posible la reducción de los armamentos, con que desaparec.erá 'el más grave peligro de la paz", y formula lo que llama "una confesión de fe", a saber; "que la ciencia del Derecho internacional 110 solamente debe explicar el actual estado jurídico, proyectando sobre él la luz de la historia, sino que está llamada a señalar el camino de porvenir y a elaborar las normas directrices para la resolución de los grandes problemas que el destino planteará a las generaciones oeuideras'": nobles y penetrantes ideas en c11alq11ier caso, y más, para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha y desde el seno de 1111 pueblo belicoso. Et1 todo alieut« y se 11M11ifiestr1 d natura] del autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseueraute y uiuaz, Fue terrible couteudor q11e 110 hería, y e11 su pensamiento, así como es profundo, hay 1111 toque alado de gracia y de belleza que le da claridad y aun [nlgor y le hace atractivo y amable. Como 1111tuerosos otros, desde con Lilieutbn! en sn tiempo basta Ca/vi e11 nuestros días, [tménez de Asht ensalza e11 oou Liszt "la admirada musirali,hul oratoria y la elegantisima 111wo11Ít1 de sus escritos", .r seiial« q11e, hie11 como la [onuaciá» en los métodos ,tfe/Jlt/JleS dio a sn intelecto disciplina y jerarquía sitemática, su origen da1111bia110 había dotado a s11 es¡1írit11 ele una rapid«z de comprcnsion y unos atribut as brillantes más ajenos q11e [recuentes en el tudesco. Indndablement e, algo más q11e lazos de sangre tenía en co1111Í11 con JJt primo, el músico bomátrimo, de fogosa sonoridad. E11 20

este aspecto, siempre. nos parecieron receladores los relatos, oídos muchas veces a [iménez de Asúa,. de las

veladas en casa del Maestro berlinés, en que Ja hija de éste ejecutaba en el piano composiciones de aquél con delicado sentimiento.

2.-Una de las obras más renombradas de uon Liszt es la lección con que se incorporó al claustro universitario marburgués como catedrático de Derecho penal, intitulada Marburguer Universitaetsprogramm, esto es, Programa universitario de Marburgo, más conocida generalmente por el nombre abreviado de Programa de Marburgo. Allí ve la luz en 1882; la reproduce, bajo el título de Der Zweckgedanke im Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) J' con algunas variantes, en s11 Zeitschrift, uolutn en Ill ( 1883), págs. 1-47, J' míos más larde la incluvc, con el mismo epígrafe )' leves modificaciones en las 110­ tas, en m mentada recopilacián Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1, págs. 126-179. En ella, como prenuncia el título y verá el lector, se sig11e el pensamiento del Ibering de Der. Zweck im Reoht (El fin en el Derecho) (2 uols., Leipzig, 1877-1884) J' se lo aplica al Derecho penal con 1111 designio precisamente programático: de indagar la esencia permanente de este Derecho, de· criticar el Derecho que es al presente y de delinear el Derecho que debe ser· o que será en el porvenir. Sin exageración en lo esencial, la ha identificado Calui "como el núcleo del cual procede toda la teoría 21

Jisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crtmt-

nsles", como "el único escrito de uon Liszt capaz de expresar cumplidamente, en pocas decenas de páginas, las lineas fundamentales de s11 pensamiento", como el opúscnlo de cuyas teorías "toda s11 sucesioa producción puede, por tanto, ser vista mal desarrollo lógico y absolutamente consecuente", En efecto, perfectamente se advierte en sus páginas JI/ desvío por la filosofía, a lo menos, entendida como metafísica; su reducción de los saberes científicos al concepto de ciencia positiva, con la consiguiente adhesión al método emplrico-inductivo; la adopción del principio evolutivo, aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis: tórico y la i11vestigació11 histórica, atendiendo a datos biológicos y atenida al desarrollo de las realidades sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la incorporación de las nociones de interés, de bien y de fin, de neto significado realista, características de la j11rispmdcncia de los intereses; la utilización del material estadístico y de otras obserraciones empíricas; la imposibilidad de desrincular el arto delictivo de su autor, con la lógica necesidad de clasificar los delincuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello. el desplazamie11to de la idea retributira, de matriz ética, por la preve11tiva, inspirada en 1111 claro afán de provecho social, y la primacía, dentro de ésta, de Ja prevención especial, que, correspondiéndose en cada caso con la respectira índole del criminal, se propondrá diferentes [lnalidades. A través de s11 construcción intelectual se trampare11ta el polemista r¡11e sabe valerse de cuantos recursos /1!1ede11 suministrarle una 22

erudición nutrida, una inteligencia ágil y una ímagi11ació11 fértil y oportuna, y también un espíritu conciliador, que sabe dominar la fuerza demoledora de sµ arg11me11tación y procura resolver en un sincretismo operativo y [ecundo la disputa estéril de posiciones a11tagó11icas. Y tras todo ello, dominándolo todo, se percibe la figura gigante del pensador y del artista. De estos rasgos, muchos llevan indeleble la impronta de una época, con sus insujiciencias y limitaciones, pero otros supone» 1111 progreso innegable y poseen vigencia perdurable: tales, por citar sólo dos, para el Derecho en general, la saperacién del abstraetismo ahistórico y [ormalista, y para el Derecho puúitivo en particular, el mantenimiento y la decantacián de la idea preventiva, q11e de una u otra forma y con mayor o menor intensidad en los diversos momentos, es una constante del pensamiento penal. Incluso su fondo naturalista y sociológico, que, por un lado, lastra su concepción preoentiooespecial y le impide elevarse hasta las formas o modalidades últimas y más depuradas, de reeducación y corrección mor'!/ del delincuente, favorece así, por otro, en feliz combi11ació'll con su mentalidad liberal, el respeto a la intimidad del individuo, dándole en este sentido un valor in].a/ible y -constituyéndola, de modo más inmediato, en autorizada enseiianza o· advertencia para la actualidad. · · · En cambio, entre sus puntos· de vista y sus recomendaciones resultan inaceptables para 1a· conciencia agudizada y vigilante de la dignidad humana en nuestra época insoportables para la sensibilidad contemporánea, .Y· se han tornado anacrónicas en algunas déé

23

cadas, la c~tegoría de delincuentes

irrecuperables

y

la segregación perpetua o por tiempo indeterminado que propone para _ellos, así como los castigos corporales y el ayuno nguroso que admite como sanciones disriflinarim en ciertos establecimientos ·penitenciarios; pav, />1Jr Jurl1m.t, éstos 1:0 f>.u.111 Je ser puntos secundarios en s11 obra. 3.-llmecesario parece decir que esta obra, el Programa de Marburgo, ha obtenido el honor de m traducción a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar. de haber sido varios los penalistas españoles r;..ue pasaron por el Seminario o Instituto de von Liszt en Berlín. A colmar este lamentable vacío viene la traducción que acaba de ef ectnar el profesor ENRIQUE AlMONE Gmsox, tan fiel al original alemá», a sn contenido y a m esplritu, al estilo y hasta a los detalles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace veintidós años, al publicarse la versión italiana (La teoría dello srnpo nel Diritto penale, Mila110,Giulfré, 1962, e11 un volumen de XXXII + 72 /Jági11as, de la preciosa colección "Civiltá del Diritto"), ponderaba Ca/vi las difict1l1t1desque ofrecía traducir este op1ísmJo lisztiano a una /eng11a románica, por la [recuencia de ses "imá.ecncs fi.e11rttd11.r. de expresiones arcaicas, de locuciones extrañas, 10111,1.l.is ora del de11g11aje docto, ora del familiar''. Pues bien, nos atrevemos a asegurar q11e tales dificultades han sido J11peradasen la versión cestellan«, muy ceñida al texto alemán, pero 110 menos correcta e11 castellano, que 110 busca g~

""ª

24

la ni se permite una libertad que pu_dieran 'traicionar al primero, sin atentar por esto en ningún momento contra el segundo. Creo que da con acierto a un uon Liszt auténtico en un castellano verdadero. Por e/Jo, el profesor .AIMONE merec.e bien.·de quienes nos._ded~cantos al Derecho penal en el ancburoso mundo "his-

pánico. . Por estimarla pref erible, la traducción se ha realizado sobre la edición del Programa. en la Zeitschrift, que queda reseñada. La italiana, justamente elogiada en su momento por sus muchos méritos, está hecha sobre el t erto que aparece en los Strafre:::htliche Aufsaetze und Vortraege, también reseñado, pero es de deplorar que prescindiera olímpicamente de las notas, con todo .su afe_arato crítico y bibliográfico, sin dar siquiera una explicación de tal proceder; omisión en que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen, donde se ha guai·dado con las notas tanto o más cuidado que con el cnerpo de la obra. A modo de introduccián se ha antepuesto a ésta el sagaz y sugestivo artículo que escribió [iménez de Astía, cercano ya a sus postrimerías, para la conmemoración de 11011 Liszt en el cincuentenario de s11 óbito, y cuvo título constituye toda una afirmación de la gravitación y presencia de su pensamiento en el m1111do del Derecho punitivo. Y a se sabe que, por más que evolucionara hasta avanzadas posiciones dogméric«. mente neoclásicas, / iménez de Asúa ha sido llamado, con razón, por A11tón Onecn (1897-1981) "el más lisztiano de los penalistas españoles", lo que equivale a decir de todos los penalistas de habla española. Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu25

ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, cuyo original en castellano se public6 en la revista bonaerense, fundada por el propio [iménez de Asúa, Nuevo Pensamiento Penal, afio 1, número 2, mayo-4gosto de 1972, págs. 191-203, y que en alemán, con el título "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, había aparecido en la Zeitschrift berlinesa, tantas veces citada, volumen 81 ( 1969), [asclculo 3, págs. 685-699. Por todo lo cual, la lectura del volumen que presentamos será, por cierto, tura leccián, pero espero que también u11 deleite.

M.

DE RIVACOBA

Vifi11 del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984.

26

CORSI E RICORSI LA ViUELTA DE VON LISZT

Todo vuelve. La crisis positivista

l.

No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos. Y en nuestro Derecho penal se producen periódicamente las crisis. No me refiero a la Neue Reoision de Koestlin 1, gue complementa la de Feuerbadi 2, sino a crisis más hondas. La •llamada "Scuola positiva" produjo una intensísima en nuestra disciplina, en Ia gue se intentó trabajar con ·los métodos experimentales propios de las ciencias de Ja naturaleza. Seña:ló esta crisis, con palabras de gran nobleza Iiteraria, Bernardino Alimena, el malogrado prof esor de Módena, en 1910. Comenzaba así su bellísimo prólogo: "Ogni scrittore prima di tutto e sopra tutto un temperamento; onde non possibile giudicare un libro en maniera ecqua. 'Se non ci si mette in un certo senso da'l é

é

1

Ncu« Rerisiou der Grrmdbcgrijfe des Criminslrecbrs, Tübingen,

Esta obra, que representa la culminación hegeliana en nuestra rama jurídica (tendencia en Ja que inspiran también sus LebrIJJidNr Abe~ y Berner), se estima tan importante que ha sido reimpresa ahora mediante el sistema fotográfico, como tantas más C;is de Bierling, \X'i·lda, Engisch y tantas m:ís, así como otras muchas que están anunciadas, ctc., como Die Normcn de Dinding). 11815.

2 La RCl'i1io11 des f>ei11/iche11 Recbts, publicada en dos vols. en 1799-1800, también ha sido roproducida ahora por el procedimiento fotográfico ya mencionado.

29

punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre é vero, é vero a maggior ragione per la scienza nostra, che in questa ora attraversa la crisis piú intensa" ~. 2.

La crisis de ahora

Desde 1930 nuestra dogmática acusa otra cnsis. La produce Hans \X'elzel y es, como no ha dejado de señalar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemático. La teoría de la "acción finalista" --que impera hoy entre los jóvenes italianos, como Santamaria '; españoles, como Cerezo Mir, el hasta ahora más correcto traductor de \'<.' clzcl6; e iberoamericanos, como Enri: que Bacigalupo en la Argentina 7, y Juan Bustos en Chile, que ha vertido ail castellano el Derecho penal del profesor de Bono, sobre la 10~ edición alemana 8~ Principii ái Diritto pmale, Nápolcs. Pierre, 1910, tomo I, p:\.i:. XV . :1011 Tne1cruhnf1 1111J Teiluabme, Gocttingen, Vcrbs Karl-Fricdrich Fischcr, 1919, pá~s. 22 y si,i:s. ( recocido luego en el volumen de artículos del autor S1rn/rNht1liuhe U111er111cbunge», Goettingen, Schwartz, 1957, págs, 49 y sigs.},

.C Ueber d.-tI V!:rh1tel1ni1

' Prospettire del concetto [iualistica di azioue, Nápoles, 1955. 6 Ha vertido al castellano El 1111e1·0 sistema

Hans Wclzcl, Barcelona, J\rid,

Jovcne,

del Derecho penal, de

196·1.

Vide sus dos obras !.A nocián de 1111/or e11 el Códif!o penal, Buenos Aires, Abclcdo-Perrot, 1965, y C11lpabi/iJad, dolo y partidpació11, Buenos Aires, Ed . .Alvarcz, 1966.

7

1 En todo lo por él escrito

füta. Vide, especialmente,

demuestra, además, su conviccron finaCulp« y fi11alidad (Los delitos culpo-

30

no sólo se refiere, como el nombre lo indica, al concepto final de la acción delictiva, sino que transforma radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar

en el injusto típico todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y subjetivo y llevando a éste la "intención" (Vorsatz); relegando fa. culpabilidad a un capítulo postrero, de la que se han extraído fos elementos meramente psicológicos, y Ilevando a otro posterior, como "delitos especiales", no sólo los hechos "culposos", sino los delitos
r:·N11eva crisis?

No deja de ser un tanto desconcertante que entre los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filosofía, se den antinomias internas. Un tratadista como Hans \Y/ elzel, que nos atreveríamos :a decir, con suma prudencia, que es social y políticamente conservador, mis bien se muestra racionalista en lo científico; en cambio, Baucr (muerto recientemente), que parecía en política más [iberal, tiene un trasfondo irracionaJoJ y la teoría 1967. 9

no

f inal

de la arció11), Santiago, Ed. Jurídica de Chile,

Die Do gm atil: der Unterlassungdelib],

1959.

Der Jla11dlun.~Jbe¡;riff in s einer Bedeuntung fiir das Strairecbts: syst cm, Berlín, 190'1, págs. 76, 131 y sigs. y 140 y sigs,

31

lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietzsche, etc.) peligrosamente cercano a 'la escuela de

Kid.

Ahora, como ·se verá al final, se inicia un retorno a los métodos naturales, se abomina de la pena como retribución (con fo que se pon~ en entredicho la

"culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a von Liszt y a. su Programa de Marburgo. De esto es
Recuerdo de uon Liszt

Hace cincuenta años que muno Franz' von Liszt, sien
32

No haré aquí su biografía -ni -el repertorio de su obra, de que a buen seguro se ocuparán en estas páginas otros juristas con má:s autoridad que yo, pero me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen húngaro y nacido en Viena, era primo del famoso compositor homónimo. El amor por da música se heredó por 'la hija del gran penalista, a la que escuchamos varias veces ejecutar en el piano obras maestras de 'SU tío abuelo. Pero no fue sólo esa herencia, de tipo ·rocesivo, sino otra más directa ·lia que hizo que mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada musicalidad oratoria y la elegantísima armonía d_e sus escritos, cuya belleza recuerda, en su Lebrbucb, Edrnund Merger

11

a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritseres Stu/recht?, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo destacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebr·a cuando, él como delegado de Suiza y yo de la República . española, concurrimos a las discusiones de la "Conférence internationale pour la répression du terrorísrne", el año 1937. Por cierto, que ambos conseguimos que' la expresión "orden público", tan expuesta a interesadas tergiversaciones políticas, no figurara en el texto de la "Convention pour la prévention et la répression du terrorisrne", publícada por la Société des Nation.s en · 1938. Luego,_ fue secretario de la '"Commission intemationale pénale et pénitentiaire" y murió en su democrática Helvetia el 19 de septiembre de 19.51. Nos hemos extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecemos imposible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su más querido discípulo. 12 Strafrecht, Ein Lebrbucb, München-Leipzig, Duncker und Hum. bolt, 2• edición, 1933, págs. 36 y sigs.

33

:;.

La ouelt« de uon Liszt

No rolo se escribió con sumo elogio sobre Franz von Liszt en vida del eximio iuspenalista in, sino que, al morir, se publicaron muy sentidas notas necrológicas, en algunas de las cuales se valoran sus doctrinas )14• La mayoría de 'los juristas y profesores muertos agotan al término de su vida el interés de íos colegas y discípulos, aunque con fines de erudición se consulten sus libros. No ocurrió así con Franz von Liszt. Aparte de haberse vertido su Lebrbucb a varias lenguas, entre V~de: Prjwalski, Le Pro/. Franz aon Lh zt el ses opinions fondamentales sÚr Je crime el le chátiment, 1896; Ernile S. Rappaport, Le Prof esseur uon Lisü, en "Apéndice" a su obra La lutte autour de la réforr,;e Ju Drait pénal en Allemagne el les lrans/ormations Ju Droh pé11.1l moderna, París, Sircy, 1910, págs. 97<103 (en este Apéndice se da la bibliografía de van Lis:z.t hasta 1910); Luis Jiménez de Asú_a, Franz ron Litzs, en la revista Renovadón esp.rñuld · (Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido más tarde este artículo en El Criminalista, Primera serie, vol. YIU (Buenos Aires, TE.A, 1948), págs. n2.260. ·U

14 Los más importantes artículos conmemorativos fueron los de R. von Hi.ppel y von Li.lienthal, aparecidos en Zeit scbri] 1 fiir die

gesamte S1rafrech1wiuenscha/1, vol. XL (1919), págs. H9 y sigs, y 535 y sigs., respectivamente; ). Goldschmidt, Fra11:: uon Lis zt, en Arcbi» ftir Kriminolagie, vol. LXXHI ( 1921), págs. 81 y sigs, Fuera de Alerr.~nia también se escribieron sentidas necrologías: Hafter, en Scbureizeriscbe Zeitscbrl]: f iir S1r11/rech1, vol. XXXII ( 1919), págs. 27-1-2n; anónimo, en Ri1•i11a pena/e, agosto-octubre 1919, pág.s. ·10-1--105; Filippo Grispigni, en Rirista l ntcrnazionalc ái Filoso] ia del Diritto; este estudio del conocido penalista italiano se tradujo y publicó, muchos años después, en Revista de Derecho penal (Buenos Aires), 29 trimestre de 1915, págs. 105-110.

34

u, y reeditado por su discípulo Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas
15 A-pareció traducida

sólo Ja parte general, en tres vols. El primero lo vertió ál español Quintiliano Saldaña, con copiosas "Adiciones" suyas; Jos otros dos los traduje yo, y llevan también "Adiciones" de Saldaña: Trarado de Derecho penal, Madrid, Reus, 191-1-1916-1917. Era tan grande Ja fama ointernacional de von Lisz.t, que su Lehrb11ch se tradujo además al portugués por Duarte Pereirá, al griego .por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso por Eliasenwitz, al japonés por Okada, .Abisco, Suni, y al francés por Lobsreín, 16 Eberhard

Schmidt .publica la 23' edición y después se imprimen la 25' en 1927 y la 26'1- en Berlín, Walter de Gruyter, 1932, en la que sólo aparece el volumen titulado Ei11lei11111g 11nd Allgemelner Tell. No creemos acertado el transformar las opiniones del autor por las de E. Schrnidt, como se hace con mucha frecuencia. Quien va a consultar el Lehrb11rh del famoso maestro quiere saber su opinión y no Jo que hoy piensan los más recientes penalistas alemanes. Acaso, como hizo Aramburu con los Elementi de Pessina, y el •propio Saldaña con Ja obra de von Liszt, pudo E. Schmidr, por notas bien difer.enciadas del texto lisztiano, informar al lector de fas nuevas teorías en nuestro ramo jurídico. 17

H. von Wedel, Frt111z uon Liszt gesicbtlicb« Bedeutung als Ueber-

u/indcr de1 11rttfrech1lirhe Po1i1ivi1m111, en Schweizerisrhe Zeits • cri]: f iir Stra/recht, vol. XLVII ( 1933), págs. 324 y sigs.; A. Baumgarten, Die Llsztsbe Strajrerbtsschule u11d ibre Brdeutung f iir Gegenuisrr, en Schwz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georgakis, Geistegcscbicbtlicb« Studien zur Kríminalpolitik u11d Dogmatll: Frmrz t/on Liszts, en el cuaderno 123 de Lelpziger Rechtwi11e11Iehaftlicbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Simson, Franz oan Liszt und die scb urediscbe Krimlnalpolitlk, en Fe11krift ti!laeg11ad Karl Srhly.

'35

los eternos corst e ricorsi, parecen volver a estar de actualidad, como hemos dicho anteriormente 18• 6.

Die gesamte Strafrechtswissemchaft

Antes de que explicara en su prelusión berlinesa 19 el contenido de la ciencia del Derecho . penal de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, puesto que la revista que funda con Dachow en 1881, Ileva el título, que conserva hasta hoy: Zeit scbrijt fiir die gesamte Strafrechtswisscnschaft. Antes de decir el propósito de von Liszt de ampliar el contenido del Derecho penal, nos parece preciso señalar [a época en que el gran maestro escribiera. Estaba saturada fa atmósfera cultura'! del criterio de que sólo las ciencias naturales son ciencias y que el ter, págs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz uon Liszt, Anlago und Umu-elt, en el vol. Elegantiae iuris criminalis, 2' ed., Bascl, 1950, págs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Frane uon Li1z1 u11d die beurige Problemauk des Stra/rechJJ, en Festscbri]: /Jir [ulius uon Gierke, Berlín, 1950, págs. 201 y sigs., así como en muchas páginas de su excelente Einführung in die Ges cbicbte der deuts cbcn S1rafrech11pf/.ege, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz uon Lis zt el le nouueat« Droit p énal s uis s e, en Reru« l ntern.uion.de de Droit p énal, 1951 f ipáigs. 209 y sigs. Más tarde, en las notas de los números 26, 28, 29 y 32, se citarán La lntroduzione de .Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra .la actualización del pensamiento lisztiano. 18

119 Die Au/g4be und die Metbod e des Simirechtsu-isscnscbeit, que luego recoge en sus Stralrecblicbe .llu/1ae1ze u11d V'ortracge, en dos vols., Berlín. 1905, vol. l. págs. 285 y sigs,

Derecho es acientífico. La filosofía positivista de Comte y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios morales y políticos, y, sobre todo, fa "Scuola positiva" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mucho más de lo que confiesa. Cuando, en su Lebrbucb, se refiere a 'la tripartición de fos delincuentes ( Augenblicksverbrecher y Zustandsuerbrecber, dividida esta última categorfa en corregibles e incorregibles), subraya que ella no se debe "a los italianos", sino a su maestro vienés E. W ahlberg, e incluso pretende que las medidas de seguridad estaban organizadas en 'las obras de Klein, Stíibel y von Grolmann. Digamos, también, que von Liszt negó fa existencia del "delincuente nato", citó lo menos posible a Ferri, y hasta en uno de sus artículos !'legó a decir que en esos "naturalistas radicales tenemos Ios más peligrosos adversarios" 20• Por todo el'lo dijo Georgakis que von Liszt, más que un "positivista ideal", fue un "idealista positivista" ( ob. cit., pág. 8). Filippo Grispigni, c¡ue fue su discípulo (acaso más bien alumno), destacaba en sus lecciones que von Liszt debía todo a los positivistas italianos y éstos nada al maestro austro-alemán. A fuer de irnparciales diríamos que el propio Grispigni en su Diritto [iennle 21, a pC"sar de seguir llamándose positivista, 20

Die Z11k11nf I des Strafrechts, en Ja citada recopilación Strairecbtlicbc A11f1::e1ze 1md Vortrnege, vol. 11, págs. 11•12.

z1

En Ja primera edición tituló el torno I, Cono di Diritto penale, Padova, Cedarn, 1932; el vol. LI ya .JJeva el título de Diriuo pena.le,. y Ja segunda edición del primero (Milán, Giuff ré, 19·17) se denomina como consta en el texto.

37

divide ·en varios aspectos el Derecho penal,

y en su

obra se propone hacer dogmática. Más aún, al poner mano Ferri en asuntos Iegislativos, hace renuncia de sus más agudas convicciones, y su Proyecto de 1921 es la. más clara abjuración de sus más caras ideas. Finalmente, señalemos que, en su última etapa, Ferri niega -<:on singular falta de memoria- que el positivismo no se caracteriza por la filosofía corntiana, sino por el método experimental, que hace arrancar de Galileo. Diríamos, pues, que en última instancia, Ferri en sus días postreros y Grispigni en su tratado, más se aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo· agresivo, dando asi razón al maestro
38

derá a ila crítica y a 'la reforma de la legislación penal. En su Lebrbucb queda resumida esta noción de la Política criminal, que, lejos de ser "racionalista", como on ilos viejos tiempos de Beccaria, se ha de basar en el estudio de Ja somatología y psicología (Antropología) y en Ia estadística (Sociología criminal). No deja de ser interesante la supervivencia del pensamiento Iisztiano, en cuanto respecta a su concepción de da Política criminal y de sus fundamenrtos. Edrnundo Mezger, que llevó a la realidad sus investigaciones psicológicas y psiquiátricas en las respectivas instituciones de Munich, hasta el punto de ser nombrado Doctor honoris cama en Medicina, tituló su Ebro (que se vertió al castellano por Rodríguez Muñoz con el nombre de Criminología) Kriminalpolitik au] hrnninologischer Gmndlage, Stuttgart, Enke, 1933. Cierto, que más adelante, al publicar sus Studienbücbcr, da al tercero de estos "cortes tratados" la denominación de Kriminologie (Miichen-Berlin, Beck, 1951). Esta ampliación del Derecho penal no dejó de ser criticada por la derecha y por la izquierda. Los más conservadores, ·ailgunos de los cuales Ie tarharon de marxista, creen, como Birkrncyer, que deja reducido el Derecho penal a su mínima expresión 22; los hitlerianos 'le imputaban haberse "reblandecido" 23, 22 23

JI"ar lucsst uon Lis zt rom Strafrerht übrig?, Muních, 1907. Dahm y Schaffstein, Liberales oder autoritueres Strll/rerht?, Hemburgo, 1933.

39

y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de camino 24• Jamás perdió su humor ante las críticas del primero. En cada Kommers que él presidía con su gran sable en ristre, se hacían ail.usiones irónicas a Birkmeyer, que nunca Ilegaron a fo irrespetuoso. Su imparcialidad era tal, que, según nos contaba Faustino Ballvé, que estudió con él en Berlín, fue von Liszt quien le recomendó el libro de Beling, Die Lebre vom Verbrechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la. crítica de la definición del delito dada por von Liszt. En su afán de "compromisos", que tanto se 'le reprocharon, no deja. de yacer mis de una. incongruencia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina. se distingue, más que por el objeto de estudio, por el método de investigación; y, por ende, el método que diferencia una ciencia, ilo que la hace ser verdaderamente tal es Ia "explicación causal", es decir, el "couocirniento de un fenómeno a través de 'la causa que 'lo determina" n. En su gesamte Strttfrechtswissenschaft habrá siempre una contradicción, ya que pretende abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tradicionalmente como dogmática jurídica., como la. Cri24 En Italia también señala Calvi, en la lntroduzione que Iuego se

citará, que "Franz von Liszt no tiene el valor
2'

Dit Auf gab« uná die M•thode, pág. 29.

40

cit.,

en el lugar mencionado,

Los métodos para construir aquélla y los q~e han de usarse en 'la indagación de ésta no son 'los mismos. Nos interesa, antes de pasar al mis importante tema, destacar gue esa gesamte Strafrechtswissenschaft, aungue sin la ambiciosa unificación gue von Liszt pretendió para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en la aceptada diversidad de fas que denominamos Cieneras penales. Así se conoce al Instituto chileno, a los Corsos de especialización fundados por nosotros, primero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de Buenos Aires en 1962, así como a la prestigiosa publicación española Anuario de Derecho penal y Ciencias penales.

minología.

7.

La pena de fin

Ya dijimos gue el llamado Programa de Ma,-burgo tuvo como título Der Zweckgedanke im Strafrecbt 26. La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no 'llegó a ella sin un análisis histórico para aclarar fa pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el pu11it11r ne pcccetttr. ¿Es la pena una retribu26 Con

el mismo título y algunos retoques se imprimió en la Zeits cbrijt f iir die ges amte Strairecbrnoissenscbais, vol. III ( 1883 ), págs. 1 y sigs. El propio autor lo recogió después en su recopilación titulada Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, Berlín, 1905, vol. ·I, págs. 126 y sigs, Erik Wolf hizo publicar el importantísimo trabajo en el cuaderno 11 de la colección Dcuts cbes Rerbs dcnl-en, Frankfurt, 19·18, pero fue suprimida la parte po lémica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano: La teoría dello scop o nel Diritto pena/e, con una magistral lntroduzionc de A.lessandro .Alberto Calvi, Mi.lán, Giuffré, 1962.

41

cion como necesaria consecuencia del delito, o ha de tener un fin que trascienda esa esencia del castigo hacia el futuro (ne peccetur) ? Entre los mismos clásicos, ¿no ·se reconoce ya un fin, al considerar el Derecho penal como protección
27

LA conception s ociolo gique de l.i peine, traducción .por Duval, París, Girar
42

clcl polaco

No se crea que por ello se abandonarán Ios fines de prevención general, ya que llega a demostrar lo absurdo de contraponer el quia peccatum est y el ne

pcccetur; es decir, que niega la antítesis entre repre-

sión y prevención, puesto que la concibe como "penadefensa". La pena, concluye, es prevención actuada a través de la represión. Por creer que el Código del Reich estaba enfeudado al concepto retribucionista, ya que databa de la época en que rigió en Prusia ( 1851), de critica acerbamente y piensa que es necesario reemplazarle por otro, en que se reconozcan las distintas clases de delincuentes y se establezcan medidas de seguridad. 8.

La uuelt a de uon Liszt

En Italia, Calvi, en cuya Introducción (cit. en nota anterior) no sólo se expone la teoría del fin en Derecho pena], sino que se señalan las contradicciones de von Liszt, se aprecia en todo su mérito la obra del insigne maestro y se reconoce su intento de síntesis. Pero es ahora, en un grn po de penalistas alemanes, entre quienes figuran los más jóvenes, donde parece renacer 'la inquietud por 'lo escrito en el Pro­ gr:m1a de /11drb11rgo. Comencemos por fritz Baucr 28, que, lo mismo que von Liszt, abomina del Código ele 1871 por haberse apoyado ideológicamente en las concepciones de K~rnt y Hegel y soriológicarncnte en una noción del 28

D.1J Strt1frccht und das hmli<~e Bild 1·0111 l>fc11JChcn1 en Di1 dcurscbe S1r<1/rechtJt·cfor111, Míinchen, 1967, págs. 11,23.

43

al ancien ré gime de Alemania: retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant, en su Grrmdlegung zur Alethaphisik d er Sitten ( l 785), construyó un riguroso sistema t.rlional como expresión de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento rechazó la retribución al relatar la muerte de Abel pcr Caín: "El Derecho y la Justicia actúan según su voluntad; son libres de toda reflexión real y de fines y objetivos reales" (pág. 12). Por su parte, Hegel sólo nos brinda la suma ele dos negaciones: "del afecto del autor surge un afecto Je la sociedad ... que no es, sin más, justicia" (pág. 12). En un todo Je acuerdo con von Liszt, señala que, no sólo del Código del Reich, sino las leyes ele reforma, que artualmcnte pas:rn ele setenta, continúan basando el Derecho penal vigente en el retribucionismo, e incluso se aferran a. él los recientes Proyectos, si b!-0 1 se enrnascarn Ia idea de h retribución con el término Schu!dstrdfrecht, sin tener en cuenta que la imagen del horúbre que contemplan tiene rn.is ele un siglo (pág. 13), a pesar de que ya Protágoras, en Grecia, busraba un fundamento r arional a la idea de seguridad social, despojándolo
1

En el fondo, tanto el Derecho vigente como quienes haren dogmática, no pueden menos
44

fluencias quedaron soterradas, en escritos y discursos.

pero

a veces

afloran

En efecto, Schopenhauer rechazó la idea de la

retribución, pues agregar a lo injusto un dolor no es

más que odio (Die Wett als JVitte und Vorstellungv, E, inspirándose en él, escribe Fritz Bauer: "Kein Mensch hat die Befugnis sich zum rein moralisrhen Richter und Vergelter aufzuwerfen" (pág. 15). El propio Bauer recuerda (pág. 16) que Nietzsche vivió bajo el ·influjo del conocimiento de fas nuevas ideas criminológicas de Lombroso, f,erri y von Liszt, y por ello exigió un nuevo y revolucionario Derecho (en !lforgcmote, 1881), y hasta creyó en h identificación
Y termina Bauer, muy sarcásticamente, con estas palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El bíblico precepto «Mein ist die Rache» pone un límite a da idea de culpa-expiación, y a todo viejo o nuevo kantismo o hegelianismo. Santo Tomás de Aquino tomó en serio el «Mcin ist die Rache» y Ilamó a la pena poena m edicinalis, intervención medicinal para el mejoramiento del autor y el bien público. La ciencia moderna Uega a Ios mismos resultados" (pág. 23). Más claramente aún se refiere a von Liszt, poniéndole de actualidad, el profesor Jürgen Baumann 29• "Los intentos de reforma -dice en el Prólogo-- comenzaron propiamente en 1882 con el conocido Programa de 1\farlmrgo Je! gran profesor ele Derecho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se inicia el debate sobre la tcor ía Je la retribución, que informa el Código de 1871, y una moderna concepción tendiente a educir y mejorar al hombre"; y también destaca, como Baucr, gue las reformas, gue, como hemos dicho, suman en total in.is de setenta, no han servido de mucho para orientar de otro modo la vieja ley Je origen prusiano. Con harto motivo dice Baumann c¡ue el Proyecto de 1962 traería a la Repúbl ica Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por ello, un grrupo
29

V'oruort

de llaumann,

Pro gram m

fiá

eincs

a la obra, neu es

en que colaboran

Str.-!fxe1ctzbuch.

46

otros autores,

En un artículo más reciente dice, sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no contradice el principio culpa-expiación ;i, términos, estos últimos, que nos pa,,recenimpropios, como luego se dirá. Concluiremos con la referencia a un trabajo de Claus Roxin, inserto en el volumen que prologa Baurnann, en ruyo título incluso se habla del fin de la 32. pc11d Con más prudencia gue Bauer, dice gue el ·límite de la .intervención estatal mediante fa pena, está dado por 'la culpabilidad del autor, a la que ciertamente no renuncia el "Proyecto Alternativo". El tratamiento del hombre -:ulcga Roxin- como libre, responsable y, en consecuencia, culpable, es fa premisa en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley fundamental (pág. 76). El principio de culpabilidad, tal corno lo entiende el "Proyecto Alternativo", protege .la esfera de libertad del ·individuo contra la intervención del Estado. No se trata de interpretar abusivamente 'la "utilidad social", sino atenerse a la culto .Ailternativo"

30.

Vide nuestros artículos El cst.uio de la rejormn [aridico-p en al en Alcn11111i,1 Orcidentni y sus /1cr.r/1cctir·.~.s, en La Ley, tomo 123 (julio-septiembre de 1966), págs. 1107-1116; y Proyectos de rejor11!•1 del Cádigo [icn.t] alemán, en Rcuist.¡ de Derecho p enal y C1·imi11o!o¡;í.1, n" 2, abri.l-junio 1968, p;íp. 123-H5. 30

'11 ¿Cu/¡1,1 y 0:¡1i,1ció11 como los más rm p ort ant cs problem as del Derecho penal artual?, traducido por Gladys Romero, en Nue1·0 Pcns.unicnto Pena] (Buenos Aires), mero-abril 1972. 32

rmd Strajrccbtsrejorm, en la citada obra ftir cines n eucs Stra]ges etzbucb, págs. 75-92.

Str.rjzu-ec]:

47

Pro grnm m

pabilidad del autor para determinar la admisibilidad y medida de fas sanciones. Exagerando un tanto Ias virtudes del "Proyecto Alternativo", que es una obra ·heterogénea, en que cada autor ha puesto una parte de sus convicciones, el profesor Roxin dice que el cuádruple intento de aquel Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal el carácter metafísico, ya que lo que legitima la sanción penal no es ila racional e '.insolubl.e idea de la retribución, sino Ia necesidad de la intervención para proteger a la sociedad, que ele otro modo no puede conseguirse; b) en h cli111inació11 del carácter moral del Derecho penal, ya que 'la pena sólo intervendrá a causa de la directa perturbación de Ia paz social y no por la oposición a la moral; e) en fa. /iheralización del Derecho penal, puesto que h pena impuesta al delincuente no debe servir para intimidar a 'los demás, sino que debe adoptar una medida adecuada a la culpabilidad (no podemos menos de señalar el peligro de desguarnecer la prevención general, que, como decía J. Goldschrnidt, es 'la {mica que hemos logrado asegurar
Conclusián

F ranz von Liszt fue u11 positivista en filosofía -aunque haya negado Radbruch la versación en ella del famoso penalista- y también pretendió serlo en el método. En materia estrictamente jurídica fue. ro48

mo Je califica

H.

H. Jescheck,

vismo jurídico y Iegal

un secuaz

del positi-

33

A nuestro juicio, a pesar de sus ironías para la dogmática, fue un eximio jurista. Su positivismo legal está patente cuando, después de haber postulado, en las primeras ediciones de su Lehrbucb, la corrección de los excesos a que conduciría .la estricta aplicación ele los delitos calificados por el resultado, mediante la exigencia de un elemento culposo en el resultado m.is grave, acabó diciendo gue de lege lat« no puede hacerse así, atmque esté de acuerdo con la crítica de Scuffert. En suma, sólo puede enmendarse la responsabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege f erenda. Como al fin se ha hecho. Buscó el equilibrio entre prevención y represión con mejores expresiones gue Ins usadas por Baumann (que trata ahora
Die Ent u.ic elun g des Verbrecbcnsbegrij]: i11 DeutJchJan,¡ s ei¡ Belin g im Vergleich mil d cr ocuerreicbis cben Lebre, en Zeiiscbrijt fiir die gesamte S1ra/rechtm·iJJc111chafJ, vol. LXXIII ( 1961) págs. 181 y 182. 33

49

corrección e inocuizacián, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el gran maestro lo formuló. Me importa, por razones personales, referirme a la ideología política de Franz von Liszt. Fue, ciertamente, un liberal de izquierda y no un marxista. ¿Qué profesor universitario se hubiera atrevido a proclamarse tal, estando tan cerca todavía la ley "contra 'los socialistas"? Pero en sus tendencias político-criminales se aproxima más al socialismo que al Iiberalismo de su época. Por haber sido discípulo suyo, y por ser yo socialista, me incliné al positivismo en un momento de mi evolución cultural y hasta creí ver en el pensamiento de Ferri, sediccnte "socialista", un porvenir juridico-penal como lo pensaron los soviéticos al hacer su Código penal de 1922, aungue luego se desengañaron de la sinceridad del rapo
francais

de Droir

comparé,

50

1963,

págs.

LIX y sigs.

penal, No se trata de una "inclinación" al positivismo criminológico, a la italiana, especie de devaneo que algunos nos han imputado, sino de convicciones político-sociales, de las que jamás he abjurado, y de las

que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido

Lurs

JrMÉNEZ

DE

35 •

AsúA

3~ No voy a referirme a quienes no merecen ser por mí nombra.
*

Se ha reproducido

en estas páginas, con las debidas autorizaciones y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el articulo Je don Luis Jiméncz de Asúa que con el mismo título publicó primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Pe11.1l, de Buenos Aires, aiío 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, a la cabeza de Ja sección Doctrina de dicho fascículo, y bajo el epígrafe "Corsi e ricorsi", Die )F'icderhch,. Fr.mz 1•011 Lis;;IJ, antes, en alemán, la Zeits cbri]: f iir die gesamte Stm/rerhtswi.rse11schaf1 ( Rcrist a de la ciencia co11;11u1a del Derecho pc11al), de Berlín, torno 81 (1969), fascículo 3, págs. 685-699, en la sección que dedica a conmemorar el quincuagésimo aniversario de la muerte de von

Liszt,

(Nota del editor],

51

l EL PUNTO DE PARTIDA

La antigua oposición del pensamiento filosófico, que recibe una expresión limitada, pero precisa en la fórmula dileaion nómoi y díkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la ética, la significación práctica inmediata que tiene •para la ciencia del Derecho penal. Que la pena, como retribución, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la protección jurídica de los bienes, constituya una creación intencional y consciente de la sociedad estatal; si olla encuentra en Ja expiación del pasado -quia peccatum est- su fundamento suficiente, excluyente de toda otra justificación, o si ella encuentra su base en su eficacia futura -ne peccetur-, que no precisa de una justificación adicional, no es una disputa escolástica frente a la cual pueda el jurista práctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su inconmovible f.e en la autoridad del Derecho vigente. En la =r== a tales cuestiones subyace más bien la delimitación de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como también 'la medida para el contenido y extensión de la pena; medida que es necesaria al •l·egislador,cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres55

ponde al delito específico; al funcionario de pns10nes, cuando confiere a .la pena impuesta su concreto contenido en el proceso
ta a aquellas preguntas deducimos nosotros el criterio de solución en fa lucha tanto a favor como en contra de los propósitos
de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos Ios móviles de toda evolución del Derecho penal. Debe reconocerse que tal cautelosa retracción encuentra su justificación psicológica en el estancamiento general que dominaba este terreno ele la ciencia ele! Derecho penal. Durante decenios ejerció la concepción de la pena retributiva un dominio indisputado en la communis o pinio de los penalistas; sea que se apoyar:in en Kant o Flrbte, en Hegel o Hcrbnrt . y aun cuando s.:: hubieran propuesto artificial, afanos.uncnte y sin éxito injertar en el tronco Je la repres/rn absoluta el brote dd pensamiento del fin, en :llgu estuvieron de arucrdo: en la reprobación sin miramientos, y me atrevo a decir, en la cstigmatización c'.-é1itífic:i Je todas aquellas teorías ciue se atrevieran a hacer de h idea de fin su punto de partida. Aún c-11 1878 podri el mismo [)i!l(fing e quitar a las teorias relativas,

con su carartcristica

resolución,

el dcrc-

cho a proseguir participando en la discusión cicntífir:i. Como sus expresiones describen b posición consiclcl':tda todavía entonces como inatacable, y como sobre ellas deberé volver más adelante, sóarne permitido rcproducirlns textualmente. Bi11cli11g dice: "Junto con la quiebra ele la concepción iusnatur.rlistn del Estado SC" dcc·idió el triunfo, repetido en tiempos rcrientcs, de .las teorías absolutas sobre (,~n111.iriss d cr V'orl cs uneen /(her d curs cb es S1r.1frrrh1 f Es q uem., ,/r• l crc ion cs de Derecho jJCJJn/1 iúr Prna: 1111.Í ocf/c1111. i?tf/~-1 (R.Lt·n:.i de Derecho Público )' i?r.;r·.:.lo), IV (1378). p.'1¿-.:s. ·117 2

.::r

y sigs.

'57

Ias relativas. ¡Y con razón! Porque, por respeto que tengamos a la agudeza y la noble intención de algunos seguidores de las distintas teorías, no se puede negar su inconsistencia científica. Según ellas, el delito no es fundamento, sino sólo necesario presupuesto
contrario. Pero una teoría penal que no sepa decir por qué realmente se castiga, por qué sólo se castiga después de haberse delinquido, y pcr qué se castiga al delincuente, aun cuando el acto de éste no dé el fundamento jurídico de [a pena, y, en fin, que reconoce que es el Estado quien pune al delincuente, una semejante teoría no puede seguir pretendiendo un lugar en nuestra ciencia" '· Sin embargo, rápidamente se alteró la situación. Los enemigos que habían sido declarados muertos levantaron de nuevo fa cabeza y desenvainaron la espada enmohecida. Nada menos que Iheríng, en su Fin en el Derecho, había hecho, en 1877, de la idea fundarnental de las teorías relativas d punto J<:: partida y de llegada de todas sus reflexiones y había designado el fin como el móvil que hace emerger
El subrayado es mío.

59

latentes. Y tal motivo 'lo dio la conocida monografía


60

realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su ataque" 6. También Fuera de Alemania se generó el movimiento. La joven escuela «ntropoiogica de Italia 7, conducida por Lombroso, Fel'l'i y Garófalo, qu~ ha conquistado rápidamente adeptos y que particularmente ca Francia ha sido saludada con simpatía, tomó Ia [uoha contra la criminalistica clásica, con juvenil ímp::·tu en la valoración de resultados apenas 'logrados, die Frcibeits straicn [Por las pcuas priratiuas de libcr!ad]), y Mitu-lstacdt, Flir und icider die frcihcitJJtraf en (Pro y rontrn de las /•m:ts ¡n-/ro,1Ji1·o1s J,. libcr1<1d), ibidcm, II ( 1882), p.ij;s. 119-·129. Además: Kraepclin, Die AbJChaffrmg des Stl'tljmassn (út elimina, cián de 111 m cdid a de l.z ¡1c11d), 1880 (indicación del contenido, en Zeitscbri]: 11. s. w., I, pág. 157), )' \J\'il.lert, Dus Post ulat d cr Absch11/f1111g des Slrrrfma.rses rmd die dd,~ege11 erbobc uc» Ei11111c11dr111gen (El ¡10J111/<1do de /.~ elimin.tri án de !11 111cdid11 de lr1 pcn.t )' /<1s ohjaio11cs al res ¡1ccto), en Z eitsrbri] 1, I I, p:í¡.:s. ·l7 3-·196. H. Mcycr, Die Gcrcchtigkcit im Sird/rNht (Lr jrutici<1 en el Derecho fien.~I), en Gericbtss aal (S,rfa de justici.r), XXXIII, pá,i;s. 1O1 y sigs. y 161 ¡• sigs. (indicación del contenido, en Zcírsrbri] r, t. pág. 60
6

Uber .lrn Urs/>ru11g, d.u ll"csc11 111111 die !Jn1rcb1111xc11 d cr 11cuc11 ,1111hmpologisch-krimi11aNstischc11 Srbul e i11 J1.1!im (Sobre el 01·ig cn, !11 esencia )' los ob jct iros de /,1 1/t1(•t1tl csr ucln de antropología crimin.t! e11 J1¡rfia), informó ampliamente el profesor César Lornbroso, de Turín, en la Zcit srbriír, I, págs. 130-151. Los trabajos it.rlinnns y franceses or iui naclos por este movimiento y publicados hast.i b feche, csr.in consiun.idos íntegramente en la Zcit s cbri jt, con indicación de sus resultados. Por ello, me conformo con una referencia al índice tcm.irico de los volúmenes aparecidos hasta ahora, y hago especial mención
61

también con fuerza y entusiasmo juveniles. EHa disputa al Derecho penal el carácter de disciplina jurídica y lo transforma en una rama de la Sociología; desconfía de la eficacia de .1:.1 pena y quiere reemplazarla en una amplia extensión de su reciente dominio por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita al proceso penal su estructura jurídica y lo transforma en un examen técnico psiquiátrico-antropológico de'! delincuente; ve su principal tarea como la de la investigación de las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurídicos como médicos, compiten en investigaciones estadisticas y antropológicas. No cabe duda de c¡ue todo este movimiento, lo mismo en .Atlonania que en Italia, no ha Hegado a clarificarse. Aun cuando nosotros prescindamos de las apreciaciones revolucionarias de los italianos, los adherentes del movimiento ele reforma siguen, en sus exigencias, direcciones divergentes: mientras Mi11elstaedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen en lo posible todo arbitrio judicial, Krae pelin y !Villert creen que el remedio del futuro no se encuentra sino en la indeterminación de la pena. Sin embargo, el movimiento está ahí; puede ser desaprobado y refutado, combatido y rechazado, pero no puede ni debe ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a él. Y es éste el primer triunfo que la .idea de fin se pero

había propuesto.

•

•

•

Ya en rru Derecho penal del Imperio 8

Págs. 14 t sigs.

62

(1881)

8

había planteado yo mi pos1aon frente a este movimiento. El espacio que tenía a mi disposición me exi-

gió gran parquedad. Debía limitarme a alusiones; tanto una exposición como una fundamentación eran imposibles. Por ello, mi posición fue la mayoría de las veces mal entendida, prinoipalrnente por aquellos escritores que la apreciaron más a conciencia 9. Quisiera que estas líneas lograran despejar las causas de tal malentendido. Pero ante todo quisiera volver a resumir mi punto de vista, en estrecha conexión con mi exposición de entonces. La pena es originariamente, o sea, en aquellas formas primitivas que se pueden reconocer e11 los comienzos de fa ·historia de la cultura humana, una reacción de la. seriedad frente a perturbarioncs externas de las condiciones de vida, tanto del individuo como del grupo ele individuos, ciega, instintiva y no intencional ni dctcr:nin:1da por la representación de un fin. Pero poco ;1 ¡x;rn la ¡x:na transforma su car.irrcr. Su objetivación, es decir, la transición desde la reacción de los círculos inmediatamente afectados hasta entregar el examen del asunto a órganos no afectados, rnpaces de examinarlo con serenidad, posibilita la sobria observación de sus efectos. La experiencia lleva a Ja conclusión del carácter finalista de la pena. A través de Ja idea de fin, ella ga.na objetivo y medida, y se desarrollan tanto el pres11¡711esto ele la pem (el delito) como su contenido y su ámbito (el sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento 9 Vori lhr, l!a11Jb,.,h .l cs d c ut s cbcn r ecb o p enal alm1.1m), I, 1882,

63

\"1ra/ruhtr

(J,/,¡11r..1! ,¡,, Dc-

finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma dirección el desarrollo iniciado; transformar, consecuentemente, la ciega reacción en una protección jurídica de bienes consciente de su objetivo. La posición debiera ya reconocerse como contraria a fas "teorías" anteriores. Se dirige contra las teorías relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de la pena, independiente de la idea de fin; combate las teorías absolutas, al comprobar el desenvolvimiento de .la pena por b. idea de fin, como resultado de Ia evolución hasta hoy, y al plantearla corno exigencia del futuro. Permite -y en ello hago especial hincapié-- cualquier fundamentación metafísica de la pena y prohíbe al mismo tiempo -y en ello no hago menos hincapié-- a toda especulación metafísica influir en la configuración empírica de la pena. Es, si se quiere, una teoría unitaria, pero Iundamcnt.ilmontc distinta de las que antes se denominaban así. En cf ecto, encuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia inconciliables mediante la admisión Je una paulatina adición de pequeñas di ferencias cuantitativas. Podría, por lo dicho, denominarse una teoría "CTolucionista", si no fuera por el hecho de gue ta 1 término se emplea para designar una concepción del mundo esencialmente diversa, gu2' niega el origen absoluto de 'las cosas.

64

11 LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA 1. Al ca.lificar [a pena primitiva como ciega e instintiva reacción, en una palabra, como acción instintiva, quería yo en -primer lug:u y principalmente c--:prcsar con agu
65

¿cómo podríamos explicarnos los distintos fenómenos observables en los animales, an.Uogos a la pena primitiva, y diferenriables
inicios J,· l.r 11d.r del Lr"r,/o y del Dcrrcbo ), 1878, y Bnust cin e f ür ein e allcem cin c I?cchtrtl'i
Por ello, la observación J("I l!.mdburh de Von Bar, I, pág. 19~. radic.1 en un malentendido

historia humana? ¿Cuál es fa causa de esta instintiva

y por ello necesaria reacción contra el delito?

Quien quiera recurrir a la metafísica para responder a esta cuestión, es dueño de hacerlo. Mi concepción de la pena no se lo impide. Porque la interpretación del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la existencia empírica del hecho, y tan sólo esto último es lo que me p!ieocupa. Una sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafísica. Si el empeño de traspasar las barreras del conocimiento empírico, de descifrar 01 enigma del universo, de levantar el velo de la maja; si este impulso, el rn.is serio y santo
pl'J1,il del Imperio, acerca de cuy:i. Fructífera idoneidad me convenzo más y más, la pena primitiva es acción instintiva, no sólo en sentido negativo, sino también en el sentido positivo y auténtico, acción instintiva, queriendo signifo:ar consecuencia del. afán de autoafirrnación del individuo, y autoconservación individual (y con ello también y en último término conservación de la especie), la que reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus condiciones vitales a través de acciones que repelen la causa Je tales perturbaciones. Así qucdar ia a la vez justificada y explirada de nuevo nuestra tesis sobre h ausencia de h idea Je fin en la penalidad primitiva, toda vez que el instinto se distingue, también en esta significación positiva, por su ciego e impulsivo actuar, de la voluntad en sentido estricto. Ahora bien, fa referencia de la pena primitiva a aquella reacción de repulsa contra perturbaciones externas me p:irece tan confirmada por los hechos, y en lo esencial tan generalmente reconocida 12, que, personalmente, no quisiera introducir en la explicación ele Ja pena el instinto individual ele conservación, ni squiera como hipótesis, aun cuando no tenga motivo para ya insinué en mi Derecbo

Dühring, Kur1111 d er Pbilos opbie ( Curso de Fi/010/ itt), 1 sn, págs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Pbaenomenologie de1 sittli: cbe« Beunasneins (Fenomenologia de la conciencia moral), 1879, págs. 196 y sigs, Post, Bausteine, !, pág. H 1: "En todas partes la venganz.a actúa con la fuerza de una ley natural. Su no uso equivale a la opresión o a la destrucción de la individualidad". Cfr. también JeLlinek, Die sozialetbiscbe Bede111ung oon Recht, Unrecbt, Strtr/~ (La 1i.~nificación éticosocial d~/ Derecho, de lo ilícito 1 de L. pnra), 1878, págs. 90 y sigs. 12

68

plantear reparo alguno en contra de esta argumentación. Tal como el animal, así también el hombre primitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea

que provengan de un ser vivo, racional o irracional,

sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas naturales; como en aquél, así se da en éste la reacción como una autoafirrnación, por destrucción o lesión de quien se capta como autor del entorpecimiento. Aunque el progreso de la civilización haya hecho retroceder las reacciones instintivas, procurando vías indirectas para la satisfacción del instinto, todavía en nuestros días, en el caso de la ley de Lynch, el instinto sojuzgado barre con elemental violencia (su signo distintivo) las barreras que le coloca la sociedad. La hipótesis comienza sólo si nos figuramos el instinto de autoronservación individual al servicio inconsciente de la conservación de la especie 13. No n

La fundamentación y el desarrollo de esta concepción del instinto de conservación se encuentran en los siguientes trabajos de G. H. Schneidcr, con amplia base empírica: Der tieris rbc IF'i/le ( l.« ra/11111,rd mli11Ml), 1880, y, especialmente, Der mcnsrblicbe win; 1'0111 Str111dp1111kte der neucren E111wicke/1111githeo1·i,·e11 (des Duru-inis mu s'¡ (Lt roluntad bumnn.: desde el p unt o de 1'ÍJ/tt de las recientes teorlas de la evolución [del daru•i11ismo]), 1882. Por otro camino va Post, Bausteine, I. pág. 110: "El sentimiento de venganza es muy general; no se di rige sólo contra otros hombres. Cuando no es domeñado por el intelecto, se dirige también contra animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre; lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relación, al parecer, con la forma de expresión teluricoorgánica de una ley cósmica general, que actúa sobre el hombre por ser éste un individuo cósmico. El mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros individuos cósmicos es el contenido de todo acto de venganza, y

69

quisiera proseguir con tal hipótesis, que nos podrá proporcionar alguna profunda visión en la esencia de la pena, y que por ello se justifica a sí misma 11. Sin

embargo, acaso no carezca de interés observar cómo tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones más diversas, desde el physei politikón dsáon, de Aristóteles, hasta la "coincidencia de los fines", de lbering, según el cual el egoísmo trabaja al servicio de la totalidad como "el infusorio: viviéndose a sí mismo, construye el mundo" D. ¿Será necesario recalcar expresamente c¡ue, también por la aceptación de nuestra hipótesis, subordinándose el instinto de autoconservación al instinto de conservación de la especie, no se excluye la explicación metafísica? La teoría científica natural Je la descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido resolver, el enigma universal. Colóquese el instinto de conservación de la especie al servicio de un poder superior, de una idea, de un ordenamiento divino del

en cada individuo cósmico individualidad. Sólo cuando hombre en el universo como sar en referir la vcncanza a debemos renunciar a ello".

se asienta el instinto de conservar su hayamos comprendido la posición del sistema cósmico parcial, podremos pcnsus orígenes cósmicos. Por el momento

14 Aquel para quien el término resulte hiriente, escriba, en vez de conserracián de la especie, humaniddd. Mientras se trate de la pena humana como emanación del instinto de conservación (y sólo de esto se trata aquí), el cambio no supone diferencia. 1~ Von

Ihering, Zuw.é im Recbt (El [in en el Derecho), 38 y sigs., y especialmente pág. ~2.

70

págs.

mundo, y con ello queda tendido el puente para todo aquel que no tema el "viaje al reino de las cosas en sí". Pero la ciencia del Derecho penal se traicionaría a sí misma si pensara en seguirle 16• 2. El valor de toda hipótesis se determina por los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista del observador cuando éste investiga Jos hechos, y debe facilitarle las conclusiones, cuando él examina y juzga los hechos que ha descubierto. La remisión de la pena primitiva en forma inmediata al instinto de conservación, y en forma mediata al instinto de conservación de la especie, se acredita, en seguida, al proourarnos reconocer y comprender con claridad un hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado por alto, que es de la mayor importancia para Ja comprensión de la historia del Derecho penal. La pena primitiva, como consecuencia, aunque sea tan sólo mediata, del instinto de conservación de la especie, debe, desde su 'Principio, tener carácter social, aparecer como reacción social contra perturbaciones sociales. Tal cua.l el bell11111 011112i11m contra omnes como estado originario de la humanidad no existió sino en la ahistórica especulación de tiempos pasados, así ta.mpo::u ha existido en la historia de la hwnanidad una venganza privada desprovista de todo elemento social El hombre entra como politikóu dsáon a la ' historia universal: lo que acaso precediera, cae tarn-

Von Bar, Ha11db11ch, I, p:l.&s. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinión el reproche de ser una descripción y no una explicación de la pena. En cierto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-

16

71

bién, desde el punto de vista del darwinisrno, y precisamente desde él, antes de la humanización 17• La observación de la historia confirma esta consecuencia, extraída de nuestra hipótesis. La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza privada, sino venganza de la familia o de la gens. Tiene su raíz en la primitiva asociación, la sociedad ele la sangre, la Sippe. Originariamente, aparece como desafío de dos gentes; constituye derecho y deber ele la Sippe de. muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la Sippe del autor 19, como portadora colectiva de la deuda de s1ngre 20• Lo propio puede decirse del dinero dado en reparación, que aparece sustituyendo a la venganza de sangre, el que, en un principio, es pa· plicar lo in!xp:i~~blc. que abandone el terreno si explicar quiere decir retrotraer ;i la última reproche es injustificado. En el instinto de especie humana hemos llegado a la frontera del

Je la ciencia. Pero, causa conocida, el conservación de la conocimiento natu-

ral. 17 Cfr.

Jellinck,

18 Donde

no de pág. H6.

••P· cit.,

pág.

17.

existe parentesco la madre

19 También aqui Post, op. cit.

femenino, se venga o el hijo de la hermana.

es decisivo

el

,¡~ten111

de

por ello el hermaPost, I3.11111á11e, l.

parentesco

femenino.

de la pena Je la familia, cfr. Post, B11u11ei11c, 1, p:ígs. 238 y sigs., y Bernhoefr, Sld.11 und Recbt dcr roem, Kocnigs zeit (futttdo y Derecho en el riem}>n de /01 rt'yn romsnos'[, 1882, p¿¿:_ 18, nota l. 20

Acerca

72

gado y recibido por toda ola comunidad 21• Sólo paulaninamente se limitan la venganza y la responsabilidad

de fa sangre: aquélla, al heredero más próximo; ésta, al autor del daño. Y lo propio vale ·para el dinero de reparación. Pero aun las formas del proceso judicial alemán del Medioevo nos remiten al origen del derecho, vinculado a la comunidad consanguínea: el juramento con los comuneros que auxilian, los que, totalmente armados, y unidos en un apretón de manos, refuerzan a coro el juramento de Ios principales actores, nos remite a la hostilidad ( Paida) de la comunidad .22. Más claro aún se nos aparece el carácter social en la s-::gunda forma de la. pena primitiva, en la proscripción ( Friedloslegrmg), es decir, en la expulsión de la comunidad, del comunero de paz (el expulsado se convierte en libre como el lobo, gerit capu: lupinum), en sus distintas, cada vez más debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente a la muerte, a la confiscación patoirnonial, al destierro y a la deshonra 23•

-- Sobre

,

la distribución, en particular entre los francos del valle del Saale (reparación hereditaria y ele los parientes), cfr. H. Brunner, en la E11cyklopMdie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff, 1• cd., 1882, pág. 196. 2l

Puedo dar por sabida la concepción del Derecho germánico. Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente sus Bnusteine, 1, p:ígs. 1'12 y sigs.

22

:a.J ·ar. Post, Bausteine, 1, págs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido de que tampoco fueron extrañas al Derecho alemán (como lo sostiene Von Bar, op. cit., pág. ~7), cfr. Brunner, op. cit., pág. 199.

73

Con la transformación de las comunidades gentiiicia y de paz en sociededes estatales se llega a la tercera forma de fa ·pena primitiva: la pena estatal; sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del ejército en ~a guerra, o por el sacerdote como jefe de la asamblea del pueblo, como gua.rdián y vengador de la comunidad en paz y en guerra 2·1• El carácter social de esta forma es imposible de soslayar. Pero tal carácter no conviene sólo a esta forma, sino también a. las dos primeras. En todo caso, la total objetivación de ila pena 110 es posible sino con el castigo estatal, que corrsbituye un presupuesto de su ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido propio no surgió ·de inmediato: no constituye una contradicción radical frente a la venganza de la sangre y la proscripción, sino que ha emergido de éstas corno el Estado emerpiera de la comunidad genti.Jicia y
171 y sigs, Si acaso la forma sacral de la pena primitiva tenía significación independiente, puede quedar aquf al crit~Ó del lector.

74

bien, tal interpretación es el resultado de una experiencia de siglos, lograda en la Iucha y en la vida. Pero la pena apare.ce antes de toda experiencia. 3. La concepción de la pena primitiva como una acción instintiva nos hace posible, además, un ·importante panorama de la relación de la pena con la ética. Corno acción instintiva no puede ser la pena expresión de un juicio valorativo de quien castiga; no puede tener su origen en una acción del castigado, reconociéndolo como inmoral, La acción ·instintiva no tiene nada que ver con la ética. El origen de la pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la ética, sin necesidad, por ello, de que ésta sea negada o repelida. La ventaja de tal separación debe tenerse en alta estima: ella libera al Derecho penal del peligro
2~

Ya en sus Grrmd/age11 des Strnjrechrs (Frmdamenlos cho penal),

del Dere1869. Luego, en su Handbuch, I, págs. 311 y sigs,

75

bariana de la reprobación moral (teoría de la reprobación).

V 011 Bar se adhiere a He gel. Pero el principio activo no es el Derecho, como afirmaba Hegel, sino la moral 26• Pertenece a la esencia de la moral el formar o pretender formar un juicio acerca de la moralidad o inmoralidad
Cfr. especialmente Von Bar,

27

.Al abordar el principio de la medida de la pena, volveré a la teoría de Von Bar.

lLmd b uc]», I, pág. 279.

76

los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es acción que repele; es acción, o sea, movimiento corporal ; constituye una intervención en el mundo exterior, un ataque a la causa de la acción perturbadora; se diirige contra el delincuente, a fin de quebrar o doblegar su voluntad 2s, al dañar o destruir los bienes jurídicos de que aquél es titular, constituye protección de bienes jurídicos realizada a través del daño de bienes jurídicos. Para refutar tal observación, claro es que uon Bar podría recalcar que por reprobación él entiende precisamente la exteniorización del juicio de condena mor al, es decir, una acción que se dirige contra el delincuente. Pero con ello le sería necesario comprobar la potenciada actividad de la moral: la moral no deberá tan sólo generar el juicio moral, sino, además y luego, la exteriorización del juicio moral 29• No hay motivos para reconocer este segundo efecto, y su prueba no se ha rendido. Segunda: La pena como acción instintiva con carácter social presupone organización social y órganos sociales. Como acción instintiva no puede partir sino Je los individuos aislados que son llamados, o que estiman serlo, a intervenir en interés social. La pena, por ello, es conceptualmente posible y de hecho se 28

Esto es reconocido por el propio Von Bar, Hnudb ucb, [I], pág. 322.

29 Von

Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia entre juicio de valor y expresión del mismo. Características de lo dicho son las referencias de la p:íg. 313.

77

da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente 1posible ni se da donde falten organización y órganos. La humanidad como tal no puede actuar; por tanto, tampoco castigar; la ética, sin embargo, es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena ética os inccocebible. No se replique que la humanidad acababa. de organizarse en el 1E1sta•do. En ofecto, con ello se reconoceria que antes de la creación del Estado habría faltado la organización, es decir, que la pena primitiva, indubitadamente existente ya en tal situación, será independiente de la pretendiida organización de la comunidad moral-humana. Toreen: La pena como acción instintiva. debe existir antes del juicio moral. Porque éste presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conooirniento del código moral, cerno la medida de los valores y la máxima, reguladora a la que deben adecuarse los actos humanos. Pero la acoión instintiva se caracteriza precisamente -en oposición a la acción volunta1'ia- -por ocurrir sin adecuación a una norma reconocida, a algo reconocido cerno tal norma. En otros términos: la ética es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior a la formación de dicho producto. Así se da, también aquí, la independencia de la pena primibiva -respecto de la ética ~0• · Y tal independencia es ratificada por la historia de la manera más lapidaria. La pena, corno acción de repulsa contra. trastornos de las condiciones de vida, )O El subrayado es de Von Bar, pág. 316.

7s

como defensa por medio de ataque, no es nada peculiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace esta formulación, la pena primitiva que aparece en la historia humana es independiente de todo juicio moral acerca de la efectiva perturbación de las condiciones .de vida. Ella se dirige contra el animal que oca-

siona un daño, contra el niño, contra el insano mental; entra en escena sin consideración alguna respecto de la responsabilidad del autor, sin distinguir intención, negligencia o casualidad, y tampoco se limita exclus.vamente al oulpab.e, sino que, en la venganza de sangre, se dirige contra toda la Sippe de aquél. El concepto de responsabilidad resulta de una larga y paulatina evolución 31• El juicio de valor moral no es pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena apareció antes que él. Por ello, la pena tiene que ser independiente de la ética 32• 4. Y en la misma relación se encuentra la pena respecto del Derecho. En el Derecho existe la idea de adecuación a fin; constituye la esencia del Derecho. Tal es el pensamiento básico de la concepción Para los Derechos germarncos, especialmente los septentrionales. dr. Wilda, St1·afrecht der Ger111mre11 (Derecho penal de 101 .~a111111101), págs. 6-10 y sigs. Además, en particular, las numerosas pruebas de todos los continentes reunidas por Post, Bausteine, I, págs. 1-15 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. también Jellinc.-k, op. cit., págs. 110 y sigs .. 31

Pero no la ética de la pena. Precisamente de la reacción instintiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilícito es la palanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego del hecho para la conciencia antes vigilante. 32

79

I hering. Pero la aceren instintiva es conceptualmente independiente de la idea de adecuación a fin y la -ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir la incompatibilidad de mi concepción de la pena con la idea de llierinv, de adecuación a fin; más bien, aquélla obtiene a través de ésta una nueva aclaración y confirmación, y viceversa. Como lo afirma el propio Ihering 33, la experiencia es la fuente, tanto del Derecho con;io de la moral. La pena primitiva, sin embargo, quo.Ia antes Je tocia experiencia: no sólo antes de la moral, sino también antes del Dercolio H. Tan sólo en un gr:L
33 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al capitulo próximo (en especia]. p;Í¡.:s. 90.CJ 1). que es d"ndr: puedo exponer y justÍ· [icar tal postulado.

H Cornpár cce lo que dice lher ing. Zu-crl: im Rerbt, pá¡.:. 3úS, acerca del scntimieuto [uridiro, d cual, a su juicio, precede ·tanto al D2:cdn c>:1H1 al Lsr.ulo y "tiene su Iundnmcnto último en d irut.nto
>~ Die .r:.cHhich1!irh·.~e.
Cm11,l/t1,r:,e11 d cr T:thik (Lo.r bistárico-sori.tlcs de /,1 ,:1ir.r). en el [abrbuc]» fiir Goctz,1;cb111ig. Vermt!tu11.i; und Vo.U.rwir1.tch:r/t im 1fr111.crhen Reid11 (A1111.1J·io rfe legiJL1L'ii11. ,1d1niniJ!r,uió11 J cran o m i.t de! l m pivio a!~JJl;Íll),
80

como en todos los otros planos, el hombre ha debido aprender sufriendo daño", no podremos inrterpretar mal esta frase. Por lo demás, el hombre

Derecho,

primitivo, como el animal, reacciona de manera instin-

tiva e inconsciente contra la perturbación de las con· diciones de vida, y tal reacción no precisa ser previamente "aprendida", como tampoco el animal precisa a-prenderla. En aquellos casos (que no necesitan constituir la regla general, ni siempre y efectivamente ha sucedido así) en que el robo, el asesinato, el hurto hayan sido realmente amenazas de las condiciones vitales, allí se da también siempre de modo espontáneo, y no sólo como inferencia luego de un perjuicio, la reacción en forma de pena primitiva. Pero la evolución de la norma jurídica y de la norma moral, la apreciación de la acción en su valor jurídico y ético, y la reacción en la forma de pena jurídica objetivada, están determinadas por la experiencia y por la idea de adecuación a fin ganada a través de la experiencia.

81

III

LA OBJETIVACION DE LA PENA

Todo progreso de la evolución espiritual, tanto del individuo como de la humanidad, consiste en que la acción instintiva se transforma en acción voluntaria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecuación a fün de la. acción instintiva y que la previsión del fin pasa a ser el motivo de la acción. Es la idea del fin lo que distingue la acción voluntaria de la acción instintiva. El instinto se coloca al servicio del fin, y la acción se adecua al objetivo, Cuanto más claro se ve el fin; cuanto más perfectamente se realiza el consciente ajuste; cuantos más fines lejanos y mediatos se proponen, en vez de los directos e inmediatos; 36 No es éste el lugar, ni considero

mía la tarea, de comprobar Ja corrección psicológica y filosófica de tal postulado, que ya discutí en mi Reicbs strajrecbt (Derecho penal del Imperio) (pág. D). Piénsese en los primeros movimientos del recién nacido y en su desarrollo. Por Jo demás, la ya citada obra de Schneider, Der m enúhliche IVille (.pág. 188), está basada en la misma idea. Como paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las págs. 480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal, Wund.t y otros acerca del desenvolvimiento del lenguaje a partir de Jos movimientos reflejos.

83

cuanto, en fin, más se subordina todo el obrar con sus actividades parciales, a un objetivo superior --c¡ue acaso sobrepase la existencia de un individuo-, tanto más perfecto es el desarrollo cuya última meta -la total coincidencia entre la voluntad individual con la voluntad general- debe ser abandonada como ideal y por ello, precisamente, no se da. Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si también su desarrollo es determinado por la ley general de la evolución. l. La pena, como acción instintiva, es acción instintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no tan sólo del individuo, sirio también de los grupas dados de individuos, son protegidas .de perturbaciones por la pena, aun cuando ni tales condiciones de vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la fuerza protectora de Ja pena, sean reconocidas y comprendidas.

Para hacer posible el conocimiento de la conexión entre mundo de los bienes Jurídicos, delito y pena, se precisa de una apreciación libre y desapasionada de Ja experiencia vivida. Ella está determinada por la objetivación de la pena, es decir, por la traslación de la función de castigar desde los círculos inmediatamente afectados a órganos no afectados ni comprometidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta objetivación. Pero no es sino con e! íntegro traspaso de Ja pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetividad desapasionada" ( Laas) Iiacen posible y aseguran 84

cuando se da el paso decisivo '7• Pero con ello no queda cerrado el desarrollo. El procedimiento judicial del propio Medioevo alemán tardío, padece de deficiente objetivación; podríamos también decir, de deficiente estaaizaoión
2. La objetivación de la

pena permite, en primer

término, el conocimiento de las condiciones de vida de la comunidad estatal y de los individuos miembros contra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fijadas, sopesadas recíprocamente, declaradas intereses protegidos, elevadas a bienes jurídicos por medio de los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar, ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de tu príncipe, ni portar el escudo del ejército fuera de los límites del ternitonio, etc. 38 Sobre la historia de esta objetivación, cfr. Von HaUer, Re11ai;r111io11 der Staal1wÍJ1emchafte11 (ReJtauraci6n de las ciencias del Estmlo), II, págs. 241 y sigs.; Von Hartrnann, Pbaenotnenologie des JÍll1irhen Bet'v1111t1ei111 (Pcnomenologia de la conciencio moral), pág. 202; Laas; Vergeltun g rmd Zurecbnung (Repre1ión e imputación), en los Vierteliahr1schrift fiir ioissenscbaitlicbe Pbilosopbie ( Cuadernos trimestrales de Fi/010/ía científicd), vol. V, págs. 137 y sigs.; A. Merkol, Recht utrd Macht (Derecho y poder), en el [abrbucb de Schrno llcr, vol. V, págs. 439 y sigs., y Von Bar, Handb ucb, I, pág. 323. 37

Cfr. Binding, Die Norm en 1111d ihre Ubertret un g (IAJ norm ss y .r11 infrJaión), vol. 1, 1872, págs. 56 y sigs., y Jdlinek, Die sozial-etbis cbe Bedeut ung uon Rerbt, Unrecbt, Straje, págs. 43 y 38

&ig.

85

Esta catalogación
se t r.it a sólo de poner brevemente el acento en los diversos grados de objetivación de 13 pena, cuya expresión es la abstracción creciente en relación con el caso concreto. 40 Piénsese en la alta traición y la traición a la patria, en la infi-

delidad, cte.

86

de normas formadoras de conceptos que constituyen la Parte general del Derecho penal. Así se generan paso a paso los conceptos de culpabilidad, de imputabilidad, de tentativa, de participación, de legítima defensa, de estado de necesidad, etc. También aquí nos encontramos actualmente en medio de la corriente; los elementos del "tipo general del delito" constituyen el tema preferido de la ciencia moderna ·41•

3. La objetivación muestra sus efectos también en otra dirección no menos importante. En el instinto viven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena primitiva se dirige con elemental violencia contra el deIincuente: "el instinto natural de la venganza no conoce otra medida que la magnitud de la irritación y de la fuerza de acción que se han reunido en el individuo" ·U. La pena primitiva constituye, por ello, la aniquilación del delincuente. Lo es en la venganza de la sangre, que encuentra su meta sólo en el efectivo agotamiento de la fuerza; lo es en la proscripción, como total segregación de la comunidad jurídica; lo 41 Por ejemp'lo, todavía hoy se discute

en el Derecho alemán si en determinados casos no cabe la pena con independencia de la existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestión, cfr. H. Meycr, Lcbrb ucb des de111Jche11 Strejrecbts (Tratado de Derecho penal 11/e111á11), 3' ed., págs. 155 y sig., y la bibliografía y Ja jurisprudencia por él citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea, contraria a la opinión expresada en mi Reicbsstrajrecbt, pág. 107, se habría rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy existe en todos Jos casos una congruencia entre pena y reprobación moral. .(z Jellinek,

op. cír., pág. 92

87

es también en las primeras formas de la pena estatal, casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripción, que se nos presentan como aniquilamiento de la personalidad física, jurídica y económica ·IJ. Pero, con '.la naciente objetivación de la pena, ésta gana en medida y objeto. La venganza de sangre es dejada
titular el delincuente. La observación sin prejuicios permite más adelante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida como medio de protección del ordenamiento jurídico. Obviamente, este reconocimiento es provisional, poco claro, protagonista, todavía, de una evolución a saltos. Aún no se reconocen ni se valoran en todo su significado las fuerzas instintivas que subyacen en la pena, y a las que ella debe su global eficacia protectora de los bienes jurídicos y preventiva de delitos. Así se explican las oscilaciones y los tanteos en la legislaoión y en la administración de justicia, cuya energía está determinada por circunstancias exteriores y necesidades del momento. A pesar de todo, tal reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque imperfecto, coloca precisamente tal efecto como objetivo; 43 Cfr. Von Bar

Ht111db11ch,

I, pág.

88

317.

hace recurrir a la pena en aquellos casos en ciertos bienes jurídicos precisan protección contra terminadas perturbaciones, y recurre a ella en la ma y en ei grado necesarios para la protección de

que de-

foresos bienes jurídicos contra esos delitos; en fin, posibilita, para decirlo en una palabra, la adecuación, siquiera sea de nuevo sólo imperfecta e insegura, de la pena a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la protección de los bienes jurídicos. No conozco ejemplo más concreto ni momento a la vez más importante e influyente
poco aceptada, obra de

Avé-Lallement, Das deutscbe Gaunertum in seiner sozial-politiscben, li11era"rische11 und linguistiscben Ausbildung. zu selnem hetltigen Bestnnde (El rufianaie alemán en su evolución político-social, literaria y lingüistic« hasta su estera o actual), 1858-1862. Al respecto, Von Bar, Handbucb, I, págs. 100-101.

89

todos los cambios en cuanto a las acciones que se designan como de1itos, a pesar de la oscilación de la conformación y estructura del sistema de penas, cada

vez se perfecciona más, en el curso de la evolución histórica, la adecuación de la pena a la idea de fin: constituir protección de bienes jurídicos. Y en tal desarrollo se nos prefigura el curso del progreso. Así, pues, nuestros resultados podrían ser resumidos en estos términos 45: por autolimitación, el poder de castigar llega a ser Derecho penal (jus pu11iendi); por asunción de la idea de fin, la ciega e incontrolable reacción pasa a ser pena de Derecho; la acción instintiva, acción voluntaria. El poder estatal ha tomado en sus manos la espada de la justicia, para defender el ordenamiento jurídico contra el malhechor que atenta contra él. Se trata del mismo pensamiento que ha empleado Ihering en su Fin en el Derecho para determinar el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desde otro punto de partida. Un par de citas permitirán comprobar la coincidencia .indicada y hacerla más patente. "Así, la violencia da a luz el Derecho, cuando actúa con sagacidad y autodominio" (pág. 250). "A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la violencia que toma conciencia de su propia ventaja y con ello de la necesidad de la medida; o sea, no es por esencia cosa distinta de aquélla, sino sólo una de sus formas de aparecer: se trata de la recta, de la ·O

ar. mi

Reichutrafrecht,

S

l.

90

justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues, violencia disciplinada, en contraposición a la salvaje, cruda, violencia no regulada, que se determina sólo por la. ventaja momentánea" (pág. 251). "Derecho no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en relación con el uso correcto de la violencia" (pág. 2 54). "El terna de nuestra investigación es, para describirlo brevemente, la formación del Derecho por la vía de la autolimitación de la violencia" (pág. 322). Tan pronto como coloquemos en primer plano tal sentido de la pena objetivada, la autolirnitación de la desaforada violencia penal transformada en pena, se aclara qué valor viene la objetivación también para el delincuente y precisamente para él 46. Un importante derecho del ciudadano es el de ser castigado ( Fichte) ; en la pena se honra al delincuente como ser razonable (Hegel); éstas y otras proposiciones conseituyen la expresión, paradójica sólo en apariencia, del más íntimo núcleo, de la real esencia, no de la pena absolutamente, pero sí, desde luego, de la pena objetivada.

46 Cfr.

Ihering, pág. 543.

91

IV EL PRINOPIO

DE MEDIDA EN LA PENA

La contienda entre las teorías absolutas y relativas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de los contrarios, la hemos encontrado en la historia de la pena. Al recordar aquella regla básica de la evoluoión, que dice que la adición de pequeñas e imperceptibles di ferencias cuantitativas puede conducir paulatinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos percatamos del error del planteamiento tradicional del problema. Necesidad y adecuación a fin han cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables. La necesaria acción instintiva se nos ha transformado en la acción voluntaria consciente de su finalidad. La disputa familiar de las teorías absolutas entre sí no ha logrado, sin embargo, concitar nuestro interés; sólo puede tener lugar en un terreno metafísico, y pisar éste está prohibido a la ciencia como tal. De las posibles dnterpretaoiones de lo absoluto una está tan cerca como la otra, y, a la vez, muy lejos. Pero la disputa de las concepciones tiene, como subrayé en la introducción, un significado práctico inmediato, Su decisión es prejudicial para la respuesta a las dos preguntas siguientes: 1) ¿Qué acciones

93

deben ser sancionadas con pena? 2) ¿Cómo debe medirse la pena según cualidad y cantidad? ¿Nos será posible también aquí alisar el terreno

y preparar la conciliación de las contradicciones?

En primer término, se debe destacar que --curiosamente-- la historia de las dos cuestiones no ha tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la mayoría de los autores 47 nos da la respuesta que está ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en tal época, ;11parecen corno perturbaciones de sus condiciones de vida¡ el ilícito criminal no es, por su e~ecie, distinto del civil; sólo la idea de fin traza la línea divisoria. Por ello, puedo considerar tal cuestión como ya resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda. Que desde nuestro punto de vista podamos determinar la medida de la pena (contenido y alcance, e~pecie del castigo y magnitud de éste) tan sólo a partir de la ~dea de fin, es algo que no precisa de ulterior justificación. Debemos seguir marchando por la senda que la historia nos ha señalado previamente. Y sólo puede tratarse de ello: de investigar y determinar más claramente la idea de f.in de la pena. Pero esta opinión está en contradicción aparentemente abrupta con la aún hoy indudablemente dominante en la ciencia, en la legislación y en la administración de justicia, que pretende deducir, no del <47 Así, Geib, E. l. Bekker, Merkel,

Heinz, Binding, Geyer, Thon, Liszt, Reichutrafruhl, pág. 13.

94

Von Bar, Schütze, Wahlberg, Ihering, Dahn, H. Meyer. Cfr.

futuro, sino sólo del pasado, la medida de la pena para el delito cometido; el delito debe ser retribuido

según su valor. Mi tarea será examinar cómo se comporta la pena retributiva en relación con la pena como protección jurídica de bienes, con la pena protectora, para expresarlo brevemente; ver si nos encontramos aquí con una contradicción irreconciliable y enérgica, o si también aquí impera, al menos en parte, un malentendido fundado en un planteamiento incorrecto del problema. 1. Se habría dado un paso esencial hacia la comprensión, si hubiese claridad de que no existe fundamentación metafísica de la pena capaz de resolver el problema de su medida. EHa nos puede y debe interpretar el hecho empírico de la pena, mostrar lo esencial y lo que permanece constante a través de sus manifestaciones cambiantes; pero como vara de medir no podemos imaginarnos la idea metafísica. Que a determinado delito concreto corresponda cinco años de prisión o diez años de presidio correccional, seis semanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lo puede decir ni debe pretender decirlo. Kant, naturalmente, lo intentó. Pero el intento fracasó y debió fracasar. El talión jugó un considerable papel como barrera de una irrefrenable reacción y como símbolo de la retribución. Ahora bien, no puede proporcionar la medida de la pena. Sabre eso hay hov en día consenso unánime. , Pero Kant fue, prestemos atención a ello, el único entre les guía~. de la filoscfla especulativa alemana, '>-- -:,~~-:.-/, seri:-,·n~':·-c de la.idea de llegar des;•)

de el principio de la pena al principio de la medida de la pena. No es éste el lugar para comprobar el fundamento de este hecho en la concepción kantiana de la ética, pero urge tener claro el hecho y no perderlo de vista. Así, la concopción de Fichte de la pena constituye una directa confirmación de nuestra tesis. La consecuencia del derecho del contrato social que yace en el delito es la expulsión de la comunidad jurídica; el delincuente pasa a ser libre como el pájaro. Sólo por razones de utilidad confiere el Estado al delincuente, a través del contrato de penitencia, el derecho a ser castigado, es decir, a comprar su permanencia en la comunidad jurídica, pagando con la prestación que implica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la pena, sino de la idea de fin, de donde se infiere la medida de la pena. El contrato de penitencia es la objetivación de la pena a través de la idea de fin. Tampoco Herbart Hega a ningún principio acerca de la medida de la pena. A lo menos para mí, es completa.mente imposible encontrar alguno en sus explicaciones. Lo dicho vale también la formulación que
Cito según Holtzendorff, Encyklopaedie der Rech11wiumschaf1 (Enciclopedia Je las ciencia ;uridicaJ), -it ed., 1882, pág. 874. Compárese asimismo Geyer, Pbilosopbiscbe Einleitung in die Recbts: wissenscbaiten (Introducción [ilosálic« a las ciencias ;urídicai), en el propio lugar, págs. 1 y sigs., y especialmente pág. ~8; a.demás, Geyer, GeschicJ.1e und System d er Recbts pbilosopbie (HiJtoria y sistema de la Filosofía ;urídi."a), 1863, págs. 127 y sigs. '41

96

buena como toda acción mala deben ser compensadas por la devolución de igual quantum de bien o mal al

hechor. Con ello, no es el talión el que se ha deducido. . . La cualidad de las clases de pena se determina más bien por la idea del Derecho, el cual exige un aseguramiento del orden jurídico, y por la idea de la benevolencia, la cual aboga por la corrección del delincuente. . . La consideración de estos objetivos de la pena, sin embargo, no debe conducir jamás a afectar el principio de la pena: la retribución. El quantum de mal que en forma de pena merece el malhechor debe imponerse siempre". Sólo bajo un presupuesto puedo imaginarme algo con la expresión quantum de mal de la pena, ·independiente de su cualidad, y tal hecho consiste en que las distintas clases de pena sean exactamente conmensurables entre sí y que por ello puedan ser colocadas bajo un denominador común. Espero la prueba de que esto no es posible ni puede serlo en ningún sistema del mundo. Entre tanto, la teoría H erbart-Geyer se me reduce a la exigencia (hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena. El desarrollo que ha tenido la teoría de Hegel en los círculos criminalísticos es para nosotros, en este punto, de especial importancia. Hegel exige, como es sabido, igualdad valorativa y no igualdad específica entre delito y pena. Aun cuando la opinión de Hegel haya sido precisamente el punto de partida para toda una serie de las más transitables teorías unitarias (entre otros, Berner'[, dos sobresalientes representantes de las doctrinas hegelianas en el campo del Derecho penal han proclamado recientemente, con agudeza y claridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe 97

deducir su medida. Estas expresiones son de la mayor importancia. Muestran que, respecto de esta cuestión, no está agotada aún la posibilidad de un entendimiento entre los sustentadores más extremosos de la adecuación a fin con la filosofía hegeliana, representada en la ciencia del Derecho penal, todavía hoy, par ilustres nombres. V on Bar aclara, al referirse a las líneas fundamentales de la filosofía del Derecho de Hegel 49: "En otras palabras, lo esencial del delito es la rebeldía contra el prinoipio general del Derecho; por ello, la cuestión acerca de por qué medios externos, de la cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin efecto, no es determinable gracias al principio. . . En conclusión, lo que obviamente no está desarrollado por Hegel, es que ni la configuración ni la medida de la pena caerían, en absoluto, en la esfera del principio". Conforme a ello, 11011 Bar rechaza toda determinación de la pena como retribución 5°. Culpabilidad y pena son para él magnitudes inconmensurables. En principio, toda expresión de la reprobación es equivalente. La pena originaria es en todas partes el apartamiento del Derecho, y sólo el progresivo fortalecimiento del ordenamiento jurídico posibilita y genera la atenuación de las penas. A estas afirmaciones no puedo sino adherirme por completo. Pero, si la culpa no nos proporciona 49 l l andb uc]», i , p.1¡;s.

277 y

50 l Lindb ucb, l. pcígs

',¡ 1

si]:

y si¡.;s

98

Cfr.

también

supra,

pág.

76.

de la pena, ¿de dónde la tomamos? Von Bar responde: La 'tradición es la justicia. ¡Mirad al espejo educador de la vida jurídica de otros pueblos y la reconoceréis! Difícilmente podrá esta respuesta dejar satisfeoho a nadie. La advertencia que dirige uon Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido de que la sana evolución no conoce saltos, puede que esté justificada. Un principio de medida no hay en ella.

la medida

Haelscbner ~1, <}Ue en su punto de partida se apoya en Hegel más estrictamente que uon Bar, pero que en la respuesta a esta cuestión muestra mucho mayor independencia, ve la esencia de la pena en la cancelación del ilícito, pero su medida exclusivamente en "consideraciones de adecuación a fin". Porque en la comparación valorativa entre delito y pena se trata de la determinación del valor individual que tiene aquél para el Derecho y el Estado y ésta pJ.ra el delincuente. De ello se infiere que para la medida justa de la pena no puede existir medida absoluta, válida para todos los tiempos. "La legislación penal no puede proceder de otra manera que considerando la pena como medio para el fin y determinando las penas por consideraciones de adecuación a fin". A estos dos representantes de una corriente estrictamente filosófica quiero agregar otro escritor que llega, desde distinto punto de partida, a igual resul'1 Dns gemeine deatscbe Stra] recbt (El Derecho 1111í11), 1881, 1, págs. ~~8 y sigs.

99

penal alemán co-

tado. Sontag 52 se adhiere a la teoría absoluta. "El pensamiento básico (de la filosofía a lemana] en el sentido de que la pena no puede ser justificada sino a partir del delito cometido, quedará eternamente incólume"; y en la misma púgina prosigue: "Debiendo, de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra la injusticia, es decir, contra la acción u omisión antijurídica, en interés del Derecho, no ,puede estar limitado en modo alguno en IJ. elección de los medios que sirvan a dicha reacción, ya que la razón exige tan sólo que y no cómo se reaccione contra el ilícito". Yo mismo no he afirmado nada disninto 53. El resultado de nuestra investigación es la confirmación que se formulara antes:
cia proporcional la que se usa regularmente en la literatura moderna como base de la pena retributiva. "La justicia, que jamás es absoluta, no puede significar más que, de acuerdo al grado de desarrollo jurídico de los distintos pueblos, el delito a la sazón más grave se con.mina con una pena más grave que la contravención más leve" 54•

Es bastante poco lo que la justicia significa al respecto. En efecto, ella depende totalmente del sisterna de penas. Si la pena justa es la ejecución capital, o la privación perpetua de libertad o diez años de presidio correccional, podemos decirlo sólo si sabemos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si sabemos si son diez, quince, veinte, veinticinco o treinta años el máximo que se ha establecido para las penas temporales de privación de libertad. Dadme el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dónde se torne el sistema de penas, no es algo que pueda ser sabido por esta "justicia". Pero hagamos ahora abstracción de esto y conformémonos con la afirmación de que no haiy "justicia absoluta". También queremos nosotros suponer que las penas del sistema dado están determinadas y compensadas. Mas, ¿cómo podemos determinar nosotros la gravedad del delito, es decir, la relativa gravedad
ur.rie

Da.r Verbrecben des Mordes und die Todes(El delito de homicidio y la pena de muerte), 187~.

re poco de la del tiempo de Feuerbach ,s. Según él, constituyen la medida (relativa) la peligrosidad objetiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente, según la importancia de los derechos violados o amenazados, y subjetivamente, según la peligrosidad e intensidad de los móviles sensibles. Compárese ésta con otras más recientes. Según Sontag 56, la exigencia de la justicia sólo se puede satisfacer en la medida en C)Ue se capte el delito en lo que él significa para la vida del pueblo y en que su valor jurídico íntegro encuentra acogida ... en la ecuación. Este valor jurídico se compone de dos factores, que son el objeto de ataque del delito y la voluntad antijurídica del autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones". Y Lassou dice '7: Mientras mayor sea la culpa, más pesada la pena. Pero la culpa se determina según el carácter más profundo o más somero que la acción tenga en la composición del ordenamiento jurídico y según la intensidad de voluntad delictiva que se exprese con la acción 58. 'S Reuision der Grundbcg1·iffc des peinlicbe« Recbt¡ (Revisid" de 101 conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, pág!. 131 y sigs. ~6 Zeits cbri] 1, II, pág. '197. '7

Svstem d cr Rccbts pbilos ophie ( Sistem« de Filosofía del Derecho), 1882, págs. '3' y sig. (Cfr. Zeirscbrijt, II, pág. 1'13).

Más sencillamente, H. Meyer i Lebrbucb, 3' ed., pá¡::. 15) se explica la materia así: "Son muy distintas las desventajas que el Estado emplea corno pena; ello dependerá esencialmente de las relaciones y de las concepciones reinantes. . . Además, la magnitud ~B

102

Es decir, por doquier hay dos puntos de vista: uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesión de los bienes jurídicos, y otro subjetivo, situado en la

voluntad del autor. Apenas podré ser refutado si afirmo que Ia forma en que se han desarrollado estos dos puntos de vista en nuestro Dereaho vigente deja bastante que desear. La consecuencia natural de ello es una inconsistencia y un desconcierto de nuestra práctica, que el ·lego no es capaz de representarse 59. El juez debe, en la apreciación de la pena dentro del margen legal, apbicar los mismos puntos de vista que tuviera presente el legislador al establecer tal margen; si estos últimos quedan en la
siendo

la repre-

sólo en segundo término entran en prácticos de la pena". Corno hasta

ahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que aparece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo justo, remito, contra H. Meycr, a Merkel, Zeiucbrijr, I, pág. 557, nota; Rümelin, Übcr die Idee der Gerecbti glseit (Acerca de la idea de j11Jtiri,1), en sus Reden 1md Aui s aetze, Neue Folf!,e (Discursos y arlírulos, Nueva sei-ie), 1881, y Von Bar, Handbucb, I, págs. 330, 335, nota, y 336. ~9

Cfr. la eirás ti ca descripción de In confusión que imperó en la práctica, en Mitrclstacdt, Zelts cbriit, II, págs. '128, ·1-12 y, espc. cialmerue, -!-13.

103

dante del establecimiento del marco punitivo, y se considera al otro corno principio colateral, es decir, corno criterio aplicable en la subdivisión del marco punitivo y en la cuantificación de la pena dentro del marco normativo, podría pensarse en una conciliación. Pero de eso no se ·ha hablado en parte alguna. A lo dicho debe agregarse una adicional vaguedad del principio subjetivo. ¿Se piensa en el enjuiciamiento jurídico de la orientación de la voluntad al momento del acto? Y la valoración ética, ¿se entiende en relación con el modo de querer, con la persistente forma del carácter? ¿Castigamos al hombre por lo que hace o por lo que es? ¿ Fs el acto, o es el autor, el objeto de nuestro juicio? 60. La mayoría de los juristas, con toda seguridad, adherirá por abrumadora mayoría, y decididamente, a la primera de las alternativas propuestas. Pero, luego de un breve análisis, pronto nos convencemos de c¡ue, en muchos de los adherentes a la idea de la justicia proporcional, el cnjuioiarnicnto ético de la forma persistente de voluntad es decisivo en una serie de casos 61. Así, si entendemos la pena como retribu6o Cfr.

Vergdtung und Z11rcch111111g, en los Vicrteljabrsu-is s cnscbnit], Philorophi,·, V, págs. '1·18 y sigs., y Zcit scbri] 1, JI, pá.i;. 1 ·16.

Laas,

scbri]: al res pecio,

f iir

a las observaciones pertinentes Je Mcrkcl Über daJ gemeiue d cnt iclre Str a]rcrbt 1·011 l l ncls clmcr und d cr ldealiI111111 t n d er Stra/rechtnáncnJfh
104

cien, no puede justificarse el castigo agravado que

sufre el delincuente habitual, sino como la consideración especial de la adquisición del hábito delictivo y del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circunstancias que, presentes a lo largo de toda la vita ante acta, pasan a constituir agravantes. Quien aprecie como jurista la disposición adquirida que opera en el momento del acto y la considere una disminución en la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el delincuente habitual circunstancias atenuantes 62• Sin embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio moral, hemos perdido el firme suelo que había bajo nuestros pies. ¡Con qué frecuencia deben ser recordadas, tanto a teóricos como a prácticos de la criminaIísbica, las conocidas palabras de Kant: "La real moralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda, por ello, incluso para nuestro propio comportamiento, totalmente escondida. Nuestras imputaciones sólo pueden referir se al carácter empírico. Pero, cuánto de ello sea puro efecto de la libertad, cuánto de la sola naturaleza y cuánto de la inocente falta del temperamento o de su afortunado modo de ser (merito f ortunae v, no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco juzgarlo según la pura justicia"! 63. Lo que efectivamente Kleinschrod. Véase la thal, Bcitrncge zur Lebrc ,1 la t coria de los delitos y sigs, 62

6~

ha ocurrido repetidas veces a partir de historia de esta cuestión, en Von Lilienuou den Kollcktivdeliktem ( Contribuciones colectivos), 1879, especialmente págs. 33

Kritil: d cr reinen V ern an]: (Crítica de la razá» von Hartcnstein, 1868, pág 381).

105

pura)

(S. A.

Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de es adecuada para fundar la idea de las penas. Contradiciéndose, ella porta la contradicción a la legislación y la administración de justicia; si toma la relatividad como fundamento, renuncia a toda valoración absoluta; si cede al subjetivisrno idealista, en forma más o menos consciente, sacrifica el juicio jurídico al fantasma de una justiera ideal, c¡ue realiza el principio de la ética.

la justicia proporcional

3. Quisiéramos dejar provisionalmente de lado la pena retributiva y retornar el desarrollo más arriba interrumpido. La idea ele adecuación a fin, c¡uc nos ha conducido felizmente hasta aquí, deberá seguir siendo nuestro guía. Nuestra concepción Je la pena como protección jurídica ele bienes exige inexcusablemente c¡ue, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) (]UC sea necesaria, para que, a través de ella, se proteja el mundo de los bicnos jurídicos. La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria. Justi~'ia en Derecho penal quiere decir respeto de la 11ng11itud de pena cxi.~ida por ln idea de fin. Así como 1:1 pcn:1 jurídica nació corno autol imit.uión del poder estatal por l a objetivación, llega a su máxima pcrf crrióu por la pcrfccci<'>11 de la objetivación. La completa vi nru l ación del poder estatal a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva. Sólo la pena necesaria es insta. La pena cs. a nuestro inicio. medio p;tra u11 fi11. Pero la idea de fin exige adecuación del medio al fin y la mayor economía posible en su administración. I.st.i exigencia va106

le muy especialmente respecto de la pena, ya que se trata de una espada de dos filos: protección de bienes jurídicos a través de daño de bienes jurídicos. No es posible concebir ·W1 mayor pecado contra la idea de fin, que un dispendioso uso de la pena, como atentado contra la existencia corporal, ética y económica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las necesidades del ordenamiento jurídico. Así, el dominio de la idea de fin es la protección más segura de la libertad individual contra aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales -y es necesario recordarlo- no han sido superadas por Ios creyentes idealistas de la pena retributiva, sino por los fundadores del "racionalismo superficial". "Si Beccaria, en su famosa obra De los delitos )' de las penc1s ( 1764) no hubiera alzado su voz contra la desmesura
107

este problema, debemos examinar más exactamente los efectos de la pena. La pena es protección de bienes jurídicos. Pero, ¿por qué lo es? ¿Cómo realiza tal protección jurí
Esta carencia dificulta el entendimiento más que las contradicciones más irreconciliables de los principios. Por ello, si en adelante intento dar una respuesta a las cuestiones planteadas, sé tanto como cualquiera otro que tal respuesta no puede pretender significar una constatación definitiva y fuera de toda duda. De todos modos, el intento de reunir y de evaluar los resultados obtenidos hasta la fecha puede considerarse como fructífero en más de un sentido. Oeuiugen

óS

65.

Über die m ctbod iscbe Erbeb ung 1111d Be11rteil1111.~ krimi11ahta/ÍJt is cber D,11e11 (Acerca de la obtcncián y euoluacián metódica de

los dalos de l_a estadistica criminal), en Zeitscbrijt, I, págs. 414 y sigs.

109

V

LA PENA COMO PROTECCION JURIDICA CONSCIENTE DE SU FINALIDAD l. Un logro perenne de las teorías relativas es el de haber investigado y constatado, con los escasos medios disponibles a Ja sazón, los impulsos que subyacen en la. pena y sus efectos próximos. La estadística criminal no podrá cambiar nada, o cambiará levemente, tales resultados. La debilidad de las teorías relativas residía en su unilateralidad. De ella debemos nosotros protegernos. La pena es coacción. Se dirige contra la voluntad del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes jurídicos en los que su voluntad encontrara corporización. Como coerción, la pena puede ser de doble naturaleza 66. a) Coerción indirecta, mediata, psicológica o motivación. La pena ofrece al delincuente los motivos
111

y 238 y sigs., y mi

ra como artificial adecuación del delincuente a la sociedad, a) por corrección, es decir, por trasplante y fortalecimiento de motivos altruistas, sociales; /3) por intimidación, es decir, por implantación y fortalecimiento de motivos egoístas, pero coincidentes en su efecto con los motivos altruístas. b) Coerción directa, inmediata, mecánica o violencia. La pena es secuestro del delincuente, transitoria o persistente neutralización, expulsión de la comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece como artificial selección del .iudividuo socialmente inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel que atenta contra ella; el Estado lo envía a la cárcel" 67. Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege los bienes jurídicos 68• A estos efectos de la ejecución penal, poco de importancia puede agregárselcs. Que Ja pena tenga una serie de efectos reflejos, como quisiera llamarlos 69, es claro, pero no tan significativo como para 67 Ihering, 68

op. cit., pág. ~l.

Cfr. los tres fines de la pena en Platón, Leg g., IX, BH y sigs., y Aristóteles, Eth. Nicom., 11, 3, § 1, y X, 9, §§ 3, 8 y 9.

69 A este respecto, cabe hablar Je los efectos de la pena sobre terceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-

112

derribar nuestra clasificación. Sólo una cosa precisa ser mencionada: el significado de la amenaza de la pena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los motivos gue alejan de la delincuencia. Nosotros no debemos pasar por alto este efecto, pero aquí debemos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se trata de imperativos estatales, sino de penas estatales; la amenaza penal es sólo un imperativo aguJizado. El valor de un concreto sistema de penas depende de la seguridad y de la elasticidad, con las cuales se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y lo mismo rige respecto de las penas singulares. En ello reside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot t:mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su canacidad, como ninguna otra, para adaptarse a todos los objetivos penales, está indudablemente llamada a un primer lugar y un papel conductor en el sistema de las penas. ¿Se precisa subrayar de manera especial que, de excluirse los tres objetivos de la pena en un caso concreto, debo adaptarla, precisamente, y según la naturaleza y extensión de la pena, al objetivo penal que sea necesario en tal caso concreto? ¿Es preciso subrayar c¡ue, si decapito y ahorco, no por ello voy a corregir ni a intimidar al delincuente; que veinticinco garrnta:rns no serán capaces de generar en él motivaciones al truístas? ¿Lo es que puede resultar una contradicción el gue yo pretenda corregir, intimidar y nifiesran, no sólo como prevención general, sino también en otros casos como fortalecimiento de las motivaciones sociales: y en le víctima, que pueden resumirse baro el término satisiaccián,

113

neutralizar a A a través de una determinada pena (digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo, una contradicción intimidar a A por una multa, corregir a B por prisión y neutralizar a C por una pena perpetua de privación de libertad? Quizás no sea del todo superfluo hacer una expresa referencia sobre el particular. Sontag dice al respecto 70: "Una teoría aseguradora, que quiera al mismo tiempo escarmentar y sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua, es en sí tan contradictoria, que aparece como un total enigma cómo pueda haber sustentadores de la misma ( uon Liszt y Sichart) ''. El enigma, en todo caso, se resuelve a la par que el malentendido. 2. Pero, si corrección, intimidación y neutralización son realmente los posibles efectos de la pena, y con ello las posibles formas de Ia protección
Zeitscbri]

1,

I, pág. 491.

71 Cfr. los trabajos citados supra, especialmente

Ferri.

114

los
rutrvas que lleven al detalle. Pero, en general, podrá aceptarse la siguiente clasificación como punto de partida para observaciones ulteriores:

1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3 ) N cu tralización de los delincuentes no susceptibles de corrección. Quisiera discutir en los párrafos que siguen la utilización práctica de esta clasificación. Al respecto, y 1para fines exclusivamente externos, me atendré a un orden distinto del seguido más arriba. PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72. El combate Es un mérito notable y duradero de \XTahlberg el haber distinguido enérgicamente la fundamental diferencia entre delito habitual y delito ocasional. Cfr. en especial Über das gcu-obnb eits72

111t1,·.rúg{' Vcrbrcrbrn 111i1 bcs ond crcr lUicksicht m1/ den GeuobnhcitsdirhsJ,d1I t Accrc.t del delito h.1bitual, con esp ccinl r ejcrencia al hurto habituct!), en Gcs.1111111elte kleinere Schriflen (Escritos meurpl I. p(tgs. 136 y ~ig.; 1111d J\fcnsrh im Stra/l'Crht (La medida y el hombre medio en el Derecho penal) (Zeitschrift f iir das Priva/ 1111d ocffent!. Recht d er Ge. gcnuar: [Revista del Derecho Público y Pric.id o del /m'smte], vol. V, págs. ·165 y sias.}; Das GelegenheitSt'erbrcchen (El delito ocasionnl ¡ (Ges. kl. Srbrijren, 111, rñgs. 55 y sigs.); nis J\faJJ und die ll"'atshercch111111gim Strajrccbt c (!lfcdida y c1,,ift/(/rió11 en Dercrbo ¡1ent1l), en el mismo lugar, págs. 101 y sics., y Comunicanorcs

co

ct

oss

,

Dns

s

JHa.r.r

d

cr

mittl

cre

ción al Congreso penitenciario internacional de Estocolrno sobre la lucha contra la reincidencia, en el mismo lunar, p.íp. 213 y sigs. No afecta en nada a dicho mérito Ja, en parte, justificada crítica a su clefinic.i."n jurídica del delito habitual y a la fundamentación jurídica del aumento de pena para él, que ha hecho con gran pericia Von Lilienthal en sus Beitrnegen zur Lehre uon den Kolleluir-

115

enérgico contra la reincidencia es una
116

la que aún hoy carece de un método confiable.

Pero

no podernos esperar hasta que tales tareas se cumplan. Y tampoco precisamos esperar. La delincuencia habitual encuentra su expresión jurídica en las cifras estadísticas de la reincidencia. De ellas, no obstante su imperfección, que nadie niega, podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofrecerían base suficiente para una intervención inrnediata.

En primer lugar, el hecho de que los reincidentes constituyen la mayoría de los delincuentes, y los irrecuperables, la mayoría de los reincidentes. Apoyo estas afirmaciones, por un lado, en los cálculos de Sichart para Württernberg 73; por otro, en la estadística carcelaria oficial prusiana para el año que va del 19 de abril de 1880 al l9 de abril de 1881 74, recientemente publicada. En los establecimientos carcelarios de \V'ürttemberg 75, la relación de los reincidentes con la suma total de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879 subió del 34% al 48%; en la prisión para hombres de 73

Übcr die Riickfaelligkeit der V'erbrecber 1111d über die Mittel zu d cren Bekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delincuentes y de /01 medios de combaJirla), 1881.

der zum Res s ort des kgl. preuss . Ministeriums des ln­ n ern gebo erend en Straf und Ge] angenanstalten pro l. April 1880/ 81 (Estadística de los est ablecimient os penales y penitenciarios dep endientes del Ministerio prusiano del Interior, 1 de abril 1880/ 1881), Berlín, 1882. 74 Statistik

n

Sichart, pág. 8.

117

Ludwigsburg, entre 1866-1867 y 1877-1878, del 51% al 72%. Ello daría como cifra promedio para el año 1877-1878, 60% 76• De los reincidentes de la prisión de Ludwigsburg ( 1649, que comprenden los ingresados desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de 1880), cada uno se encontraba como promedio por quinta vez en su recinto 77. Cada condenado se había declarado culpable, como promedio,
cifra en Krohne, Zeitscbri] 1, I, pág. 76.

77 Sichart, pág. 78 Sichnrt, 79

11.

pá¡:;. 12.

SldliJtik t Est.tdlstica},

30 El porcentaje de los nidos: e1

76,70

StatiJtik, pág.

pág. 43. reincidentes

(pág. 50). 55.

118

en

la suma

total

de

los

dctc-

cálculos, y con arreglo a las cifras -indicadas

el había sido condenado más de una vez, y de ellos, el 27% seis y más veces. De los 21.357 presos reincidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un 66% había sido condenado más de una vez, y de éstos, un 22% seis y más veces. Los promedios, por ello, llegan al 74% y 24,5%. 12,

82 %

Las cifras hablan por sí solas. Confirman que nuestro actual tratamiento del reincidente es equivocado e insostenible; cornprueban que al menos la mitad de todas las personas que anualmente pueblan nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes habituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gente en presidios celulares, a un costo muy alto 84, carece simplemente de sentido; y lanzarlos al contacto con el público luego de algunos años, como una fiera 85, y volver a encarcelarlos y a "corregirlos" al cabo de dos años, después de <¡ue hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es más que una insensa82

Statistik, pág. 43.

83 Statislik, pág. 55. Sichart calcula en cuatro mil marcos los costos de construcción de una celda (p;íg. 68); Krohne (Zeitschrift, I, pág. 66), entre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Krohne, en el 10. Vereinsbefte des Nord u/estdeutscb en V ereins fiir Gef acngnis uics en (Cuaderno número 10 de la Asociacián del noroeste alemán /1ara asuntos p enit cnciarios ], 34

B~

Cfr. la drástica descripción mas s es, pág. 21.

en Kraepelin, Abschaffung des Straf-

119

tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestro sistema 'Penal de límites lo permite y lo exige; la "retribución" queda satisf eolia y la ciencia penal está tan preocupada con la doctrina de la relación de causalidad, así corno con la controversia sobre los delitos de omisión y otras cosas, que su tiempo no alcanza para ocuparse de estas bagatelas. La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por

tiempo indeterminado]

sG_

Antes
exigencia ya ha sido señalada a menudo, con mayor o menor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg al Congreso penitenciario de Estocolrno ; la bibliografía citada por Von Lilienthal, eti p;ig. 103; Schwarzc, pág. ·l7; Sichart, op. cit. pá,i.:. 39; Krohne, Zeitscbriit, 1, págs. 81 y sigs.; Sontag, Zeits cbri] s, 1, pá¡::s. 505 y sig., y Mittelstacdt, Ge gen die Preibeitsstraien (Contra las penas pritati ras de libertad), pág. 70. Kolle

rdeliiite,

Frcibeit

120

sstraj

e,

con más preos1on, los siguientes serían los delitos· que se podría citar al respecto 87: hurto, alcahuetería; ro-

bo, extorsión, estafa, incendio, daños, atentados sexua-

les y corrupción de menores 88• Naturalmente, no queda excluida una complementación o una corrección de esta lista sobre la base de observaciones más exactas.

La "eliminación de la peligrosidad" me la figuro de la siguiente manera. El Código penal debería determinar -en la misma forma que los parágrafos 244 y 245 del Código vigente-- que una tercera condena por uno de los delitos mencionados más arriba llevaría a una reclusión por tiempo indeterminado. La pena se cumpliría en comunidad en recintos especiales (presidios). Ella consistiría en una "servidumbre penal" 89, bajo la más severa obligación de trabajo y la mayor explotación posible de la fuerza de trabajo. Como sanción disciplinaria, la pena corporal sería casi inevitable 90• Una pérdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles y honoríficos debiera señalar 87

Cfr. al respecto Von Lilienthal, cit., pág. 13.

op. cit., pág. 109, y Sichart, op.

Precisamente en el aumento de los delitos mencionados en último término se muestra con mayor claridad, como es sabido, el embrutecimiento
89 Mittelstaedt,

Zeitscbrijt, II, pág. 43 7.

Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemana de ejecución penal, § 38, número 10, y la Exposición de motivos respectiva. Bibliografía reciente sobre la pena de azotes, en Sontag, op. cit., pág. 501.

90

121

el carácter incondicionalmente deshonroso de la pena. La reclusión. individual sólo operaría como sanción disciplinaria." combinada con reclusión en cámara oscura y ayuno estricto 91• No se precisaría perder toda esperanza de una vuelta a la sociedad. Los errores de los jueces son siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser lejana, y la liberación, muy excepcional, Cada cinco años la Comisión revisora 92 anexa al tribunal en cuya jurisdicción se haya dictado la condena, podría presentar una propuesta de liberación. Si la Sala criminal de la Corte diera lugar a esta solicitud, se procedería a entregar al condenado a los establecimientos correccionales que se mencionarán más adelante. Un mal comportamiento tendría como consecuencia el regreso al presidio. En lo· esencial, se trataría, pues, de un obviamente significativo agravamiento y extensión de la pena por reincidencia que establece nuestro Código penal. Aquí se encontraría el punto de encuentro con cuantos, considerando como algo "históricamente dado" nuestro sistema penal de límites, se opongan por principio a toda reforma radical de éste. SEGUNDO GRUPO: Los que precisan de corrección. El círculo de aquellos delitos que suelen ser co91 ar.

la propuesta de Sichart, op. cit., págs. 40 y sig.

92 Pienso

en la institución, susceptible de un vigoroso desarrollo, propuesta en el § 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, cfr. la Exposición de motivos, pág. 24, y Willert, Zeitscbrijt, JI, pág. 488.

122

metidos de manera habitual encierra a la vez· nuestro segundo grupo. Los delincuentes habituales se reclutan entre los individuos que precisan corrección, que por predisposiciones heredadas o adquiridas han llegado a la delincuencia, pero que no son aún casos perdidos sin esperanza. Las pequeñas cárceles son las principales agencias de enganche, pero los asilos para canallas, las cantinas y los burdeles les disputan tal

privilegio. Estos principiantes de la carrera delictiva pueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello, sólo por una seria y duradera disciplina. El mínimo de la pena de privación de libertad que opera en estos casos no debiera, en general, bajar del año. No existe nada más corruptor y contradictorio que nuestra pena corta privativa de libertad contra los aprendices de la carrera de delincuente. Aquí, más que en cualquier otro caso, lleva la sociedad la parte del león en la culpa bajo la cual cede el futuro delincuente habitual. Prácticamente, el asunto debiera estructurarse de la siguiente manera: En la primera y segunda comisión de alguna de las acciones penadas que se mencionan más arriba, el tribunal debe disponer la remisión a un establecimiento correccional. La sentencia llevaría consigo suspensión y no pérdida de los derechos honoríficos. La duración de la pena ( c¡ue no se determinaría en la sentencia) no sería inferior a un año ni superior a cinco. El castigo comenzaría con reclusión unicelular. In el caso de buen comportamiento, el Consejo de vigilancia podría decidir un traslado a una progresiv;t reclusión comunitaria. Debe recurrirse al trabajo y a la educación básica como 123

medios para fortalecer la fuerza de resistencia. La pena corporal como sanción disciplinaria quedaría en todo caso excluida. El Consejo de vigilancia podría proponer, una vez al año, al tribunal del territorio la remisión que favorezca a aquellos reclusos que aparentemente se hayan corregido. Aquel a quien se hubiera remitido la pena quedaría sometido a la vigilancia policial por un término igual al tiempo que permaneciera en reclusión. Luego de cinco años de reclusión, ella debería en todo caso terminar 93; la persona puesta en libertad quedaría sometida por otros cinco años a la vigilancia policial. A fin de asegurar el éxito
Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientos penitenciarios.

9) Las asociaciones privadas que no dependan sino de sí mismas, ocasionan, a mi entender, más
124

es decir, aquellos cara lo;; cuJ.L'S e; :tetJ:,; cometido constituye un episodio, un d-:scarrio generaG·. anternenre ,, .. ,'. ,ºf'' '· ... , oui:'.t' ·­ j - .. l)Of influencias preponder nes, por tanto, e! peligro de una fr,~cucnte rcpctic~,:t1 Ja acción punible cometida es mínima, y para quie nes, por ende, r arere de sentido una sistemática corrccción. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de Ja ley violada; ella debe ser intimidatoria, una advertencia, un "papel p:ira pensar" adecuado al impulso egoísta del delincuente. Objetivamente, el campo de ln pena intimidatoria abarca, pues, todos los delitos y fa! tas, con excepción de los ya mencionados, es decir, to
•

~

•

I

·­'

.••

3. Estas proposiciones 96 Aquí, y en todo

otro lugar, las "contr avcnciones".

;,.l ~ . L ~

J

.... _

l

-

·,. ~ ~ L -

,. ...... :) -'

'-J.

J.

por lo pronto sólo deben he prescindido

125

completamente

de

aportar la prueba de que el cumplimiento del principio de la medida de la pena, exigido por la idea de fin, es perfectamente posible, y sin que sea necesario abatir los postulados fundamentales del Derecho penal vigente en los países civilizados. También el sistema del límite punitivo es reestructurado y restringido, pero no derribado 97; ni la eliminación de la medida penal ni la eliminación de la medida judicial de la pena: constituyen el objetivo de mis proposiciones. En dos palabras se puede resumir lo que deba hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutralización de los incorregibles y corrección de los corregibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones, que, aunque muestren vacíos, me parecen jurídicamente comprensibles, no sé si uon Bar se verá impulsado a hablar de los "acordes
la liberación condicional. Pero esta planta exótica jamás ha echado raíces en Alemania, ni, menos, dado frutos. No la extrañaremos.

98 Hanábuch,

I, pág. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicaciones en mi Reicbtstrajrecb: fueron formuladas de manera muy imprecisa. Pero las kurzgef a111e Lebrbucb (Lecciones resumides ¡ no me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma. Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. van Hartmann.

126

VI OBJETIVOS PUNTUALES Cuando intentábamos ganar, bajo fa guía de la idea de adecuación a fin, las formas y la medida de la pena de protección, hubimos de dejar de lado la pena de retribución. Volvamos ahora a ella. Si bien el principio de la igualdad de valor entre delito y pena nos parece tan indudablemente insostenible como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto, que la pena retributiva sea ni insostenible, ni inútil. ¿Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre aceptable, tanto teórica como prácticamente? ¿Estará esta otra forma opuesta a la adecuación a fin? No pretendo responder decididamente a ambas cuestiones. La única forma sostenible y fructífera de la pena retributiva es la pena de protección. No se trata de nombres. Pero el contraste entre el quia peccatum est y el ne p cccet ur debe ser reconocido de una vez por todas en toda su vacuidad y su equivocación. Ello no vale tan sólo para el principio de la pena, sino también en relación al concepto del ilícito penal, y también en relación al contenido y al ámbito de la pcn:i.. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo

127

segundo, e:; hoy en c:la op~111m, e)n1 f articla ; lo tercero, es fácilmente a.:eptJb)~ 1?. Al óe:incuente debe retribuírsele s:g:u;. su valor p.r~ ei ordenamiento jurídico: su valor jurídico .eside en la clcsviarión del equilibrio de las fuerzas gue determinar. ia vida estatal, en la conmoción del ordenamiento jurídico; conforme a ello, la retribución consiste en la reconstitución _del equilibrio, eu el aseguramiento del orden jurídico. La pena de protección es la pena retributiva. Tal es, así lo creo, también el pensamiento funda· mental de todas las teorías, de todas las csneculaciones metafísicas acerca Je la esencia Je la' pena. El origen de la división de opiniones radica en una conclusión equivocada. De retr ibución sólo podemos hablar frente a un hecho concreto, y éste es inseparable de la persona del autor. Trátese
den al concepto de deliro, a la abstracción que de los hechos concretos han hecho la legislación y la ciencia 'ºº. Ella se pregunta: ¿qué pena merecen el hurto, la violación, el asesinato, el falso testimonio? Debiera preguntar: ¿qué pena merecen este ladrón, este asesino, este testigo falso, este autor de abusos deshonestos? La pregunta referida es distinta de la que planteamos nosotros, y por eso la respuesta debió ser otra. Y la cuestión está mal planteada, precisamente mal planteada desde el prisma de la retribución. No es el concepto el que es castigado, sino el autor; por ello la medida de la pena retributiva no debe regirse por el concepto, sino que por el hecho del hechor. Ello parece ser una barata perogrullada; pero todavía hoy es una herejía. La pena de protección es, por tanto, la pena retributiva bien entendida. La contradicción entre el quia y el ne es presunta 101• O dicho más extensamente: represión y prevención no son contrarios. ¿Nado porque me he caído al agua o para no ahogarme? ¿Tomo el remedio, porque estoy enfermo o para sanar? ¿Extendemos el cordón sanitario, porque en el país vecino domina una epidemia o para no contagiarnos? ¿Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que Claramente, esta falsa con el usión, en Berner. Reprochada con frecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lebrbucb (Trat,.do).

100

Que las explicaciones C:e Von lhering en Zu/ecl: im Rerbt, pág. 25, se h.1l:en :.;61-:J aparentc.ncnte en contradicción con 01i afirma-:J,~,n, rnc f·.lft"Cf: d? t.r-a evid- . . r.r ia \}t!e 710 requiere prueba iGI

no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a aquella que desde hace siglos constituye la manzana de la discordia de la doctrina iusf ilosófica. La pena es prevención mediante retribución, o, como bien podríamos también expresarlo, retribución mediante prevención. Con ello está contestada asimismo la pregunta que formulara Bindi11g 1º2 a los adherentes a la idea de fin: "¿Por qué castigamos sólo después de que se ha delinquido?". Sí; pero, ¿por qué sano sólo a los hombres c¡ue han enfermado?, ¿por qué no curamos también a los sanos? Ambas preguntas están justificadas. Tal como nosotros llamamos sanar sólo a la actividad médica que tiende a combatir la enfermedad, así llamamos pena sólo a la actividad estatal dañina al delincuente, ocasionada por el delito. Ello no excluye la tarea de hacer, aquí y allá, profilaxis. "¿Por qué no, en vez de punir, mejorar escuelas } policía?' [Desde luego! Si una policía sanitaria, desarrollada a la perfección, pudiera evitar todas las enfermedades, entonces no precisaríamos de médicos. Pero tal época dorada aún no ha despuntado. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la más apta policía serán capaces de exterminar el delito. "¿Por qué no agradece la sociedad a aquel delincuente que pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?" Por la misma razón por la cual el tratamiento sintomático no promueve ni estimula la fiebre, para que crezca y prospere, sino que la combate enérgicamente. "¿Cómo se justifica que el delincuente, es decir, efectivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un 102

ar. supra, pág. 58.

130

experimento que favorece a otros?" Podríamos hacer alusión a que nadie considera una degradación qne el enfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado, para evitar el contagio, al hospital para enfermos contagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque no hemos visto la esencia y la justificación de la pena precisamente en sus efectos reflejos 103. También con ello

queda aclarado por qué tal experimento sea en tantos casos un fracaso. Por lo demás, en muchos casos, la penosa intervención no sirve de nada para prevenir el contagio de las epidemias y de ello no se deduce, como creen algunos, que haya que dejarse de lado toda medida preventiva. "Al fin, la teoría relativa debe arribar consecuentemente al postulado de que no en el Estado, sino en los círculos sociales amenazados, sin consideraciones de las fronteras estatales, debiera residir el derecho de castigar, mientras la realidad nos indica lo contrario". El sentido de este postulado no me ha quedado del todo claro. Si el delito significa lesión del orden jurídico estatal, si la pena es protección del orden jurídico estatal, entonces no son los círculos sociales, sino el Estado, quien debe estar investido del poder de castigar. Esta es la necesaria conclusión de la teoría ele la protección. Por lo demás, hay también ciertos círculos sociales que son titulares de un Dercoho penal especial, en part.e reconocido por el Estado, en parte, incluso, transferido por éste y destinado a la protección de intereses especiales de

,lo3

ar.

supra, pág. 112.

131

aquéllos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemos venido hablando. Por ello, la sentencia de condena de Binding contra las teorías relativas, sobre la base
de defender

104 dr.

al respecto mi artículo Ordnu11gJtrtrfe (Pena reglamentaria), en el Recbtslexi eon (Diccionario iurídico) de Von Holtzendorff, ?>• ed.

132

se,

dentro de nuestr« ciencia, la; atención -que merece, Que haya una antropología criminal, , una· psicología criminal, una estadística criminal, como .disciplinas .especiales, más o menos distantes del Derecho penal; constituye la prueba de la grave responsabilidad que pesa sobre los representantes de la ciencia del Derecho penal, pero es también la prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Sólo en la acción conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de un combate fecundo contra Ja criminalidad, A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal batalla, y a él no puede renunciar sin traicionarse a sí misma, Precisamente por ello, no puede enfrentarse a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los representantes de la teoría y de la práctica del Derecho penal, Jos profesores, los jueces, Jos fiscales y los oficiales ele policía, ¿se hallan a la altura de su cometido?; ¿es necesaria un J. diversamente extensa formación teórica y práctica; ¿se precisa de una fundamental separación de la práctica penal con la práctica civil, como la (1uc existe entre justicia y administración, exigida por la esencial diversidad de las tareas (JllC se deben enfrentar y por Jos indispensables conocimientos p:tra rcsolverlas ? En esta oportunidad no puedo responder ;t tales preguntas, y aquí no es rosibk, siquicrn , insinuar una f•espuesta. Lo indudable es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legislación penal, ni la administración de justicia penal, ha n estado, en lo que rc;rccta a su gran tarea frente a la vida, a la altura de su gran misión, El reconocimiento de este: hecho traza el camino de la reforma 133

interna. Hago votos por que la inevitable revisión de nuestro Código penal y la indispensable regulación

imperial de la ejecución penal no nos sorprendan sin preparación.

134