La función dictaminadora del ministerio público

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CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS JURÍDICO

La función dictaminadora del Ministerio Público en el proceso civil

RESUMEN

José Benjamín COTRINA VARGAS*

El autor considera que el dictamen fiscal es una atribución constitucional del Ministerio Público que cumple una función relevante en el proceso civil, por cuanto es uno de los mecanismos para ejercer su rol de defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho, velando a su vez por la independencia del órgano jurisdiccional y por la recta administración de justicia. Asimismo, advierte que considerar el dictamen fiscal en el proceso civil implica optar por dos caminos opuestos: uno vinculado al sistema privatista y otro al publicista.

MARCO NORMATIVO

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Constitución Política de 1993 (31/12/1993): arts. 124 y 159. TUO del Código Procesal Civil, Res. Min. Nº 010-93-JUS (28/07/1993): arts. 113, 114, 116, 507, 508, 510, inc. 2, y 512. TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, D. S. N° 013-2008-JUS (07/12/2001): arts. 16, inc. 1, y 28. Ley Orgánica del Ministerio Público, D. Leg. Nº 052 (18/3/1981): arts. 89 y 96-A.

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PALABRAS CLAVE: Ministerio Público / Proceso Civil / Función dictaminadora / Dictamen fiscal / Juez / Fiscal / Control de legalidad Recibido: Aprobado:

04/07/2016 15/07/2016

además del juez, sobre la base de dos partes: el demandante y el demandado, quienes por lo demás son identificados como aquellos sujetos (de derecho) investidos de legitimidad e interés para obrar en el mismo; sin embargo, resulta que en no pocas ocasiones pueden intervenir también otro tipo de sujetos, no menos importantes, como son los terceros y el Ministerio Público en los casos señalados por la ley. El Código Procesal Civil (CPC) regula la intervención del Ministerio Público (MP) en tres posiciones específicas: como parte, como tercero con interés y como dictaminador. En esta última posición emite dictamen en los procesos que la ley expresamente señale, como en aquellos que versan sobre responsabilidad civil de los jueces, título supletorio, prescripción adquisitiva de propiedad y sobre rectificación o delimitación de áreas o linderos, cuando el demandado es indeterminado o ha sido declarado rebelde. Pese a que aparentemente no se presenta mayor discusión en torno a su regulación, existen sin embargo opiniones que cuestionan la

INTRODUCCIÓN

Es ciertamente común y frecuente pensar que el proceso civil se desenvuelve normalmente,

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Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Fiscal Provincial Civil de Trujillo. Docente de Derecho Procesal Civil.

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intervención del MP en la posición de dictaminador por diversas razones, entre ellas, por considerarlo poco útil y porque más bien generaría dilación en el proceso, aunado a que en la jurisprudencia se ha venido sosteniendo que el dictamen solo es ilustrativo y que no vincula al juez en su decisión; entendiéndose, a partir de tales criterios, que el dictamen fiscal resultaría ya un acto innecesario en el proceso civil. El presente ensayo tiene como propósito, justamente, exponer algunas reflexiones en torno a la función dictaminadora del MP, aprovechando además la circunstancia de estar de algún modo vinculados a la función que se analiza, por lo que intentaremos ser lo más objetivos. Para tal efecto, se considera conveniente seguir como guía de análisis la siguiente interrogante: ¿cumple el dictamen fiscal del MP alguna función relevante en el proceso civil o, por el contrario, carece de justificación alguna?

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Pasaremos entonces a desarrollar el análisis del tema planteado, no sin antes dejar señalado que aun cuando este estudio se encuentra enfocado al ámbito del proceso civil, todo lo que se exponga alcanza también al denominado “proceso contencioso administrativo”, regulado por el TUO de la Ley Nº 27584, donde el MP tiene incluso una mayor intervención como dictaminador 1, puesto que emite dictamen en todos los procesos correspondientes a la vía especial (no así en el proceso urgente)2, ello si se tiene en cuenta, además, que hasta antes de la vigencia de dicha ley las pretensiones administrativas se tramitaban en el procedimiento abreviado del proceso civil3. I.

EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN

El Ministerio Público peruano a lo largo de su historia no ha tenido la misma naturaleza y el mismo rol. Desde sus inicios, como refiere la

doctora Marianella Ledesma4, se mantenía vinculado a la organización del Poder Judicial, del cual formaba parte, adquiriendo autonomía recién con la Constitución de 1979 que lo configura como un organismo autónomo e independiente, condición que fue a su vez reafirmada por la Constitución vigente de 1993. Igualmente sus funciones han ido evolucionando5. En la actualidad el MP tiene como atribuciones, entre otras, promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia; representar en los procesos judiciales a la sociedad; conducir desde su inicio la investigación del delito; ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte; emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla6.

TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, D. S. Nº 013-2008-JUS, artículo 16.- Intervención del Ministerio Público En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional. 2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que ponga fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso. El artículo 28.1 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo desarrolla el procedimiento especial, precisando en su sétimo párrafo lo siguiente: “Luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que este emita dictamen. Con o sin el dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado, el mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes”. El artículo 486 del Código Procesal Civil, hasta la fecha, mantiene dentro de las pretensiones que se tramitan en el proceso abreviado a la de “impugnación de acto o resolución administrativa”; sin embargo, la regulación especial que se encontraba prevista en el subcapítulo 6, artículos 540 a 545, fue derogada por la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, Ley Nº 27584, publicada el 7 de diciembre de 2001 y vigente desde el 5 de julio de 2002. Además, como referencia, en el derogado artículo 544 se disponía que: “En estos procesos el Ministerio Público emite dictamen”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La imparcialidad del Ministerio Público en el proceso civil”. En: Estudios críticos de Derecho Procesal Civil y Arbitraje. Tomo II, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 645-646. No se detallan, por cuestión de espacio, las funciones antecedentes que tenía el Ministerio Público peruano a lo largo de su historia republicana; en todo caso se puede revisar la obra de ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 8ª edición, EDDILI, Lima, pp. 181-198. Constitución Política de 1993, artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

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ACTUALIDAD JURÍDICA

ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL Se observa, entonces, que el MP tiene un rol constitucional bastante amplio que se traduce, finalmente, en una activa intervención en todo tipo de procesos, sea en el ámbito penal (ámbito más notorio) como en el no penal (civil, familia, laboral, administrativo), además en diversas formas (parte, interviniente o dictaminador)7 dada la naturaleza de cada una de las funciones que se le atribuye8. La naturaleza de las funciones que se atribuye a dicha institución no son muy distintas a las que se regula en el Derecho comparado; así en el Derecho español, según lo referido por Fernández Le Gal, el Ministerio Fiscal tiene, conforme al apartado primero del artículo 124 del texto constitucional, la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos la satisfacción del interés social9. En lo que se refiere a la función dictaminadora, la Constitución

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FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados.

Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

Funciones del Ministerio Público

Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

Conducir desde su inicio la investigación del delito.

Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

precisa que esta se cumple en los casos que la ley contemple, es así que algunas leyes procesales han previsto que el MP dictamine en ciertos procesos (como por ejemplo los artículos 507 y 512 del CPC y el artículo 16, inciso 1 del TUO de la Ley Nº 27584); sin embargo,

es pertinente señalar que dicha atribución no debería ser vista de manera aislada, sino que en todo momento debe ser interpretada en concordancia con las demás atribuciones constitucionales, como la de velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y la

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación. Se habla también de un rol de “verificador” en los denominados procesos no contenciosos, según el cual se trata de “un rol de supervigilancia del Ministerio Público hacia los órganos judiciales a fin de velar por la independencia y la recta administración de justicia, como lo señala el artículo 759 del CPC” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 663). La Ley Orgánica del Ministerio Público, D. Leg. Nº 52, si bien es un texto anterior a la Constitución de 1993, tiene un contenido similar en lo referente a las funciones que se atribuyen al Ministerio Público, estableciendo en su artículo 1 lo siguiente: “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”. FERNÁNDEZ LE GAL, Annaïck. “La intervención del ministerio fiscal en defensa del interés público en procesos no penales. Especial atención a su labor de promoción y defensa del interés social y los derechos de los ciudadanos”. En: Revista Jurídica de los Derechos Sociales. Vol. 4, Nº 1, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, enero-junio de 2014, p. 106. Disponible en: (consulta: 16/01/2016).


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recta administración de justicia, de tal manera que se le comprenda en su verdadero rol de defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho. Lo señalado, sin embargo, no será suficiente si no se comprende la naturaleza y la relevancia que pueda tener el dictamen fiscal para el proceso, puesto que, al margen de su previsión constitucional, su contemplación por la ley debe obedecer a ciertos fundamentos que justifiquen de modo razonable su presencia en un contexto donde, por un lado, se exige una mayor celeridad del trámite procesal y, por el otro, se refleja cierta resistencia a una institución que por lo general está más vinculada al ámbito penal que al civil, por lo que será necesario analizar sus alcances en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación. II. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCESO CIVIL

En el proceso civil el artículo 113 del CPC ha previsto la intervención del MP en las siguientes posiciones: a) como parte; b) como tercero con interés; y, c) como dictaminador; además, respecto a esta última posición, en los artículos siguientes, 114 y 116, precisa que el dictamen será fundamentado y será emitido después de actuados los medios probatorios y antes que se expida sentencia.

Sobre el particular, la doctora Marianella Ledesma considera que la actuación del Ministerio Público en el proceso civil se justifica en razones de defensa de la legalidad, del interés público tutelado por la ley y la satisfacción del interés social; ellos son justificantes que se enarbolan para su intervención en el proceso civil10. Dicha afirmación, guarda concordancia con las atribuciones constitucionales que se confiere al MP como defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, es decir, se encuentra un fundamento constitucional para su intervención en el proceso civil. El interés público como sustento de la intervención del MP era ya resaltado por el doctor José Hurtado Pozo antes de la vigencia de la Constitución de 1993 y del CPC actual, al señalar que: “En el orden civil, la intervención del MP es comprensible en la medida que se reconoce que, muchas veces, el interés público se encuentra en juego de manera visible o subyacente. En la esfera más limitada del procedimiento civil, el abandono del criterio de que ‘se trata de intereses exclusivamente privados’ ha llevado a permitir incorporar en nuestro Código Procesal Civil, mediante el D. L. Nº 21773, el impulso de oficio a cargo del juez (…). Lo cierto es que en el campo del Derecho Privado existen claras manifestaciones de interés público (…) que justifican la intervención del MP. La Ley Orgánica del Ministerio Público la

regula de manera expresa y amplia. En primer lugar, recordemos que mediante ella se ha instituido fiscales en lo civil en las tres instancias judiciales. En segundo lugar, en ella se han establecido diversas formas de intervención, la más amplia es la de consejero jurídico ope legis de los jueces; luego, es la de su intervención como parte; y, por último como requirente de la nulidad del procedimiento al momento de emitir dictámenes”11. En esta misma línea el recordado profesor uruguayo, Enrique Véscovi, sostenía que el fenómeno de publicización como tendencia general del derecho se manifiesta, específicamente, en el proceso que ha sido concebido por los autores modernos como un conjunto de actos tendientes más que a la resolución de un conflicto, a la “actuación de la ley” o a la imposición del derecho, o de la paz social; por lo que su función (y fin) lo coloca dentro del campo público. Así, considera que existen ciertos procesos en los cuales el interés público es mayor que en otros, es decir, que la pretensión deducida se encuentra en el ámbito de dicho interés; en todo caso, este interés público aparece reiteradamente en el proceso y, justamente, dentro del tema de su defensa es que debemos ubicar al instituto del Ministerio Público12. Enrico Tulio Liebman se refirió también en su momento a la intervención del MP en el proceso civil señalando que “las atribuciones

10 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 654. 11 HURTADO POZO, José. El Ministerio Público. 2ª edición, EDDILI, Lima, 1983, p. 30. Disponible en: (consulta: 25/01/2016). 12 VÉSCOVI, Enrique. “El Ministerio Público en el proceso civil”. En: Anuario Jurídico. Nº 2, 1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 1975, p. 264.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL del ministerio público en el proceso civil representan una atenuación y un correctivo del principio de iniciativa de parte y del principio dispositivo; manteniéndose firme la regla de que el proceso civil no puede tener su inicio sino mediante demanda del interesado y que en la instrucción de la causa corresponde a las partes afirmar y probar los hechos sobre los cuales el juez debe formar su convicción y llegar al descubrimiento de la verdad, el legislador ha tenido en cuenta, sin embargo, la existencia de relaciones jurídicas de Derecho Privado, respecto a las cuales el interés público en la actuación de la ley se contempla como más intenso de lo normal y no puede quedar condicionado a la iniciativa de los interesados singulares y confiere por eso al Ministerio Público en medida más o menos amplia los poderes que le permitan cumplir las actividades necesarias para asegurar, con respecto a las relaciones indicadas, que la regulación dispuesta por la ley reciba por obra de los jueces plena e integral actuación13. La profesora española Fernández Le Gal refiere, por su parte, que desde una perspectiva funcional, el Ministerio Público se ha caracterizado históricamente por su elevado grado de elasticidad, siendo

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCESO CIVIL

Como parte

Intervención del Ministerio Público en el proceso civil

Como tercero con interés

Como dictaminador

llamado a participar en todo tipo de procesos en los que, existiendo un interés público, el legislador ha encomendado su defensa al fiscal14. Refiere también que el Ministerio Fiscal constituye una pieza esencial del Estado de Derecho, contribuyendo de manera decisiva a la defensa del ordenamiento jurídico, garantizando la efectividad de las normas y procurando una interpretación unitaria del ordenamiento al promover la acción de la justicia conforme al principio de unidad de actuación”15. Asimismo, sostiene que el Ministerio Fiscal encuentra en el proceso su espacio habitual de actuación y en el interés público el referente de la misma16.

En los procesos civil, contenciosoadministrativo y social, la actividad del Ministerio Fiscal está sujeta a concretas autorizaciones legales, de modo que la norma debe prever expresamente su intervención17. Se puede señalar, entonces, que la intervención del MP en el proceso civil, en sus tres vertientes, encuentra su principal fundamento en la defensa de la legalidad y del interés público tutelado por el derecho; sin embargo, el mismo se vincula también de algún modo a la concepción publicista que recoge el CPC18, según el cual, grosso modo, el proceso no solo es “cosa de las partes”, ideología propia del sistema privatista19, sino mas bien un asunto que

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LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1980, p.103. FERNÁNDEZ LE GAL. Annaïck. Ob. cit., p. 108. Ibídem, p. 109. Ibídem, p. 110. Ídem. Monroy Gálvez afirmaba que el Código Procesal Civil se alinea a una concepción publicística del proceso civil, es decir, considera que lo trascendente en él es la función pública que cumple el Estado –a través de su órgano jurisdiccional– tanto para hacer efectivo el derecho como para lograr la paz social en justicia como aspiración última de la sociedad, a través de la solución de los conflictos de intereses (MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, p. 292). 19 Sobre ello, Monroy refiere que la ideología liberal, por ejemplo, concibió a los derechos civiles como derechos eminentemente privados, fruto de la elevada importancia que concedió al individuo. De esta manera, como en el proceso civil se discuten regularmente derechos civiles –sobre los cuales el individuo tiene un control absoluto– entonces el proceso debe de ser privado. Esta concepción del proceso como acto privado –Sache der partien (Cosa de las partes) en los términos queridos por Cappelletti– produjo un sistema procesal civil llamado privatístico. (MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 438-439).


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interesa a la sociedad en general, puesto que –más allá de la naturaleza privada del conflicto a resolver– lo trascendente es contar con un proceso que se caracterice por ser eficiente, oportuno, eficaz y que garantice efectivamente los derechos fundamentales de los justiciables (proceso justo), de tal manera que si bien el juez es el primer llamado a garantizar su observancia, en algunos procesos, dada la trascendencia pública de los conflictos que se discuten (propiedad, familia, responsabilidad judicial, actos de la administración, intereses difusos, entre otros), se atribuye al MP para que a través de su intervención se promueva su efectiva tutela. El dictamen fiscal viene a ser uno de los mecanismos que permiten al MP ejercer su rol en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho en los procesos señalados por la ley, así como para velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. Esta función dictaminadora viene siendo desplegada en la actualidad por los fiscales civiles, de familia y mixtos, es decir, distintos a los penales, en aquellas materias que, por su especial trascendencia social o pública, el legislador ha considerado necesaria la intervención del MP a través de la emisión del dictamen fiscal, cuya importancia o trascendencia en el proceso viene siendo discutida en el foro y la doctrina.

III. OPINIONES QUE OBJETAN LA FUNCIÓN DICTAMINADORA

Como se ha adelantado en la introducción, existen voces críticas que se orientan a cuestionar la intervención del MP como dictaminador en el proceso civil. Así, Jorge Andújar Moreno ha llegado a sostener lo siguiente: “esta actuación como opinante legal recuerda a las de un Consejero en las antiguas cortes reales, por ello la mayoría de veces carece de importancia, dilatando innecesariamente el proceso y atentando a la tutela procesal efectiva”20. Asimismo, Carlos Ramírez Castillo ha señalado que: “la intervención del Ministerio Público no solo no es determinante en dicha causa, sino que tampoco resulta, en muchos casos, ilustrativa para el juez pues los dictámenes son realizados con modelos preestablecidos y confeccionados en algunas oportunidades por los Asistentes del Fiscal, no existiendo en la práctica un análisis serio sobre el caso en concreto. Tenemos un proceso lato en el que no se utiliza correctamente los recursos humanos del Estado, gastándose numerosas horas-hombre en la elaboración de dictámenes fiscales, los cuales muchos de ellos serán de poca utilidad para quien resuelve la causa”21. Por su parte, Jim L. Ramírez Figueroa, sosteniéndose en la opinión del

recordado jurista italiano Franco Cipriani, cuestiona la intervención del MP en el proceso civil, en lo concerniente a su función dictaminadora, señalando por una parte lo siguiente: “podríamos afirmar que la razón para haber conservado la participación del Ministerio Público en el proceso civil, repose en la desconfianza del legislador (el Estado) hacia los jueces del Poder Judicial. Empero, dicho argumento no parece razonable, pues no puede gravarse el derecho de las partes a una tutela jurisdiccional oportuna con un trámite soso, cuyo único aporte consiste en incrementar la duración de los procesos, los mismos que ya de por sí a veces parecen interminables”; por otra parte, citando puntualmente al recordado autor, concluye que: “Visto así las cosas, como dice Cipriani, “el MP, en sede civil debería solamente poder actuar, obviamente en los únicos casos en los cuales nos preocupe que un órgano público actúe: se podrá discutir si la suya debe ser una acción concurrente, subsidiaria o exclusiva respecto de los particulares, pero debe estar muy claro que el MP cuando actúa en el campo civil, debe estar, exactamente como ya ocurre en el debate penal, en el mismo plano que las partes y no junto al juez”. Así que, “fuera de los casos en los que ejercita en el interés público la acción civil (...) el MP debería estar fuera del proceso civil, por la simple razón de que el interés público está más que tutelado por el juez”22.

20 ANDÚJAR MORENO, Jorge. “El Ministerio Público en el proceso civil”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. N° 308, Lima, 22 de junio de 2010, p. 6. 21 RAMÍREZ CASTILLO, Carlos. “Tres son multitud: Sobre la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso-administrativo”. Disponible en: (consulta: 22/11/2015). 22 RAMÍREZ FIGUEROA, Jim L. “La autopsia de una intervención espiritual”. Disponible en: (consulta: 22/11/2015).

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL En otro escenario, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha venido señalando que el dictamen fiscal es meramente ilustrativo y que, por ende, no vincula al juez en sus decisiones. Así, en la Casación N° 381-99-Cono Norte, publicada en El Peruano del 28 de setiembre de 1999, señaló que: “El dictamen fiscal constituye una opinión emitida por los fiscales respecto al fondo de la controversia o a la tramitación del proceso y, por tanto, es meramente ilustrativo al no resolver la controversia planteada ante sede judicial”. Igualmente, en la Casación N° 1413-2000-Piura, El Peruano 17 de setiembre del 2000, la Corte señaló que: “El dictamen fiscal es meramente ilustrativo, no obliga al juez, él tiene libre facultad para apreciar razonadamente los medios probatorios”. De lo descrito se puede resumir que tres serían esencialmente las observaciones que de algún modo buscarían desvirtuar la presencia del

dictamen fiscal en el proceso civil. Ellas son: 1) que es meramente ilustrativo, no vincula al juez y, por ende, carece de importancia; 2) que dilata innecesariamente el proceso afectando la tutela procesal efectiva; y, 3) que el interés público en el proceso ya se encontraría más que tutelado por el juez. Sobre la base de estos tres puntos se tratará de analizar, en los párrafos que siguen, la cuestión planteada acerca de la justificación (o no) del dictamen fiscal en el proceso civil. IV. NATURALEZA DEL DICTAMEN FISCAL Y SU IMPLICANCIA EN EL PROCESO CIVIL. ¿OPINIÓN VINCULANTE O ILUSTRATIVA O (MEJOR) RELEVANTE23?

Como ya se ha precisado el MP no emite dictamen en todos los procesos civiles sino solo en aquellos casos expresamente previstos en el CPC. Entre ellos se encuentran los procesos de responsabilidad civil de los jueces24, los de título

supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos25, así como en algunos procesos relativos al derecho de familia, sobre nulidad o anulabilidad de matrimonios, sobre estado y capacidad de la persona, entre otros26. Al respecto, la doctora Marianella Ledesma señala que la intervención del MP puede reducirse a una labor dictaminadora, de expresión de una opinión jurídica, que va a estar recogida en un dictamen27. En otras palabras, dicha autora califica al dictamen como un instrumento que contiene una opinión de derecho, el cual se entiende respecto del asunto de fondo o del trámite del proceso. En esa misma línea, para la jurisprudencia de la Corte Suprema el dictamen sería una opinión jurídica emitida por los fiscales respecto al fondo de la controversia o a la tramitación del proceso. De lo expuesto no existe duda o discusión respecto a que el dictamen

23 Lo relevante, según el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a lo “importante, significativo, sobresaliente, destacado”, adjetivos que en el ámbito jurídico servirían para dar una mayor connotación a ciertas figuras o instituciones jurídicas, asignándole una importancia más allá de lo meramente ilustrativo o formal en la medida en que puede generar ciertos efectos de orden jurídico. 24 Código Procesal Civil, artículo 512.Antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de esta dentro de diez días de recibida, bajo responsabilidad. 25 Código Procesal Civil, artículo 507.En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506, o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de diez días, bajo responsabilidad. 26 Ley Orgánica del Ministerio Público, D. Leg. Nº 052, artículo 89-A.- Son atribuciones del Fiscal Superior de Familia: a) Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia: 1. En los procesos a que se refiere el artículo 85 incisos 1., 2., 3., 4. y 5. de la presente Ley. 2. En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo. b) El dictamen será meramente ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos que expresamente señala la ley. c) Emitir dictamen previo a la resolución final superior: 1. Cuando el Tribunal competente revise la investigación practicada en los casos de no ser habido un menor de edad que se hallare en abandono o peligro moral o que se le presuma autor o víctima de delito. 2. En las investigaciones seguidas en los casos de menores peligrosos, o en estado de abandono o riesgo moral, o de comisión de delito, en las que la audiencia que celebre el Tribunal competente será estrictamente privada y tendrá toda preferencia. Artículo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia: (...) 2. Intervenir como Dictaminador en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la Sección Primera del Libro I del Código Civil. Asimismo, el artículo 141 del Código de los Niños y Adolescentes señala que: “El dictamen, en los casos que procede, es fundamentado después de actuadas las pruebas y antes que se expida Sentencia. Los pedidos que formula deben ser motivados y presentados en una sola oportunidad”. 27 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 661.


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sea una opinión jurídica del fiscal acerca de la forma o el fondo del proceso; pero lo que si plantea cierta incertidumbre es saber si efectivamente se trata de una opinión meramente ilustrativa y sin relevancia alguna para el juez, quien en el peor de los casos ni siquiera podría pasar la vista por el dictamen, quedando así como un documento sin trascendencia alguna. Sobre el particular se revisará, en primer orden, lo que señala el ordenamiento jurídico, en especial el procesal, acerca de la implicancia del dictamen fiscal en los diferentes procesos en los que se autoriza su emisión. Así se tiene que el artículo 510 inciso 2 del Código Procesal Civil, referente al proceso de responsabilidad civil de los jueces, establece que: “Se presume que el juez actúa con dolo o culpa inexcusable cuando: 2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el caso, en temas en los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles”. En este caso la ley procesal ha previsto una presunción de dolo o culpa inexcusable del juez, cuando en la sentencia resuelve contra lo opinado en el dictamen fiscal, ya sea porque existe jurisprudencia obligatoria o uniforme sobre el tema o porque se basa en fundamentos insostenibles. En los casos de título supletorio, prescripción adquisitiva y

rectificación de áreas o linderos, el artículo 508 del CPC señala que: “Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507, fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior”, es decir, en estos casos la sentencia será revisada necesariamente por el Superior cuando existiere discrepancia con el dictamen fiscal. Por otra parte, el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 142 señala que: “Si el fallo se dicta de conformidad con el dictamen fiscal en el caso que proceda, los fundamentos del mismo se consideran como su motivación; si se resuelve con lo expuesto por el fiscal, es indispensable consignar la fundamentación pertinente”; en este caso, aun cuando la norma se refiere a la resolución del proceso en instancia superior o suprema, y que por obvias razones resulta extensible también a la primera instancia, se infiere que, cuando el juez resuelva en discrepancia o de forma distinta al dictamen fiscal, debería fundamentar las razones o motivos correspondientes. Se puede advertir, entonces, que el dictamen fiscal en los procesos civiles –donde la ley lo ha previsto–, si bien es una opinión jurídica no vinculante en la medida en que el juez no está obligado a resolver conforme al dictamen, tampoco sería meramente ilustrativa, sino

más bien se puede considerar relevante28 en la medida en que, al existir supuestos legales donde la ley presume el dolo o culpa en casos de responsabilidad civil y prevé su elevación en consulta cuando la resolución sea discrepante al dictamen, implica que, de algún modo, ha de ser tomado en cuenta por el juez ya sea para acoger sus fundamentos o discrepar de ellos, en todo caso, no debería desatenderse totalmente sin justificar cuando el dictamen le advierta de la existencia de jurisprudencia obligatoria o uniforme sobre el tema y/o le exponga los fundamentos adecuados y suficientes sobre el asunto a resolver. En esta misma línea se comparte también lo señalado por la doctora María Elena Guerra Cerrón quien refiere que, la frase “meramente ilustrativo” no es la más apropiada, pero tal vez se justifica porque su contenido fue redactado en 1981. Lo que corresponde señalar, en todo caso, es que el contenido del dictamen no es vinculante a la judicatura, cuyo rol es decidir, finalmente, el derecho. Sin embargo, siendo un juicio del fiscal, la judicatura tiene el deber de fundamentar cuando no le convenza el dictamen, ya que el fiscal ha hecho una valoración de las pruebas, tal como lo ordena el artículo 116 del CPC que señala: “El dictamen del Ministerio Público, en los casos que proceda, será emitido después de actuados los medios probatorios y antes que se expida sentencia”29.

28 Se prefiere no elegir el término trascendente para evitar una calificación quizá excesiva y que vaya más allá de lo razonable, puesto que el valor de una institución se debe al ámbito conceptual en que se desenvuelve. Lo trascendente, según el Diccionario de la Real Academia Española, es aquello “que está más allá de los límites de cualquier conocimiento posible”. 29 GUERRA CERRÓN, María Elena. “El quehacer activo, diligente y serio de los fiscales. Inquietudes frente al dictamen y sus alcances”. En: Jurídica. suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. N° 550, 12 de mayo del 2015, pp. 4 y 5.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL Otra es la cuestión relativa a los efectos de la falta de emisión del dictamen fiscal en los casos donde la ley lo dispone. El CPC no ha precisado si la falta u omisión del dictamen es causa de nulidad procesal; sin embargo, en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se señala que: “El dictamen será meramente ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos que expresamente señala la Ley”. Al respecto, la doctora María Elena Guerra Cerrón, analizando el contenido de esta norma sostiene lo siguiente: “Aunque la Ley Orgánica del Ministerio Público fue modificada y hubieron derogatorias en 1982, 1995, 1997, 1999, 2004, 2005 y 2008, no fue actualizado y adecuado su contenido a la nueva ideología de actuación procesal”, agregando que “precisamente con el nuevo marco constitucional y procesal del Ministerio Público, a partir de 1993, artículos como el 89 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no deben aplicarse para justificar que la omisión del dictamen fiscal no afecta de nulidad al proceso”, luego concluye en que “si en la Constitución Política del Perú y en el CPC se señala que el fiscal debe emitir dictamen cuando la ley así lo señala, la omisión del dictamen fiscal es un vicio in procedendo y lleva a la nulidad del proceso”30. Lo señalado por la autora citada, si bien puede ser discutida, no deja de ser una interpretación interesante y acorde a la nueva ideología del

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proceso civil peruano, pues debe recordarse que este se encuentra influenciado por la ideología publicista y las normas que lo regulan son de orden público y de imperativo cumplimiento, por lo que si no solo el CPC sino la propia Constitución disponen que el MP debe dictaminar en los procesos que la ley señale, ello implica que es una norma que debe ser cumplida obligatoriamente, lo contrario significaría estar ante una norma dispositiva que está a merced de las partes o al arbitrio del juez, lo que no es el caso, de allí que se infiera que la omisión de recabar el dictamen en los procesos que la ley señala constituya incumplimiento a una norma de orden público que por lógica consecuencia conlleva la nulidad del acto procesal. En todo caso, para tratar de ser lo más objetivos posibles, citaremos lo argumentado por diversas Salas de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en sentencias donde se pronuncian acerca de la necesidad de recabar el dictamen fiscal y, de algún modo, acerca de su relevancia en el proceso civil –así como en el contencioso-administrativo– declarando inclusive la nulidad de la sentencia de primera instancia. Así, la Primera Sala Civil señala lo siguiente: “correspondía que antes de emitirse sentencia, el representante del Ministerio Público, debía emitir dictamen, dispositivo legal que no se ha cumplido”; “en consecuencia, (...) resulta imposible que el órgano jurisdiccional haya

emitido un pronunciamiento válido (...) al haberse afectado los principios de observancia del debido proceso y de motivación suficiente”31; “el modo verbal imperativo utilizado por el artículo 507 (“se solicitará”) revela que la opinión fiscal resulta imprescindible en el proceso de usucapión en el que exista un demandado rebelde”; “ello está justificado porque la usucapión puede convertir al poseedor en propietario del bien que le pertenece al demandado, efecto patrimonial privativo que exige contar con una opinión independiente como la del Ministerio Público”32; “es evidente que se trasgredió normas que garantizan el debido proceso al sentenciarse sin que previamente se remitan los autos a Fiscalía para que emita su dictamen respectivo”; “en este contexto procesal es de cumplimiento obligatorio que antes de emitirse sentencia, el fiscal debe emitir su dictamen tal como lo ordena la norma procesal”; “esta norma otorga una competencia a favor del citado órgano constitucional autónomo, sin la cual la sentencia emitida no tendría efecto jurídico por soslayar las normas establecidas por el legislador democrático”33. Por su parte, la Segunda Sala Laboral considera que: “la intervención del Ministerio Público (...) tiene por finalidad fundamental ejercer la legalidad y los Derechos Humanos (...); en el caso de los procesos contenciosos administrativos (...), se requiere necesariamente la presencia del Ministerio Público a

Ídem. STC Exp. Nº 01848-2010. Sentencia de fecha 03/07/2012, fundamentos 10 y 11. STC Exp. Nº 04198-2009. Sentencia de fecha 12/01/2015, fundamento 3. STC Exp. Nº 07957-2006. Sentencia de fecha 27/10/2015, fundamentos 4.2, 4.3 y 4.4.


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¿EN QUÉ CASOS EL MINISTERIO PÚBLICO EMITE DICTAMEN EN EL PROCESO CIVIL?

En los procesos de responsabilidad civil de los jueces.

En el estado y capacidad de la persona.

¿En qué casos el Ministerio Público emite dictamen en el proceso civil?

En los de título supletorio.

En la nulidad o anulabilidad de matrimonios.

En la prescripción adquisitiva.

En la rectificación de áreas o linderos.

efectos de que emita el dictamen fiscal correspondiente atendiendo a la complejidad de la naturaleza de la pretensión que se ventila en el proceso especial”; “porque prescindir del dictamen de dicho organismo, implica lesionar el derecho al debido proceso de ambas partes procesales –no solo de la actora–, pues esta institución pública vela por la “defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos” de la ciudadanía en general, intereses que como es

obvio, se acentúan mucho mas en aquellos procesos en los que participa el Estado como demandado, los mismos que no pueden ser tutelados –y eventualmente observar vicios de nulidad procesal–, cuando no se permite la participación del Ministerio Público al emitir el dictamen fiscal respectivo”34; la Tercera Sala Laboral por su parte afirma que: “al haberse sustanciado el procedimiento, sin la participación del Ministerio Público que le da una mayor seguridad jurídica a

la resolución judicial por el valor que tienen sus dictámenes y como defensor de la legalidad, en aplicación del inciso tercero del artículo 139 de la Constitución Política del Estado que da protección constitucional al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”35; “siendo que en el presente proceso lo que se encuentra en discusión es precisamente la vulneración al derecho de un particular, es obligatoria e ineludible la participación del Ministerio Público, quien cumplirá una labor fiscalizadora respecto de la constitucionalidad y legalidad (...), su actuación dentro del procedimiento contencioso administrativo tiene un rol garantista, ya que los resultados de la sentencia judicial, si bien son inter partes, se encuentra referido a una situación que en estricto no solo incumbe a la demandante, sino a la colectividad, ya que las declaraciones de voluntad de los entes administrativos no se encuentran regidos por un acuerdo de los contratantes, sino que deben dictarse de acuerdo al ordenamiento jurídico que constituye un límite en su discrecionalidad, el cual está fundamentado en el principio de legalidad de las actuaciones de la administración (...)”36. Lo expuesto en las sentencias citadas revela que el dictamen del MP en el proceso civil –y con mayor razón en el contencioso-administrativo– resulta, para un importante sector de la judicatura, de la mayor importancia o relevancia, por lo que no es muy acertada la opinión de quienes argumentan lo

34 STC Exp. Nº 01009-2010. Sentencia de fecha 11/03/2011, fundamentos 3 y 5. 35 STC Exp. Nº 01631-2010. Sentencia de fecha 04/09/2012, fundamento 7. 36 STC Exp. Nº 05238-2008. Sentencia de fecha 12/08/2015, fundamento 4.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL contrario, esto es, que el dictamen carecería de valor alguno, puesto que ello importaría desconocer su rol constitucional de defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; por el contrario, ese importante rol debería servir de motivo para exigir que la intervención fiscal sean más eficiente, con dictámenes de calidad y utilidad para resolver adecuadamente la controversia. V. LA FUNCIÓN DEL DICTAMEN FISCAL EN EL PROCESO CIVIL. ¿FACTOR DE DILACIÓN O ACTO QUE PROMUEVE LA EFICIENCIA DEL PROCESO?

Mario Alzamora, hace más de cuarenta años, siguiendo a Carnelutti sostenía que “la función del Ministerio Público en el proceso civil, de la misma manera que en el penal, consiste en actuar. Es por eso y por esencia un agente porque su dictamen es una demanda o petición para la aplicación de la norma y la articulación de los hechos dentro de la ley”37. Por su parte, la profesora Marianella Ledesma manifiesta que “antes que se expida sentencia y luego de actuados los medios probatorios, se considera oportuno que el Ministerio Público emita dictamen, pues la etapa en la que se ubica el proceso se torna adecuada para brindar conocimiento de mayor envergadura sobre lo que se está

discutiendo, máxime que ya se han agotado los medios probatorios que puedan o no afirmar las pretensiones en discusión”38. Para el recordado maestro y jurista Piero Calamandrei “el dictamen como opinión y juicio que se forma o emite sobre el proceso y la pretensión misma, constituye iniciativa, estímulo e impulso para el órgano jurisdiccional”39. Interesante es la opinión de la profesora Fernández Le Gal respecto a la función del dictamen fiscal al señalar que “aunque no sean determinantes, a mi modo de ver, de la naturaleza del fiscal, le corresponde informar o dictaminar al juez en el proceso cumpliendo una función de amicus curiae”40. Sobre el denominado amicus curiae (“amigo del tribunal”) se ha señalado que “es un sujeto procesal calificado y colaborador de la función jurisdiccional que interviene en un proceso expresando sus puntos de vista sobre el asunto controvertido en el caso concreto. Las apreciaciones aportadas por el amicus curiae no son vinculantes para el juez. Sin embargo, este se favorecerá con mayores elementos de juicio para formarse una convicción que le permita resolver con mayor prontitud en casos complejos o en aquellos donde está de por medio la protección de derechos fundamentales o el interés público”41, de lo que se desprende que existe cierta similitud con el

MP dictaminador; sin embargo, se presentan también algunas diferencias en cuanto que el amicus curiae actúa voluntariamente o por invitación del tribunal y, por lo tanto, carece de responsabilidades por su actuación, mientras que el MP dictamina obligatoriamente en los casos que señale la ley quedando sujeto a deberes y responsabilidades; asimismo, si bien se parecen en cuanto a la naturaleza del informe o dictamen en la medida en que ambos no son vinculantes, se diferencian en que el informe del amicus curiae podría o no ser tomado en cuenta por el juez y no generar consecuencia jurídica alguna, en tanto que el dictamen fiscal, como se ha señalado, si presenta algunas consecuencias jurídicas, especialmente cuando la decisión del juez es discrepante, puesto que la ley regula la presunción de dolo o culpa en casos de responsabilidad civil, la revisión en consulta por el Superior y la exigencia de fundamentación en caso de discrepancia. Una visión diferente, pero no menos interesante, tenía el profesor uruguayo Enrique Véscovi quien, en referencia a su país, señalaba lo siguiente: “Nuestro derecho positivo expresa que, en estos casos, el fiscal “será oído” y que esto se hará “cuando el proceso se encuentre en estado de dictarse resolución” (...) De acuerdo a este simple texto (...) parecería la posición del Ministerio Público la del simple dictaminante

37 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. 8ª edición, EDDILI, p. 199. 38 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 661. 39 Citado por VERAMENDI FLORES, Erick. “El valor especial del dictamen fiscal”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. N° 550, 12 de mayo del 2015, p. 2. 40 FERNÁNDEZ LE GAL, Annaïck. Ob. cit., p. 110. 41 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El amicus curiae: ¿Qué es y para qué sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo. Serie Documentos Defensoriales, Documento Nº 8, Defensoría del Pueblo, Lima, 2009, p. 18.


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(“concluyente”). Sin embargo, como veremos, hay disposiciones que permiten, en este caso, al fiscal, producir pruebas (disposición que se entiende pueden extenderse a los demás casos) y, por consiguiente alegar, y, quizá, interponer recursos”. Luego sostiene que: “Así, en lugar de ser un simple dictaminador, para dar al juez su opinión, casi como un perito jurídico, es un verdadero ‘interviniente’ con facultades propias para defender eficazmente la causa pública aún en contra de las dos partes del proceso”42. Como se puede ver, Véscovi vas más allá de la simple función asignada al dictamen fiscal, como opinión jurídica orientada a ilustrar el juez sobre el fondo o la forma del proceso; sin embargo, como se verá más adelante, si bien la interposición de recursos está descartada en esta función, ello no impide que a través del dictamen se sugiera o recomiende la actuación de una prueba que fue admitida pero no actuada o que se actúe una prueba de oficio, puesto que ello permitirá que se resuelva de manera más adecuada la controversia. Cabe recordar que la función dictaminadora del MP tiene estrecha vinculación con la atribución constitucional de velar por la independencia judicial y por la recta administración de justicia, así como con su rol de defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. Justamente a través del dictamen el fiscal no solo brinda una opinión

jurídica acerca del fondo controvertido, sino que ante todo puede advertir oportunamente la existencia de irregularidades o deficiencias procesales que puedan afectar el proceso a fin de que sean subsanadas o corregidas, buscando garantizar con ello la observancia del debido proceso, así como la solución del caso de manera más adecuada a los intereses particulares y el interés general.

embargo, si se mira con mayor reflexión y profundidad, con apoyo en la práctica procesal, se puede apreciar que el dictamen cumple un papel importante en la solución de los conflictos de intereses donde se discuten y entran en juego derechos que no solo interesan a los particulares, sino también a la sociedad, como la familia, la propiedad y, en fin, la actuación de la Administración Pública.

Diversos son los casos en que falta notificar a un sujeto procesal, efectuar una publicación, resolver una excepción e inclusive el saneamiento mismo, admitir y/o actuar una prueba; y más frecuente aún los casos de insuficiencia probatoria en los que, dentro de los límites de la ley, se requiere la actuación de una “prueba de oficio” a fin de que el conflicto se resuelva de la manera más justa posible, siendo interesante en estos casos la iniciativa del Ministerio Público en la medida que, de algún modo, atempera las críticas de un sector de la doctrina43 que cuestiona la participación activa del juez sobre todo en materia de prueba, alegando que esta debe ser una carga exclusiva de las partes; por lo que al provenir la iniciativa de un sujeto independiente y distinto al juez se atenúa dicho cuestionamiento, incidiendo de modo positivo en la garantía procesal de la imparcialidad judicial.

En ese sentido, la función dictaminadora busca promover el respeto de las garantías procesales, puesto que en cumplimiento de la atribución de velar por la independencia judicial y la recta administración de justicia el fiscal no solo se limitará a opinar sobre el fondo de la controversia, sino que fundamentalmente tiene la posibilidad de observar y prevenir la existencia de vicios procesales, así como las deficiencias probatorias, a fin de que el órgano jurisdiccional regularice la actuación procesal o actúe los medios de prueba necesarios para llegar a la verdad de los hechos y resolver en forma adecuada la controversia, con lo cual no solo se coadyuva a que la resolución del conflicto sea lo más justa posible, sino que además pueda evitarse dilaciones innecesarias en el proceso (por ej. nulidades procesales, actuación de pruebas en segunda instancia, etc.), que contrariamente resultarían afectando el derecho a la tutela procesal efectiva.

Tal vez visto de un modo apresurado se puede señalar que el dictamen fiscal en el proceso civil no reviste mayor importancia; sin

En esta línea de ideas el profesor Javier Jiménez Vivas ha señalado

42 VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 279. 43 Nos referimos a la doctrina del garantismo procesal defendida por reconocidos procesalistas como Franco Cipriani en Italia, Juan Montero Aroca en España y Adolfo Alvarado Velloso en Argentina. Sobre un resumen de sus puntos de vista se puede revisar el trabajo de PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Lima, 2003, pp. 57-59.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL que “en cuanto al tema procesal son muchos los casos en los cuales el Ministerio Público identifica a un sujeto no incorporado al proceso, la necesidad de requerir un informe a determinada entidad administrativa, la importancia de actuar un puntual medio probatorio, la falta de notificación de alguna resolución, etc. En cualquiera de los casos, el hallazgo permite al Ministerio Público solicitar al órgano jurisdiccional la subsanación del error advertido, haciendo así efectivos tanto su labor contralora de la función jurisdiccional como los derechos de los sujetos administrados, entre ellos: a la tutela judicial, a la defensa, a la igualdad, a la actuación probatoria, entre otros”44.

fijado en la ley (10 días bajo responsabilidad, según artículos 507 y 512 del CPC).

Respecto a la demora de los procesos que podría suponer la emisión del dictamen fiscal, se puede apreciar que tal situación no es un problema que deba atribuirse exclusivamente al dictamen como tal, puesto que las causas de las dilaciones procesales son diversas, como la sobrecarga procesal, la falta de personal, los problemas de notificación, etc., por ello en la práctica judicial se puede observar sin duda que los procesos judiciales pueden demorar –y de hecho en algunos casos demoran en exceso– aun cuando no exista la intervención dictaminadora del MP, por ello es que se puede afirmar que la demora procesal no es un problema atribuible a esta función, más aún si la emisión del dictamen tiene un plazo

VI. CONTROL DE LEGALIDAD, TUTELA DEL INTERÉS PÚBLICO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL ¿SE PRESENTA INTERFERENCIA O DUPLICIDAD DE FUNCIONES ENTRE EL JUEZ Y EL FISCAL? ¿ESTÁ SUFICIENTEMENTE TUTELADO EL INTERÉS PÚBLICO POR EL JUEZ?

Por esa misma razón se puede coincidir con lo opinado por Mónica Saldaña Chinchayán quien refiere que: “dentro de la praxis puede que existan problemas como los que implica la demora en emitir la opinión lo cual denota problemas puntuales, sin embargo, este hecho no justifica que se prescinda del escenario de los indicados procesos a la institución en sí. Las deficiencias son reales pero resultan superables a través de la exigencia ciudadana o del interés e iniciativa del propio funcionario”45.

Sobre el control de la legalidad y la tutela del interés público, cabe señalar que el juez tiene su propia función que es la de resolver los conflictos de intereses en forma independiente y de acuerdo al Derecho, mientras que las partes defienden sus propios intereses particulares. El Ministerio Público en cambio no actúa defendiendo propiamente alguno de dichos

intereses particulares, ni tampoco resuelve en estricto los conflictos de intereses, sino que promueve el cumplimiento de la legalidad (constitucional) en el caso concreto, buscando que el interés público se respete independientemente de que la decisión final sea favorable a una u otra parte, lo que implica paralelamente velar por la independencia judicial y por la recta administración de justicia. Mario Alzamora señalaba que “la razón de ser del Ministerio Público se encuentra en los intereses públicos que las normas tutelan o representan en sí. En esto, su función se acerca y se diferencia de la función del juez. Ambos en el proceso no ejercitan un derecho sino cumplen un deber y mientras el uno, según expresión del mismo Carnelutti, ejercita una acción interna, que incide en el interés en conflicto, la del otro es externa, que tiende a la composición del conflicto”46. Enrique Véscovi, por su parte, se preguntaba si ¿puede el aumento de poderes del Ministerio Público servir de contrapeso a los del juez? y, también, ¿puede el aumento de poderes del Ministerio Público obstaculizar el necesario, del magistrado judicial?, para luego señalar que ambas preguntas deben ser contestadas negativamente. En efecto –señala el citado autor– nos parece que, si bien se trata, en todo caso, de un aumento de poderes en defensa del interés público

44 JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “El Ministerio Público como sujeto del proceso contencioso-administrativo. Fundamentos, problemática y oportunidades del Ministerio Público en materia procesal administrativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 138, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 93-112. 45 SALDAÑA CHINCHAYÁN, Mónica. “El Ministerio Público en el Perú”, p. 11. Disponible en: (consulta: 05/02/2016). 46 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 199.


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(general), no se produce la mencionada interferencia, pues ambos recorren caminos paralelos y no se cruzan. En efecto el interés que defiende el Ministerio Público en el proceso, si bien de carácter público, similar en eso al del juez, es diferente al que intenta proteger este cuando, con los amplios poderes que se le tienden a otorgar busca la realización de la justicia. Es decir, independientemente de la defensa que haga el Ministerio Público de determinado interés (público) dentro del proceso, el juez debe conservar todas sus facultades, para buscar una solución propia y adecuada al caso concreto, en vista del supremo fin de realización de la justicia. Luego finaliza con esta importante frase: “Quizás, todavía, la eficaz defensa del interés general por el Ministerio Público, facilite y respalde la labor del juez, en esa dirección”47. Por su parte, Mónica Saldaña Chinchayán subraya que “esta idea puede plantear el temor que se presente una duplicidad de funciones (Ministerio Público y Poder Judicial). En efecto, se puede pensar que siendo el Poder Judicial un poder del Estado autónomo, su actuación no puede implicar parcialidad a favor de uno o de otro, y que su sola presencia puede bastar para garantizar la solución de un conflicto proveniente de una decisión estatal; sin embargo, esta duplicidad no se aprecia para este tipo de casos, sino que estamos ante una función de verificación y de advertencia que efectúa

el fiscal en su dictamen y la posibilidad que la judicatura pueda considerar los argumentos para luego emitir una decisión acorde con el ordenamiento”. “De otro lado su actuación no solo proviene de una norma de rango regular, sino de la propia Constitución y de la ley orgánica que le encarga la defensa de la legalidad y de la sociedad. En tal sentido, no puede considerarse una duplicidad de funciones sino la garantía de una doble verificación que toda pretensión amparable justifica”48. Con todo ello, se puede señalar que si bien es cierto, tanto al Ministerio Público al dictaminar como el juez al resolver, están en el deber de defender la legalidad (que implica la constitucionalidad de la ley) así como el interés público en el proceso, ambos lo hacen desde posiciones distintas y bajo perspectivas también distintas, pues mientras el juez busca resolver el conflicto de intereses de acuerdo al Derecho y sin parcializarse con ninguna de las partes, el MP a través de su dictamen informa al juez sobre el Derecho aplicable, o sobre las deficiencias del proceso a subsanar o corregir antes de que se pronuncie sobre el fondo, velando en todo momento por la independencia judicial y la recta administración de justicia; de tal manera que no es pertinente hablar de duplicidad de funciones, sino más bien de una complementación entre ambas funciones. De lo anterior se deriva también que si bien el interés público podría

ser bien tutelado por el juez, ello no siempre puede ocurrir, de allí que la intervención del MP siempre buscará asegurar que dicho interés sea efectivamente tutelado. Cabe señalar que si bien interés público es un concepto de carácter indeterminado, ya ha sido de algún modo precisado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Exp. N° 0090-2004-AA/TC, al señalar que: “El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa”. “Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente”. “Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo”. “Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de

47 VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 292. 48 SALDAÑA CHINCHAYÁN, Mónica. Ob. cit., p. 10.

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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL los intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo distinto, sino de lo general y común”. (Ver fundamento 11). De esta manera lo que prevalece en el juez es su imparcialidad en el proceso y, sobre todo, al resolver el caso concreto, dado que no puede ni debe inclinarse por ninguno de los intereses en conflicto, menos aún cuando uno de ellos provenga del Estado o se trate de un interés general (ej. el derivado de un acto administrativo), por lo que en muchas ocasiones la decisión del juez no será suficiente para que el interés público quede efectivamente tutelado, justificándose la intervención del MP para que, sin perder su imparcialidad, se logre ese cometido; es como señalara el maestro Enrique Véscovi “quizás, la eficaz defensa del interés general por el Ministerio Público, facilite y respalde la labor del juez, en esa dirección”; razón por la cual se puede señalar que la función dictaminadora del MP complementa la función del juez en torno a la defensa del interés público en el proceso. VII. APUNTES FINALES SOBRE EL DICTAMEN FISCAL

Sin perjuicio de todo lo señalado es oportuno plantear algunas consideraciones puntuales acerca del dictamen fiscal, considerado como pieza jurídica en virtud de la cual el fiscal civil (contencioso-administrativo o

FUNCIONES DEL JUEZ Y EL FISCAL AL MOMENTO DEL CONTROL DE LA LEGALIDAD Y LA TUTELA DEL INTERÉS PÚBLICO

Ministerio Público

Resuelve los conflictos de intereses en forma independiente y de acuerdo a Derecho, mientras que las partes defienden sus intereses particulares.

Juez

No actúa defendiendo intereses particulares, ni tampoco resuelve en estricto los conflictos de intereses, sino que promueve el cumplimiento de la legalidad, buscando que el interés público se respete.

Funciones del juez y el fiscal al momento del control de la legalidad y la tutela del interés público

mixto donde los haya) desarrolla dicha función, en la medida en que también en algún momento ha sido cuestionada su calidad, por lo que se debe señalar algunas precisiones al respecto. No se puede dudar sobre la necesidad de la calidad del dictamen que el fiscal pueda emitir, pues al tratarse de una opinión jurídica sobre el fondo o la forma del proceso, aquel deberá reunir las condiciones mínimas de rigurosidad analítica y académica que exija cada caso, de tal manera que sea efectivamente útil no solo para resolver la controversia, sino y sobre todo para que la decisión sea lo más adecuada posible a la tutela jurisdiccional efectiva, dentro de un debido proceso, en la que se tutele no solo los derechos individuales de las partes sino que se garanticen también los intereses públicos que subyacen del proceso.

En este punto cabe tener en cuenta la opinión de la doctora Mónica Saldaña Chinchayán quien señala que, “desde hace algunos años se ha ido desarrollando la idea de los perfiles de los funcionarios que se quieren para cada institución, sobre todo para quienes se desempeñan en el sistema de la administración de justicia, o están relacionados con él. A manera de referencia (...) su independencia y su compromiso con la juricidad resultan esenciales, pero no solo nos basta su compromiso, sino también su defensa. Esta defensa no corresponde a la que realiza un abogado defensor, sino una que se obtiene de una verificación objetiva de la situación que se analiza”49. Luego no deja de tener razón cuando señala que: “La eficacia de las instituciones está matemáticamente relacionada con la calidad de la labor que desarrollan las personas seleccionadas para

49 SALDAÑA CHINCAHAYÁN, Mónica. Ob. cit., pp. 11 y 12.


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la función. Ninguna norma puede determinar la eficiencia de los funcionarios; puede establecer parámetros de requerimiento y metas, pero de ninguna manera asegurar el buen trabajo. Esa siempre será una determinación personal y académica de quien desarrolla la labor”50. En tal sentido, respecto a la calidad del dictamen se debe considerar que ello no atañe propiamente a la función dictaminadora, sino más bien corresponde a una cualidad del fiscal, por lo que mucho dependerá de su competencia profesional para asumir tal función, lo que en principio no se podría dudar de aquellos fiscales que accedieron al cargo por concurso público en mérito a sus capacidades profesionales, lo que garantiza prima facie la calidad de su trabajo, salvo que se demuestre lo contrario. Por lo demás, de todo lo hasta aquí expuesto, sería más positivo considerar que, más allá de las consecuencias jurídicas que se hayan previsto en las normas, la intervención del MP como dictaminador en el proceso civil debería ser visto, desde la perspectiva del juez, como la oportunidad de tener un punto de vista independiente sobre el asunto que debe resolver y, desde la perspectiva de las partes, como una garantía adicional de que su conflicto será analizado con mayor amplitud por dos órganos independientes e imparciales, razón por la cual el fiscal debe estar constantemente preparado a fin de realizar un trabajo serio y comprometido que lo legitime en el ejercicio de su función.

CONCLUSIONES

De todo lo hasta aquí expuesto, y respondiendo de algún modo a la pregunta planteada inicialmente, se puede decir que el dictamen fiscal es una atribución constitucional del Ministerio Público que cumple una función relevante en el proceso civil –así como en otros procesos no penales previstos por la ley–, por cuanto es uno de los mecanismos para ejercer su rol de defensor de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, velando a su vez por la independencia del órgano jurisdiccional y por la recta administración de justicia, especialmente en aquellos procesos que tienen como objeto conflictos donde se controvierten derechos que interesan también a la sociedad. Se trata de una opinión jurídica acerca de la forma o el contenido del proceso que si bien no es vinculante, y tampoco meramente ilustrativa, resulta relevante en la medida en que se orienta no solo a brindar una opinión fundada en Derecho sobre la controversia de fondo, sino esencialmente a promover el cumplimiento de la garantía del debido proceso, de tal manera que se evite mayores dilaciones a causa de nulidades procesales o deficiencias del material probatorio, necesarios para resolver la causa con arreglo a la verdad de los hechos y al Derecho; de allí que el juez puede acoger sus fundamentos en la sentencia o, en su caso, justificar su decisión de ser discrepante o discordante, sobre todo cuando advierta jurisprudencia obligatoria o uniforme sobre el tema, puesto que el

ordenamiento procesal regula algunas consecuencias jurídicas como la presunción de dolo o culpa inexcusable en caso de responsabilidad civil o su consulta por el superior en caso de discrepancia. Las diversas objeciones que se formulan no alcanzan a ser suficientes para desvirtuar la relevancia funcional del dictamen fiscal, pues, como se ha desarrollado, no solo porque el ordenamiento prevé ciertos efectos jurídicos frente a la sentencia, sino que además un importante sector de la judicatura ha reconocido la necesidad de su emisión; por otro lado, antes que ser causa de demora procesal, sirve para contribuir a la eficiencia del proceso evitando las dilaciones innecesarias al advertir deficiencias procesales y probatorias; en todo caso no debe perderse de vista que todo proceso, atendiendo a la complejidad de la controversia, requiere del tiempo necesario para adquirir los elementos necesarios para su adecuada resolución; en tanto la demora procesal obedece a diversas causas (sobrecarga procesal, falta de personal, problemas de notificación, etc.), por ello en la práctica judicial los procesos judiciales pueden demorar aun cuando no exista dictamen; por lo demás, no existe interferencia con la labor del juez, puesto que la intervención del MP complementa la función judicial en defensa de la legalidad y del interés público en el proceso. Finalmente, considerar el dictamen fiscal en el proceso civil implica, de algún modo, optar por dos caminos procesales opuestos; el

50 Ibídem, p. 12.

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pp. 65-81 • ISSN 1812-9552 • AGOSTO 2016 • Nº 273 |


ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL primero, vinculado al sistema privatista, donde solo deben intervenir y actuar las partes, excluyendo incluso al juez de su dirección, pues al discutirse un asunto privado ello “solo es cosa de las partes”; el segundo, en cambio, vinculado al sistema publicista al que se alinea el CPC, permite no solo la participación activa del juez, sino que considera a la mayoría de normas procesales de orden público, y si bien es cierto las pretensiones son de orden privado en muchas de ellas subyace también un interés público a tutelar, incluso el mismo proceso es de interés público, por lo que al no ser las partes las interesadas en dicha tutela, se justifica que un tercero o un órgano público, como el MP, intervenga a fin de promover su efectiva tutela ante el órgano jurisdiccional; por ello el dictamen podría ser visto desde estas dos perspectivas: la del juez, como la oportunidad de tener un punto de vista independiente sobre el asunto que debe resolver; y de las partes, como una garantía adicional de que su conflicto será analizado con mayor amplitud por dos órganos independientes e imparciales; de allí que, en este contexto, corresponde a los fiscales (civiles, de familia o mixtos) realizar una labor eficiente emitiendo dictámenes de

calidad que contribuyan efectivamente a alcanzar los fines del proceso judicial donde intervienen.

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La función dictaminadora del ministerio público

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