LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 Publicado el 17 diciembre, 2013por 2013por Miguel Miguel Angel Vásquez Rodríguez l presen!e !raba"o !iene #ocaci$n de sencillo manual más que de !ra!ado% n el caso peruano & a pesar de los a'os, que no son pocos, en los que se encuen!ra #igen!e el ($digo Procesal Penal del 200), !oda#ía no *a !omado +uerza una !eoría nacional de prueba ilíci!a & muc*o menos de causa probable, ello a pesar de las resoluciones dic!adas sobre el !ema por el ribunal (ons!i!ucional & los Acuerdos Plenarios de la (or!e -uprema de la Rep.blica% n la prác!ica los requerimien!os & ac!uaciones +iscales, así como muc*as resoluciones "udiciales, !ienen !oda#ía la impron!a claramen!e percep!ible del ($digo de Procedimien!os Penales, donde la obligaci$n de la pro!ecci$n a los derec*os +undamen!ales de las personas !oda#ía no supera, en la prác!ica, el pri#ilegio que se le concede duran!e la in#es!igaci$n a la necesidad de conseguir pruebas a !oda cos!a, muc* muc*as as #ece #ecess incl inclus uso, o, en desm desmed edro ro prec precis isam amen en!e !e de dere derec* c*os os +und +undam amen en!a !ale les, s, "us!i+icando equi#ocadamen!e es!e proceder en una mal en!endida e+icacia procesal% s por ello que en lugar de *acer un pro+undo es!udio de las ins!i!uciones a !ra!ar desde la pizarra, es!e bre#e ensa&o !iene por +inalidad !ra!ar de abordar el !ema de la e/*ibici$n +orzosa & la incau!aci$n desde un pun!o de #is!a más prác!ico & co!idiano% n es!e orden de ideas, es opor!uno se'alar que la e/*ibici$n +orzosa & la incau!aci$n es!án reguladas en nues!ro ($digo Procesal Penal en los ar!ículos 21 al 22, den!ro del capí!ulo V, que a su #ez se encuen!ra en el í!ulo 4a 5.squeda de Pruebas & Res!ricci$n de 6erec*os, con!enido de la -ecci$n 4a Prueba8 del 4ibro -egundo re+erido a 4a Ac!i#idad Procesal% s!a dis!inci$n es impor!an!e porque nos permi!e !ener como pun!o de par!ida la +inalidad procesal de la incau!aci$n ma!eria de es!udio9 4a b.squeda de pruebas% : a su #ez nos permi!e di+erenciarla de la incau!aci$n regulada por los ar!ículos 31; al 320 del ($digo & que en ese caso se con+igura como una medida de coerci$n procesal% l capí!ulo que regula la e/*ibici$n +orzosa & la incau!aci$n se encuen!ra di#idido en dos subcapí!ulos, el primero de ellos re+erido a la e/*ibici$n e incau!aci$n de bienes & el segundo a la e/*ibici$n e incau!aci$n de ac!uaciones & documen!os no pri#ados% Ar!ículo 21 -olici!ud del
1% (uando el propie!ario, propie!ario, poseedor, poseedor, adminis!ra adminis!rador, dor, !enedor !enedor u o!ro requerido por el l o que que sean sean nece necesa sari rias as para para el escl esclare areci cimi mien en!o !o de los los *ec* *ec*os os in#es!igados, se negare a *acerlo o cuando la 4e& así lo prescribiera, el
5ienes que cons!i!u&an cuerpo del deli!o
b8
(osas que se relacionen con >l con el cuerpo del deli!o8
c8
(osas necesarias para el esclarecimien!o de los *ec*os in#es!igados%
4a incau!aci$n del 31; del ($digo se'ala que serán ob"e!o de incau!aci$n9 a8
4os e+ec!os pro#enien!es de la in+racci$n penal%
b8
4os ins!rumen!os con que se *ubiere e"ecu!ado%
c8
4os ob"e!os del deli!o%
@na segunda di+erencia es el modo, el ar!ículo 21 preci!ado plan!ea una condici$n necesaria para proceder a la incau!aci$n9 debe #eri+icarse la nega!i#a de en!regar o e/*ibir el bien por par!e del propie!ario, poseedor, adminis!rador, !enedor del bien u o!ro8 an!e el requerimien!o +iscal, en cambio en el caso del ar!ículo 31; no se es!ablece ninguna condici$n pre#ia%
(omo puede ad#er!irse, e/is!en di+erencias en!re una & o!ra modalidad de incau!aci$n que deben ser debidamen!e iden!i+icadas !an!o por el +iscal al momen!o de solici!arla o e"ecu!arla, si es que se produce el supues!o de la e"ecuci$n de la medida sin manda!o "udicial por +lagrancia & desde luego por el "uez al momen!o de concederla o con+irmarla% l cuerpo del deli!o & el ob"e!o del deli!o (ual es cualB l concep!o de cuerpo de deli!o se *a #is!o modi+icado con los a'os, las !eorías clásica, neoclásica, +inalis!a & la más recien!e +uncionalis!a *an apor!ado cada una de+iniciones dis!in!as para la de+inici$n del !>rmino% Así se *a ido desde la !radicional iden!i+icaci$n de cuerpo del deli!o con los ins!rumen!os del deli!o Mi!!ermaier8, *as!a las !eorías que a+irman que el cuerpo del deli!o es el deli!o en sí mismo 6CAguesseau8% -in embargo &a desde el siglo DD empez$ a surgir con más +uerza la idea de que la de+inici$n no se ago!aba con la iden!i+icaci$n de los elemen!os ma!erialesE1F% -in embargo, como bien se'ala ?im>nez Asen"oE2F ci!ado por 6íaz ArandaE3F si bien el cuerpo del deli!o no podría ser el ins!rumen!o o ins!rumen!os con los que se *a consumado el deli!o, porque los deli!os por omisi$n +al!a de acci$n no lo !endrían nunca, resul!a siendo correc!a en !odo caso, seg.n el au!or, la acepci$n por la cual es cuerpo del deli!o el e+ec!o resul!an!e del *ec*o criminal, en conclusi$n cuerpo del deli!o sería !odo lo que acusa la e/is!encia del deli!o precisamen!e% Go es pací+ica en!onces la de+inici$n de cuerpo del deli!o en el ámbi!o doc!rinario penal, sin embargo se *an logrado *acer algunas dis!inciones .!iles, así el corpus delicti como concep!o gen>rico se di+erenciaría del corpus crimini en el sen!ido de que es!e .l!imo #iene a ser especí+icamen!e la persona o cosa sobre la que se *an e"ecu!ado los ac!os delic!i#os, del corpus instrumentorum que son los medios o ins!rumen!os median!e los cuales se +acili!a la ac!i#idad delic!i#a & del corpus probatorium que es!á compues!o por los ras!ros, *uellas & #es!igios de"ados por el impu!ado en su proceder criminalE)F% Gues!ra (or!e -uprema, en el V Pleno ?urisdiccional de las -alas Penales, median!e el Acuerdo Plenario Gro% =2010H(?=11; sobre incau!aci$n, *a es!ablecido de+iniciones re+eridas precisamen!e a la ma!eria en análisis% n el +undamen!o del indicado Acuerdo Plenario se *a plan!eado una de+inici$n de cuerpo del deli!o, en sen!ido es!ric!o de la siguien!e manera9 I […] además de la persona – el cadáver en el delito de homicidio – comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –
la droga en el tráfico ilícito de drogas –. s decir recoge la !eoría de que el cuerpo del
deli!o es!á cons!i!uido por el corpus crimini. s!o se con+irma, más adelan!e, en el +undamen!o J, en el que al de+inir los ob"e!os del deli!o, se'ala lo siguien!e9 !"os objetos del delito son las cosas materiales sobre las que reca#$ la acci$n típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o e%plosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulaci$n específica.
(omo se aprecia, la e"empli+icaci$n del Acuerdo Plenario con+irma lo indicado, pues!o que usa como re+erencia prác!ica o e"emplo a I la droga en el tráfico ilícito de drogas !an!o para la de+inici$n de cuerpo del deli!o, como para la del corpus crimini propiamen!e dic*o, es!ableciendo una clara iden!idad en!re corpus delicti & corpus crimini % 6e la misma manera podemos *allar iden!idad en!re los bienes que pueden en!rar en la ca!egoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el +undamen!o J Kb del Acuerdo Plenario, por e"emplo el #e*ículo que permi!i$ !ranspor!ar la mercancía%
Resul!a en!onces que no se !ra!a de que los ob"e!os sobre los que recaerá la medida de incau!aci$n !engan o no una esencia in!rínseca que los *aga per!enecer a un grupo de!erminado de bienes de acuerdo a las de+iniciones doc!rinarias e/is!en!es o las in#ocadas par!icularmen!e por el Acuerdo Plenario, sino más bien responderá a las carac!erís!icas que adquieren en el caso concre!o% Así un arma de +uego puede ser cuerpo del deli!o en el ilíci!o de !enencia ilegal de armas pero ins!rumen!o del deli!o en un caso de robo agra#ado por el uso de arma de +uego% s sumamen!e impor!an!e se'alar que es!as consideraciones deberán ser !omadas en cuen!a por par!e del +iscal a cargo de la in#es!igaci$n al momen!o de decidir si op!a por la incau!aci$n como mecanismo de b.squeda de pruebas o como medida coerci!i#a, +undamen!ando debidamen!e el requerimien!o a +in de que no sea luego rec*azado% 4os +ines -i la cues!i$n de!erminan!e no es la na!uraleza de las cosas o bienes a incau!ar, & la decisi$n debe !omarse en m>ri!o a las circuns!ancias que rodean el *ec*o de in#es!igaci$n, en!onces resul!a adecuado a+irmar que un elemen!o que si resul!a
+undamen!al para es!ablecer si la incau!aci$n deberá ser en una u o!ra modalidad b.squeda de pruebas o medida de coerci$n8 es la +inalidad que se espera lograr% Gue#amen!e en la línea del Acuerdo Plenario Gro% =2010H(?=11;, en par!icular el +undamen!o 7, la +unci$n de cada modalidad es9 a8
n el caso de la incau!aci$n como medida res!ric!i#a para la b.squeda de pruebas,
su +unci$n es conser#a!i#a, de aseguramien!o de la prueba ma!erial & luego proba!oria en "uicio oral% b8
n el caso de la incau!aci$n como medida de coerci$n, su +unci$n es pre#en!i#a a
+in de e#i!ar el ocul!amien!o de bienes su"e!os a decomiso & de impedimen!o de la obs!aculizaci$n de la a#eriguaci$n de la #erdad% 4os magis!rados de la (or!e -uprema, +irman!es del Acuerdo Plenario, perciben la di+icul!ad de *acer a!errizar es!os elemen!os, aparen!emen!e claros en !eoría, a la prác!ica real procesalL por ello en el +undamen!o 10 se'alan a modo de ad#er!encia lo siguien!e9 !&omo se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes # objetos que pueden incautarse […] cumplen en la ma#oría de los casos una doble funci$n' garanti(a su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito […] # permite su efica( control para la acreditaci$n del hecho punible – asegura su utili(aci$n por las partes # el )ue( como objeto de prueba–. &omo #a qued$ e%puesto, la funci$n que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinci$n radical es, por lo menos, particularmente complicada. * estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa […] al momento de su imposici$n […]. -ubra&ado agregado8
u> sucede cuando un bien cumple ambas +uncionesB Al no *aber norma que indique lo con!rario, resul!a cuando menos !e$ricamen!e posible que un mismo bien pueda ser incau!ado por medio de ambas modalidades al mismo !iempo o consecu!i#amen!e% 4a nega!i#a del requerido (omo &a adelan!$ líneas arriba, un requisi!o sine qua non es la nega!i#a del propie!ario, poseedor, adminis!rador, !enedor u o!ro, del bien% s!o es e/igible e#iden!emen!e en la regla general, es decir en la incau!aci$n con pre#io manda!o "udicial% n el caso de la incau!aci$n en +lagrancia, la posibilidad de requerimien!o no podrá ser e/igible en !odos
los casos, sobre !odo cuando los presun!os au!ores del deli!o *a&an *uido del lugar de los *ec*os, por e"emplo% -e !iene en!onces que la regla deberá ser9 Requerimien!o a quien !enga en su poder el bien o cosa, en caso de nega!i#a orden "udicial pre#ia & e"ecuci$n de la medida% Gada obs!a para que en cier!os casos e/cepcionalmen!e8 donde se presume o #islumbra ob"e!i#amen!e la posibilidad de obs!aculizaci$n a la in#es!igaci$n, el +iscal pueda presen!arse con la orden "udicial en su poder en la primera opor!unidad en la que requiera la e/*ibici$n o en!rega del bien, la que podrá e"ecu!ar en caso de nega!i#a, pero deberá cons!ar en el ac!a es!a si!uaci$n & e#iden!emen!e !ambi>n en la orden "udicial con la correspondien!e mo!i#aci$n a par!ir del requerimien!o +undamen!ado del +iscalL en caso con!rario, asumiendo que +uese necesaria una primera diligencia de cons!a!aci$n de Ioposici$nN es!aríamos re!ornando a un !rámi!e similar al #ie"o procedimien!o de las medidas cau!elares ba"o el r>gimen del derogado ($digo de Procedimien!os (i#iles, donde se *acía primero la diligencia de oposici$n a la medida cau!elar de embargo, se le#an!aba el ac!a & se re!ornaba días despu>s con la orden "udicial, solo para comprobar que el lugar es!aba !o!almen!e #acío% Vinculado con el !ema que acabamos de mencionar, es preciso se'alar que los bienes *allados en la #ía p.blica o en lugares p.blicos no requieren para su incorporaci$n #álida al proceso de orden "udicial de incau!aci$n pre#ia ni con+irma!oria%EF 4as +acul!ades de la policía% 4a policía puede incau!arB Go es poco com.n obser#ar en la prác!ica diaria que las ac!as de incau!aci$n #ienen acompa'adas de o!ras ac!as elaboradas por la Policía Gacional, mal llamadas de Iinmo#ilizaci$nN que !ienen más o menos el siguien!e !enor9 !+e procedi$ a la inmovili(aci$n de las maletas con droga hasta la llegada del seor -iscal…
Al parecer se *a malen!endido el manda!o norma!i#o con!enido en el ar!ículo 21, K2 del ($digo Procesal Penal, obs>r#ese9 !"a olicía no necesitará autori(aci$n del -iscal ni orden judicial cuando se trata de una intervenci$n en flagrante delito o peligro inminente de su perpetraci$n, de cu#a ejecuci$n dará cuenta inmediata al -iscal. s!o signi+ica que
an!e el descubrimien!o de, como en nues!ro e"emplo, una male!a con droga en un bus de pasa"eros, en el !rámi!e de una re#isi$n regular en un pues!o de con!rol de carre!eras, la policía debe proceder de inmedia!o con la incau!aci$n en cumplimien!o del manda!o norma!i#o% l no *acerlo lle#a a di#ersos problemas de na!uraleza prác!ica & procesal% n primer lugar se producen documen!os que no !endrían que *aberse generado, como ac!as
de inmo#ilizaci$n & o!ros que no *acen si no en!orpecer las !areas de in#es!igaci$n & la e#en!ual con+irmaci$n "udicial de la medida% Además se abre una #en!ana para que la de+ensa cues!ione la cadena de cus!odia de lo incau!ado por el !iempo que !ranscurre en!re la in!er#enci$n & la llegada del +iscal% 6e o!ro lado & más gra#e a.n, la llamada Iinmo#ilizaci$nN es una +igura procesal de na!uraleza dis!in!a a la de la incau!aci$n & !iene su propia regulaci$n en el ar!ículo 237, K2 & siguien!es del ($digo Procesal Penal, a lo que debe sumarse además que !iene o!ros presupues!os para su imposici$n, agr>guese que se aplica a si!uaciones !o!almen!e dis!in!as &, peor a.n, que !iene un plazo de con+irmaci$n "udicial sumamen!e cor!o9 #ein!icua!ro *oras, con+orme aparece de lo dispues!o en el ar!ículo 2)1 del ($digo% (omo se puede #er, la u!ilizaci$n de la +igura de la inmo#ilizaci$n podría en!orpecer la diligencia en lugar de sal#aguardarla como aparen!emen!e se pre!ende% l requerimien!o de incau!aci$n en soli!ario 4a incau!aci$n res!ringe uno de los siguien!es derec*os o ambos89 4a propiedad & la posesi$n% Median!e es!a medida se pri#a al !i!ular de uno o !odos de los poderes in*eren!es a la propiedad que le acuden, respec!o a una cosa que le per!enece, posee o !iene% -in embargo la medida de incau!aci$n no es la .nica medida res!ric!i#a de derec*os aplicable en un caso concre!o, para su e"ecuci$n puede recurrirse a o!ras medidas adicionales necesarias para la consecuci$n del +in% Así resul!a mu& probable que si alguien no quiere pres!ar su consen!imien!o para que de!erminado bien sea recabado por la policía o la +iscalía, es probable que !ampoco pres!e su consen!imien!o para que las au!oridades ingresen a su domicilio% n ese caso la medida de incau!aci$n deberá es!ar acompa'ada de una orden de allanamien!o, &a sea #ía de solici!ud pre#ia o en #ía de con+irmaci$n con ma&or raz$n% 6e la misma manera podría acompa'ar al requerimien!o uno de in!er#enci$n corporal o pesquisas, si se presume +undadamen!e8 que el ob"e!o que se requiere, podría es!ar escondido en el cuerpo de la persona o cubier!o por su #es!imen!a, respec!i#amen!e% 4a omisi$n de es!os elemen!os podría lle#ar a que *abi>ndose logrado incau!ar una prueba +undamen!al para el esclarecimien!o de los *ec*os, es!a deba ser e/cluida del proceso por la no e/is!encia de orden de allanamien!o, por e"emplo, cuando la incau!aci$n se realiz$ en el in!erior del domicilio del impu!ado, pero sin con!ar con el consen!imien!o de es!e para el ingreso, a pesar de !ener una resoluci$n de incau!aci$n o con+irmaci$n
legí!imamen!e emi!ida% Más adelan!e de!allaremos algunos apun!es acerca de la prueba ilíci!a & como se #incula en la prác!ica a la incau!aci$n% l procedimien!o9 n resumen, la incau!aci$n con!empla !res posibilidades en su e"ecuci$n9 a8
-in peligro en la demora & sin +lagrancia% n es!e caso se requerirá a quien deba
e/*ibir o en!regar el bien u ob"e!o para que lo *aga, es!e requerimien!o es *ec*o e/clusi#amen!e por el +iscal, en caso de nega!i#a se procederá a la incau!aci$n con orden "udicial% G$!ese que si el requerido consien!e desde un inicio en en!regar el bien u ob"e!o, se de"ará cons!ancia de ello en el ac!a correspondien!e% n ese caso no se necesi!ara resoluci$n "udicial au!orizando ni muc*o menos con+irma!oria al no *aberse generado incau!aci$n alguna en es!ric!o al no *aber desposesi$n +orzada del bien o cosa% -e debe ano!ar que si no e/is!e +lagrancia ni peligro en la demora, la orden "udicial debe ser siempre pre#ia a la e"ecuci$n de la medida% b8
n caso de +lagrancia% 4a policía podrá incau!ar o solici!ar la e/*ibici$n sin manda!o
"udicial, !ampoco es requisi!o la orden del
n caso de peligro en la demora% l +iscal dispondrá la incau!aci$n o e/*ibici$n% n
es!e caso !ambi>n se requiere de con+irmaci$n incluso si se con!$ con el consen!imien!o del requerido% Ar!ículo 21J (on!enido de la resoluci$n%= 1% 4a resoluci$n au!ori!a!i#a especi+icará el nombre del
llama la a!enci$n el &a re+erido Acuerdo Plenario Gro% =2010H(?=11;, cuando en su pun!o 13 se'ala que9 !"a incautaci$n siempre requiere de una resoluci$n judicial, sea antes de su ejecuci$n, – e%cepci$n […] – o después de ella – regla general […] –.
4a #isi$n garan!is!a apun!aría más bien a que la resoluci$n "udicial sea pre#ia a la e"ecuci$n de la incau!aci$n como regla general & pos!erior con+irma!oria8 como e/cepci$n% s!o se puede percibir de la lec!ura del ar!ículo 21J del ($digo, que en su apar!ado 1 es!ablece la regla general & luego la e/cepci$n, pero es!a in!erpre!aci$n por el orden de los apar!ados podría ser an!o"adiza en la medida que la ubicaci$n de los incisos de una norma no es!ablecen necesariamen!e una "erarquía o preponderancia% Para ma&ores luces obser#emos el !e/!o cons!i!ucional cone/o al !ema en análisis9 Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- /oda persona tiene derecho'
0. * la inviolabilidad del domicilio. 1adie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autori(aci$n de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o mu# grave peligro de su perpetraci$n. "as e%cepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la le#. 23. *l secreto # a la inviolabilidad de sus comunicaciones # documentos privados. "as comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos s$lo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del jue(, con las garantías previstas en la le#. +e guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su e%amen. "os documentos privados obtenidos con violaci$n de este precepto no tienen efecto legal. […]
4a norma cons!i!ucional regula el supues!o de la in#iolabilidad de domicilio que, como *emos #is!o, suele es!ar ligada a la incau!aci$n & luego, apar!ado seguido, regula la garan!ía de la in#iolabilidad de documen!os pri#ados% s en el caso de los documen!os pri#ados se menciona e/presamen!e a la incau!aci$n% -e dispone e/presamen!e en ambos casos que solo se podrá producir una #ulneraci$n legal a es!as garan!ías median!e manda!o "udicial% 4a norma no *ace re+erencia e/presa a que el manda!o sea
pre#io, pero se en!iende de la lec!ura del !e/!o cons!i!ucional, sobre !odo del ar!ículo 2, KJL que la e/cepci$n para la orden "udicial solo puede ser la e/is!encia de +lagrancia salvo flagrante delito – , luego la regla solo puede ser la de la orden pre#ia% 4a *ip$!esis de la
+lagrancia como e/cepci$n !ambi>n es!á con!emplada en nues!ro c$digo para cualquier medida res!ric!i#a de derec*os en general, & por !an!o para la incau!aci$n de manera par!icularL #eamos9 l ar!ículo 202 del ($digo Procesal Penal se'ala e/presamen!e que la res!ricci$n de derec*os +undamen!ales solo procede cuando resul!e indispensable para los +ines de esclarecimien!o & con las debidas garan!ías para el a+ec!ado% (uáles son esas garan!íasB @na de ellas es e#iden!emen!e que la medida se e"ecu!e sin #isos de arbi!rariedad, lo que a su #ez se asegura median!e la e/is!encia de orden "udicial pre#ia, a e/cepci$n de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir la +lagrancia en la ma&oría de casos, aunque no en !odos% Go !odos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamen!e casos de +lagrancia, pero !odos los casos de +lagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora% -e'alado es!o, !enemos que remi!irnos a*ora al ar!ículo 203, K3 del ($digo Procesal Penal que se'ala lo siguien!e9 !&uando la olicía o el 4inisterio 5blico, siempre que no se requiera previamente resoluci$n judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora # con estrictos fines de averiguaci$n, restrinja derechos fundamentales de las personas,
corresponde
al
-iscal
solicitar
inmediatamente
la
confirmaci$n
judicial. -ubra&ado agregado8% 4a lec!ura desde el pun!o de #is!a es!ric!amen!e
grama!ical puede ser enga'osa, pareciera que la regla general son los supues!os de urgencia o peligro en la demora & que la e/cepci$n es la resoluci$n "udicial pre#ia, gracias a la presencia de la e/presi$n !siempre que que an!ecede la oraci$n subra&ada% -in embargo si se lee con a!enci$n se puede +ormular la siguien!e cues!i$n9 (uál es el supues!o en el que sí se requiere pre#ia resoluci$n "udicial para la imposici$n de medidas res!ric!i#as de derec*osB @sando el m>!odo de in!erpre!aci$n a con!rario, se pude a+irmar que se requiere de resoluci$n "udicial pre#ia cuando no e/is!e urgencia o peligro en la demora% 4uego surge una segunda pregun!a9 4os supues!os de urgencia o peligro en la demora son e/cepcionalesB 4a respues!a es que sí, debido a que el apara!o es!a!al, compelido por la na!uraleza del es!ado de las cosas la urgencia o el peligro en la demora8 se #e obligado a ignorar !emporalmen!e una garan!ía procesal9 4a in!er#enci$n del "uez,
que en nues!ro caso par!icular es el ?uez de la n#es!igaci$n Prepara!oria o !ambi>n llamado ?uez de Oaran!ías precisamen!e% 4a redacci$n de la norma, responde al *ec*o de que *a& supues!os mu& pun!uales donde no se res!ringen derec*os +undamen!ales8 en los que no se e/ige au!orizaci$n "udicial, como por e"emplo el con!rol de iden!idad policial o la incau!aci$n de documen!os no pri#ados que #eremos más adelan!e% l propio Acuerdo Plenario Gro% =2010H(?=11; es!ablece que la incau!aci$n sin resoluci$n "udicial au!orizando o con+irmando es ilegal +undamen!o 1)8, corroborando la !esis de la necesaria in!er#enci$n "udicial para e+ec!os de la garan!ía de legalidad de la medida de incau!aci$n & #alidez de es!a como &a se *a se'alado% 4uego, cuál es la e/cepci$n & cual la regla, si la +lagrancia !raducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para e"ecu!ar la medida sin orden "udicial pre#iaB 6e la lec!ura sis!emá!ica de las normas in#ocadas, la .nica conclusi$n posible & aplicable para !odas las medidas res!ric!i#as de derec*os, es que la regla general es la orden "udicial pre#ia & que la con+irmaci$n cons!i!u&e más bien una e/cepci$n% l plazo especial de apelaci$n de la resoluci$n @na di+erencia impor!an!e en!re la incau!aci$n regulada por los ar!ículos 21 & siguien!es del ($digo & la del ar!ículo 31; es el plazo de apelaci$n% (omo *emos #is!o al principio de es!e !raba"o, la incau!aci$n como medida para la b.squeda de pruebas se encuen!ra den!ro del í!ulo 9 4a 5.squeda de Pruebas & Res!ricci$n de 6erec*os, por ello es impor!an!e re#isar el ar!ículo 20) ubicado en los precep!os generales aplicables a es!e !í!ulo en el que se se'ala e/presamen!e que el plazo de apelaci$n de la resoluci$n que res!rin"a derec*os con+orme las reglas de es!e í!ulo será den!ro de los !res días de e"ecu!ada la medida% 4a norma no *ace dis!inci$n alguna respec!o a si se !ra!a de resoluci$n pre#ia o con+irma!oria% n la misma línea de las ideas &a plan!eadas, & siendo que la resoluci$n por regla general debe ser pre#ia, no !endría que *aber problema alguno en la ma&oría de casos, dado que e"ecu!ada la medida el a+ec!ado !endría !res días para recurrir la resoluci$n que la au!oriz$% (osa dis!in!a sucede en el caso de la resoluci$n con+irma!oria, que se e/pide luego de e"ecu!ada la medida% n ese caso el +iscal !endría que !omar las pre#isiones del caso para poner en conocimien!o del ?uez la medida e"ecu!ada & requerir su con+irmaci$n inmedia!amen!e, como es!ablece el !e/!o norma!i#o% (aso con!rario al incurrir en demora,
no solo acarrearía responsabilidad +uncional por la dilaci$n, si no que a+ec!aría al debido proceso al *aber impedido con su demora que el a+ec!ado pueda recurrir, #ía apelaci$n, la resoluci$n de con+irmaci$n% 6is!in!o es el caso de la incau!aci$n solici!ada ba"o las reglas del ar!ículo 31; del ($digo, como medida de coerci$n, &a que la norma especial respec!o a la impugnaci$n en el í!ulo correspondien!e no *ace re+erencia a los plazos, si no a los su"e!os procesales legi!imados para impugnar ar!ículo 278 siendo por !an!o aplicable el plazo es!ablecido por el ar!ículo )1), K1%c & K2, es decir !res días desde el día siguien!e de no!i+icada la resoluci$n que concede o con+irma la medida% Ar!ículo 220 6iligencia de secues!ro o e/*ibici$n%= 1% b!enida la au!orizaci$n, el ndose los mecanismos de seguridad para e#i!ar con+usiones o al!eraci$n de su es!ado originalL igualmen!e se debe iden!i+icar al +uncionario o persona que asume la responsabilidad o cus!odia del ma!erial incau!ado% 6e la e"ecuci$n de la medida se debe le#an!ar un ac!a, que será +irmada por los par!icipan!es en el ac!o% (orresponde al l, adicionalmen!e a su ocupaci$n, se operará de manera que se ano!e en el regis!ro respec!i#o dic*a medida, en cu&o caso se ins!ará la orden "udicial respec!i#a% )% 4o dispues!o en los dos numerales an!eriores es aplicable cuando la e/*ibici$n o incau!aci$n es realizada por la Policía o el
% 4a rdida, e/!ra#ío o de!erioro% 4os principios que se deben obser#ar para man!ener la cadena de cus!odia son9 el con!rol de las e!apas, la preser#aci$n del bien, la seguridad de los elemen!os en cus!odia, la mínima in!er#enci$n de los +uncionarios de cada procedimien!o & la descripci$n de!allada de cada uno de los bienes incau!ados% 4a diligen!e obser#aci$n de la cadena de cus!odia & sus principios es +undamen!al para preser#ar la e+icacia de la prueba, cualquier cues!ionamien!o a ella podría a+ec!ar la #aloraci$n que se pueda asignar al medio proba!orio% n su caso la cadena de cus!odia permi!e es!ablecer las responsabilidades adminis!ra!i#as o penales de quien la *ubiese !enido a su cargo al momen!o de la p>rdida, e/!ra#ío o de!erioro, de producirse alguno de es!os% Prueba ilíci!a, bre#es apun!es
Primeramen!e se debe se'alar bre#emen!e por cier!o que en el sis!ema peruano se *a incorporado la de+inici$n de prueba ilíci!a en los ar!ículos V, K2 del í!ulo Preliminar & 1J del ($digo Procesal PenalL sin embargo doc!rinariamen!e se *an acep!ado las siguien!es e/cepciones a la reglaE;F9 a8
o!ros medios que no !ienen relaci$n con el ac!o #iola!orio del derec*o +undamen!al pro!egido cons!i!ucionalmen!e% b8
6escubrimien!o ine#i!able, cuando la prueba se produciría incluso sin la realizaci$n
del ac!o con el que se la ob!u#o #iola!orio es!e del derec*o +undamen!al pro!egido8, a !ra#>s del propio desarrollo de la in#es!igaci$n &a iniciada% c8
es!imonio do!ado de #olun!ad au!$noma, cuando la prueba ob!enida a !ra#>s de un
!es!imonio se produce de manera au!$noma al *ec*o #iola!orio del derec*o +undamen!al pro!egido que gener$ el !es!imonio% d8
5uena +e, cuando el +uncionario que realiza el *ec*o #iola!orio del derec*o
+undamen!al pro!egido cree que procede legí!imamen!e% e8
-eguridad p.blica, cuando la prueba se ob!iene a !ra#>s de un procedimien!o
normado !endien!e a pro!eger la seguridad p.blica, aun cuando es!e aparen!emen!e #ulnere el derec*o +undamen!al pro!egido del in!er#enido% +8
4a ponderaci$n de los in!ereses en con+lic!o, aplicable solo cuando *a& con+lic!os de
orden procesal, en casos de un derec*o +undamen!al ma!erial, no es posible ponderaci$n alguna% !ros au!ores agregan9 la prueba ilíci!a para !erceros, el error inocuo, la cone/i$n de an!i"uridicidad, des!rucci$n de la men!ira del impu!ado, !eoría del riesgo & ne/o causal a!enuadoE7F% n algunos casos son dis!inciones de nomencla!ura & o!ras de +ondo, sin embargo para +ines didác!icos se *an !omado las &a ci!adas pre#iamen!e, sin e/clusi$n de las o!ras e/is!en!es% 6e las e/cepciones se'aladas, !odas son po!encialmen!e aplicables a la incau!aci$n o e/*ibici$n de bienes% @biquemos el con!e/!o9 4a necesidad de que un par!icular e/*iba o en!regue un bien con +ines de producci$n de prueba, como &a *emos dic*o rei!eradamen!e, implica una #ulneraci$n al e"ercicio de un derec*o +undamen!al n.cleo duro8% 4a +orma en la que el s!ado legi!ima es!a in!er#enci$n necesaria para los +ines de
la persecuci$n del deli!o preponderancia del in!er>s com.n8 es median!e la garan!ía de la orden "udicial pre#ia regla general o con+irmaci$n "udicial de manera e/cepcional, den!ro del marco de cier!os requisi!os, los cuales &a *emos mencionado% -i se #iola alguno de es!os precep!os es!amos por regla general an!e una prueba ilíci!a que como &a #imos !ambi>n, de#iene en ine+icaz, sal#o que sea u!ilizada en pro#ec*o del impu!ado% A es!a regla general de ilici!ud de la prueba se pueden oponer las e/cepciones enumeradas% (omo indicamos líneas arriba, la incau!aci$n de un bien usualmen!e no siempre ni necesariamen!e8 #a acompa'ada de o!ras limi!aciones de derec*os, como el allanamien!o% s necesario que el +iscal especi+ique claramen!e en su requerimien!o de incau!aci$n o de con+irmaci$n, la necesidad del allanamien!o en la *ip$!esis de precisarse o *aberse precisado L así por e"emplo, en un caso de incau!aci$n de madera ilegalmen!e !alada, el +iscal solici!$ con+irmaci$n de la medida se'alando que se produ"o en el in!erior de una *acienda de nombre IequisN a diecioc*o Qil$me!ros de la carre!era% n el requerimien!o no se solici!a con+irmaci$n de la medida de allanamien!o% -e producen las siguien!es in!errogan!es9 (on!aba la +iscalía con la au!orizaci$n del due'o del predioB 5as!a con que aparezca el due'o del predio +irmando el ac!a para presumir que dio su au!orizaci$n para el ingresoB 6e no ser así, la madera !alada era #isible desde una #ía p.blicaB ra posible de!erminar desde es!e pun!o, suponiendo la e/is!encia de una #ía p.blica en las cercanías, que la madera era de una especie cu&a !ala es!aba pro*ibidaB (uáles eran los indicios que lle#aron a la +iscalía o policía a es!ablecer la *ip$!esis de que la madera era e+ec!i#amen!e de procedencia ilegalB -i alguna de es!as pregun!as queda sin respues!a, el ?uez podría +ácilmen!e rec*azar la con+irmaci$n de la medida, !ornando en ilegal o cuando menor irregular la prueba producidaEF% n la *ip$!esis de no con!ar con la orden de allanamien!o correspondien!e o de no de e/is!ir una #ía p.blica desde donde se *ubiese podido !ener acceso #isual al bien incau!ado, es!e podrá ser u!ilizado como prueba si se aplica alguna de las e/cepciones &a mencionadas% 4a e/cepci$n la debe proponer & +undamen!ar quien !iene la carga de la prueba, es decir el Minis!erio P.blico al ser el !i!ular de la acci$n penal% Go podría mani+es!arse en ese sen!ido de o+icio el ?uez en cumplimien!o del principio de in!er#enci$n mínima que opera en la e!apa de in#es!igaci$n prepara!oria, sal#o que la e/cepci$n sea del !odo e#iden!e & +lu&a #isiblemen!e de las ac!as presen!adas aunque el +iscal no la *a&a in#ocado%
l sis!ema procesal penal no permi!e el la incau!aci$n como consecuencia de in!er#enci$n azarosa en propiedad a"ena% Pongamos un e"emplo con dos #ariables9 @na pa!rulla de policía se desplaza como es su usual ru!ina por una de!erminada calle, en ese momen!o escuc*an el llan!o a*ogado, gri!os & gemidos inin!eligibles de una mu"er pro#enien!es de una casa & el por!$n inusualmen!e abier!o, ac!o seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la con#icci$n de que la mu"er puede es!ar siendo #íc!ima de ac!o con!ra la liber!ad se/ual, sin embargo al ingresar la encuen!ran llorando & discu!iendo con su pare"a por !el>+ono, la mu"er presa de la ira & por #enganza, les dice a los policías que en el armario de la casa *a& una male!a con dinero & bolsas con!eniendo clor*idra!o de cocaína% 4os policías *acen la #eri+icaci$n & e+ec!i#amen!e encuen!ran lo indicado% Resul!ará aplicable en es!e caso la e/cepci$n del !es!imonio do!ado de #olun!ad au!$nomaB 4o será siempre & cuando la +iscalía pueda acredi!ar que la mu"er *abría *ec*o la denuncia incluso sin la irrupci$n policial en su casa% 4o que no es posible de admi!ir como e#idencia & es!a es la segunda #ariable es que los policías al pasar por la casa !engan una IcorazonadaN de que en es!a casa es!e pasando IalgoN & como consecuencia de ellos ingresen sin orden "udicial & luego de amedren!ar a la mu"er logren ubicar el dinero & la droga% -i bien parece repudiable que los presun!os au!ores del ilíci!o no sean procesados por la ine+icacia de la prueba ob!enida, lo cier!o es que la legi!imidad de la in!er#enci$n policial o +iscal !iene que es!ar +undamen!ada en una causa probable que permi!a eliminar la #ariable de la decisi$n azarosa% 4a prueba no se puede ob!ener a cualquier precio & muc*o menos con #iolaci$n de derec*os & principios +undamen!ales%EJF 4a !eoría de la causa probable !iene un me"or desarrollo en o!ros sis!emas garan!is!as, en par!icular en el sis!ema "udicial de los s!ados @nidos% 4a !eoría de la causa probable obliga al +iscal a cargo de la in#es!igaci$n a presen!ar en sus requerimien!os pre#ios o de con+irmaci$n la clara de!erminaci$n de los elemen!os indicios, e#idencia, e!c%8 que lo lle#an a es!imar que la medida a realizar será proporcional al resul!ado esperado desde el pun!o de #is!a de la menor lesi#idad del in!er>s par!icular an!e la ma&or #aloraci$n del in!er>s com.n & sobre !odo la demos!raci$n de ine/is!encia del elemen!o azar en la decisi$n% Resul!a e#iden!e que si !omamos una de!erminada urbanizaci$n al azar & re#isamos !odas las casas con numeraci$n impar, digamos cien casas, es mu& probable que en alguna de ellas se encuen!ren elemen!os que incau!ados permi!a probar la
comisi$n de un deli!o% s!a posibilidad no es admi!ida por el derec*o como mecanismo para la ob!enci$n de prueba líci!a% Para en!ender me"or los mo!i#os por los cuales no se puede con!emplar el azar o la arbi!rariedad como pun!o de par!ida para la ob!enci$n de pruebas, ci!o una sen!encia e/pedida por en el sis!ema "udicial de Puer!o Rico, que como se sabe, al ser un es!ado de los s!ados @nidos, se rige por la cons!i!uci$n de dic*o país8 donde opera !ambi>n & con ma&or desarrollo doc!rinario & "urisprudencial el principio de que la prueba ob!enida median!e mecanismos irregulares o arbi!rarios puede ser desec*ada% s!e rec*azo o declaraci$n de inadmisibilidad de la prueba recibe en la "urisprudencia americana el nombre de regla de e/clusi$n% G$!ese la clara concep!ualizaci$n respec!o a la ilici!ud de la prueba9 IAl re+erirnos a la regla de e%clusi$n , con!enida en la -ecci$n 10 del Ar!ículo de nues!ra (ons!i!uci$n, e/presamos en oll #s% Adorno Medina, J2 ?- )J, pini$n & -en!encia del 2J de abril de 1JJ2, en lo per!inen!e, que9 Podemos decir que la regla de e/clusi$n encarna !res prop$si!os insi!os en el Ar!% , -ec% 10% Primero, disuadir & desalen!ar a los +uncionarios del orden p.blico de que #iolen la pro!ecci$n cons!i!ucional 6!deterrence 8% -e reconoce que es!e elemen!o disuasi#o realmen!e es el más +undamen!al% -egundo, in!egridad "udicial% 4os !ribunales no deben ser c$mplices de ac!os de desobediencia a la (ons!i!uci$n & admi!ir e#idencia ilegalmen!e ob!enida% : !ercero, impedir que el gobierno se bene+icie de sus propios ac!os ilíci!osL de o!ra manera la ciudadanía perdería con+ianza en el gobierno%C Además, & como se'ala el Pro+esor rnes!o (*iesa, la regla de e%clusi$n se e/!iende a evidencia derivativa que *a sido ob!enida como fruto de e#idencia primaria que *a sido ob!enida ilegalmen!e, es!o es, S a otra evidencia cu#o origen está vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violaci$n de la protecci$n constitucional % (omo resul!a ob#io, es!amos *ablando de la llamada doc!rina
del fruto del árbol pon(ooso %N ?urisprudencia del ribunal -upremo de Puer!o Rico% J 6- 01 P@54 V-% GORG MARGT -PR=J=1% -ubra&ado agregado8 Ar!ículo 221 (onser#aci$n & /*ibici$n%= 1% -eg.n la na!uraleza & es!ado del bien incau!ado, se dispondrá su debida conser#aci$n o cus!odia% 2% n el caso de la e/*ibici$n se describirá +ielmen!e en el ac!a lo cons!a!ado, sin per"uicio de reproducirlo, empleando el medio !>cnico disponible%
n el caso de la cus!odia, es!a se realiza en los almacenes del Minis!erio P.blico o en el caso de bienes que !ienen carac!erís!icas par!iculares o se encuen!ran some!idos a r>gimen norma!i#o especial, en los almacenes designados para es!os +ines, como el caso de las sus!ancias es!upe+acien!es o los bienes ingresados al país median!e in+racci$n a normas aduaneras% n la e/*ibici$n es per+ec!amen!e #iable sacar +o!os, +o!ocopiar los documen!os, +ilmar los ob"e!os e incluso ob!ener moldes & plan!illas, sin a+ec!ar la in!egridad del bien e/*ibido% -e *a *ablado muc*o acerca de la necesidad de lle#ar a "uicio la prueba ma!erial ob!enida duran!e la in#es!igaci$n% -i bien la +iscalía será quien deba e#aluar la necesidad de !rasladar *as!a los ambien!es de la -ala de Audiencias la e#idencia necesaria, deberá seleccionar la e#idencia id$nea para sus +ines% Go !odas las pruebas ma!eriales pueden o deben ir a "uicio% @n caso !ípico es la sus!ancia incau!ada en los casos del !rá+ico ilíci!o de drogas% Go es necesario lle#ar las bolsas de es!upe+acien!e a la sala de audiencia, bas!ará con el peri!a"e químico que se *a&a prac!icado en ella que permi!a de!erminar si e+ec!i#amen!e es la sus!ancia ilíci!a, grado de pureza & pesoL & si es necesario dar una idea del #olumen, bas!ará e/*ibir la +o!ogra+ía, por e"emplo, !omada al momen!o de la incau!aci$n% Ar!ículo 222 6e#oluci$n de bienes incau!ados & en!rega de bienes sus!raídos%= 1% l
@na obser#aci$n apar!e es que a menudo se piensa que la e#idencia !iene como .nico +in la ob!enci$n de una sen!encia condena!oria en "uicio oral, sin embargo debido al deber de ob"e!i#idad que !iene el Minis!erio P.blico, la e#idencia !ambi>n puede & debe ser .!il, para solici!ar, por e"emplo, el sobreseimien!o en los presupues!os en los que se *a&a demos!rado que el impu!ado no par!icip$ del *ec*o delic!i#o o que el *ec*o delic!i#o denunciado en realidad nunca se produ"o% 4o cier!o es que si el bien u ob"e!o incau!ado &a *a sido ma!eria de análisis & se de!ermina luego que puede de#ol#erse siempre que no sea in!rínsecamen!e delic!i#o , deberá procederse en ese sen!ido% Go puede de#ol#erse por e"emplo la droga incau!ada, !ampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propie!ario no !iene licencia para por!arlas% -i se obser#a la norma, es!a considera !res *ip$!esis posibles para la de#oluci$n, siempre que el ob"e!o &a *a&a sido u!ilizado en la ac!i#idad in#es!igadora9 a8
ue el bien sea del agra#iado%
b8
ue el bien sea de !erceros
c8
ue el bien sea del impu!ado pero que no !enga relaci$n con el deli!o in#es!igado%
s decir que el bien no se de#uel#e al impu!ado siempre que !enga relaci$n con el deli!o in#es!igado, lo que resul!a curioso porque podría ser que el ob"e!o *a&a sur!ido e+ec!os proba!orios por e"emplo la !oma de *uellas en un ar!e+ac!o o las mues!ras de !e"ido de una al+ombra8 pero a pesar de ello no pueda de#ol#erse al impu!ado% s!o se e/plica porque si el bien es!u#o relacionado con el deli!o se con#ier!e au!omá!icamen!e en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cu&a disponibilidad es necesaria *as!a el +in del proceso, sin embargo & en la medida que la +inalidad de la incau!aci$n es el aseguramien!o de la prueba, la misma regla !endría que aplicarse en !odo caso a bienes de !erceros o del agra#iado, sin embargo el legislador no *a op!ado por es!a +$rmula a +in de no causar más agra#io a quien &a *a sido a+ec!ado por la presun!a comisi$n del deli!o% Ar!ículo 223 Rema!e de bien incau!ado%= 1% (uando no se *a iden!i+icado al au!or o al per"udicado, el bien incau!ado, !ranscurridos seis meses, es rema!ado% l rema!e se realiza, pre#ia decisi$n de la
2% l rema!e se lle#ará a cabo por el $rgano adminis!ra!i#o compe!en!e del Minis!erio P.blico, seg.n las direc!i#as reglamen!arias que al e+ec!o dic!e la n a perpe!uidad% @n de!alle in!eresan!e es que el c$digo implíci!amen!e reconoce que las diligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es l$gico en el caso que no se *a&a podido indi#idualizar al presun!o au!or, pues como se sabe, ese es un requisi!o obliga!orio para la +ormalizaci$n de la in#es!igaci$n% -@5(APU@4 4A D5(WG G(A@A(WG 6 A(@A(G- : 6(@MG- G PRVA6 Ar!ículo 22) ncau!aci$n de documen!os no pri#ados% 6eber de e/*ibici$n% -ecre!os%= 1% ambi>n pueden ser ob"e!o de e/*ibici$n +orzosa o incau!aci$n las ac!uaciones & documen!os que no !ienen la calidad de pri#ados% (uando se !ra!e de un secre!o de s!ado, el
razones de su o+icio, encargo, minis!erio o pro+esi$n, sal#o que e/presen que se !ra!a de un secre!o pro+esional o de s!ado% l a+ec!ado, sal#o los casos de in#ocaci$n de secre!o de s!ado, podrá ins!ar la in!er#enci$n "udicial, para es!ablecer si correspondía la e/*ibici$n o incau!aci$n de !odos los documen!os o ac!os in!er#enidos por el
comercial, no!arial & regis!ral% 6ado que los documen!os p.blicos !ienen una regulaci$n especial, se corre el riesgo de que en!re es!os & los documen!os pri#ados, quede en un área gris sin de+inici$n propia & por !an!o los documen!os que en es!a área se encuen!ren, no puedan ser incluidos en el supues!o norma!i#o% (on la de!erminaci$n de documen!o Ino pri#adoN se resuel#e el problema inclu&endo a !odo aqu>l que es!> +uera del grupo de los pri#ados, inclu&endo !ambi>n a los p.blicos, !odo ello al margen de su clasi+icaci$n por par!e de o!ras ramas del derec*o% (omo es!ablece la norma, las e/cepciones para la incau!aci$n o e/*ibici$n de documen!os no pri#ados son9 a8
l secre!o de s!ado, &
b8
l secre!o pro+esional%
-olo la pro!ecci$n del secre!o de s!ado es absolu!a, el secre!o pro+esional puede ser le#an!ado por el ?uez de la n#es!igaci$n Prepara!oria pre#io análisis de pond eraci$n en el caso concre!o, n el caso del secre!o de s!ado, se requiere la con+irmaci$n de es!e por par!e de la au!oridad compe!en!e, en es!e caso el Presiden!e del (onse"o de Minis!ros, es!a con+irmaci$n genera la imposibilidad de acceder al documen!o que es par!e del secre!o o que lo con!iene% -i el +iscal llega a la conclusi$n de que los o!ros elemen!os de con#icci$n acopiados no alcanzan para de!erminar el esclarecimien!o del caso, deberá clausurar la causa con la in!er#enci$n del ?uez de n#es!igaci$n Prepara!oria% 4a in!er#enci$n "udicial en el caso de los documen!os no pri#ados emos a+irmado pre#iamen!e que !odas las medidas res!ric!i#as de derec*os requieren orden pre#ia o con+irmaci$n, en ambos casos "udiciales, para su #alidez & legalidad% n el caso de la incau!aci$n o e/*ibici$n de documen!os pri#ados es!o no es e/igible, lo que se desprende de una cues!i$n l$gica & "urídica básica9 4a orden de incau!aci$n o e/*ibici$n +orzosa de documen!os no pri#ados no implica una res!ricci$n de derec*os +undamen!ales de las personas% odos los +uncionarios p.blicosL que son aquellos que !ienen, resguardan, conser#an & adminis!ran documen!os no p.blicosL es!án obligados a e/*ibirlos o en!regarlos cuando son necesarios para una in#es!igaci$n & son requeridos por el +iscal !i!ular de la acci$n penal % sos documen!os no per!enecen al ámbi!o pri#ado de los par!iculares, por lo que no les alcanza la pro!ecci$n cons!i!ucional que resguarda a los documen!os pri#ados% Ar!ículo 22 (opia de documen!os incau!ados%= 1% l
)% -i el documen!o incau!ado +orma par!e de un #olumen o un regis!ro del cual no puede ser separado & el
Oace!a ?urídica -%A%17p%, ci!ando a 4PT (A4V, Pedro & OMT
-4VA,Pedro%2000% n#es!igaci$n (riminal & (riminalis!ica% 5ogo!á, (olombia, emis% 5G6R, Alber!o% n!roducci$n al 6erec*o Procesal Penal% 5uenos Aires% 1JJ;% (R
(G-@(GA4
6
(4M5A%
-ecci$n
de
sen!encias
2007%*!!p9HHXXX%cor!econs!i!ucional%go#%co Re#isado el 1 de oc!ubre del 2010% 6AT ARAG6A, nrique% (uerpo del deli!o, probable responsabilidad & le re+orma cons!i!ucional de 200% M>/ico% @ni#ersidad Au!$noma de M>/ico% 200J%
6AT, (lemen!e A% l cuerpo del deli!o% di!orial Abeledo=Perro!%= 5uenos Aires Argen!ina%= 1J7% -(R(, ?oaquín% 6iccionario razonado de legislaci$n & "urisprudencia% Madrid% mpren!a de duardo (ues!a% 17)% ?@R-PR@6G(A
64
R5@GA4
-@PRM
6
P@R
R(%*!!p9HHXXX%le/"uris%com Re#isado el 1; de oc!ubre del 2010% M@44R -4G, ugo% (G<RMA(G ?@6(A4 6 4A- A(A- 6 G(A@A(G G
4A
GV-OA(G
(RMGA4
Gue#o
-is!ema
Penal
Acusa!orio8%
5log9 *!!p9HHde+ensordel aseguridadciudadana%blogspo!%com Re#isado el 12 de oc!ubre del 2010% PRT ARR:, Miguel & o!ros,% 4a Prueba en el Proceso Penal% Oace!a ?urídica% 4ima% 2011% R-RP M6GA, Manuel%200% l Gue#o sis!ema acusa!orio% 5ogo!á, (olombia, di!% n!ermedio% -AG MARG (A-R, (>sar% 6erec*o Procesal Penal% omo % -egunda dici$n ac!ualizada & comen!ada% di!ora ?urídica Ori"le&% 4ima% 200;% A5A6A P4(, Oiammpol% ?urisprudencias & 5uenas Prác!icas en el Gue#o ($digo Procesal Penal% di!orial Re+orma% 4ima% 200J% A4AVRA 4O@RA, Pablo% 4a Prueba en el Gue#o Proceso Penal% Academia de la Magis!ra!ura% 4ima% 200J%
E1F !7ntiendese com5nmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual e%isten seales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hiri$, el halla(go de la cosa hurtada en poder del que la rob$, el quebrantamiento de la puerta8 la llave falsa, etc.8 pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecuci$n, la e%istencia, la realidad del mismo delito8 # así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la e%istencia de un hecho que merece pena. "as cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, seales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, # no su cuerpo.
7l cuerpo del deliro, o sea la e%istencia del delito, es la cabe(a # fundamento de todo proceso criminal8 porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna. *ntes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la causa de un fen$meno que no aparece. ESCRICHE, Joaqu!% 9iccionario ra(onado de legislaci$n # jurisprudencia% Madrid% mpren!a de duardo (ues!a% 17)% Pág% %
E2F ?MGT A-G?, nrique% 9erecho procesal penal, :evista de 9erecho rivado , Madrid, #ol% %, Págs% ))3 & )))% E3F 6AT ARAG6A, nrique% (uerpo del deli!o, probable responsabilidad & le re+orma cons!i!ucional de 200% M>/ico% @ni#ersidad Au!$noma de M>/ico% 200J% Pág% 1)% E)F 6íaz, (lemen!e A% 7l cuerpo del delito% di!orial Abeledo=Perro!%= 5uenos Aires Argen!ina%= 1J7, Págs% 2, 2;, 27, 33, )0, ) & )7% EF !"a garantía constitucional contra allanamientos # registros ilegales no cubre la incautaci$n de una evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía p5blica. Pueblo #s% 6el Valle, 3 6%P%R% )7 1J;18L Pueblo #% Oonzález (*ar$n,
3 6%P%R% )0 1J;18%d+ (or!e -uprema de Puer!o Rico% E;F A4AVRA 4O@RA, Pablo% "a rueba en el 1uevo roceso enal. Academia de la Magis!ra!ura% 4ima% 200J% Págs% 1=1J E7F -AG(T (WR6VA, ?uan umber!o% 7%cepciones a la prueba prohibida – "a rueba en el roceso enal. Oace!a ?urídica% 4ima% 2011% Págs% 13=1)J%
EF ![…] no es posible utili(ar como evidencia lo obtenido a través de la incautaci$n mientras no se ha#a cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. Acuerdo
Plenario Gro% =2010H(?=11;%
4ima% 2011% Págs% 20=21%