LA CAJA DE HERRAMIENTAS (INVESTIGACION JURIDICA INTEGRAL)
PROLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA a Margarita, Margarita, mater et magistra magistra,, que me enseño enseño la libert libertad ad y la discipl disciplina ina a la vez.
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ANOMALIAS EPISTEMOLOGICAS DE LA ENSEÑANZA DE INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL. INDICE PROLOGO INTRODUCCION CUESTIONES DE METODO OBJETO PRIMERA PARTE FASE UNO DE LA INVESTIGACION JURIDICA INTRODUCCION ¿POR DONDE EMPEZAR? EMPAPAMIENTO ITEMS NECESARIOS A, B, C, D DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ALGO MÁS SOBRE EL PLANTEAMIENTO PLANTEAMIENTO HIPOTESIS OBJETIVOS VARIABLES MARCO OPERATIVO MARCO TEORICO ANOMALIAS EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL (UNA INVESTIGACION EN DIRECTO) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA OBJETIVOS HIPOTESIS VARIABLES ANTECEDENTES JUSTIFICACION MARCO OPERATIVO 2
EL DERECHO COMO CIENCIA LA CIENCIA SEGN MARIO BUNGE EL POSITIVISMO POSITIVISMO !POP" O LA E#EG$TICA REGIONAL SEGUNDA PARTE
EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL INTRODUCCION HIJOS DE LA CONTRAREFORMA TALIBANISMO METODOLOGICO IMPUTACION % CAUSALIDAD CARTESIANA CONDICIONES PARA PLANTEAR PROBLEMAS a& CAPACI CAPACIDAD DAD DE ADMIRA ADMIRACIO CION N '& CRITIC CRITICA A % AUTOCR AUTOCRITI ITICA CA (& HO HONE NEST STID IDAD AD INTELE INTELECT CTUA UAL L )& IR AL GRANO RANO TESIS % MONOGRAFIA EL INVESTIGADOR % EL ASESOR LA FORMA ES EL FONDO CIENCIA % FILOSOFIA INFORME AL DECANO
CUARTA PARTE FUNCION DE LA TESIS CONCLUSIONES SUGERENCIAS BIBLIOGRAF*A
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PRÓLOGO Muchos han entendido que enseñar bien el Derecho consiste en transferir conocimientos detallados de doctrina y legislación, de manera que el estudiante quede preparado para aplicarlos el día de mañana con conocimiento profundo. s una educación !urídica de buena fe y gran dedicación, pero que supone permanencia y falta de renovación del conocimiento. "mbas son asunciones equivocadas. l conocimiento esencial de cada parte puede permanecer largo tiempo, pero la disciplina como tal avanza porque profundiza, porque crea nuevas clasificaciones, porque establece nuevas relaciones entre conceptos, etc. #a renovación y el avance del conocimiento ocurren porque los seres humanos m$s destacados %o m$s traba!adores& quedan inconformes con lo que aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondió hasta entonces. #a verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en haber absorbido tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas e'istentes, sino m$s bien en saber lo suficiente como para formularse las preguntas m$s novedosas. (uien hizo eso, ya no importa tanto que responda o no correctamente) basta con formular bien la nueva pregunta para producir el avance. *i adem$s la respuesta es verdadera, el avance ser$ mayor. +ormular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para ello hay que admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. " esto, uan -arlos aldivia lo llama fase “/0 con lengua!e propio de fines del siglo 11. *in embargo, no sólo repite con palabras distintas la misma idea. 2or el contrario, debate en qu3 consiste admirarse y cómo puede uno hacerlo en estos tiempos. 4o escapar$ al lector que era muy distinto admirarse de las cosas hace dos mil 4
años que hacerlo ahora. n realidad, aldivia reelabora la idea y la pone en coyuntura. ste es un primer aporte de importancia lleno de matices que agregan riqueza a la problem$tica y hacen de esta obra algo digno no de leerse, sino de refle'ionarse para la aplicación pr$ctica. 2ero la obra tiene destinatarios específicos) son aquella parte de las personas que se dedican al Derecho. 2retende que sean ellas las que se admiren de su conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos. 2arece difícil admirarse con el ob!eto de una disciplina que, como nuestro Derecho, se entronca directamente con la #ey de las 155 6ablas de la 7oma del 89/ antes de -risto. *in embargo, algunos admirados del siglo 1555 renovaron el Derecho 7omano al ba!ar la dad Media y contribuyeron decisivamente al florecimiento europeo. :tros nuevos admirados, reconstruyeron el Derecho 7omano en la revolución liberal de los siglos 1555 y 151 y dieron a luz el fenómeno liberal en el campo !urídico. l hito destacado de este ;ltimo proceso fue el -ódigo -ivil franc3s de <=/8, tambi3n denominado -ódigo 4apoleón. 2ersona!es muy serios piensan que es tiempo de una renovación del Derecho y que, como en los casos anteriores reseñados, hay que volver a las fuentes para producir nuevas síntesis. sta puede ser una idea correcta o equivocada, pero lo que sí fue cierto %y probablemente seguir$ si3ndolo& es que en el Derecho, como en todas las dem$s disciplinas del conocimiento humano, hay renovación y desarrollo permanente y, en algunos casos, saltos dram$ticos. 5gualmente cierto es que ning;n salto ocurre porque la gente acumuló mucho conocimiento pasado. 2or el contrario, es el m3todo de aprender lo que permite formularse nuevas preguntas y avanzar. n consecuencia, dedicar un traba!o a cómo prepararse metodológicamente, es una contribución positiva al avance del conocimiento !urídico. s la segunda venta!a capital del traba!o de aldivia -ano. 2ero nuestro autor es tambi3n profesor de aula universitaria y sabe perfectamente que no es f$cil estudiar metodología en abstracto porque consiste en conocimiento esencialmente orientado a la acción. 2or ello, luego de los 5
desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto al que titula >na investigación en directo. >tilizando una e'presión propia del argot televisivo de estos tiempos, que se nos e'plica por sí sola. n esta parte del traba!o se puede apreciar la forma de aplicación de la metodología. s una especie de laboratorio de pr$ctica que contribuye a aclarar la pra'is indispensable para este tipo de traba!o. Desde luego, el tema mismo del laboratorio es muy interesante y pol3mico porque el positivismo !urídico es una posición teórica que hizo grandes aportes al Derecho contempor$neo pero, al mismo tiempo, le puso límites formidables, algunos de los cuales son muy cuestionables desde la 3tica. Debatir sobre la influencia positivista en las +acultades de Derecho, por tanto, no es un tema ni aburrido ni lateral. sto da un inter3s adicional al libro que tenemos entre manos. 4o nos e'traña que uan -arlos aldivia -ano haya hecho este buen traba!o y en esta línea de pensamiento. #o hemos encontrado por varios años, en foros en los que los profesores universitarios de compromiso con su labor, se re;nen a cuestionar su traba!o y a averiguar cómo pueden me!orarlo. #as obras de las personas no se e'plican por episodios sino por trayectoria y la de aldivia est$ muy claramente ubicada en la vereda de la admiración, no de la repetición. -onstatar esto es grato no sólo porque compartimos la profesión y el inter3s por el Derecho sino, fundamentalmente, porque tenemos una larga amistad en com;n.
Marcial 7ubio -orrea.
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INTRODUCCIÓN ?-uando a Michel +oucault le preguntan qu3 es un libro, responde) una ca!a de herramientas0. @illes Deleuze %“Mille 2lateau'AB& n este ensayo me propongo abordar la enseñanza de la investigación !urídica regional a partir del problema de la e'trapolación metodológica de las ciencias causales al derecho. "quí e'aminaremos esa e'trapolación con alg;n detalle y en relación a la educación escol$stica y el positivismo “pop0. ste nos parece el principal escollo en la enseñanza de la investigación !urídica regional. speramos contribuir con un grano de crítica a la comprensión y solución de este problema y la necesidad de adecuación del m3todo de investigación al ob!eto de investigación !urídica, si el problema principal es, como se sostiene aquí, dicha e'trapolación. #as ideas que aquí se proponen est$n referidas al particular conte'to de las +acultades de Derecho regionales. #as afirmaciones que se pudieran hacer sólo pretenden pertinencia en relación a este $mbito, sin olvidar su car$cter perspectivista y sub!etivo. *in embargo, no descartamos las analogías con otras regiones y tal vez estas propuestas pueden serles ;tiles. #as facultades de derecho regionales tienen m$s %y m$s importantes& seme!anzas que diferencias, en un conte'to de ba!a calidad educativa. Dicho conte'to es algo preocupante. squem$ticamente se caracteriza por ciertos rasgos vinculados con la enseñanza escol$stica y a la vez cientificista de la investigación !urídica. #o que da como resultado el “positivismo pop0.
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#a poca y mediocre producción, la concepción del Derecho y la cosmovisión con la que hace contubernio, a pesar de las incompatibilidades de fondo) la escol$stica típicamente preCmoderna y el positivismo, ideología típicamente moderna, aunque transplantada a nuestra realidad, devino dogma, ;nica verdad. #os paradigmas !urídicos en nuestro medio son aun predominantemente legalistas y repetitivos. #o cual no tiene que ver con una posición positivista conscientemente asumida a lo elsen %que sería fructífera porque provocaría la discusión y promovería la atmósfera de ideas en este terreno& sino con el positivismo “chicha0 o “pop0 como veremos) calco y copia, adopción dogmatica o repetitiva) de base educativa escol$stica. #as ideologías como el positivismo “pop0, entre nosotros, no son “tomas de posición0 consciente y críticamente asumidas y previamente discutidas, sino “actitudes sicológicas0 que reproducen inconscientemente la tradición !urídica legalista, formalista y cientificista. 4i la recrean ni la me!oran. Eay que considerar en ese conte'to el estado general de la educación en el país, el descenso del nivel cultural o humanista en la mayoría de universidades, la ausencia de discusión acad3mica p;blica, oral o escrita lo cual afecta directamente. #o cual tiene que ver con la concepción, pr$cticas, relaciones acad3micas, estilo pedagógico, m3todos did$cticos, t3cnicas, etc. F en cierta limitación para plantearlos %auto& críticamente. *e ha olvidado la finalidad y el sentido de las humanidades, de la mal llamada “cultura general0, %particularmente en su indesligable relación con el derecho&. F como ocurre cuando no se sabe para qu3 sirve algo, se acaba por creer que no sirve para nada y se le e'pulsa de los planes de estudio o se le desconecta deliberadamente de las materias de “especialidad0.
-omo toda investigación, parte de problemas que aquí se intentan aclarar y especialmente el de la “e'trapolación de m3todos en la investigación !urídica0. 2roblema e!e a partir del cual conectamos con otros problemas acad3micos y de 8
formación y tratamos de construir una forma a posteriori. Eemos visto, vivido y meditado en 3ste y los problemas cone'os durante veinte años o m$s, de manera asistem$tica, primero, pero atenta y deliberadamente. l encasillamiento, el dogmatismo, la mente poco crítica y creativa se revelan en los proyectos y tesis, son fruto de un tipo de enseñanza. "quí mostraremos unos pocos casos a manera de e!emplo y no de prueba científica. (ueremos e'presarnos fielmente y no ser refle!os descriptivos de eso que se llama “la realidad0. 4o tenemos verdades sino un punto de vista que tratamos de dar a conocer con la mayor claridad posible. 4ada m$s. n derecho no se prueba ni se compruebaG se argumenta, se dan razones que son inevitablemente sub!etivas %que no apuntan a la verdad sino a la razonabilidad, a la equidad o la !usticia&. sto no tiene nada de malo, pero no puede ser científico. ste ensayo puede servir a quienes quieran tener una visión integral de la investigación, con todo lo que eso supone. 2or eso mismo, por su ambición de integridad puede ser interesante incluso para quienes no est$n vinculados profesionalmente al derecho. 2ero si solo se busca una guía pura y dura para hacer la tesis, basta la parte denominada +ase >no de la 5nvestigación, donde se proponen unas definiciones de los items del 2royecto y se plantea uno “en vivo y en directo0 llamado “"nomalías epistemológicas en la investigación !urídica regional0. n todo el resto y la parte referida a la ciencia y al positivismo se desarrollan y profundizan las hipótesis o se aclaran los conceptos y sus e!emplos. sta es una primera parte. n la segunda nos ocupamos específicamente sobre las “e'trapolaciones0 que denunciamos con todo detalle. F termHnamos con la +uncion de la 6esis.
ASUNTOS DE METODO 5nspirado en la magnífica tesis de doctorado en filosofía de Eenry Iergson denominada “nsayo sobre los datos inmediatos de la conciencia0, 3ste traba!o 9
no prescribe ni promueve normas respecto a cómo se debe hacer una investigación. *i la tesis doctoral de Iergson se e'presa mediante el ensayo, no es por capricho filosófico sino por necesidad irremplazable. #a comple!idad y particularidad de su filosofía lo requiere. "n$logamente, no hay otra manera de e'presar la heterogeneidad y la din$mica que el mundo !urídico pone en escena y en particular su filosofía. F como aquí el problema es de metodología o epistemología !urídica, que puede abordarse filosóficamente, con igual razón recurrimos al ensayo interpretativo y a la filosofía que tambi3n se funda en la libertad. *e plantea cuando el ob!eto es comple!o y cuando el problema no es b$sicamente cognitivo, %cuestión de conocimiento& sino %!urídicamente& valorativo, es decir creador de sentido. 2or eso el presente traba!o se e'presa en forma de ensayo. Eemos dicho que no queremos “demostrar0 que nuestra hipótesis son “verdaderas0. 2rimero, porque no desarrollamos una actividad cognitiva y apenas es necesario demostrar la influencia del positivismo entre nosotros, o la predominancia de la educación escol$stica pre moderna, lo que sería casi ocioso. *ería como intentar demostrar la ba!a calidad educativa en el 2er;, Jqui3n no estaría de acuerdoK 2ero las “demostraciones0 y las “verdades ob!etivas0 no son adecuadas o pertinentes en un traba!o que no se pretende científico sino, como ya di!imos, !urídico) prescriptivo, no cognitivo. 6ratamos de no descuidar ninguno de los aspectos que consideramos propiamente !urídicos) el normativo o instrumental, el social, el político, el lingLístico, el a'iológico, etc. #a +ilosofía del Derecho es el instrumento que los articula. l estudio de la influencia de una corriente !urídica, o los males de la e'trapolación, o el autoritarismo del profesor escol$stico y talibanesco, hacen de estos asuntos inseparables un problema filosófico y debe ser tratado así, no científicamente. >na investigación !urídica tiene ob!etivos propios y distintos de otras disciplinas. 4inguna puede imponer sus dictados a otra. M$s que en la e'haustividad o la cantidad de información, en las investigaciones !urídicas confiamos en la relevancia de la interpretación y la 10
argumentación, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho, a nuestro modo de ver. #o que habría que tener en cuenta a la hora de las e'igencias acad3micas con respecto al 2royecto. l Derecho es una disciplina autónoma, heterog3nea y comple!a. 6iene su propio ob!eto, sus propios m3todos y fines. 2or tanto, sin menospreciar otras disciplinas, el derecho no tiene por qu3 subordinarse conceptual, metodológica o teleológicamente a alguna de ellas %o a alg;n otro orden normativo& especialmente si buscamos ob!etos claros y m3todos adecuados a ellos en la investigación. >na muestra parcial de la “comple!idad !urídica0 aludida la podemos ver en una idea de #uis Diez 2icazo) “n el derecho opera siempre una intuición de naturaleza e'tra lógica que nos hace comprender que determinadas soluciones, a;n adoptadas con la m$s absoluta corrección formal, pueden ser absurdas o in!ustas0. "clarando que cuando el !urista español habla de “e'tralógica0 nos parece que solo se refiere a la lógica formal, no a la lógica !urídica intrínseca al derecho. *i hay algo importante en la heterog3nea sustancia !urídica, es esta “intuición de naturaleza e'tra lógica0, porque con ella y no “aplicando normas0 al pie de la letra es que se hace !usticia. #a !usticia no se opone a la razón, se funda en ella. #os m3todos y t3cnicas siempre e'presan las concepciones de los analistas e int3rpretes, aunque estos no siempre sean conscientes de ello. 2or otro lado, en el derecho pueden darse y se dan casos singulares mucho m$s significativos y relevantes que un nutrido con!unto de casos homog3neos. "quellos no se consideran sólo por su frecuencia o repetición, por sus posibilidades de generalización, sino por su importancia intrínseca %un e!emplo muy sugestivo a este respecto me parece “-iriaco de >rtecho, litigante por amor? de +ernando de 6razegnies&. " fines del siglo pasado 7oland Iarthes denunciaba las forzadas e'igencias de generalización en su siempre elegante estilo) “>na opinión obstinada, proveniente una vez m$s de un presunto modelo de las ciencias físicas, le dice al oído que sólo puede retener en la obra elementos frecuentes, repetidos, a 11
menos de hacerse culpable de Ageneralizaciones abusivasA y de Ae'trapolaciones aberrantesAG usted no puede, le dicen, tratar como AgeneralesA situaciones que sólo se encuentran en dos o tres partes0. sa e'igencia es innecesaria en derecho, como lo prueba el libro citado y otros semen!antes donde se parte de un solo caso, o de un individuo. n el Derecho la pregunta no es por qu3 se produce tal o cual fenómeno, social o natural, tal hecho, sino qu3 relación tiene ese hecho con normas, conceptos, instituciones, principios !urídicos. 4o hay m3todo de investigación general que se pueda aplicar a cada caso !urídico específico y obtener la solución como por arte de magia. F cómo lo que e'isten en derecho son puros casos específicos e incertidumbres !urídicas específicas %que deben ser originales cuando pretenden ser propuesta de investigación& se puede decir que no hay m3todo a +riri , aunque el m3todo sea indispensable y hasta se pueda hacer e'plícito o formalizar a posteriori. *i ya tuvi3ramos la respuesta antes de empezar a buscar, si ya en el 2royecto tuvi3ramos el m3todo que vamos a utilizar, tendríamos la solución, la investigación de!aría de ser una aventura, de!aría de ser una investigación. #o que hay son pautas, lineamientos metodológicos generales, conse!os que siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos de investigaciónG siempre m$s comple!os. l m3todo se inventa. l m3todo no pre e'iste al ob!eto, no es algo e'terno que se aplica como una curita, sino que va construy3ndose a medida que se va investigando como el caminante que hace camino al andar. 6oda investigación relevante implica la creación de un m3todo a) -( a medida que se resuelven los diversos problemas de la investigación específica hasta el final. -ada problema resuelto en la investigación es un paso adelante en la creación de un m3todo. n esa perspectiva, “el m3todo sólo puede describirse despu3s de haberlo andado0, como decía @eorge Iataille. l m3todo como vehículo y como mensa!e. 2or ser generales esas pautas son insuficientes para el problema específico. n ning;n caso pueden reemplazar el talento del investigador y menos someterlo a 12
criterios de autoridad. 4o son dogmas que por sí solos se van a encargar de la investigación. so sería contradecir el espíritu del derecho, la filosofía, la ciencia y el arte, %actividades b$sicamente críticas o anti dogm$ticas&. n suma, sostenemos la utilidad de ciertas reglas o conse!os previos a la investigación, pero tenemos presente una idea de @ramsci) “el m3todo0 se ha elaborado y desarrollado con la elaboración y el desarrollo de la investigación %“l estado Moderno0, *ei' Iarral, <N<&. n este segundo sentido, si la investigación pretende ser proli!a requiere un m3todo, cierta racionalidad) unos pasos organizados para llegar a un fin con el menor esfuerzo o costo. #a cosmovisión empieza por ser metodología %:rtega y @asset&. 2ero el m3todo como quería ant debe adecuarse ceñida y fluidamente al ob!eto. Den nuestro caso al derecho. F no hay metodología neutral, independiente de la concepción del que la crea o aplica. #a metodología e'presa, como se di!o, su concepción del mundo, su visión de la vida, su filosofía personal, o como se llame, su perspectiva propia %si la tiene& y eso condiciona su concepción !urídica que es decisiva. F no se puede eludir la pregunta por el ob!eto !urídico si se quiere hablar de m3todos en el derecho. 4o solo porque el m3todo debe adecuarse al ob!eto !urídico sino porque 3ste depende de la concepción !urídica del investigador. l m3todo !urídico debe adecuarse al car$cter mi'to, heterog3neo y entrelazante de su ob!eto) el derecho. l derecho es mi'to porque tiene m$s de una dimensión, %social, política, a'iológica, económica, t3cnica&. F es heterog3neo porque cada dimensión pertenece a un $mbito diferente de la realidad. *us dimensiones se ligan normativamente. l Derecho no es homog3neo ni simple) lo normativo es indesligable de lo 3tico, lo filosófico, lo institucional, lo represivo, etc. F de los problemas y actividades acad3micas derivados.
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PRIMERA PARTE FASE UNO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA INTRODUCCIÓN sta es una primera guía para la elaboración del proyecto de investigación !urídica. st$ hecha para los que quieren “recetas concretas0 sin mayor abundamiento teórico o elaboración. sto no debe entenderse como la propuesta de un m3todo a priori de investigación, porque no puede haber m3todo a priori de investigación. F, a fortiori, si es que el 2royecto es original o tiene alg;n ingrediente original %en el m3todo, el punto de vista, el ob!eto, etc&. Depende del punto de vista del investigador. >n investigador %alguien que vive investigando constantemente y da a conocer p;blicamente sus investigaciones& o qui3n enseña 5nvestigación urídica, tiene que ser abogado y adem$s investigador y tener cierta familiaridad con la epistemología, es decir, con la filosofía y las ciencias sociales actuales, proveedoras de “metodologías0 y “epistemologías0.
¿POR DÓNDE EMPEZAR? #o primero que habría que decidir en una +acultad de Derecho, son las condiciones que debe reunir un 2royecto de investigación !urídica para su aprobación. Eay que decidir que ítems se consideran necesarios %no “obligatorios0 porque la investigación no se basa en la autoridad sino en el principio de libertad&. 2ero previamente, Jcon qu3 criterio tomamos esa decisiónK 2or e!emplo Jqueremos hacerles difícil la vida a los estudiantes que quieren graduarse voluntariamente con tesisK J(ueremos simplific$rselaK 14
>n e!emplo de simplificación %no significa que sea el ;nico o el m$s importante, o que no deba haber e'igencia& es el siguiente) se pide frecuentemente que el tesista consigne en su proyecto una “descripción del problema0, pero a la vez un “enunciado del problema0 y un “planteamiento del problema0, o una “formulación del problema0 como si fueran cosas diferentes. *i hubiera sinonimia bastaría con uno, pero como se consideran varios ítems para lo mismo, quiere decir que para ellos hay diferencia. #a carga de la prueba la tienen quienes sostienen, t$citamente, que hay diferencias. #o que proponemos en este caso, es que se reduzca a una todas las acepciones mencionadas) por e!emplo “planteamiento del problema0 y nada m$s. 2lantear, enunciar, formular, describir, aluden al mismo acto de e'plicitar de manera suficiente una o varias contradicciones en el $mbito !urídico. J2ara qu3 complicarles la vida a los tesistas con toda esta sinonimiaK Iasta con el “planteamiento del problema0 F si se trata de ser e'igente, e'í!ase que se plantee de verdad un problema e'plícitamente. #o que no siempre ocurre en la región porque aunque aparecen los subtítulos) “descripción del problema0, “enunciado del problema0, “planteamiento del problema0, “formulación del problema0, etc, muchas veces no se cumple con hacerlo e'plícita y correctamente, y en otros casos adem$s se plantea el problema informalmente en un “2re$mbulo0 %JK& y no en 3l ítem correspondiente. J2ara que complicarloK >n 2royecto no requiere 2re$mbulo, el 2royecto es el 2re$mbulo. #uego viene la tesis que debe tener una 5ntroducción. *implificar puede ser, tambi3n, e'igir el mínimo de ítems necesarios para efectos de la aprobación del proyecto, lo cual no significa que no deba haber e'igencia, pero lo importante es el planteamiento del problema y la investigación misma. l proyecto es solo un plan de traba!o. #os ob!etivos, las hipótesis, el marco conceptual, el marco operativo, los antecedentes se derivan del planteamientoG son necesarios y deben ser consistentes en relación a 3l y entre ellos, pero no obligatorios. *on instrumentales y funcionales, como una muleta para el enyesado, como un audífono para el sordo, como los lentes para el miope. 4o son obligatorias. Eay o no hay necesidad, nada m$s. 15
*e puede rechazar un proyecto que no tenga planteamiento del problema, pero no porque ha incumplido con una supuesta norma obligatoria, sino porque un proyecto sin planteamiento de problema es absurdo, no tiene sentido o razón de ser. 5gual con los ob!etivos, etc. *i lo que queremos es hacerle la vida lo m$s simple al graduando en la elaboración del proyecto, reduzcamos al mínimo indispensable los ítems respectivos y seamos e'igentes donde merece serlo, por e!emplo en el planteamiento del problema. Debe ser claro, preciso y hay que ver si los otros ítems fluyen de 3l con consistencia lógico !urídica. s el tesista quien debe saber qu3 necesita y qu3 no necesita incluir en su 2royecto y por qu3. #a institución recomienda lo indispensable, pero 3l puede agregar todo lo que considere necesario. Debe hacerlo si lo necesita. F no poner lo que no necesita, aunque sea obligatorio. 4o es racional, ni razonable.
PROYECTO l proyecto es un plan de traba!o que tiene car$cter instrumental. st$ al servicio del investigador, no al rev3s. s algo ;til, un medio, no un fin y menos un dogma que hay que cumplir con car$cter obligatorio, coercitivo y coactivo. F aunque no hay que esperar el proyecto perfecto para empezar a traba!ar, un buen proyecto es ;til en el desarrollo de la investigación, especialmente para los primerizos) ahorra tiempo y esfuerzo porque guía con seguridad. s la diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin 3l, con br;!ula o sin ella. 2ero no confundir “proyecto0 con “m3todo científico0, como suele ocurrir regionalmente. #o importante es que el asesorado pueda plantear clara y concisamente un verdadero problema, que sea !urídicamente relevante. -reo que no debería admitirse proyectos causales en derecho, como los problemas socio !urídicos sino problemas estrictamente !urídicos) contradicciones de intereses e incertidumbres !urídicas opinables. l proyecto es siempre tentativo y no un fin en sí mismo, pero debe ser consistente para su aprobación. *i el problema es relevante y est$ bien planteado, uno se puede poner a traba!ar a;n con el 16
proyecto imperfecto o inacabado, que ir$ perfeccion$ndose y acab$ndose en el camino %si se requiere un proyecto formal&. sa es la naturaleza del proyecto) estar inconcluso, abierto y listo para el cambio. s esencialmente provisional y ello no es un defecto. #a investigación es una aventura del espíritu.
AVENTURERO l investigador mismo se parece m$s a un aventurero que a un profesor tradicional. "lfredo Iullard ha comparado a +ernando de 6razegnies con 5ndiana ones por su talento investigador y m$s de una analogía con el doctor ones %Eomena!e a +ernando de 6razegnies @randa, 6omo 5, +ondo ditorial 2>-2&) "l leerlo, señala, “no se puede de!ar de admirar su desenfado para decir lo que piensa de la manera que le provoca decirlo. 4o importa que suene a locura o irreverencia. +inalmente todo gran descubrimiento fue siempre acusado en sus inicios de locura o irreverencia. alor, cora!e, capacidad de improvisación, inteligencia, habilidad, decisión, constancia, perspicacia, gracia, meticulosidad y originalidad son parte de los recursos que este aventurero lleva siempre en su mochila intelectual. 4adie como 3l ha asumido el derecho de una manera tan aventurera. 4adie ha e'plorado territorios tan inhóspitos e ine'plorados con tanto 3'ito, para encontrar lo que buscaba y rescatar tesoros de valor insospechado0. EMPAPAMIENTO s imposible diseñar un proyecto o siquiera plantear un problema sin ese proceso mínimo de empapamiento previo a la redacción del planteamiento del problema. mpaparse, estar empapado significa llegar a saber tanto sobre 3l asunto de investigación como para poder ubicar la problem$tica en su conte'to, lo que implica una visión global, es decir, el suficiente panorama para descubrir problemas o contradicciones puntuales y relevantesG en pocas palabras, tener claro “el estado de la cuestión0. so requiere una cantidad suficiente de lectura referida al problema %unos diez artículos de revistas !urídicas apro'imadamente es recomendable&. #a familiaridad con diversos puntos de vista sobre el 17
problema es el ob!etivo del “empapamiento0, porque no bastan algunos $rboles, hay que ver el bosque para presentar “el estado de la cuestión? @racias a esta perspectiva %“la perspectiva del $guila0&, las lecturas alusivas y la propia refle'ión crítica, podemos ir del conocimiento del estado de la cuestión a la aclaración del problema. #uego vendr$ la redacción. #a mirada global y concreta permite que nos subamos sobre los hombros de los me!ores o de los me!or informados en la materia. 6odo lo cual supone en el graduando un mínimo de capacidad crítica para detectarlos y hacer preguntas relevantes por propia cuenta. 2recisamente porque la graduación es una iniciación no se logra sin condiciones. >na es, por supuesto, que el investigador en ciernes est3 lo suficientemente empapado del tema. s parte de lo que he llamado +ase -ero de la investigación en otro traba!o %#a -a!a de Eerramientas, 5ntroducción a la 5nvestigación urídica, >-*M, "requipa, <O&. *i no es así, es menester tratar de cubrir esta laguna lo me!or posible. #as revistas son m$s actuales, m$s variadas y m$s digeribles. >n libro es generalmente menos reciente, m$s traba!oso, m$s caro y menos variado que una revista. "unque no sugiero que se le e'cluya, ni mucho menos. "l contrario.
ITEMS NECESARIOS EN EL PROYECTO " nuestro modo de ver, los ítems suficientes o indispensables, no obligatorios, en un proyecto de investigación !urídica, son los siguientes) P 2#"46"M546: D# 27:I#M" P :I65:* P "46-D46* %pueden subsumirse en el desarrollo de la tesis& P E52Q6*5* "75"I#*) si se !ustifica claramente en un problema de derecho. P M"7-: -:4-26>"# P M"7-: :27"65: 18
P
-7:4:@7"M") solo si es necesario.
DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 4o somos los ;nicos que consideramos el “planteamiento del problema0 como lo esencial en la investigación. Debe ser !urídicamente relevante, claro y preciso. -omo se di!o, debe hacer e'plícita, por escrito, una o m$s contradicciones en el $mbito !urídico. Eay que convencer a los lectores que e'iste el problema y que es relevante, en el menor n;mero de palabras. n la “+ase >no0, dedicada al proyecto de investigación escrito, empezamos por el planteamiento del problema como asunto pr$ctico teórico principal, lo m$s esencial de la investigación como se di!o. s necesario reelaborar los conceptos que aquí se utilizan, porque en el medio regional esos conceptos son tomados de los autores de manuales de investigación científica, que no han pensado en el Derecho cuando han hecho ese traba!o sino en ciencias sociales, físicas o naturales %causales o e'plicativas&, no en disciplinas normativas, o como el derecho. #a condición esencial es que el problema est3 bien planteado, que en lo posible sea a la vez convincente, claro y distinto. J2ero que es un problema bien o mal planteado, claro, distinto y convincente K 4o es necesario empezar e'igiendo un proyecto de investigación completo. -reo suficiente con plantear un problema !urídico relevante por escrito %suponiendo que ya se cumplió con la +ase -ero& previa motivación. sto es, hacer e'plítica una o m$s contradicciones con cierta conte'tualización, en la forma m$s clara y sint3tica. -reo que en este punto debe concentrarse y 19
detenerse el esfuerzo de aprendiza!e de la investigación. J-ómo plantear bien problemas !urídicos relevantesK 5ntentando ponerlo en papel aunque salga mal, sería una primera respuesta. 2ero luego debe venir el comentario crítico %del contenido, la forma, el m3todo y su mutua relación& del profesor y el de todos los compañeros, y una nueva corrección que es auto corrección personal a la vez, %y debe serlo en conciencia, %7edacción) escritura y cuerpo& una y otra vez hasta que el planteamiento se haga digno de aprobación o sea definitivamente descartado. >n problema) es decir, un conflicto a resolver, una laguna o vacío a llenar, una labor a completar o profundizar, distinguir o diferenciar, un nuevo punto de vista sobre 3l, un traba!o de desmitificación o esclarecimiento relevantes, etc. n este caso siempre hay contradicción, problema, una laguna a llenar es tambi3n una contradicción, un problemaR hasta que se logre llenarla. l problema puede e'traerse de los periódicos, allí est$n y muchos son relevantes, pero quien lo plantea e'plícita o e'presamente es el investigador. 6iene que convertirlo en palabras, en signos, en símbolos. F esto ya es creación. 4o es lo mismo e'traer o percibir que plantear problemas. Muchos pueden percibir problemas en la realidadG pocos pueden plantearlos convenientemente. 4o es sencillo para el amateur, pero no hay nada m$s importante que este momento en la investigación. F debe ser un problema de car$cter !urídico para el que estudia o se grad;a en derecho. 4o que se relacione con el derecho solamente, sino que sea !urídico. so supone no sólo un cierto conocimiento del tema sino la capacidad refle'iva para persuadir, a quien lee el proyecto, que efectivamente e'iste un problema, una contradicción, una cuestión que adem$s es relevante !urídicamente. #a dificultad es mayor para el !oven estudiante que hace su primera investigación para graduarse, ya que en nuestro medio no suele impartirse una educación muy crítica, por decirlo suavemente. F plantear problemas es actividad crítica por e'celencia. 2ero Jcómo se pueden plantear problemas relevantes si no hay educación críticaK M$s de veinte años dictando clase a cachimbos %reci3n egresados del colegio& me han hecho verlo en demasía. 20
4uestra realidad peruana presenta mayores desafíos educativos a respecto.
este
"l novato le conviene escuchar sugerencias, pero ser$ 3l quien tiene que decidir finalmente qu3 tema escoger, y ese tema tendr$ que ser de su agrado o inter3s %que no siempre coinciden& porque eso supone una fuerte venta!a psicológica. : tiene suficiente inter3s o ganas, o las dos. >na vez que haya elegido tema deber$ contar con un asesor que 3l debería escoger, que tendr$ que traba!ar con 3l desde el primer momento. se primer momento en la +ase >no es el planteamiento del problema, meollo de la investigación e índice m$s valioso de la capacidad del investigador. 2lantear problemas relevantes es m$s importante e interesante que resolverlos. -omo traba!o acad3mico, la investigación !urídica no se distingue de otras formas de traba!o !urídico, m$s all$ de la vida acad3mica, donde tambi3n se requiere investigar, resolver problemas de esta índole, por e!emplo en el traba!o !udicial. Desde que el abogado en su oficina o el !uez en su despacho tienen un problema est$n obligados a realizar una investigación. F si es difícil con mayor razón. "unque los fines y forma varíen, no varía el tipo de traba!o. 6oda investigación !urídica, !udicial, academica, etc. implica un traba!o de planteamiento de problemas, de interpretación y argumentación, incluso el menos comple!o. 2ero la riqueza y comple!idad del Derecho se revela en los casos difíciles, como la capacidad del investigador en su habilidad para plantear debidamente un problema. "dem$s de plantear problemas se requiere que estos sean “relevantes0, es decir, que, en primer lugar, tengan una cierta importancia o utilidad social, Cpresente o futuraC, que no sean ociosos o repetitivos, etc. F en segundo lugar, por la serie de tareas y actividades investigativas que requiere, debe mostrar que amerita una investigación. 2uede ser relevante y no requerir una investigación. 4o todos los problemas humanos se resuelven mediante una tesis de investigación. 4o se pueden considerar relevantes los asuntos puramente 21
descriptivos. J(u3 son temas descriptivosK 4os referimos, por e!emplo, a temas como) “-aracterísticas de la pequeña empresa industrial y su tr$mite en "requipa, en <S0, “5ncidencia de 6erroristas presos en el -ras de *ocabaya, que han presentado su solicitud de acogerse al beneficio de 7emisión de la 2ena, entre mayo de <T y mayo de <S0, etc3tera. *on traba!os que nos ofrecen datos. 4o hay duda de que estos datos pueden ser muy ;tiles, pero pareciera que el investigador sólo busca eso) datos. De lo que se trata es de traba!ar esos datos. #o estrictamente relevante en la investigación !urídica es lo que se hace y se puede hacer con los datos, o los hechos de las que se derivan, >n traba!o de mera recolección de datos y elaboración de fichas no es una investigación, por m$s ;tiles que puedan ser. *e trata, como ya di!imos, de que el alumno aprenda a inventar y plantear problemas relevantes. 2ara eso debe ser preparado, para refle'ionar críticamente y con un m$'imo de autonomía sobre problemas !urídicos. #os datos solo son material de traba!o, puro insumo si no se les interpreta. *ólo un encuestado considera el “planteamiento del problema0 como lo m$s importante en la elaboración del 2royecto en un sondeo de muestra. F ocurre que cuando alguien no ve “el planteamiento del problema0, como problema, no es porque 3ste no e'ista. " la luz de la afirmación de Iunge sobre la “capacidad0 para plantear problemas, resulta m$s bien sintom$tico que m$s del / por ciento de encuestados revele problemas en el planteamiento del problema y que no considere esto como un asunto esencial. #a dificultad que se presenta a quien no ha sido educado para hacer preguntas críticas sino para una cierta sumisión mental, es que al momento de hacer la tesis se encuentra obligado, sin embargo, a presentar un 2royecto de 5nvestigación donde tiene que plantear un problemaG lo cual requiere, !ustamente, cierta conciencia crítica, capacidad de cuestionamiento, cierta dosis de subversión creativa, etc. F no es posible “enunciar un problema0 si no se ha encontrado primero el problema mismo. F, como sosteníamos, para esto hay que estar preparado, poseer una cierta capacidad crítica, un cierto grado de 22
conciencia, etc. -ondiciones difíciles en los medios educativos rígidamente respetuosos de la tradición y de la autoridad, cualquiera que fuera. Eemos dicho que son pocos los que dan la importancia que tiene al “planteamiento del problema0. sa actitud se corrobora con la segunda causa de dificultad en la elaboración del 2royecto que señalan los encuestados) la bibliografía. 2roblema que ha desaparecido hoy. stas respuestas que comentamos y que responden por las dificultades que, seg;n los alumnos, son las m$s graves, nos hablan de poco desarrollo refle'ivo y capacidad para plantear problemas !ustamente. #as instituciones educativas no estimulan acad3micamente el e!ercicio de la duda y la refle'ión. F creo que es lo primero que hay que tener presente en las actividades de investigación, sobre todo en las fases iniciales. 4i el enunciado del problema, ni la bibliografía, ni la determinación de las variables pueden ser un problema grave si el alumno est$ educado críticamente, si la institución que lo ha formado se ha ocupado del desarrollo de su “cultura !urídicaB, que es lo ;nico que germina y nutre la creatividad y la imaginación y condiciona la capacidad para plantear problemas. s sintom$tico que ning;n profesor encuestado haya declarado socr$ticamente que no sabe o que ignore lo que ello significa. 6odos, menos tres, señalan que el derecho es una ciencia.
OBJETIVOS #os ob!etivos son las finalidades que se propone el tesista, aquello que busca alcanzar con su cumplimiento, lo que se ha propuesto a partir del problema que ha planteado en el proyecto. >n error frecuente entre novatos es poner ob!etivos que no son sinceros porque los ob!etivos reales no est$n claros y hay que “rellenar0 ese rubro de todas maneras para aprobar. #os ob!etivos no pueden ser obligatorios porque nada debe serlo en la enseñanza de la investigaciónG pero son imprescindibles o necesarios, que es distinto, como es distinto lo necesario de lo obligatorio en general. >n proyecto sin ob!etivos o sin ob!etivos sinceros es simplemente absurdo %los ob!etivos soplados por un buen samaritano, para cumplir, por e!emplo&. #os 23
ob!etivos %sinceros& le dan sentido a toda la investigación y deben estar presentes en el espíritu del investigador desde el primer hasta el ;ltimo momento de la aventura. *i el investigador aplica este conse!o o recomendación podr$ utilizar cada ocurrencia e'istencial, cada hecho o e'periencia de la vida, cada lectura, cada conversación, cada obra de arte, cada amigo o enemigo, etc., para los fines de su investigación. *iempre podr$ “!alar agua a su molino0 investigativo.
HIPÓTESIS @en3ricamente una hipótesis es una proposición, es decir, la e'presión de un !uicio. >n !uicio es enunciación de una verdad demostrada o que se trata de demostrar. 2ero específicamente, desde el punto de vista lógico formal, la hipótesis es una “proposición condicional0 %llamada tambi3n hipot3tica&. >n proposición que no afirma que algo a ocurrido o est$ ocurriendo o va a ocurrir sino que ocurrir$ sí y solo sí se cumplen ciertas condiciones) una hipótesis. #a estructura formal de la hipótesis es) un “supuesto0 que, en caso de confirmarse, debe desatar una “consecuencia0 llamada efecto, resultado, consecuencia etc. !emplo) *i alguien comete homicidio %supuesto hipot3tico&, entonces %ne'o lógico, abstracto& debe ser sancionado %consecuencia&. :tro e!emplo) *i %o dado que& el factor decisivo de la educación en derecho es la concepción !urídica %y no los sueldos, el plan curricular, la infraestructura, etc&, entonces hay que empezar por estudiar críticamente nuestra propia concepción !urídica tradicional en la idea de renovarla, de recrearla, de adecuarla a los tiempos. l supuesto de la hipótesis no es verdadero ni falso, es solo una condición que debe darse para que se produzca la consecuencia, o deba producirse. *e traba!a con ella como si fuera verdadera, como quien traba!a con una ficción porque es ;til sabi3ndola ficción. n el desarrollo de la investigación se confirmar$ o no dicha hipótesis. Eay que anotar que la hipótesis de traba!o %o de investigación&, la norma !urídica y el silogismo tienen la misma estructura) la de 24
una proposición condicional o hipot3tica) *upuestoC4e'oC-onsecuencia. !emplo) *i todos los hombres son inmortales, y *ócrates es hombre, entonces *ócrates es inmortal. #a hipótesis no confirmada por la investigación no es un hecho negativo. #a hipótesis, como los ob!etivos, guían la investigación aunque sean erróneos. l error aceptado obliga a buscar otro camino que puede ser acertado. 6raba!ar sin hipótesis es traba!ar a ciegas. 2ero no puede ser obligatorio. 4ada debe serlo.
VARIABLES JURIDICAS -on respecto a la noción de “variable0, hemos revisado varias de ellas tratando de adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas !urídicos. l t3rmino viene de la matem$tica, no es un t3rmino de origen !urídico. J-ómo trasladamos al derecho el concepto de variableK J(u3 es una variable en derechoK n su sentido m$s obvio, pero insuficiente, es que se trata de algo que puede variar, que es inestable, inconstante, mudable. l otro rasgo menos mencionado y menos obvio es que siempre se trata de un criterio, de una “piedra de toque0 o punto de referencia para comparar, para contrastar, para evaluar en caso !urídico. l Diccionario de la 7eal "cademia señala que una variable es una “magnitud que puede tener un valor cualquiera de los comprendidos en un con!unto0. so supone, en primer lugar, que una variable solo e'iste y funciona dentro de un con!unto, dentro de un todo. F, en segundo lugar, que se trata de una magnitud. #a "cademia no ha pensado en derecho en este caso sino en su sentido original) la matem$tica 2orque una magnitud es “una propiedad física que puede ser medida0) el tamaño de un cuerpo, por e!emplo, es o puede ser una variable, porque una variable es un criterio para medir, pesar, cuantificar en general. J-ómo se aplica esto al derechoK *implemente no se podría si se le limita a una propiedad física que puede ser medida) una magnitud. *alvo por e'cepción, aleatoriamente, en derecho traba!amos con “magnitudes0 o “propiedades 25
físicas0. 4ormalmente traba!amos con valores !urídicos y normas que no son “medibles0 o cuantificables. 2ara hablar de “variables0 en el derecho habría que de!ar de pensar en “magnitudes0 o en “propiedades físicas0, manteniendo la idea de valor que algunos tambi3n comprenden en el concepto de variable, pero d$ndole sentido !urídico. ariables en derecho serían criterios de valor !urídico, e!es de comparación que van a servir para plantear, discutir, investigar y resolver un problema !urídico. Eay variables cuantitativas y cualitativas. *i por una necesidad %fundamentada& en un proyecto de materia !urídica se e'ige incluir variables, 3stas tendr$n que ser necesariamente “cualitativas0. -omo el derecho es una actividad normativa y las normas se fundan en valores o principios, la actividad !urídica es estimativa, ponderativa, evaluadora esencialmente valorativa. "quí los !uicios de hecho son aleatorios, lo !urídico son !uicios de valor. Muchas cosas pueden ser “variable0, lo que la distingue es su función) un criterio para evaluar, comparar, ponderar, valorar, estimar, etc. #o que se eval;a, lo que se estima no se puede medir ni pesar. n el derecho esos valores !urídicos son tambi3n conceptos %legitimidad, igualdad, por e!emplo& que siempre est$n en !uego en un problema !urídicoG pero a diferencia de los conceptos puramente teóricos, las variables !urídicas sirven de criterios para operar, para ser aplicadas en la pr$ctica !urídica al momento de plantear, desarrollar y resolver uno o m$s problemas !urídicos.
. J-on que criterio va a formar el pelotón sargentoK *eg;n la talla, mi teniente. %#a variable, el criterio, en este caso es la talla&. .
Js v$lida la inscripción matrimonial de :scar >gartecheK
%la variable puede ser “legitimidad0 o “constitucionalidad0&
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l problema con el !"#$%! de variable es que parece estar diseñado para operaciones de conocimiento, para operaciones cognocitivas. F el derecho es normativo. l diccionario franc3s +lanmarion nos dice que, desde el punto de vista gramatical, son variables “el g3nero, el n;mero, la función, etc.0.4o todo puede ser variable y de ahí “las constantes0, los factores invariables. -ada variable es un criterio de comparación. n derecho una variable podría ser un criterio a partir del cual se plantea el problema, se arma la discusión y se busca su solución. :pera en el proyecto, en el desarrollo de la investigación y su informe, y en las conclusiones siempre provisionales. 2ero hay que demostrar su necesidad sino Jpara qu3 e'igir variablesK 2or e!emplo, en el famoso caso de “los petroaudios0, donde la discusión es si las pruebas obtenidas ilícitamente deben ser admitidas, o no, en nuestro sistema !urídico. #as variables pueden ser aquí la “legitimidad0 o “constitucionalidad0 de esas pruebas. "quí lo que varía son las diferentes y hasta opuestas posiciones en esta discusión) hay criterios de ilegitimidad e inconstitucionalidad tambien. 4o sirven para medir realidades sino para evaluar conductas humanas. n relación con principios y normas las variables podrían ser, como receta pr$ctica, reemplazadas por los conceptos m$s importantes del planteamiento del problema. F les ahorrariamos muchos dolores de cabeza a los tesistas en derecho. 6oda e'igencia acad3mica tiene que !ustificarse claramente. De no ser asi. #a dificultad en definir las variables e indicadores es la tercera causa, en orden descendente, que estudiantes encuestados en el muestreo encuentran en la elaboración de 2royecto de investigación. *i la definición de “variable0 %que se supone es un instrumento o herramienta& es un problema y no una solución por insuficiente y vaga %variable es lo que varía& y el novato no la tiene nunca completamente clara y no aplica bien, hay que solucionar primero este problema, o de!ar de obligar al tesista que las incluya en un proyecto de investigación !urídica. n otras palabras, si el alumno no tiene planteado muy claramente su problema de investigación, menos podr$ saber cu$les son las variables, si adem$s no tienen una idea clara y distinta del concepto “variable0 sino solo una 27
definición memorística. l problema est$ en el planteamiento del problema. JDe dónde saldrían las variables, indicadores, %en los traba!os e'plicativos o causales por lo menos&, si el problema no est$ nítidamente planteadoK. JDe dónde saldrían las variables si tienen car$cter causal y el tema !urídico de investigación no es causal sino prescriptivoK
MARCO TEÓRICO n uno de los difundidos manuales de investigación científica regional se define el marco teórico como “el con!unto de principios, teorías, doctrinas, ideas y datos que act;an como premisas de una investigación. sta integrado por supuestos, leyes y principios científicos, por teorías y doctrina0. %"lfredo 2rado 2antigoso&. 0Metodologia de la investigación0. 2ues bien, esos elementos son o pueden ser los posibles ingredientes del marco teórico, pero no se define dicho marco, falta lo gen3rico y lo específico. 4o es una definición de “marco teórico0 sino una simple relación de sus posibles componentes. F no es lo mismo. -omo su nombre lo indica, el marco teórico es, en primer lugar, una teoría, es decir un con!unto de conceptos, ideas, principios, etc, estructurados o sistematizados de manera consistente, a propósito de una problem$tica determinada. 4o importa el n;mero de p$ginas. >na “mini0 teoría es tambi3n, cualitativamente, una teoría. J-u$l es su conformación intrínsecaK J(u3 es lo que omitió el profesor 2radoK n esa estructura conceptual, en esa mini teoría, el contenido est$ compuesto por tres elementos b$sicos, sin solución de continuidad, que constituyen una unidad indiscernible) la cosmovisión del investigador, su concepción !urídica y el problema de investigación. #o que quiere decir que no es posible determinar donde comienza o donde termina cada uno de esos tres elementos. #a concepción del mundo y la concepción !urídica no es algo que el investigador considera en su proyecto e'presa y deliberadamente como una obligación a necesidad. 4adie puede soslayar o evitar dichos elementos, conciente o inconcientemente, porque el marco teórico, que es el problema en conte'to 28
social, histórico, !urídico, etc. , si es de verdad y no un remedo o un plagio, sirve para permitir a quien lo lee, tener lo m$s claro posible el punto de vista o la perspectiva desde la cual se va a elaborar el traba!o de investigación, con cierto detalle. l marco teórico le da sentido a toda la investigación. 5ncluso puede darse el caso que el tesista no sea consciente de que en su traba!o proyecta su cosmovisión y su visión !urídica, aunque siempre sea asi. sos ingredientes solo se pueden separar en abstracto mediante el lengua!e, como lo hacemos aquí. l marco teórico supone en el investigador una cierta capacidad de sistematización de la propia visión del mundo y la visión !urídica, que solo lo permite cierta e'periencia intelectual, no muy frecuente en nuestro medio, cierta madurez. 4o se cultiva la pol3mica y la discusión acad3mica %el mismo concepto de “madurez intelectual0 tendría que ser discutido&
MARCO OPERATIVO l marco operativo es una suerte de sencilla narración suscinta de las actividades que se piensa llevar a cabo durante el proceso de investigación, indicando en cada caso las razones por las que se piensa desarrollar esas actividades, en relación a las hipótesis y los ob!etivos. 2or eso no basta con mencionar que se har$n encuestas y no basta con elaborar un cuestionarioG se tendr$ que consignar a qui3n y por qu3 se hacen dichas encuestas a tales personas y no a otras y por qu3 se hacen esas preguntas y no otras. so es “operativo0. l marco operativo no abarca, sin embargo, todas y cada una de las m;ltiples actividades que se har$n efectivas a lo largo de la investigación %la mayor parte es imprevisible o insospechada& sino solo las que en el momento de la elaboración del proyecto se tenga en la cabeza, pues, nadie tiene la cabeza en blanco y ninguna idea de cómo llevar$ adelante su traba!o. #a investigación es una aventura, pero nadie empieza una aventura de investigación a tontas y a locas, sin ton ni son. *i el proyecto esta bien aprobado, seguramente ya se tiene alguna solución hipot3tica en la cabeza asociada al buen planteamiento 29
l problema es que si solo se menciona a quienes se va a encuestar acompañando un 5nterrogatorio sin dar ninguna razón, es posible que se trate de un proyecto que, como muchos en nuestro medio, solo trata de cumplir formalmente como quien llena un formulario burocr$tico. l marco operativo es muy revelador respecto de qu3 tan empapado y metido en su tema est$ el tesista.
ANOMALIAS REGIONAL
EPISTEMOLÓGICAS EN LA
INVESTIGACIÓN
JURIDICA
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA einte años como profesor de “Metodología de 5nvestigación urídica0 me han convencido que hay que pensar en una metodología de investigación que parta de problemas !urídicos en sentido estricto y que esos m3todos %t3cnicas, instrumentos& se adec;en a ellos y al contenido del curso) investigación !urídica. s decir, que los m3todos se adec;en a la “naturaleza0 o car$cter de su ob!eto) el derecho, una disciplina prescriptiva, normativa o reguladora de la conducta, que es lo que no est$ ocurriendo en las facultades o escuelas de derecho regionales hace varias d3cadas. st$ ocurriendo lo contrario, porque se e'trapolan m3todos de otras disciplinas, es decir, se intenta utilizar supuestos m3todos de investigación no !urídicos para problemas !urídicos) el “m3todo científico de investigación0 por e!emplo. n las facultades de derecho regionales, adem$s, a;n se cree en m3todos de investigación a priori y que se puede aplicar el presunto m3todo de las ciencias sociales o naturales %causales& a las investigaciones en derecho) una e'trapolación que en este traba!o queremos e'plicar con cierto detalle, adem$s de sus vinculaciones y consecuencias. #os requisitos que se suelen e'igir en la elaboración del proyecto de investigación no se adec;an al ob!eto ni a las finalidades %!urídicas& porque son 30
tomados de dichas ciencias %cognitivo causales& y eso trae varias consecuencias negativas. n otros t3rminos, se asume por tradición acad3mica, es decir sin intento de fundamentación, que el derecho es una ciencia social, es decir, una ciencia y, en consecuencia, se intenta aplicar dogm$ticamente al derecho lo que se llama “metodología de investigación científica0, a pesar que grandes !uristas, nacionales e internacionales %de +rancesco -arnelutti a Marcial 7ubio -orrea& no aceptan la cientificidad del derecho, lo que debería motivar la discusión que aquí nunca se ha dado. F no sólo no hay discusión sino que no hay muchas ganas de discutir. #o hemos visto m$s de T/ años. "sí, por e!emplo, cuando se e'ige en un proyecto de investigación !urídica variables causales %independiente, dependiente&. n una investigación estrictamente !urídica no se buscan causas. F lo mismo se puede decir de los indicadores y sub indicadores, unidades de estudio, población, etc, cuando de problemas estrictamente !urídicos se trata. 4ada enca!a fluidamente, las e'igencias son forzadas cuando se trata de problemas !urídicos. ste es el problema, el escollo que dificulta innecesariamente, bloquea, desalienta, intimida y hace angustiosa y pesada la labor investigativa a los pocos estudiantes que se atreven a graduarse con una tesis en el pre grado y a los que est$n obligados en el post grado. *e trata de un problema epistemológico !urídico, entendiendo ampliamente el t3rmino como una disciplina que no se limita a las actividades cognitivas o científicas. "unque no es el ;nico problema obviamente. *u raíz ideológica, el positivismo “pop0, es tanto o m$s importante que las e'trapolaciones mismas, que son su consecuencia. arias facultades de derecho todavía se llaman, indiscutida e indiscutiblemente, “de ciencias !urídicas0. l cientificismo positivista todavía campea entre nosotros. (ueremos indagar, en la incidencia de esta raíz ideológica que provoca esa e'trapolación y la hace inevitable) el positivismo regional que aquí denominamos “pop0 tomando la denominación de +ernando de 6razegnies) positivismo “pop0, distingui3ndolo del positivismo europeo. F ligado al problema de la e'trapolación y su genealogía positivista est$ el problema de la visión educativa mayoritaria en la región, predominantemente 31
escol$stica, %repetitiva, autoritaria, dogm$tica, acrítica, tediosa, etc&. stos factores se vinculan estrechamente para producir un bloqueo en las capacidades refle'ivas de una mayoría de estudiantes de derecho, condicionado por la concepción del mundo y la concepción !urídica de los profesores de derecho, las que transmiten a sus estudiantes. l positivismo “pop0 asume dogm$tica y mim3ticamente esa ideología %lo cual es propio de una sociedad aun mentalmene colonial&, es decir sin !uicio crUtico consciente, positivistas por tradición, por inercia repetitiva, por costumbre de ahí el conservadorismo !urídico. *e puede hablar de dogmatismo, mentalidad acrítica y como consecuencia cierto autoritarismo en la relación tesistaCasesor, lo que el !urista -arlos 7amos 4;ñez llama “talibanismo metodológico0, refiri3ndose a la enseñanza autoritaria e impositiva de la metodología de investigación científica en derecho. F cómo no hay discusión, los males no salen a luz y las cosas se mantienen como est$n, como hace largas d3cadas. #a e'trapolación metodológica, la educación positivista y la pedagogía escol$stica son antagónicas con el espíritu de la ciencia, que es crítico %es decir anti dogm$tico y creador&. De todo lo cual nos queremos ocupar en este traba!o.
ALGUNAS INTERROGANTES J(uV es y cómo se e'plica la e'trapolación que aquí aludimosK J2or qu3 se ha aceptado sin discusión que el derecho es una ciencia o una ciencia social %causal& sin decir por qu3K F si el derecho fuera ciencia social Jtodas las ciencias sociales son causalesK Js lo mismo ciencia y derecho entoncesK, JDónde est$ el elemento com;nK Js el derecho una disciplina cognitiva y especializada como la ciencia en generalK Js una disciplina del conocimientoK J2or qu3K
ANTECEDENTES O ESTADO DE LA CUESTION "unque el problema que acabamos de plantear se presenta en casi todas las +acultades de Derecho regionales y probablemente muy pocas pueden 32
considerarse e'cepciones en todo el país, sin embargo no hemos encontrado ninguna investigación que se ocupe del problema de e'trapolación en la enseñanza de la investigación !urídica que aquí planteamos específicamente y su relación con el positivismo “pop0 y la educación escol$stica. n La Ca.a )e Herramie/tas 0I/tr)1((i/ a 2a I/3estiga(i4/ J1r5)i(a& un manual del suscrito, se había “denunciado0 las aludidas e'trapolaciones en <O, pero sin desarollar sus conceptos y sin e'plicar su mec$nica. #o que aquí intentamos. -arlos 7amos 4;nez y el venezolano #eví +arias llaman “talibanismo metodológico0 a la actitud autoritaria o impositiva de muchos profesores de metodología de investigación, que para nosotros se relaciona directamente con la e'trapolación que aquí planteamos como problema principal. 2ara -arlos 7amos el problema descansa en cierta “modalidad de formación metodológica que se suministra a los estudiantes. Me refiero a los efectos perniciosos que provoca en el desarrollo de la ciencia !urídica peruana, la autoproclamada metodología de investigación científica y social %sic&0. *e trata de un problema que no se ha resuelto regionalmente y ni siquiera se ha planteado y menos discutido, habi3ndose aceptado ideas y reglas dogm$ticamente por la costumbre y la tradición positivista transmitida de promoción en promoción y el peso de la educación escol$stica de raigambre pre republicana. sa corriente que sostiene que el derecho es una ciencia, sin discusión, sin esclarecimiento ni fundamentación, o un con!unto de normas estatales que es a lo que se reduce el “comple!o y din$mico0 mundo del derecho. 4os interesa la apertura del horizonte !urídico en nuestra vida acad3mica regional y contribuir a superar sus bloqueos y trabas, refle'ionando sobre sus problemas de fondo.
CUESTIONES DE METODO& Di!imos que no se trata de “metodología de investigación0 en general ni de “investigación científica0, sino de investigación !urídica en particular. n realidad 33
todas las investigaciones son “en particular0 y por eso todas hacen camino al investigar. -amino viene !ustamente del griego “methodos0, que significa dar unos pasos razonables o adecuados para llegar a un fin. "ntonio @ramsci coincide plenamente con su tocayo el c3lebre poeta español "ntonio Machado %(ami/a/te / -a6 (ami/, se -a(e (ami/ a2 a/)ar 6 a2 a/)ar se -a(e (ami/ &. @ramsci e'presa e'actamente la misma idea en límpida y precisa prosa) “Debe de!arse claro que toda investigación tiene su m3todo determinado y construye su ciencia determinada, y que el m3todo se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha investigación y dicha ciencia y forman un todo con 3sta. -reer que se puede hacer una investigación científica aplic$ndole un m3todo tipo, elegido porque ha dado buenos resultados en otra investigación a la que se adaptaba naturalmente, es una e'traña alucinación que tiene que ver muy poco con la ciencia0 %#a 2olítica y el stado Moderno, diciones 2enínsula. Iarcelona <N<, p$g. T&. F lo mismo se puede decir para el derecho y con mayor razón tal vez. 4o hay m3todo a priori, ni m3todo en general v$lido para todas las ciencias o disciplinas y ni siquiera m3todo general para una disciplina, cualquiera que sea el problema. #o cual no significa que no hay m3todo. *e hace m3todo al investigar, y se puede sistematizar a +steriri7 l m3todo no puede estar listo antes de la investigación separado de su ob!eto !urídico y aquel debe adecuarse a 3ste. >na actividad donde se opina, se interpreta, se valora o estima y se argumenta desde el punto de vista de un su!eto o de un grupo de su!etos no puede ser científica. #o que hace un abogado %!uez, fiscal, legislador, etc& es argumentar, dar razones para convencer a otro que su punto de vista es el m$s razonable, !urídicamente hablando. 4o el m$s ob!etivo o verdadero, porque el derecho no es esencialmente una actividad de conocimiento. 4o se e'plica, no se buscan causasG se argumenta, se razona. *i el derecho fuera una pr$ctica cognitiva no tendríamos para qu3 argumentar Wdar razones a partir de perspectivasW bastaría con demostrar que nuestros !uicios coinciden con la realidad y así podrían ser ob!etivos o verdaderos, no !ustos o in!ustos. 34
*e entender$ por qu3 en esta investigación no queremos demostrar científicamente nada, nuestras hipótesis no quieren ser verdaderas u ob!etivas porque el derecho no es, en nuestra hipótesis, una disciplina cognitiva sino una disciplina prescriptiva o normativa, que intenta organizar y regular la conducta social a trav3s de normas y principios de car$cter !urídico, no científico. #as opiniones no tienen referente en la realidad porque no son operaciones de conocimiento, parten de la aplicación de valores en la regulación de conductas, sanciones y decisiones de !usticia desde la perspectiva !urídica de un su!eto, no desde “la verdad0. #os m3todos de investigación deben adecuarse a este tipo de disciplina o actividad humana que se llama derecho y que ya e'istía mil quinientos años antes que la ciencia moderna. #o cual rogamos se tenga en cuenta en este proyecto
OBJETIVOS '& Mostrar con argumentos y e!emplos tomados de muestreos a profesores y 2royectos comentados de investigación !urídica, la e'trapolación metodológica que seg;n nuestra hipótesis se da regionalmente en su vinculación con el positivismo %“pop0& y la educación escol$stica y describir las anomalías que esto produce en la investigación !urídica y en especial en la elaboración de proyectos. ) 7emarcar el vínculo entre positivismo !urídico y educación tradicional %escol$stica& predominante. ) sclarecer el ob!eto de investigación !urídica, la “naturaleza0 del derecho y su presunto car$cter científico, en razón de que la mayoría de profesores y abogados lo considera una ciencia, sin discusión y sin tener en cuenta la impronta Hantiana %la necesidad de adecuación de los m3todos de investigación a los ob!etos de investigación&. #a necesidad de discutir sobre el ob!eto !urídico para adecuar a 3l los m3todos, lo hace ineludible. specíficamente tendremos que abordar el problema de los vocablos “ciencia0 y “derecho0, entre otros, que no pueden faltar en nuestro marco teórico conceptual. 35
HIPÓTESIS 2rimera) *i %o dado que& la ciencia tiene que ver con el conocimiento de un aspecto de la realidad circunscrito y cerrado, %disciplina cognitiva y especializada& y el Derecho con la regulación de conductas %disciplina valorativa, normativa o prescriptiva& entonces la diferencia entre ellas es cualitativa y no es adecuado aplicar los m3todos de investigación de una a otra. 4o se aplican los m3todos de una disciplina a otra cualitativamente distinta. *egunda) *i %o dado que& el derecho es una ciencia social normativa y no una ciencia social causal %y para nosotros ni siquiera una ciencia& como señala elsen, entonces aplicar sus m3todos a la investigación !urídica obliga a forzar y distorsionar, hacer e'igencias inadecuadas e imposibles de cumplir, lo que empu!a al puro cumplimiento formal y siembra el des$nimo en el traba!o de investigación, lo cual produce situaciones anómalas en la evaluación de los proyectos y serias consecuencias en la calidad de la investigacion. 6ercera) *i %o dado que& la ideología positivista est$ detr$s del problema de la e'trapolación y 3sta es regionalmente indiscernible de la educación escol$stica %pre moderna&G entonces, podemos reconocer y e'plicar la gravedad de la problem$tica y su incidencia en la calidad de la investigación !urídica regional. F podemos tratar de solucionarla con los remedios pertinentes.
VARIABLES O CONCEPTOS PRINCIPALES 167"2:#"-5:4 D7-E: -54-5" 2:*5655*M: 4"6>7"#X" 36
*:-5D"D 5M2>6"-5:4 -">*"#5D"D
JUSTIFICACIÓN Del planteamiento del problema se pueden vislumbrar no solo los per!uicios de la e'trapolación planteada sino lo que puede ocurrir si se corrigiera esa decisiva anomalía. *i se de!ara de e'trapolar, si se concibiera una metodología no apriorística adecuada al derecho, cesarían los bloqueos, las e'igencias sin !ustificación o e'plicación y el autoritarismo en la relación de asesoría, des$nimo, angustia, etc. l traba!o de investigación, en caso de ser m$s adecuado a su ob!eto, ser$ m$s fluido, m$s pl$stico y siendo m$s adecuado a su materia propia, a su car$cter o identidad, m$s agradable, porque todo cobraría claro sentido y todo enca!aría. l traba!o de investigación ser$ m$s sencillo, mas fructifero y de me!or calidad. -esaría el sufrimiento que produce el que no enca!en los ítems del proyecto al no poder cumplir con quien los e'ige con car$cter obligatorio, debido a la e'trapolación y al “talibanismo metodológico0. 2or eso es indispensable e'plicar esa e'trapolación en detalle para superar sus consecuencias %la falta de calidad y cantidad investigativa& planteando los remedios, las soluciones, haci3ndolas obvias. Muchos m$s se animarían a hacer tesis cuando noten cambios razonables en las e'igencias del proyecto. 5nvestigar sobre la investigación y su enseñanza es un medio de combatir la escol$stica y el positivismo %“pop0& que hemos catalogado como los enemigos m$s importantes en la educación !urídica regional.
MARCO OPERATIVO l traba!o fundamental en esta investigación es b$sicamente interpretativo y argumentativo. amos a tratar de dar buenas razones para demostrar la plausibilidad de nuestras hipótesis, es decir, razones consistentes y claras. 2ero tambi3n vamos comentar críticamente los temas de investigación de un salón de 37
estudiantes de derecho y algunos de sus proyectos, así como el resultado de un muestreo a los profesores de una +acultad de derecho regional, para mostrar el peso del positivismo y la mentalidad escol$stica en la e'istencia y configuración de la e'trapolación mencionada. n ese muestro se hace solo dos preguntas) Js el derecho una cienciaK Jpor qu3K s obvio que la concepción !urídica es transmitida por los profesores de derecho a los estudiantes respectivos en la +acultad y estos la transmitir$n como profesionales a todo el $mbito !urídico social. F que el considerar, o no, el derecho como una ciencia, es decisivo para determinar la posición positivista, o no, de dichos profesores y en general para el destino de la investigacion !urídica regional.
MARCO TEORICO l marco teorico lo desarrollamos en los siguientes capítulos de este traba!o, particularmente el denominado “E8tra+2a(i/es e/ 2a I/3estiga(i/ J1r5)i(a Regi/a2", a la vez que desarrollamos la tesis.
CAPITULO*.
S!+#,-, N-%/0-1#238
D+545-5:4* 2754-525:*)
CIENCIA & GENERALIZACIÓN COGNITIVO3ESPECIALIZADO
# D7-E: -:M: -54-5"
J* # D7-E: >4" -54-5"K *eg;n la quinceava edición de la nciclopedia Irit$nica %“6he 4eY ncyclopaedia Iritannica0 volumen na o varias actividades intelectuales concernientes al mundo físico y sus fenómenos F ncluye observaciones imparciales y e'perimentacion sistem$tica. n general, una ciencia involucra una b;squeda de conocimiento que comporta verdades generales u operaciones de aplicación de leyes fundamentales0. l primer comentario de sentido com;n que nos merece esta definición es que el redactor de la c3lebre nciclopedia, de la que tan maravillosamente se sirvió Iorges, pensó en cualquier cosa menos en derecho. 39
F nadie que tenga un mínimo de buena fe podría afirmar que el derecho es una actividad humana que tiene que ver con “el mundo físico y sus fenómenos0, característica que la nciclopedia atribuye a la ciencia. J"caso la investigación !urídica concierne al mundo físico y sus fenómenosK J"caso implica “e'perimentación sistem$tica0K J-ómo asíK J*e referir$ al derecho la nciclopedia cuando habla de “b;squeda de conocimiento que comporta verdades generales0K 4o parece. #as leyes parlamentarias de car$cter !urídico no son 0generales0 en sentido cognitivo como las generalizaciones científicas, sino en sentido normativo.#os !ueces, abogados, fiscales, !uristas, profesores de derecho no se dedican esencialmente a la “b;squeda de conocimiento0 Jo siK Jse les tiene que considerar científicos entoncesK F cuando la nciclopedia nos habla de “leyes fundamentales0 a propósito de la ciencia Jse referir$ a la -onstitución o a las leyes que aprueban los parlamentosK J4uestro “otorongos0 ser$n científicos tambi3nK J4o se est$ confundiendo tontamente las generalizaciones que se realizan a partir de las constantes mec$nicas y ciegas de los fenómenos naturales, con las leyes que son decisones de la voluntad humana, solo porque ambas cosas tan radicalmente distintas, se llaman de la misma maneraK J la “ley de la gravitación0 se puede confundir con la ;ltima norma !urídica aprobada por el parlamento fu!imorista por e!emploK J6ambi3n se llama ley noK #as0 leyes0 físicas no son normas de conducta sino generalización a partir de las constantes de la naturaleza.
l diccionario ZiHipedia, por su parte, señala que ciencia es una palabra que viene del latin y que significa “conocimiento0 y la define como) "Sistema r)e/a) )e (/(imie/ts estr1(t1ra)s7 Ls (/(imie/ts (ie/t59i(s se 40
'tie/e/ me)ia/te 'ser3a(i/es 6 e8+erime/ta(i/es e/ :m'its es+e(59i(s"7 2or supuesto que no podemos aplicar esta derech cho o por por razo razone ness definición que da ZiHipedia al dere seme!antes a las que sostuvimos con la definición de la nciclopedia Irit$nica, pero adem$s nos permite hacer una aclaración m$s %aunque bastaría con recor recordar dar que que “der “derech echo0 o0 no sign signifific ica a “con “conoci ocimi mient ento0, o0, no tiene tiene sign signifific icad ado o cognocitivo sino valorativo&. J de que “observaciones y e'perimentaciones0 se puede hablar en la actividad !urídica, en el derecho. l sentido general de la palabra “ciencia0 que viene de la etimología griega es liger ligeram amen ente te dife diferen rente te de su sent sentid ido o moder moderno no que que vien viene e del del 7enac 7enacim imie ient nto o %-op3rnico, @alileo, epler, etc&. #os griegos no conocían el sentido moderno de ciencia que si considera el ZiHipedia y otros diccionarios) la especialidad,el “$mbito específico0, como dice ZiHipedia . >n campo bien circunscrito y cerrado, aislado del resto de la realidad por abstracción, o materialmente como ocurre en los laboratorios científicos. científicos. Eabr$ que ver tambi3n porque el derecho no puede ser ob!eto de especialidad en sentido científico.
l diccionario de la 7eal "cademia de la #engua da una definción definción muy seme!ante seme!ante a las dos anteriore anteriores) s) “-on!unto “-on!unto de cono conoci cimi mien ento toss obte obteni nido doss medi median ante te la obse observ rvac ació ión n y el razonamiento, sistem$ticamente estructurados y de los que se deduce deducen n princ principio ipioss y leyes leyes genera generales les0. 0. 7especto al derecho como “con!unto de conocimientos obtenidos mediante la observación0, en la hipóte hipótesis sis que fuera fuera una cienci ciencia, a, 7obert 7oberto o ernengo ernengo,, coment comentand ando o a Manuel Manuel "tienza, “l discurso de la dogm,$tica !urídica tiene , eno!osamente , un alcance normativo, un sentido pr$ctico, que afectdar$ menos a otras disciplinas m$s puramente teóricas %R&#a elaboración dogm$tica provocaría una apro'iomación entre elob!eto y erlsu!eto de investigación mucho mayor de lo que ocurre
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Eay quienes atribuyen cientificidad al derecho por su car$cter sistem$tico o sistematizable. 4o parecen pensar en la ciencia en su sentido general %como “conocimiento0&. 4o distinguen el sentido etimológico del sentido moderno. -omo si ocurre ocurre con los casos casos que en este este traba!o traba!o considera consideramos mos como e!empl e!emplo o de persona!es que no creen en la cientificidad del derecho) Marcial 7ubio y Mario Iunge, !ustamente porque piensan en la ciencia en sentido moderno) actividad cognitiva cognitiva especializada. especializada. 4o son los ;nicos casos, los citamos citamos como e!emplo e!emplo de hipótesis y no como prueba de nuestros !uicios. F cómo no hay consenso respecto a lo que es esencialmente una ciencia, el que sostiene que el Derecho lo es debe señalar señalar qu3 concepto concepto de ciencia ciencia considera. considera. De eso depende depende la posición que cada uno adopte. J6al vez haya acuerdo mínimo en que se trata de una actividad cognitiva que implica especialidadK J: ni siquiera esoK 2or eso ni en su su sentido general ni en su sentido específico podemos sostener, sostener, sin dar buenas razones, que el derecho como actividad humana es b$sicamente una actividad actividad de conocimiento conocimiento que implica implica especialidad especialidad cerrada. cerrada. F esos son precísa precísamen mente, te, en nuest nuestra ra hipóte hipótesis sis,, dos de los rasgos rasgos esenci esenciale aless de toda ciencia. Debido a la anto!adiza polisemia de la palabra en el $mbito $mbito regional, es pedagógicamente indispensable hacer e'plícito lo que cada uno entiende por tal. 7econocer que entre nosotros no hay acuerdo general, tanto de ciencia como de derecho, derecho, es indisp indispens ensabl able, e, aunque aunque la mayoría mayoría de defini definicio ciones nes de diverso diversoss diccionarios le atribuyen a la ciencia esos rasgos generales comunes que hemos cita citado. do. -uan -uando do habla hablan n de cienc ciencia ias, s, Mario Mario Iunge Iunge o Marc Marcia iall 7ubi 7ubio, o, est$n est$n pensando pensando en su sentido sentido moderno moderno %la física, física, la la biología, biología, etc.& etc.& no en su sentido sentido general general etimol etimológi ógico co 0 Marcia Marciall 7ubio declar declara a en una entrevi entrevista sta en la revista revista “"gustina0) “no creo en la especialidad en derecho0&. l Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad científica, ni siquiera en el $mbito puramente puramente acad3mico acad3mico donde tambi3n tambi3n se trata del deber ser y no b$sicamente del ser, de lo que es, de la realidad y sus fenómenos. l traba!o del profesor de derecho nunca es meramente descriptivo o e'plicativo, tiene que ir a los problemas, cuando no a los casos, y afrontar el cómo “deben0 resolverse y por qu3. "quí no se trata solamente solamente de conocer conocer el Derecho sino de aprender aprender a apli aplica carl rlo o a la real realid idad ad.. 2ara 2ara eso eso hay hay que que abor aborda darr la inte interp rpre reta taci ción ón,, la argumentación, la integración, que no son operaciones descriptivoCcognitivas. F tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los problemas !urídicos, a;n 42
hipot3tica o especulativamente. #as operaciones !urídicas no son operaciones de conocimiento, aunque sean inseparables de ellas algunas veces. 2ero subsiste el af$n por considerar que el Derecho es ciencia derivado de un obsoleto obsoleto racionalism racionalismo o %en su forma de cientifici cientificismo& smo& entre nosotros nosotros inseparable inseparable de la impronta escol$stica, m$s obsoleta a;n) positivismo “pop0. Eace tiempo que este cientificismo fue denunciado por rnesto *$bato en Hm'res Hm'res 6 E/gra/a E/gra/a.es .es,, ;1e sa'5a sa'5a )e 2 2 ;1e -a'2a' -a'2a'a a +1es se )e)i( )e)i(4 4 a 2a 95si(a 95si(a (asi (asi 2a mita) )e s1 3i)a) 3i)a) “#o que quiere destacarse es cómo llegó a dominar la mentalidad de la ciencia y cómo cayó en los e'tremos m$s grotescos cuando se aplicó aplicó en las regiones regiones ale!adas de la materia bruta. F la curiosa pero e'plicable e'plicable parado!a que sus m$s fan$ticos defensores sean los hombres que menos la conocen0 conocen0 %"lianza %"lianza ditorial, ditorial, Madrid, Madrid, p$g. ST&. F Iergson Iergson sostenía, sostenía, no sin razón razón,, que que la cienci ciencia a est$ est$ hecha hecha para la natural naturalez eza. a. #o que no ven ven los los positivistas es eso, que la ciencia no se ha hecho para las regiones “ale!adas de la materia bruta0, es, decir, para el espíritu humano. -omo regionalmente no se ha dado discusión respecto de lo que se entiende por ciencia, ciencia, no saltan saltan los desacuerdos desacuerdos o diferencias diferencias y la noche de los gatos pardos continua. F todos felices. l hecho que en otras latitudes sí se haya dado esa discusión no nos e'onera de hacerlo a nosotros. 2or e!emplo, Marcial 7ubio -orrea señala que una ciencia %en sentido moderno& debe tener por lo menos ob!eto indiscutible, unidad de m3todos y presupuestos comunes. F el derecho no re;ne ninguna ninguna de esas tres condiciones. condiciones. %l *istema *istema urídico, urídico, +ondo ditorial ditorial 2>-2&. F no le faltan faltan razones. razones. -ada usuario usuario u operador operador utiliza utiliza los los m3todos m3todos y criterios criterios !urídicos !urídicos como le parece y desde su punto de vista. vista. #a discusión discusión sobre el car$cter del derecho, su naturaleza, contin;a. F los presupuestos o puntos de partida varían claramente entre dichos usuarios u operadores. l Derecho tampoco parece una pura t3cnica. *i lo fuera Jdónde colocar, de >lpiano a 4orberto Iobbio, m$s de dos mil años de !usfilosofía, de filosofía !urídicaK Iunge reconoce una 3tica y una lógica al Derecho, Jcomo se compatibiliza esto con la “cientificidad0 del derechoK sos ingredientes lo hacen m$s bien filosófico filosófico.. #ógica y 3tica son materias materias filosóficas filosóficas desde la 3poca de 43
"ristóteles. #a !us filosofía nace con el Derecho. 2or eso hay una +ilosofía del Derecho y no encontramos una +ilosofía de la contabilidad, de la medicina, de la ingeniería, hablando acad3micamente. F no porque no sea posible sino porque en el derecho la filosofía es imprescindible e inseparable. *i esto es así Jcómo enca!a aquí lo del derecho como cienciaK J>na ciencia que engulle a la filosofía, a la hermen3utica, y a la 3ticaK J-ómo asíK l derecho y la filosofía son muchísimo m$s antiguos que la ciencia moderna. -ualquier problema !urídico relevante puede revelarse como problema !us filosófico si se busca llegar al fundamento, a los valores !urídicos en discusión. F en los casos difíciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisión de valores que subyace al conflicto legal o !udicial. Dos profesores de derecho han respondido a nuestro llamado a la discusión sobre 3ste asunto. l primero sostiene que el derecho es una ciencia porque se da en 3l una sistematización teórica, una organización o estructuración de los conceptos o ideas respecto de dicha actividad. F es verdad, ciencia es, desde cierto punto de vista, teorización, ciencia es teoría F los !uristas hacen teoría o doctrina o dogm$tica !urídica o intentan hacerla, pero desde su punto de vista, es decir desde la sub!etividad. "dem$s, con ese criterio, cuando se le aplica e'clusivamente, cualquier disciplina o actividad humana que se pueda sistematizar y se sistematize teóricamente sería una ciencia) incluidos el futbol %[aun el peruano\& o los adornos florales !aponeses %5Hebana& etc. l problema es que nos estaríamos evadiendo de lo que el derecho y la ciencia son intrínseca y específicamente) aquel una actividad prescriptiva o normativa, 3sta una actividad del conocimiento que es lo que, seg;n nosotros, la hace científica. F no hacer diferencias donde las hay, seg;n Manuel "tienza, es un rasgo de irracionalidad. 6odo lo cual, adem$s, nos plantea dos problemas adicionales) por una parte, ya lo mencionamos, el car$cter sub!etivo, es decir no científico de la doctrina o teoría !urídica, de la sistematización !urídica, ya que en derecho se efectua desde el punto de vista del sistematizador, lo cual es inevitable y no tiene nada de maloG no asi en una ciencia donde la necesidad de ob!etividad es ineludible. F por otra parte el car$cter no científico de la actividad de los miles de operadores 44
o usuarios del derecho que no se dedican a sistematizarlo teóricamente quedarían descartados, incluidos !ueces, fiscales y todos los profesores y operadores de derecho que repiten o aplican lo que sostienen los !uristas sistematizadores. J6odos aquellos no desempeñan una actividad científica entoncesK J-ómo queda el derecho respecto a esos que no se dedican a sistematizarlo y como queda respecto a su cientificidadK 2ero hay algo m$s, el criterio del car$cter sistematizable del derecho es tan sub!etivo como el del suscrito, y como el de los colegas positivistas que no coinciden con 3l, lo cual se muestra en las “razones0 que suelen dar 3stos cuando se les pregunta por la cientificidad del derecho. 4inguno de nuestros encuestados mencionan su car$cter sistematizable sino que equiparan, concientemente o no, el derecho con las ciencias físicas, lo cual produce las e'trapolaciones que tratamos aquí) que es ob!etivo, que es predecible, que es verificable, que tiene m3todos, etc. 6odo lo cual no pretende que tenemos la verdad ob!etiva respecto a lo que es la ciencia o el derecho, solo ponemos el acento en su car$cter discutible u opinable y la necesidad de discusión, contra el car$cter dogm$tico y acrítico con el que se acepta la cientificidad del derecho en nuestro medio. l otro colega sostiene que el derecho “es en parte una ciencia0 , pero no dice cual es esa parte y cu$l esa que no. #o cual pone la pelota en su cancha para romper la ambigLedad y decirnos que entiende por ciencia. *uponemos que el derecho es, o no es, una ciencia, pero no los dos Jo siK 6odo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicación de lo que se llama m3todo científico a la investigación !urídica, sin una discusión previa sobre los rasgos específicos del derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es investigación científica. F aunque la discusión sobre la cientificidad del derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio acad3mico regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas omisiones, de no dar este tipo de discusiones) actitudes dogm$ticas, formalistas, autoritarias que son poco motivadoras. 45
*i no esclarecemos todo lo posible el ob!eto !urídico de investigación no se puede crear un m3todo a la medida del caso) un m3todo ad hoc. #a discusión tambi3n es necesaria en nuestro medio porque, como se di!o, la mayoría de agentes !urídicos lo cree una ciencia, a priori, o una ciencia social en general %causal&. l argumento subyacente es que trat$ndose de una ciencia social, ciencia al fin, al derecho le corresponde el m3todo científico de investigación, como si hubiera uno sólo para todas las ciencias, como si el derecho fuera una de ellas. l m3todo es cualitativamente distinto en derecho %la imputación, no la causalidad& y el ob!eto !urídico es sui generis %normas, conductas, valores, instituciones y conceptos !urídicos en relación&. 4o es un detalle irrelevante porque de eso depende el destino de la investigación !urídica específica) el m3todo y el ob!eto. #uego, la pregunta previa no es si el derecho es ciencia o no, aunque esta discusión sea conveniente, sino qu3 tipo de disciplina es el derecho, dentro y fuera del $mbito acad3mico. #o que importa aquí es la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no, b$sicamente, lo que es, aunque lo que es tambi3n sea a veces necesario en el Derecho, obviamente) el Derecho es indiscernible de la vida social. s social. 4o por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido a precisar. l Derecho, como se ha dicho, no es una actividad b$sicamente cognitiva sino organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque, por supuesto, como toda disciplina, requiere conocimiento de la realidad. 2ero eso no define esencialmente el car$cter del derecho. Muchas disciplinas no científicas, sino todas, requieren del conocimiento de alg;n aspecto de la realidad. " pesar de ello la diferencia de naturaleza subsiste con la ciencia. 2or ello ni siquiera en general se puede situar al derecho y la ciencia en la misma familia, en el mismo g3nero, el derecho como especie de ciencia. l punto de vista seg;n el cual entre científico y !urídico no hay sinonimia, a;n est$ en minoría en nuestro medio. *e dice, casi por unanimidad en el medio regional , ;1e e2 derecho pertenece a las ciencias sociales. 2ero hay algo que complica estas “ciencias0) su ob!eto %el 46
ser humano en su relación con los otros& implica la e'istencia y la presencia del espíritu. 63rmino que quiere condensar características e'clusivas del ser humano, que constituyen lo propiamente humano, que se e'presa por la libertad y la imprevisibilidad, la conciencia, la imaginación, los sentimientos, los valores, el lengua!e, el sentido del humor, la razón, el sentido artístico, 3tico, etc. 4inguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta comple!idad integralmente, porque ellas parten de la elección de un campo particular de la realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mo!ones abstractos o concretos) una actividad cognitiva especializada. *er especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, en sentido moderno, referida a esa disciplina del conocimiento que va de @alileo a instein o EaYHing. 2or eso hablar de ciencias especializadas es una tautología. 6oda ciencia tiene que serlo, o no es ciencia. 4o hay ciencia en general, hay ciencias específicas, especialidades y su car$cter esencial es cognitivo, su fin esencial es el conocimiento, no la !usticia ni la equidad.
CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA SEG4N MARIO BUNGE -omentamos cada una de las condiciones que seg;n Mario Iunge se requiere para considerar una disciplina como “ciencia0. F las contrastamos con el derecho. # -:4:-5M546: -5465+5-: 2"76 D #:* E-E:* F *5M27 7@7*" " ##:*. 2ero el derecho es algo m$s que conocimiento. l conocimiento no es lo que lo define b$sicamente debido a su car$cter prescriptivo. s verdad que el problema !urídico puede partir de hechos, pero no especialmente para conocerlos %aparte de que hay asuntos de puro derecho& y adem$s no de cualquier tipo de hechos sino de ciertos hechos humanos con relevancia !urídica) contradicciones de intereses e incertidumbres !urídicas. F no “vuelve0 a los hechos porque no los de!a de lado en ning;n momento, cuando hay cuestiones de hecho, sino que los pasa por el tamiz del int3rprete, la aplicacion de principios 47
y normas y los e'presa mediante la argumentación. #os hechos !urídicos solo son el primer momento de un proceso que termina en una decisión. F el derecho no trata con hechos para e'plicar por qu3 se producen %que sería el ob!etivo científico causal& sino para evaluar esos hechos a la luz de las normas y principios !urídicos, tratando de prevenir o resolver conflictos, contradicciones, o integrando los vacíos o lagunas. "ctividad poco científica en verdad. 2uede tener alg;n rasgo com;n con la ciencia, pero mucho m$s con la filosofía y el arte. l derecho moderno posee autonomía total, no depende de otra instancia e'tra !urídica. l derecho es soberano y aunque trata en muchos casos con hechos, lo hace con la finalidad de prescribir una conducta, tomar una decisión, no con af$n de conocimiento. se no es el fin del derecho. n el derecho se trata de hacer !usticia, no de e'plicar la realidad. l Derecho no se separa o no debe separarse en ning;n momento de los valores que se supone persigue. sto es menos científico a;n. 4o es e'acto, entonces, que en el Derecho “se parte de hechos y se regresa a ellos0 porque aquí Iunge se refiere a una actividad de conocimiento, no estaba pensando en el Derecho cuando señaló esta característica. 2ara 3l, el epistemólogo m$s conocido en #atinoam3rica, el derecho no es una ciencia. F esta discusión es una discusión epistemológica. #" -54-5" 67"*-54D #:* E-E:*, ##@" " 27:D>-57 4>:* E-E:* *i en alg;n sentido se puede decir que el derecho trasciende los hechos, es un sentido diferente a la ciencia que busca conocer “ob!etivamente0 la realidad y hacer generalizaciones abstractas que se suelen llamas “leyes0 %con un significado completamente distinto a las leyes !urídicas, productos de la voluntad humana&. Jl Derecho trasciende los hechos cuando los compara con principios, normas y valores !urídicosK (uiz$, pero esto no tiene nada que ver con la idea de Iunge, su condición de cientificidad. l !uez “produce hechos0 como consecuencia y a partir de lo que dispone su sentencia, pero no dentro de una actividad cognitiva sino !udicial. 48
l Derecho tambi3n llega a “producir nuevos hechos0 en la medida que puede inducir, incentivar, constreñir u obligar a la adopción de ciertas conductas, pero como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo. 6iene la potestad para hacerlo. 2recisamente un buen gobierno es aquel que induce, promueve o incentiva conductas correctas en relación a ciertos fines convenientes o saludables colectivamente. 2ero esto no tiene que ver con la ciencia, sino con otra actividad humana que llamamos derecho, que es política y 3tica, no ciencia. #" -54-5" * "4"#565-" #a actividad esencial en el derecho es la interpretación que se e'presa argumentativamente. *olo por alienación ideológica se habla de “an$lisis !urídico0 cuando de lo que se trata es de interpretación. l vocablo “an$lisis0 tiene un significado t3cnico m$s preciso que en el del lengua!e com;n) significa separación de elementos %física o mental& por razones de simplificación y de e'haustividad. >na operación simplificadora es una que reduce y empobrece porque abstrae o separa elementos mentalmente. s necesaria y conveniente en algunas ciencias, pero insuficiente y a veces inconveniente en el Derecho, que !uzga, valora, eval;a, y resuelve. 2or tanto, decir que el derecho es analítico, en este sentido preciso, es equívoco. #a interpretación es inseparable de su e'presión verbal o lingLística, la argumentación, que no act;a sólo cuando la norma no est$ clara en el te'to o en la aplicación sino siempre. "hora bien, esta operación es inversa al an$lisis, %separación de los elementos de un todo, físicamente o en abstracto&. *e trata m$s bien de “concretización0 %en el sentido que le da onrad Eesse& antes que de separación. #a interpretación es una operación donde se ponen en !uego y se condensa una diversidad de heterog3neos elementos que, sin perder unidad, adquieren sentido y valor en el argumento del int3rprete. n la interpretación hay una recreación de la realidadG el aporte del int3rprete, un “plus0 de realidad, creación de sentido) condensación, no separación analítica. 2ero como los positivistas “pop0 la piensan como una ciencia, la operación fundamental es el “an$lisis !urídico0. l an$lisis en derecho es secundario. 49
#" -54-5" * *2-5"#5X"D" #a especialización supone una disciplina cognitiva circunscrita, claramente delimitada e indiscutibleG el ob!eto es separado del resto de la realidad, física o mentalmenteG no hay discusión sobre su naturaleza, ni crisis de identidad. Mientras que el derecho no es circunscrito ni cerrado, ni monotem$tico, sino abierto y comple!o. l Derecho es m$s bien un caso de anti especialidad, como la filosofía. #a especialización tiene sentido en las actividades cognitivas. -omo el Derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, est$ obligado a mantenerse metodológicamente abierto. 2ara ello recurre a todas las disciplinas que puedan cooperar con sus ob!etivos, es multidisciplinario. s verdad que el especialista y el no especialista tienen que concentrarse en puntos específicos, pero en derecho se e'plora cada punto integralmente, porque se lo conecta con todo el universo !urídico, sin las limitaciones que suele autoimponerse el especialista. n el derecho las cone'iones y la heterogeneidad de campos es ineludible. Eay que recordar que el mismo Iunge ha dicho de la especialización) “el me!or especialista es el universalista0. n derecho eso parece m$s cierto a;n. n derecho uno puede elegir y elige un campo específico de la vida !urídica, por afición o por necesidad laboral, pero no cerrar$ ese campo %el derecho minero por e!emplo& desconect$ndolo del resto del sistema !urídico, empezando por la -onstitución y siguiendo con el resto de la realidadRtodo por no ser de la especialidad. #a especialidad en el sentido !urídico no es especialidad en sentido científico. l car$cter cognitivo y cerrado de toda especialidad, que le es esencial, no se da en el derecho. l problema minero es inseparable del problema político, económico y ambiental, como se di!o. F el especialista %penalista, civilista, etc& tiene que ser holista para ser bueno. *i no entiende el todo no puede enteder una parte. #" -54-5" * -#"7" F 27-5*" #o es debido a su car$cter abstracto que funciona eliminando todo lo que es “obscuro0, “ambiguo0, “impuro0, como es la vida humana !ustamente. #a realidad 50
!urídica participa del abigarramiento social, es “impura0. *in embargo, en el lengua!e el derecho tambi3n tiene que tratar de ser “claro y preciso0, pero como e'presión lingLística y hasta donde eso sea posible. Mientras que la ciencia es abstracción y solo en este sentido “clara y precisa0, como la matem$tica o la física. #os problemas !urídicos tienen poco que ver con la claridad y la precisión abstracta y puramente cognitiva de la ciencia. s su lengua!e lo que debe ser claro y preciso. 7ecordamos que *thendal admiraba el -ódigo de 4apoleon, por esas cualidades que el tambi3n reunia, inspirado en el -ode) claridad, precisión, fi!ar. s verdad que en el Derecho hay muchas cosas que est$n claras y precisasG pero tambi3n hay una enorme porción en que habita la ambigLedad, la vaguedad, la imprecisión, la polisemia, los laberínticos malentendidos de sentido, las aporías de la interpretación y otros medios de la comple!idad de la lengua. l Derecho est$ lleno de din$micas incertidumbres y parado!as que lo hacen m$s comple!o de lo que el lego cree. n lo esencial no es posible ni necesaria la precisión cuantitativa en el Derecho, porque trat$ndose de valores %!usticia, libertad&, no se puede medir o cuantificar. #os valores !urídicos como la !usticia, la libertad, la equidad son cualitativos por esencia, por asi decirlo. 6omar una decisión !udicial no es una operación analítica sino intuitiva, %esto e'ige, previamente, buena información, documentación adecuada, etc.&. sto no e'cluye sino que requiere una buena preparación intelectual, un buen mane!o !urisprudencial y un conocimiento suficiente de los hechos, las normas y principios pertinentes, entre otras cosas. " los problemas propios del lengua!e hay que agregar la variedad de puntos de vista, intereses, culturas, lo que hace, imposible la claridad y precisión de la ciencia en el derecho. #a ciencia es abstracta, el derecho es concretoRy abstracto, es comple!o y heterog3neo. Mario Iunge señala cinco características para que una disciplina sea clara y precisa)
+ormula claramente los problemas. 2arte de conceptos y nociones claros. 51
Define sus ob!etos. -rea lengua!es artificiales. 2rocura medir y registrar los fenómenos.
2odemos acordar estas características tambi3n para el Derecho, pero no sin señalar las pocas pero significativas diferencias) el Derecho no crea lengua!es artificiales, como en las ciencias formales o la cibern3tica, sino que es una mezcla de lengua!e t3cnico y lengua!e com;n. F el derecho no procura “medir y registrar fenómenos0 porque sus fines no son especialmente cognitivos y generalizadores. #as nociones y conceptos !urídicos deben ser pero no siempre son claros y precisos, su ob!eto es siempre discutible y no siempre formula claramente sus problemas, aunque debe hacerlo, etc. # -:4:-5M546: -5465+5-: * 2>D -:M>45-"7 F 75+5-"7. -omunicar sí. 6odo conocimiento se puede comunicar, el conocimiento artísitico tambi3n por e!emplo, pero no por ello la pintura es una ciencia, ni la crítica pictórica es pintura. l conocimiento !urídico es comunicable y debe serlo de la me!or manera. 2ero no es conocimiento de la realidad sino de las fuentes !urídicas creadas humanamente y su aplicación al caso siempre opinable, mal o bien fundamentada. 2uede o no, tener que ver con “hechos0. 2ero, JverificableK. Jn qu3 sentido puede ser verificable el conocimiento del deber ser !urídicoK. J-ómo se puede verificar en el derechoK J-ómo se puede verificar una sentencia, una legislación una doctrina si no son resultado de operaciones de conocimiento que es a lo que se refiere IungeK. erificar es comprobar ob!etivamente una verdad. *e verifica un conocimiento científico mediante un e'perimento, una actividad empírica. n el caso de un asesinato, sin embargo, se hacen “reconstrucciones0 , pero no para “verificar0 una hipótesis porque la “reconstrucción0 no verifica nada. #o esencial es la regulación y las decisiones que se tomen respecto a ese hecho delictivo y sus consecuencias. n derecho se argumenta, se dan razones para !ustificar una posición, que es una opinión, un punto de vista, una perspectiva, no algo verificable sino convincente, o no. 52
#" 54*65@"-5:4 -5465+5-" *5@> >4 M6:D: F * *5*6M"65-" *i es cierto que la investigación científica sigue un m3todo, como señala M. Iunge, este m3todo tiene car$cter cognitivo, no !urídico. l carpintero tambi3n tiene m3todos. l derecho tiene sus propios m3todos, para la interpretación por e!emplo) lógico, sociológico, sistem$tico, histórico, etc. 2ero son m3todos !urídicos vinculados a una actividad normativa y de creación de sentido, no tienen car$cter científico porque no sirven para e'plicarCconocer la realidad sino para darle sentido, para crearlo. Muchas disciplinas humanas, sino todas, tienen m3todos y no son ciencia) disciplina del conocimiento especializado. n el Derecho se siguen muchos m3todos y no sólo uno. F tambi3n una pluralidad de criterios y t3cnicas, tanto en la investigación como en la interpretación, aplicación y otras actividades !urídicas. n la investigación !uridica no hay m3todo ;nico y no hay m3todo a priori. F en cuanto al car$cter “sistem$tico0, depende) si Iunge le da un sentido general a esa palabra, como algo ordenado, organizado razonablemente, el derecho lo es, ya que busca constituir un sistema, una estructura din$mica, con principios, normas y fines propios. 2ero esa estructura es abierta a la realidad. 4o “un con!unto de conocimientos0 o teoría, salvo parcialmente, sino un sistema de normas y principios. 2ero podría decirse que, en general, ciencia y derecho son sistem$ticos. sto no prueba que el derecho sea una ciencia, por que hay sistematización no científica. #:* -:4:-5M546:* -5465+5-:* *:4 @47"#* *in olvidar que el derecho no es, como ya se ha dicho, una disciplina del conocimiento, o un con!unto de conocimientos sino de normas, principios y otras fuentes. n todo caso, 3stos se centran en el cómo se deben resolver los problemas !urídicamente y no por qu3 o cómo son los fenómenos !uridicos. #os conocimientos !urídicos son opiniones y creaciones, pueden ser muy generales, como los de la “6eoría pura0 de elsen, por e!emplo, pero tambi3n pueden ser singulares y específicos. F como los conocimientos científicos tienen diferencias 53
“de natura0 de los !urídicos, decir que los conocimientos !urídicos son generales es equívoco. -uando se traba!a en un caso específico es imposible generalizar, cuando se habla del derecho peruano difícilmente se puede aplicar al derecho isl$mico, los casos dificiles son claramente específicos y singulares, etc. #os legisladores no crean conocimiento sino que dan “leyes generales0 en el sentido !urídicoCprescriptivo, pero no en el sentido científicoCcognoscitivo, es decir, normas !urídicas generales que no tienen mucho que ver con la “#ey de la gravitación universal de 4eYton0, por e!emplo, salvo el com;n nombre de “ley0. 4o indican lo que es sino que prescriben lo que debe ser. #" -54-5" 67"6" D *6"I#-7 #F* F "2#5-"7#"* l Derecho, se dir$, tambi3n establece leyes y trata de aplicarlas, pero se trata de leyes cualitativamente distintas, en una distinta dimensión de la realidad. >nas son “leyes0 causales que se derivan de relaciones establecidas humanamente a partir de hechos de la naturaleza o de la sociedad. “*i se caliente un metal se dilatar$0, no es una norma dictada por el ser humano para que sea cumplida, norma de conducta en el sentido !urídico del t3rmino, dentro del mundo social y volitivo del “debe ser0 sino en el mundo causal de lo que “es0, en la naturaleza. *uele confundirse las leyes científicas como la “ley de la gravitación universal de 4eYton0 y las leyes !urídicas dadas por el congreso, a pesar de la grosera y evidente diferencia, solo para “demostrar0 que el derecho es ciencia porque tiene leyes. n el fondo se trata de la discucion entre naturaleza y sociedad, e'presada %metodológicamente& en la confrontación causalidadCimputación, como elsen lo aclaró. #os positivstas “pop0 lo ignoran, porque para ellos el termino “ley0 parece ser unívoco, tener un solo sentido. #" -54-5" * 12#5-"65" 54646" 12#5-"7 #:* E-E:* 4 67M54:* D #F* F #"* #F* 4 67M54:* D 2754-525:*. l Derecho no intenta e'plicar sino, b$sicamente, resolver contradicciones de intereses aplicando normas y principios !uridicos, es decir, interpretando, integrando, argumentando, como operaciones esenciales. “'plicar0 es una 54
operación cognitiva. -omo las operaciones en derecho no lo son, no puede ser esencialmente e'plicativo, es decir, causal, aunque la e'plicación de hechos no est3 ausente como actividad secundaria en 3l. 'plicar es averiguar la causa por la cual se produce un fenómeno físico o social. n el Derecho lo principal es, como hemos dicho ya, resolver problemas de relevancia !urídica a trav3s de una actividad valorativa y política, en base a normas y principios !urídicos. -omparando estas
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4 >*6" " 27:+*:7* D >4" +"->#6"D D D78-E: 7@5:4"# Jl D7-E: * -54-5"K J2:7 (>]K Fahaira J# D7-E: * -54-5"K J*5 : 4:K 27:+*:7 4^ <.C -laro que si es ciencia, en la medida que tenga un ob!eto de estudio, b$sicamente estudia la conducta humana para regularla. 2or otro lado, si tiene un componente de t3cnica, que no tiene que ver necesariamente con el conocimiento de esta regulación sino de cómo lo afectas en la pr$ctica, tiene un doble componente. n realidad tu puedes aprender en la practica un montón de t3cnicas sobre como presentar recursos, igual en el derecho penal parte general, lo que ustedes ven es un tema absolutamente científico, o sea entender el comportamiento humano para poder e'plicarlo y poderlo regular. so no lo vas a ver en otras materias donde b$sicamente lo que aplicas es una t3cnica de aprendiza!e. -:M46"75:.C l encuestado considera que lo que hace científica una disciplina es que tenga un ob!eto de estudio, y no importa que tipo de estudio porque no lo dice. 2ero si ese es el caso, si lo ;nico que requiere una disciplina para ser una ciencia es tener un ob!eto de estudio, entonces, con su razonamiento, cualquier cosa que tenga ob!eto de estudio sería una ciencia Jo noK 2or e!emplo la ceremonia del t3, o la pelea de gallos, pueden ser perfectamente ciencia. Marco "urelio Denegri ya tiene un libro sobre gallos. -ualquier cosa puede ser ob!eto de estudio, por eso creo que este es un argumento muy insuficiente. 56
*ostiene que el derecho “b$sicamente, estudia la conducta humana para regularla0. s una frase ambigua, porque no est$ claro si lo esencial en el derecho, para el encuestado, es estudiar la conducta humana o regularla, o ambas por igual. 4osotros creemos que la tarea esencial del derecho es regularla, porque ni el !uez, ni el fiscal, ni el abogado se dedican especialmente a estudiar la conducta humana en su labor diaria normal, como lo hacen los antropólogos, los sociólogos, los sicólogos, los etnólogos, etc. F puede que sea en base a la actividad de 3stos, que los operadores !urídicos, aquellos que se dan el traba!o de conocerlos, leerlos o estudiarlos, intentan crear y aplicar normas y principios !urídicos a la realidad social. l encuestado hace creer que son los propios operadores !urídicos quienes se dedican al estudio de la conducta humana para luego regularla. F en tanto estudiosos, son científicos, tiene un ob!eto de estudio. *in embargo, ni el !uez, ni el fiscal, ni el abogado son científicos. n otra parte agrega que “en el derecho penal vemos un tema absolutamente científico0. De!ando de lado el fundamentalista ad!etivo “absoluto0, que no tiene cabida en el derecho que se pretende moderno, se puede aceptar que el derecho penal es un asunto !urídico, es decir, que se dedica b$sicamente a la regulación de conductas, aplicando sanciones, conductas que el propio derecho, a trav3s de la ley, consideran delictuosas. 4o vemos a los penalistas dedicados a estudiar la conducta humana, salvo por e'cepción y como una especie de hobbie so es lo que hacen precisamente las ciencias como la antropología, psicología, etc, estudiar la conducta humana %y el derecho se sirve de ellas& lo cual es aleatorio, no esencial, en el derecho. *in embargo el encuestado pone lo aleatorio en primer lugar y en segundo lugar lo esencial. >na prueba de que la ideología positivista, que es la que lleva a convertir el derecho en una ciencia que “estudia la conducta humana0, es m$s fuerte que la realidad. 27:+*:7 4^ T.C 2ara mí el derecho si es ciencia porque tiene principios, es de car$cter universal, es probable, demostrable, de e!ecución, uan -arlos dice que no es ciencia, 3l dice que es un arte. 57
-:M46"75:.C “2ara mí el derecho si es ciencia porque tiene principios0, es decir que toda actividad humana que tenga principios, se convierte en ciencias para el Dr. T. “s de car$cter universal0, no e'plica a qu3 se refiere. #a palabra “universal0 no es unívoca, no tiene un solo sentido y por eso hay que aclararlo siempre. 4uestro derecho occidental, democr$tico, republicano, no es universal, o no lo es todavía, aunque hay una tendencia a ello, por suerte, pero no es todavía universal. #as sociedades isl$micas por e!emplo, muchas de ellas est$n le!os de aplicar el “modelo0 occidental. 2ero de repente no se refiere a ese sentido de “universal0 por eso estaba obligado a e'plicitarlo. 6ambi3n dice que el derecho es científico porque “es probable0. J2robable en qu3 sentido y porque ese rasgo convierte al derecho en científicoK 4o lo sabemos. l encuestado no nos dice nada. 2ero el que 3l no vea la necesidad o no pueda aclarar sus t3rminos sí nos dice algo respecto del encuestado. F lo mismo ocurre con “demostrable0, otra característica que aquel atribuye a la ciencia. 2ero nos tendría que decir en qu3 sentido es demostrable la ciencia y el derecho, porque una cosa es demostrar algo a trav3s de un e'perimento en un laboratorio, y otra cosa es demostrar argumentativamente que tienes un punto de vista !urídicamente correcto. *i no define cada una de las características que seg;n 3l, hacen del derecho una ciencia, no s3 qu3 valor puedan tener esas respuestas. s equivoco decir o insinuar que “el derecho es ciencia porque tiene principios0. #a 3tica samur$i tambi3n tiene principios muy f3rreos, terriblemente duros y e'igentesR hasta la posibilidad de la muerte, pero no es una ciencia, y dudo mucho que ellos, los orientales, digan que eso constituye una ciencia. s el problema del positivismo “pop0) cualquier razón es buena para demostrar la cientificidad del derecho. *in embargo, es equivoco decir que el derecho es ciencia porque tienen principios, porque entonces todas las actividades humanas que se llevan a cabo en base a principios serían ciencias. 27:+*:7 4^ S.C (ue te responda tu profesor. -:M46"75:.C -on esa poco amigable respuesta no se aclara lo que es ciencia obviamente %irrespetuosa con los estudiantes que encuestaron, si se 58
tiene en cuenta que el profesor no pidió hacer esa encuesta, que fue una idea voluntaria de un grupo& #o que es clara es la calidad humana y pedagógica del profesor que se ha atrevido a responder así a un estudiante. 2or lo dem$s, mientras la gran mayoría de profesores siga afirmando sin fundamento, o con los fam3licos argumentos que se pueden apreciar en esta encuesta, y sin una discusión p;blica sobre el asunto, va a subsistir la necesidad de averiguar, aunque fuere los pró'imos doscientos años, por qu3 siguen repitiendo dogm$ticamente %o sea sin investigar sobre el problema, y sin ver siquiera el diccionario& que el derecho es una “ciencia0. F cada promoción requiere conocer la tendencia !urídica de su +acultad porque eso es determinante en su formación. F habría que seguir haci3ndola cada cierto tiempo. 6al vez cambie esa tradicional concepción !urídica. 27:+*:7 4^ 8.C Eay muchas vertientes, en mi opinión el derecho si es una ciencia, porque es una rama de las ciencias sociales. -:M46"75:.C 7espuesta tautológica, porque equivale e'actamente a decir que el derecho es ciencia porque es ciencia. l hecho que se le agregue el ad!etivo “social0 no cambia absolutamente nada Jo noK +alta un detalle) saber por qu3 para el encuestado el derecho es ciencia social. stamos en las mismas, saber porque algunas llamadas ciencias sociales, como la historia o el derecho son “ciencias sociales0 y, en consecuencia, por qu3 “ciencias0. l encuestado no responde, solo afirma. Eay mucha convicción en la respuesta, el problema es la “razón0 que da para demostrar que el derecho es una ciencia %actividad cognitiva especializada&. 27:+*:7 4^ 9.C *e dice que el derecho no es ciencia, porque no tiene una unidad de m3todo, ob!eto discutible y presupuestos comunes, por eso no debería ser considerado como cienciaG ahora, sin per!uicio de que eso merezca un me!or estudio. -:M46"75:.C 7espuesta de un profesor que hace ver la importancia de estudiar 6eoría @eneral del Derecho. 7espuesta m$s sensata, m$s ubicada, m$s dubitativa. #o que en el traba!o intelectual es una virtud. "lguien por lo 59
menos e!erce el derecho a la duda, es decir, el derecho a pensar. l profesor usa la noción del libro de Marcial 7ubio -orrea, que los positivistas deberían darse el traba!o de refutar, teniendo en cuenta que dicho !urista considera que el derecho no re;ne ninguna de las tres condiciones de cientificidad. n la lucha ideológica no vale atacar al enemigo chico, sino !ustamente a alguien con el tremendo prestigio del actual rector de la 2>-2. 2ero de esto el entrevistado ni chus ni mus. 27:+*:7 4^ O.C l derecho es una ciencia social. -:M46"75:.C J7espuesta lacónica y sint3ticaK 4o, no hay respuesta. Fa habíamos comentado a otro encuestado que tiene la misma “respuesta0. >na respuesta andaluza, por así decir) [2or qu3 lo digo yo, ma!o[. : tambi3n) es ciencia porque yo digo que es ciencia. -omo el anterior encuestado, se olvidó de dar por lo menos una razón) Jpor qu3 el derecho es una ciencia social, es decir, una cienciaK 4o se oye padre. 27:+*:7 4^ N.C l derecho no es ciencia porque la ciencia es e'acta, el derecho tiene interpretación distinta sobre todos los !ueces, por e!emplo ley de flagrancia, donde no saben determinar si es una falta o un delito, entonces ahí viene la interpretación del !uez, desde esa perspectiva hay una discusión bizantina, es ciencia, arte, t3cnicaG ahora si nosotros queremos ser un poco m$s vivos lo podemos ubicar dentro de las ciencias sociales, por e!emplo aquí se llama facultad de ciencias !urídicas y políticas donde de ciencia no tiene nada, entonces para mí no es ciencia, para otros es un arte, para uan -arlos creo que es una t3cnica, tiene un artículo que vi hace años en la universidad particular de 6acna, pero tambi3n lo discutible que una t3cnica tiene todo un procedimiento. Eay un libro de introducción a las ciencias !urídicas, ahora que el derecho es e'acto, no lo es. -:M6"75:.C mpezamos por negar que alguna vez el suscrito haya afirmado que el derecho es una pura t3cnica. 2or lo dem$s, es cierto que el derecho no es una disciplina e'acta como la matem$tica, pero esta diferencia no es decisiva para responder a la pregunta. 2orque si se trata de e'actitud absoluta solo la 60
matem$tica y tal vez la lógica formal serían las ;nicas ciencias. F si se trata de e'actitud relativa, el criterio podría estirarse o encogerse a voluntad, lo cual convertiría a 3ste en cuasi inservible. 2ero el encuestado tambi3n agrega que “el derecho tiene interpretación distinta, sobre todo los !ueces0. *upongo que ha querido decir que los operadores interpretan de manera diferente los mismos asuntos, ya que depende de la opinión de su!etos con diferentes puntos de vista, intereses, etc. 4o de!a de ser sub!etivo. sto hace que las opiniones y soluciones el derecho %como disciplina donde la interpretación y argumentación son operaciones fundamentales& sean m$s sub!etivas que ob!etivas. #as opiniones que da el !uez, o el abogado, o el fiscal son opiniones de su!etos, puntos de vista sobre el derecho, e'presión de una concepción !urídica personal, no “verdades0 Jsto qu3 tiene de científicoK s perspectiva condicionada dentro del terreno !urídico. 4o es conocimiento sino opinión. Do'a, no episteme. “l derecho es una ciencia social0, no es una respuesta sino una pura afirmación, no hay ni siquiera intento de dar razón. 27:+*:7 4^ =.C *iempre se ha discutido si es o no es, pero discutible o no para mi si es ciencia porque tiene un m3todo de investigación y un ob!eto. -:M46"75:.C como en caso anterior, est$ estableciendo una condición que habría que ver si se cumple) que toda actividad que tenga ob!eto y m3todo es una ciencia. #a pintura, o el derecho tienen no solo uno sino varios m3todos y tienen ob!etos, ya sea de estudio, interpretación, etc, seg;n la disciplina o campo donde se e!erce. #os m3todos de la ciencia son cognitivos, pero hay una serie de m3todos no cognitivos en diversos $mbitos. -on la idea de este entrevistado, todo lo que tiene ob!eto y m3todo seria ciencia. Easta el salchipapero de la calle "yacucho sería científico porque tiene un ob!eto, un campo de actividad, finalidades y un riguroso m3todo %doy fe&. 4os parece que est$ confundiendo dos t3rminos) “ciencia0 y “disciplina0. Disciplina es m$s gen3rico que ciencia %significa una actividad que tiene su propio m3todo y ob!eto&. -iencia es m$s específico, creo que se requieren m$s condiciones. n otras palabras, toda 61
ciencia es una disciplina pero no toda disciplina es una ciencia. 6iene que ser cognitiva y especializada, adem$s de disciplina. *alvo error u omisión. 27:+*:7 4^ .C 2ara mí no es ciencia, es una rama del conocimiento que regula la conducta humana. -:M46"75:.C 2ero si es rama del conocimiento, es cognitiva y si es cognitiva es ciencia, en nuestra perspectiva. l entrevistado est$ dici3ndonos, si no interpreto mal, que para 3l no es ciencia porque es una rama del conocimiento. 2ero como rama del conocimiento es cognitiva, luego es ciencia. -ontradicción. 2orque se trata de una rama del conocimiento que regula la conducta, Jcómo una rama del conocimiento, una ciencia regulan la conducta humanaK @alileo, -op3rnico, 4eYton, instein, etc, se habrían dedicado a regular la conducta humanaK J5maginan una ciencia que regule la conducta humanaK M$s de uno señala que el derecho es una ciencia que regula la conducta humana. J-ómo una ciencia regula la conducta humanaK J(u3 ciencia es esa que regula la conducta humana, ordena, manda, permite, prohíbe, sancionaK Jso es regular noK Dar leyes, aplicarlas, eso es regular J(u3 tendría que decir por lo menosK (ue entiende por ciencia. De repente entiende algo tan amplio que puede tener razón, porque la palabra ciencia tiene un sentido antiguo, que no es el que le damos ahora contempor$neamente. -uando hablamos de ciencia Jpensamos en sabiduríaK, 4o, pensamos en ciencias) biología, química, etc. n otra 3poca tuvo otro significado. 4o es que tenga razón o no tenga razón, hay descuido en la respuesta. . 27:+*:7 4^
alguna alternativa a ese problema. 2or eso es la crítica de que se hace, tenemos mil leyes pero no todas se aplican, porque todo el mundo se ha dedicado a regular por regular y no por la finalidad del derecho que es regular la conducta del hombre. -:M46"75:.C “-onsidero que el derecho es una ciencia, en la medida que lo vinculo m$s a una ciencia social0 otra respuesta hasta ahí tautológica. st$ diciendo que el derecho es ciencia porque es ciencia social, es decir que el derecho es ciencia porque es ciencia J F por qu3 es una ciencia socialK s lo ;nico que faltaba responder, casi nada... 2ero luego se traiciona ligeramente al sostener que no podemos desvincular el derecho de la ciencia social, quiere decir que, seg;n 3l, el derecho est$ vinculado a la ciencia socialG luego entonces el derecho no es una ciencia social sino algo que se relaciona con ella. 4adie niega que el derecho est$ vinculado a las ciencias sociales, tambi3n est$ vinculado a la filosofía, tambi3n est$ vinculado al arte, a la economía, al futbol, etc. *i el entrevistado acepta el vínculo derechoCciencias sociales est$ aceptando que el derecho no es intrínsecamente una ciencia social sino algo “relacionado con0 la ciencia social. F es distinto. 2or supuesto que hay que estudiar la realidad para regularla, pero de eso no se encarga el !uez, ni el fiscal, ni el abogado. llos est$n vinculados a actividades de regulación de la conducta. l !uez, el fiscal, el abogado no van a ir a la realidad a investigar antropológica, sicológica, sociológica y económicamente, eso lo hacen los “especialistas0. l !uez, m$s bien, mientras me!or !uez sea debe estar m$s empapado de esas disciplinas, porque son ;tiles como au'iliares del derecho, pero la actividad esencial del derecho es prescriptiva, o sea reguladora o que intenta regular la conducta humana a partir de normas y valoresR !urídicas. 27:+*:7 4^ <<.C s discutible eso, yo creo que es ciencia desde el punto de vista o vinculado a la ciencia social, porque regula la conducta humana y tiene ciertos principios que se aplican en todo el mundo, tienen cierta estabilidad, sobre esa base ya tiene algunos m3todos propios para su estudio. 63
-:M46"75:.C :tra vez una tautología m$s o menos naif, porque no da una razón sino una falacia “s una ciencia porque es una cienciaRsocial0. F m$s adelante agrega que “el derecho como ciencia social, regula la conducta humana0. J*i regula la conducta humana podr$ llamarse ciencia esta actividadK 4i @alileo, ni 4eYton, ni instein ni *tephen EaYHing intentaron regular o regularon la conducta humana, pero sí hicieron ciencia. >na ciencia que regula la conducta humana es simplemente un absurdo. 2ero tambi3n dice que “esta ciencia que regula la conducta humana tiene ciertos principios que se aplican en todo el mundo0. J2or e!emplo en "fganist$nK 4i siquiera en el 2er;, que est_ en la órbita occidental se respetan los derechos humanos. 6ambi3n señala que “es ciencia porque tiene cierta estabilidad0, pero no nos dice por qu3 o a que se refiere, de!$ndonos en el desamparo y tambi3n porque “tiene algunos m3todos propios para su estudio0. #a pintura tambi3n tiene m3todos propios y otras disciplinas. Jso las hace científicasK 27:+*:7 4^
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sentido religioso, sentido est3tico, sentido del humor, imaginación, etc, esto no hace científico al derechoG al contrario, confirma al derecho como una antigua disciplina humanista, mucho m$s antigua que %lo que hoy entendemos por& la ciencia a partir del 7enacimiento. n fin, la “interpretación de las ramas del derecho0, no es una “pr$ctica cognocitiva0, como afirma el entrevistado. s creación de sentido a trav3s de la aplicación de valoresR !urídicos 2ero dice tambi3n que el derecho “es una ciencia porque implica pruebas0. F nadie podría negar que hay y puede haber pruebas en el mundo !urídico !udicial, pero no se trata de pruebas científicas, como las pruebas en el laboratorio sino !urídicas Js lo mismoK J*on actividades homog3neas que se pueden poner en el mismo sacoK #as pruebas en sentido !urídico son distintas a las pruebas en sentido científico, aunque tambi3n tienen que ver con hechos y con la verdad de los hechos, pero Jqu3 cosa no tiene que ver con hechosK Despu3s dice que “es una ciencia porque utiliza un procedimiento0. 2ero no solo las ciencias utilizan procedimientos, hay procedimientos de todo tipo) los burocr$ticos, por e!emplo. so solo no hace científica a una actividad humana cualquiera, tendrían que haber m$s condiciones al lado de esa. Despu3s agrega algo m$s) “que se e'plica a trav3s de raciocinios0. 2ero raciocinio hay en la lógica formal y en el raciocinio o lógica !urídica, o en cualquier actividad humana que no est3 gobernada por la locura o la sinrazón. 2ero el raciocinio en la lógica !urídica se tiene en cuenta la realidad y se fundamenta en principios y en valores. F eso cambia todo. 2ero tambi3n agrega que “el derecho es ciencia interpretativa0. sto es contradictorio porque la ciencia %seg;n los diccionarios m$s conocidos& es una actividad de conocimiento y la interpretación es otra operación mental distinta. l artista, el !urista, el filósofo, interpretan, crean sentido. l científico intenta e'plicar, conocer la realidad o uno de sus aspectos. #a interpretación no pertenece a las disciplinas científicas, o cognitivas, sino a la hermen3utica, disciplina tan vie!a como la escritura, tiene que ver con todo lo relacionado con la interpretación de te'tos, primero religiosos, despu3s !urídicos. sa es la 66
operación !urídica m$s importante) la interpretación, inseparable de la argumentación. . 27:+*:7 4^ <9.C *i es ciencia el derecho, es una ciencia social perfecta, pero no es ciencia matem$tica si no es una ciencia social que se da en la relación de las relaciones sociales. -:M46"75:.C "l parecer son varios lo que dicen que el derecho es ciencia porque es ciencia social, pero no aclaran por qu3 es una ciencia, es una pura afirmación, tambi3n puede ser una falacia o una tautología. Decir que es ciencia porque es ciencia social no es dar una razón, allí no hay ninguna razón Jno es ciertoK *on dos afirmaciones !untas sin ninguna razón. "hora en relación a lo de “ciencia social perfecta0, el derecho est$ bien le!os de serlo, como sabemos los peruanos por nuestro sistema !urídico, pero Ja qu3 se referir$ con “ciencia social perfecta, pero no matem$tica0 . (uiz$ a que no llega a la perfección abstracta y absoluta de la matem$tica. Eabría que saber por qu3 es ciencia social, y porque es ciencia, y eso tendría que decirnos el entrevistado, pero no lo hace, solo agrega una frase circular “no es ciencia matem$tica si no es una ciencia social que se da en la relación de las relaciones sociales0. 4o est$ muy claro JnoK 27:+*:7 4^
#o ;nico que podemos hace en derecho es fundamentar me!or, pero no podemos demostrar en un laboratorio que nuestro punto de vista es verdadero porque ni siquiera intenta ser verdadero u ob!etivoG quiere ser !usto, razonable, m$s fiel y pegado al derecho, a las normas y principios, que a la realidad. >n hombre de derecho tiene que pensar en las normas y en los principio para respetarlos y cumplirlos, no como el científico que tiene que respetar la realidad, ser ob!etivo. 27:+*:7 4^
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s una ciencia social, m$s no es una cienc!ia e'acata. 6iene un ob!neto definido y tien e un m3todo. l ob!eto definido es regular las relaciones del hombre y el m3todo es el an$lisis o interperetación de la norma. 27:+*:7 T/ :tra vez su misma co!udez, dile que no molestecon que si el derecho es ciencia o no y dile ah [
27:+*:7 T< *i decimos que el derecho no es ciencia ten driamos que desconocer que esta facultad de -ienciasa urídicas y 2olíticas . Fo lo veo com/o ciencia porque tiene una metodología y un an$lisis. 2ero si es ciencia o no, no es relevante.
27:+*:7 TT s la payasada de uan -arlos aldivia ,dile que est$ hace T/ añoscon lo mismo. 27:+*:7 TS *eguro est$ preguntando aldivia , no tengo una respuesta al respecto, es m$s, para molestarlo a aldivia dile que el drecho es ciencia.
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27:+*:7 T8 2ara mi si es ciencia porque tiene una estructura científica probada.
SEGUNDA PARTE
E5TRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA REGIONAL (UNA SECUELA POSITIVISTA) '. ¿DE 6U7 SE TRATA? 'trapolar es aplicar el %supuesto o real& m3todo de investigación de una disciplina a otra donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con su identidad disciplinaria, con su ob!eto, con su naturaleza %nada natural por supuesto&, olvidando que, por lo menos desde ant, “el m3todo debe adecuarse al ob!eto de investigación0. *e e'trapola, en nuestro caso, el m3todo de una disciplina cognitiva %ciencia social, física o natural& a una disciplina no cognitiva %normativa, reguladora o sancionadora de conductas& el derecho. l derecho no intenta b$sicamente %sí aleatoria o secundariamente& conocer o e'plicar la realidad, los fenómenos de la vida social o de la naturaleza, sino resolver contradicciones de intereses %conflictos, litigios, líos, etc.& o incertidumbres 70
!urídicas, en base a la interpretación y a trav3s de la argumentación. hermen3utico en primer lugar, no cognitivo.
"sunto
Desde hace veinte años que enseñamos el curso de Metodología de 5nvestigación urídica, como se llama ahora, hemos tenido en cuenta que no se trata de investigación en general sino de investigación aplicada al Derecho, es decir de investigación !urídica en particular. 2ero en la pr$ctica no ocurría ni ocurre así, la “metodología de investigación !urídica0 no corresponde plenamente al nombre y contenido del curso. *e utilizan los manuales llamados de investigación científica y se aplican o intentan aplicar al derecho sin dudas ni murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e indiscutible) que el derecho es una ciencia o una ciencia social causal. 5dea asumida no como una hipótesis de traba!o susceptible de investigación, prueba, argumentación, etc., sino como una “verdad0. *in embargo primero tendríamos que acordar qu3 es una ciencia porque no hay acuerdo sino distintos significados m$s implícitos que e'plícitos a nivel regional, el vocablo ciencia sufre de cierta polisemia entre nosotros, como se ver$ m$s adelante. F hay que tenerlo en cuenta porque, en cuanto a las definiciones de los diccionarios, hay cierto consenso de fondo como vemos en el capítulo “Derecho y ciencia0, que no quiere “probar0 nada sino constituir un muestrario para el lector de buena fe. "lgunos son m$s específicos en el medio acad3mico y hablan de ciencias sociales para ubicar al derecho. #o cual implica que 3ste sigue siendo una ciencia, obviamente. F adem$s sólo se piensa en ciencias sociales causales. F como entre ellas se incluye al derecho, hay que aplicar el m3todo “científico0 causal, sin tener en cuenta que para elsen, a;n en el caso de ser una ciencia social, el derecho es “ciencia social normativa0. sta es la e'trapolación que e'aminamos aun en la hipótesis negada que el derecho sea una ciencia, es decir, una actividad b$sicamente cognitiva que intenta e'plicar alg;n aspecto de la realidad a partir de generalizaciones y abstracciones dentro de una especialidad. l otro problema son las razones de cientificidad que se dan %presentamos otro muestrario con opiniones de los profesores de toda una +acultad que sostienen la cientificidad del derecho&. 71
"ugusto -omte intentó e'trapolar el m3todo de las ciencias físicas o naturales a lo que desde su 3poca se llaman ciencias sociales, es decir, de la naturaleza al ser humano. F despu3s, entre nosotros, de las ciencias sociales al derecho, a pesar que en 3ste se trata de resolver un problema tomando una decisión fundamentada y su finalidad no es cognitiva sino prescriptiva y valorativa. #a e'trapolación de m3todo provoca que al aprendiz de investigador en derecho, al momento de la elaboración del proyecto de investigación, se le hagan e'igencias derivadas de una concepción de las ciencias demasiado dependientes y deudoras de las ciencias físicas o naturales que poco tienen que ver con el Derecho, lo que provoca dicha e'trapolación. #as e'igencias e'trapoladas de las ciencias causales al Derecho tiene consecuencias, como se di!o) llevan a algunos, por e!emplo, a e'igir con car$cter obligatorio, variables causales, es decir, variable independiente %causa& y variable dependiente %efecto&, a;n en los proyectos estrictamente !urídicos que, seg;n elsen, pertenecen a las ciencias sociales normativas y el m3todo es la imputación no la causalidad. Muestreo, población, unidad de estudio, indicadores, sub indicadores, variables causales, no son pertinentes en una investigación !urídica en sentido estricto. "unque para elsen el derecho es una ciencia %por algo es el rey de los positivistas !urídicos& no lo confunde, como hemos dicho, con las ciencias sociales causales, como ocurre regionalmente. F aquí est$ el problema, en esta confusión. -on elsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso con 3l en que el derecho no es una ciencia causal, si fuera ciencia. "plicar los m3todos y criterios de las ciencias sociales causales al derecho es una e'trapolación, a;n en la hipótesis que el derecho fuera una ciencia social. 2roblema !urídico es, por e!emplo, si los petroCaudios #eónC(uímperC-ana$n, etc3tera, deben ser considerados, o no, prueba !udicial v$lida. *e trata de determinar la legitimidad %y no sólo la legalidad& de una prueba !udicial en este caso, no de e'plicar por qu3 se producen estos fenómenos. n los 2royectos de investigación !urídica, en sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o 72
incertidumbres !urídicas, las variables, si fueran necesarias, no tienen car$cter causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a condición de definir bien ese t3rmino y demostrar su necesidad en investigaciones de esta índole.
TALIBANISMO METODOLÓGICO "plicar a priori al derecho la metodología de investigación científica %o lo que se toma por ello& sin discutir previamente sobre su car$cter, puede caer en eso que #eví +arias y -arlos 7amos 4;ñez llaman “talibanismo metodológico0. 4o es todavía una discusión resuelta y creo que sí es relevante regionalmente. "firmar de palabra que lo que uno hace es científico no es una prueba de cientificidad y no es una actitud científica. (uien es, ya no necesita decirlo. 4o est$ demostrado adem$s que lo que se llama investigación científica sea aplicable al derecho, ni se ha intentado fundamentarlo %muestra del d3ficit de discusión acad3mica e intelectual que sufrimos regionalmente&. -uando el asesor, profesor o dictaminador no tiene en cuenta que el tesista en derecho debe plantear un problema !urídico stri(t1 se/s1 termina haciendo e'igencias disforzadas. 4o cae en cuenta que no se trata de un problema causal o e'plicativo. -omo el m3todo “científico0 se vincula a un problema cognitivo, no se a!usta con fluidez y claridad al problema !urídico y se termina imponiendo obligaciones en lugar de persuadir o convencer, de ahí el “talibanismo metodológico0. l asesor no es un policía, ni !uez ni fiscalG el tesista no es un sospechoso. 4o puede imponer obligaciones que no est$n claras en la mente del tesista porque el asesor no lo ha convencido de su razonabilidad. iola el principio de libertad en la investigación, e'presión del derecho a la libertad de pensamiento.sas e'igencias y sus formas son m$s talibanismo metodológico. M$s de una vez en nuestro medio se confunde m3todo científico a priori con el cumplimiento de los requisitos formales para elaborar el proyecto de investigación, sus ítems %variables, hipótesis, indicadores, etc.&. #a e'periencia 73
de muchos graduandos que!osos y culposos muestra que hay problemas reales a ese respecto) no saben qu3, ni cómo hacer, porque creen que el problema est$ en ellos y no en las impertinencias e inadecuaciones que se producen como consecuencia de las e'trapolaciones. #a metodología no necesita calzador, debe fluir armónicamente. F para eso tiene que a!ustarse a su ob!eto. F nuestro ob!eto es el derecho, los problemas !urídicos de cierta relevancia, no el conocimiento o la e'plicación de la realidad. s poco científico aceptar dogm$ticamente que el Derecho es una ciencia sin e'aminar lo que es una ciencia, y sólo porque se ha escuchado a los profesores mayoritariamente positivistas decir que el Derecho lo es. s decir por tradición, no por refle'ión, sin tener en cuenta lo que el derecho es como disciplina, como actividad humana y sus relaciones o diferencias con otros órdenes normativos sociales y con otras disciplinas, si el m3todo de investigación debe adecuarse a su ob!eto. F no al rev3s. *e olvida tambi3n que hay respetables !uristas en todo el mundo que no creen en la cientificidad del Derecho, de +rancesco -arnelutti a Marcial 7ubio -orrea, que lo ven m$s pró'imo al arte por el papel de la interpretación, es decir, por la intervención de la estimación, de la sub!etividad y de la voluntad en la actividad !urídica. " favor de esta postura est$ la definición romana de Derecho que sigue vigente desde hace m$s de dos mil años) ars '1/i et ae;1i , arte de lo bueno y equitativo. Donde ars no significa especialidad científica. so vino mil quinientos años despues. "rte y derecho suponen operaciones esenciales de interpretaciónCe'presión, como todo arte. #a actividad !urídica no busca resultados ob!etivos sino equitativos o razonables y no es lo mismo. s una cuestión de criterio sub!etivo %relativo a un su!eto& y de decisión reguladora de la conducta que se e'presan mediante !uicios de valor, no !uicios de hecho, salvo aleatoriamente y solo cuando implican esos !uicios. 2arte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada científicas y ob!etivas. #a ob!etividad significa correspondencia entre lo que se dice con el aspecto de la realidad que es su referente. s lo que buscan las ciencias, no el derecho. s ob!etivo un conocimiento que no depende del punto de vista, de la 74
opinión de uno o m$s su!etos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en la realidad real, “ob!etivamente0. n la actividad !urídica es necesaria la ob!etividad cuando se trata de determinar hechos, pero es aleatoria porque lo que se busca o debe buscarse, a partir de esos hechos, es una solución !usta a un problema que no es científico sino !urídico. F si el derecho se ocupa en primer lugar del deber ser, hay que ser consecuentes hasta el final. 2or eso en el derecho hay casos de puro derecho, sin relación con hechos.F hay que tomar decisiones siempre.#as investigaciones !urídicas, en sentido estricto, no siempre necesitan muestras, ni poblaciones, ni matrices, ni indicadores, etc. n derecho se puede hacer una tesis sobre un solo caso, sin hacer generalizaciones. 6omar decisiones no es una actividad científica, aunque el científico tome muchas decisiones en la investigación. 4o sostenemos que no hay variables en las investigaciones !urídicas, porque eso depende de cómo se defina esa palabra. 2ero Jpara qu3 e'igir variables causales %independienteCdependiente& si la investigación no es causal sino estrictamente !urídica, imputativaK 2eor a;n) hay asesores que obligan al tesista al cumplimiento de alguna condición solo porque lo pide el reglamento, sin dar ninguna razón. sto no es crítico, ni auto crítico, ni científico, ni !urídico. >na orden no es una razón. s m$s talibanismo metodológico.
IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD Eans elsen, el m$s conocido representante del positivismo !urídico defendía a ra!atabla el estatuto científico del derecho, aunque lamentablemente creo que no dio ninguna noción e'plícita de ciencia para saber qu3 es lo que 3l entendía por este vocablo. "unque lo insin;a en la “6eoría 2ura0 cuando señala que esta teoría quiere “...limitarse a conocer ;nica y e'clusivamente su ob!eto. 2rocura determinar qu3 es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería formarse0. @rave pecado positivista) de!ar de lado los valores !urídicos. F sabemos que para elsen y sus seguidores ese “ob!eto0 son las normas y nada m$s que las normas !urídicas. >na concepción e'trema y equivoca, porque e'pulsa del derecho lo que es particular, específico y esencial en 3l ) “lo que 75
debería ser0 desde el punto de vista !urídico. F se propone quedarse en una operación puramente descriptiva, es decir, cognitiva, una pretendida ciencia que solo quiere decir lo que es. n el derecho eso es un punto de partida, a veces, pero no es lo esencial en la actividad !urídica, su descripción. olviendo a elsen, a pesar de su actitud reductiva, el aporte de su obra que no ha sido afectada por su ideología positivista es enorme y altamente aprovechable. n lo que a nuestro tema concierne, elsen no coloca al derecho en el saco gen3rico de la “ciencia0 y ni siquiera en el de las “ciencias sociales0 en general. *u punto de vista es m$s específico y ahí est$ su aporte y nuestro interes en 3l. 2ara 3l “el ob!eto0 y el “m3todo0 del derecho no son e'actamente los de las ciencias sociales en general, ni los de las ciencias sociales causales en particular. " esa distinción llega elsen despu3s de discriminar entre “4aturaleza0 y “*ociedad0, luego entre “-iencias 4aturales0 y “-iencias *ociales0, y finalmente entre “-iencias *ociales -ausales0 y “-iencias *ociales 4ormativas0 donde sit;a al derecho. "sí, elsen despe!a en buena parte el problema de las particularidades disciplinarias del Derecho. sta discusión es ineludible si se quiere hablar de m3todos específicos, de m3todos a la medida en el derecho, de m3todos a) -( . 6odo lo cual se desarrolla sint3ticamente en este ensayo. #os conceptos sólo tienen valor instrumental, sirven o no, nada m$s. 2or eso adoptamos instrumentalmente, sin af$n de verdad u ob!etividad sino de provecho para el su!eto, la hipótesis Helseniana seg;n la cual la naturaleza es un con!unto de elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un con!unto de personas vinculadas por normas. n la primera rige el 2rincipio de -ausalidad, en la segunda el 2rincipio de 5mputación. #a fórmula del 2rincipio de -ausalidad es) si se produce una condición llamada causa, tiene que producirse necesariamente una consecuencia llamada efecto. #a fórmula del 2rincipio de 5mputación es) si se produce una condición establecida por una norma, debe producirse una consecuencia llamada sanción, aunque no siempre se produzca. *anción se entiende no sólo como punición, como castigo, sino tambi3n como 76
premio o reconocimiento. *on consecuencias de un supuesto normativo que se ha verificado en la realidad social. #a causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al 2rincipio de -ausalidad, que es creación o resultado de la humana capacidad de hacer relaciones %relación de causalidad entre una condición y una consecuencia) si se calienta el metal, se dilatar$&. #a causalidad es un principio o criterio de conocimiento, no una verdad universal. s una forma de entender la realidad o de abordarla. #a causalidad significa e'plicar por qu3 se produce un fenómeno natural o social que se considera la consecuencia %el efecto& necesaria de una condición cumplida %la causa&. #os rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales. elsen sostiene que la naturaleza es una cadena circular de causas y efectos, donde una primera causa es inconcebible. #o que caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad) si se produce la causa, se produce siempre y de todas maneras el efecto. n la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y efectos. 4o así en la imputación, un hecho social, humano que concluye con la sanción o la cosa !uzgada. 5mputar quiere decir atribuir las consecuencias de un hecho a alguien o a algo. 5mputar es “echar la culpa0, la responsabilidad o el m3rito a alguien o algo. s una operación de interpretación de la realidad, de las conductas sociales. 4o se acerca a las conductas para conocerlas sino sobre todo para evaluarlas, valorarlas !urídicamente, !uzgarlas y decidir sobre ellas. 4o es un principio de conocimiento, como la causalidad. -onsiderar que se pierde una guerra por castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, eso es imputar. n la mentalidad primitiva se atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el resultado de una guerra, o al gato negro de una desgracia,. "quí, en la imputación, interviene la voluntad, alguien decide, alguien e!ercita su voluntad. F en el derecho, por e!emplo, crea una norma para comparar la conducta con ella, y luego, sancionar. n este caso no rige el ine'orable principio de necesidad, como en la causalidad natural, debido al car$cter relativamente consciente y 77
libre del ser humano. #a diferencia es de natura, no de grado, de calidad no de cantidad so tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la condición prevista por el supuesto de una norma, debe pero no siempre se produce la consecuencia llamada sanción. 4o siempre que se cometen delitos, incluso graves, se aplica una sanción. specialmente en el 2er;. 4o hay encadenamiento de causas y efectos porque en el mundo social no hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. s la consecuencia de la libertad. l crimen no es la causa de la sanciónG la sanción no es efecto del crimen, como dice elsen. 4o estamos en el mundo natural donde rige la causalidad ine'orable y necesaria. n el mundo social rige la libertad, uno es libre de cumplir la norma o no %aunque debe atenerse a las consecuencias !urídicas&. l hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio de un ser consciente y libre que decide su destino todos los días y a cada momento. *eg;n elsen la ciencia social causal tiene como ob!eto un problema social y como m3todo la causalidad. #a ciencia social normativa tiene como ob!eto un mi'to de normas conductas y valores y como m3todo o principio la imputación. 2or eso las variables causales no son necesarias en una investigación !urídica, estrictamente hablando. "quí no se trata de establecer e'plicaciones de fenómenos sociales o naturales, de buscar causas. sto puede ser pertinente por e'cepción cuando se trata de investigaciones socioC!urídicas, que son un mi'to de problema social con problema legal, 3er'i gratia< “J2or qu3 aumentan los !uicios de alimentos en el pueblo !oven -iudad de DiosK #o !urídico en sentido estricto es imputativo %este podría ser un criterio para evaluar un proyecto !urídico) que plantee un problema estrictamente !urídico&. Eay que insisitir en que el problema en Derecho es cómo y por qu3 razones !urídicas un conflicto o incertidumbre !urídica debe ser solucionado de tal o cual forma. 4o el ser sino el cómo deben ser !urídicamente las cosas es el ob!etivo del derecho. *e busca la verdad aleatoriamente, como medio para tomar 78
decisiones !urídicas %en asuntos criminales, por e!emplo&. l derecho es una actividad ponderativa, sancionadora o reguladora y organizadora de la conducta humana. 2or eso no es igual y no da igual que sea o no causal, que sea o no científico. F si el derecho no es una actividad b$sicamente cognitiva Jpara qu3 llamarle cienciaK Jn qu3 sentidoK l positivismo genera innecesaria confusión. ]sta ideología oculta lo específico, lo particular del derecho. F lo pone en el saco de las ciencias sociales en general. Demasiado general.
EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA #a elaboración de una tesis como requisito acad3mico sirve como referente %humanamente& ob!etivo para comprobar si el alumno aprendió a plantear problemas !urídicos relevantes, a elaborar proyectos !urídicos, a desarrollarlos, a pensar !urídicamente. 2ara eso tiene que ser preparado por su institución educativa. 4o es un asunto e'clusivamente empírico. mpieza siendo teórico. mpieza siendo metodológico. s esencial la pregunta leninista) Jpor dónde empezarK 2ero para descubrir o inventar o hacer e'plícitos problemas relevantes de investigación hay que estar preparados. -on “estar preparados0 no nos referimos a la capacitación sino a la buena formación la diferencia entre ambas tampoco es de grado sino de naturaleza. F aquí est$ el problema de fondo, porque lo que uno comprueba dentro de las universidades en la región es que, en general, los alumnos no est$n en absoluto preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de !uicio ciertos aspectos o toda la realidad !urídica. 2areciera m$s bien que se les ha educado para bloquearles esa capacidad. sto nos llevó a lo que para :ctavio 2az significa ser “hi!os de la -ontrareforma0, hablando especialmente de 2er; y M3!ico. F su producto educativo esencial) la escol$stica, pre moderna, acrítica, dogm$tica, repetitiva, hecha para la obediencia y el respeto a la autoridad %en con!unción con el positivismo “pop0&. F en el significado que puede tener esto en nuestra vida intelectual y academica. 79
De nada sirve echar toda la responsabilidad a la educación escolar, desde la universidad, para lavarse las manos. lla tambi3n con igual derecho podría hacer lo mismo con lo padres de familia, echarles la culpa. *implemente hay que hacerle frente empezando por revelarlo a los propios estudiantes, ayudando a despertar su conciencia. 4uestra hipótesis, como hemos visto, es que los males de la investigación se deben al tipo de educación predominante) la tó'ica simbiosis entre positivismo “pop0 y paradigmas escol$sticos en la vida acad3mica. so da cientificismo %o positivismo& no ciencia. *on consecuencia de ello las inadecuadas e'igencias y el e'ceso de importancia respecto a las formalidades del proyecto, en detrimento de la investigación misma, de su contenido, ob!etivos, sustancia y relevancia !urídica, en nuestro caso " demasiados peruanos se les educa en la sumisión a la autoridad, desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la brutalidad manifiesta a la sutileza psicológica %lo cual puede ser aceptable en otras instituciones quiz$, como la 5glesia o el e!3rcito, pero no en las que desarrollan actividades intelectuales& *e perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la -olonia y nunca superada del todo) copiar, imitar, plagiar, seguir las formas. 4o crear. -omo la mayoría no puede plantear problemas que ameriten un traba!o de investigación !urídica relevante, la consecuencia es que el alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por ahí, o se har$ “asesorar0 por un alma caritativa que pasar$ a remplazarlo en la tarea que se supone a 3l y sólo a 3l corresponde. : intentar$ cumplir por cumplir, formalmente, para aprobar. #a pregunta pendiente era) Jpor qu3 una mayoría de estudiantes de Derecho no pueden plantear problemas !urídicos relevantes al egresar de la +acultadK %y eso se ve hasta en los post grados& F de paso Jpor qu3 muy pocos se animan a graduarse con tesis en pre y post gradoK s evidente para nosotros que todo eso tiene que ver con la pobre capacidad crítica y auto crítica y esto con la visión del mundo y !urídica subyacentes que el educador %padre o profesor& transmite. #a consecuencia es la ba!a calidad. #a crítica y la autocrítica, hemos dicho, resumen el espíritu moderno, la mentalidad moderna. F eso es lo que no tenemos. 80
"l parecer no est$ muy claro para muchos en qu3 consiste el planteamiento de un problema, hacer e'plicita una contradicción en su raíz fundamental. sta sana radicalidad se dificulta incluso con la satanización de la palabra “radical0, asociada equívocamente a terrorismos y e'tremismos políticos. sa radicalidad, el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raíz, es insoslayable en derecho y filosofíaG o me!or, fusiona el derecho con la filosofía, se hacen uno) !us filosofía. #eopoldo -hiappo define la filosofía como una “crítica de los fundamentos0. F el derecho, por lo menos en los casos importantes o comple!os, tambi3n es eso) una crítica de los fundamentos !urídicos. #legar a la raíz de los problemas es tocar lo fundamental. 2ero para eso se necesita desarrollar en el estudiante la capacidad crítica y autocrítica. Eay que machacarlo, hay que insistir.
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA “-ierra la puerta que hay tombo0. s una frase frecuente en las combis pronunciada con la seguridad que le da al cobrador la total inconciencia, ante los imp$vidos pasa!eros que tal vez comparten su punto de vista y se identifican con 3l) “cierra la puerta que hay tombo0. #a frasecita no parece inquietar lo m$s mínimo. *in embargo, veremos que este !oven peruano es muy representativo del 2er; de hoy %y de siempre&. *i no hay tombo todo est$ permitido. F que los pasa!eros se caigan, se despanzurren y se mueran. 4o ha internalizado la norma, tal vez ni la conoce, solo trata de evitar la papeleta. s un formalista, -ada vez que escucho esa frase y otras an$logas recuerdo a :ctavio 2az, el premio 4obel de literatura me!icano que decía ) “*omos hi!os de la -ontrarreforma. sta circunstancia, así como la influencia de las culturas prehisp$nicas, han sido determinantes en nuestra historia y e'plica las dificultades que hemos e'perimentado para penetrar en la modernidad. -reo que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatosG 2er; y M3'ico0 %E2 a2'a )e 2a 2i'erta)&7 J(u3 tiene que ver la -ontrarreforma con la anomia del cobrador de combi y con la investigaciónK J(u3 representó 81
históricamente la 7eforma protestanteK n lo que interesa aquí, a pesar de sus parado!as o limitaciones, la 7eforma luterana representó, por primera vez en la historia cristiano occidental la crítica a la autoridad religiosa, hasta la ruptura total. >n elemento esencial de la gestión del espíritu moderno y el derecho a la comunicación directa con Dios, sin intermediarios institucionalizados) la respuesta a su necesidad. sa comunicación directa con Dios %con la propia conciencia& es en la pr$ctica la e'periencia protestante de la autocrítica y la refle'ión propia, la introspeccion crítica. sa autocritica se ha fogueado con la cism$tica y dura crítica a la autoridad papal la mas poderosa de esa epoca. F Zeber e'plicaría luego la profunda relación entre la “3tica protestante y el desarrollo del capitalismo0, es decir de la modernidad. #a crítica y la ruptura protestante con la autoridad institucional, elimina al intermediario oficial de la divinidad) enfrenta al hombre de cultura protestante con su propio yo %o superCyo&, con su propia conciencia o con Dios. Fa no hay confesión sino introspección o auto e'amen %“conversación0 directa con Dios&. so agudiza la inteligencia) decidir uno mismo si lo que ha hecho es, o no, malo moralmente, previo e'amen proli!o, desarrolla la capacidad autocrítica y refle'iva y su correlato, la capacidad crítica. F ello desarrolló la ciencia, la filosofía, la industria, etc. s decir, todo lo que no ha ocurrido en el mundo católico que defiende la tradición, el pasado, la costumbre, la 5glesia, el 2apa, la moral, etc. “Ei!os de la contrareforma0 *i el cobrador de combi fuera un poco m$s civilizado mantendría la puerta cerrada por la salud y seguridad de los pasa!eros %que es la finalidad de esa norma, su “telos0& y no solo por evitar la multa. #o cual, adem$s de insuficiente, es de un cinismo y un egoísmo verdaderamente salva!es. sto hace peligrosos a los cobradores de combiRcuando no hay tombo. 4o los han educado para interiorizar las normas, para hacerlas suyas incorpor$ndoselas, prescindiendo del cura e'terior, del policía e'terior, del !uez e'terior. *olo cumplen con la formalidadR cuando hay tombo. #ógica católica) Jpara qu3 analizar los pecados si el cura los perdonaK J4o tiene esto que ver con el ba!o nivel crítico y autocritico en el mundo 82
contrarreformadoK -omo nuestro cobrador, la mayoría no e!ercita esas facultades, sabe que lo que se castiga es el esc$ndalo, no el pecado, y que todo depende del “ampay0, que es lo que hay que evitar a toda costa. Mientras que el protestante tiene incorporado, internalizado al policía, al !uez o a la autoridad que haga las veces. 4o necesita “tombo0 e'terior para cerrar la puerta de la combi. #o tiene dentro, m$s adentro a;n que la conciencia. %J*e imagina el lector un cobrador de combi alem$n gritando, en una combi berlinesa, “cierra la puerta que hay tombo0K 4osotros no. 4i siquiera hay combis&. #a -ontrareforma católica nace y vive para luchar a muerte contra el protestantismo, pilar de la modernización occidental. #a -ontrarreforma fue una apuesta por el catolicismo, el 2apa, el orden, el pasado, la tradición, la *anta 5nquisición. >n movimiento reCaccionario, un movimiento reCactivo. -ontra la 7eforma y lo que ella representó en la conformación del mundo moderno. 2or cosas como esas la modernidad se nos pasó a los hispano andinos por la nariz. F seguimos port$ndonos bien R sólo cuando hay tombo. s lógico que en estas condiciones histórico mentales nuestras capacidades investigativas, que en general se sostienen en la capacidad crítica y autocrítica, de!en mucho que desear.
CARTESIANA *e supone que un elemento imprescindible del espíritu científico, que nace con la modernidad europea, es la actitud esc3ptica, prudente y hasta metódicamente desconfiada. :mnibus dubitamtum %dudo de todo& decía Descartes en el amanecer de esa 3poca. s la primera clave de su Discurso del M3todo. 5nvestigar es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer preguntasG es e!ercicio crítico. F el e!ercicio crítico y auto crítico %que es su fundamento& es lo que me!or define la modernidad, m$s que las chimeneas de la industrialización o la tecnología de punta, que son consecuencia del espíritu moderno y no su causa %:ctavio 2az&. J"caso hay m3todo científico general para todas las disciplinas científicasK J"caso hay siquiera un m3todo general para cada ciencia en particularK 83
J"caso hay ciencia en generalK @alileo @alilei no utilizó un m3todo sino que lo inventó. Js correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia sin discusión algunaK J4o es una actitud dogm$tica, acrítica, anti científica y pre!uiciosaK J4o se construye el m3todo al andar en el af$n de lograr los ob!etivos resolviendo los problemasK J4o lo han hecho así los m$s grandes creadores científicosK 4i 4eYton, ni instein, etc., siguieron m3todos científicos a priori sino que los crearon a la medida de los problemas que investigaban, previo planteamiento %formal o informalmente, e'plícita o t$citamente&. *í hay m3todo específico y debe haberlo, pero se construye con cada investigación adecu$ndose a su ob!eto. #o que significa que se les lee críticamente y se les aplica con creatividad. *i faltan estos ;ltimos ingredientes el dogmatismo es inevitable) m3dula de la educación tradicionalista. 2or lo dem$s, los profesores talibanescos !am$s nos han presentado por escrito eso que llaman “m3todo científico0, aunque todavía est$n a tiempo para hacerlo. s importante la discusión sobre estos menesteres porque puede desbloquear esta actividad que est$ bloqueada hace tanto tiempo, que parece natural o normal que así sea. so impide el desarrollo m$s fluido en las investigaciones de aprendiza!e de los novatos en derecho, que les producen sangre sudor y l$grimas, cuando hay que promover m$s bien la adecuación al ob!eto, proyectos m$s pl$sticos, m$s armónicos, a la medida del problema !urídico de investigación. *in que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino mayor razonabilidad, mayor consistencia. *er racional es adecuar los medios al ob!eto o finalidad. *eamos pues racionales hasta ese punto. l despegue de la ciencia moderna se e'plica porque algo digno de repensarse ocurrió en el 7enacimiento europeo) una profunda fractura histórica que se había preparado desde siglos atr$s %probablemente desde #as -ruzadas&. #a uropa cristiana consolida su apropiación del mundo greco latino en la Ia!a dad Media, gracias a la previa, laboriosa e inteligente actividad de cristianos, moros y !udíos hispanos. *e diría que entre el * 15 y el * 1 el hombre occidental reaprendió a pensar a partir de sí mismo, mir$ndose a sí mismo y a su entornoG y, a trav3s del Derecho a decidir y gobernarse por sí mismo. -rea a la vez un 84
nuevo mundo, una nueva era %mundial, global&, y, con el sentido de individualidad, un novísimo sentimiento) la importancia y el valor de lo nuevo, pero tambi3n una cierta p3rdida de fe en todo tipo de dogmasG duda religiosa, metafísica, filosófica, espacial. F una especie de sentimiento de soledad cósmica, resultado de la sospecha de estar solos aquí aba!o y allí arriba. l hombre moderno es el que va a plantear los problemas, desarrollar la ciencia, la filosofía y el arte y la literatura modernos. 6odo ello a trav3s de esa novedosa ocupación que van a representar los e!emplares casos de “huomo universale0, como #eonardo, @alileo, *pinoza, Maquiavelo, rasmo, o 2ico de la Mir$ndola) la investigación. (ue despu3s de muchos siglos alguien se atreva a decir, como -opernico, que la tierra no es el centro de universo, le cambia la visión del mundo a cualquiera. ustamente porque lo que ha hecho cambiar la visión del mundo del hombre moderno son esos cambios en la visión física del mundo de los grandes físicos, como @alileo. 2ero a nosotros no nos ha llegado la modernidad a;n plenamente, ni el 7enacimiento, ni la 7eforma, ni la 5lustración, ni el mpirismo, etc. 6odo lo que modernizó a uropa.
CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES "unque el subtítulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las condiciones a las que hace referencia. "dem$s, sólo trata esquem$ticamente aquellas de las que sí se ocupa %de ahí el ad!etivo “mínimas0&. ntre otras posibilidades, creemos que se pueden dividir estas condiciones en dos grupos) culturales y t3cnicas. #as culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra historia %con nuestro autoconocimiento& con la formación de nuestra idiosincrasia hispano andina, de nuestra identidad, y la incidencia de esto en las actividades intelectuales y de investigación) la -ontra reforma por e!emplo. #as t3cnicas tienen que ver con las mediaciones o ne'os aplicativos entre la cosmovisión, la concepción !urídica del su!eto investigador y su ob!eto de investigación. sto incluye una refle'ión crítica sobre estas mediaciones y las e'igencias que se les suelen hacer a los estudiantes universitarios a este respecto. sto teniendo en cuenta los rasgos específicos del derecho) el ob!eto 85
!urídico de investigación. so implica tambi3n repensar los conceptos de “hipótesis0, “marco teórico0, “marco operativo0, “variables0, “indicadores0, “unidades de estudio0 “matrices0, en relación a materias !urídicas que tienen características propias que deberían incidir en la elaboración del 2royecto. "hora vamos a dichas condiciones.
-) C-$-+,-, ,# -,8+0-+9" 2ara plantear problemas se requiere cierta capacidad de admiración y tambi3n de indignación frente a alg;n hecho, fenómeno o e'periencia !urídica. 2ero admirar no es quedarse boquiabierto, sino capacidad para preguntar o cuestionar donde nadie pregunta o cuestiona, donde nadie hace problema, donde todo se da por sentado, normal, naturalG donde la mayoría, a pesar de todo, se conforma, est$ conforme. s capacidad crítica por e'celencia. -omo hemos dicho, hay ciertas condiciones “sub!etivas “ %propias de los su!etos investigadores & que hay que discutir y promover en la enseñanza de la investigación) deseo, inter3s, curiosidad intelectual, capacidad crítica, autocritica, etc., que son constantes e indesligables de la investigación misma y no surgen por naturaleza Jcómo provocarlosK 4o se pueden promover mediante obligación o amenaza, pues eso sería lo contrario de promover. 2romover es motivar, incentivar, persuadir, provocar, seducir, y eso supone un cambio cualitativo en el estado del alma del tesista, por acción del buen asesor y a favor de un cambio saludable, una pr$ctica de superación personal. sa herencia cultural est$ en íntima relación con algunas otras trabas que rnesto *_bato recordaba hace tiempo en relación con la “capacidad de admiración0, atrofiada seg;n 3l por las ideas recibidas acríticamente, los lugares comunes, la educación repetitiva y, por supuesto, por la televisión. #a religión tiene aquí un papel fundamental. “#a religión, señala -arlos "lberto Montaner, por su propia naturaleza, tiene que ser rabiosamente conservadora. 6odo cambio, de alguna manera sutil, atenta contra sus 86
cimientos. 6oda nueva forma de interpretación es una forma de here!ía. s cierto que las religiones cambian y se modifican, pero tambi3n es cierto que el cambio o es lento e imperceptible o resulta doloroso y cism$tico. #as religiones cambian, porque toda obra humana est$ su!eta a la mutabilidad consustancial al hombre, pero nada cambia tan pausadamente como las religiones0. J(ue es capacidad de admiraciónK s la virtud por la cual un ser humano cuestiona y se pregunta por lo que la mayoría da por sentado.. #o que para uno es maravilloso para otros es indiferente, o natural o normal, indigno de mucha atención. 2asaron miles de años para que un ser humano se admirara de la caída de una manzana y preguntara por ello. F con ello cambió el mundo porque cambió la concepción física sobre 3l. 6ambi3n la capacidad de indignación es una importante forma de admiración. #a indignación es una forma de protesta contra la vulneración m$s o menos grave de un valor, o algo que por lo menos es valioso para el indignado. #a capacidad de admiración est$ en el origen mismo de la filosofía, para 2latón. *u contrario) el conformismo, el apoltronamiento mental derivado en gran parte de la educación escol$stica pre moderna. n el principio fue la admiración.
:) C0;%+- -/%!0;%+-rítica quiere decir e'amen, conocimiento, toma de distancia, postergación de la opinión, darle vueltas al asuntoG no maledicencia, no chisme de pasilloG es opinión p;blica, abierta y franca. "lguien puede sorprenderse por aquello que suele ser perfectamente natural o normal para la visión del mundo conformista de la mayoría, para el sentido com;n) *ir 5saac 4eYton, por e!emplo, frente a la caída de la manzana. l ser humano a empleado milenios para hacer esa pregunta. 2or qu3, cu$l es la causa, cómo se e'plica. -apacidad crítica es capacidad de admiración. Deben tenerse presentes estas condiciones en conciencia, sobre todo teniendo en cuenta las trabas propias de nuestra tradición cultural contra reformada. Me refiero por e!emplo a esta aclaración de +rancisco Miró (uezada 87
-antuarias) “...lo que distingue a la filosofía y a la sociedad racional, tipo sociedad occidental o con ideal de r acionalidad por lo menos, es la actitud crítica y yo creo que aquí hay una gran diferencia. "hora, los filósofos medievales eran muy críticos, pero la teología adoptaba ciertos dogmas cuya crítica no aceptaba0. F asi hemos estado casi cuatro siglos. 2or lo dem$s, el sentido com;n suele ser falso, o vago. "lgunos lo confunden con el buen sentido !urídico, con la recta razón %ratio !uris& . #a diferencia es cualitativa. #a capacidad de admiración, la capacidad crítica o la capacidad de indignación, son cualidades que se construyen, algo que requiere educación, es decir, disciplina y libertad) buena preparación. 7equiere tambi3n la capacidad de estar alerta a los cambios sociales, políticos, culturales, etc. de la realidad circundante. so no significa que el tema tenga que ser novedoso necesariamente. -uando el enfoque, es decir, el punto de vista del investigador lo sea, es suficiente aunque el tema sea vie!ísimo, no e'cluye la originalidad. *i no hay capacidad crítica no hay capacidad de admiración, no hay problema relevante y no hay investigación de calidad. Eay que reeducar al alumno en la admiración, la curiosidad, el deseo y la duda que salen de ahí. sto choca con la educación escol$stica tradicional, pero hay que comprarse el pleito. l profesor tiene que ser un incentivador, un “tentador0 %4ietzsche&. F eso parece requerir cierta fuerza para reconocer errores y defectos y aprender de ellos) capacidad autocrítica sin la cual no hay investigador que valga. sa capacidad que :ctavio 2az ha puesto como criterio para considerar la modernidad por encima del criterio industrial, tecnológico o económico, en una especie de versión moderna del vie!o “conócete a ti mismo0 de la tradición griega occidental, nuestra propia tradición) capacidad autocrítica. s la virtud por e'celencia. F virtud es potencia. "utocrítica no es confesión de culpas, remordimiento, dolor de corazón o propósito de enmienda, sino autoconocimiento y transformación. -rítica no es sólo una maliciosa actividad de destrucción y menosprecio, sino curiosidad, 88
sensatez, pasión por la b;squeda, aun poniendo en cuestión esa misma b;squeda. #a crítica y autocrítica son dos fases de una misma operación cultural que “limpia0, que despe!a el punto de vista del investigador de la contaminación ideologizante. #a cultura es !ustamente una operación de desideologización, de desmitificación y de reconstrucción constante, no acumulación informativa. sto solo es un medio. -ultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido m$s amplio) sicológico, social, histórico, etc. 4o basta con recostarse muellemente en el div$n del Dr. +reud para conocerse, %aunque la lectura de su obra sea siempre recomendable. F sobre todo la de ung&.
) H!"#<%+,-, +"%#1#%/-1 #a honestidad intelectual es, en primer lugar, respeto por uno mismo. l respeto que deriva de no traicionarse, de no mentirse uno mismo y, en consecuencia, a los dem$s. >na condición importante es que el novato sea lo m$s despre!uiciado posible %difícil con una educación b$sicamente preC moderna&. 4o es negativo que la investigación pueda no darle la razón, es decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hipótesis. 7econocerlo ser$ un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del investigador. :bstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras hipótesis son correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo intelectual. F se da. 4o es una rara planta. #a hipótesis sólo sirve como instrumento de traba!o, como herramienta de b;squeda. l fin de la investigación no es que se confirmen las hipótesis del investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo m$s, aunque sea un milímetro, gracias a la hipótesis y la limpieza del tesista. #os errores tambi3n sirven, las hipótesis no confirmadas tambi3n hacen avanzar. #a verdad es revolucionaria, decía @ramsci, un líder italiano que tenía gran autoridad 3tica e intelectual para decirlo. l que una hipótesis no se confirme no es malo para nadie. sto lleva a las condiciones sub!etivas de la investigación. 89
#a e'periencia inici$tica que implica la primera investigación requiere, simult$neamente, un proceso de autocrítica, de auto an$lisis, de auto conocimiento, que no sea sólo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no sea bamba. #a honestidad esencial trae la honestidad con los dem$sG ser !usto con el enemigo, como recomienda el Iaghabat @ita. sto es raro si se tiene en cuenta la natural tendencia humana a engañarse a sí misma, superlativa en un medio supersticioso y cr3dulo. -omo en toda e'periencia inici$tica, nadie tiene e'periencia. s una aventura porque no hay camino pre establecido, hay que crearlo y construirlo sobre la marcha. s una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo que se puede llamar adultez intelectual) “e)a) )e 2a ra=4/" , %el siglo 1555, la 5lustración francesa y europea& que implica emancipación mental de todas las autoridades mentales. >n nuevo camino, una nueva montaña, una nueva canción, % camarada Mao di'it& >na forma regional muy com;n de inmadurez es el formalismo, cumplir por cumplir, no importa cómo, obedecer para aprobar. :lvidarse de los fines, quedarse en los procedimientos, no tocar el fondo por flo!era o cobardía %ant&. M$s de una dosis de dureza se ha requerido para que la humanidad d3 algunos pasos en el conocimiento, gracias al gusto tan cruel como anti natural de ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin %auto& engaño. (ue el ser humano va detr$s de la verdad es completamente infrecuenteG lo normal es que se evada, se engañe o se mienta a sí mismo y ni siquiera lo sospeche.
,) I0 -1 =0-"! n la primera investigación el novato se enfrenta con una serie de problemas que son m$s o menos comunes en esta primera e'periencia. 2uede perderse en los antecedentes, en los prolegómenos, sin saber cómo salir %porque tal vez nunca entró&. #a solución pr$ctica probablemente sea novedad para 3l, como casi todo en esta nueva e'periencia) no empezar por los antecedentes. 90
-omenzar por el meollo del problema, que a estas alturas %despu3s de la aprobación del proyecto& ya debe estar claro en la mente del tesista. F a partir de ahí e'tenderse de acuerdo a las necesidades de argumentación, a las hipótesis y ob!etivos planteados y a los hechos, ideas o documentación investigada. #a angustia aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de golpe el con!unto de dificultades o problemas, que probablemente deber$ superar hasta concluir su traba!o. F como las visualiza de golpe, todas !untas, se descorazona o se asusta y hasta puede abandonar el desafío, tirar la espon!a. -reer que hay que solucionar todos los problemas de golpe es un error de perspectiva, se sobredimensiona la dificultad. 4o perderse en los antecedentes, ir al grano, y desde ahí refle'ionar. sto hace superfluo el relleno %imprescindible en la tesis bamba&. s me!or traba!ar ordenadamente siguiendo ciertos pasos sucesivos y preclusivos, si se puede y quiere. 2ero a veces hay que abordar un problema que se supone va ir al final, o retomar un problema que se de!ó inconcluso al comienzo. *i uno se entrampa o bloquea en el desarrollo de un punto %lo cual es normal& o por otras razones, la solución autom$tica es cambiar de tarea. Eay otros puntos, hay otras tareas que cumplir. F luego e'aminar con el asesor el entrampamiento o bloqueo, si lo hay. F donde est$. Eay muchas cosas que hacer en el traba!o de tesis y, en consecuencia, nada que !ustifique p3rdida de tiempo o decisión de parar. 2ara empezar, hay mucho que leer antes y durante la elaboración de una tesis, directa o indirectamente relacionado con ella, y mucho que escribir. >na tesis es una especie de crónica de una investigación y la investigación misma a la vez, una e'periencia barroca en uno de sus m;ltiples sentidos %*evero *arduy&. n cualquier punto se puede abordar una tarea investigativa distinta a la que hacemos en ese momento %lo cual es obvio para los e'perimentados&. 91
n el proceso de investigación es problem$tico de!ar de tener en cuenta, aun moment$neamente, las hipótesis y los ob!etivos que son los faros que iluminan el via!e, la aventura, la investigación. 2ero los fines u ob!etivos reales, no los fingidos o puramente formales, incongruentes con respecto al problema y su planteamiento. l bloqueo sólo se da generalmente en relación a un asunto y no frente a todas las alternativas de traba!o específico, tareas o menesteres que se requieren en una investigación) la computadora aquí es gran aliada. F la capacidad autocrítica del tesista. #os antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentación, sin hacer separación entre ellos y el desarrollo de la tesis en sí. 6odo entra en la interpretación y argumentación, que es en lo que consiste una tesis !urídica) intepretar y argumentar. F lo mismo se puede decir del marco teórico conceptual, que puede ser integrado al desarrollo argumentativo sustancial, lo que no es e'traño en las investigaciones !urídicas. #as separaciones abstractas a veces suelen obligar a los novatos a diferir en e'ceso el momento de entrar en el meollo de la investigación, que es el problema planteado, debido a la descone'ión entre los antecedentes y el desarrollo de la tesis. s me!or, como se di!o, ir de frente al grano y de!ar los antecedentes para el final o para desarrollarlos !unto con el cuerpo del traba!o. 4o est$ prohibido. *i va o no depende de los ob!etivos aprobados con el proyecto.
TESIS Y MONOGRAFIA *e di!o que el graduando no debe confundir traba!o de investigación con monografía. n la monografía se presenta descriptivamente un tema en la forma m$s ordenada y did$ctica. 4o es necesario un problema, un aporte original, es un e!ercicio pedagógico. "quí no hay problema que plantear o resolverG es b$sicamente descriptiva, se usa para hacer manuales. Mientras que en el traba!o de tesis se presenta un proyecto donde se plantea un problema relevante, desde un punto de vista. *iempre hay un punto de vista que desarrollar) una tesis. #a 92
tesis es una toma de posición frente al problema planteado en el proyecto. l desarrollo de un punto de vista aplicado puntualmente. 4o la verdad, ni la ob!etividad. l autorCinvestigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto a los diferentes aspectos del problema y la posible salida. l perspectivismo aquí no sólo es inevitable sino tambi3n saludable y enriquecedor. #o que viene despu3s del proyecto aprobado, el desarrollo de la investigación, no debe ser concebido solamente como la descripción gen3rica de una tem$tica. so suele ocurrir con los antecedentes cuando no est$n pensados ni redactados a la medida del problema planteado, cuando son e'cesivamente generales y desconectados de 3l. 7elleno puro.
EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR n la enseñanza de la investigación las reglas metodológicas no pueden tener car$cter obligatorio, se asumen como recomendaciones y deben ser bien fundamentadas. Dentro de una disciplina que se basa en el pensamiento, en la razón, en la libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a hacer. s grave que se acostumbre a dar ese car$cter %oficialmente o no& a las e'igencias e'trapoladas de las ciencias causales a proyectos !urídicos. #a primera investigación sirve principalmente para aprender a investigar. #a investigación es, entre otras cosas, una pr$ctica, una actividad humana. 2ero m$s que a una actividad de información solamente, se parece a un !uego de refle'ión entre dos %o m$s& personas) asesor y asesorado. 6ambi3n se le puede ver como una carrera de obst$culos en la cual se traza un camino en relación a ciertos ob!etivos e hipótesis y se inventa un m3todo de investigación a) -(, a medida que se vencen dichos obst$culos y simult$neamente. 2ero para que este ob!etivo se cumpla los asesores deben cumplir su traba!o cabalmente) por el contenido, la forma y el m3todo, inseparables. l tipo de asesoría es muy importante y hasta decisivo para un novato.
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#os problemas se resuelven uno detr$s de otro, o m$s de uno a la vez, si se puede. -ada investigador tiene su propio %des&orden. F de la huella que de!amos con la solución de cada problema, con el con!unto de problemas, pequeños o grandes, de fondo o forma, resueltos, hacemos m3todo al andar, a lo Machado, trazamos un camino a lo Eansel y @retel. M3todo es camino razonable, se hace patente a posteriori, no a priori. #a sistematización y e'plicitación del m3todo viene despu3s de la investigación, no antes. "l final, sin querer queriendo, de la investigación se ha inventado un m3todo que debe ser recreado, replanteado, resituado, %lo hizo magníficamente os3 -arlos Mari$tegui con el mar'ismo&. +ederico ngels, el me!or amigo de Mar', decía que el m3todo es una guía para la acción, un instrumento para usarse creativamente, no un dogma eclesi$stico que hay que cumplir a ra!atabla, como "bimael @uzm$n las tesis de Mao. l mar'ismo de Mar' es un m3todo, no una doctrina, no una ideología. Muchos discípulos la convirtieron en eso en el siglo pasado y es la actitud que m$s influyó. *in embargo, el m3todo es algo que debe ser aplicado con imaginación libre, sin rigidez ni formalismos, sin escol$stica ni dogmatismo, pensando críticamente en los fines u ob!etivos y no en el cumplimiento de “verdades0 . J-ómo conviene el traba!o de los asesoresK Eay que empezar por discutir el car$cter de su labor) en mi opinión el asesor no es una autoridad, no debería haber relación !er$rquica, vertical, con el asesorado. l que el profesor o el asesor se crean autoridad sin serlo genera, en vez de resolver, problemas de comunicación con el asesorado. 4o hay órdenes que dar ni recibir. #a primera condición del asesor es la de ser completamente franco con el asesorado. *i es de manera elegante y delicada, me!or. l detalle y la claridad de las observaciones y comentarios críticos del asesor son imprescindibles, abarcando todos los aspectos esenciales relacionados. 4o sirven las observaciones lacónicas, gen3ricas, vagas, infundamentadas, ine'plicadas, etc. !emplo de la vida real) “me!ore sus variables0, sin hacer ninguna aclaración, como nos mostró un compungido estudiante por escrito. 4o es e!emplo e'cepcional, es la regla. 4o valen indicaciones u observaciones e'clusivamente formales que no tocan el problema de fondo, el contenido inseparable, como es frecuente en el medio. 94
J(u3 podemos decir del m3todo si hacemos abstracción del contenido de la tesis, de lo sustancialK *olo queda decir) olvidó los indicadores o no enumeró sus conclusiones %cómo ocurrió en un grado&. "suntos formales separados del contenido. l contenido es inseparable del aspecto metodológico que debe adecuarse a 3l, al asunto, al problema !urídico. -omo el m3todo y el ob!eto, el contenido y la forma de investigación son inseparables, el asesor tiene que dar cuenta del con!unto, de la relación entre ellos. 4o se puede evaluar el m3todo en abstracto, la forma en abstracto, de!ando de lado el fondo. -reo que el asesor debe aclarar esta vinculación que es esencial. #o que da el asesor son sus opiniones, que no tienen car$cter obligatorio sino facultativo. l asesorado decide qu3 hacer con esas opiniones. l asesor no se inmiscuye con la posición o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su capacidad para plantearla y defenderla en la discusión y en la sustentación. #o que se eval;a es la consistencia del traba!o a partir de los ob!etivos, hipótesis y criterios del asesorado no los del asesor. ste tiene que ponerse en los zapatos de aquel. De no ser así sólo se aprobaría a los tesistas que piensan como el asesor, lo cual es aberrante en educación porque colisiona con el principio de libertad y tolerancia frente a la diversidad de puntos de vista %y sin embargo ocurre y es frecuente&. *i el tesista est$ poseído por la inadecuada idea de cumplir formalmente, o a desgano, sólo por la necesidad de obtener un título formal, es me!or hacer otra cosa, dedicarse a otra actividad. : buscar la solución en el capitalino !irón "z$ngaro que, seg;n se dice, propone una gran diversidad al respecto. *ólo hay una alternativa en realidad y es la m$s divertida) ponerle todas las ganas, toda la pasión posible. l que se aburre es el que traba!a a medias, o a cuartas, cumpliendo con desd3n la ley... del mínimo esfuerzo. l impaciente lo ;nico que quiere es acabar cuanto antes. Mata el tiempo, no lo vive. l investigador requiere deseo y paciencia a la vez) la constancia, la me!or e'presión de la potencia %hablaba Xaratustra&. >na gota de humildad es necesaria tambi3n, para reconocer nuestro estado mental y me!orarlo. 4o se puede saber lo que es investigar hasta que llega la 95
primera investigación en serio. sto que pareciera evidente no lo es para los novatos, ya que suelen encontrarse con sorpresas despu3s de haber decidido graduarse haciendo una investigación de verdad. #o que no espera el aprendiz de investigador, entre otras, es el desafío e'tra acad3mico que supone la elaboración de la tesis de investigación. 4ormalmente el graduando sólo espera las dificultades acad3micas y administrativas m$s previsibles. 4o imagina que los problemas de la tesis, cuando no es “bamba0, lo enfrenten con sus propios problemas e'istenciales %defectos, angustias, vacíos, limitaciones& cuando estos emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados de problemas acad3micos. l asesor debe poder traducir y e'plicar al graduando con lengua!e sencillo esos problemas, lo cual no es muy sencillo y por eso e'ige buena preparación. *in embargo, esto es normal en una primera investigación que se toma en serio, es decir, en una investigación aut3ntica. :tra condición si/e ;1a // en la asesoría es, evidentemente, que el asesor debe seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto puede variar de acuerdo a la relación particular con cada uno. l asesorado debe cumplir con entregar sus avances de investigación, sin de!ar de plantear todos sus problemas, incluso los que teniendo relación con el traba!o de investigación no sean asuntos acad3micos %la angustia del graduando, por e!emplo&. Eay que insistir en que el asesor no debe limitarse al comentario de los aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el fondo del problema con el tesista. l m3todo se construye y eval;a inseparable de ese fondo. l asesor tiene que saber derecho si se trata de una investigación !urídica. 2arece obvio, pero no lo es para todos. l asesor) un tutor horizontal. l grado, la sustentación de la tesis, un verdadero rito de iniciación. F esto no es una met$fora antropológica) es literal. 4o es sólo una e'igencia acad3micaG implica y complica nuestro ser en su destino esencial) la vocación. %J(ui3n soyK, Jqu3 hago en el mundoK, Jcu$l es mi tarea específicaK, Jtengo tarea específicaK&. #a sustentación es iniciación, entendida tal como se ha practicado en formas menos sofisticadas desde la sociedad arcaica, manteniendo su sentido) la 96
necesidad de hacerse merecedor, digno de ser considerado adulto entre los adultos y de aportar algo a la comunidad. 2or eso en la asesoría no basta con decirle al graduando me.re s1s 3aria'2es y punto. *e debe e'plicar claramente qu3 es lo que debe me!orar y por qu3. De no haber error u omisión no se requeriría una me!ora Jno es ciertoK 6odo ello despu3s de aclarar qu3 es una variable en derecho, y para qu3 puede servir en la investigación !urídica. ntre nosotros se cree que es posible que un dictaminador vea sólo la parte metodológica y otro el contenido, que se puede dictaminar las tesis de derecho a partir de una lectura esquizoide y sin saber derecho. *uponen que fondo y forma son perfectamente separables y no sólo distinguibles por abstracción. 2ero el m3todo independiente del tema, como se di!o, deviene vacío y por eso obligatorio, reglamentario, pero no ;til. J"sesoría en abstractoK 4o es posible. *i no se entiende lo sustancial Jcómo evaluar la forma o el m3todoK J-ómo criticar sólo lo formal y metodológico desligado del fondo, si aquel debe estar al servicio del contenido, del ob!eto y del finK 2ero adem$s) Jenca!a esta metodología general con el derechoK Jst$ pensada para 3lK *e requiere un metodólogo que sepa Derecho y que investigue. l metodólogo basa su preparación en la filosofía y las llamadas ciencias sociales. *u disciplina es inherentemente interdisciplinaria. 4o hay una especialidad que se llame metodología, como se di!o. l metodólogo es un investigador que refle'iona no sólo en su investigación, sino sobre la investigación en general. 7eCfle'ión) doble fle'ión %+ernando de 6razegnies& s fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna, verbalmente o por escrito, una e'igencia que se le hace sin razón ni fundamento claro, ni necesidad aparente. n casos como estos, muy raros debido al temor de discrepancia o incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones deberían e'presarse por escrito. s una garantía que una institución educativa respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer. F la e'periencia acad3mica se acumula me!or por escrito. 6engamos en cuenta el conte'to educativo regional y lo que supone plantear un problema !urídico relevante) crítica, conocimiento del 97
tema, nivel de formación, etc. -reo que aquí hay que detenerse, el 2royecto completo puede ser una e'igencia posterior, cuando el planteamiento del problema sea aprobable.
LA FORMA ES EL FONDO >na idea obvia) no hay diferencia entre lo que dice una tesis y la manera cómo est$ hecha. #a forma es contenido. #a forma y el fondo son inseparables en concreto, aunque distinguibles en abstracto. >na segunda idea obvia) siempre hay algo previo al proyecto formal) uno va con todas sus creencias, supuestos o ideas a realizar una investigación y no como una tabula rasa, en blanco. 5ncluso tal vez toda la investigación ya est$ lista en el momento que vamos a formalizarla a trav3s de un proyecto escrito. 2ero su formulación no es sólo cuestión de forma. #a manera como est$ hecha es significativa, emite sentido. #a forma y el m3todo son inseparables de un contenido problem$tico cualquiera, son uno. #a redacción es refle'ión 4o se refle'iona con la mano en la qui!ada %en valle!iana pose& para despu3s sentarse a escribir. #a redacción es refle'ión hasta la versión definitiva) aquí tambi3n el medio es el mensa!e, el vehículo es el via!e %Mc #uhann&. #a me!or forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde el planteamiento del problema hasta las conclusiones %pidiendo opinión a los amigos verdaderos, los m$s críticos&. Dando por entendido que la me!ora en la redacción tambi3n es una manera de corregir el “yo investigador0 y no sólo el contenido y forma de la tesis. 6oda investigación es traba!o crítico y auto crítico. >n modo de esculpirse a sí mismo del investigadorCescultor. l traba!o de redacción puede ser simult$neo al traba!o de campo, si hay alguno, o al traba!o documental y de fuentes, dependiendo de las posibilidades del graduando y del tipo específico de investigación !urídica. 2or eso el contenido es inseparable de la forma y el m3todo debe adecuarse a lo sustancial. J2or qu3 verlos por separado si lo que interesa es !ustamente las relaciones entre ellosK #a redacción no es sólo una cuestión t3cnica, una pura cuestión formal, desde el 98
momento que refle!a todos los rasgos o características del investigador, me!or que todos los títulos y grados acad3micos. l alma humana se desnuda ob!etiv$ndose en la escritura. 2or eso el plagio e'aspera el absurdo de la vida. l fondo es la forma.
CIENCIA Y FILOSOFIA -uando por su desarrollo o la capacidad crítica de sus cultores una ciencia e'cede o desborda los límites de su ob!eto y de sus problemas, para pensar en sí misma, globalmente, como actividad general, desde un punto de vista e'terno a dicha ciencia, de!a de ser ciencia en sentido estricto, de!a de ser una especialidad y se vuelve pistemología. #a pistemología no es una ciencia general, “la ciencia de las ciencias0) en primer lugar porque no es una ciencia sino filosofía especifica. 2orque puede no ser general %y menos intenta crear leyes generales& sino concreta) se ocupa tambi3n de diferencias y casos ;nicos o singulares, de problemas puntuales cualesquiera. #a ciencia es cognitiva, la filosofía interpretativa. *er especialidad, delimitar el campo, homogeneizar el m3todo, analizar, no es secundario en la ciencia sino esencial. Mientras que la filosofía escoge un asunto cualquiera y lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo de la especialidad o al temor a la autoridad, es decir, a la necesidad. “#a +ilosofía no ha sido nunca una adaptación a la necesidad, decía Ierdiaev, !am$s los filósofos dignos de ese nombre se han sometido al orden establecido...mientras que la categoría de la necesidad es la categoría fundamental en el pensamiento científico0) el agua es o'ígeno e hidrógeno y no hay vuelta que darle. #a filosofía escoge, como la ciencia, un ob!eto, o m$s de uno, pero no es un ob!eto de estudio sino de interpretación, por eso no lo delimita o circunscribe o encierra en una especialidad y no es cognitivo. "l contrario, a partir de ese ob!eto, que el filósofo no contempla como especialista sino integralmente, trata de llegar a la raíz problematica, abordando ese ob!eto integralmente. #a mirada filosófica es crítica %como la ciencia y el arte&, pero tambi3n concreta y universal. 99
"unque no es la ;nica, definir la filosofía como “crítica de los fundamentos0 , como lo hace #eopoldo -hiappo, permite plantear claramente las relaciones y diferencias con la ciencia. sa crítica es un acto filosófico, no científico. Decir “especialidad científica“ es tautológico porque la idea de ciencia implica especialidad, circunscripción, límites y condiciones) la ciencia es la especialización misma. 4o hay ciencia general sino una pluralidad de ciencias específicas) especialidades. Mientras que la filosofía no tiene límites ni por la forma, ni por el contenido, ni por el m3todo. s la no especialidad por e'celencia. *e funda en la libertad. #a libertad es el principio de la filosofíaG la necesidad el de la ciencia. #a ciencia tiene m3todos, la filosofía los cuestiona y recrea empezando por los suyos. #a ciencia es circunscrita y homog3nea, la filosofía es conectiva y heterog3nea. #a ciencia es sistem$tica, analítica y teóricaG la filosofía, asistem$tica, sint3tica y vital. -laro que aquí, como en todas partes, las diferencias no son absolutas sino sólo de 3nfasis. #a investigación, actividad moderna por e'celencia, se basa en ese principio) libertad de pensamiento, de respeto a la opinión del otro, que es tolerancia. "l otro no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente. so puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado, etc, sobre todo en un “clima0 autoritario. l clima m$s adecuado para la investigación, como di!o elsen, es el de la democracia) “-omo la democracia es por su naturaleza íntima libertad y la libertad significa tolerancia, no e'iste otra forma de gobierno m$s favorable para la ciencia que la democracia0. %“*obre la !usticia0&. F no solo para la ciencia.
INFORME AL DECANO& TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO -omo se puede ver al final de este 5nforme, por la lista de títulos de investigaciones realizadas por alumnos de una +acultad de Derecho regional, ninguno de ellos tiene como ob!eto o campo de estudio un problema !urídico %contradicción de intereses o incertidumbre !urídica& cosa que debería ser 100
inadmisible en una +acultad de Derecho. 4o es muy racional como actitud si eso significa conforme a los fines. *in embargo, en nuestras +acultades regionales esto es aceptado, sin discusión ni pol3mica. F cuando se hicieron estas tesis, hace pocos años, nadie di!o absolutamente nada. s completamente normal. *e supone que si un estudiante elige la carrera de derecho es porque quiere ser abogado o !uez, o fiscal, diplom$tico, etc., razón por la cual deber$ ser entrenado para investigar en esa materia y no en otra, porque lo necesitar$ en su vida profesional todos los días. +rente a cada problema relevante que se le presente tendr$ que investigar. n este caso ninguno de los temas, sin e'cepción, es asunto !urídico. 4o se enfocan !urídicamente sino causalmente y, en varios casos, casi como puro acopio de datos, actividad b$sicamente recolectiva. :tras son indagaciones de tipo sociológico, por e!emplo respecto del mercado laboral, que tienen que ver con el derecho %porque casi todo tiene que ver con 3l socialmente& pero no es un problema estrictamente !urídico. !emplo) “:pinión y an$lisis de posibilidades de traba!o por los alumnos de tercio superior pertenecientes al d3cimo y d3cimo segundo semestre del 2rograma 2rofesional de derecho de la >R0&. ste es un primer aspecto. #as razones, motivos o causas por las que ocurre esto se tratan en el presente ensayo. 2ero estos títulos, por si mismos, y las investigaciones respectivas que aquí comentamos, solo prueban contundentemente las hipótesis planteadas, por lo cual no abundar3 en este aspecto. Iasta con leer los
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" partir de un enfoque cognitivo, tratan de averiguar por qu3 se producen, es decir, de e'plicar, de saber la causa del problema de ciertos fenómenos %sociales&. F así lo aplican al derecho. *in embargo, los que traba!an en el $mbito !urídico saben que este no es el ob!etivo principal del derecho, ni la sustancia de la disciplina !urídica. Difiere el ob!eto por su car$cterG difiere el m3todo que, como se di!o, aquí es la imputación y no la causalidad. JF qu3 otros criterios podemos adoptar para contrastar disciplinas sino el ob!eto y el m3todoK F ocurre que todas las investigaciones de los estudiantes de derecho, cuyos títulos aquí presentamos, son puramente causales y ninguno es asunto !urídico. ste problema ha sido motivo de refle'ión por largos años. Me sorprendió desde que comenc3 a notarlo al volver a la universidad y así lo hice saber. -omo profesor de metodología de la investigación !urídica no podía eludir esa tarea sin faltar al deber profesional. *i se adecuan los m3todos de investigación !urídica a los problemas !urídicos, se podr$ alcanzar una significativa me!ora, las investigaciones podr$n ser menos disforzadas con todas sus consecuencias positivas. 4o es inocente que se considere el derecho tan científico y tan causal como todas las ciencias, porque de esto se sigue que, como hay una metodología de investigación científica general, esa es la aplicable tambi3n a “la ciencia del derecho0 y en consecuencia la metodología de investigación !urídica puede ser enseñada por cualquiera, sea o no abogado) de ahí los temas y los m3todos que eligen los estudiantes de derecho aquí en esta muestra, a pesar del car$cter cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias. #o cual no significa que baste ser abogado para enseñar metodología de investigación !urídica. "dem$s, hay que ser investigador y epistemólogo. n la medida que la “metodología de investigación0 no constituye una especialidad sino una epistemología, requiere una formación mínimamente interdisciplinaria %filosofía contempor$nea y ciencia sociales es ideal&. F dedicarse a la investigación y a investigar a tiempo completo, como otros se dedican a otros menesteres !uridicos. "dem$s de saber derecho, por supuesto. 2ero todo esto debería ser motivo de discusión y no de imposición. F esta sería 102
mi ;nica sugerencia) que se discuta sobre estos problemas p;blicamente y que quede constancia de dicha discusión para que pueda ser conocida por otros que podr$n me!orarla. 4o podemos desplazar lo acad3mico priorizando factores e'tra acad3micos, como los asuntos de poder. 2resentamos la lista de títulos de las tesis realizadas por estudiantes de derecho que hablan por sí solos. l hecho que los traba!os hayan sido hechos por ellos o que ellos hayan sido encuestados, no convierte en !urídicos esos traba!os.
TITULOS DE TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO <. 5nfluencia del conte'to socio cultural en el rendimiento acad3mico de los alumnos del programa profesional de Derecho R T. :pinión y an$lisis de posibilidades de traba!o por los alumnos del tercio superior pertenecientes al d3cimo y d3cimo segundo semestre del programa profesional de Derecho ... S. 5nfluencia de la metodología de enseñanza aprendiza!e en el rendimiento acad3mico de los estudiantes del programa profesional de Derecho 8. 5nfluencia de la capacitación periódica de docentes en el rendimiento acad3mico de los alumnos del programa profesional de Derecho R 9. 5nfluencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento acad3mico en los alumnos del programa profesional de DerechoR O. -aracterísticas de la metodología de enseñanza empleada por los docentes del programa profesional de DerechoR N. :pinión sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa profesional de Derecho R =. 5nfluencia de la alimentación en el rendimiento acad3mico de los alumnos del programa profesional de DerechoR . -aracterísticas del material bibliogr$fico y su influencia en el rendimiento acad3mico de los alumnos del programa profesional de DerechoR 103
CAPITULO**** EL POSITIVISMO REGIONAL EN LA FORMACION DE LOS ESTUDIANTES DE DERECHO l nivel cultural, la concepción !urídica de los alumnos y la calidad de las facultades de derecho regionales tienen que ver con la mala y escasa investigación, las pocas tesis para graduarse en pre y postgrado, la casi ine'istencia de revistas !urídicas hechas por estudiantes o profesores %una golondrina anual, no hace verano& el rechazo a la lectura, el rendimiento mediocre, traducen una situación que es posible y necesario mostrar en alguna medida sin $nimo de agotarla. #o que nos interesa aquí es el %o los& factor determinante) los paradigmas !urídicos %y no !urídicos&. #a influencia del positivismo en la concepción, m3todos, selección de contenidos curriculares, perfil y dem$s actividades acad3micoC!urídicas y en particular en la e'trapolada enseñanza de la investigación !urídica. Desde el nombre de la +acultad se parte del dogma %porque nadie lo ha discutido regionalmente& que el derecho es una ciencia. F hay que aplicar el 0m3todo científico0. 104
(ueremos aclarar nuestras hipótesis, no probar nada. *on opiniones a partir de las observaciones empíricas, informales pero deliberadas, que se han hecho en la e'periencia con las sucesivas promociones de estudiantes durante veinte años. l positivismo es una ideología, es decir, falsa conciencia, es decir, una forma de ver la realidad condicionada, impuesta o adoptada sin beneficio de inventario, sin !uicios críticos, sin refle'ión, sin discusión. #a ideología es un intermediario que impide ver la realidad como es, directamente por así decirlo. #o cual es m$s grave trat$ndose del positivismo “pop0 que se configura en un medio donde campea la mentalidad escol$stica, o sea dogmatica, repetitiva, acrítica, etc. F todo esto se hace uno en la mente estudiantil. s el paradigma bifronte que predomina en nuestra educación !urídica regional) positivismo y escol$stica) en suma, positivismo “pop0 F dado el car$cter determinante de los paradigmas en las visiones del mundo y en las ideologías, y siendo el positivismo !urídico la ideología que campea decisivamente en la formación de los estudiantes, en su perfil y en la vida !urídica regional, hay que tomarlo muy en cuenta. #a crítica del positivismo o su estudio es un tema de filosofía del derecho. F la filosofía no es una ciencia, como creen algunos hasta hoy. #a filosofía del derecho no es una disciplina científica sino, como su nombre lo indica, filosófica y !urídica a la vez. 4o puede e'igírsele lo que no puede dar) requisitos científicos, ob!etividad, previsibilidad, comprobación empirica, generalización, etc. #a filosofía del derecho, o !usfilosofía, es el instrumento que articula los diversos aspectos de la vida !urídica, d$ndoles unidad, coherencia y sentido, evitando las mutilaciones, reducciones y subordinaciones innecesarias, tratando de llegar a la raiz de los problemas) en este caso una corriente de pensamiento !urídico. -uando se dice aquí que el derecho no es una ciencia social %causal&, no debe entenderse que derecho y sociedad son dos cosas separadas y diferentes. ntre Derecho y *ociedad no hay una simple relación, por m$s estrecha que pueda ser 3sta. l Derecho es social en sí mismo, intrínseca y e'clusivamente social. Derecho y sociedad son uno, no dos. l positivismo e'cluye el conte'to social y los valores consider$ndolos, conscientemente o no, como “meta !urídicos0, como 105
elsen en la “6eoría 2ura0, es decir como no !urídicos, porque sólo la norma positiva es derecho. n el positivismo “pop0 la presencia de valores %otro tema filosófico, no científico& suele ser puramente declarativa. l positivismo “pop0 es parte de un abigarramiento ideológico. s una concepción !urídica asumida acriticamente. sto empobrece o dificulta la investigación y su enseñanza y produce estancamiento, le arranca la carne y la vida, por abstracción. l positivismo es puramente fromal y vacio. -omo se sabe, hay dos familias !urídicas que cubren el $mbito de la cultura occidental) la familia anglosa!ona y la familia romanoCgerm$nica. " 3sta ;ltima pertenece nuestro sistema de derecho peruano, %por esto tambi3n somos occidentales&. "hora bien, en esta familia la fuente !urídica m$s importante es la #egislación, es decir, el con!unto de normas generales creadas por el poder estatal respectivo. 4o la !urisprudencia %decisiva en la familia anglosa!ona& ni los principios, ni la doctrina, ni la costumbre, ni la voluntad de los individuos, ni la -onstitución, sino la ley. #o cual no significa que la #egislación sea en sí misma y por siempre m$s importante que las otras fuentes de DerechoG sólo significa que para una cultura, en un cierto período histórico %el nuestro& a;n sigue siendo considerado así. se período se inicia con la -odificación 4apoleónica, que tiene su origen en la 7evolución francesa y en cierto modo representa su culmen histórico. Dato importante para nosotros puesto que hemos adoptado esos ideales !urídico políticos e'ternamente, no histórica y concretamente. so tiene que ver directamente con el tipo de educación. F se deriva del dogma rousseauniano seg;n el cual la ley representa la voluntad soberana del pueblo, el soberano en un sistema democr$tico republicano. s una teoría que se da muy poco en nuestra realidad. n realidad es un dogma entre nosotros. n la etapa pre revolucionaria francesa %el “antiguo r3gimen0&, como en la colonia pre republicana, no había sistemas !urídicos, es decir, un con!unto estructurado de normas y principios propios, no había la unidad de nuestros sistemas de hoy. #as normas no estaban estructuradas ni unificadas, o codificadas, no había sistema sino grupos normativos, una heterog3nea 106
pluralidad normativa de car$cter estamental %o clasista&. >n mosaico normativo no una ley general para todos por igual. n consecuencia, la desigualdad humana estaba legitimada !urídicamente. F como no había una ley para todos sino varias de acuerdo al status, no podía haber “igualdad0 ante ella. F esos privilegios se complementaban muy bien con un poder !udicial compuesto, en buena parte, por magistrados generalmente identificados con los intereses de su propia clase, que aplicaban con amplia discrecionalidad la norma estamental correspondiente. 4o hay ley general. -on este estado de cosas quiere acabar la 7evolución. F sólo logra consolidar un nuevo orden gracias a la unificación sistem$tica del Derecho y a la declaración de la igualdad de los hombres ante la ley. ale decir gracias a la Declaración de los Derechos del Eombre %
pronuncia las palabras de la ley0, como tantas veces se ha recordado. #uego, si ya todo estaba claramente dicho en el -ódigo, y hasta los principios est$n subsumidos en 3l, Jqu3 necesidad hay de interpretar la normaK “l Derecho positivo vigente, que lo es todo para los e'3getas, se contiene para ellos en la ley, factum histórico que oponen al ente racional que el Derecho fue para los !usnaturalistas. 6al profesión de fe de los e'3getas, surge vigorosa, encendida de entusiasmo, en los 2refacios de los primeros comentarios escritos sobre el -ódigo 4apoleónico0, %5d.&. De allí nos viene, pero aquí se ha maridado regionalmente con la escol$stica, que la ha vuelto natural, permanente y eterna. F le ha inoculado sus propias limitaciones. "lgunos e'3getas napoleónicos llegan a cultivar a tal e'tremo la sobrevaloración del te'to legal, que un !urista de la 3poca llegó a acuñar una frase que se ha hecho tradicional) “yo no conozco el Derecho -ivil, sólo conozco el -ódigo 4apoleón0. *in embargo, despu3s de casi dos siglos de influencia de dicho -ódigo, en un período de variados y algunos catastróficos cambios, la posición de los e'3getas se ha hecho francamente insostenible. Fa era insostenible en la +rancia de <//. 7eapareció la necesidad de la interpretación a fines del siglo 151 y algunas d3cadas despu3s, de la argumentación !urídica %retórica& gracias en gran parte a la obra genial de -haim 2erelman y 6iteHa #a influencia del positivismo no se nota solo porque una abrumadora mayoría piense que el derecho es una ciencia %positivismo gen3rico&, o un con!unto de normas estatales %positivismo !urídico&, sin m$s. 6ambi3n es digno de atención el tipo de !uicios que se han hecho para !ustificar esas respuestas. *in embargo, el hecho de que alguien sostenga que el Derecho es ciencia no lo hace autom$ticamente positivista. l problema entre nosotros es que la mayoría sostiene que el Derecho es una ciencia y hay que aplicarle la “metodología científica0, que viene de la física, sin molestarse en dar razones para convencernos. 6odas las respuestas de nuestro muestreo a los profesores de una +acultad menos una, coinciden en que el derecho es una ciencia *us “razones0 son elocuentes y respecto del statu quo acad3mico. Jl derecho como 108
disciplina del conocimiento, como actividad cognitiva, como especialidad científicaK l positivismo, di!imos, es una ideología en sentido peyorativo, un velo invisible que sólo permite ver lo que ella quiere. n este caso impide ver otros aspectos !urídicos sustanciales, %fuera de las normas& y la comple!idad de con!unto. F es frecuente que qui3n sólo ve el derecho como un “con!unto de normas0, lo vea en lo acad3mico como una “ciencia0, es decir, como una disciplina cognitiva con un territorio bien delimitado e indiscutible. >na reducción que ha hecho del derecho algo que no es. l derecho no est$ cerrado, es un sistema abierto y alerta a la realidad, bastante discutible, no asunto de conocimiento sino de en!uiciamiento. Eablamos del positivismo “pop0. J" que se debe esa cuasi unanimidad cientificistaK " una ideología) se arraigan m$s y me!or que las ideas. 2robablemente poco se preguntan cu$les pueden ser esos requisitos aceptados universalmente que hacen de una disciplina algo científico %si es que e'iste esa unívoca versión& y cómo es que el derecho los cumple. n uno de los te'tos m$s conocidos sobre “investigación científica0, el de Mario Iunge, el derecho no aparece por ning;n lado y no cabe dentro de la clasificación de ciencias que hace ese autor) “f$cticas0 y “formales0. l Derecho no es ni “f$ctico0 ni “formal0 e'clusivamente. *u dimensión valorativa, por e!emplo, no es ni f$ctica, ni formal. Iunge no acepta la cientificidad del derecho. -omp$rese las diez características que Iunge atribuye a la ciencia con el Derecho, %lo intentamos aquí& . F en te'tos como el de "lfredo 2rado 2antigoso sobre “Metodología de la 5nvestigación0, el Derecho no aparece en ninguna de las clasificaciones de las ciencias. #o cual es digno de refle'ión porque en el dictado de su curso de Metodología de 5nvestigación urídica en el post grado, "lfredo 2rado lo considera así, como una ciencia y, en consecuencia, se aplica el “m3todo científico0. #o cito a 3l no como e'cepción sino como regla. >n sociólogo como profesor de investigación !urídica solo es posible a partir de una posición positivista, que cree que se puede aplicar a la “ciencia del derecho0 una metodología general que llaman “científica0, ntonces da lo mismo que la enseñe cualquier metodólogo, sea o no abogado. F en este caso hemos visto 109
lo que ocurre ocurre cuando se comete comete ese entuert entuerto o pedagóg pedagógico ico,, la e'trapol e'trapolaci ación) ón) sociólogos, pedagogos, psicólogos, pueden enseñar investigación !urídica. Decir que una disciplina es científica sólo porque tiene ob!eto y m3todo %propio o a!eno&, como afirman otros, implica considerar científicas las actividades como la enseñanza de cocina o el Harate y todas aquellas que tienen un “ob!eto0 y un m3todo0. s decir, casi todas las actividades humanas. *i así fuera, el Derecho tambi3n sería obviamente una ciencia. 6ambi3n 3l tiene que dar algunos pasos para alcanzar sus finalidades, los m3todos. F un comple!o ob!eto. n este caso lo difícil sería decir qu3 disciplina no es ciencia si todas tienen su ob!eto y su m3todo. 2or eso insistimos en que depende de lo que entendamos por “ciencia0. #o que no se puede es aceptar, a +riri , que el Derecho lo es y que la ciencia es algo tan indiscutible y un$nime que todos lo presuponemos, por eso basta con decir que tiene un m3todo y un ob!eto para serlo. s oportuno recordar que, incluso para Mario Iunge, el concepto de ciencia ha sido concebido tomando como como “mod “model elo0 o0 arque arquetí típi pico co a la cien cienci cia a físi física, ca, y el mism mismo o reco reconoc noce e que que “per “perm manece ece e'cesiva sivam mente ligado a ese modelo0. so e'pl 'plica las e'trapolaciones de m3todo tambi3n. Muchas veces, para sostener la la cientificidad del derecho, se reduce la actividad !urídica a uno de sus aspectos) el acad3mico, los estudios que tienen como ob!eto su aprendiza!e) el conocimiento del derecho. 2ero a;n en este $mbito no se trata de aprender lo que es sino lo que !urídicamente debe ser. F por eso hay que prepararse para la solución de conflictos !urídicos en la vida profesional y no solo solo para ara “con “conoc ocer er00 el derec erecho ho.. #o que que int interes eresa a resa resalt ltar ar es que los “conocimientos0 que se obtienen se dan a partir de relaciones de imputación, de reglas en relación con conductas que pueden o no cumplirse. sas conductas no se producen con el rigor de la necesidad, sino por el influ!o de la voluntad, la libertad y el car$cter imprevisible de lo humano. 7esulta un poco forzado hablar en estas condiciones de “e'perimentación0 y “verificación0. F, en todo caso, tenemos que tener en cuenta la diferencia entre el Derecho como “sistema normativo0 y el derecho como “actividad acad3mica0, que se confunde m$s de lo que se cree, tal vez por el simple hecho que para ambas 110
activi actividad dades es hay una sola sola denomi denominac nación) ión) derecho derecho.. (uien (uien piensa en sentid sentido o unívoco del t3rmino “Derecho0 %con o sin may;sculas& se desinteresa de estos “temas filosóficos0 y se desarma para tener en cuenta la multiplicidad sem$ntica de esta esta palabra. s un un asunto de cone'ión entre las las concepciones del mundo y las concepciones concepciones !urídicas. !urídicas. uan uan Monroy @$lvez @$lvez aclara bien esto) esto) “...como “...como la ideología ideología que haga suya una persona es e'presión e'presión de la concepción que tenga del mundo, el derecho como sistema de normas es, en atención a la ideología de quien la propone, una interpretación de la sociedad y de las relaciones que en su interior se produzcan0. s para tenerlo en cuenta.
TERCERA PARTE LA FUNCIÓN DE LA TESIS #a mala calidad de la educación universitaria se agravó, entre otras razones, con la elim elimina inaci ción ón de la tesi tesiss como como requi requisi sito to obli obliga gato tori rio o para para obte obtene nerr el grado grado acad3mico de Iachiller en Derecho, en la nefasta 3poca del fu!imorato. *obre todo cuando algunos dedu!eron de ello que la tesis pierde importancia o ya no la tiene en absoluto, llegando incluso a eliminarla como opción alternativa para graduars graduarseRp eRporqu orque e ya no era obliga obligator torio, io, %solo %solo determ determinad inada a mental mentalida idad d da mayor valor a algo solo porque es obligatorio, sea sea o no necesario&. #o que lleva a pensar que si se mantenía mantenía como opción opción era sólo porque la ley lo disponía disponía y nada m$s. #o que denuncia la inconsciencia de la necesidad, del significado y la finali finalidad dad de la tesis, tesis, aunque aunque se hable hable maravill maravillas as de la investig investigaci ación ón en los discursos de aniversario institucional.
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so puede e'plicar, a su vez, el formalismo y la desidia con la que se encara esa actividad institucionalmente, %la asesoría, la sustentación, sustentación, el dictamen&. 2or eso, obligatoria o no, no debería desaparecer nunca la posibilidad de graduarse mediante una tesis de investigación en derecho. F aunque no se trate de un asunto !udicial. #a defensa de un punto de vista ante un problema !urídico es normal en la investigación investigación !urídica, a condición de que el problema sea !urídico. F al graduando se le puede pedir en el e'amen de grado mediante tesis, todo lo que se supone solo se puede obtener mediante los e'pedientes, peor a;n si es predominantemente memorístico %el %el plazo para apelar, apelar, por e!emplo&. l e'amen de grado no debería debería ser una especie de evaluación evaluación de derecho derecho procesal. s un acto para obtener un título profesional. #o sustantivo, lo esencial, no es el derecho ad!etivo. #o sustantivo en derecho es, valga o no la redundancia, lo sustantivo. sustantivo. #o ad!etivo, ad!etivo, aunque es indispensable, indispensable, acompaña a lo sustantivo. #o esencial esencial es la la capacidad capacidad de de razonamient razonamiento o !urídico !urídico del graduando graduando,, su criteri criterio o !urídico. #o que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio para graduarse, porque las mismas +acultades permiten tesis socio !urídicas que no derivan de problemas !urídicos !urídicos sino causales, que no convierte en !urídicos los problemas sociológicos. F en el fondo fondo se daban cuenta que esas tesis no tenía que ver mucho con lo que ellos hacían en sus labores profesionales como abogados, !ueces, fiscales, etc. "llí solo se buscan causas e'plicativasG no así en los problemas problemas !urídicos. !urídicos. #os problemas problemas !urídicos, !urídicos, adem$s, adem$s, no son solo los problemas problemas !udicialesG !udicialesG tambi3n tambi3n hay problemas !urídicos !urídicos no !udicializable !udicializables, s, pero los problemas socio !urídicos no son !urídicos. s el sociólogo, no el abogado, quien se ocupa de ellos. 4o deberían admitirse como tema de tesis en una +acultad de Derecho, salvo !ustificación puntual en un caso de e'cepción % Jpor que aumentan los !uicios de alimentos en "requipaK 4o es problema !urídico, sino sociológico.& #a labor del investigador, su dedicación al estudio crítico del derecho y a la creatividad !urídica, no es menos esencial que la actividad !udicial y las otras esferas en las que un abogado puede ser socialmente ;til. 4o es conveniente, ni 112
!usto, eliminar la pr$ctica de la tesis. 4o hay ninguna razón v$lida para castigar al graduando que desea dedicarse a investigar, oblig$ndolo a sustentar e'pedientes !udiciales. "l contrario, es obligación y necesidad de la universidad tener en cuenta a los pocos alumnos que desean graduarse con la elaboración y sustentación de una tesis. #a tesis es un instrumento idóneo si los profesores y, en general, la >niversidad lo hacen así. l instrumento no es en sí mismo ;til o in;til, depende siempre del usuario, del operador. #a e'periencia de elaboración de la tesis es la me!or posibilidad de hacer investigación en nuestro medio y en nuestras condiciones. liminarla o menospreciarla es una regresión, una involución acad3mica. s falaz pensar que la investigación sobre un tema !urídico es menos importante que la sustentación de dos e'pedientes, que en la pr$ctica se reduce a un e'amen de derecho ad!etivo. #a importancia del sistema de graduación depende de la capacidad de ese sistema para evaluar las condiciones mínimas que se espera del graduando. stas condiciones deben estar señaladas e'plícitamente en el “perfil profesional0 diseñado por la +acultad, para que el graduando sepa a qu3 atenerse. n cuanto a lo sustantivo, lo que se debe evaluar es el sentido crítico y creativo, la habilidad argumentativa, el criterio propio, los conocimientos !urídicos fundamentales, etc. F eso se puede evaluar muy bien en una tesis. #a tesis no tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal, vacío de contenido y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o económicamente al graduando. n cuanto a lo t3cnico, es un medio para comprobar tambi3n la capacidad de plantear un problema relevante, algunas hipótesis plausibles, redactar un informe con cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y claridad, es decir, demostrar el mínimo de capacidad para practicar una disciplina como el derecho. liminar la tesis como requisito por razones económicas %confección onerosa& o morales %corruptelas en la elaboración& y no acad3micas, como ya ocurrió, es tirar el agua sucia !unto con el beb3. 6ambi3n la administración de !usticia es onerosa y sufre corrupción, y a nadie se le ha ocurrido eliminarla como institución) tirar el beb3 !unto con el agua sucia. #o que se debe evaluar es la 113
calidad del traba!o, su suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de p$ginas y menos el acuerdo o desacuerdo con la posición del graduando. >na tesis puede ser considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no est3 de acuerdo con la posición ideológica del autor. *e debe volver a la tesis obligatoria correctamente asesorada y filtrada, preparando y seleccionando a los me!ores estudiantes investigadores desde primer año. #o que no se opone si no se complementa con el e'amen de los e'pedientes. #o que no se puede hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo desee, de graduarse con una tesis de investigación, siempre que la facultad lo prepare para ello durante su preCgrado. sa no es labor de un profesor solamente, el de metodología de investigación !urídica. s labor de todo profesor de derecho que investiga, que debe investigar en su propia materia de enseñanza por lo menos. F dar cuenta al alumno de lo que investiga y de cómo investiga. 4o es necesario hacer una tesis en cada investigación. >n buen ensayo es resultado de una buena investigación e incluso un buen articulo no tiene que ser necesariamente formal en la investigación. 5nvestigar en la propia materia de enseñanza, por lo menos, es una de las maneras eficaces de educar en la investigación, sin de!ar solo en esa tarea al profesor de metodología de investigación, que tiene que lidiar con la mentalidad escol$stica %acrítica& de la mayoría estudiantil. "l profesor que no investiga ni siquiera en su propia materia sólo le queda repetir y repetir. s desmotivador. F si no investiga no p;blica. so se ve, eso es ob!etivable en la evaluación del profesor, en una meritocracia. F tiene que ver directamente con la acreditación, trat$ndose de una actividad cuya importancia tiene todos los consensos) la investigación, aunque solo sea de palabra. Digo “publicación0 no “inde'ación0 , que es una trampa en ciencias sociales , derecho y humanidades. #o que no es medible, cientificable, no e'iste para los tecnólogos de la educación y la nueva política educativa, de raigambre racionalista y cientifista ha dado el golpe de gracia a las humanidades.
LA TESIS COMO CRITERIO 114
n algunas facultades de derecho la sustentación de una tesis no es bien vista para evaluar a un graduando en la carrera de Derecho. sa idea es resultado de dos presupuestos) uno con relación a la actividad !urídica y otro con relación al papel de la investigación. l primer presupuesto implica que la actividad !urídica m$s importante son esos procedimientos que se ponen en marcha cuando se han agotado o se ha creído agotar las otras vías pacificas inter sub!etivas) los litigios. n el camino post napoleónico se olvidaron que lo sustantivo no es lo ad!etivo. n la pr$ctica e'istente se le d3 m$s importancia a esto ;ltimo) los procedimientos !udiciales en su aspecto formal. 2ero el desd3n por lo sustantivo, por lo fundamental, %el papel de los valores y principios, la interpretación, la argumentación& no es e'clusivo de las actividades pr$cticas o aplicativas del Derecho, tambi3n lo es de la falta de refle'ión y estudio en el $mbito acad3mico. Easta aquí no habría problema si no fuera porque el segundo presupuesto %que el grado mediante e'pedientes es el m$s idóneo para graduarse de abogado& se asienta en una concepción de la enseñanza del Derecho subyacente pero mayoritariamente aceptada, seg;n la cual el estudiante que estudia para abogado lo hace para litigar y no, por e!emplo, para hacer filosofía del derecho. 2ero la preparación para litigar es igual y la misma que para formar !uristas, filósofos del derecho, aunque no litiguen. JF qu3 es un !urista sino un filósofo del derecho, un !us filósofoK #os problemas de investigación !urídica que se consideran relevantes en un proyecto de investigación pueden ser los mismos que se presentan en la vida !udicial. F como lo !urídico no se plantea en relación a lo que es sino a lo que debe ser !urídicamente, sobre ello hay que preguntar en el grado, con prioridad. De esa idea peregrina se deriva esta otra) que el abogado que litiga es me!or profesor que el que no lo hace. s una generalización demasiado grosera y una falsa discusión, porque ser me!or profesor no depende de si litiga o no. Depende de cómo es el profesor, no solo en su materia particular, sino como “hombre de derecho0, como se decía antes. 6anto entre los que litigan y los que no litigan se puede encontrar una gran diversidad de calidad. 2odemos encontrar !uristas como Marcial 7ubio -orrea, que nunca han litigado, y cientos de profesores de 115
Derecho que litigan, pero cuya calidad es mediocre o peor, porque tal vez sus ocupaciones no les permiten leer otra cosa que la que requieren para la defensa de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y renovarse y renovar su materia de enseñanza %por eso tienen que repetir lo que les han enseñado sus profesores año a año&. -osa que sí puede hacer quien sólo se dedica a enseñar, aunque no todos lo hagan. s obvio que si un profesor enseña Derecho 2rocesal es me!or que litigue o que haya litigado un buen tiempo, con tal que se mantenga actualizado no sólo en su concepción del Derecho ad!etivo sino en su concepción general del derecho. F el profesor que no litiga no debe perder contacto con la !urisprudencia m$s relevante, la lectura e interpretación crítica de casos. 6ambi3n para litigar como abogado tendr$ que ser y estar bien preparado. >na investigación !urídica, en sentido estricto, es un problema a resolver, e'actamente como el !uez frente a una contradicción de car$cter !urídico. *on, o pueden ser, los mismos casos de la vida !udicial, administrativa, constitucional, electoral, diplom$tica, legislativa, etc, real %o debieran serlo si se e'igiera problemas estrictamente !urídicos, no socio !urídicos o sociológico causales& pero adem$s deben ser !urídicamente relevantes en post grado. l !uez, por su parte, tambi3n tiene que investigar, por lo menos en todos los casos difíciles o relevantes. 2arte de cierta hipótesis sobre la posible solución, en cada casoG requiere ob!etivos y cierto marco teórico conceptual y operativo, como el investigador independiente. "unque no lo plasme formalmente. *i bien el investigador en derecho no sentencia, tiene que llegar a una solución, tiene que proponer una salida fundamentada, tiene que tomar una decisión !urídica, aunque eso no tenga car$cter vinculanteG pero esta es toda la diferencia con una sentencia !udicial. 4o hay diferencia cualitativa, son opiniones fundamentadas sobre problemas !urídicos planteados e'presamente. 6odo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines esenciales de la >niversidad señalados en la doctrina, %v3ase “Misión de la >niversidad0 de :rtega y @asset, por e!emplo&, en la -onstitución y la #ey. "sí como los fines específicos por los 116
que se estableció el requisito de la tesis, %que se mantiene como opción en algunas >niversidades, para su bien&. " la reducción del Derecho a su aspecto ad!etivo hay que agregar otra reducción m$s. -onsiste en abstraer del Derecho "d!etivo %de los procedimientos o procesos reales que se toman como casos para graduarse& el razonamiento, la interpretación, los valores y el sentido. #o que es notorio en la sustentación de e'pedientes para el grado de abogado. J-ómo asíK l estudiante puede conocer y muchas veces conoce %casi siempre de memoria& los artículos procedimentales concernientes a los e'pedientes que le ha tocado sustentar. 2ero muchas veces no da cuenta, por su cuenta, de la sustancia del problema !urídico implicado, ni de su fondo principista creador y legitimadorG es decir, de los fundamentos, la doctrina y las instituciones !urídicas en !uego. 4o hay posición propia. F si no hay posición propia no hay algo esencial. #os e'pedientes no tienen privilegio. *e puede hacer una tesis sobre aborto eugen3sico sin e'pedientes. so no la hace menos relevante, ni menos !urídica. n definitiva, hay m$s participación de la memoria que de la refle'ión en el medio regional y eso no es saludable pedagógicamente. *in embargo, frente a un problema, todos, abogado, !uez, fiscal o investigador, tienen que documentarse lo me!or que puedan, e'aminar críticamente las diferentes posiciones y sus respectivos argumentos o criterios, etc., y proponer una solución argumentada. 6ienen que investigar e investigan. l derecho es inseparable de la investigación. 4o estamos condenados al legalismo, al formalismo. #o sustantivo tambi3n e'iste. *e puede ver el Derecho m$s all$ del litigio. 2ero para eso la educación !urídica debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla crítica y creativamente a la realidad, de la memoria a la razón, del positivismo !urídico al derecho en conte'to, de la aplicación “pura0 a la interpretación, del stado de Derecho %donde la ley es s;per fuente !urídica& al stado -onstitucional de Derecho donde manda la -onstitución, sus principios y valores. -onocer los procedimientos es muy importante para el que litiga o va a litigar, pero no lo esencial. 117
*i no se forman investigadores no hay investigación. *i no hay investigación no hay vida universitaria, es decir, creación intelectual, artística, !urídica, científica, ni planteamiento ni solución de problemas, ni retribución a la comunidad a la cual se deben las universidades. *in contar con que la universidad que no investiga, que no crea y desarrolla sus disciplinas, desacata una norma constitucional que lo dispone.
CONCLUSIONES n este ensayo esperamos haber despertado la sospecha que una corriente de pensamiento !urídico, muy influyente entre nosotros el positivismo !urídico unido a la educación tradicional escol$stica, ha llevado a un cierto empobrecimiento de la investigación y de la creación !urídica, entre otras consecuencias. #o grave no es sólo la toma de posición sino las características de su adopción pr$ctica. *e interpola el m3todo de las ciencias naturales y sociales, la causalidad, al derecho, que es imputativo, es decir, valorativo normativo, lo cual genera efectos como las e'igencias in!ustificadas e impuestas por obligación y muchas m$s consecuencias. " influido tal vez el hecho de que normalmente los estudiantes y profesionales, en otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su identidad. *u ob!eto, m3todos y presupuestos no est$n en discusión. 4o ocurre lo mismo en el Derecho C disciplina crítica y en constante crisis, si las hay. 2or el pre!uicio positivista %el Derecho reducido a normas& se menosprecia, se de!a de lado y hasta se olvidan los valores y principios !urídicos, y muchas disciplinas necesarias para abordar esos factores, que el positivismo considera “e'tra!urídicos0B o “meta !urídicos0, es decir, no !urídicos. se olvido no sólo tiene consecuencias acad3micas y profesionales sino sociales) la corrupción es el desprecio teórico y pr$ctico de los principios y valores. #a falta de fundamentos y argumentos que revelan las respuestas de los profesores hace pensar que sus opiniones no son producto de la refle'ión personal, del cuestionamiento crítico y autocrítico, sino de la inercia repetitiva respecto a lo que se ha escuchado en la universidad en su 3poca de estudiante, lo cual muestra que la vinculación con la educación escol$stica es heredada de 118
profesores a alumnos. #as razones esgrimidas para defender la idea del Derecho como ciencia, por e!emplo, son insatisfactorias, por decir lo menos. 2oner en cuestión la cientificidad del Derecho no significa que para nosotros todas las opiniones que la defienden nos parezcan incorrectas. "le' Zeil y +rancois 6erre, dos civilistas franceses, por e!emplo, en su “5ntroduction au Droit -ivil0, traba!an con una noción de ciencia tan amplia que, por las razones que dan, nosotros estaríamos de acuerdo con esa idea de cientificidad en el Derecho.CITA -on esa idea de ciencia el derecho sí lo es. 6odo depende de lo que se entienda por “ciencia0. 4o nos quita la vida que el Derecho sea o no ciencia. *in embargo sí nos preocupa que al iniciar una investigación !urídica, no se parta de los rasgos particulares específicos del Derecho y de las dificultades y desacuerdos que hay para definirlo y se imponga de hecho la cientificidad del derecho sin discusión. #os 2royectos de investigación y las opiniones de los alumnos sobre ellos, confirman un pobre nivel de refle'ión personal, muy poca capacidad crítica, cumplimiento formalista y la tradicional actitud pasiva. 2ara nosotros 3sta se agrava con la e'trapolación de los m3todos y t3cnicas de las “ciencias causales0 #as e'trapolaciones acad3micas provocan rigidez en las actividades investigativas, ya que los m3todos no !urídicos no se armonizan fluida y naturalmente con el ob!eto !urídico. sto promueve el cumplimiento formalista de las tareas, ante las dificultades insuperables, y coadyuva al descuido de los aspectos fundamentales en la investigación, que para nosotros son el desarrollo de la capacidad crítica, la imaginación y la creatividad, la investigación m$s que el proyecto. #o anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flo!era. "l contrario, se requiere una adecuación m$s rigurosas entre el m3todo de investigación !urídica y su ob!eto) el Derecho, %por ello hay que estudiar y discutir su “naturaleza0 y por eso en este ensayo ha sido tema omnipresente&. *e requieren comentarios interpretativos m$s e'igentes respecto de las hipótesis de los 2royectos de investigación de los alumnos, de sus “ob!etivos0 y “!ustificaciones0, con lo que 119
ello supone) nivel de conciencia, cultura general, conocimiento del Derecho, de la propia realidad, etc. 6al vez tenga que ponerse un poco menos de 3nfasis en el cumplimiento de las formalidades del proyecto de investigación y un poco m$s en la relevancia y coherencia interna de la investigación misma. n la asesoría, tener en cuenta la relación entre el proyecto y el desarrollo de la investigación, con 3nfasis en el planteamiento del problema. l modelo de 2royecto en la investigación !urídica tendría que hacerse un poco m$s pl$stico, sobre todo si se tiene en cuenta todo lo que se ha dicho respecto de la comple!a, singular y heterog3nea condición del Derecho. l derecho podría ser una ciencia, dependiendo totalmente de cómo se defina “ciencia0. 2ero se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo hayan hecho en otros lares. 4o es posible la investigación sin discusión, sin crítica, que no hay que confundir con la maledicencia %“el ra!e0&. " la crítica al positivismo y la denuncia de la e'trapolación hay que agregar otra, indesligable tambi3n. -omo la investigación moderna, desde @alileo, se funda en la libertad %de conciencia, de creencia, pensamiento, e'presión&, en la enseñanza de la investigación no puede haber normas “obligatorias0, %empezando por la elaboración del 2royecto&, sino pautas facultativas cuya necesidad o racionalidad debe quedar clara en la mente del estudiante o maestrista. *in embargo, eso no es lo m$s com;n en nuestra realidad. #a e'plicación necesaria har$ que se los aplique contando con razones y no en forma dogm$tica. n la investigación hay finalidades u ob!etivos, no obligaciones. Eabría que enfatizar tambi3n la importancia de la discusión respecto a los items del 2royecto en adecuación con la materia !urídica, sin olvidar la adecuación de los proyectos, m3todos y t3cnicas de investigación a los ob!etivos del Derecho) me!orar la calidad de la !usticia y de la educación !urídica en general, que la condiciona. 2#"46"M546: 120
4o es lo mismo imaginar vagamente que escribir en forma concisa y clara. Eay un salto enrome. Eacer patente una contradicción que se considera relevante, plantear sus t3rminos, e'plicar en qu3 consiste e'actamente, qu3 es lo que se contradice con qu3, cómo y por qu3 es relevante. stamos en un traba!o de tesis y no en una monografía. 4o basta con e'igir al alumno que investigue, que elabore planes o proyectos de investigación. #a investigación supone el planteamiento de problemas y, por tanto, alguien que pueda hablar de esto con claridad al alumno que no ha sido educado para “plantear problemas0 sino sólo para “resolverlos0, en el me!or de los casos. Eay que decirle cómo es posible y de donde sale la capacidad crítica y la capacidad autocrítica que es condición fundamental. 4o hay recetas ni sebo de culebra. 4ietzsche cree que eso significa enseñar a pensar, a ver, a leer y a escribir. J(u3 significa y que implica plantear problemasK JF por qu3 tenemos tan escasa capacidad para plantearlosK :bviamente hay que advertir que no se trata de plantear cualquier problema sino uno “relevante0. >n planteamiento es “relevante0 cuando su estudio puede contribuir a resolver un problema reconocido socialmente como grave, o descubre uno de igual gravedad que no ha sido reconocido como tal por la comunidad, cuyo solo planteamiento ayuda no sólo a esclarecerlo sino tambi3n a resolverloG o replantea vie!os problemas desde puntos de vista novedosos y ;tilesG o ayuda a esclarecer problemas reconocidos socialmente pero a;n confusos en su planteamiento o insatisfactorios en su solución. J(u3 sentido tendría una investigación sin problema de por medio, Jcu$l sería el ob!etivo de la investigación si no hubiera problemaK “6odos los animales, dice Mario Iunge, buscan cosas y modifican sus estructuras de comportamiento para eludir o resolver los problemas que les plantean las situaciones nuevas. 2ero sólo el hombre inventa problemas nuevos) es el ;nico ser problematizador, el ;nico que puede sentir la necesidad, el gusto de añadir dificultades a las que le 121
plantea el medio. #a capacidad de percibir “novedad0, de “ver0 nuevos problemas, de inventarlos, es un indicador del talento científico0. F esa idea se puede e'tender al talento !urídico. 2ara Eenry Iergson, por e!emplo, el planteamiento de problemas es tan importante, que considera que la verdadera actividad crítica se da menos en la solución que en el planteamiento de problemas. *olucionar problemas planteados por otros corresponde m$s bien a la actividad escolar. F arl Mar' decía que plantear correctamente problemas es, en cierta manera, resolverlos. l tesista debe poder plantear un problema !urídico relevante con la orientación adecuada %eso significa e'amen crítico detallado de los borradores de proyecto por el asesor&. >na tesis requiere un problema relevante frente al cu$l se adopta una posición determinada. #a perspectiva, el punto de vista, son inevitables) el papel del su!eto, la sub!etividad. 2ero debe haber sido educado para pensar críticamente y eso no es evidente en la región. 4o hay indicador m$s claro de la capacidad crítica de un investigador que la capacidad de plantear problemas relevantes. F el hecho que no abunde esta capacidad entre nosotros es, a nuestro modo de ver, otra causa de los ba!os índices de investigación !urídica en la región.
SUGERENCIAS *6>D5:* @47"#* 4-*5D"D *>@74-5"* so significa, en nuestras circunstancias regionales específicas, me!or formación !urídica b$sicaG esto es, dominio de los fundamentos o principios y de la 6eoría @eneral del Derecho, que se menosprecia en relación a las especialidades !urídicas y a los temas que se suponen m$s lucrativos aunque haya plena compatibilidad. n t3rminos pr$cticos la propuesta significa un semestre o dos m$s en 6eoría @eneral que actualmente es de un semestre en varias +acultades o 2rogramas) 5ntroducción al derecho o a las -iencias urídicas o 122
2olíticas, como se les llama. Fa el nombre de la +acultad o 2rograma parte de un pre!uicio positivista. so tampoco es científico. >n cambio en la enseñanza del Derecho solo se hace posible cuando se educa al estudiante mediante una visión integral del sistema !urídico, antes de entrar en la especialidades o $reas particulares. sa formación con una me!or base o cimiento de 6eoría @eneral del Derecho, desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio !urídico propio, la aplicación de los principios antes que la memorización legislativa y el sobre dimensionamiento de lo ad!etivo y de lo formal lo que dice la ley. *obre todo en un país con tanto cambio legislativo, se requiere criterio !urídico autónomo y capacidad para sostenerlo a partir del buen conocimiento del sistema, para poder hacerlo funcionar dentro de la especialidad. #as especialidades !urídicas no se encierran en sí mismas ni se aíslan de las otras especialidades, como en las ciencias, sino que se vinculan a ellas porque son ingredientes que conforman el sistema. s sintom$tico que no se organicen !am$s eventos sobre +ilosofía del Derecho o sobre 6eoría @eneral del Derecho, disciplinas !urídicas que permiten miradas integrales sobre 3l y ayudan a contrarrestar el dogmatismo y el formalismo !urídico, debido a la perspectiva global que proporcionan. #o que da conte'to y sentido al enfoque de los asuntos particulares. l Derecho es un sistema %abierto e imperfecto& y no un con!unto de normas. F como se presenta lo que es, falazmente, como lo que debe ser, resulta que en algunas facultades de Derecho se educa a los estudiantes con esa idea implícita casi siempre) que lo sustantivo del Derecho es lo ad!etivo. *on la pura boca que pronuncia las palabras de la ley, m$quinas de aplicación) zombis !udiciales. -omo si fuera posible no interpretar. F como la paradó!ica idea de la superioridad de lo ad!etivo sobre lo sustantivo est$ e'tendida, aunque no sea consciente ni e'presamente, se llega a asumir que así debe ser %falacia naturalista&. 2ero del hecho que algo es, no se puede inferir que así debe ser. F el Derecho tiene que ver esencialmente con el deber ser !urídico. "sunto prescritivo, no e'plicativo. -onsideramos conveniente) 123
#a discusión p;blica de los temas e!e que se han planteado aquí. #o cual sólo es posible si se toman las decisiones políticas y promueve la discusión y la publicación de revistas, libros y eventos que tengan que ver con la investigación !urídica. F, en general, un decidido apoyo a todo lo que sea investigación, producción y creatividad acad3mica, para cuya evaluación no debe importar la posición ideológica o filosófica adoptada, sino la calidad intrínseca del producto. #a aclaración previa del car$cter y de los t3rminos propios de los problemas !urídicos en general, mediante las labores de discusión o asesoramiento en clase de metodología de investigación !urídica. -on respecto al problema puntual de la enseñanza de la investigación !urídica, creemos que se debería dar un poco m$s de importancia a los problemas fundamentales, decisivos en la vida !urídica, aunque no todos perciban inmediatamente su importancia y su efecto en la pr$ctica) principios, conceptos, instituciones e interpretación. -on una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitarían las e'trapolaciones disciplinarias y los m3todos se harían m$s precisos y adecuados, lo cual me!oraría la calidad investigativa, cumpliría con el principio Hantiano de la adecuación entre m3todo y ob!eto, facilitaría el aprendiza!e de la investigación, la haría m$s sencilla, m$s razonable y m$s natural para los alumnos, sin los inconvenientes de la rigidez y el forzamiento impostado de las e'trapolaciones. #os alumnos podrían hacer investigaciones de mayor relevancia, porque la concepción y la metodología de la enseñanza, al aclararse, se haría m$s simple.
#a educación investigativa, que felizmente ha empezado ha desarrollarse institucionalmente en la >niversidad, pasaría de la fase de transmisión de t3cnicas %e'trapoladas o no&, al logro de resultados relevantes mediante ellas. so requiere, para empezar, limitar lo menos posible la autonomía mental del alumno. 6odo lo contrario) hay que tratar de desarrollar y promover el desarrollo de las pl$sticas y divertidas capacidades críticas y de creatividad, de imaginación y libertad. 124
-arlos +ern$ndez -es$reo lo ha dicho muy claro) “el Derecho comporta una pluralidad metódica para acceder a 3l. Eay una multiplicidad de posibles investigaciones relevantes en el Derecho. 2ero para desarrollarlas hay que afrontar necesariamente el problema de su identidad y particularidades y no temer al cambio0.
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>ltimo si>#5: agosto
PROFESOR 15 (OPINION YA ESTA) COMENTARIO: Hasta aquí, el entre!sta"# est$ "!%!en"# "e &#r'a t$%!ta, que s! l#s a#a"#s * l#s "e'$s #+era"#res %u'+l!ra'#s %#n la le* el "ere%-# se #lería una %!en%!a. Esa l/!%a es asur"a +#r que la %!en%!a 0a'$s -a s!"# n! %re# que ser$, una "!s%!+l!na que tena que er %#n la %#n"u%ta -u'ana. N!nn %!entí&!%# "e esta n! "e #tras +#%as se le -a #%urr!"# que su a%t!!"a" sea la "e reular la %#n"u%ta -u'ana. Cre# que -a* %#n&us!/n entre %!en%!a, que es una a%t! a%t!! !"a "a" " %#n %#n!t !t! !a a %#n %#n "ere "ere%%-#, #, que que es una a%t! a%t!! !"a "a" " n#r' n#r'at at! !a a reul reula"# a"#ra ra "e la %#n"u% %#n"u%ta ta al#rat! al#rat!a a * ne%esa ne%esar!a r!a'ent 'ente e n# %!entí&! %!entí&!%a %a.. El %u'+l!'ent# "e la le* n# es una u na a%t!!"a" %!entí&!%a s!n# 0urí"!%a 2ESP3ES: C#nt!nua el entre!sta"# * "!%e 4es %!en%!a +er# n#s#tr#s -a%e'#s que n# +are%a, +#rque +#rque %a"a un# !nter+reta !nter+reta %#'# le " la ana67 ana67 s! +ues COMENTARIO: Cre# Cre# que que el entr entre e!s !sta ta"# "# %#ns %#ns!" !"er era a %#'# %#'# an/' an/'al al#, #, %#'# %#'# 'al# 'al#,, %#'# %#'# neat!#, que %a"a un#, %a"a !ntr+rete real!%e su !nter+reta%!/n "es"e su +unt# "e !sta, l# que !n"u%e !nters * te'as "e +#s!%!/n. A e%es ten# que "e&en"er a '! %l!ente, ten# que er %#'# l# "e&!en"#, ten# que "e&en"er sus !ntereses, 'e +are%e que l# e %#'# al# neat!#, +er# n# es neat!# n! +#s!t!# +#s!t!# esa es la real!"a" real!"a" !ne!tal !ne!tale, e, t!enes que a%e+tar a%e+tar l# real, real, que l#s seres seres -u'an#s -u'an#s * l#s a#a a#a"#s "#s +!ensa +!ensan n "!st! "!st!nt# nt#,, t!enen t!enen !nter !nters s "!st! "!st!nt# nt#s, s, %#n%e+%!#nes 0urí"!%as "!st!ntas. In%lus# an en %#ntra "e su +r#+!a #+!n!/n 127
+#r +#r sa%a sa%arr alu aluna na er" er"a" a" (6). (6). En la real real!" !"a" a" 0urí 0urí"! "!%a %a t#"# t#"#s s l#s l#s "ías "ías -a* -a* +#s!%!#nes "!erentes "!erentes %#n res+e%t# res+e%t# al '!s'# +r#le'a +r#le'a * es# n# t!ene na"a "e 'al#, (6), +ara el entre!sta"# +are%e que es 'al# 8+#r qu9 , a su e %ree en una 3TOPIA, que s#l# -a* una !nter+reta%!/n %#rre%ta, er"a"era * t#"#s "ee'#s ter'!nar en esa !nter+reta%!/n. N# -a* n !nuna !nter+reta%!/n %#rre %#rre%ta %ta,, n! tr'!n tr'!n#s #s "e&!n! "e&!n!"#s "#s * as#lu as#lut#s t#s,, -a* ar!as ar!as +#s!! +#s!!l!" l!"a"e a"es s "e res+uestas %#rre%tas +#rque "e+en"e "el +unt# "e !sta "e l#s 't#"#s que a+l!%a a+l!%as, s, "e l#s %r!ter %r!ter!#s !#s,, "e la %#n%e %#n%e+% +%!/n !/n 0urí"! 0urí"!%a, %a, "e la %#n%e+ %#n%e+%!/ %!/n n "el 'un"# 8%/'# a'#s a'#s a %#!n%!"!r9 Nun%a. N# es 'al# que n# %#!n%!"a'#s, el ser -u'an# n# +ue"e -#'#en!ar su 'ente, n# +#"e'#s +#"e'#s #lern#s #lern#s an!'ales an!'ales * %#nst!tu!r %#nst!tu!rn#s n#s en rea#s rea#s "#n"e t#"#s +ensa'#s * sent!'#s !ual. Es# sería "es-u'an!ar al ser -u'an# n!ean l# que l# "!&eren%!as "e l#s "e'$s seres, ser !rreular e !ne!tale t!ene esa -!+/tes!s. C#n res+e%t#: 4Inter+reta'#s la le* %#'# n#s "a la ana7 +#r e0e'+l#, un 0ue n#s "!%e, este %as# es lan%# * #tr# n#s "!%e "el '!s'# %as#, este %as# es ner# * *# "!# a e%es, este %as# es lan%# * este %as# es ner# %uan"# 'e %#n!ene, l l# est$ !en"# %#'# 'al# es#, *# +!ens# que n# es n! 'al# n! uen# uen# 0urí"! 0urí"!%a %a'en 'ente. te. Aluna Aluna ente ente +ensar +ensara a que el a#rt# a#rt# tera+ tera+ut! ut!%# %# n# "eería +er'!t!rse * #tra ente que +!ensa que s! 8es 'al# que e;!sta es#9 Es !ne!tale +#rque l#s seres -u'an#s s#'#s así. N# a a llear el "ía que este Pr#&e Pr#&es#r s#r * que este' este'#s #s "e a%uer a%uer"# "# * n#s n#s ar'#n! ar'#n!a' a'#s #s en una una un!"a" un!"a" %ele %elest st!a !all * +ara +ara"! "!s! s!a% a%a, a, es# es# n# se a a "ar "ar nun% nun%a. a. <# -u'a -u'an# n# -a%e -a%e que que tena'#s tena'#s %#n&l!%t# %#n&l!%t#s, s, +re&ere +re&eren%!as n%!as "e +ers+e%t! +ers+e%t!as, as, !nters !nters * que s!e'+re s!e'+re -a*a ente 'ala"ís!'a, ente 'en#s 'ala * alun#s uen#s. Pr#&es#r ES 3NA RAMA 2E
qu es %!en%!a s#%!al9 S! t res+#n"es +#rque es %!en%!a s#%!al, 'e est$s "!%!en"# que es %!en%!a. Ent#n%es ta'!n 'e t!enes que "e%!r +#rque es %!en%!a. El n# -a%e na"a "e es#, s#l# area: +#rque l# que -a%e que sea %!en%!a es que -a* !nest!a%!/n7, a-í s! "a una ra/n. C#n esa ra/n que "a se %#'+r#'ete * 8C/'# se %#'+r#'ete9 S! "!%es que t#"a "!s%!+l!na "#n"e -a* !nest !nest!a !a%!/ %!/n n es %!en%! %!en%!a a ent#n% ent#n%es es t#"as t#"as la "!s%! "!s%!+l! +l!nas nas * a%t! a%t!!"a !"a"es "es -u'a -u'ana nas s "#n"e n"e se !nes nest! t! a ser! ser!a an %!ent !entí& í&!% !%as as,, * es# es# ten" ten"rí ría a que "e'#strarse, %#n#%# ar!as a%t!!"a"es "#n"e se !nest!a * n# es %!en%!a, es# que se te "a +asa en el -#ar, %uan"# se te +!er"e una %#sa * t!enes que !nest!ar !nest!ar %#'# +#r e0e'+l# e0e'+l# +er"í +er"í '!s llaes llaes tue que !nest!ar !nest!ar 8es# es %!entí&!%#9 (…). Es !nsu&!%!ente * n# es es+e%í&!%a, +#rque ten"ría que "e%!r %#'# t!ene que ser esa !nest!a%!/n +ara que sea %!entí&!%a, +#rque -a* !nest!a%!#nes 'u* "!ers "!ersas, as, t#"#s t#"#s l#s art!st art!stas as %uan"# %uan"# s#n er"a" er"a"er er#s #s art!st art!stas as * s#re s#re t#"# t#"# %uan"# s#n ran"es art!stas (6) %#'# =an >#- et%. S#n tre'en"#s !nest!a"#res +er# n# s#n %!entí&!%#s, un l!r# "e =!n%ent =an =an >#t- el +!nt#r "e l#s +!nt#res que se lla'a 4%artas a Ate#7, Ate# es su -er -er'an# 'an#.. En esa esas %artas rtas te "as "as %uent uenta a "e la tre'en e'en" "a %a+a% +a%!"a" !"a" !nest!at!a que t!ene =an >#t- +#r que e;+l!%a 'u%-#s "e l#s %ua"r#s que +!nt# (6) "e una * lu'!n#sa %#n '!l "etalles !nes+era"#s * as#'r#s#s Es !nsu&!%!ente esa res+uesta, n# es err/nea. 2e%!r 4Es %!en%!a +#rque en "ere%-# -a* !nest!a%!/n7 (l# %ual es %!ert#) ent#n%es es %!en%!a, es# es &ala%!a (-aría que er qu t!+# "e &ala%!a.) 8?u '$s "!%e el entre!sta"#9 (…) 4Cuan"# -ala'#s "e %!en%!a -ala'#s "e la +#s!!l!"a" "e que el "ere%-# %#a"*ue a este ent#rn# s#%!al7 O sea es %!en%!a +#rque esa !nest!a%!/n a*u"a al ent#rn# s#%!al 8%/'# se "a es#9 8Cu$n"# se "a una a*u"a9 Ha%!en"# 0ust!%!a 8Es# que t!ene "e %!entí&!%#9 Clar# que el "ere%-# a*u"a al ent#rn# s#%!al, # sea t!ene una &un%!/n s#%!al en#r'e, tal e la '$s !'+#rtante 8?ue +ue"e ser '$s !'+#rtante que la &un%!/n "el "ere%-# "e la !"a -u'ana9 El "ere%-# es "e%!s!#, !nteresante, %#'+let# * '$s "!ert!"#s +er# %re# que -a* %!ert# %#'+le0# "e !n&er!#r!"a", %uan"# se "!%e que el "ere%-# n# es %!en%!a. (…) Est$s sual#ran"#, est$ 129
s!en"# +e*#rat!#. Cree que la %!en%!a est$ arr!a * "ea0# esta t#"# el rest#, la &!l#s#&ía, el arte, la rel!!/n, *# %re# al res que la %!en%!a est$ +#r "ea0# "e esas tres a%t!!"a"es -u'anas, las tres 'e +are%en su+er!#res a la %!en%!a: rel!!/n, arte, &!l#s#&ía * "ere%-# ta'!n.
>"4 -"7#:* "#D55" -"4: FIN
PROYECTO DE TESIS
>LA SANCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HURTO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO EN EL DISTRITO DE TACNA PERIODO @@3@''. EL PROBLEMA 130
'. DESCRIPCIÓN #a pena es la primera y principal consecuencia !urídica del delito, es decir, de una acción típica, anti!urídica, culpable y punible. #as medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el pago de las costas procesales son tambi3n consecuencias !urídicas del delito, pero desempeñan en el $mbito !urídicoC punitivo un papel m$s modesto. >na sociedad que renunciare al poder punitivoCafirma MaurachC renunciaría a su misma e'istencia. #a pena es una amarga necesidad que hace posible la convivencia de los hombres. 2or ello, desde los tiempos m$s remotos y en las elementales estructuras sociales ha e'istido un sistema penal. #a propia naturaleza humana determina que la convivencia no sea siempre perfecta y pacífica, sino alterada por conflictos, para cuya solución se arbitra una normativa que disciplina la actividad de cada uno de manera que resulte compatible con la de los dem$s. n este con!unto de normas !urídicas e'isten algunasC las normas penalesCque amenazan con la imposición de una pena, esto es, con la privación de un bien !urídico personal de índole diversa, en los casos de desobediencia. "nte la realidad del crimen, la solución utilizada m$s frecuentemente ha sido el recurso a la vía represiva, oficialmente representada por el sistema penal. *e ha podido observar en casi todos los países durante las dos ;ltimas 131
d3cadas un incremento considerable de la criminalidad y la aparición y desarrollo de un nuevo fenómeno) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos. "sí mismo un retorno a políticas criminales centradas en la represión, pudiendo mencionarse como indicadores de este cambio las reformas legales orientadas al incremento de la severidad de las penas y la reducción de la edad para poder ser penalmente responsables. n el distrito de 6acnaG los actos delictivos tales como el hurto agravado y el robo agravadoG han tenido un crecimiento considerable entre los años T//= al T/<
mayoría en la modalidad de “robo agravado, cada habitada0. De igual manera se suscitan hechos en los que el !uez a pesar de estar facultado para aplicar la m$'ima penalidad ha incurrido en la aplicación de la menor penalidadG lo que en definitiva ha permitido en cierta manera la impunidad y la reincidencia de este tipo de delitos. -abe destacar que la delincuencia y criminalidad organizada en muchos casos ha provenido de otras ciudades del paísG en el foco migratorio debido a que 6acna es una zona comercialG no solo ha tenido el incremento de turistas, empresarios y comerciantes en la zonaG sino que con ello la delincuencia y criminalidad organizada tambi3n se ha visto incrementada. #os delincuentes no tienen mayor reparo, ya que inclusive cometen sus actos delictivos en plena luz del día y a mano armada. n la actualidad es com;n escuchar noticias de actos delictivos en el distrito de 6acna, la población est$ acostumbrada a este tipo de noticias, ya que los actos delictivos contin;an ganando primeras planas pero sobre todo atemorizan a la población. 2ese a esta problem$tica es poco el esfuerzo que hacen las autoridades, por contrarrestar los índices de actos delictivos en la localidad. "simismo, las sanciones penales establecidas y aplicadas no favorecen a la represión de la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acnaG por lo que se hace necesario que las autoridades competentes tomen las medidas correctivas necesarias a fin de
133
minimizar o contrarrestar el índice de comisión de delitos de hurto y robo agravado en el distrito de 6acna. '.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
'..' P0!:1#8- G#"#0-1 J-ómo incide la aplicación de la sanción penal en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acnaK '.. P0!:1#8-< E<$#;+!< a& J-ómo se encuentran tipificadas en la ley, las penas en los delitos de hurto agravadoK b& J-ómo se encuentran tipificadas las penas en la ley en los delitos de robo agravadoK c& J-ómo se encuentran aplicadas las sanciones penales en los delitos de hurto agravado y robo agravadoK d& J-u$l es la tendencia la tendencia en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acnaK e& J-u$l es la relación que e'iste entre la aplicación de la sanción penal y la comisión en los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acnaK '.
FORMULACIÓN DE OBJETIVOS
'..' O:#%+!< G#"#0-1 134
Determinar la incidencia de la aplicación de la sanción penal en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acna. '.. O:#%+!< E<$#;+!< a& Determinar cómo se encuentran tipificadas en la ley las penas en los delitos de hurto agravado. b& -ómo se encuentran tipificadas en la ley las penas en los delitos de robo agravado. c& "nalizar cómo se encuentran aplicadas las sanciones penales en los delitos de hurto agravado en el distrito de 6acna. d& valuar la tendencia de la comisión de los delitos en los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acna. e& Determinar la relación que e'iste entra la aplicación de la sanción y la comisión en los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acna. '.
FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
'..' H+$9%#<+< G#"#0-1 n el distrito de 6acna la aplicación de la sanción penal incide significativamente en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado.
135
'.. H+$9%#<+< E<$#;+-< a& #as sanciones penales en los delitos de hurto agravado se encuentran tipificadas inadecuadamente en la ley. b& #as sanciones penales en los delitos de robo agravado se encuentran tipificadas adecuadamente en la ley seg;n la modalidad del delito cometido. c& #as sanciones penales en los delitos de hurto agravado y robo agravado se encuentran aplicadas inadecuadamente. d& n el distrito de 6acna e'iste una elevada tendencia en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado. e& 'iste una relación directa entre la aplicación de la sanción penal y la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de 6acna. '.
OPERACIONALIZACIÓN INDICADORES
DE
VARIABLES
E
A) V-0+-:1# I",#$#",+#"%# & S-"+9" P#"-1 I",+-,!0#< C 6ipos de sanciones C de sanciones aplicadas B) V-0+-:1# D#$#",+#"%# & C!8+<+9" ,# D#1+%!< ,# H/0%! A=0--,! R!:! A=0--,! 136
I",+-,!0#< C6ipos de sanciones penales aplicadas C`ndice de denuncias) procesales, archivadas y sentencias. C6endencia de comisión de delitos.
PROYECTO DE TESIS >DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS& PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL A FAVOR DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU REGULACIÓN O NO3REGULACIÓN EN EL PER4 @'@ '. PREMBULO& l /9 de !unio del año T// todos los peruanos fuimos testigos de las noticias dram$ticas que provenían de la zona norCoriental de nuestro país y que estaban relacionadas con la protesta y la paralización que efectuaban las comunidades nativas de estas zonas en contra de la denominada ley de la selva, nombre coloquial que en realidad agrupa a un con!unto de normas legales promulgadas en el marco del tratado de libre comercio 2er;C>>, con las que los nativos estaban en total desacuerdo. #o m$s lamentable de estos hechos fue el in!ustificado costo de vidas humanas, entre policías, civiles e indígenas, que murieron como resultado de este movimiento social. cuando estos sucesos se desarrollaban yo me preguntaba si es que acaso el gobierno peruano conocía que la legislación internacional ya había establecido hace varios años que todo acto o normatividad que pueda afectar los derechos o intereses de los miembros de los pueblos indígenas deberían estar provistos en primerísimo lugar del cumplimiento del principio del consentimiento informado previo por el cual las comunidades locales deberían ser informadas y consultadas sobre la naturaleza y finalidad de tales decisiones, otra inquietud importante era la de poder establecer cuantos principios y derechos m$s habían sido ya dictados por la comunidad !urídica 137
internacional en favor de estas minorías e'cluidas y que el 2er; hubiera adoptado o no como parte de su legislación interna n este conte'to nació hace precisamente un año el germen de lo que constituir$ la presente investigación y que, de manera cierta, busca dar respuesta a estas y otras inquietudes relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas, haciendo 3nfasis en el derecho internacional en donde es posible que su regulación !urídica sea m$s adecuada y eficaz, y podamos obtener así un marco legal que nuestra legislación nacional pueda adoptar a efecto de superar el enfrentamiento con estas minorías 3tnicas y, m$s bien, asimilarlas a nuestra sociedad y nuestro tiempo respetando siempre su cultura y patrimonio
II. PLANTEAMIENTO TEÓRICO <. 27:I#M" D 54*65@"-5Q4. <.<.C nunciado del problema. Derecho internacional de los pueblos indígenas) principios y derechos de la legislación supranacional a favor de los pueblos indígenas y su regulación o noC regulación en el 2er;, T/
'..3D#<0+$+!" ,#1 $0!:1#8-. '..'.3 0#- ,# C!"!+8+#"%!& -ampo) -iencias urídicas rea) Derecho 5nternacional 138
#ínea) Derecho de los 2ueblos 5ndígenas
'.. O$#0-+!"-1+2-+9" ,# -0+-:1#<& V-0+-:1# +",#$#",+#"%#& derecho internacional de los pueblos indígenas. I",+-,!0#< ,# 1- -0+-:1# +",#$#",+#"%#& naturaleza !urídica de los pueblos indígenas, legislación internacional sobre pueblos indígenas, principios aplicables y derechos de los pueblos indígenas en el 2er;. V-0+-:1# D#$#",+#"%#& 7egulación legal de los 2ueblos 5ndígenas en el 2er;. I",+-,!0#< ,# -0+-:1# D#$#",+#"%#& Iase constitucional de los pueblos indígenas, legislación 4acional sobre pueblos indígenas. C/-,0! ,# !$#0-+!"#< ,# -0+-:1#< VARIABLES
INDICADORES N-%/0-1#2- J/0;,+,# 1!< P/#:1!< I",;=#"-<
SUBINDICADORES
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS (-0+-:1# +",#$#",+#"%#)
L#=+<1-+9" +"%#0"-+!"-1
-oncepto de pueblos indígenas. 2ersonalidad !urídica de los indígenas.
pueblos
-onvenio de nidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas. Declaración de la cumbre d los pueblos indígenas de las "m3ricas. Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o 3tnicas, religiosas y lingLísticas. Declaración internacional de -anc;n de los pueblos indígenas. -onvenio de diversidad biológica.
139
P0+"+$+!< -$1+-:1#< D#0#!< ,# 1!< $/#:1!< +",;=#"-<
B-<# !"<%+%/+!"-1 ,# 1!< $/#:1!< +",;=#"-< REGULACION LEGAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN EL PERU
(-0+-:1# ,#$#",+#"%#) L#=+<1-+9" "-+!"-1
Derecho a la tierra y al territorio. Derecho a su autonomía y libre determinación. Derecho a su identidad cultural. Derecho de 2ropiedad sobre sus conocimientos tradicionales y recursos gen3ticos. 2rincipio de consentimiento informado previo. 2rincipio de condiciones mutuamente acordadas. "rtículo =, constitución política del 2er;.
#ey T=O<<, #ey @eneral de "mbiente. #ey TN=<<, #ey que establece el 73gimen de 2rotección de los conocimientos colectivos de los 2ueblos 5ndígenas vinculados a los recursos biológicos. #ey T=NSO, #ey para la 2rotección de 2ueblos 5ndígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial. #ey 4^ TO9/9, #ey de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.
<.T.S.C I"%#00!=-"%#<) <. J-u$l es la naturaleza !urídica de los pueblos indígenasK T. Jcu$les son las normas de derecho internacional que se refieren a los derechos de los 2ueblos 5ndígenasK 140
S. J(u3 principios y derechos de los pueblos indígenas se derivan de la legislación internacionalK 8. J(u3 principios y derechos de los pueblos indígenas establecidos en la legislación internacional no se encuentran regulados en el 2er;K <.T.8.C T+$! ,# +"#<%+=-+9"& 5nvestigación documental. <.T.9.C N+#1 ,# +"#<%+=-+9"& Descriptiva y e'plicativa. <.S.C J/<%++-+9" ,#1 $0!:1#8#a presente investigación es) til, porque las conclusiones a las que llegamos podr$n servir de base para una modificación de nuestro ordenamiento !urídico en lo que respecta a las normas sobre los derechos de los 2ueblos indígenasG contempor$nea, porque el tema de la relación !urídicoCsocial entre el stado y los 2ueblos indígenas es de preocupante actualidadG verificable, porque los principios y derechos de los 2ueblos indígenas que podamos identificar pueden ser claramente ubicados y verificados en la legislación internacionalG generalizable, porque los principios y derechos establecidos por la legislación internacional a favor de los pueblos indígenas pueden ser plenamente asimilados a nuestro ordenamiento !urídicoG de Derecho, porque nuestro an$lisis est$ basado principalmente en el uso de una normatividad de derecho internacional e'istente, la cual ser$ contrastada con la legislación interna.
MARCO CONCEPTUAL. T.<.C EJES DE DESARROLLO. "rtículo T.C Definiciones. 2ara efectos de la presente ley se consideran) a& pueblos 5ndígenas) aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesión de un $rea de tierra, forman parte del 141
stado conforme a la constitución. n estos se incluye a los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial. S.C ANLISIS DE ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS. *i bien este tema continua en permanente actualidad, en nuestro conocimiento no e'isten investigaciones de tesis en relación al Derecho 5nternacional de los 2ueblos 5ndígenas, en las facultades de Derecho de las universidades de nuestra ciudadG por ello nosotros queremos asumir la tarea de llevar a cabo un estudio al respecto. 8.C OBJETIVOS. 8.<.C Determinar cu$l es la naturaleza !urídica de los pueblos indígenas. 8.T.C stablecer cu$les son las normas de derecho internacional que se refieren a los derechos de los 2ueblos 5ndígenas. 8.S.C Determinar que principios y derechos de los pueblos indígenas se derivan de la legislación internacional. 8.8.C 5nferir que principios y derechos de los 2ueblos 5ndígenas establecidos en la legislación internacional no se encuentran regulados en el 2er;. 9.C HIPÓTESIS. D"D: (>) <& n el 2er; tenemos 2ueblos 5ndígenas y que. T& #os derechos de los pueblos indígenas est$n regulados en la legislación internacional a nivel de normas y declaracionesG y queG S& l estado peruano viene teniendo sucesivos problemas en el tratamiento !urídico de los derechos de los pueblos indígenas) * 27:I"I# (> arios de los principios y derechos aplicables a los pueblos indígenas que est$n establecidos e'presamente en la legislación internacional, no est3n o est3n mal regulados en el 2er; y que sea necesario su adopción por parte de nuestro
142
ordenamiento !urídico, de modo que la protección y reglamentación !urídica de los pueblos sea adecuada y eficaz.
III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL <. 6]-45-"*, 54*67>M46:* F M"675"#* D 75+5-"-5Q4
"75"I#*
54D5-"D:7*
4aturaleza urídica de los 2ueblos indígenas
6-45-"*
a&observación DERECHO documental) INTERNACIONAL %libros, diarios y DE LOS revistas, PUEBLOS #egislación información INDIGENAS 5nternacional digital, leyes& sobre 2ueblos (-0+-:1# 5ndígenas +",#$#",+#"%#)
54*67>M46:*
+ichas bibliogr$ficas. +ichas Eemerograficas 5nformatigrafia #egislación 4acional e 5nternacional ntrevistas.
143
2rincipios b&casos aplicables y emblem$ticos) %entrevistas a Derechos de los 2ueblos 5ndígenas representantes de los 2ueblos 7@>#"-5:4 Iase 5ndígenas& #@"# D #:* constitucional de 2>I#:* los 2ueblos 54D5@4"* 4 5ndígenas. # 27> #egislación %variable dependiente& 4acional sobre 2ueblos 5ndígenas.
T.C CAMPO DE VERIFICACIÓN. T.<.C U:+-+9" #<$-+-1. "requipaC2er; T.T.C U:+-+9" %#8$!0-1. #a presente investigación abarca el periodo entre el /< de !unio de T/
-onvenio nidas sobre los Derechos de los 2ueblos 5ndígenas. Declaración de la -umbre de los 2ueblos 5ndígenas de las "m3ricas. 144
