Jurado y Hearsay en El Derecho Anglosajón

 Juicio por jurados, el derecho probatorio y la regla de exclusión de la prueba hearsay en el derecho anglosajón

[email protected].. Agra [email protected] Agrade dezc zcoo a Manuel Manuel Mirand Mirandaa Estram Estrampes pes,, Matías Matías Dia Diaz, z, Albert Albertoo Nanzer Nanzer,, Juan Juan José José Varela Varela,, Fernan Fernando do Gas Gascón cón Inchau Inchausti sti,, Rafael Rafael Alcáce Alcácerr Guir Guirao ao,, Dian Dianaa Vele Veleda da,, Merc Merced edes es Colo Colomb mbo, o, Maur Mauroo Lopa Lopard rdo, o, Gust Gustav avoo Bead Beade, e, Laur Lauraa Dean Deanes esi,i, y a los los part partic icip ipan ante tess de la Comi Comisi sión ón de Dere Derech choo Pena Penall de las las IV Jorn Jornad adas as de Jóve Jóvene ness Inve Invest stig igad ador ores es/a /ass en Dere Derech choo y Cien Cienci cias as Soci Social ales es real realiz izad adas as el año año 2014 2014 en el Inst Instiituto tuto Gioj Gioja, a, Univ niversi ersida dadd de Bueno uenoss Aire Aires, s, Fac Faculta ultadd de Dere Dereccho, ho, por por los los come comenntar tarios ios sob sobre borradores anteriores de este trabajo. 2 La ley ley 14.5 14.543 43 modi modifi fica ca el Códi Código go Proc Proces esal al Pena Penal,l, la Ley Ley Orgá Orgáni nica ca del del Pode Poderr Judi Judici cial al,, esta establ blec ecee el Juic Juicio io por por Jura Jurado doss en la Provi rovinncia cia de Bue Buenos nos Air Aires y adop adopta ta un mod modelo elo de enju enjuic icia iam mient ientoo con con jura jurado do clási lásico co para ara deli delito toss grav graves es.. La Ley  Ley  14.5 14.543 43 fue fue modi modifi fica cada da por por la Ley Ley 14.5 14.589 89,, que que disp dispon onee que que el Mini Minist ster erio io de Just Justic icia ia es el enca encarg rgad adoo de conf confec ecci cion onar ar las las listas de ciudadanos que pueden ser elegidos como jurados. 3 La ley ley 2784 2784 fue fue apro aproba bada da el 24/1 24/11/ 1/20 2011 11 y come comenz nzóó a regi regirr a los los dos dos años años de su publ public icac ació ión. n. El Códi Código go proc proces esal al pued puedee consultarse en http://www.legislaturaneuquen.gov.ar/LegislaturaCodigo http://www.legislaturaneuquen.gov.ar/LegislaturaCodigoProcPenal/LEY27 ProcPenal/LEY2784.pdf  84.pdf  4 La ley ley nº 5020 5020 de la prov provin inci ciaa de Río Río Negr Negroo fue fue sanc sancio iona nada da el 10/1 10/12/ 2/20 2014 14,, prom promul ulga gada da el 22/1 22/12/ 2/20 2014 14 y publ public icad adaa en el Bole Boletí tínn Ofic Oficia iall el 12/0 12/01/ 1/20 2015 15.E .Ell códi código go proc proces esal al entr entrar aráá en vige vigenc ncia ia el 1º de marz marzoo de 2017 2017 en todo todo el terr territ itor orio io de la provincia, a excepción de lo relativo al Juicio por Jurados, que entrará en vigencia el 1º de enero de 2018. 5  En la provincia de Córdoba funciona desde el 2005 el juicio por jurado escabinado. 6 El enju enjuic icia iami mien ento to por por jura jurado doss para para los los juic juicio ioss crim crimin inal ales es está está prev previs isto to en tres tres ocas ocasio ione ness en nues nuestr traa Cons Consti titu tuci ción ón,, en los los arts. 24, 75 inc. 12 y 118. 1

 Veremos que no se trata sólo de los casos que conocemos como de “testigos de oídas”, sino que también es prueba hearsay el testimonio incorporado por lectura en el juicio. Para comprend rendeer mejor el sentido de la regla de exclusión de la prueb ueba hearsay , señala señalarem remos os eviden encce  algu alguna nass pecu peculiliar arid idad ades es del Dere Derecho cho Proba Probator torio io ( Law of evid  ) del proceso penal anglosajón y 

sus fundamentos y también expondremos algunas de las teorías que se han formulado para explicar aquellas que clasificamos como reglas intrínsecas del derecho probatorio (apartado II).  También analizaremos brevemente la regla de exclusión de la prueba por referencia desde la pers perspe pect ctiv ivaa de su clas clasiific ficació aciónn como omo una una regl reglaa intr intrín ínse secca y extr extrín ínse seca ca para para de esa esa form formaa inda indaga garr las dife difere rent ntees razo razone ness que que en el dere derech choo angl anglos osaj ajón ón le han han dado dado sust susten ento to (apa (apart rtad adoo III) III). En este apart partad ado, o, qued quedar aráá clar claroo que que la reg regla de excl exclus usiión del del hearsay puede puede tener tener una una justi justifi fica caci ción ón basa basada da en la búsqueda de la verdad pero también en la protección de otros valores diferentes. Luego, para tener una idea más acabad bada del marco instituc tucional en el que opera esta regla, nos nos cent centra rare remo moss en tres tres aspe aspect ctos os cara caract cter eríístic sticos os del del part partiicul cular sist sistem emaa de dete determ rmin inac ació iónn de los los hec hechos hos de los los sist sistem emaas anglo nglosa sajo jone ness:  el trib tribun unaal de juic juiciio bifu bifurc rcad ado, o, la tram tramit itac ació iónn de la prue prueba ba por las partes y los procedimientos continuos (apartado IV). En el apar aparta tado do sigu siguie ient ntee, seña señallarem aremos os alg algunos unos de los los fund fundam amen ento toss que que se han han form formul ulad adoo en el mundo anglosajón a favor y en contra de la existencia de la regla (V).  A continuación (apartado VI), analizaremos críticamente la reciente regulación procesal penal de la prov rovincia de Buenos Aires par para los casos en que inte ntervienen jurados dos y mostra traremos que que se ha regula ulado de for forma “parcial” la exclusión de la prueba hearsay  pue puesto que se ha prohi ohibido el ingreso de la prueba hearsay  escr escrit itaa (aqu (aquel ella la que que deno denomi mina namo moss como omo de “inco incorp rpor orac ació iónn por por lectura ura”) si no cump umple con ciertos tos requ requiisitos, os, pero nada se ha dic dicho sobr obre la prueba ueba hearsay oral (es decir, el caso de los “testigos de oídas”). Creemos que esa regulación es consecuencia, principalmente, de la particular forma de entender el principio de inmediación en sistemas procesales penales como el nuestro. Por Por últi último mo esbo esboza zare remo moss algu alguna nass refl reflex exio ione ness y expo expond ndre remo moss nues nuestr traa posi posici ción ón sobr sobree algu alguna nass de las cue cuestio stione ness trat tratad adaas (apa (apart rtaado VII) VII).. En efec efecto to,, ente entend ndem emos os que que cier cierta ta regu regula laci ción ón sobr sobree la prueba hearsay  oral oral o “tes “testi tiggos de oída oídas” s” es nece necesa sari riaa en los los caso casoss en los los que que inter ntervi vien eneen jura jurado dos, s, y que esa regulación debe estar de acuerdo con una interpretación razonable del derecho del imputado a confrontar a los testigos de cargo.

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 Veremos que no se trata sólo de los casos que conocemos como de “testigos de oídas”, sino que también es prueba hearsay el testimonio incorporado por lectura en el juicio. Para comprend rendeer mejor el sentido de la regla de exclusión de la prueb ueba hearsay , señala señalarem remos os eviden encce  algu alguna nass pecu peculiliar arid idad ades es del Dere Derecho cho Proba Probator torio io ( Law of evid  ) del proceso penal anglosajón y 

sus fundamentos y también expondremos algunas de las teorías que se han formulado para explicar aquellas que clasificamos como reglas intrínsecas del derecho probatorio (apartado II).  También analizaremos brevemente la regla de exclusión de la prueba por referencia desde la pers perspe pect ctiv ivaa de su clas clasiific ficació aciónn como omo una una regl reglaa intr intrín ínse secca y extr extrín ínse seca ca para para de esa esa form formaa inda indaga garr las dife difere rent ntees razo razone ness que que en el dere derech choo angl anglos osaj ajón ón le han han dado dado sust susten ento to (apa (apart rtad adoo III) III). En este apart partad ado, o, qued quedar aráá clar claroo que que la reg regla de excl exclus usiión del del hearsay puede puede tener tener una una justi justifi fica caci ción ón basa basada da en la búsqueda de la verdad pero también en la protección de otros valores diferentes. Luego, para tener una idea más acabad bada del marco instituc tucional en el que opera esta regla, nos nos cent centra rare remo moss en tres tres aspe aspect ctos os cara caract cter eríístic sticos os del del part partiicul cular sist sistem emaa de dete determ rmin inac ació iónn de los los hec hechos hos de los los sist sistem emaas anglo nglosa sajo jone ness:  el trib tribun unaal de juic juiciio bifu bifurc rcad ado, o, la tram tramit itac ació iónn de la prue prueba ba por las partes y los procedimientos continuos (apartado IV). En el apar aparta tado do sigu siguie ient ntee, seña señallarem aremos os alg algunos unos de los los fund fundam amen ento toss que que se han han form formul ulad adoo en el mundo anglosajón a favor y en contra de la existencia de la regla (V).  A continuación (apartado VI), analizaremos críticamente la reciente regulación procesal penal de la prov rovincia de Buenos Aires par para los casos en que inte ntervienen jurados dos y mostra traremos que que se ha regula ulado de for forma “parcial” la exclusión de la prueba hearsay  pue puesto que se ha prohi ohibido el ingreso de la prueba hearsay  escr escrit itaa (aqu (aquel ella la que que deno denomi mina namo moss como omo de “inco incorp rpor orac ació iónn por por lectura ura”) si no cump umple con ciertos tos requ requiisitos, os, pero nada se ha dic dicho sobr obre la prueba ueba hearsay oral (es decir, el caso de los “testigos de oídas”). Creemos que esa regulación es consecuencia, principalmente, de la particular forma de entender el principio de inmediación en sistemas procesales penales como el nuestro. Por Por últi último mo esbo esboza zare remo moss algu alguna nass refl reflex exio ione ness y expo expond ndre remo moss nues nuestr traa posi posici ción ón sobr sobree algu alguna nass de las cue cuestio stione ness trat tratad adaas (apa (apart rtaado VII) VII).. En efec efecto to,, ente entend ndem emos os que que cier cierta ta regu regula laci ción ón sobr sobree la prueba hearsay  oral oral o “tes “testi tiggos de oída oídas” s” es nece necesa sari riaa en los los caso casoss en los los que que inter ntervi vien eneen jura jurado dos, s, y que esa regulación debe estar de acuerdo con una interpretación razonable del derecho del imputado a confrontar a los testigos de cargo.

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§2. La prueba hearsay

En prim primer er luga lugar, r, es prec precis isoo seña señala larr que que en el dere derech choo prob probat ator orio io de los los sist sistem emas as angl anglos osaj ajon ones es relevance  son son de gran gran impo import rtan anccia los los conc concep epto toss de pert pertiinenc nenciia o rele relevvanc ancia ( relevance   ) y de admisibilidad

( admissibility   )7. En ese sistema se entiende a la prueba ( evidence   ), como la información con la admissibility  evidence  que se prueban las cuestiones que deben ser demostradas en el juicio. Así, la prueba será relevante

si vuelve al hecho que debe ser prob robado, más prob robable de lo que que sería sin esa pru prueba.

Si la prueba es relevante y no debe ser excluida conforme a alguna de las reglas probatorias, ento entonc nces es es admisible. En otra otrass pala palabr bras as,, la sele seleccción ción pre prelimi limina narr de la prue prueba ba se hace hace conf confor orme me a dos criterios: la relevancia de los medios dios de prueba ueba y las reglas que que esta stablecen qué qué prueba uebass son jurídicamente admisibles. Cabe destacar que aún cuando la prueba sea admisible porque no resu result ltaa apli aplica cabl blee ning ningun unaa regl reglaa de excl exclus usió ión, n, tamb tambié iénn pued puedee ser ser excl exclui uida da del del juic juicio io por por medi medioo de la disc discre reci ción ón judi judici cial al.. Esta Esta últi última ma la ejer ejerce ce el juez juez,, por por ejem ejempl plo, o, cuan cuando do cons consid ider eraa que que la admi admisi sión ón de la prue rueba conll nlleva un peligro de prej rejuzg uzgamiento nto que que resu resullta mayor que el valor proba obatori orio que que pued puedaa tener tener8. Pero Pero desd desdee la pers perspe pecctiv tiva del del dere derech choo conti ontine nent ntal al los los sist sistem emas as proc proceesale saless de la tra tradic dición ión jurí jurídi dica ca angl anglos osaj ajon onaa tien tienen en algu alguna nass regl reglas as sobr sobree la prue prueba ba que que son son poco poco comu comune nes. s. En este este trab trabaj ajoo nos nos inte intere resa sa estu estudi diar ar espe especi cial alme ment ntee una una regl reglaa que que prev prevéé la inad inadmi misi sibi bililida dadd de un tipo tipo espe especí cífi fico co de prue prueba ba:: la hear Dichaa reg regla esta establ bleece que que no se debe admitir el hearsa sayy rule  rule o rule rule agai agains nstt hear hearsa say  y . Dich ingreso al juic uicio de la prueb ueba que es cons onside iderada hearsay.

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. Tradu raduci cirr el conce oncept ptoo de prue prueba ba

Seña Señala la Vall Vallin ines es Garc García ía que que en el dere derech choo angl angloa oame meri rica cano no,, se ha dist distin ingui guido do entr entree rele releva vanc ncia ia ( relevance  ) y materialidad materiality  ( materiality   ) de la prueba, conceptos que son equiparables a los utilizados en España como “pertinencia” y “utilidad”, resp espect ectivam ivamen entte. Adem Además ás,, dest destac acaa que que en la regl reglaa 401 de las las Regla eglass Fede ederale raless de prueb ruebaa la “mat “mater eria ialilida dad” d” ha sido sido inco incorp rpor orad adaa a la defi defini nici ción ón de “rel “relev evan anci cia” a”.. Dich Dichaa regl reglaa esta establ blec ecee que que prue prueba ba rele releva vant ntee es: es: “la “la prue prueba ba que que tien tienee algu alguna na tendencia a hacer que la existencia de algún hecho con consecuencias para la determinación de la acción sea más Instrumentos para Garantizar  Garantizar  prob probab able le o meno menoss prob probab able le de lo que que serí seríaa sin sin esa esa prue prueba ba”, ”, cf. cf. V  ALLINES G ARCÍA, Enriqu Enrique, e, Instrumentos la Impa Imparc rcia iali lida dadd e Inde Indepe pend nden enci ciaa de los los Jura Jurado dos, s, Cizu Cizurr Meno Menorr (Nav (Navar arra ra), ), Espa España ña,, Ed. Ed. Aran Aranza zadi di,, 2008 2008,, pag. pag. 156156-15 157. 7. Para Para Taru Taruff ffo, o, en la regl reglaa 401 401 cita citada da está está clar claram amen ente te reco recono noci cida da la vers versió iónn fuer fuerte te del del prin princi cipi pioo de rele releva vanc ncia ia,, que tien tienee un crit criter erio io incl incluy uyen ente te,, ya que que esta establ blec ecee que que todo todoss los los medi medios os de prue prueba ba rele releva vant ntes es debe debenn ser ser admi admiti tido dos. s. A esa esa form formaa de ente entend nder er el prin princi cipi pioo de rele releva vanc ncia ia se opon oponee la vers versió iónn excl excluy uyen ente te o la func funció iónn nega negati tiva va del del prin princi cipi pio, o, que que es prop propia ia de otro otross sist sistem emas as proc proces esal ales es como como los los euro europe peos os.. En aque aquellllos os sist sistem emas as,, el verd verdad ader eroo crit criter erio io para para admi admiti tirr los los medi medios os de prue prueba ba lo prov provee eenn las las regl reglas as de admi admisi sibi bililida dadd jurí jurídi dica ca más más que que el crit criter erio io de rele releva vanc ncia ia lógi lógica ca.. Cf. Cf. T ARUFFO, Michel Michele, e, La   prueba, Ed. Marcial Pons, 2008, p. 40. Cf. Choo, Evidence , Oxford University Press, Third Edition, 2012, pags. 2-5. Ver también, T ARUFFO, Michele, op. cit., pp. 37-41. 9 Federal Rules Rules of Eviden Evidence, ce, establ El art. art. 802 802 de las las Federal establece ece:: “Hears “Hearsay ay is not adm admiss issibl iblee unless unless any of the follow following ing provid provides es otherwise: a federal statute ; these rules; or other rules prescribed by the Supreme Court.” 7

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hearsay  al español es complejo, ya que la acepción corriente es “prueba de oídas”, y como

 veremos, el significado ordinario de hearsay — tanto en inglés como en español— no es 10

suficiente para expresar el universo de casos abarcados por la regla . a) La prueba hearsay en EEUU

Federa rall Rule Ruless of  En efec efecto to,, espe especí cífi fica came ment ntee en el ám ámbi bito to del del dere derech choo esta estado doun unid iden ense se las las “Fede

rueba], def definen a la prueb ueba hearsay  como omo una una manifestación  Evidence ” [Reglas Federales de prue (statement) que: 1) el declarante no efectúa testificando en el juicio oral o en una audiencia hearing  judi judici cial al ( hearing   ), 2) y que que es ofre ofreci cida da como omo evide videnc ncia ia para para prob probar ar la verda erdadd de la cuest uestió iónn que que se

afirma en la manifestación. Aquella ley señala que estas manifestaciones pueden ser tanto compor orta tami mien ento to no verb verbal al de una una pers person ona a, siempre que afirmaciones orales, escritas, o e l comp 11

sean efectuadas para afirmar algo . En otras palabras, es prueba hearsay  “tod “todaa aque aquellllaa mani anifest festac aciión fác fáctic tica intro ntrodu duci cida da en el proc proceeso por por vía vía dist distin inta ta a la de la decl declar arac aciión test testif ifiical cal de 12

su autor, con la finalidad de probar la verdad de su contenido” . En suma suma,, pode podemo moss seña señala larr cuat cuatro ro elem elemen ento toss que que conf confor orma mann la prue prueba ba hearsay:  1) desde la perspectiva del declarante, que sea una manifestación en la que se afirma algo; 2) que esa manifestación provenga de un declarante y no de quien testifica en el juicio; 3) que la manifestación no haya haya sido sido efec efectu tuad adaa en el jui juicio cio o en una una audi audien enci ciaa judic udicia iall (es decir que que sea una una manifestación out-of-court  ); 4) desde la perspectiva de la parte que ofrece la prueba, que haya 13

una finalidad de probar la verdad del hecho afirmado en la manifestación . Por ejemplo, supongamos que Juan es testigo en un juicio en el que se acusa a Jorge de matar a Nuria. Como primer test testiigo de la fiscalía, Juan uan declara que que Laura le dijo “vi cómo ómo Jor Jorge le dis disparaba a Nuri uria”.

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prueba deri deriva vada da bajo bajo el prism prismaa del del derec derecho ho a la conf confron rontac tació ión” n”,, en P ASTOR , D. R. (dir Cf. N ANZER , Albe Albert rto, o, “La prueba (direc ecto tor) r),, (2008),  Neopunitivismo y neoinquisición: un análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos   fundamentales del imputado, Buenos Aires, Ad-Hoc., 2008, pp. 342 y ss. 11  El art. 801, (c) de las Federal Rules of Evidence, establece: Hearsa say’ y’ mean meanss a stat statem emen entt that that:( :(1) 1) the the decl declar aran antt does does not not make make whil whilee test testif ifyi ying ng at the the cu curr rren entt tria triall or hear hearin ing  g and   ;  “ ’Hear (2) a party offer fers in evid vidence to prove ove the truth of the matter ter assert serted ed in the statem tement. ent.”. En el derecho inglés, la defi defini nici ción ón aunq aunque ue no está está reda redact ctad adaa en térm términ inos os exac exacta tame ment ntee igua iguale les, s, es sust sustan anci cial alme ment ntee la mism misma. a. Ver Ver la regl reglaa 114 114 (1) (1) de la Criminal Justice Act   2003, cuyo texto se puede consultar en línea, en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/part/11/chapter/2 /part/11/chapter/2 12 ELAYOS M ARTÍNEZ, María I.,  El testigo de referencia en el proceso penal: aproximación a las soluciones   V ELAYOS angloamericanas. Madrid, Tirant lo Blanch, 1998, p. 24. 13 ELAYOS M ARTÍNEZ, Mar Para ara un min minucio uciosso anál anális isiis del del conce onceppto de prueb ruebaa hearsay  en espa españo ñol,l, V   V ELAYOS María I., I., op.ci p.citt., pp. pp. cláusu sula la de  LÓPEZ BARJ BARJA A DE QUIROG IROGA A, J., La cláu 86-1 6-134. 34. Par Para una una exp explilica cacción ión más más brev brevee tamb tambié iénn en leng lengua ua esp españo añola, la, LÓP confrontación en el proceso penal , Madrid, Ed. Civitas, 2013, pp. 173-177. 4

Laura no declara en el juicio y sus manifestaciones se ofrecen como prueba para demostrar que el acusado asesinó a la víctima. Así, la frase de Laura “vi cómo Jorge le disparaba a Nuria” es prueba por referencia porque es una manifestación, que proviene de un declarante —Laura—  que no declaró en el juicio, y que es ofrecida como prueba para demostrar lo que se afirma en ella: que Jorge asesinó a Nuria. Por lo tanto, esa prueba no debería ser admitida, siempre que no resulte aplicable algunas de las excepciones previstas. Con la exigencia del primer elemento, esto es, que la manifestación afirme algo, el objetivo de los legisladores estadounidenses era dejar fuera del alcance de la regla a las afirmaciones implícitas ( implied assertions), que son aquellas palabras o gestos que no afirman un hecho, pero que sin embargo implican uno.  Asimismo, en razón del cuarto elemento señalado, estos es, la finalidad de probar la verdad del hecho afirmado en la manifestación, sería incorrecto decir que están prohibidas todas las declaraciones en la que se narran las manifestaciones de una tercera persona. Lo que la regla prohíbe es que un testigo declare sobre las manifestaciones efectuadas por otra persona sólo cuando se intenta incorporar al juicio esa manifestación para probar la verdad de algún hecho 14

afirmado en esa manifestación . Pero la regla sí admite el ingreso de la prueba cuando a través de un testimonio se pretende incorporar la manifestación de un tercero pero con el fin de probar algo distinto. Por ejemplo, será admisible si la manifestación se ofrece para probar qué es lo que pensaba una persona en un momento determinado. Así, si Juan oye que Alberto le dice a Bruno que “Carlos está muerto”, los dichos de Juan en el juicio no serían admisibles como prueba de que Carlos está muerto, pero sí serían admisibles para probar, si es que esto es relevante para el caso, que Alberto creyó que Carlos estaba muerto, o que Bruno había sido informado de que 15

Carlos estaba muerto . En lo que aquí nos interesa, entonces, debemos destacar que en el derecho anglosajón la prueba por referencia abarca por lo menos: 1) el caso del hearsay oral en que una persona “A” narra en su testimonio lo que “B” le contó que percibió sobre cierto hecho, que en nuestro ámbito sería el problema del “testimonio de oídas” o “testimonio de referencia”, como 2) el hearsay escrito, caso en que el testimonio de “A”, que fue prestado con anterioridad a la

audiencia de juicio, pretende ser leído durante el transcurso de ésta para que el jurado la valore, que en nuestro ámbito lo podemos identificar con el problema de la “incorporación por lectura 14 15

 CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trials , Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 1.  SPENCER , JR., Hearsay Evidence in Criminal Proceedings , Oxford, Hart Publishing, 2008 p. 65. 5

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de las declaraciones” . En ambos casos se entiende que, en principio, esa prueba debe ser excluida por ser considerada hearsay  y por lo tanto no debe ser oída por el jurado, aunque tanto en el derecho estadounidense como en el inglés están previstas una serie de excepciones sujetas a algunos requisitos. Para aclarar la cuestión, veamos un caso de “incorporación por lectura de la declaración” desde la perspectiva del concepto de prueba hearsay : Supongamos que la acusación pretende que se lean las manifestaciones, recogidas en un documento, de un declarante que le dijo a la policía que “el autor del disparo vestía una camisa negra” durante la etapa de investigación previa al juicio, pero que no asiste al juicio porque no fue hallado. Esas manifestaciones —las recogidas en el documento— son prueba hearsay , ya que a) son afirmaciones que fueron ofrecidas por la acusación para probar que es verdad que “el autor del disparo vestía una camisa negra”, y b) porque no fueron efectuadas por el declarante en el juicio o en una audiencia judicial. Por lo tanto, las manifestaciones son en principio inadmisibles, a menos que pueda resultar aplicable alguna de las excepciones previstas.  Ahora veamos un caso que en nuestro medio llamamos “testigo de oídas”. Supongamos que la acusación quiere probar que el autor del disparo vestía al momento del hecho una camisa negra a través del testimonio en el juicio del testigo A, quien expresó que “B me contó que la camisa de quien disparó era negra”. La aplicación de la regla de exclusión de la prueba hearsay , conduciría a no admitir la declaración de A, porque a) se intenta probar que es verdad que “el autor del disparo vestía una camisa negra”, b) a través de una manifestación que afirma esa circunstancia y que no fue expresada por un declarante en el juicio o en una audiencia judicial. b) La prueba hearsay en Inglaterra

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En Inglaterra, la definición de hearsay  es casi idéntica a la establecida por las reglas de prueba estadounidense. Desde el 2005 rige la Criminal Justice Act 2003 para la prueba hearsay en procesos penales. Esta ley tuvo en cuenta las dificultades que enfrentan los testigos en el proceso penal (la intimidación para evitar que declaren, el maltrato durante el juicio, etc.) y adoptó la mayoría de las recomendaciones efectuadas por la Law Commission . A diferencia de la forma en 16

 A la misma conclusión arriba N ANZER , A., op. cit., p. 343. 17 Cf. CHOO,  Evidence , op. cit., pp. 283 y ss; R OBERTS P. y ZUCKERMAN, A. Criminal Evidence , Oxford, second edition, p. 384. 6

que operaba la regla en el common law , en la ley se deja aclarado que sólo serán prueba hearsay  aquellas afirmaciones que formen parte de una manifestación que sean efectuadas a propósito. De esta forma, también se dejan afuera de la regla las llamadas implied assertions [afirmaciones implícitas], que sí se consideraban abarcadas por la regla en el common law. El clásico ejemplo de las implied assertion en la jurisprudencia inglesa es el caso resuelto en R v Kearley , en el que debía resolverse si eran admisibles como prueba las llamadas telefónicas efectuadas por diferentes personas para pedirle drogas al acusado, con el fin de probar que éste  vendía drogas. La House of Lords , resolvió declarar inadmisible la prueba de los llamados telefónicos porque si bien las personas que llamaban creían que el acusado vendía drogas, nunca exteriorizaron expresamente esa creencia, aunque sí lo hicieron implícitamente a través de su pedido. Por lo tanto, la House of Lords , entendió que, como los llamados telefónicos eran relevantes en tanto implicaban que el acusado vendía drogas, y como los casos de afirmaciones expresas están incluidos en la regla, entonces las afirmaciones implícitas también debían estarlo. Sin embargo, como ya dijimos, a partir de la entrada en vigor de la Crimanl Justice Act 2003, las implied assertion ya no se consideran incluidas en la regla, cuestión que ha sido confirmada por

la jurisprudencia en el caso R v Sing . 18

La regla general sigue siendo la inadmisibilidad de la prueba hearsay  . Sin embargo, la prohibición general está sujeta a excepciones importantes. c) Las excepciones a la regla de exclusión de la prueba hearsay en Inglaterra y en EEUU

Como ya hemos señalado, tanto en el Derecho Inglés como en el Estadounidense hay  excepciones a la regla que excluye la prueba hearsay. Esas excepciones pueden provenir del common law , es decir mantenidas desde su surgimiento a través de los precedentes, o pueden

provenir de las leyes ( statues) dictadas por el órgano legislativo de cada país. Así, tanto las Federal  Rules of Evidence estadounidenses como la Criminal Justice Act 2003 de Inglaterra, han recogido

algunas de las excepciones que provenían del common law y las han integrado en la ley junto con

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Si bien se mantuvo el abordaje del problema del hearsay como “una regla y sus excepciones”, éstas fueron ampliadas y  se agregó una excepción vinculada con el interés de la justicia. Este abordaje fue criticado por quienes consideran una mejor opción regular la admisibilidad general del hearsay sujeta al principio de la mejor prueba ( best evidence   ), e incluso por quienes proponían mantener la regla pero limitar la excepción sólo a la del interés de la justicia, que abarcaría todos los casos. Cf. CHOO, Evidence , op. cit., p. 302. 7

otras excepciones nuevas19. En Inglaterra, cuando se trata de prueba hearsay  (excluyendo los casos de múltiple hearsay  ), ésta será admisible cuando se apliquen algunas de las siguientes cuatro categorías de excepciones: 1) Cuando cualquiera excepción establecida en la ley indique que es admisible. Por ejemplo, el artículo 116 prevé la admisibilidad de la prueba hearsay en determinadas situaciones en que no está disponible el declarante (por haber fallecido, cuando no puede ser hallado a pesar de los esfuerzos), siempre que la prueba hubiese sido admitida si se encontraba presente, y siempre que la persona que realizó la manifestación estuviera correctamente identificada. 2) Cuando cualquier excepción del common law  que haya sido conservada por la ley, establezca que la prueba es admisible. Por ejemplo, las declaraciones espontáneas efectuadas bajo el estrés causado por un evento ( excited utterances   ), las manifestaciones sobre las impresiones sensoriales al momento del hecho, entre otras. 3) Cuando todas las partes estén de acuerdo en que debe admitirse. 4) Cuando el tribunal entienda que debe ser admitida en razón del interés de la justicia.  Además, cabe destacar que la regulación prevé que la prueba hearsay podrá no ser admitida, si el juez considera que el riesgo de admitirla redundará en una pérdida de tiempo, o que ese riesgo supera las razones para admitirla. Asimismo, se prevé (artículo 125(1)) que el juez pueda ordenar al jurado que absuelva al acusado o directamente ordenar que se realice un nuevo juicio si entiende que el caso se basa parcial o completamente en manifestaciones no efectuadas en forma oral durante el proceso y la prueba es tan poco convincente que considerando su importancia en el caso, una condena sería unsafe. En Estados Unidos se podrían señalar dos categorías de excepciones según se atienda a 20

criterios de la presunta fiabilidad de la prueba o de necesidad . El primer grupo de excepciones, que se encuentran en la regla 803, no exige la indisponibilidad del declarante para declarar en el juicio como requisito para que opere la excepción y por lo tanto para que se admita la prueba. Lo relevante en este grupo de excepciones es que son manifestaciones que han sido consideradas como suficientemente fidedignas, pese a no poder realizar el contra examen ( cross-examination). 19

Por razones de espacio no desarrollaremos las diferencias específicas entre ambas regulaciones, sino que señalaremos sus aspectos generales. 20 Para un análisis en lengua española de las excepciones a la regla de exclusión de la prueba hearsay , ver V ELAYOS M ARTINEZ, op. cit., pp. 260 y ss. Ver también, HENDLER , Edmundo S., Derecho penal y procesal penal de los Estados  Unidos , Ed. Ad –Hoc, 1996, pp. 209 y ss. 8

 Algunas de ellas son: las manifestaciones sobre las impresiones sensoriales al momento del hecho, las declaraciones espontáneas efectuadas bajo el estrés causado por un evento ( excited utterances   ) 21

, las declaraciones efectuadas con el propósito de recibir tratamiento o un diagnóstico médico,

informe y documentos públicos, documentos de organizaciones religiosas, certificados de matrimonio, bautismo o similares, trabajos científicos de referencia. La regla 804 agrupa el segundo tipo de excepciones, aquellas que exigen como requisito que el declarante no se encuentra disponible para declarar en el juicio, y que por lo tanto tienen fundamento en la necesidad

de la admisión de la prueba. Algunas de estas excepciones son, por ejemplo, las

manifestaciones prestadas en una declaración anterior, las declaraciones contra el propio interés y  las efectuadas bajo creencia de muerte inminente ( dying declarations), entre otras. Además, en la regla 403 también está regulada la posibilidad de que, aunque la prueba pueda incluirse dentro de alguna de las excepciones, el tribunal decida igualmente excluirla con fundamento en que su admisión puede causar mayores perjuicios que beneficios para el proceso.  Veamos dos ejemplos de las excepciones. Declaraciones espontáneas efectuadas bajo el estrés causado por un evento: Supongamos que

Lucas caminaba por la calle cuando es sorprendido por Diana, quien tras golpearlo le roba su computadora y escapa corriendo. Inmediatamente Lucas comienza a gritar, frente a dos vecinos que se habían acercado a ayudarlo, que “Diana le había robado su computadora”. El fiscal ofrece el testimonio de los dos vecinos para que narren las manifestaciones que hizo Lucas. Esa manifestación, que fue ofrecida para probar que Diana robó la computadora, es prueba hearsay y  por lo tanto debería prohibirse su ingreso al juicio. Sin embargo, por aplicación de la excepción, las manifestaciones de Lucas podrían ingresar al juicio a través de los testigos que las oyeron. Hay  que destacar que las reglas federales de Estados Unidos no exigen para este caso que el declarante  –Lucas- no se encuentre disponible para ir a juicio, aunque sí exigen otros requisitos. Declaraciones efectuadas bajo creencia de muerte inminente: Supongamos que Bubba recibe dos

disparos, y es encontrado por Forrest a punto de morir. En ese momento, Buba, que sabía que estaba por morir, le dice a Forrest que la persona que le disparó fue Juan. El fiscal, en el juicio contra Juan, ofrece el testimonio de Forrest para que narre lo manifestado por Bubba antes de

21

Estas manifestaciones espontáneas sobre el propio estado físico o los dolores experimentados, o las que se efectúan como consecuencia de un acontecimiento sorpresivo o traumático, entre otras, son las que derivan de la antigua doctrina de res gestae, expresión que aludía, originariamente a las manifestaciones producidas al momento en que tuvo lugar el hecho materia de litigio. Cf. H ENDLER , E. S., op. cit., p. 210. 9

morir, con el fin de probar que Juan lo asesinó. Los dichos de Bubba son prueba hearsay  y en principio deberían ser excluidos. Sin embargo, por aplicación de la excepción, esa prueba puede ser admitida. En términos generales, en Estados Unidos y en Inglaterra las excepciones pueden estar  vinculadas con la creencia de que en determinados casos las manifestaciones son suficientemente fiables o, en razón de la ausencia del declarante, en la necesidad de contar igualmente con su declaración. En cada país, las exigencias o requisitos para que opere la excepción varían según el caso, cuestión en la que tiene mucha influencia la positivización del common law . §3. El derecho probatorio de la tradición jurídica anglosajona y sus posibles fundamentos.

Como hemos señalado los sistemas procesales penales de Inglaterra y Estados Unidos prevén una compleja regulación para la prueba hearsay. A continuación exploraremos cuáles son algunos de los argumentos expuestos por la doctrina para justificar esa y otras particulares reglas que conforman el derecho probatorio. El sentido común nos dice que para establecer la verdad de los hechos de forma precisa el juzgador debe poder utilizar con total libertad toda la información disponible. Pero el derecho probatorio anglosajón no garantiza ese acceso libre e incondicionado a la prueba por parte del juzgador, sino que regula a qué prueba tendrá acceso y, en algunos casos, cómo debe valorarla. En otras palabras, la idea rectora del conjunto de normas probatorias de los procesos penales anglosajones parece contra-intuitiva, ya que se pretende racionalizar la búsqueda de la verdad regulando la prueba que ingresará al juicio. Veamos esta cuestión más detenidamente. En primer lugar, cabe aclarar que aunque en el derecho anglosajón la búsqueda de la verdad tiene un lugar muy importante en el proceso penal, este no es el único objetivo del proceso, sino que hay otros valores que compiten y están en conflicto con el de la búsqueda de la verdad, y por ello el sistema a veces sacrifica a esta última con el objeto de proteger valores como la privacidad, 22

la dignidad, el debido proceso, entre otros .

22

DUFRAIMONT, (2008). Evidence Law and the Jury: A Reassessment . McGill LJ, 53, 199, p. 203. Sobre la búsqueda de la  verdad en el proceso penal y la gravitación que tiene la característica institucional del derecho anglosajón vinculada con la disposición de la prueba por las partes, ver D AMAŠKA , Evidence Law Adrift , Yale University Press, 1997, pp. 74 y ss, y  especialmente pp.94 y ss. 10

En segundo lugar, ese conflicto de valores se encuentra expresado en la estructura del derecho probatorio de los sistemas de tradición jurídica anglosajona, pero sin un marco teórico general, ya que muchas de las reglas surgieron a lo largo de la historia en respuesta a problemas 23

específicos del proceso penal . Por ello, el conjunto de reglas es entendido por gran parte de la doctrina como un grupo de excepciones a la regla de “libre convicción de la apreciación de la prueba” (  free proof), que indica que quien debe juzgar no debe estar sujeto a reglas técnicas que 24

interfieran con sus razonamientos orientados por el sentido común .  Teniendo en consideración esas dos cuestiones los académicos anglosajones han intentado organizar el conjunto de reglas que constituyen su particular derecho probatorio. La mayoría clasifica las reglas en intrínsecas , dirigidas a facilitar la búsqueda de la verdad, es decir, a lograr la rectitud de la decisión y a evitar condenas erróneas, y en reglas extrínsecas , que reflejan los conflictos de valores que pueden suscitarse en el proceso penal y que están orientadas a proteger otros valores diferentes al de la búsqueda de la verdad. Un ejemplo de estas últimas es la regla que 25

excluye la prueba obtenida de forma ilícita, la cual también rige en los sistemas continentales . No se nos escapa que esta distinción puede, en muchos casos, resultar complicada porque algunas reglas pueden justificarse señalando que persiguen ambos objetivos, pero a fin de ser más claros, analizaremos los diversos fundamentos de la regla desde la perspectiva de esa clasificación.

23

Debe tenerse en cuenta que, tal como señala Damaška, hay que distinguir entre el abordaje histórico, que intenta establecer los motivos históricos que provocaron el surgimiento de una regla, y el abordaje analítico e interpretativo, que se preocupa por estudiar aquellos razones que le brindan fundamento a la regla en la actualidad. Cf. D AMAŠKA , Evidence  Law Adrift, op. cit., p. 3. 24 La visión del derecho probatorio como un conjunto de excepciones a un principio de free proof [libre convicción de la apreciación de la prueba], ha sido propuesto por James B. Thayer, uno de los más reconocidos académicos del derecho probatorio estadounidense, y su postura ha sido aceptada mayoritariamente. Para una breve explicación de la evolución de las concepción del derecho probatorio de los sistemas de tradición jurídica anglosajona, ver J ACKSON, J . D . y SUMMERS, S. J., The internationalisation of criminal evidence: Beyond the Common Law and Civil Law Traditions , Cambridge, p. 36. Allí se explica que la concepción de Thayer, que es la dominante actualmente, entiende las reglas de prueba como excepciones al principio de  free proof  propuesto originalmente por Jeremy Bentham, según el cual no debía haber interferencias en el razonamiento guiado por el sentido común del encargado de determinar los hechos. Sobre el principio de  free proof  en el sistema continental, ver D AMAŠKA,  Evidence Law Adrift , op. cit., p. 17 a 25, y   HENDLER , E. S,  El juicio por jurados. Significados, genealogías, incógnitas . Editores del Puerto, 2006, Buenos Aires, p. 63 y ss. Además, muchos académicos anglosajones , se han enfocado en la cuestión del libre acceso a la prueba, y por ello han identificado las reglas probatorias únicamente con las reglas de exclusión. Pero el derecho probatorio anglosajón cuenta desde hace mucho con reglas que no sólo excluyen, sino que también limitan o estructuran la libre  valoración de la prueba por parte del jurado, por lo que ese primer enfoque sería erróneo o al menos incompleto. Ver D AMAŠKA, Evidence Law Adrift, op. cit., p. 18, 24. 25 Las reglas de prueba extrínsecas son comunes a los sistemas de tradición jurídica anglosajona y a los del sistema continental. Cf. D AMAŠKA,  Evidence Law Adrift, op. cit., p. 12 y ss. Aunque Damaška se refiere a un concepto más restringido: las reglas de exclusión extrínsecas. 11

Entonces, siguiendo esta categorización, podemos concluir que en realidad las reglas intrínsecas  del derecho probatorio de los sistemas de tradición jurídica anglosajona, que se 26 

orientan a lograr una determinación de los hechos precisa, son las que resultan desconcertantes . Ello, porque al parecer, las reglas intrínsecas  son contraproducentes en relación a los fines que persiguen, ya que restringir el acceso a la valoración de determinada prueba no parece que aumente la racionalidad de la toma de decisión, sino todo lo contrario. En otras palabras, podría sostenerse que el derecho probatorio impide el establecimiento de la verdad que está dirigido a 27

promover . Pero, ¿Es realmente así? ¿Por qué se supone que un conjunto de reglas sobre la prueba que limitan el ingreso de información relevante e imponen restricciones a su valoración facilita la búsqueda de la verdad, en vez de dificultarla, como parece señalar el sentido común? Esta pregunta puede ser respondida si consideramos otra característica de este derecho 28

probatorio:  su actitud ambivalente . Por un lado, se cree que los jurados arribarán a una determinación de los hechos más precisa si cuentan con toda la información relevante y si pueden razonar con libertad sobre el valor que le otorgarán a cada prueba. Pero por otro lado, en los sistemas de tradición jurídica anglosajona se contempla la posibilidad de que la prueba relevante también puede inducir a un error al encargado de juzgar. Es decir, se cree que aunque la información sea relevante, puede poner en peligro la correcta determinación de los hechos, porque se asume que el juzgador pueda emplear mal (misuse     ) o sobrevalorar ( overvalue  ) determinada información. Los dos peligros que se perciben principalmente son: a) que la información que es menos fiable de lo que parece, pueda provocar un error en el juzgador; b) que ciertos tipos de prueba pueden predisponer al juzgador a resolver de determinada manera. Entonces, es precisamente el temor de que cierta información relevante pueda ser mal utilizada o sobrevalorada lo que en parte justifica las reglas intrínsecas  que hacen tan particular a este derecho probatorio. La regla hearsay  es un ejemplo de una regla fundada en la preocupación de los riesgos que conlleva para la correcta determinación de los hechos la poca fiabilidad ( unrealiability  ) de una prueba. Por lo tanto, la causa de ese aparente desconcierto de las reglas intrínsecas radica en el temor de la sobrevaloración o mala utilización de la información y la consiguiente necesidad de evitar errores en la determinación de los hechos. Se han esbozado varias teorías que pretenden explicar 26

 DUFRAIMONT, L., op. cit., pp. 202 y ss. 27  DUFRAIMONT, L. op. cit., p. 201. 28  DUFRAIMONT, L. op. cit., p. 206. 12

de dónde surge el peligro de que el jugador cometa errores por utilizar prueba poco fiable o que invita a prejuzgar: 29

I) La teoría del “control del jurado” , que es la más aceptada, sostiene que las reglas intrínsecas del derecho probatorio existen debido a la necesidad de ejercer cierto control sobre el jurado, ya que se cree que como los jurados no son jueces profesionales, y no están entrenados en cómo determinar hechos, carecen de las competencias necesarias para evaluar la prueba. En otras palabras, esta postura funda la existencia de las reglas intrínsecas de prueba en la necesidad de limitar la toma de decisiones por parte del jurado para evitar que cometan errores. Se ha señalado que aunque esta teoría no ofrezca un fundamento que pueda explicar todas las reglas probatorias y aunque no pueda afirmarse que los jurados son, en términos generales, incompetentes para valorar todas las pruebas —ya que esa idea carece de sustento si se la confronta con las investigaciones sobre jurados (como por ejemplo, los estudios que analizaron la capacidad del jurado para valorar la prueba hearsay  )—, sí es posible valerse de la teoría del control del jurado en caso que se demuestre empíricamente que los jurados carecen de las competencias específicas para valorar determinada prueba. Es decir, las deficiencias en el razonamiento que efectúa el jurado podrán ser, eventualmente, respecto a una prueba particular, 30

pero no pueden predicarse en relación a todas las pruebas . Por lo tanto, la teoría del control del jurado tiene un alcance limitado. Asimismo, aunque la teoría del control del jurado es utilizada para fundamentar algunas reglas, puede ser contradictoria si tenemos en cuenta otras reglas de prueba, en especial las que regulan la admisibilidad limitada de la prueba o las instrucciones dirigidas al jurado sobre cómo valorarla, como por ejemplo aquella que permite utilizar la prueba de los antecedentes del acusado sólo para impugnar su credibilidad como testigo, ya que se le exigiría a los legos —que para esta teoría no son capaces de valorar algunas pruebas— que realicen una actividad aún más compleja como es otorgarle un valor limitado a determinada 29

Postura sostenida por Thayer, quien sostenía que las particulares reglas de prueba del common law son “hijas del sistema de jurados”. 30 DUFRAIMONT, L. op. cit., p. 231-233 y 241- 242. Un ejemplo de falta de competencia del jurado es el caso de las confesiones: en primer lugar, las investigaciones en ciencias sociales demuestran que la gente cree que los sospechosos que son inocentes solo confiesan bajo tortura, y en segundo lugar las investigaciones demuestran que las falsas confesiones no son algo poco común, aún sin tortura. La desconexión entre la creencia de la gente y lo que ocurre con frecuencia en la realidad, unido al hecho de que las confesiones falsas representan unas de las principales causas de condenas erróneas, conforman al menos en Canadá, una justificación suficiente de la regla que excluye del juicio las confesiones efectuadas bajo coerción, cf. DUFRAIMONT, L. op. cit., p. 225-226. Otra regla que podría justificarse en la existencia del jurado es la que prohíbe la admisión de la prueba que pueda generar en las personas excesiva hostilidad o simpatía hacía el acusado, cf., D AMASKA, Evidence Law Adrift .op.,cit., p. 30. 13

31

información . Sin embargo, se señala que aunque las reglas de admisibilidad limitada y las instrucciones sobre valoración probatoria no tendrían utilidad para evitar errores en la valoración 32

de la prueba, sí podrían jugar un rol importante a la hora organizar la deliberación del jurado . II) También se sostiene que lo que le brinda sustento a las reglas es una de las características 33

de los sistemas de tradición jurídica anglosajona: la naturaleza adversarial  del proceso , ya que genera el riesgo de una incorrecta determinación de los hechos que es susceptible de ser controlado a través del derecho probatorio. Si revisamos la historia del origen de estas normas, no hay muchas dudas de que algunas reglas surgieron a causa de los esfuerzos de los jueces para 34

lograr balancear el proceso ante las claras ventajas de la acusación. Pero los defensores de esta teoría, que es casi tan aceptada como la del jurado, sostienen que las reglas sobre la prueba promueven la búsqueda de la verdad (al evitar los peligros que pueden conducir a una incorrecta determinación de los hechos) principalmente de dos formas que se vinculan con el sistema adversarial. La primera consiste en que las reglas, en algunos casos, operan para facilitar el

ejercicio del control de la prueba en el marco de un sistema de partes. Por ejemplo, la regla hearsay  evita que ingrese al juicio un testimonio que una de las partes no ha podido controlar a

través del contra-examen. La segunda forma de promover la búsqueda de la verdad consiste en la imposición de límites a los posibles excesos en que las partes puedan incurrir. Un desarrollo teórico de esta última postura es la del “principio de la mejor prueba” o “best evidence   principle” , que exige a los abogados de las partes que ofrezcan al juzgador la mejor información

disponible en términos epistémicos. Esta visión implica aceptar que los abogados de las partes pueden tener motivos para ocultar información o tergiversar la determinación de los hechos (porque, por ejemplo, una prueba menos fiable que otra que también está disponible, les sea tácticamente más útil). Por ello, para esta postura, las reglas intrínsecas  promueven la búsqueda de la verdad controlando esas motivaciones y obligando a las partes a ofrecer la información más 35

fiable que tengan.

31

D AMAŠKA, M.,  Evidence Law Adrift , op. cit., p. 33-36. También, aquí entran en juego las dos concepciones teóricas opuestas sobre cómo se forman las creencias en el juzgador, el modelo atomista y el modelo holístico. 32  D AMAŠKA, M., Evidence Law Adrift , op. cit., p. 37-40. 33  Teoría defendida por Morgan, y más recientemente por Nance con su teoría del “principio de la mejor prueba” o “best evidence principle ”. Para esta teoría, las reglas de prueba son hijas del sistema “adversarial”. 34 DUFRAIMONT, L. op. cit., p. 234. Aunque es más difícil responder la pregunta de si analíticamente el derecho probatorio se puede justificar en el carácter de proceso de partes que tiene el common law. 35 DUFRAIMONT, L. op. cit., p. 237 y D AMAŠKA, Evidence Law Adrift, op. cit. pp. 84 y ss. 14

III) Por último, la “teoría de la honestidad”, no tan aceptada como las otras y cuyo mayor exponente es Edward Imwinkelried, sostiene que el conjunto de normas del derecho probatorio se funda en la necesidad de detectar y prevenir las mentiras, es decir en una preocupación sobre la falta de honestidad. Si bien históricamente el control de la falta de honestidad llevó a que los jueces establezcan ciertas reglas probatorias, analíticamente, debemos señalar que esta explicación podría estar incluida en las dos teorías explicadas más arriba, ya que un testimonio puede ser defectuoso porque el que declara está equivocado o está mintiendo. Por lo tanto, como la preocupación por la falta de honestidad es también una de las preocupaciones que están en la raíz de las reglas intrínsecas, podría afirmarse que más que darles fundamento a las reglas intrínsecas, las preocupaciones por la falta de honestidad son inherentes a aquellas. En conclusión, la búsqueda de un principio único que dé fundamento a todo el derecho probatorio es en vano, puesto que las regulaciones probatorias no están organizadas en torno a uno solo. Más vale reconocer que las teorías aquí reseñadas –y otras que también han sido esbozadas por los doctrinarios del derecho anglosajón- no son excluyentes y que todas ellas, junto con las aspectos característicos de los procesos de tradición jurídica anglosajona que señala Damaška –y que veremos en el apartado IV- tienen un papel importante en el complejo 36

entramado de regulaciones probatorias.

§4. La regla hearsay como regla intrínseca y como regla extrínseca

La regla que excluye la prueba hearsay  ha sido justificada con argumentos que podrían sustentar su clasificación como regla extrínseca  o como una regla de tipo intrínseca. En este apartado exploraremos algunos de los fundamentos que se han expuesto para fundamentar su 37

existencia y por ende su clasificación en cada tipo . También analizaremos los fundamentos que sustentan la clasificación de la regla hearsay  como regla intrínseca y los contrastaremos con las teorías –expuestas en el apartado anterior- que pretenden explicar por qué existen este tipo de reglas en el derecho probatorio de los sistemas de tradición jurídica anglosajona . a) La regla hearsay como regla intrínseca

36

DUFRAIMONT, L., op. cit., pp. 240 y

241.  Aunque no perdemos de vista que las reglas pueden justificarse señalando que persiguen ambos objetivos y que en algunas casos, no es sólo uno el fundamento que la sustenta. 37

15

 Analicemos primero los fundamentos vinculados a la regla hearsay  entendida como regla intrínseca, esto es, como regla orientada a lograr una mejor determinación de los hechos.

La suposición de que la prueba hearsay  es poco fiable se funda en el siguiente razonamiento. Por un lado, cualquier declaración puede ser poco fiable debido a defectos en la  percepción, memoria, sinceridad

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y narración del declarante. Por ejemplo, si el testigo Matías

señala que “Natalia vestía una camisa negra”, esta declaración puede no ser fiable porque I) Matías puede haber percibido que el color de la camisa era negra, pero en realidad era azul; II) Matías se podría haber olvidado de qué color era realmente la camisa; III) el testigo Matías podría estar mintiendo sobre el color de la camisa; IV) Matías podría en realidad estar intentando explicar que el color de la camisa era otro, pero no puede expresarse claramente, porque v.gr., no habla en español. Por otro lado, están previstos ciertos mecanismos para garantizar una mejor  valoración del testimonio: 1) que las declaraciones se realicen bajo juramento ( o ath), 2) en presencia del juzgador y 3) con la efectiva posibilidad de que la parte que no ofreció al testigo pueda someterlo a un contra-interrogatorio ( cross-examination). Si un testigo declara en un juicio sobre una cuestión sobre la que tiene conocimiento de primera mano, operan estos tres mecanismos y el comportamiento del testigo durante su declaración podrá ser observado por el juzgador, su declaración se realizará bajo juramento de decir la verdad y se lo podrá contrainterrogar, lo que será útil para exponer cualquier defecto en la percepción, memoria, sinceridad o narración del testigo. Pero supongamos ahora que la declaración del testigo Iván consiste en contar lo que percibió Matías, en ese caso el contra-examen al que se podrá someter a Iván —cuya declaración es prueba hearsay— será de poca utilidad para exponer la existencia o no de algún defecto en la percepción, memoria, sinceridad o narración del testimonio de Matías. Por lo tanto, aquí podemos ver cómo la teoría del control del jurado podría fundar la existencia de una regla de exclusión de la prueba hearsay  con el argumento del peligro que puede acarrear que el jurado tenga que valorar una prueba poco fiable, y también cómo la teoría que se funda en el sistema adversarial podría sostener la misma conclusión argumentando que las manifestaciones no han sido objeto de contra-examen. En relación con esta clásica argumentación en torno a la poca fiabilidad de la prueba hearsasy, Choo analiza los cuatro peligros del testimonio y con fundamento en algunos aportes

de la psicología del testimonio concluye que hay muchos factores que pueden provocar una 38

 Ver,  VELAYOS MARTINEZ, op. cit., pp. 137 y ss., quien los identifica con los cuatro peligros del testimonio; CHOO, A., Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit., pp. 17 y ss. 16

39

percepción defectuosa de los sucesos y también errores en la memoria . Además señala que la falta de sinceridad de quien declara puede motivarse en los más variados factores y resalta los 40

peligros que encierra la ambigüedad del lenguaje en la narración del suceso . También pone en duda seriamente la presunción de que los testigos nunca mienten cuando declaran bajo juramento de decir verdad, ya que incluso las reglas del derecho probatorio asumen que sólo esta formalidad no es suficiente garantía de credibilidad del testimonio y por lo tanto lo considera como algo secundario al contra-examen, que es el otro mecanismo utilizado para analizar la fiabilidad de una declaración. Asimismo, cuestiona que sea posible decir que una declaración testimonial es poco fiable solamente observando el comportamiento del testigo, ya que algunos estudios científicos han demostrado que, para quien observa, el comportamiento de quien declara no tiene ninguna 41

utilidad para establecer si esa persona miente o no. Por último, señala que el contra-examen, si bien puede ser útil en exponer la percepción defectuosa, los errores en la memoria, o la ambigüedad en la narración, no es tan efectivo en poner en evidencia la mentira o la falsedad. Por lo tanto, Choo concluye que si bien la prueba hearsay , en muchos casos, es probable que sea menos fiable que la prueba que no es hearsay , el grado de esa menor fiabilidad sólo puede 42

ser una cuestión de especulación que dependerá de las particularidades del caso concreto . 1 La teorías que fundamentan las reglas intrínsecas en el derecho probatorio y la regla hearsay

Pero, ¿qué alcance explicativo tienen las teorías que intentan justificar la existencia de todas las reglas intrínsecas (desarrolladas en el apartado II) al ser aplicadas a la regla hearsay? La teoría “del control del jurado” sostiene que la existencia de la regla hearsay se funda en el peligro que puede acarrear que el jurado deba valorar una prueba que es entendida como poco 43

fiable. Esa postura ha sido pasible de críticas con diversos fundamentos. Se ha enfatizado la carencia de un sustento empírico que respalde la falta de competencia del jurado para valorar la

39

 CHOO, A. L. T, Hearsay and confrontation in criminal trials, pp.. 22 a 26.  CHOO, A. L. T, Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit, pp. 27 a 29. 41  CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit., pp. 31 y 32. 42 CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trial, op. cit., p. 43. Ver también, SPENCER , J. op. cit., pp. 9-10, quien considera que a pesar de que en algunos casos la prueba hearsay  es poco fiable, eso no justifica la existencia de una regla de exclusión y  J ACKSON, J. D. (1998), Hearsay: The Sacred Cow That Won't Be Slaughtered, Int'l J. Evidence & Proof, vol. 2, pp. 166-189. 43  Abordado con profundidad en DUFRAIMONT, L., op. cit., pp.220-233; CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in  criminal trials , op. cit., pp. 33-37, y S PENCER , J, op. cit., pp. 11-12. 40

17

prueba hearsay . Esa crítica se funda en los resultados de algunos estudios científicos realizados en juicios simulados que permiten afirmar que los jurados le otorgan poco valor a la prueba por 44

referencia . Asimismo, desde una perspectiva histórica —que resulta útil para identificar los orígenes de la regla— se ha sostenido que entre los jueces del siglo XIX era popular la idea de que la regla hearsay  se había desarrollado para evitar que los jurados sobrevaloren información poco fiable. Sin embargo, también se ha señalado que mucho tiempo antes, durante los siglos XVI y XVII, la falta de competencia del jurado no era lo que más preocupaba a los jueces, sino que sus preocupaciones giraban en torno a la falta de juramento de decir verdad y del contra-interrogatorio, y de hecho, ya a comienzos del siglo XIX la falta del contra-interrogatorio 45

era el principal fundamento de la regla de exclusión.

Por otro lado, con relación a la teoría “del sistema adversarial” , tal como lo señalamos más arriba, el origen histórico de la regla hearsay  está estrechamente vinculado con la preocupación de que no operen durante el proceso penal dos mecanismos decisivos del sistema adversarial: el juramento de decir verdad y el contra-interrogatorio. Pero esta teoría es todavía útil para brindar una justificación razonable de la regla hearsay  ya que como la prueba de segunda mano no puede ser controlada por una de las partes, la regla funciona evitando que ingrese al juicio un testimonio que una de las partes no ha podido controlar a través del contra-examen.  Además, la regla opera como un incentivo para que las partes ofrezcan la mejor prueba disponible. Por ejemplo, en caso de que una de las partes no quiera ofrecer como testigo al declarante original sino al “testigo de oídas” porque este último se expresa mejor, la regla lo 46

pondría en la situación de tener que ofrecer como testigo al declarante original.

En suma, la teoría que se basa en la falta de competencia del jurado para valorar la prueba hearsay  y el consecuente riesgo que ello conlleva ha sido puesta en duda fuertemente, mientras

que la teoría del sistema adversarial , que muchos sostienen que puede explicar el origen histórico de la regla, sí podría servir como explicación del fundamento actual de la regla. b) La regla hearsay como regla extrínseca

44

Roger C. P ARK , Peter MIENE, and Eugene BORGIDA, (1992),  Juror Decision Making and the Evaluation of Hearsay   Evidence , 76 Minn. L. Rev. 683-701. Disponible en: http://repository.uchastings.edu/faculty_scholarship/605. 45  DUFRAIMONT, L., op. cit., p. 223 y las citas. 46  Ejemplo tomado de D AMAŠKA, Evidence Law Adrift , op. cit. p. 85. 18

 Aunque ha quedado claro que la regla de exclusión de la prueba hearsay puede entenderse 47

como una regla intrínseca orientada a facilitar la búsqueda de la verdad , abordaremos ahora la cuestión relativa a si puede ser entendida como una regla extrínseca, es decir, como una regla que está fundada en la protección de valores distintos al de la búsqueda de la verdad. Para Nesson por ejemplo, la regla debería ser entendida como un mecanismo para 48

promover la continua aceptación de los veredictos del jurado por parte de la gente. Se sostiene que esa aceptación pública es importante porque la confianza pública en las decisiones del jurado inspira la obediencia a la ley. Otro argumento para fundar la regla hearsay consiste en que la gente probablemente considere como más respetuosa del debido proceso a un sistema en el que los testigos declaren directamente sobre lo que vieron y no un sistema que se valga de prueba de referencia. Además, se enfatiza que la regla funciona como un freno a algunos excesos por parte de la policía, tal como la recolección de declaraciones ejerciendo coerción sobre los testigos. Si las declaraciones prestadas fuera del juicio no estuvieran prohibidas por la regla hearsay , la policía tendría más incentivos para obtener declaraciones de forma coactiva. Estas tres teorías tienen en común que utilizan argumentos utilitaristas. En efecto, Choo entiende que los argumentos extrínsecos no deberían depender para su validez de preocupaciones de tipo utilitaristas como la confianza pública o la opinión pública, sino en un ideal moral 49

independiente consistente en mantener la integridad de la justicia penal. También señala que la regla hearsay  tiene un valor moral que está más allá de las preocupaciones relativas a la fiabilidad o a los argumentos utilitaristas. Algunas razones para sostener esa afirmación son, en primer lugar, que la regla hearsay  puede ser entendida como una expresión del valor de la participación en un juicio penal, comprendido éste como ritual en el que el acusado responde públicamente sobre la acusación en su contra. La gente participa a través del jurado y el valor de la participación se vería disminuido si no estuviera restringida a participantes legitimados. Aquí juega su papel la regla hearsay , pues una persona que brinda su testimonio en el juicio, bajo juramento, es un participante legítimo. Por lo tanto, si se permitiera la incorporación de prueba hearsay , el valor de la participación se reduciría. 47

 Aunque es relevante lo puesto de manifiesto por CHOO, en relación a que deben analizarse los cuatro peligros de la declaración caso por caso para ver si hay problemas de fiabilidad. 48 NESSON, C. (1985). The evidence or the event? On judicial proof and the acceptability of verdicts . En Harvard Law  Review, 98, pp. 1357-1392, citado por CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit., p. 38. En esta breve reseña de las distintas posturas con fundamentos extrínsecos de la regla hearsay seguimos el análisis de CHOO,  A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit., pp. 38-42. 49  Cf. CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit., p.15. 19

En segundo lugar, también se argumenta que la regla constituye un mecanismo para mantener el poder de la fiscalía controlado y para que no se comporte de manera abusiva. De esta forma se preserva la integridad moral del sistema penal sin hacer consideraciones sobre la fiabilidad. En tercer lugar, la regla protege el valor de la dignidad individual en los procesos penales. La habilidad de una persona acusada de confrontar y contra-interrogar a quien efectuó una declaración en su contra, y no a un mero intermediario que cuenta lo que alguien le dijo, es consistente con el derecho de una persona a ser tratada con dignidad. Por último, se sostiene que la regla protege la equidad en el proceso penal —que las partes tengan disponibles las mismas posibilidades de influir en la decisión— ya que la oportunidad de realizar el contra-interrogatorio es un medio a través del cual se puede influir en 50

la decisión de un caso.

Por lo tanto, la regla de exclusión de la prueba hearsay  puede fundarse en razones intrínsecas o extrínsecas. Esta distinción teórica y las razones reseñadas son importantes a la hora de analizar el fundamento de las excepciones a la regla hearsay y la vinculación de esa regla con el 51

derecho constitucional a confrontar con los testigos de cargo . §5. Las características del marco institucional

 Además del análisis tradicional de la doctrina que se ha enfocado en las teorías explicadas más arriba, Damaška ha destacado tres características institucionales del sistema de determinación de los hechos típica de los procesos penales de tradición jurídica anglosajona: la peculiar organización bifurcada del tribunal de juicio, la concentración temporal de los juicios y el

50

 fairness) que explican la renuencia a utilizar pruebas por Damaška, también entiende que hay razones de justicia (  referencia, DAMAŠKA, M., De la prueba por referencia y sus análogos , en  Nueva Doctrina Penal  (NDP), Buenos Aires, 2004/B, p. 440. 51 Sobre la vinculación de la regla hearsay  con la Cláusula de la Confrontación de la Constitución norteamericana —la constitucionalización de la regla, o su solapamiento— la literatura es muy extensa, más aún desde el reciente caso Crawford  de la Suprema Corte de ese país, y de otros posteriores que han completado la doctrina sentada en ese precedente. Sobre la relación entre la regla legal y el derecho constitucional, N ANZER , A., op. cit., pp. 342 y ss; MCCORMICK , Charles T., “McCormick on Evidence”, Ed. Kenneth S. Broun and George E. Dix., The Hearsay Rule and  Its Exceptions , Practitioner Treatise, 6th ed. Vol. 2. St. Paul, MN: Thomson/West, 2006, pp. 155 y ss. Brevemente, en el caso Crawford , la Suprema Corte distinguió entre declaraciones “testimoniales” y declaraciones “no testimoniales”, otorgando protección constitucional a las que forman parte de la primera categoría, mientras que a las que forman parte de la segunda las dejó libradas a la regulación de la regla hearsay. 20

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rol prominente de las partes en el proceso. Estas tres características institucionales que son de gran utilidad como marco teórico para comprender la configuración y el desarrollo del particular derecho probatorio de esa tradición y como herramientas para efectuar comparaciones con los sistemas continentales, desde la perspectiva de Damaška, han nutrido y sustentado la actitud tradicional de los sistemas de tradición jurídica anglosajona hacia la prueba hearsay. Veamos cada uno de ellos: a) El tribunal de juicio bifurcado (vs. tribunal unitario)

En primer lugar, Damaška señala que hay algunas reglas del derecho probatorio que sí pueden encontrar fundamento en la existencia del jurado como encargado de determinar los hechos puesto que tienen como objetivo corregir los defectos cognoscitivos en que podrían incurrir los miembros del jurado, pretenden darles algunas directivas para el momento de la deliberación, o intentan compensar el carácter secreto de los motivos del veredicto. En efecto, uno de las consecuencias más importantes de la existencia del jurado es que la ley no solo busca prevenir que se cometan errores en la valoración de la prueba, sino que, como el jurado no da una explicación de su decisión, las reglas también debieron dirigirse a fortalecer ex ante  la legitimidad de la decisión, colocando el foco en el control del ingreso de la prueba al juicio. Es decir, la existencia del jurado en el sistema anglosajón condujo a que se otorgue gran importancia al control de la prueba que se presenta al jurado, para prevenir que ingrese información de baja 53

calidad. En contraste, el sistema continental se apoya en la justificación de las decisiones del tribunal ex post.  Ese es el alcance que para Damaška tiene la existencia del jurado como 52

La aplicación de estas tres características institucionales como marco para analizar el derecho probatorio de la tradición jurídica anglosajona , puede verse en DAMAŠKA,  Evidence Law Adrift, op. cit. , y aplicado específicamente a la prueba de referencia, en “De la prueba por referencia y sus análogos”. En su libro Evidence Law Adrift, Damaška concluye que durante el siglo XX estos tres pilares institucionales se han ido erosionando y que debido a ello, la existencia del conjunto de reglas del derecho probatorio del sistema anglosajón se encuentra amenazada. La tendencia a realizar juicios por jurados y a optar por tribunales unitarios hace cada vez más difícil evitar que el encargado de juzgar conozca la prueba que será excluida; los procedimientos se han vuelto cada vez más episódicos porque los procesos previos al juicio, como el descubrimiento de la prueba, han adquirido mayor relevancia y por lo tanto se puede controlar la prueba antes del juicio lo que conlleva una menor necesidad de aplicar las reglas de prueba con rigidez en el juicio. 53  También colaboran con la función de legitimar la decisión ex ante, el voir dire , las instrucciones, la moción que puede presentarse para pedir al juez profesional que, por no ser suficiente la prueba presentada por la acusación para que un jurado razonable pueda llegar a un veredicto condenatorio, indique al jurado que se pronuncie a favor del acusado (  judgements as a matter of law   ) y la posibilidad de declarar nulo el juicio ( mistrial). Además, debido a que el jurado no expone los motivos, lo que puede discutirse si no se está de acuerdo con el veredicto es qué información y cómo fue presentada al jurado. 21

fundamento de las reglas de prueba. Ahora bien, la estructura bifurcada del tribunal de juicio, como característica institucional del sistema angloamericano, implica que el juez profesional resuelve sobre la admisibilidad de la prueba que escucharán los jurados, y estos deliberan y  deciden separados de aquél, es decir, los jueces profesionales deciden la admisión de la prueba y  los jurados la valoran. Asimismo, en caso de que deba resolverse alguna cuestión vinculada con la prueba durante el transcurso del juicio, el jurado es aislado acústicamente del juez profesional que debe resolver la cuestión. Como opuesta a esa estructura, en los sistemas continentales, por lo general, nos encontramos con una estructura unitaria de juicio, en la que el mismo tribunal que decide qué prueba ingresa es quien la valora y juzga el caso. En los casos en que debe resolverse alguna cuestión sobre la prueba durante el juicio, los jurados legos y los profesionales resuelven conjuntamente el asunto. Esta característica de los tribunales de los sistemas continentales influyó de forma significativa en el tratamiento de la prueba por referencia, porque implica que sea menos factible su exclusión. Damaška resalta la dificultad o incluso la imposibilidad de olvidar determinada información que el juez incorpora y que por haber sido excluida con posterioridad, no debe ser tenida en 54

cuenta . Por lo tanto, algunas reglas y prácticas de los sistemas de tradición jurídica anglosajona no existirían y otras tantas no tendrían el mismo alcance ni sentido, si esta estructura bifurcada se eliminara.

55

Y eso sucedería con independencia de la existencia o no del jurado, ya que hay 

algunas prácticas que podrían existir aun cuando el tribunal de juicio sea bifurcado pero 56

compuesto por dos grupos de jueces profesionales diferentes.

b) Procedimientos continuos (vs. procedimientos episódicos)

En el derecho angloamericano en la época durante la cual se formaron las doctrinas de la prueba de referencia, los juicios no se preparaban sistemáticamente y tampoco existían mecanismos de revisión en apelación. En cambio, en el sistema continental, el juicio era una etapa más de una secuencia de procedimientos para preparar el material probatorio, e incluso el juicio en sí era desarrollado en fases. Por otro lado, el juicio inglés, más comprimido y menos 54

DAMAŠKA,

M., Evidence Law Adrift , op. cit., p. 48. DAMAŠKA, M., Evidence Law Adrift , op. cit., pp. 46-47. 56 DAMAŠKA, M.,  Evidence Law Adrift , op. cit., p. 27. En casos de tribunales bifurcados en los que hay jueces profesionales, esta característica institucional sólo será útil para resolver la admisibilidad antes del juicio, pero tendrá poca utilidad si se tuviera que resolver durante el juicio una incidencia sobre la admisibilidad de la prueba. 55

22

preparado, favoreció la conformación de una actitud hacia la prueba hearsay  diferente a la del sistema continental, ya que si se admitiera libremente la información de segunda mano, la parte afectada en muy pocas ocasiones podría tener el tiempo suficiente para descubrir y producir la declaración original. Además, la posibilidad de suspender el juicio no fue de mucha utilidad por la dificultad práctica de volver a reunir al jurado. Otro factor importante fue la inexistencia de mecanismos regulares para revisar la determinación de los hechos, lo que llevó al sistema inglés a ser muy cauteloso a la hora de admitir prueba de “segunda clase” en el juicio. También influyó el contexto en el que se decidía la admisión de la prueba, ya que hacerlo mientras se producía, sin conocer toda la otra prueba del caso, dificultaba la evaluación de la fiabilidad de las fuentes de 57

información de segunda mano.

c) La tramitación de la prueba por las partes (vs. tramitación oficial)

58

El hecho de que en el sistema jurídico anglosajón la recolección de la prueba esté a cargo de las partes es una característica institucional que puede justificar suficientemente la existencia de algunas reglas de prueba intrínsecas, aún cuando el encargado de juzgar no sea un jurado. En efecto, las diferentes respuestas brindadas por los sistemas continental y anglosajón al problema de la prueba hearsay  puede explicarse también por la forma en que se distribuye el control de las actividades dirigidas a determinar los hechos. En el procedimiento angloamericano, las partes son las que están a cargo de esa actividad, cada una de las partes busca y utiliza el material probatorio de forma tal que favorezca sus intereses y por lo tanto la tensión que se genera favorece que los testigos se asocien fácilmente con uno de los litigantes, más aún sin son preparados por el abogado de alguna de las partes. La prueba no es vista como fuente “neutral” de información, por lo tanto, la preocupación por la distorsión o fabricación del testimonio es muy notoria. De ahí que sea tan importante para este sistema contar con la posibilidad de cuestionar la prueba aportada por la otra parte, y por lo tanto, la prueba que no sea sometida a un control suficiente por el adversario deviene defectuosa y es probable que sea entienda como inapropiada para ser utilizada en el tribunal. Por el contrario, en el sistema continental el encargo de recolectar la prueba y de producirla en el juicio es un órgano oficial, que en la etapa previa al juicio puede ser 57

DAMAŠKA,

M, De la prueba por referencia y sus análogos , op. cit., pp. 436-438 y DAMAŠKA, M., Evidence Law Adrift , op. cit., pp. 58 y ss. 58 DAMAŠKA, M, De la prueba por referencia y sus análogos , op. cit., pp. 439-443. 23

el juez de instrucción o el fiscal. En esos sistemas, no está bien visto que los abogados se contacten con los testigos, y una vez ofrecida la prueba ésta pasa a ser considerada como “del tribunal” y es presentada de un modo no adversarial . De hecho, en muchos casos las partes recién pueden efectuar preguntas luego de que el presidente del tribunal haya terminado de 59

interrogar al testigo o luego de que éste termine de narrar libremente lo que recuerda.

 Así, la forma en que se organizan las actividades dirigidas a determinar los hechos en el sistema angloamericano puede justificar el malestar con relación a la prueba hearsay  en dos motivos. En primer lugar, la parte que no ha ofrecido el testigo de referencia puede retratar a la persona que hizo las manifestaciones fuera del tribunal como un aliado de la otra parte que no puede ser impugnado. Esa circunstancia, en un litigio adversarial , puede favorecer a la parte que ofreció al testigo de referencia, por lo que existen fundamentos de justicia  fairness  (   ) para evitar la utilización de ese tipo de prueba. En segundo lugar, también existen motivos epistemológicos ya que, coincidentemente con lo sostenido por la teoría del “principio de la mejor prueba” o “best  evidence principle” , se argumenta que las limitaciones a la utilización de la prueba hearsay son un

medio a través del cual el tribunal puede presionar a las partes para que utilicen los medios de 60

prueba epistemológicamente más óptimos.

§6. Razones a favor y en contra de la existencia de una regla que prohíba el ingreso de la  prueba hearsay

La doctrina anglosajona se encuentra dividida entre quienes creen que la regla debe ser eliminada y reemplazada por criterios que permitan excepcionalmente rechazar la prueba hearsay  61

y aquellos que consideran que la regla es necesaria aunque podrían efectuarse algunos ajustes . 59

Para una visión crítica de cómo se regula la organización de la actividad probatoria en los nuevos códigos procesales en América Latina y su relación con la verdad en el proceso penal, ver BOVINO, Alberto,  Juicio y verdad en el   procedimiento penal , en AA. VV.,  Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier , Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 219-240. 60 DAMAŠKA, M, De la prueba por referencia y sus análogos , op. cit., pp. 440-441. 61 Estrictamente, desde que Bentham expresó su postura antinómica, la doctrina que escribe sobre el hearsay  puede dividirse en tres sectores de acuerdo a cómo respondan a la tesis de que las reglas intrínsecas no tienen ninguna lógica. En el primer grupo están aquellos que no han considerado la visión de Bentham por desconocimiento o porque decidieron ignorarlo, y que no justifican la existencia de la regla hearsay  o la justifican con el argumento de que esa prueba es poco fiable. En el segundo grupo se encuentran los que consideraron la tesis de Bentham pero concluyen que a pesar de ello alguna regla de exclusión del hearsay  es necesaria y que la actual debe ser simplificada, racionalizada o clarificada. Entre los autores de aquél grupo encontramos a autores clásicos como Sir James Fitzjames Stephen en Inglaterra, y JH Wigmore en Estados Unidos, y más recientemente Sir Rupert Cross y Colin Tapper. Finalmente, el tercer grupo lo conforman aquellos que comparten la tesis de Bentham y que señalan que la regla debería ser eliminada completamente o al menos reemplazada por otra regla más flexible que proteja contra los riesgos más grandes del 24

En ese marco, la modificación de las normas procesales que regulan el hearsay en Inglaterra y en EEUU ha dado lugar a extensas discusiones sobre la posibilidad de eliminar completamente la regla o de flexibilizarla. a) Razones a favor de la existencia de la regla hearsay 62

 Algunos argumentos que se han señalado a favor de la existencia de la regla son : La prueba  hearsay  no es la mejor prueba  porque es intrínsecamente inferior al testimonio oral

prestado en el tribunal bajo juramento. A este argumento se lo ataca sosteniendo que pueden haber casos en que la prueba hearsay sea más fiable que el testimonio oral, y por eso no aplica esa justificación en esos casos. La prueba  hearsay  es peligrosa  porque no pueden utilizarse ninguno de los mecanismos para

analizar la fiabilidad de la declaración que ya señalamos más arriba. Sin embargo, para algunos autores, esto no justifica la prohibición absoluta de la prueba hearsay , porque hay prueba que ingresa dentro de la clasificación de hearsay  que no presenta todos los peligros de la declaración. Por ejemplo, una carta escrita por un testigo que no está disponible o una declaración grabada en  video, no tiene el peligro del error en la narración. Se sostiene que aunque el peligro puede justificar una regla que prohíba ciertos tipos de prueba hearsay, o que obligue a tratar esa prueba con precaución, con certeza no justifica una prohibición absoluta y general de la prueba hearsay .  Es probable que la prueba hearsay confunda al jurado:  A esta extendida creencia se le oponen las

conclusiones de algunos experimentos que señalan que las personas pueden valorar bien este tipo de prueba, y además, se ha demostrado que es errónea la presunción de que es posible valorar la  veracidad y exactitud de una declaración basándonos en el comportamiento de quien declara. La exclusión de la prueba hearsay  protege el derecho a la confrontación:  el punto aquí es pensar

si éste es un derecho absoluto, o si puede ser limitado con pequeñas excepciones en pos de lograr el objetivo de atrapar y castigar a los criminales. ¿Es necesaria una regla de exclusión con excepciones o alcanza con una estructura más flexible? hearsay. Entre los autores clásicos que defienden esta postura está el estadounidense JF Thayer (que proponía

reemplazar la regla por una serie de principios flexibles que servirían de guía), Edmund M Morgan y Charles T McCormick. Algunos de los autores contemporáneos de este último grupo son John Jackson (ver, J ACKSON, John, Hearsay, the Sacred Cow that Refuses to be Slaughtered , (1998) 2 International Journal of Evidence and Proof , p. 166-188), Andrew L. T. Choo (ver CHOO, A. L. T., Hearsay and confrontation in criminal trials , op. cit.) y Adrian Zuckerman. Cf. SPENCER , J. op. cit., pp. 20-22. 62  Los siguientes son algunos de los argumentos que expone S PENCER , J., op. cit., pp. 9 y ss. 25

La necesidad de proteger a los acusados: es necesaria su regulación para asegurar que los acusados

tengan un juicio justo. La regla de exclusión ahorra tiempo al servicio de justicia: se evita que se pierda tiempo con

prueba con poco valor probatorio. Pero hay que tener en cuenta que discutir si la prueba es admisible o no conforme a la regla y sus excepciones también consumen tiempo. b) Razones en contra de la existencia de una regla que prohíba el ingreso de la  prueba hearsay

Obviamente, también se han sopesado argumentos críticos de la regulación. Algunos de 63

estos son : La irracionalidad de la regla:  En las disciplinas científicas o en cualquiera área en que deben

establecerse hechos para tomar una decisión, se da por sentado que debe considerarse toda la información que sea lógicamente relevante y nadie sostiene que una prueba no deba ser considerada por tener poco valor, sino que a lo sumo se la utiliza pero otorgándole menos peso que otra con más valor probatorio. Sin embargo, como ya señalamos, en ningún lado a excepción de un proceso judicial se evita la consideración de información relevante que se encuentra disponible porque se teme que esa información pueda conducir a error a quien debe valorarla64 . Este era el a4gumento del que se valía Bentham para bregar por la abolición de esas reglas (aunque estaba de acuerdo con la existencia de otras normas destinadas a excluir pruebas con el fin de evitar demoras, gastos y molestias).  No hay un principio del que se desprendan las excepciones a la regla: algunas excepciones, como

por ejemplo las declaraciones espontáneas efectuadas bajo el estrés causado por un evento (excited utterances), se fundan en que hay determinadas circunstancias en las que tiene lugar la

manifestación que suplen la falta de fiabilidad de la prueba hearsay . Otras excepciones están basadas en la necesidad de contar con un testimonio, por ejemplo, cuando no puede traerse al juicio al que originariamente realizó las manifestaciones porque ha fallecido. La excesiva complejidad: es una regla que tiene más de veinte excepciones en el derecho inglés y 

en estadounidense. Ha dado lugar a grandes desarrollos en la literatura sobre el tema y a pesar de la extensión de las normas, la ley es todavía poco clara en algunos casos. 63

 Cf. SPENCER , J., op. cit., pp. 14 y ss. Nos referimos a las reglas intrínsecas típicas del derecho anglosajón, que por el motivo señalado para algunos resultan contra-epistémicas e irracionales. 64

26

 Es un obstáculo a la búsqueda de la verdad:  Aun existiendo las excepciones, hay casos en que se

excluye prueba convincente, que podría servir para una correcta determinación de los hechos. Genera confusión en los testigos, que se inhiben mientras declaran porque se les prohíbe que

narren los hechos de determinada forma.  Arbitrariedad:  algunas excepciones reguladas en la ley pueden dejar librado demasiado a la

discreción del tribunal la decisión de admitir cierta prueba o no. Falta de distinción de la prueba  hearsay, ya que una vez que es admitida, se la valora de igual

forma que la prueba directa. §7. Un caso para analizar: La regulación en la provincia de Buenos Aires

En este acápite nos proponemos tomar un ejemplo de entre las nuevas regulaciones procesales penales con juicio por jurados de nuestro país para analizar un poco más en profundidad la forma en que se ha regulado la prueba por referencia. En primer lugar, debemos señalar a grandes rasgos que, en el proceso penal bonaerense, la investigación penal preparatoria está a cargo del Fiscal, que puede aplicar criterios de oportunidad y que deberá llevar adelante la investigación adecuando “sus actos a un criterio objetivo” (arts. 56 y 267 del CPPBA). Ciertos actos de investigación debe realizarlos previa convalidación del juez de garantías (art. 59 del CPPBA). Concluida la etapa preliminar el fiscal realiza su requisitoria de elevación a juicio y si no hay oposiciones por parte de la defensa, el juez se limita a enviar el caso al tribunal de juicio. Para los casos de tribunal de jueces profesionales, las partes deben expresar si desean realizar la audiencia previa al juicio en la que el tribunal tratará lo referido a las pruebas que se utilizarán en el debate, la validez de los actos de la etapa preliminar, las excepciones, las estipulaciones o acuerdos probatorios, entre otras (conf. art. 338 del CPPBA). En los casos de juicio por jurados esa audiencia, que realiza el juez profesional con las partes, es obligatoria. El procedimiento específico previsto en el código procesal provincial para el caso en que intervenga el jurado, prevé en el inciso 6, del art. 342 bis que: “La prueba deberá producirse en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente previstas por las normas regulatorias del juicio por jurados. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura, exhibición o reproducción las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo 27

jurisdiccional de prueba o aquéllas en las que hubiere conformidad de todas las partes, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la reproducción cuando sea posible. Toda otra 65

prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor.”

Es decir, la regulación exige que para incorporar testimonios recogidos en etapas anteriores al juicio esos testimonios deben haber sido recogidos conforme a las reglas del anticipo 66

jurisdiccional de prueba , o que todas las partes estén de acuerdo con su incorporación por lectura. Ello evidentemente prohíbe que ingresen al juicio las declaraciones de testigos que no hayan sido encontrados o que hayan fallecido luego de declarar en etapas anteriores al juicio, y  cuya declaración no haya sido recogida conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba. En otros términos, en los casos de “incorporación por lectura” de las declaraciones prestadas con anterioridad al juicio —que es un tipo de prueba hearsay— la regulación provincial resuelve excluirlas, y sólo permite su incorporación por lectura en el juicio de manera excepcional, cuando los testimonios hayan sido recogidos conforme la regulación de la prueba anticipada. Advertimos que en el proceso con jueces profesionales, a diferencia del procedimiento en el que participan ciudadanos legos, el CPP de la provincia de Buenos Aires en su art. 366, sí prevé como excepción la posibilidad de incorporar por lectura el testimonio 67

prestado durante la instrucción de testigos fallecidos o que no han podido ser encontrados.

Por otro lado, la regulación procesal penal provincial en el caso de intervención del jurado, si bien prohíbe el ingreso al juicio del tipo de prueba hearsay  que identificamos como la de “incorporación por lectura”, no hace lo mismo con la prueba hearsay  que en nuestro ámbito

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Casi idéntica redacción contiene el art. 182 del CPP de la provincia de Neuquén. Muchas de las apreciaciones efectuadas en este trabajo podrían ser aplicables al proceso penal de esa provincia. 66 Este mecanismo se encuentra regulado en el art. 274 del CPP de la provincia de Buenos Aires texto según Ley 13260, que establece “Anticipo extraordinario de prueba: Las partes podrán requerir al Juez de Garantías que realice un adelanto probatorio cuando deba declarar una persona que por grave enfermedad u otro obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerlo durante el debate. Si el Juez no considerara admisible el acto, deberá rechazar su realización por auto fundado. En caso contrario, el Juez citará a las partes, quienes podrán asistir con todas las facultades y derechos previstos para el debate. El imputado privado de su libertad será representado por su Defensor, salvo que pidiera intervenir personalmente. En todos los casos, se labrará acta conforme lo dispuesto por este Código, la que será suscripta por el  Juez actuante, el Secretario del Juzgado, las partes y demás intervinientes que correspondiere.” 67 Entendemos que el art. 366 “Lectura” no es aplicable al juicio por jurados, porque el art. 342 bis señala que “el debate ante el Tribunal de jurados se regirá por las disposiciones de este capítulo”. Además, el art. 342 bis, inc. 6 señala “La prueba deberá producirse en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente previstas por las normas regulatorias del juicio por jurados”. Sin embargo, aun cuando no se estuviera de acuerdo con esta interpretación, todavía cabrían las objeciones realizadas a continuación. 28

conocemos como “testimonio de oídas”. Esto porque no hay ninguna referencia en el CPP provincial sobre el “testimonio de oídas”. La regulación no excluye este tipo de prueba, ni hace ninguna salvedad o aclaración —al menos de forma explícita en una norma— que deba hacerse al jurado para que la considere a la hora de valorarla. En suma, la situación es la siguiente: para el caso de jurados la regla es que se excluye la prueba hearsay  escrita o de “incorporación por lectura”, y la excepción es que el testimonio haya sido recogido utilizando el mecanismo del anticipo probatorio, pero, al mismo tiempo, se admite el ingreso de prueba hearsay oral o de “testigo de oídas” sin ninguna restricción. Por lo tanto, nos encontramos ante una regulación “parcial” de una regla de exclusión de la prueba hearsay . Creemos que es interesante reflexionar sobre las posibles razones de esta regulación “parcial” en el procedimiento penal provincial para los casos en los que intervengan jurados. a) Los argumentos que pueden justificar una regulación “parcial” de la prueba hearsay.

¿Cuál o cuáles pueden ser los argumentos para dar sustento a una regla de exclusión como la regulada en el proceso penal bonaerense en los casos en que intervienen jurados populares? Una opción posible, es sostener que la regla de exclusión plasmada en la regulación provincial se funda en que el legislador cree que los jurados no son competentes para valorar correctamente la prueba hearsay escrita, es decir, aquel testimonio que no ha podido ser confrontado y que se incorpora por lectura.

Desde esa óptica, no establecer una regla que

excluya la prueba hearsay  oral o de “testimonio de oídas” implicaría que el legislador sí confía en que las personas que integran un jurado son competentes para sopesar correctamente la credibilidad de un testigo presencial y la credibilidad de un “testigo de oídas”. Como ya dijimos, la cuestión de la falta de competencia del jurado para sopesar la prueba hearsay ha sido puesta en duda seriamente a partir de diversas investigaciones científicas. Pero dejando de lado ese argumento, la diferenciación que hace la regla de exclusión “parcial” tampoco tendría sustento, puesto que en ninguno de los dos casos el jurado puede apreciar el comportamiento del declarante, ni tampoco presenciar el contra-interrogatorio a través del cual podrían salir a la luz los defectos en la percepción, memoria, narración y sinceridad del testigo. Si de lo que se trata es de evitar que la prueba hearsay , por considerarse poco fiable —recordemos que se ha puesto en duda que esto sea así en todos y cada uno de los casos—, debe ser excluida del conocimiento del

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jurado ya que éste no tiene las competencias necesarias para valorarla de forma correcta, entonces no se entiende por qué sólo se excluye la prueba de referencia de “incorporación por lectura” y se admite la de “testimonio de oídas”, cuando los cuatro peligros del testimonio están, en principio, presentes en ambas. Desde otra óptica, una opción diferente es que el fundamento de la regla procesal bonaerense sea resguardar el derecho constitucional a confrontar a los testigos de cargo68 , ya que no puede contradecirse el testimonio de la persona que realmente percibió los hechos con sus sentidos. Este argumento es coherente con la excepción que autoriza la lectura de las declaraciones en el juicio en caso de que éstas hayan sido recogidas utilizando el instituto del anticipo extraordinario 69

de prueba, es decir habiendo otorgado la posibilidad de que las partes realicen el contra examen . Hay que destacar que en la ley nada se prevé con relación a los casos en que las declaraciones son recogidas durante la etapa preliminar sin utilizar el instituto del anticipo extraordinario de prueba, pero igualmente con la presencia de la defensa y con el efectivo ejercicio del contra-examen. Al parecer, el legislador pretendió asegurarse que las declaraciones que sean incorporadas por lectura sean únicamente las recogidas valiéndose del instituto del anticipo extraordinario de prueba, que a diferencia de las demás declaraciones recogidas en la etapa preliminar, exige que las declaraciones 70

testimoniales sean efectuadas en presencia del juez . Sin embargo, esa protección del derecho a la confrontación para el caso de prueba hearsay escrita no se extiende a la prueba hearsay oral o del 71

“testigo de oídas”, puesto que de ella nada se dice . 68

Derecho previsto en el artículo 14, inc. 3, punto e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo, y en el art. 8.2.f. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Este derecho fue reconocido por la CSJN en el caso “Benítez” (Fallos, 329:5556) 69  Aunque también habrá que determinar si esa posibilidad de contra examinar al testigo fue suficiente o útil considerando la prueba conocida en ese momento y la que luego se presenta en el juicio. Al mismo tiempo, habría que resolver, según el alcance que le otorguemos al principio de inmediación, si la mera lectura de una declaración recogida utilizando el instituto del anticipo probatorio satisface ese principio, y en su caso, si pueden aceptarse modulaciones en su aplicación. 70 Como el art. 274 CPPBA señala que las partes “podrán asistir con todas las facultades y derechos previstos para el debate”, queda para otro momento analizar qué reglas de debate se utilizan al momento de la declaración utilizando el anticipo probatorio, las del debate con jueces profesionales o las especiales para el juicio por jurados, teniendo en cuenta que si la declaración es recogida durante la etapa preliminar aun no se sabe que tipo de tribunal juzgará al imputado. Si se optará por las normas que regulan el debate con jueces profesionales, el juez podría realizar preguntas aclaratorias, pero no podría si se optará por la de jurados. 71 Nanzer señala, analizando el CPP de la Nación que “En efecto, si arribamos a la conclusión de que un testigo de la acusación es quien efectúa una declaración que sirve a la postre como sustento a la sentencia condenatoria, ¿cuál es el argumento para sustraer del control de la defensa los dichos de quien propaló a otras personas su percepción originaria 30

Otra justificación podría radicar en la intención de incentivar a las partes para que procuren asegurar la presencia de los testigos en el juicio o al menos la toma de declaración como prueba 72

anticipada en caso de que se crea que el testigo no estará presente en el juicio. Pero nada se propone en relación al “testigo de oídas” para motivar a las partes a presentar la “mejor prueba posible”. En suma, ninguna de estas explicaciones por sí sola parece alcanzar para darle coherencia  —en relación con la prueba hearsay—  a la forma en que ha quedado regulada la cuestión en el CPP de la provincia de Buenos Aires. En mi opinión, el legislador no ha tenido en cuenta los fundamentos de una regla de este tipo en el derecho anglosajón, sino que la forma en que se reguló en el CPP de la provincia de Buenos Aires la regla de exclusión de la prueba hearsay  escrita, está marcada por un problema típico de nuestra tradición procesal: el abuso que se hace en los juicios orales de las lecturas de declaraciones y documentos recabados durante la etapa preliminar73 , y también con la solución defectuosa que se ha desarrollado para ese problema, que 74

está vinculada con el alcance que se le ha otorgado al principio de inmediación . El problema es e “incontaminada”? Por otra parte, si no se permite la introducción de actas que registran declaraciones previas no examinadas por el reo ¿por qué habrían de permitirse declaraciones de un tercero –una suerte de acta animada- frente a idéntica mengua defensista?”, conf., N ANZER , A., op. cit. p. 364. 72  Ver, H ARFUCH, A., (2013), El juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Ad Hoc, pp. 195-196.  Ver, M AIER , Julio B. J., Derecho procesal penal , Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, 2ª ed, t. I, p. 658, que señala, al hablar sobre la oralidad y sus excepciones, que “Las leyes procesales penales de la tendencia política autodenominada ‘moderna’ en nuestro país, no han respetado totalmente el carácter excepcional de este permiso (CPP Nación, 391 y  392; CPP Córdoba 397 y 398; CPP Tucumán, 397 y 398; CPP Costa Rica, 381 y 385) y han permitido, por tal razón, una interpretación extensiva por parte de los jueces, que socavan los fines que fundan este método de juzgamiento”, y la nota al pie número 399, en la que señala que “El uso abusivo de las pruebas de instrucción ha viciado el funcionamiento del sistema”, con cita de Rodríguez, Mariano, Detrás de la oralidad , Ed. Advocatus, Córdoba (Arg.), 1993. Para una descripción y una crítica de la práctica de la “incorporación por lectura” y también sobre las posturas doctrinarias y  jurisprudenciales sobre el testigo de referencia en el derecho español, ver S ÁNCHEZ-V ERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal , Marcial Pons, 2012, pp. 88 y  ss. 74 Para un breve desarrollo histórico del principio de inmediación en los sistemas continentales, ver DAMAŠKA, M, De la   prueba por referencia y sus análogos, op. cit., pp. 454 y ss. Históricamente, el principio de inmediación en sentido estricto fue concebido como un freno a la mediación “oficial” entre quien toma la decisión y las fuente de información, pero no incluía a los testigos por referencia. En cambio, el principio de inmediación en sentido amplio implica que los tribunales utilicen los medios de prueba más cercanos al hecho que debe probarse, es decir aquellos que “extraían su fuerza probatoria de ellos mismo más que de una fuente ulterior” (conf. DAMAŠKA, M, De la prueba por referencia y sus  análogos, op. cit., p. 456). Esta última versión del principio de inmediación “tenía el potencial de alcanzar a los testigos por referencia como mediadores ‘privados’ entre el encargado de determinar los hechos y las fuentes primarias de información”. Sin embargo, los que defendían esta versión amplia no contemplaban una prohibición absoluta de la prueba por referencia, sino solo una  preferencia, ya que los “testigos de oídas” podían ser utilizados si las fuentes originales eran inaccesibles. Ese déficit del principio de inmediación fue en parte complementado por el control de la decisión del juez, que, en principio, debía fundamentar por qué no utilizó la fuente originaria de prueba (conf. DAMAŠKA, M, idem, pp. 456 y 457). 73

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que la concepción en los sistemas continentales del principio de inmediación, a lo sumo, manifiesta una  preferencia por que quien debe determinar los hechos utilice los medios de prueba en su forma original, es decir, sin que nada medie con la fuente primaria de información. Este principio, en los sistemas continentales, no ha sido lo suficientemente robusto como para 75

evitar que se admita la prueba hearsay  escrita en algunos casos , y mucho menos para lograr que la prueba hearsay  oral o el “testigo de oídas” sea excluido. Debemos recordar que el “testigo de oídas”, que declara en el juicio, “media” entre el encargado de juzgar y la fuente original de la información, y por eso en el caso del “testigo de oídas” también existe un déficit de inmediación, puesto que no puede observarse el comportamiento ni escucharse la declaración de la persona que realmente percibió los hechos con sus sentidos. Por lo tanto, entiendo que el problema del abuso de la “incorporación por lectura” junto con al alcance que suele otorgársele al principio de inmediación ha dado como resultado: 1) una regulación de la prueba hearsay  escrita que expresa una preferencia porque las declaraciones se practiquen con inmediación , pero que prevé algunas excepciones y 2) la inexistencia de una regulación de la prueba hearsay  oral o del “testigo de oídas”. Lo mismo cabría concluir en relación con el principio de oralidad. Entre nosotros, el principio de oralidad ha sido entendido como instrumento de suma importancia porque es condición necesaria para garantizar y dar eficacia a los principios de inmediación y de publicidad del juicio.76 Pero tampoco ha sido lo suficientemente robusto como para evitar que se admita la prueba hearsay  escrita en algunos casos. El caso del “testigo de oídas” ha quedado fuera del alcance del principio de oralidad, ya que estrictamente, el testigo que declara en el juicio sobre las manifestaciones extrajudiciales de un tercero, lo hace de forma oral. b) ¿Una regla que incluya al “testigos de oídas”?

Entiendo que para los casos que deciden jurados populares son necesarias normas legales específicas que incluyan los casos de los “testigo de oídas”. Esa regulación debería tener en

75

Nanzer señala que el defecto del principio de inmediación es que cede ante la necesidad de que la búsqueda de la  verdad no sufra menoscabos o cuando ésta aparezca favorecida. Ver N ANZER , A., op. cit. p. 360. BINDER , Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, 2ª edición, p. 100-101.  También, BOVINO, Alberto, Principios políticos del procedimiento penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 78-82, quien sostiene que este principio político es una exigencia derivada del derecho internacional de los derechos humanos, y también, al igual que Maier, de las reglas constitucionales que establecen el juicio por jurados. 76

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cuenta los peligros que encierra la valoración de ese tipo de pruebas (por su escasa fiabilidad y  porque no pueden controlarse sus posibles defectos con el contra examen) y especialmente estar de acuerdo con una interpretación razonable del derecho constitucional a confrontar con los testigos de cargo77 . Incluso, es recomendable una regulación legal sobre la prueba hearsay  en general que, como ya hemos señalado, tal como es entendida en el derecho anglosajón, abarca otros casos además del “testigo de oídas”. Es que, en primer lugar, la regulación del CPP de Buenos Aires ha creado un tribunal de juicio bifurcado (ver punto IV.A), característica institucional que impide que la prueba inadmisible llegue a conocimiento del encargado de determinar los hechos, el jurado popular. En efecto, la nueva regulación procesal separa al juez que resuelve sobre la admisibilidad de la prueba, que es un juez profesional, del que se encarga de valorar la prueba, que es el jurado compuesto por ciudadanos legos (art. 338, CPPBA). También establece que en caso de tener que resolver una incidencia relativa a la admisión o exclusión de la prueba el juez profesional puede ordenar que se retire al jurado de la sala o que se acerquen los abogados para que el jurado no pueda oír (art. 357, CPPBA). Esta es una diferencia sustancial con la regulación prevista para los casos de intervención de jueces profesionales, quienes toman conocimiento de la prueba antes del juicio para resolver sobre su admisibilidad y también valoran la prueba y determinan los hechos. En ese marco, existiendo un tribunal bifurcado, una regulación que se proponga prohibir el ingreso de determinada prueba al juicio tendría mayor sentido y operatividad que en un contexto en el que el tribunal es unitario78 . En segundo lugar, en relación con la tramitación de la prueba por las partes (ver punto IV.C), en el proceso penal bonaerense, la defensa, por regla, debe solicitar al fiscal las medidas de prueba

Habría que reflexionar sobre cuál es la mejor forma de regularlo: si como “una regla y sus excepciones” o regulando la admisibilidad general del hearsay  sujeta al principio de la mejor prueba ( best evidence   ). En el derecho español, en el proceso penal con intervención de jurados populares (que deliberan con un juez profesional y deben motivar la sentencia), Miranda Estrampes se ha pronunciado a favor de una regla que prohíba la utilización de testigos de referencia con algunas excepciones, ver MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el   proceso penal, Ed. Ubijus, México, 2013, p. 102. Lo que todavía resta saber es cómo será la recepción de esta nueva forma de proceder, cómo entenderán el sistema los operadores, cómo será la modificación o no de las prácticas y la percepción de los sujetos, especialmente del juez profesional en el juicio por jurados, como partes en un proceso adversarial . Sobre la conceptualización de la importación de prácticas legales foráneas como una “traducción” y no como un “trasplante”, ver, L ANGER , Máximo, 77

78

From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in  Criminal Procedure , Harvard International Law Journal, 2004, vol. 45, pp. 1-64. Próximamente se publicará la versión en español, “De los trasplantes legales a las traducciones legales: la globalización del plea bargaining y la tesis de la  “americanización” en el proceso penal ”, traducción de Lucas Tassara, en LANGER , Máximo , ¿Para qué sirve un  modelo procesal? ensayos sobre los sistemas acusatorio e inquisitivo, Marcial Pons, Madrid, 2016, en prensa. 33

que crea pertinentes (art. 273 del CPPBA). Sin embargo, durante el juicio las partes pueden realizar un contra-interrogatorio efectuando preguntas sugestivas al testigo, perito o intérprete ofrecido por la parte contraria y ni el juez ni el jurado están autorizados a efectuar preguntas (art. 342 bis, inc. 4, CPPBA) 79. Como vemos, no se trata todavía de un proceso penal en el que cada parte tiene el control de la recolección y presentación de la prueba de forma independiente, pero sí se ha puesto énfasis durante la etapa de juicio con intervención del jurado en que los testigos y  peritos no son “del tribunal”, sino que se corresponden con la teoría del caso de la parte que los ofreció o refutan la del adversario. De cualquier forma, no parece exagerado sostener que algún tipo de norma que regule la prueba hearsay  pueda ser útil para permitir que la parte contraria tenga posibilidad de realizar el contra-interrogatorio del testigo y/o para incentivar a las partes a presentar la mejor prueba de la que dispongan (ver punto II). Por último, en aquellos sistemas en los que toma la decisión un jurado y no se exponen las razones de la decisión, es más difícil efectuar el control ex post   que es típico del sistema continental y es más difícil controlar el peso que se efectivamente se ha otorgado a la prueba hearsay. Por ello, en los sistemas de tradición jurídico anglosajona, cuando interviene el jurado, el

control ex ante   de la información que ingresará al juicio adquiere gran relevancia y es muy  80

importante que las partes litigantes tengan las mismas posibilidades de controlar la prueba . Por lo tanto, los argumentos de justicia (   ) adquieren mayor importancia que en los sistemas  fairness  continentales.

La existencia del jurado, la forma de efectuar los interrogatorios, la prohibición de que el juez y el jurado hagan preguntas, acercan al proceso penal bonaerense con intervención del jurado un poco más al “modelo de la disputa”, que es una característica del sistema acusatorio. En el tipo ideal descriptivo del “modelo de la disputa” “el proceso penal es una disputa o lucha entre dos partes, acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o árbitro- que se encuentra en una posición relativamente pasiva” (cf. L ANGER , M. op. cit., pag. 18 y ss. ) El proceso penal que más se acerca a ese tipo ideal es el de Estados Unidos. A ese modelo se opone el “modelo de la investigación oficial” según el cual “el proceso penal es una investigación realizada por uno o más oficiales estatales, con el objeto de determinar si es  verdad que el imputado ha cometido un delito” (cf. L ANGER , M, op. cit. pag. 20 y ss.). Sobre la dicotomía acusatorio –  inquisitivo y los modelos ideales para describir y comparar los procesos penales de tradición jurídica anglosajona y los europeos–continentales y latinoamericanos, aplicados, en particular, al juicio abreviado, ver L ANGER , Máximo, La  79

dicotomía acusatorio – inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona.  Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado, en HENDLER , Edmundo (compilador), Las garantías penales y   procesales. Enfoque histórico-comparado, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004. 80 Cf. D AMAŠKA , Evidence Law Adrift, op. cit., pp. 41-46. Señala Damaška que en el proceso con jurados, lo que sí es

susceptible de ser discutido es la idoneidad del conjunto de la información que se le suministró. Además, Damaška advierte que “En los sistemas del common law , por otro lado, la remoción de las reglas de admisibilidad podría dar lugar a la desestructurada discrecionalidad judicial en el tratamiento de la prueba derivada. Debido a que los veredictos de los jurados son difíciles de atacar por insuficiente sustento probatorio, la abolición de todos las limitaciones al uso de prueba por referencia podría ser una sugerencia riesgosa”, en DAMAŠKA, M, De la prueba por referencia y sus análogos , op. cit., p. 467. 34

c) El derecho a confrontar con los testigos de cargo

Según lo entendemos, la regulación defectuosa del CPP de Buenos Aires no es suficiente para garantizar el derecho del acusado a confrontar con los testigos de cargo. Sin embargo, si uno sostuviera que no es necesario que la regulación legal exista para hacer operativo este derecho de rango constitucional y convencional, la forma en que se resuelva la cuestión dependerá del alcance que se le otorgue a ese derecho y de cómo se lo conciba. Por ejemplo, en relación con el “testigo de oídas” y su falta de previsión legal en el CPP de la provincia de Buenos Aires, se ha sostenido también que ese tipo de prueba viola la garantía de defensa porque es imposible contra-examinar a la fuente emisora del conocimiento, y que “el  valor de convicción de esta prueba es bajísimo”, y por lo tanto “aún sin reglas probatorias al respecto, es evidente que el testigo de oídas nunca puede ser admitido en juicio por aplicación 81

estricta del art. 211 del CPP [ … ]” .Y, se agrega, en todo caso, si el juez no compartiera la inconstitucionalidad de la valoración del testimonio de oídas, por lo menos debería advertir al jurado sobre sus características. Creo que la solución de no admitir ningún “testimonio de oídas” porque de lo contrario no se respeta el derecho a confrontar a los testigos de cargo, aunque es una regla clara y que brinda una protección robusta, resulta en una regla sobre-inclusiva. Ese es el problema —que se discute en la tradición jurídica anglosajona y que también es parte de la discusión en la jurisprudencia del  TEDH sobre el tema— que resulta de más difícil solución: delinear los contornos y el contenido del derecho a la confrontación. En efecto, como dijimos, la cuestión de si debe existir o no la regla que prohíbe el ingreso al juicio de la prueba hearsay  y cuál debe ser su alcance es muy discutida en el mundo anglosajón.  Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra la regla tiene muchas excepciones, y en los últimos años se ha tendido a su flexibilización, otorgando más potestades al juez para que dependiendo de las circunstancias, y sujeto a ciertos requisitos, la admita de forma excepcional. A ello debe sumarse el efecto que provoca en la validez y aplicación de esas reglas el derecho a confrontar a los testigos de cargo en cabeza del imputado, que ha sido reconocido en la Convención Europea

81

H ARFUCH, A. op. cit., p. 248. El art. 211 del CPP bonaerense indica: “Exclusiones probatorias .- Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales.” 35

de Derechos Humanos que rige en Inglaterra, y en la Cláusula de la Confrontación de la VI enmienda de la Constitución estadounidense. En Estados Unidos, la discusión sobre la regla se ha complejizado en la última década a raíz de la nueva jurisprudencia de la Suprema Corte de ese país sobre el derecho de la confrontación. Brevemente, en el precedente Crawford v. Washington , la Suprema Corte abandonó su doctrina de 20 años de vigencia del caso Ohio v. Roberts , que exigía, para verificar si podía incluirse una declaración brindada out-of-court , el cumplimiento de dos requisitos: 1) analizar si estaba acreditada la indisponibilidad del testigo y si se lo había intentado ubicar suficientemente y 2) comprobar si la declaración prestada out- of-court tenía suficientes indicios de fiabilidad. En el caso Crawford, la Suprema Corte revisó el alcance que se venía otorgando a la Cláusula de la Confrontación y estableció —desde una postura originalista— que la correcta interpretación de la cláusula, con el alcance que los constituyentes habían querido darle, llevaba a separar tajantemente las consecuencias del derecho a confrontar a los testigos de cargo en declaraciones consideradas “testimoniales” de aquellas declaraciones consideradas “no testimoniales”. Así, en el caso de las declaraciones “testimoniales”, la protección que brinda el derecho es robusta, pues sólo permite utilizar en el juicio declaraciones recibidas out-of-court , en los casos en que el testigo no se encuentre disponible y haya existido una oportunidad anterior de efectuar el contra examen, sin que resulte relevante la fiabilidad que pueda tener esa declaración; mientras que en el caso de las declaraciones “no testimoniales”, su regulación se deja librada a lo dispuesto en las normas que regulaban el hearsay  y sus excepciones. Por lo tanto, podríamos decir que si bien se otorgó un amplio contenido al derecho a la confrontación, su alcance, es decir, los casos ante los que podía alegarse ese derecho, resultaba más estrecho que durante la vigencia de la doctrina anterior. El problema de esta nueva Teoría de la Confrontación elaborada por la Suprema Corte es la dificultad para precisar qué declaraciones son “testimoniales” y cuáles no. Esa dificultad generó nuevos pronunciamientos en los últimos diez años, que han intentado con mucha 82

dificultad aclarar la cuestión . Por otro lado, en Inglaterra la regulación sobre legal del hearsay  ha sido evaluada a la luz del art. 6.3.d.) de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Así, en el caso  Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, resuelto el 20 de enero de 2009 el Tribunal Europeo de ,

Derechos Humanos (TEDH) se pronunció por primera vez en un caso en el que se había

82

 Ver, supra nota 50. 36

aplicado la nueva regulación legal sobre hearsay.  Allí, siguiendo su jurisprudencia sobre el tema (que se desprende de casos en los que los países demandados eran otros), el TEDH entendió que había existido una violación del art. 6.1. y 6.3.d.) de la CEDH. Esa decisión fue apelada por el 83

Reino Unido, y el caso fue remitido a la Gran Sala del TEDH . Unos meses después de aquella decisión la Suprema Corte del Reino Unido se pronunció en el caso R v Horncastle.  Allí resolvió que la nueva regulación del hearsay , que contiene excepciones que permiten —bajo ciertos requisitos— la incorporación de declaraciones de testigos que no pueden declarar en el juicio, satisfacía correctamente el derecho a la confrontación garantizado en el inciso 3, numeral d) del art. 6 de la CEDH y por lo tanto desconoció la doctrina del TEDH sobre la regla de la prueba única o decisiva ( s ole or decisive  rule). Esta última doctrina del TEDH afirma que si el testimonio que el acusado no tuvo

oportunidad de confrontar es la única prueba o la prueba determinante para sustentar la condena entonces existe una violación del art. 6.1. y 6.3.d.) de la CEDH. La Gran Sala del TEDH al resolver el caso  Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, el 15 de diciembre de 2011, cedió a la presión de la Suprema Corte del Reino Unido y flexibilizó la doctrina sobre el derecho a la confrontación. Por otro lado, entiendo que como herramienta para resolver el alcance que se debe otorgar al derecho a confrontar con los testigos de cargo, es importante tener en cuenta lo señalado por  Andrés Ibáñez en cuanto a que: “en el proceso acusatorio y contradictorio se distinguen claramente los dos planos que intervienen su configuración. El propiamente jurídico, de garantías, dirigido con prioridad a dar seguridad al inocente. Y el epistémico, traducción del principio comúnmente aceptado, y bien acreditado, de que «de la discusión sale la luz»”84 . Estos dos planos, el jurídico-procesal y el del método o epistémico, en algunos casos, se confunden. En efecto, señala Andrés Ibáñez que “la observancia de ciertas formalidades legales no es asimilable, no equivale a la contradicción efectiva, que no concurrirá en modo alguno si falta la

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cf. CHOO, A. L. T.,  Evidence , op. cit., pp. 304 a 307 y DE  W ILDE, Bas.  A fundamental review of the ECHR right to examine witnesses in criminal cases, The International Journal of Evidence & Proof, 2013, vol. 17, no 2, pp. 157-182. En español se puede consultar, MIRANDA ESTAMPRES, Manuel, Derecho del acusado a interrogar a los testigos que  declaren en su contra [Art. 6.3.d) CEDH] , 2012, Estudios jurídicos, nº 2012 y  ALCÁCER  GUIRAO, Rafael, La devaluación  del derecho a la contradicción en la jurisprudencia del TEDH , Indret: Revista para el Análisis del Derecho, (4), 2013.  ANDRÉS IBÁNEZ, Perfecto , Prueba y convicción judicial en el proceso penal , Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2009, p. 131. 84

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confrontación dialógica actual de las partes.”85 Por lo tanto, debe dejarse de lado el razonamiento que sostiene que si se cumplió con el trámite legal o jurisprudencial entonces es “como si” hubiera habido efectiva contradicción. Si en un caso no se realizó el contra examen al testigo pero igual se sostiene que no hubo afectación del derecho a la confrontación y que por lo tanto la prueba es formalmente válida (plano jurídico procesal), esa mera ficción de que hubo contradicción debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la calidad de la información (plano epistémico). En este sentido, es útil distinguir entre la validez/invalidez o la “inutilizabilidad/“utilizabilidad”86 de la prueba y la suficiencia de la prueba, puesto que una cosa es que la prueba sea practicada válidamente con respeto del derecho a la confrontación, y otra cosa es que esa prueba pueda ser suficiente para fundar una condena. Como dijimos, tener en cuenta esos dos conceptos será de gran ayuda para encontrar una respuesta a los problemas que plantea la tensión entre el derecho del acusado a confrontar a los testigos y la eficiencia en la persecución penal.  Asimismo, si únicamente vemos el derecho a confrontar a los testigos de cargo como una exteriorización del principio contradictorio o de contradicción, que se propone como método epistemológico para que la verdad “salga a la luz”, es decir como garantía epistémica o de verdad, entonces debería permitirse cierta flexibilización de la garantía en caso de poder garantizar la fiabilidad de la prueba por otros medios. En otras palabras, si se cuenta con otras pruebas que permiten contrabalancear el déficit de contradicción y así garantizar la fiabilidad de la prueba, se podría afirmar que en dicho caso, a pesar no de haber existido contradicción, no se ha afectado la garantía. En cambio, también podemos entender el derecho a confrontar a los testigos de cargo no sólo como una garantía epistémica, sino como “un derecho específico de quien es acusado en un proceso penal que, vinculado a su derecho de defensa, le permite intervenir directamente en la conformación de la prueba y ser tomado, por ello, como sujeto y no meramente como objeto del proceso.”87 Esta última postura puede llevar a dos conclusiones. Por un lado, puede conducir a aceptar ciertas modulaciones en ese derecho pero exigiendo a los  ANDRÉS IBÁNEZ, Perfecto , op. cit., p. 136. Es preciso señalar que Andrés Ibañez está pensando en un juez profesional, y no en un juicio por jurado al hacer este razonamiento. Igualmente, su aporte es de utilidad en un contexto de juicio por jurados, puesto que tener en cuenta los distintos planos que él señala pueden servir para argumentar si, por ejemplo, de un testimonio que no fue sometido al examen cruzado puede surgir información idónea para ser suministrada al jurado. 86  Sobre el concepto de “inutilizabilidad”, ver MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, op. cit., pp. 165 y ss. 87  ALCÁCER  GUIRAO, Rafael, La devaluación del derecho a la contradicción en la jurisprudencia del TEDH op. cit., p. 13. 85

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órganos judiciales que tomen medidas para compensar los déficits de defensa que permitan cierto grado de confrontación, aunque sea disminuida. Por otro lado, puede llevar a exigir como elemento indispensable para afirmar que el acusado tuvo un proceso justo o equitativo, que éste haya tenido la posibilidad de confrontar el testimonio de cargo, pero sin reemplazar el ejercicio de ese derecho bajo ningún pretexto. Es decir, si no se pudo ejercer el derecho, el Estado no puede imponer legítimamente una pena.88 §8. Palabras finales

He intentado demostrar que no son pocas las cuestiones que hay que resolver para alcanzar una respuesta completa a esta cuestión. Entiendo que es importante delinear una doctrina general sobre el tema89 para evitar que las excepciones surjan como una forma de evadir la solución que esa doctrina establece y que el intérprete, en un caso concreto, puede no desear (v.gr. si la regla es que el testimonio no debe admitirse, el operador jurídico para evitar una absolución, propone una excepción a la regla apartándose abruptamente del sentido de la regla general).90 Así, entre nosotros, la pregunta no debería sólo limitarse a si debemos incorporar una regla hearsay  y sus excepciones tal cual están reguladas en el derecho probatorio estadounidense o en el inglés, sino que es necesario discutir también el alcance que se le debe otorgar al derecho constitucional a confrontar con los testigos de cargo y cómo este derecho se vincula con una regulación legal. ¿Es el derecho a confrontar con los testigos de cargo un derecho absoluto o acepta modulaciones? ¿Pueden establecerse reglas de corroboración para los casos en los que la única prueba presenta un déficit en la contradicción?91 ¿Es preferible una interpretación como la de la Corte Suprema de EEUU, que si bien limita el grupo de casos en que opera el derecho a la confrontación, ofrece en esos casos una protección más robusta, y deja los demás casos librados a la regulación legal de la prueba hearsay ?

N ANZER , A., op. cit. p. 361. Para ver la construcción de un “Paradigma de la Confrontación” con análisis de tres tipos de casos problemáticos sobre el derecho a la confrontación: los testigos anónimos, los testigos vulnerables y los testigos ausentes, ver M AFFEI, Stefano, The right to confrontation in Europe , Groningen, Europa Law Publishing, 2012. Es una de las explicaciones que encuentra Sánchez Yllera, a la conformación de las reglas y excepciones de la doctrina del Tribunal Constitucional español sobre el derecho a la confrontación, S ÁNCHEZ Y LLERA, Ignacio, Razones para dudar:  las manifestaciones incriminatorias prestadas antes del juicio oral (a propósito del art. 46.5 de la ley del jurado), en La Ley del Jurado: problemas de aplicación práctica, Estudios de Derecho Judicial, 45, Madrid, 2003, pp. 363-400. 91  Ver, la propuesta de Sánchez Yllera en S ÁNCHEZ Y LLERA, Ignacio, op. cit. 88 89

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