Juan José Calle, El Abuso Del Derecho. Lima, Instituto Pacificio, 2015

JUAN JOSÉ CALLE EL ABUSO DEL DERECHO

2015

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

JUAN JOSÉ CALLE

EL ABUSO DEL DERECHO


Fechado el 6 de julio de 1927 por el autor, este estudio fue incluido en la edición de 1928 de su famoso Código Civil del Perú anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Decreto Supremo de 26 de agosto de 1922 (Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928, pp. 877892). Fue publicado también, póstumamente, en la Revista Jurídica de Puno (Año VI, N.° 7, Puno, 1951, pp. 5-17). Según Luis Jiménez de Asúa, Juan José Calle (n. 5 de marzo de 1851; m. 13 de noviembre de 1929) fue “el comentador por antonomasia de las leyes peruanas”. A decir de Edilberto Boza, sus estudios aportaron para armonizar los principios del derecho clásico con las tendencias contemporáneas de la doctrina. Se debe a Calle, la incorporación en el Código Civil de 1936 del abuso del derecho, del daño moral, el riesgo creado o profesional y los títulos al portador, entre otros aportes. El presente estudio (transcripción fiel del original) le sirvió de fundamentación para la incorporación de este principio en su ponencia del Título Preliminar que propuso a la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852.

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índice general NOTA DEL EDITOR

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EL ABUSO DEL DERECHO.......................................................................................................................... 11

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EL ABUSO DEL DERECHO A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley; pero ésta no protege el manifiesto abuso del derecho. (IV del Título Preliminar del Anteproyecto).

Charmont, citado por Castiglione1, dice: “Hace diez o quince años no se hablaba de la teoría del abuso del derecho, pero hoy en día tiende á ocupar un lugar importante, dadas las relaciones de derecho más complejas de nuestro tiempo y los innumerables conflictos que ellas originan. Su estudio y aplicación ha empezado con motivo de las huelgas, los sindicatos y la locación de servicios, la crítica periodística, etc., etc. “Todas estas cuestiones hacían sentir la necesidad de adoptar principios más amplios, más generales, más decisivos, dada su insuficiencia manifiesta: es producto de nuestra época y de nuestras necesidades y sentimientos y condiciones”. No obstante, Charmont sostiene que la teoría del abuso del derecho no es nueva, que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su origen es antiquísimo. No aparece solamente, dice, en forma accidental en los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Por ejemplo: cuando se protegía al esclavo contra el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente á los derechos del padre, ¿no se reprimía, acaso, el abuso de un derecho? Deffau-Lagarosse, citado por Amézaga2, estudiando la teoría da como argumento un fundamento histórico, descubriendo en la acción pauliana el 1 JOSÉ P. L. CASTIGLIONE. El abuso del derecho, Buenos Aires, 1921 2 JUAN JOSÉ AMEZAGA. Culpa Aquiliana. Montevideo, 1914, p. 27. INSTITUTO PACÍFICO

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origen de la doctrina del abuso del derecho; porque se revocan actos que no son en definitiva más que el ejercicio legítimo de un derecho. Por ello, dice, la sanción al fraude del deudor con la introducción de la acción pauliana, no significaba más que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos. ____________ Los primeros gérmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expositor, deben buscarse en la curiosa obra de transición entre las redacciones oficiales de las costumbres provinciales y las grandes codificaciones nacionales del siglo XIX, tales como el Landrecht3 general prusiano de 1794. En algunos de sus títulos, los más fuertemente influidos por el pensamiento filosófico del siglo XVIII del método de especulación doctrinal seguida en la parte general del Código Civil alemán, el Landrecht de 1794 ha echado las primeras bases de la distinción entre el ejercicio y el abuso del derecho. La idea matriz que ha empujado hacia esta distinción al legislador prusiano de 1794 se afirma claramente en la introducción consagrada á los principios generales del derecho. Los parágrafos siguientes tienden á resolver el problema de la colisión de derechos: 94. “El que ejerce su derecho conforme á las leyes no está obligado á reparar el perjuicio causado con su ejercicio”. 95. “Si el derecho de uno contraría el ejercicio de otro, el derecho más débil debe ceder al más fuerte”. 96. “Faltando disposiciones especiales de la ley, aquel que busca en el ejercicio de su derecho una ventaja, debe ceder el paso á aquel que se preocupa únicamente de evitar un perjuicio”. 97. “Si los dos derechos que entran en colisión son de la misma calidad cada uno de los derechohabientes debe abandonar tanto cuanto sea necesario para que el ejercicio de los dos derechos pueda tener lugar igualmente”.

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Sobre estas influencias, véase: SALEILLES, Introduction á l’etude du droit civil allemand, París 1904. Actualidad CIVIL


Estas concepciones iniciales sobre la solución que se debe dar al problema de la colisión de los derechos son las que han conducido al Landrecht prusiano á formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesariamente legítimo, y que puede haber formas de ejercicio ilícitas El principio ha sido proclamado en términos generales en los parágrafos 36 y 37 del Título 6 de la primera parte, que tratan de los derechos y de los deberes que nacen de los actos ilícitos. Así: 36. “El que ejerce su derecho dentro de sus propios límites no está obligado á reparar el perjuicio que a otro le resulte”. 37. “Pero debe reparar el que claramente resulte de las circunstancias, si entre los varios modos posibles de ejercicio de su derecho, ha escogido aquel que es perjudicial a otro, con la intención de hacerle daño”. El Landrecht, en fin, ha provisto una aplicación particularmente importante de este principio en el Título de la Propiedad (1ª parte, Tít. 8, párrafos 26-28): 26. “Es permitido y regular todo uso de la propiedad que no daña los derechos regularmente adquiridos de otro y no sale de los límites prescritos por la ley del Estado”. 27. “Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para dañar á otro ocasionando perjuicio”. 28. “Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no puede tener otro objeto que perjudicar á otro”. Estas disposiciones del Landrecht de 1794 sobre el abuso del derecho presentaban ya amplitud real y cierta precisión. Mas ellas quedaron en gran parte como letra muerta, por consecuencia, sea de la subsidiariedad del Landrecht, sea de una tendencia de la doctrina poco favorable al desenvolvimiento de las ideas originales de esta codificación prusiana, que no han provocado la curiosidad de los juristas del exterior durante la mayoría del siglo XIX, en que la dirección del movimiento internacional de la ciencia jurídica ha sido monopolizado por el Código Civil francés y por el uso moderno de las Pandectas.

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El germen sembrado por el legislador de 1794 quedó infecundo hasta fines del siglo XIX, en que se desenvolvió y ha podido penetrar en la corriente de la jurisprudencia comparativa por intermedio del Código Civil alemán de 1896-1900, que ha acogido, en su texto definitivo, dos disposiciones relativas al ejercicio abusivo del derecho: 1ª Una disposición de principio, el artículo 226: 226. “No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo puede tener por objeto causar perjuicio á otro” 2ª Un texto, aplicación del principio de los actos jurídicos y, en particular, al dominio de las relaciones contractuales, el artículo 138, segundo párrafo: 138. Primera parte. “Todo acto jurídico que ataca á las buenas costumbres es nulo”.

Segunda parte. Es nulo, en particular, el acto, jurídico por el cual explotando cualquiera la necesidad, la ligereza ó la inexperiencia de otro, se haga prometer ó dar para él ó para un tercero, en cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan al valor de esta prestación, de tal modo que, según las circunstancias, las ventajas estén en enorme discordancia con ella”.

La breve exposición de motivos de la primera de las disposiciones trascritas expresa que su objeto es la prohibición de los enredos ó litigios de mala fe chikanevervot; y Castiglione4 dice que “se impone la reparación del daño causado al que lo ocasione y atente contra las buenas costumbres y la rectitud de conciencia el litigar temerariamente”; y más abajo agrega: “Los Títulos Del ejercicio de los derechos —Legítima defensa— Justicia Privada”, que son materia de esta sección sexta, forman un todo orgánico; y el artículo 226 tiene su aplicación en toda la economía del Código Civil por su colocación metodológica (Libro Primero), que lo impone como un principio general.

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CASTIGLIONE, ob. cit. Actualidad CIVIL


Los primeros comentadores franceses del Código Civil alemán5, siguiendo en este punto las huellas de Plank6 y sus colaboradores, han creído deber alargar la lista de las disposiciones consagradas por el nuevo Código á la teoría del abuso del derecho, añadiendo á los dos textos que se dejan reproducidos, no solamente la prescripción del primer acápite del artículo 138, que se liga al menos á una de las aplicaciones prácticas de la noción del ejercicio abusivo del derecho por el lazo exterior de la incorporación en el mismo artículo, sino también la disposición del artículo 826 que establece que: “El que de un modo contrario á las buenas costumbres cause intencionalmente perjuicio a otro, está obligado a su reparación”. Estas dos últimas disposiciones se mueven, en realidad, sobre terrenos limítrofes, pero distintos de aquel del abuso del derecho, y no pueden servir sino para ilustrar el carácter y el alcance de la doctrina alemana del abuso del derecho, conformándola con las teorías emparentadas con la esfera de acción usurpada frecuentemente a la suya. La fuerza de atracción de la nueva legislación del Imperio ha permitido á la noción del ejercicio abusivo de los derechos penetrar en el Código Civil suizo de 1907, es decir, en una obra legislativa que tiene una importancia de primer orden, desde el punto de vista del derecho comparado. El artículo 2 (Título Preliminar) del Código mencionado establece que: “Todos están obligados a ejercitar sus derechos, y a cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe”. “La Ley no protege el manifiesto abuso del derecho” Explicando Rossel este artículo dice: “No se trata del elemento subjetivo (la intención de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho contrariamente á las reglas de la buena fe, y sin que ello implique la persecución de un interés digno de protección legal, que es decisiva; el demandante debe, por lo demás, probar que el abuso del derecho de su contrario le causa un perjuicio. Por otra parte, como lo declara el Consejo Federal en 5

Ver especialmente las notas de la traducción del Código Civil alemán, hecha por cuenta del Comité de legislación extranjera, en la Colection des principaux Códes étrangers, Tomo I pp. 334-336 y 154-156, II, pp. 392-393. 6 PLANK, Bógerliches Gesetsbuch (Código Civil), I p. 227-278. INSTITUTO PACÍFICO

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su mensaje de 23 de mayo de 1904 (p. 14): “Hemos creado ahí una especie de recurso extraordinario que debe asegurar el respeto de la justicia en provecho de aquellos que sufrirían con el abuso evidente que un tercero hiciera de su derecho, cuando los medios ordinarios fueran insuficientes para protegerlo. Comparado el texto del artículo 226 del Código alemán con el segundo inciso ó apartado del artículo 2 del Código suizo, Castiglione dice que éste es el que consagra mejor la teoría del abuso del derecho, al mismo tiempo que establece la extensión de los derechos civiles; que funda relativamente los deberes y las obligaciones en el ejercicio de los primeros ; y que la expresión del Código suizo es más explícita y más amplia, hasta más elegante, que la del Código alemán”7. Es también, bajo la misma influencia germánica, que se ha operado en la doctrina francesa, la cristalización de los elementos confusos y amorfos dé una teoría del abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las decisiones de los tribunales y en la literatura de análisis y síntesis de jurisprudencia. Esta teoría, formulada en 1890 y en 1901 por Gény8 y Saleilles9 a la sombra del Código Civil alemán, y presentada por ellos como una de las creaciones originales cuya adaptación convenía recomendar á la legislación y á la ciencia, ha sido atentamente estudiada, desde el punto de vista de su adaptación al derecho francés y de los puntos de apoyo que podía encontrar en la práctica, por Bosc10 y Percherot11, y puesta en discusión después, en 1905, desde el punto de vista legislativo, ante la Comisión de revisión del Código Civil, en donde ha sido objeto de un importante informe presentado por Saleilles a la primera Subcomisión12. Pero la teoría no ha llegado á una relativa precisión de líneas, sino en el luminoso estudio del eminente profesor Josserand13 que se ha esforzado especialmente en establecer, por minucioso análisis de jurisprudencia, que la doctrina refleja fielmente las aspiraciones de la práctica judiciaria francesa 7 CASTIGLIONE, ob. cit. 8 GENY, L’étude sur la théorie générale de L’obligation dans le premier project de Code civil allemand, 1901, p. 370, 2ª. ed. y Déclaration de volonté, 1901, nota 1, pp. 299-300. 9 SALEILLES, Methóde d’interprétation et sources en droit privé positif, pp. 543-515. Cf. del mismo Risques et responsabilité en la Revue trimestrale de droit civil, 1902, p. 812. 10 Bosc, Essai sur les éléments constitutifs du delit civil, Tesis Montpellier, 1901. 11 PERCHEROT, Del’ abus du droit, Tesis, Dijon 1901, etc. 12 Este informe está reproducido en el Bulletin de la Société d’etudes législatives, IV, 1905, pp. 325350. 13 JOSSERAND, A bus des droits. París, Rousseau, 1905.

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y que las ideas nuevas que contiene se han desenvuelto simultáneamente hacia fines del siglo XIX, bajo el imperio de las mismas necesidades, no solamente en Francia y en Alemania, sino también en los sistemas jurídicos más apegados á las tradiciones del pasado y más fieles al espíritu individualista, en el derecho inglés, donde un Estatuto de 14 de agosto de 1896 ha venido á proveer de los medios de paralizar el ejercicio abusivo del derecho de actuar judicialmente14. ____________ Comparando la noción del abuso del derecho con la de la falta de derecho, Josserand ha dicho justamente: “La falta de derecho es una teoría completamente hecha y en cierta manera preconstituida; los límites objetivos de un derecho son precisos y no se desplazan fácilmente, al menos fuera de las intervención legislativa. El abuso de los derechos constituye, por el contrario, una teoría movible, una noción maravillosamente flexible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptación del derecho a las necesidades sociales; lejos de necesitar la intervención legislativa, permite diferirla; imprime á los derechos, á medida que las costumbres se transforman, una orientación nueva; es tanto más elástica, cuanto rígida la noción opuesta; su horizonte es ilimitado á diferencia del de la teoría con que se le pretende identificar, que está exactamente limitado”. La existencia misma y la posibilidad lógica de una distinción entre la ausencia del derecho y su ejercicio abusivo han sido enérgicamente contestadas por uno de los maestros más autorizados de la ciencia francesa de derecho civil, Planiol, que, á diferencia de su colega de la Universidad de París, Esmein, no combate la soluciones prácticas de la jurisprudencia del siglo XIX que afirma la tendencia de extender, en un pensamiento de solidaridad y moralización, el círculo de los actos perjudiciales sujetos á represión, sino que se alza solamente contra la fórmula doctrinal y la terminología empleadas en la escuela adversa para explicar y sintetizar ese conjunto de soluciones. Para Planiol, “todo acto abusivo, por lo mismo que es ilícito, no es el ejercicio de un derecho, y el abuso del derecho no constituye una categoría jurídica distinta del acto ilícito”. “El derecho, dice, cesa donde el abuso comienza, 14

Este Estatuto está traducido al francés en el Annuaire de legislations étrangers, 1897, p. 49. Lo mismo para Escocia, en un Estatuto de 12 de agosto de 1898 (Annuaire de Legislations étrangers 1899. p. 24). Sobre la evolución sufrida a este respecto por el derecho inglés en estos últimos años, véase Josserand. ob. cit. pp. 7-10, 16 y 16.

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y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser, á la vez, conforme al derecho y contrario al derecho. Lo que es verdad, es que los derechos no son nunca absolutos; la mayor parte son limitados en su extensión, y están, en cuanto á su ejercicio, sometidos á condiciones diversas. Cuando se sale de estos límites, se procede en realidad, sin derecho. Puede, pues, haber abuso en la conducta de los hombres, pero esto sucede no cuando ejercen sus derechos, sino cuando los traspasan”. En todas las hipótesis en que se cree encontrar un uso abusivo del derecho, hay en realidad, según Planiol, un acto realizado sin derecho; una extralimitación del derecho. Hay, ciertamente, exageración en las ideas desarrolladas por Planiol. Su argumentación parece, á primera vista, de una lógica rigurosa y ha conseguido impresionar a algunos autores. Pero resiste mal á un examen, pues se percibe pronto que—según la expresión exacta de Josserand—reposa, en último análisis, en un simple calembour jurídico15. Planiol ha jugado, dice, sobre dos de las numerosas acepciones que tiene, en la lengua francesa, la palabra “derecho”, é identificado dos nociones que se designan por un mismo término, pero que no tienen ni el mismo objeto ni los mismos caracteres: de un lado, los derechos definidos y subjetivos, es decir, los derechos individualmente determinados y nominados, consistentes en un reconocimiento, por la ley ó por la costumbre, en provecho de una persona, de la facultad de realizar un acto, de gozar ó de disponer de una cosa, de exigir de otra persona una prestación ó una abstención; y de otro, el derecho considerado como el conjunto de disposiciones de ley ó de usos jurídicos que, en un tiempo y en un medio determinados, reglan obligatoriamente las relaciones de los hombres que viven en sociedad16. Creo que Josserand responde en términos decisivos á la crítica de Planiol, cuando escribe: “Parece olvidarse que la palabra “derecho” tiene dos acepciones muy diferentes: tanto designa una prerrogativa determinada, como la propiedad; tanto se refiere al conjunto de las reglas sociales; en este último sentido el más extenso, se diría que al principio es admitido en nuestro “derecho”. Pues, no hay ninguna especie de contradicción en que un acto sea á la vez conforme á tal derecho determinado y sin embargo contrario al derecho latu sensu;... Se puede perfectamente tener para sí tal derecho, y sin embargo no tener para sí todo el derecho”.

15 ESMEIN, nota de la Cass, re q., 29 de Junio 1897, Sip. 286-287 y 871. 16 JOSSERAND, Abus des droits. p. 79.

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Para Josserand, la distancia que separa el abuso del derecho de la falta de derecho es exactamente igual á la que existe en el derecho administrativo, entre la desviación y el exceso de poder. “Aquí se ve un individuo que manteniéndose enteramente dentro de los límites objetivos de su derecho, hace de él un uso vituperable, lo motiva irregularmente: allá se ve una persona que traspasando las fronteras objetivas señaladas á sus prerrogativas, realiza un acto que de ningún modo podría ser considerado como su ejercicio. De un lado una noción subjetiva y psicológica de primer orden; de otro, una noción puramente objetiva y material. Esta noción (el abuso del derecho) se caracteriza, no por los resultados del acto realizado, sino por el móvil que lo ha hecho realizar; no por la intensidad del perjuicio causado á otro, sino por el estado de ánimo del agente; la acción humana es estudiada como un fenómeno de la volición; es el fin perseguido lo que constituye y denuncia el abuso”. Esta fórmula tiene el incontestable mérito de la precisión y del vigor y parece expresar, también, el pensamiento de Saleilles, que, en su informe, á la primera Subcomisión de revisión del Código Civil alemán (Bulletin de la Societé d’etudes legislatives, IV 1905, p. 334), escribe: “Dado un acto lícito en sí mismo por sus condiciones exteriores y materiales, hay abuso del derecho, si es permitido considerar este acto como ilícito y contrario al derecho, únicamente en razón del fin intencional”. Así, tres escritores17 que, en la misma época, han examinado los signos distintos del abuso y de la falta del derecho, llegan á entenderse buscando el criterio del abuso en el fin con el cual se ejerce el derecho. Otro sabio francés, Hauriou, que hacia la misma época ha examinado incidentalmente el problema en una nota de Si rey (1905, III, p. 19), acaba haciendo, en cierta medida, de la idea de fin, un criterio menos preciso y más flexible. Para Hauriou, “hay en todo derecho dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un poder con la mira de satisfacer un interés propio, y un elemento objetivo, que es una cierta concepción moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto ideal del comercio jurídico aceptado por todos y que regla la manera en que el poder en cuestión puede ser ejercido”. Para el ejercicio de los derechos, estos dos elementos (subjetivo y objetivo) entran frecuentemente en lucha, y los hombres muchas veces emplean sus facultades (poderes) en sus fines antisociales-. Todas las veces que el elemento subjetivo de la voluntad choca con un texto de ley formal, que la legalidad positiva le opone una barrera, se está en el terreno de la falta de derecho. “Pero la ley positiva no basta á 17

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nuestro instinto de justicia. Ante él se crea un cierto ideal, una especie de derecho natural, una cierta concepción de equidad y de buena conducta, que nos prohíbe algunas maneras de obrar… Es á esta especie de derecho natural que corresponde á la teoría del abuso de los derechos; es uno de los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurídico”. ____________ La noción del abuso del derecho, se presenta, en verdad, como el resultado de un trabajo de conciliación entre las exigencias del derecho estricto y las de la equidad; como un procedimiento de moralización de la administración de justicia. Y esto es precisamente lo que le reprochan aquellos autores franceses que atacan, como Planiol, no solamente la fórmula doctrinal preconizada por Geny, Saleilles y Joserand, sino la concepción misma de rol ético de la norma jurídica y de la función social del juez, de la cual es expresión esta fórmula. Sus objeciones han sido resumidas en 1898 por Esmein, aun antes de que la nueva doctrina haya tenido tiempo de establecer sus posiciones definitivas y de conquistar un lugar legítimo en la literatura civilista francesa: “A pesar de lo que esta doctrina tiene de elevada, escribe el profesor parisiense, y á pesar de las autoridades que la sostienen, no nos parece aceptable. La falta prevista por el artículo 138218 no puede ser que un acto ilícito, y el ejercicio de un derecho, dentro de los límites que la ley le ha trazado, pudiera ser ilícito cualquiera que fuera la intención del que lo ejerce. Entrando así en la investigación de las intenciones protestando que un derecho maliciosamente ejercido, aunque sin ninguna maniobra dolosa, pueda dar lugar á daños y perjuicios, creemos que se substituye la falta moral á la falta jurídica, y se transforma á nuestros jueces en censores”19. Esmein teme que autorizando al juez á plegar el rigor del derecho entre las preocupaciones de la moralidad y á escrutar los móviles de las acciones humanas, para negar la consagración judicial á las voluntades maliciosas ó antisociales, se llega á comprometer la estabilidad de las relaciones jurídicas individuales y á disminuir la eficacia de las disposiciones de la ley positiva, cuya ejecución es tanto más segura y tanto más uniforme cuanto más se aproxima al ideal de la aplicación automática”. 18 19

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Art. 1382 (Cod. Civ. Francés), Cualquier acto del hombre que cause a otro daño, obliga a aquel que lo ha hecho a repararlo. JOSSERAND, ob. cit. p. 85. Actualidad CIVIL


Estas objeciones y estas críticas de la primera hora no han conseguido quebrantar la fe razonada y las convicciones netamente definidas de Josserand, defensor de la doctrina. El eminente profesor las desvanece haciendo observar que el régimen de la separación absoluta que Esmein querría hacer reinar entre el derecho y la moral constituye una pura quimera, que este régimen no ha existido jamás en el pasado, salvo, tal vez, en los períodos de la infancia de la humanidad, y que no es de desear que llegue á realizarse. “Porque, dice, el día que el juez renuncie á ser, en cierta medida, un censor, á penetrar la moralidad de los procesos que le son sometidos y á aplicar el derecho á través de su conciencia, que no es más que el reflejo de la conciencia colectiva, de las costumbres, resultará que aceptaba como principio director el de que los medios justifican el fin; lo que sería hacer odioso el derecho mismo, que saca toda su vitalidad del sentimiento colectivo, y que separado, aislado de la moral, pierde toda razón de ser y toda autoridad”20. El Código del Brasil no consagra dispositivo alguno directo á la condenación del abuso del derecho, pero en el inciso 1 del artículo 160 estatuye que “no constituye acto ilícito el practicado en el ejercicio regular de un derecho. Luego, á contrario sensu, como lo hace notar Beviláqua en el comentario respectivo, el practicado en ejercicio no regular de un derecho es ilícito. He allí, dice, la condenación del abuso del derecho. “Desde muy temprano, agrega, las mejores conciencias sintieron que el derecho debe ser ejercido dentro de ciertos límites éticos. En el derecho romano ese sentimiento es vacilante aún, y los preceptos se contradicen. Paulo enseña: Nemo damnun, nisi qui id fecit, quod faciere jus non habet. (D., 50, 17 fr. 151). Pero las costumbres temperan lo absoluto de esa concepción y la filosofía da expresión á tendencias más benignas. En el De officis, I, 10, Cicerón afirma positivamente, que el derecho debe tener un límite: summum jus summa injuria. El fundamento de su pensar está en la idea moral de la solidaridad humana; digamos, si es lícito expresar con una palabra moderna un sentimiento antiguo, homines hominum causa esse generatos, ut ipsi inter se, allius alii prodesse possint”. “Pero no solamente los filósofos sino los jurisconsultos reconocían y proclamaban la necesidad de sobreponer al interés particular el interés público. Nam propter publicam utilitatem, strictam rationem insuper habemus; …nam summam esse rationem quod pro religione fecit, dice Papiniano (D., II, 7, 20

ESMEIN, Nota de la Cos. req, 20 de junio de 1897, Sirey 1898 I. p. 21.

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43). Y el emperador León declaró que nuestros derechos deben ser ejercitados sin propósito de perjudicar á los otros: unusquisque suis fruatur eit non inhiei alienis (Cd. 10, 15, ley única, in fine)”. “La evolución del derecho se ha operado en el sentido del mayor desenvolvimiento y acentuación de sus propósitos éticos y correspondiente reducción de sus elementos egoístas. La sociología, comprendiéndolo como una fuerza moral destinada á mantener el equilibrio de las energías sociales en acción, contribuyó, fuertemente, á la solución del problema del abuso del derecho. Si la función del derecho es mantener en equilibrio los elementos sociales contradictorios, se desvirtuará, se falseará su destino, cuando se exigiere su ejercicio hasta el punto de tornarse en un principio de desarmonía”. “Esa tendencia depuradora del derecho y su finalidad social exigen la sociabilización de su ejercicio. El derecho es la resultante de las solicitaciones de los intereses de los individuos y de la sociedad. Su ejercicio debe seguir la línea media trazada por esas dos solicitaciones”. Este pensamiento, que hoy se halla embebido en la conciencia general, esclarecido y divulgado por la sociología, fue bien expresado por Bardesco, cuando escribió: “El derecho está destinado á alcanzar el bien general, al mismo tiempo que á la satisfacción de los intereses individuales; el abuso del derecho, que es el ejercicio antisocial de un derecho, genera la responsabilidad. Los derechos no son fines en sí, sino medios de realizar un fin que le es exterior. En otros términos, los derechos no son absolutos, en cuanto á su ejercicio, sino limitados por su propio fin. Abusar del derecho es tomar el medio por el fin, es ejercerlo de modo contrario al interés general y á la noción de equidad tal como se presenta en un momento dado de la evolución jurídica. Abusar del derecho es servirse de él, egoísta y no socialmente. En un estado jurídico, en que la justicia y la equidad tienden, como actualmente, á la socialización del derecho, su abuso compromete la responsabilidad de quien lo practica. (L’abus du droit. p. 226).” La teoría del abuso del derecho, como escribe Castiglione, citando á Charmont, “significa la introducción de una figura jurídica que corregirá en parte todas las asperezas de los derechos, que reparará las fatales consecuencias de la cruel lucha por la existencia, que contribuirá á la armonía social, á la paz jurídica, á la par que ha de conciliar la libertad y la justicia”; y, por eso, á la declaración contenida en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil vigente, que establece que “A nadie puede impedirse la acción que no 20

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está prohibida por la ley”, he añadido el segundo acápite del artículo 2 del Código Civil de Suiza: “La ley no protege el manifiesto abuso del derecho” para formar así el artículo IV del Título Preliminar del proyecto. Lima, 6 de julio de 1927. Juan José Calle.

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