Introdução à dogmática funcionalista do delito (LUÍS GRECO) - RESUMO 1 – O intuito do artigo escrito pelo autor é explicar o funcionalismo penal. 2 – Abordagem da evolução histórica das teorias do delito: delito: sistemas naturalista, neokantiano, finalismo, para depois chegar ao funcionalismo. 3 - Sistema causal-naturalista (sistema clássico) – LISZT/BELING: dogmática formalistaclassificatória - influenciado pelo positivismo e a evolução técnico-científica, apresenta um modelo de delito onde todos os seus elementos propõem-se avalorados. Assim, tudo o que é objetivo estará na tipicidade. Os elementos subjetivos ficarão na culpabilidade. Os elementos normativos (mera contrariedade entre a conduta e ordenamento jurídico) foram deslocados para a antijuricidade. 4 - Sistema Neokantiano (sistema neoclássico) RADBRUCH/MEZGER/SAUER/DOHNA/FREUDENTHAL/ENGISCH - sistema teleológico referido a valores - materialização das categorias de delito, construção teleológica dos conceitos, atribuição de juízos axiológicos, escapando do formalismo classificatório da chamada “falácia naturalista” (explicação do dever ser pelo mundo do “ser”). O neokantista separa o mundo do
valores do mundo dos fatos (dualismo metodológico) e trabalha com a desordem dos pontos de vista valorativos (relativismo valorativo). Trata o ilícito penal como um dano social. 5 - Sistema Finalista - WELZEL/KAUFMANN/ZAFFARONI/PIERANGELI/STRATENWERTH/HIRSCH lógica intrínseca: lógica da coisa (estruturas lógico-reais). O direito não pode “flutuar nas nuvens do ser”, porque ele regula a realidade. Parte do pressuposto da natureza finalista do agir humano (Aristóteles) e entende a ação (conceito ôntico, pré-jurídico) como elemento elemento fundamental e estruturante de toda a teoria do delito. Trata do ilícito penal como um ilícito pessoal e a culpabilidade como reprovação pessoal do autor (BITENCOURT/ZAFFARONI). Assim como o causalismo, o finalismo possui cunho dedutivista e classificatório (LUÍS GRECO). 6 - Sistema Funcionalista Teleológico-racional - ROXIN/SCHUNEMANN/LUÍS GRECO/FRISCH - a construção do sistema jurídico-penal deve vincular-se e orientar-se exclusivamente aos fins do direito penal. A teoria dos fins da pena (prevenção geral e especial) também tem importância basilar na construção da da dogmática penal. O funcionalista funcionalista admite serem várias as as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido por meio de considerações axiológicas - isto é, que digam respeito à eficácia e à legitimidade da atuação do direito penal. Sistema de Roxin >>> Roxin >>> tonalidade político-criminal. Assim, cabe à tipicidade realizar o princípio da legalidade (e também recebe orientação político-criminal). À antijuridicidade resolver problemas sociais. E à culpabilidade dizer quando um comportamento ilícito merece ou não ser apenado, por razões de prevenção geral ou especial. É uma síntese do ontológico com o valorativo, devendo o jurista proceder dedutiva (valorações político-criminais) e indutivamente indutivamente (composição de grupos de casos, que nos remete a THEODOR VIEHWEG e sua tópica - análise do problema para a norma) ao mesmo tempo. O sistema tem caráter aberto e dinâmico, uma vez que, além das soluções
apriorísticas, busca, através dos casos concretos, soluções para os problemas e assim constrói a dogmática penal. Sistema Funcionalista de JAKOBS >>> ORIGEM: teoria funcionalista sistêmica da sociedade (NIKLAS LUHMANN) - OBS: Jakobs não mais baseia suas concepções em Luhmann expectativas/confiança desempenham um valor central na teoria da Luhmann. Os sistemas sociais surgem para assegurar essas expectativas (COGNITIVAS e NORMATIVAS). Expectativas cognitivas - deixam de subsistir quando violadas. Expectativas normativas (NORMAS são expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente) - continuam existindo, a despeito de sua violação. Porém, não podem ser decepcionadas sempre, sob pena de perda de credibilidade. Daí a necessidade de alguma reação que REAFIRME sua validade. - DELITOS POR COMPETÊNCIA ORGANIZACIONAL (dever genérico de controle dos perigos emanados pela própria organização social) x DELITOS POR COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL (sujeito que cumpre determinada prestação em nome de alguma instituição social). - TEORIA DO DELITO >>> transforma-se em TEORIA DA IMPUTAÇÃO - ALGUÉM COMETEU CRIME? >>> é preciso punir alguém para reafirmar a vigência/validade da Norma e reestabilizar o sistema? 7 - Moderna discussão dos conceitos da parte geral - AÇÃO - o conceito de ação perdeu sua majestade, visto que não pode ser mais considerado um conceito pré-jurídico. - TIPICIDADE - surge a teoria da imputação objetiva - só há proibição de ações que violem ou gerem perigo a um bem jurídico. Assim, o tipo objetivo é reformulado, pois ao lado da causação da lesão a um bem jurídico, há que se levar em conta que essa lesão surja como consequência da criação de um risco não permitido e da realização desse risco no resultado. - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE - alguns autores passam a adotar a teoria dos
elementos negativos do tipo. Outros adotariam a ratio essendi. Um outro grupo mantém a postura tradicional de considerar a antijuridicidade como categoria distinta. - POSIÇÃO SISTEMÁTICA DO DOLO - mantém o dolo no tipo, embora num contexto valorativo, superando a postura finalista de estruturas lógico-reais. - CONTEÚDO DO DOLO E CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE - alguns autores (JAKOBS, FRISCH etc.) superam o conteúdo volitivo do dolo, entendendo-o como desnecessário e injustificável. Quanto à consciência da ilicitude, a maioria rechaça a teoria extremada da culpabilidade, adotando-se, quase que de forma unânime, a teoria limitada (ROXIN, JAKOBS, SCHNEMANN), onde o erro sobre elementos fáticos de uma causa de justificação exclui o dolo. - DEVER DE CUIDADO - para alguns, pode ser definitivo objetivamente. Para outros, há que se fazer um juízo de culpabilidade individual. Outros tem uma posição eclética, adotando as definições objetivas como um limite mínimo e as subjetivas como limite máximo.
- CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO - a discussão de maior relevância é a (des)necessidade sobre a presença de consciência e vontade no atuar justificador, que no finalismo é necessária. Boa parte da doutrina funcionalista vem entendendo que não há a necessidade do elemento volitivo (e não só entre os adeptos das teorias cognotivas do dolo). Outros setores (principalmente a doutrina italiana) entende que não há qualquer elemento subjetivo nas justificantes. - CULPABILIDADE - há uma tendência de superação do livre-arbítrio e do determinismo como fundamentos para a culpabilidade, para outras fundamentações. Destaca-se a posição JAKOBS, que a define como a competência pela ausência de uma motivação jurídica dominante no comportamento antijurídico, e a de ROXIN, que a entende como elemento limitador da pena (direito penal não retributivista), acrescentando-lhe considerações de prevenção geral e especial. O terceiro nível da teoria do delito, assim, para ROXIN, será a RESPONSABILIDADE (culpabilidade + necessidades preventivas da pena). - PUNIBILIDADE - há uma discussão se ela se enquadra no conceito de delito. Tradicionalmente é entendido de modo puramente negativo, tendo por conteúdo tudo que não pertence a nenhuma das outras categorias. - CONCLUSÃO O funcionalismo se apresenta como um esforço consciente no sentido de superar tensões como: SISTEMA x PROBLEMA, SEGURANÇA x LIBERDADE, DIREITO PENAL x POLÍTICA CRIMINAL e caracteriza-se por ser um direito penal comprometido com a proteção eficaz e legítima de bens jurídicos.
