Informe Para Optar El Titulo

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO ABOGADO

TEMA EN DERERECHO CIVIL: “INTERDICTO DE RETENER”

PRESENTADO POR: AMNELLIS JASMIN JIMENEZ FLORES ASESORES: DR. DAVID CORREA

TUMBES-2016

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INFORME DE ASESORIA DE RESUMEN DE EXPEDIENTE E XPEDIENTE CIVIL DE

: Doctor en Derecho David Fernando Correa Castro Docente del Curso de Titulación con expedientes.

PARA

: Ingeniero Carlos Alberto Castro Carreño Coordinador (e) de la Facultad De Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas Filial Tumbes.

 ASUNTO

: Informe Final del Expediente Civil del Bachiller en Derecho:

Jimenez Flores AmnellisJasmin Señor Coordinador: Que, habiendo concluido las sesiones de asesoría encomendada, el docente que suscribe este documento, informa que el Bachiller en Derecho Jimenez

Flores AmnellisJasmin, del curso de Titulación para optar el título profesional de Abogado, ha cumplido de forma satisfactoria con el resumen y preparación del Expediente Civil, tanto en el aspecto sustantivo como adjetivo, estando expedito para optar el título profesional de Abogado, con el expediente judicial cuyos datos a continuación se detallan: Número de expediente

: 2008-00062-2-2601-CI

Juzgado

: Juzgado Mixto-Contraalmirante Villar.

Demandante

: Alejandro Gonzales Prada Lanfranco.

Demandado

: Municipalidad de Contramirante Villar-Zorritos.

Materia

: Interdicto de Retener.

En el resumen del precitado Expediente, en el Asesorado Jimenez Flores  AmnellisJasmin, ha desarrollado el siguiente análisis de forma: a) Ha identificado los hechos relevantes de fondo, tanto los concordantes como los contradictorios. 2

INFORME DE ASESORIA DE RESUMEN DE EXPEDIENTE E XPEDIENTE CIVIL DE

: Doctor en Derecho David Fernando Correa Castro Docente del Curso de Titulación con expedientes.

PARA

: Ingeniero Carlos Alberto Castro Carreño Coordinador (e) de la Facultad De Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas Filial Tumbes.

 ASUNTO

: Informe Final del Expediente Civil del Bachiller en Derecho:

Jimenez Flores AmnellisJasmin Señor Coordinador: Que, habiendo concluido las sesiones de asesoría encomendada, el docente que suscribe este documento, informa que el Bachiller en Derecho Jimenez

Flores AmnellisJasmin, del curso de Titulación para optar el título profesional de Abogado, ha cumplido de forma satisfactoria con el resumen y preparación del Expediente Civil, tanto en el aspecto sustantivo como adjetivo, estando expedito para optar el título profesional de Abogado, con el expediente judicial cuyos datos a continuación se detallan: Número de expediente

: 2008-00062-2-2601-CI

Juzgado

: Juzgado Mixto-Contraalmirante Villar.

Demandante

: Alejandro Gonzales Prada Lanfranco.

Demandado

: Municipalidad de Contramirante Villar-Zorritos.

Materia

: Interdicto de Retener.

En el resumen del precitado Expediente, en el Asesorado Jimenez Flores  AmnellisJasmin, ha desarrollado el siguiente análisis de forma: a) Ha identificado los hechos relevantes de fondo, tanto los concordantes como los contradictorios. 2

b) Tiene señalado en forma clara y ordenada los hechos relevantes de fondo, tomando en cuenta las sentencias de este proceso, así como los hechos no tomados en cuenta. c) Expresa los temas temas inherentes al proceso con basta legislación, doctrina y jurisprudencia. d) Tiene enunciado pormenorizadamente los problemas contenidos en este caso, haciendo diferenciación de estos, sistematizándolos en eje, colaterales y secundarios, y consiguientemente los ordena en concordancia con la naturaleza jurídica. e) Establece las conclusiones respecto de los aspectos de fondo y forma que se presentan en el presente expediente. En el aspecto jurídico, el Bachiller Jimenez Flores AmnnellisJasmin, ha estructurado un amplio análisis crítico del expediente examinado de acuerdo con el detalle siguiente: a) Realiza un análisis sobre las fuentes doctrinarias relativas a la materia materia controvertida. b) Identifica correctamente correctamente la normatividad legal que se presenta en el presente caso y que sirve de base para resolver el conflicto presentado entre las partes. c) Ordena de manera consistente las ideas jurídicas que sirven de base para sus conclusiones, de manera coherente y sistemática. d) El presente expediente presenta un problema jurídico controvertido, desarrollándose las respectivas etapas procesales hasta arribar a la sentencia correspondiente. Por estas consideraciones y, teniendo en cuenta que el titulando ha cumplido con asistir a las sesiones de trabajo que se coordinaron previamente, así como ha seguido de manera permanente las disposiciones y sugerencias que se han realizado por parte del docente, considero que se ha cumplido y concluido con

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la labor de esta asesoría; por consiguiente el resumen se encuentra listo para sustentación.  Atentamente

David Fernando Correa Castro Docente del Curso

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INDICE Caratula Índice Introducción

CAPITULO I: Derecho Civil “INTERDICTO DE RETENER

A. HECHOS DE FONDO

I. II. III. IV. V. VI.

IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES PROBLEMAS ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO DISCUSION CONCLUSIONES RECOMENDACIONES

B. HECHOS DE FORMA I. II. III. IV. V. VI.

IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES PROBLEMAS ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO DISCUSION CONCLUSIONES RECOMENDACIONES

FUENTES BIBLIOGRAFICAS ANEXOS

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TEMA EN DERECHO CIVIL

“INTERDICTO DE RETENER”

DATOS DEL EXPEDIENTE EXPEDIENTE

: 2008-00062-CI

DEMANTE

: ALEJANDRO GONZALES PRADA LANFRANCO

DEMANDADO

:MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CONTRAMIRANTE VILLAR

JUZGADO

: JUZGADO DE CONTRALMIRANTE VILLAR

VIA PROCEDIMENTAL : PROCESO SUMARISIMO

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INTRODUCCION Tal como veremos en el desarrollo de este infórmelos interdicciones son acciones posesorias el solo hecho de posesión, no importando para ello la calidad del poseedor, sea este de buena y mala fe; nuestro Código Civil señala que son procesos posesorios de carácter sumarísimo que tienen por objeto retener la posesión (interdicto de retener) o recobrar la posesión (interdicto de recobrar). El Código Civil Peruano organiza la defensa posesoria en un sistema doble: la defensa privada o extrajudicial, por la que el poseedor está facultado para repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar directamente el bien si fuese desposeído (artículo 920); y la defensa judicial, a través de las acciones posesorias y los interdictos (artículo 921). Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesión en sí misma. Su fundamento principal consiste en que con ellos se evitan perturbaciones y despojos injustificados y que la gente se haga justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos persiguen mantener la paz social. Allí radica su importancia.

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CAPITULO I: Derecho Civil “INTERDICTO DE RETENER

A. HECHOS DE FONDO

I.

IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES

1.1 Demanda El demandante Alejandro Gonzales Prada Lanfranco interpone demanda de INTERDICTO DE RETENER contra la Municipalidad Provincial de Contramirante Villar, para que ordene el cese de la perturbación ilegal de la Posesión del inmueble de 1,122.40 metros cuadrados ubicado en la Av. Faustino Piaggio.

Fundamentos de Derecho

Constitución Artículo 1° Fines de la Sociedad y del Estado La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

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Artículo 2°Derechos de la Persona Toda persona tiene derecho: Inciso 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Inciso 16. A la propiedad y a la herencia.

Artículo 70° Propiedad Principios Generales El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.  A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

CODIGO CIVIL Artículo II Ejercicio abusivo del derecho La ley no ampara el ejercicio ni las omisiones abusivas de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

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Artículo 923° Noción de Propiedad La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Artículo 924° Ejercicio Abusivo del Derecho de Propiedad  Aquél que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados.

CODIGO PROCESAL CIVIL Artículo

546°

Procedencia corresponde a un proceso

sumarísimo Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1. Alimentos; 2. Separación convencional y divorcio ulterior; 3. Interdicción; 4. Desalojo; 5. Interdictos; 6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la ur gencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7.  Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 10

8. Los demás que la ley señale.

Artículo 547° Competencia Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en el inciso 2, del Artículo 546, los Jueces de Familia. En los casos de los incisos 3, 5 y 6, son competentes los Jueces Civiles

Artículo 597° Competencia Los interdictos se tramitan ante el Juez Civil, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 605.

Artículo 598° Legitimación Activa Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

Artículo 599° Procedencia El interdicto procede respecto de inmueble, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando es ésta es aparente.

Artículo 600° Requisitos y Anexos  Además de lo previsto en el Artículo 548, en la demanda deben expresarse necesariamente los hechos en qué consiste el agravio y la época en que se realizaron. 11

Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorios o desposesorio o su ausencia.

Artículo 606° Interdicto de Retener Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.  Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

Artículo 607° Sentencia Fundada e Interdicto de Retener Declarada fundada la demanda, el Juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del Artículo 606, además del pago de los frutos y de la indemnización, de ser el caso.

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1.2 Contestación e la demanda. - Que, el demandante recurre al poder judicial para accionar y pretender sorprender al juzgado con absurdas demandas con el objetivo de dilatar y crear zozobra para tener como finalidad de pretender enajenar a terceras personas terrenos dizque de su posesión. - El demandante es conocido en la zona como una persona que se dedica a estos menesteres, cuyo  modus operandies apropiarse de terrenos sin cercos y contratar a terceras personas para cercarla, luego presentar solicitudes a la municipalidad y enajenar la seudo “posesión” a terceras personas. Así tenemos que 08 de noviembre del 2006 se declaró improcedente lo solicitado por doña Karla Borrero Rueda esposa del demandante quien pretendía se le reconociera derechos de posesión del terreno materia de la litis. - Que con informe N° 167-2006-AT-GDU-MPCVZ de fecha 17 de Julio 2006 e Informe N° 273-2006-AT-GDU- MPCVZ de fecha 02 de Noviembre del año 2006 la persona Alejandro Gonzales Prada Lanfranco dirigió y protegió invasión de terreno, el mismo que ahora viene a solicitar en la presente demanda, el personal encargado de la municipalidad se constituyó para hacer la verificación de la construcción de una cabaña con material de la región, trabajos que realizó sin autorización municipal. - Que no es posible avalar posesión o adjudicación algunas en áreas de terreno ubicados en zonas intangibles aledañas a las playas que son perfecto conocimiento del demandante. - Que el demandante actualmente viene implementando otros actos y hechos en perjuicio de la comunidad, como es el caso que se ha recibido la denuncia grave la cual se ha verificado que el 13

demandante ha construido un pozo ciego en el área usurpada causando un gran perjuicio por la contaminación de las playas de la comunidad. - El certificado de posesión que menciona el demandante es un documento Falso, la firma del alcalde es falso, sellos y el formado. Por consiguiente solicito a su despacho declare INFUNDADA la demanda. - Con fecha 11 de diciembre del año 2006 Expediente N° 76-2006, el iniciaron un proceso idéntico con las mismas causas y argumentos de acción de interdicto contra mi representada la que luego de dos años ha sido declarada infundada (Excepción de Cosa Juzgada)

Fundamentos de la Excepción de Cosa Juzgada Que ante el Juzgado Mixto de Contralmirante Villar y por los mismos hechos y misma materia el accionante, con Expediente Nº 76-06 con fecha 11 de Diciembre del año 2006 y bajo los mismos argumentos, inicio acción en VIA DE PROCESO SUMARISIMO en contra de la Municipalidad Provincial de Zorritos, sobre INTERDICTO DE

RETENER, sobre el terreno ubicado frente al local municipal, DECLARANDOLA INFUNDADA, solicitando que se anule lo actuado.

Fundamentos de Derecho

Cabe precisar que la contestación de la demanda solo tiene fundamentación jurídica en el artículo546°, y demás pertinentes del CPC.

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1.3 Concordancia y Contradicciones Entre los Hechos Afirmados por las partes

1.3.1 Concordancia Tanto la parte demandante como la parte demandada concuerdan con el hecho de que el demandado a la fecha de la interposición de la demanda viene ocupando el inmueble sub-litis de propiedad de la Municipalidad.

1.3.2 Contradicciones La parte demandante alega como hecho de su pretensión que la Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar realiza actos perturbatorios por intermedio de sus funcionarios y servidores a su inmueble. En cambio la parte demandada alega que es falsa dichas responsabilidades y oportunamente efectuaran la denuncia respectiva de

difamación

y

calumnia

por

resultar

FALSAS

LAS

 ASEVERACIONES VERTIDAS. La parte demandante alega como hecho de su pretensión que es posesionario del terreno del cual demando interdicto de retener y para seguir manteniendo la posesión la municipalidad debe de respetarla.En cambio la parte demandada alega falsas las aseveraciones vertidas pues nunca ha sido posesionario del terreno, lo que pretende el demandante es utilizar dicho espa cio a fin de poder realizar a favor de sus inquilinos los medios de esparcimiento. La parte demandante alega como hecho de su pretensión que cuenta con certificado de posesión, desde el 03 de setiembre de l 2000 que la misma municipalidad le otorgo. En cambio la parte demandada alega

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que el certificado que presenta como medio probatorio el demandante es Falso (la firma, el sello y el formato).

1.4 Órganos Jurisdiccionales

1.4.1Sentencia de Primera Instancia Con fecha 26 de Mayo del 2009 Juzgado Mixto Contralmirante Villar expide Resolución de Sentencia declarando FUNDADA

la

DEMANDA de interdicto de retener, en consecuencia ORDENA que cesen los actos perturbatorios contra la posesión del accionante sin costos ni costas procesales.

Hechos tomados en cuenta por el juzgador  - Que conforme a lo establecido por el artículo III DEL Título Preliminar del Código Procesal Civil, la finalidad concreta del proceso es resolver el conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, correspondiéndole al órgano  jurisdiccional efectuar en conjunto una apreciación razonada y objetiva de todos los medios de prueba aportados al proceso, que la pretensión contenida en la demanda persigue según se sostiene una de interdicto de retener a fin que el demandado CESE LA PERTUBACION ILEGAL de la posesión del inmueble ubicado en la avenida Faustino Piaggio 115 Zorritos. - Que, conforme lo establecido por el artículo 921º del Código Procesal Civil sostiene que “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y lis interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que 16

se promueven contra él. Entendiéndose que la posesión conforme al  Artículo 896º del mismo cuerpo normativo pus “...el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, en tal razón corresponde señalar que para el poseedor de un inmueble pueda utilizar los interdictos debe demostrar (i) haberse hallado en posesión del mismo hasta un año antes de la fecha en que produjo la desposesión, tratándose de interdicto de recobrar, y (i) que fue efectivamente desposeído dentro del año desde la fecha en que se interpone su acción interdictal, tratándose del interdicto de retener. Como primer punto controvertido se estableció determinar la posesión que vendría ejerciendo respecto de un inmueble de 1122.40 metros cuadrados ubicados en la avenida Faustino Piaggio frente a la Municipalidad de Contralmirante Villar, corre a fojas dos el certificado de posesión a favor de Don Alejandro Gonzales Prada. - Lanfranco expedido el 06 de setiembre del 2001 por el Prof. José S. Rujel Criollo (alcalde) así como también el pago de autovalúos realizados por el demandante, es por ello que se tiene por acreditada la posesión ejercida por el demandante. Como segundo punto controvertido en determinar los posibles actos de perturbación que se había producido el 26 de Julio del 2008 los cuales supuestamente se han producido en el terreno materia de la Litis. Problemática Perturbatoria: se puede apreciar que las instalaciones del terreno materia de la Litis ha venido rellenando con material de relleno y desmonte en un área de 30.00x 23= 690.00m2, desarrollando dicha área como zona de establecimiento de los vehículos de sere nazgo de la

Municipalidad

de

Contralmirante

INDUDABLEMENTE SE PRESENTA

Villar

Zorritos.

UNA USURPACION DE

PODER.

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- El 26 de Junio del 2008 cansado de actos perturbatorios realizados por la Municipalidad que no respeta su derecho de posesión, el recurrente se apersono ante la comandancia policial de esta localidad a interponer denuncia policial y que se realice la constatación policial pertinente, lo mismo se verifico con la inspección judicial que corre a fojas 127/129 donde se constató que el terreno colinda con la playa, asimismo que en una parte del terreno se encuentra desmonte de material de relleno y bloques de cemento en un espacio aproximado de 1.20 metros de largo por 80 cmsde ancho, lo cual se plasmó en seis tomas fotográficos, en base a ello se determina que se han ejercido actos perturbatorios en la posesión ejercida por el demandante. - El interdicto de retener es denominado asimismo como interdicto conservatorio o interdicto de mantenimiento. Para Colín y capitant anotan que el interdicto de retener”...es la acción concedida al poseedor perturbado por un tercero para hacer cesar esta perturbación inmediata. - De acuerdo con el artículo 416° del Código Procesal Civil corresponde que la parte vencida abone los costos y costas generados por el presente caso.

Hechos no tomados en cuenta por el juzgador - El juzgador no tomo en cuenta el medio probatorio por parte del demandante los autovalúos del año 2002 al 2008 con el cual demuestra que la Municipalidad reconoció la posesión al aceptar el pago del impuesto predial correspondiente al terreno en cuestión.

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- El juzgador no tomo en cuenta el Informe 273-2006-AT-GDUMPCVZ, el cual la Sr. Karla Borrero Rueda solicita la constancia de posesión la cual le declara Improcedente porque no es posible otorgar posesión o adjudicación alguna en lotes de terreno ubicados en Zonas Intangibles, aledañas a la playa y están consideradas dentro del Plan Director de la provincia como Zonas Turísticas y Recreacionales de usos públicos, el Juez ante esta duda pudo haber solicitado una inspección o informe pericial al respecto. - El Juzgador no tomo en cuenta la Resolución Gerencial Nº 0022006-GDU-MPCVZ teniendo como antecedentes los Informes Nº 167-2006-GDU-MPCVZ de fecha 17 de julio del 2006 y el Informe 2732006-GDU-MPCVZ, emitidos por Técnicos de la Gerencia de Desarrollo. - Urbano se desprende que el área de terreno por el cual la recurrente solicita la constatación de posesión, este se encuentra ubicado en zona de carácter intangible aledañas a la playa, considerada dentro del plan Director. -

El juzgador no tomo en cuenta que el Artículo 413 de código civil

las municipalidades están exoneradas de la condena de costos y costas procesales, por lo tanto ha incurrido en infracción de las normas del debido proceso. -

El juzgador debió indicar que no existió una correcta precisión del

petitorio por lo que el demandado interponen dos excepciones cosa  juzgada y litispendencia, y en la contestación solo fundamentan a la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta que son excepciones diferentes procesalmente ya que en la primera procede cuando se 19

inicia un proceso idéntico a otro, que ha ya sido resuelto y se encuentra con sentencia o laudo firme; siendo indispensable para que sea amparada que se cumplan tres presupuestos : a) Que sean las mismas partes; b) Que sea por la misma acción u objeto; y c) Que exista sentencia o laudo firme. Y en cambio la segunda Esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos. En la sentencia solo describen la excepción de cosa juzgada. -

El juez no ha considerado que el terreno está dentro de los 50

metros siendo carácter inalienable es por esto que se encuentra en el plan director de la municipalidad considerándolo como ZONA INTANGIBLE. -

El juez no ha verificado la autenticidad del certificado de posesión

sólo se ha limitado a indicar que el procurador en su calidad de representante de la Municipalidad omitió haber efectuado tacha o denuncia sobre este documento para que el juez suspendiera el proceso.

1.4.2 Sentencia de la Sala Superior – Segunda Instancia Con resolución Nº 24 de fecha treinta de Setiembre del 2009 la Sala Civil de la Corte Superior de Tumbes, CONFIRMA LA SENTENCIA de fecha 26 de mayo del 2009, obrante de folios ciento noventa y dos a ciento noventa y ocho declara Fundada la demanda de Interdicto de Retener interpuesta por Alejandro Gonzales Prada Lanfranco contra la Municipalidad Provincial de Contramirante Villar y Ordenó 20

que cesen los actos perturbatorios contra la posesión del demandante.

Hechos Tomados en Cuenta por la Sala Superior  - El recurrente en su escrito de apelación de fojas 205 y siguientes refiere el perjuicio ocasionado a su representada es de naturaleza procesal por cuanto el juez no ha tomado en consideración la Inspección Judicial practicada en la presente causa, dado que el principal punto controvertido era verificar si se han causado los hechos perturbatorios y como se ha manifestado estos no deben darse por cuanto el seudo posesión es irregular por tratarse de un terreno de uso público e inalienable. - Está acreditado la posesión del bien objeto de reclamo con el Certificado de Posesión a favor de Alejandro Prada Lanfranco, del seis de septiembre del 2001, que obra en fojas dos, otorgado por la Municipalidad Provincial de Contramirante Villar, se demuestra la posesión del bien ubicado en la Av. Faustino Piaggio S/N Zorritos al frente de la Municipalidad lado de la playa. - Se demostró los hechos perturbatorios lo que ha sido objeto del demandante con la Copia Certificada de la Denuncia de fecha 23 de  junio 2008, en donde se detalla que el predio sub materia de propiedad del demandante se constató y verificó que en un aparte del terreno se encuentra desmontes de relleno y bloques de concreto, las fotografías que ilustran de fojas tres y cuatro, asimismo con la inspección judicial llevada a cabo el 4 de Noviembre del 2008, y las fotos de fojas 137 a fojas 144.

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-

Está demostrado que la demandada es la que causa la

perturbación, pues de los propios escritos presentados por dicha demandada, y el peritaje que obra a fojas 130 y siguientes, en donde se perita el predio materia del presente proceso, la problemática perturbación, señala se puede apreciar que las instalaciones del terreno materia de la litis en el frente tramo A- b aproximadamente 30.00 mts. De frente de la municipalidad ha venido rellenando con material de relleno: tierra y desmonte en un área como zona de estacionamiento de los vehículos de SERENAZGO de la Municipalidad.

Hechos no Tomados en Cuenta por la Sala Superior La sala debió tener en cuenta el Informe 273-2006-AT-GDU-MPCVZ, el cual la Sr. Karla Borrero Rueda solicita la constancia de posesión la cual le declara Improcedente porque no es posible otorgar posesión o adjudicación alguna en lotes de terreno ubicados en Zonas Intangibles, aledañas a la playa y están consideradas dentro del Plan Director de la provincia como Zonas Turísticas y Recreacionales de usos públicos. La Sala no ha considerado que el terreno está dentro de los 50 metros siendo carácter inalienable es por esto que se encuentra en el plan director de la municipalidad considerándolo como ZONA INTANGIBLE. La Sala no ha verificado la autenticidad del certificado de posesión. El procurador en su calidad de representante de la Municipalidad omitió haber efectuado tacha o denuncia sobre este documento para que el  juez suspendiera el proceso.

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1.4.3 Sentencia de la Corte Suprema- Casación

De fecha 17 de Abril del 2010, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resolvió recurso de casación interpuesto por el demandante la Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar- Zorritos, declararon IMPROCEDENTE EL

RECURSO DE CASACIÓN a fojas doscientos setenta y uno, contra la sentencia de vista a fojas doscientos cuarenta y cinco, de fecha 30 de septiembre del 2009 y DISPUSIERON la publicación de la resolución en el diario Oficial el Peruano.

Hechos tomados en Cuenta por la Sala Permanente de la Corte Suprema - Que la recurrente denuncia la I ) contravención de las normas que

garantizan el debido proceso, alegando la falta de motivación en la resolución impugnada respecto de los agravios expuestos en su apelación, además no se ha valorado correctamente las pruebas ofrecidas por el actor a dar por hecho simples fotografías que no determinan nada, manifestándose pasivos frente a un documento de supuesta posesión, no habiendo solicitado a su representada que demuestre si el mismo es verdadero II) la aplicación indebida de una

norma de derecho material, señalando que tanto el juez como la Sala Civil, han establecido un criterio arbitrario al declarar que el accionante es posesionarlo de toda extensión del terreno que dice tener, pues las pericias así como la diligencia de inspección judicial no h an cumplido con establecer los límites de la posesión, pues no obra documentos fehacientes en autos.

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- En relación al agravio expuesto en el punto I) referido a error in

procedendo, se alude la falta de motivación respecto de los agravios expuestos en su apelación, sin embargo, del examen de la resolución recurrida, no se advierte tal circunstancia, toda vez, que la decisión cumple con exponer tanto los fundamentos de hecho y de derecho en cumplimiento a la garantía constitucional prevista ene l inciso 5) del artículo 139 de la constitución Política del Perú, y en segundo argumento de orden procesal se alega una valoración de los medios probatorios pero relacionado a linderos o límites que no ha cuestionado a lo largo del proceso, y sobre el agravio expuesto en el punto

II) por error in iudicando, sin embargo, no cumple con precisar a qué norma sustantiva se refiere, reiterando en este punto cuestionamientos a las pruebas periciales y diligencia de inspección ocular que no ha cuestionado, por lo que no puede ser introducido en sede casatoria, además, que le impugnante no señala si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, no cumple con los requisitos de procedencia regulados en los numerales 2,3,4 del artículo 388 del código Procesal Civil.

La Corte Suprema no tomó en cuenta los siguientes Hechos La Sala Suprema solo evaluó la forma del proceso. No se pronunció sobre los hechos de fondo.

II. PROBLEMAS DE FONDO 2.1 Problema Principal o Eje ¿La parte demandada se encontraba ejerciendo la posesión del terreno?

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¿Se han cometido actos perturbatorios contra la posesión del demandante?

2.2 Secundario ¿En el caso analizado procede realizar pronunciamiento sobre el inmueble sub –  litis si tuviera la condición de zona inalienable y si en ese caso debió declararse fundada la demanda?

2.3 Colateral Como problema Colateral

tenemos: ¿se debió haberse emitido

pronunciamiento o reservarse el proceso frente a la precisión de falsedad de un documento?

III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO 3.1 Normas Legales Constitución Política de 1993 Artículo 66° Recursos Naturales Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Artículo 70° Propiedad Principios Generales 25

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.  A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Artículo 73° Bienes de Dominio y Uso Público Bienes de dominio y uso público Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.

Código Civil Artículo 896° Noción de posesión La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

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Artículo 921° Defensa Posesoria Judicial Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

Artículo 923° Noción de Propiedad La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Artículo 924° Ejercicio Abusivo del Derecho de Propiedad  Aquél que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados.

Código Procesal Civil Artículo 546.- Procedencia corresponde a un proceso sumarísimo Se

tramitan

en

proceso

sumarísimo

los

siguientes

asuntos

contenciosos: 1. Alimentos; 2. Separación convencional y divorcio ulterior; 27

3. Interdicción; 4. Desalojo; 5. Interdictos; 6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7. Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8. Los demás que la ley señale.

Artículo 547° Competencia Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en el inciso 2, del Artículo 546, los Jueces de Familia. En los casos de los incisos 3, 5 y 6, son competentes los Jueces Civiles.

Artículo 597° Competencia Los interdictos se tramitan ante el Juez Civil, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 605.

Artículo 598° Legitimación Activa Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

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Artículo 599° Procedencia El interdicto procede respecto de inmueble, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la poses ión de servidumbre, cuando ésta aparenta.

Artículo 601° Prescripción Extintiva La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento.

Artículo 606° Interdicto de Retener Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en Ia suspensión de Ia continuación de la obra o la destrucción de Io edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos Ia pretensión consistirá en el cese de estos actos.  Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro

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medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

Ley 26856 Artículo 1.- Las playas del litoral de la República son bienes de uso Público, inalienable e imprescriptible. Se entiende como playa el área donde la costa se presenta como plana descubierta con declive suave hacia el mar y formada de arena o piedra, canto rodado o arena entremezclada con fango más una franja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea. El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos señalados expresamente en la presente Ley.

Artículo 2.- Se considera zona de dominio restringido la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros descrita en el artículo anterior, siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área. En consecuencia no se entenderán comprendidos dentro de la zona de dominio restringido los terrenos ubicados más allá de acantilados, lagos, montañas, lomas, carreteras y otras situaciones similares que rompan con la continuidad geográfica de la playa. Tampoco están comprendidos dentro de la zona de dominio restringido los terrenos de propiedad privada adquirido legalmente a la fecha de

30

entrada en vigencia de la presente Ley, que se encuentren dentro de los 200 metros señalados en el párrafo anterior.1

Artículo 3.- Las zonas de dominio restringido serán dedicadas a playas públicas para el uso de la población. La adjudicación y/o cons trucción de inmuebles dentro de la zona de dominio restringido queda prohibida a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley. Sólo por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y por el Ministro de Defensa se podrá desafectar áreas de la zona de dominio restringido o establecer las causales, condiciones y procedimientos de desafectación. Ninguna autoridad podrá, bajo responsabilidad, adjudicar terrenos o autorizar habilitaciones en la zona de dominio restringido que no hayan sido desafectadas.

Artículo 5.- Ninguna Municipalidad o autoridad competente admitirá o autorizará proyectos de habilitación urbana, de construcción de balnearios, urbanizaciones o asociaciones colindantes a la playa o en terrenos ribereños y similares bajo el régimen de propiedad privada o pública, que se realicen en zona de dominio restringido o sin que en los mismos se contemple la vía de libre acceso establecida en los términos señalados en el Artículo 4 de la presente Ley. El funcionario que incumpla lo señalado en el párrafo anterior o que supervigile el cumplimiento de la habilitación del acceso, estará sujeto a las responsabilidades administrativas, civiles y penales que dispone la Ley.

1

NOTA: De conformidad con el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 021-2000-MTC, publicado el 10-052000, se desafectan las zonas de dominio restringido que se encuentren ocupadas por Posesiones Informales donde COFOPRI haya asumido competencia y/o que sean incluidas dentro del Programa de Formalización de la Propiedad que ejecuta COFOPRI .

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Código civil Articulo 921 Defensa posesoria judicial Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

Doctrina ANALISIS PRELIMINAR DE LOS INTERDICTOS La defensa del estado posesorio exige que las cuestiones posesorias (atribución provisional de los bienes) sean nítidamente separadas de las

cuestiones petitorias (atribución definitiva de los bienes), y que impida la mezcla o acumulación de unas y otras. Las lesiones a la posesión, sea el despojo o la perturbación, son objeto de remedios exclusivamente posesorios, los que llaman “INTERDICTOS” desde el Derecho romano. Su única finalidad es resguardar el estado posesorio actual, sin que el  juez se pronuncie sobre cuestiones petitorias (si el poseedor cuenta con causa justificada para poseer, si existe un tercero con mejor derecho sobre el bien, si existe otro propietario.) 2

2

“Cuando la controversia se limita estrictamente a la posesión puede hablarse de acciones y juicios

posesorios. En cambio, cuando el pronunciamiento definitivo sobre la posesión es consecuencia del examen de los títulos o de los derechos se habla de juicio y acciones petitorias” : DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial ,

Óp. Cit., Tomo III, pag.642.

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Noción de Interdictos Para Taquia Vila los interdictos “son juicios sumarios destinados a proteger la posesión de los bienes sin discutir el derecho de posesión o de propiedad” 3

Esteves Saquí, acerca de los interdictos, refieren que “…estos juicios posesorios extraordinarios o sumarios diferentes de los posesorios ordinarios o plenarios, son destinados a la adquisición, conservación, o la recuperación de la posesión…4

Alsina, define a los interdictos como “…procedimientos sumarios para la protección de la possessionaturalis, es decir, la pose sión considerada exclusivamente en su aspecto exterior, por lo que representa el corpus posesorio, que tanto lo tiene el poseedor como el detentador…”

CONCEPTO Los interdictos son asuntos contenciosos cuyo objeto de debate lo constituye el hecho de la posesión (y no el derecho a ésta), que se tramitan en vía de proceso sumarísimo (artículo 546-inciso5 del CPC). El Código Procesal Civil los regula en el Subcapítulo 5° (interdictos).

CARACTERISTICAS DE LOS INTERDICTOS Según Miranda Correa, los interdictos tienen las siguientes características:

3

 TAQUIA VILA,1965:45  ESTEVES SAGUI; citado por MOLINARIO,1962:191

4

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1. Carácter sumario del juicio, 2. Solamente se discute en estas acciones el hecho de la posesión, 3. Carácter interno de la decisión que en el juicio se dé, 4. En el procedimiento no se discuten cuestiones de título; 5. La decisión no prejuzga derechos de terceros; 6. El propósito de los interdictos de evitar un hecho que perjudique o pueda causar daño al poseedor”

FINALIDAD DE LOS INTERDICTOS Máximo Castro asegura que”…los interdictos son juicios sumarísimos que tienen por objeto decidir interinamente sobre la actual y momentánea posesión, o sea sobre el hecho de la posesión, sin perjuicio del derecho de los interesados para valer sus pretensiones en otro juicio más amplio” 5

CLASIFICACION DE LOS INTERDICTOS En la doctrina y legislación comparada se admiten en su conjunto parcialmente las siguientes clases de interdictos: - Interdicto de Adquirir - Interdicto de Retener: interdicto de obra nueva y de obra ruidosa - Interdicto de Recobrar El código civil únicamente reconoce el interdicto de recobrar (artículo 603° CPC) y el de retener (606° CPC).

5

 CASTRO, 1931,Tomo III., Pg., 167

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INTERDICTO DE RETENER Concepto El interdicto de retener es conocido también como interdicto conservatorio o interdicto de mantenimiento. Máximo Castro refiere que el interdicto de retener “nace del hecho de haber sido perturbado en la posesión de la cosa que la tenga de hecho, por actos de un tercero, que manifiesta la intensión de inquietarle y despojarle, pero sin realizar el despojo” 6 Lino Palacios concibe al interdicto de retener como “la pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble reclama el amparo judicial frente a la existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efe ctiva al ejercicio de la posesión o de la tenencia” 7 Según de los Mozos, el interdicto de retener “ se entabla con el objeto de conservar y mantener la posesión de una cosa cuando su titularidad es inquietado y perturbado en ella por un tercero, pero sin llegar a ser despojado” 8 Diez-Picazo y Gullón, “el interdicto o acción de retención de la posesión, se produce cuando el poseedor, que conserva la posesión, pero que ha sido perturbado en ella pero actos que manifiestan la intención de inquietarle o de despojarle o que tiene fundados motivos para creer que lo será, se dirige al juez con el fin de que éste le mantenga en la posesión y requiera al perturbador para que en lo

6

CASTRO, 1931, Tomo III, pag.173.  ´PALACIOS, 1994,Tomo VII pag.22-23 8  DE LOS MOZOS, 1962 pg.132 7

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sucesivo se abstenga de realizar tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito” 9

Causa del Interdicto de Retener  Constituye causa del interdicto de retener la perturbación, molestia, o lesión posesoria que no signifique despojo de la posesión. ParaMessineo: “La acción de mantenimiento (entendiéndose interdicto de retener), presupone no la privación de la posesión, sino la molestia, turbación de hecho o de derecho; es decir uno o más actos que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen negación del derecho a esa misma posesión. 10

Borda: “Para que haya turbación es necesario a) que un tercero realice actos de posesión; b) que estos actos se realicen en contra de la voluntad del poseedor del inmueble; c) que se ejecuten con intención de poseedor; d) por último que de ellos no resulte una exclusión absoluta o total del poseedor “ 11

Procedencia del Interdicto de Retener La procedencia del interdicto de retener solo está supeditada a la prueba del actor se halla efectivamente en la posesión o tenencia, y que el demandado lo ha turbado en ellas mediante la realización de actos materiales y contra la voluntad del poseedor o tenedor, esto significa que el interdicto de retener no procede si el actor entregó voluntariamente la posesión o tenencia del bien al demandado. Los

9

 DIEZ- PICAZO Y GULLON,1979, Volumen III PG.80  MESSINEO, 1954,Tomo III,pag.238 11  BORDA, 1984, Tratado de derecho civil. Derechos reales Tomo I. pag. 186 10

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actos perturbatorios deben ser comprobados de manera objetiva, siendo para este caso la inspección judicial.

Legitimación Activa del Interdicto de Retener  Para Taquila Vila,estima que el interdicto de retener “puede ser interpuesto por el poseedor o por el tenedor contra cualquier que le haya molestado en su posesión aun cuando éste fuese el propietario; o porque la cuestión sobre la posesión es separada de la propiedad. Por eso en este interdicto no se toma en consideración, ni el título, ni el mejor derecho de poseer. Constituye únicamente una defensa a la posesión actual”12 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 598 del Código Procesal Civil, que versa sobre legitimación activa en los interdictos de retener en general, todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos (como el de retener, circunscribiéndonos al proceso que ahora nos ocupa).

Sentencia y efectos del Interdicto de Retener  Para Esther Vilalta y Rosa Méndez apuntan que “en el interdicto de retener no se ha producido despojo, por lo que la sentencia que declara haber lugar al mismo decretará que el demandado se abstenga de perturbar en la posesión” 13

Lino Palacios enseña que “si el juez decide actuar la pretensión (de interdicto de retener) debe condenar al demandado a cesar en la ejecución de los hechos turbatorios de la posesión o de la tenencia, o bien en las amenazas de esos hechos y que si, el contrario , resuelve desestimar el interdicto de retener, debe limitarse a declarar que no 12

 TAQUILA VILA, 1965, pg.39

13

 VILLALTA; MENDEZ, 1998, Interdicto de Retener o Recobrar , pg. 9

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concurran lis presupuestos que condicionan su procedencia, no siéndole dado, por consiguiente, fuere de la imposición de las costas, dictar pronunciamiento condenatorio alguno contra

el actor, sin

perjuicio de que una sentencia de este tipo sea objeto de una pretensión independiente. 14 Por disposición del artículo 607° del Código Procesal Civil, declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606° de dicho cuerpo de leyes ( vale decir, la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado), además del pago de frutos y de la indemnización, de ser el caso ( siempre y cuando estas dos últimas pretensiones o alguna de ellas se hayan acumulado a la pretensión interdictal).

Jurisprudencia

Casación N° 4341-2007-Huaura Conforme a lo establecido en el artículo 598° del Código Procesal Civil, los interdictos son procedimientos judiciales destinados a mantener el “statuo quo” de la posesión o sea conservarla o restituirla, vale decir, defenderla manteniendo la cosa por el poseedor.

15

14

PALACIOS Lino, 1994,Tomo VII.pg.37 Casación N° 4341-2007-Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008,pág. 2220422206 15

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Casación N° 282-96-Ica El interdicto se fundamenta por un lado en la necesidad de restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio, y por otro, asegura la posesión actual a favor del que está ejercitando, sin embrago de que se ventile el mejor derecho a la posesión. 16

Casación N° 399-2005-Cajamarca El interdicto de retener, denominado por la doctrina también acción de mantenimiento, presupone la molestia o turbación de hecho al ejercicio de la posesión; es decir, uno o más actos que atienden contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen negación del derecho a la misma.17

Expediente N° 29671-97 Es improcedente la demanda si a la interposición de esta no se encontraba en posesión del bien el demandante, pues no está habilitado para ser parte activa de la relación procesal. La nulidad de oficio constituye una declaración del juez de carácter excepcional y solo procede cuando el acto procesal cuando el acto procesal carece de los requisitos indispensables para obtención de la finalidad, a fin de evitar un inútil dispendio de la actividad procesal. 18

16

Casación N° 282-96-Ica, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 10-06-1998,pág.1269

17

Casación N° 399-2005-Cajamarca, publicada en el Derecho Oficial El Peruano el 30-03-2006 págs. 15868-15869 18

Expediente N° 29671-97 Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp 516-518

39

Casación N° 1698-97-Ica Estos actos perturbatorios deben ser comprobados de manera objetiva siendo para este caso la inspección judicial realizada, por el Juzgador que le permite formarse convicción real de los hechos. 19

Casación N° 3425-2006-Lambayeque El Interdicto de Retener es una acción de defensa posesoria que busca que el accionante no sea perturbado en su posesión, esto es, en su normal ejercicio.20

Casación N° 2271-2004-Huaura Debido a la urgencia de la tutela jurisdiccional, en casos de perturbación o despojo de la posesión, las pretensiones interdictales únicamente pueden ser promovidas

por el poseedor inmediato, puesto que el

poseedor mediato, precisamente por no estar en relación directa e inmediata con la cosa al momento de la perturbación o del despojo, requiere de una estación probatoria más amplia para demostrar que, efectivamente, mantiene una relación de dependencia o que ha entregado válidamente la posesión al poseedor inmediato y que, además, conserva para sí la posesión mediata del inmueble; actividad probatoria que resulta incompatible con la naturaleza sumaria de las pretensiones interdictales.

19

Casación N° 1698-97-Ica, , Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 30-03-2000,pág. 4938

20

Casación N° 3425-2006-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 04-12-2006, Pags18200-18201.

40

Exp. N° 779-98-Lima. La defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a acciones posesorias y a los interdictos; por lo que resultará erróneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho d e posesión mediante la acción de desalojo, pese a lo establecido en el artículo 921 del Código Civil.

EXP N° 536-2001-Lima. Para calificar un hecho como acto perturbatorio de la posesión se requiere que el accionar del demandado tenga una eficacia tal que efectivamente turben la pacifica posesión haciéndola insopo rtable en un espacio de tiempo razonable, de modo que se justifique la intervención del órgano jurisdiccional para poner coto a los mismos.

Casación N° 2282-96-Ica Para la defensa de la posesión por intermedio de los interdictos no es necesario evaluar los títulos de los que nace el derecho a la posesión, consecuentemente desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significación la prueba escrita de la posesión ni el título posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión fáctica y actual del actor y el hecho perturbatorio o de despojo; por lo cual asumiendo la postura doctrinal predominante respecto de la institución sub-exámine, se concluye que la posesión que ha sido contractual o judicialmente reconocida pero que no existe fácilmente no es posesión.

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IV. DISCUSION  A manera de discusión se debe señalar que el Sr. Alejandro Gonzales Lanfarnco interpuso demanda de Interdicto de Retener contra la Municipalidad de Contramirante Villar Zorritos fundamentando su escrito, que la Municipalidad por medio de sus funcionarios comete actos perturbatorios como arrojar desmonte material de construcción a su bien inmueble, presentando como medios probatorios la constatación policial, inspección judicial, fotografías para acreditar la vulneración a su derecho de posesión. También presenta un certificado de posesión el cual fue expedido el 26 de junio del 2001 por el alcalde a cargo con el cual quiere acreditar ser el posesionario del terreno sub-listis, con la interposición de la demanda el demandante pide se ordene el cese de dichos actos ilegales ya descritos en su inmueble. La parte demandada contradice en todo, los alegatos por la parte demandante en lo que profundiza que el demandante no es posesionario del inmueble y que el certificado es falso en todo su formato, alega que dicho terreno no pudo haberse expedido por que existe un informe, resolución y un plan director en el que consta que el terreno es considerada como zona inalienable de uso turístico y recreacional en beneficio de la sociedad. la Municipalidad no ha contestado correctamente la demandante, omitió realizar tacha respecto al certificado de posesión y debió sustentar la autenticidad del documento para que el juez resuelva sobre este medio de prueba. Respecto a lo anterior se debe señalar que no me encuentro conforme con lo resuelto por las instancias de mérito, toda vez que el Juzgado Mixto de Contramirante Villar Zorritos declaro Fundada la demanda de Interdicto de retener, no realizó un debido pronunciamiento sobre los 42

medios probatorios presentados por las partes, el juez omitió pronunciarse sobre varios documentos, como juez debió ordenar a un perito grafotécnico ya que hacen mención a que uno de los medios probatorios como es el certificado de posesión es falso.

V. CONCLUSIONES En primer lugar tenemos como problema principal si la parte demandante es posesionario del inmueble y si se ha cometido actos perturbatorios en contra del inmueble, para lo cual nos remitimos a los hechos alegados por ambas partes tanto en la demanda como en la contestación de la demanda, se aprecia en el análisis respectivo el demandante afirmó ser el posesionario del inmueble de 1122.40 metros 2ubicado en la Av. Faustino Piaggio el cual se encuentra frente a la Municipalidad de Contramirante Villar siendo que el certificado de posesión le expidieron en la fecha 6 de septiembre del 2008, que la Municipalidad de Contralmirante Villar Zorritos lado de la playa. Como segundo problema principal tenemos que desde el 26 de Junio del 2008 la Municipalidad viene vulnerando su derecho de posesión ocasionado actos perturbatorios en contra del inmueble apersonándose a la comandancia policial de la misma jurisdicción e interpuso la denuncia respectiva realizándose la constatación al inmueble, donde se constató que el inmueble se ha convertido en un basurero donde la Municipalidad arroja desmonte, tierra, material de relleno bloques de cemento por intermedio de sus funcionarios los mismos que se han verificado con la diligencia de Inspección Judicial donde se constató que el terreno colinda con la playa.

43

Como Problema Secundario tenemos determinar si correspondía resolver si el inmueble sub – litis tiene la condición de zona inalienable y si en ese caso debió declararse fundada la demanda. Teniendo en cuenta el plan director de la Municipalidad de Contramirante Villar Zorritos, la Resolución Gerencial Nº 002-2006-GDUMPCVZ y la Inspección Judicial en las cuales indican que la zona en el que se encuentra el inmueble en litigio es considerada como inalienable, pública de uso Turístico y Recreacional perteneciéndole a la sociedad y por ende le pertenece al Estado. Como problema colateral tenemos: si se debió haberse emitido pronunciamiento o reservarse el proceso frente a la precisión de falsedad de un documento. El juez en debió haberse pronunciado sobre el certificado de posesión que el demandado alegaba ser falso, correspondía haber suspendido el proceso para que analizara un perito grafotecnico y así tener un informe correcto para que el juez se pronuncie de dicho documento, la Municipalidad omitió haber solicitado la autenticidad del documento.

Sentencia de Primera Instancia El veintiséis de Mayo del 2009, el Juzgado Mixto Contramirante Villar declara FUNDADA la DEMANDAde interdicto de retener, ya que respecto al primer punto controvertido referido a ambas partes se determinó la posesión que venía ejerciendo el demandante desde e l seis de setiembre del 2001 respecto al inmueble sub-litis el cual se ha cometido actos perturbatorios como es arrojar desmonte de material de relleno y bloques de cemento en consecuencia la sala de primera instancia ORDENA que 44

cesen los actos perturbatorios contra la posesión del accionante sin costos ni costas procesales. No estoy de acuerdo con la sentencia emita por el Juzgado Mixto de Contramirante Villar Zorritos al declarar fundada la demanda por qué no ha realizado una debida pronunciación a omitido varios punto, anteriormente ya descritos.

Sentencia de Segunda Instancia El treinta de Setiembre del 2009 de la Sala Civil de la Corte Superior de Tumbes, CONFIRMA LA SENTENCIA, donde fue apelada declarando Fundada la demanda por los mismos fundamentos de la p rimera instancia de Interdicto de Retener interpuesta por Alejandro Gonzales Prada Lanfranco contra la Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar y Ordenó que cesen los actos perturbatorios contra la posesión del demandante. Debo señalar mi disconformidad con la resolución expedida en segunda instancia que confirmo la sentencia apelada, toda vez que no se han pronunciado sobre varias pruebas para una mejor motivación de la sentencia.

Sentencia de la Corte Suprema- Casación 17 de Abril del 2010, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resuelve el recurso de casación interpuesto por el demandante la Municipalidad Provincial de Contramirante VillarZorritos, IMPROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN  contra la 45

sentencia de vista a fojas doscientos cuarenta y cinco, de fecha 30 de septiembre del 2009. También debo señalar mi disconformidad con la sentencia casatoria expedita por la Corte Suprema de Justicia la cual solo considero pronunciarse por la forma de la resolución y no por el fondo del proceso.

VI. RECOMENDACIONES Nuestra legislación sustantiva y adjetiva en materia en  materia civil, regulan los actos y las acciones las acciones jurídicas  jurídicas relativas a la posesión, como un medio de adquirir una cosa, así como la posesión derivada de un título traslativo o simplemente declarativo de dominio. de  dominio. De  De igual forma regulan las acciones tendientes a la conservación, retención, restablecimiento y restitución de la posesión. Los interdictos en la actualidad se constituyen como una eficaz garantía que se debe a la posesión, se trata pues de la tenencia de la cosa es decir, una presunción del derecho a la propiedad.  propiedad.  Para que se exista la paz pública es necesario que converjan elementos que protejan la propiedad de los abusos de la fuerza,  fuerza,  actuando sin el consentimiento y contra la voluntad del poseedor. El fin que persigue esta institución es el de restablecer todas las condiciones que existían antes del inicio de la perturbación. Por lo de antes expuesto, un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente a otra, de 46

manera provisional. El interdicto también se puede plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente, cuya urgenciahabrá de quedar justificada. ¿ Cuáles son los requisitos para

que proceda un Interdicto de Retener por Obra Nueva?, ¿Es de suma importancia la audiencia de inspección judicial y el informe del perito para la apertura del plazo probatorio?

B. HECHOS DE FORMA

I.

IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES 1.1 ETAPA POSTULATORIA Que el 26 de Junio del 2008, cansado de los actos perturbatorios realizados por la Municipalidad de Contralmirante Villar Zorritos interpuse la denuncia respectiva ante la comandancia policial de la misma jurisdicción. El 26 Junio del 2008, el demandante Alejandro Gonzales Lanfranco interpone una

demanda de Interdicto de Retener contra la

Municipalidad de Contralmirante Villar Zorritos. El 30 de Junio del 2008, con Resolución N° Uno, el Juzgado Mixto de Contralmirante Villar Zorritos admite a trámite la presente demanda de Interdicto de Retener, expediente N° 062-2008, al haber cumplido con las condiciones de acción y los presupuestos procesales pertinentes, y los demás requisitos establecidos por la ley enmarcados en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, tramitándose la misma 47

vía de Proceso Sumarísimo, corriéndose traslado de la misma a la parte demandada

para la respectiva absolución por el termino de 5 días;

bajo apercibimiento de ser declarado rebelde y continuarse con el proceso según su estado. El 4 de Julio del 2008, la Municipalidad de Contramirante Villar en su calidad de demandada se apersonó a la instancia contradiciendo la demanda. Solicitando se declare infundada la demanda porque el accionante no ha logrado acreditar con suficientes medios probatorios que los hechos de su pretensión

Cumpliendo con los requisitos

establecidos ene le artículo 442° del Código Procesal Civil. El 08 de Julio del 2008 con Resolución N° dos, dos, el juzgado señalo fecha para la realización de la Audiencia Única el día 25 de Agosto del 2008, siendo excesivo respecto al plazo de diez días que el juez debe tener en cuenta a efectos de fijar fecha para par a la realización de dicha Audiencia en un proceso sumario, tal como lo prevé el artículo 554° del Código Procesal Civil.

1.2 ETAPA PROBATORIA Que si bien se adjuntado copias fedateadas de ciertos actuados  judiciales los mismos que corren c orren a fojas treinta y cuatro a ciento ocho, sin embrago no se ha señalado si estos obedecen a un proceso judicial ya concluido a efectos de admitidos como un expediente, como así se ha ofrecido; es decir no se descarta que tales actuados puedan aún estar en giro. Tampoco se ha adjuntado copias certificadas de tales actuaciones, pues lo que se aprecian son copias fedateadas por un funcionario 48

municipal y en tal razón no se admitieron admitieron tales medios de prueba en atención a los considerandos y disposiciones normativas señaladas; por tales puestos se resolvió rechazar el ofrecimiento de tales actuaciones. El Juzgado Mixto de Contramirante Villar atendiendo el artículo 606° del Código Procesal Civil dispuso se practique una Inspección Judicial en el inmueble indicado en la demanda.

1.3 ETAPA DECISORIA Una vez que se tiene por concluida la Audiencia única, se expedirá sentencia dentro del plazo de diez días posteriores, según prescribe el artículo 555° del Código Procesal Civil; y como es de advertirse la sentencia se expidió con fecha 26 de Mayo del 2009 siendo que la  Audiencia Única se realizó con fecha 25 de

Agosto

del 2008,

habiéndose expedirte sentencia.

En la sentencia si bien contiene el fallo que la parte demandada debería cesar los actos perturbatorios contra la posesión del accionante.

1.4 ETAPA IMPUGNATORIA El recurso de Apelación es concedido con efecto suspensivo mediante Resolución N° 17 de fecha 26 de Mayo del 2009, siendo que su elevación es de fecha 31 de Agosto del 2009 de la apelación una vez esta concedida, por lo que se ha infringido el plazo de 5 días para la elevación de la apelación una vez ésta concedida con efecto

49

suspensivo en los procesos sumarísimos, según el artículo 558° del Código Procesal Civil.

1.5 ETAPA EJECUTORIA Con Resolución N° 24 de fecha 30 de Setiembre del 2009, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, Confirma la Sentencia de Fecha 26 de Mayo del 2009, obrante de folios ciento noventa y dos al ciento noventa y ocho, que declara fundada la demanda de Interdicto de Retener, interpuesta por el Sr. Alejandro Gonzales Prada Lanfranco contra de la Municipalidad de Contramirante Villar Zorritos, donde ORDENÓ que cesen los actos perturbatorios contra la posesión del demandante.

II. PROBLEMA DE FORMA 2.1 Problema Principal Como eje del problema principal tenemos: ¿se ha determinado si el presente proceso ha desarrollado respetado los principios y garantías de un debido proceso?

2.2 Problemas Secundarios ¿La fijación de los puntos controvertidos guarda coherencia con la demanda y contestación de demanda? ¿El juez superior valoró en forma razonable los medios Probatorios? ¿Se ha respectado el derecho a la motivación en las resoluciones?

50

2.3 Problemas Colaterales ¿En todo el proceso se han respetados los plazos establecidos en la legislación procesal?

III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO 3.1 Normas Legales Constitución Política del Perú

Artículo 139° Principio de la Función Jurisdiccional Inciso 3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones

especiales

creadas

al

efecto,

cualquiera

sea

su

denominación.

Inciso 5.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención e xpresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

51

Ley Orgánica de Poder Judicial Artículo 7 Tutela Jurisdiccional y Debido Proceso En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. Es deber del estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuado para tal propósito.

Código Procesal Civil Artículo I Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

Artículo II Principio de Dirección e Impulso del proceso. La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este código.

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Artículo VII Juez y Derecho El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o Io haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Artículo 413° Excepción y Exoneración de Costas y Costos Están exentos de Ia condena en costas y costos los poderes Ejecutivo, Legislativo

y

Judicial,

el

Ministerio

público,

los

órganos

constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales. Están exoneradas de los gastos del proceso las universidades públicas, quienes obtengan auxilió judicial la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos. También está exonerado quien reconoce o se allana a Ia demanda dentro del plazo para contestarla.

Artículo 597° Interdictos Competencia Los interdictos se tramitan ante el juez civil!, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 605.

Artículo 598° Legitimación Activa Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros

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derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.

Artículo 546° Procedencia Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos : 1. Alimentos; 2. Separación convencional y divorcio ulterior; 3. Interdicción; 4. Desalojo;

5. interdictos; 6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a Ia urgencia de tutela  jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo; 7. Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8. Las demás que Ialey señale

Artículo 600° Requisitos y Anexos  Además de lo previsto en el artículo 548, en la demanda deben expresarse necesariamente los hechos en qué consiste el agravio y la época en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorios o desposesorio o su ausencia.

Artículo 606° Interdicto de Retener Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.

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La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en Ia suspensión de Ia continuación de la obra o la destrucción de Io edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos Ia pretensión consistirá en el cese de estos actos.  Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

3.2 Doctrina INTERDICTO DE RETENER Este interdicto es calificado de perturbación, de pretensión por inquietacion o acción conservativa. Evita que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesión o la perturbación de orden material: hechos o amenazas. Es la pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble reclama el amparo judicial frente a la existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o la tenencia. Para Lino Palacios “el interdicto de retener es la pretensión procesal mediante el cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble 55

reclama el amparo judicial frente a la existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o de la tenencia”.21

Colin y Capitant“el interdicto de retener es  la acción posesoria por excelencia. Es la acción concedida al poseedor perturbado por un tercero para hacer cesar esta perturbación inmediatamente. No se trata aquí de una perturbación material, procedente, por ejemplo de una agresión o del hecho de un individuo que penetra sin derecho en una casa, corta arboles y arranca los frutos. Contra esta perturbación el poseedor o tenedor, se defenderá reclamando a su autor daños y perjuicios. 22

SENTENCIA FUNDADA O ESTIMATORIA La sentencia estimatoria del interdicto de retener tiene por objeto ordenar el cese de los actos perturbatorios. Aquí el actor pide la cesación, para el futuro, de las injerencias ilícitas producidas por el demandado. Empero, si las, molestias han dejado obras lesivas, no cabe duda que el juez podrá disponer, también, el restablecimiento de la situación anterior mediante una acción positiva de destrucción de lo edificado 23  . En el caso de perturbatorios posesorias originarias por “ obra nueva”, la suspensión debe referirse a la obra misma, también puede exigírsela ejecución de obras protectoras24

21

PALACIOS, Lino, 1994,Tomo VII p.23-23  COLIN Y CAPITANT,1942,Tomo II Volumen II.p. 1182 23  SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II POSSESSO, OP.Cit., p.376 24  GAZZONI, Francesco. Manuale di DirittoPrivato, OP.Cit., p.22 22

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PRESCRIPCION EXTINTIVA De conformidad con el artículo 601 del CPC, la pretensión interdictal prescribe al año producido el hecho que fundamenta la demanda, esto es, el cómputo se inicia con la molestia o perturbación 25. Si esta es de naturaleza continuada, entonces el plazo prescriptorio correrá solo cuando haya cesado el último acto de perturbación.

REQUISITOS PARA CONSIDERAR TURBACION EN LA POSESION De acuerdo a la doctrina más generalizada que el autor ha podido consultar, las condiciones o requisitos que debe contener la turbación a la posesión o tenencia de las cosas como fundamento del interdicto de retener la posesión son los siguientes26: -

Un tercero realice actos de posesión: Es decir, para que exista turbación es fundamental, que el turbador realice actos materiales de posesión; es decir, los ataques de hecho (no de derecho) contra la posesión. Por ejemplo, que se instale un puesto en el inmueble del poseedor, el retiro de tranqueras o barreras, la destrucción de cercos, alambrados, perímetros, etc.

-

Actos realizados contra la voluntad del poseedor: Se refiere, que es indispensable que el acto de turbación se haya efectuado en contra de la

25

Se entiende por prescripción, “ el modo d e extinción de las pretensiones por la falta de ejercicio de su

titular, unida a la falta de reconocimiento por parte del sujeto pasivo en el tiempo fijado pro la ley: CAÑIZARES LASO, Ana, La Caducidad de los derechos y acciones,Op.Cit.,P.25 26  BORDA GULLERMO, TAFUR ALVARO, BUSTOS HORACIO Y NAVARRO Juan María. en sus diferentes obras sobre “Derechos Reales y Acciones Posesorias

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voluntad del poseedor; por consiguiente, si la posesión ha sido entregada voluntariamente por el demandante, es improcedente el interdicto. -

Actos con intención con intención de poseer:   Al respecto el profesor Borda sugiere que “puede haber actos que importen una verdadera molestia o turbación para el poseedor y que, sin embrago, no sean turbación en sentido técnico porque el que los ejecuta no tiene intención de tomar la posesión o la tenencia del bien: por ello, no constituye actos turbatorios de la posesión las llamadas “inmisiones” lumínicas, sonoras. Et, como son las luces, ruidos, olores, humaredas, que penetran en las propiedades vecinas las que dan derecho a una acción para que cesen las molestias o para la reparación de los daños, tal como lo prevé la ley, pero no para una acción o interdicto de manutención de la posesión o tenencia 27

-

Falta de exclusión absoluta del poseedor: porque la turbación supone que el poseedor o tenedor se mantiene aún en la posesión; porque sin actos turbadores hubieran tenido como resultado la desposesión, debería haberse interpuesto el interdicto de recobrar y no de retener.

QUE DEBE PROBARSE EN EL INTERDICTO DE RETENER En esta causa sólo se admitirán las pruebas que tengan por objeto acreditar el hecho de la posesión o no  – posesión de la que haya promovido el interdicto, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos en la demanda y la fecha en que hubieren ocurrido. El actor debe probar, inicialmente, el hecho de la posesión en el momento de la perturbación. Para ello la presentación del título de p ropiedad es insuficiente, porque el interdicto no exige el derecho sino el hecho de la posesión. En la 27

BORDA GUILLERMO A. ob. Cit. “Manual de Derech os Reales. Quinta Edición

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prueba de la posesión se admiten todos los medios permitidos por ley. Luego se debe probar los actos materiales de perturbación y finalmente la fecha en que se produjeron los mismos.

MEDIDAS PRECAUTORIAS Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo de un juicio y la pronunciación de la sentencia definitiva pueden surgir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución forzada o diluyan los efectos de la decisión final; por tal situación, nuestra legislación ha previsto diversas medidas que pueden solicitarse y decretarse dentro de las llamadas medidas precautorias, cuya finalidad se limita a asegurar la ef icacia practica de la sentencia. 28 Martínez Botos conceptúa a la medida precautoria “como aquella que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva 29

DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL

La doctrina que fundamenta la protección posesoria en el Código Civil se inspira principalmente en la teoría de Ihering. El hecho ( factum ) de la posesión actual o anterior (cuando se ha producido la desposesión), sin consideración del derecho ( ius ) a la posesión, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la paz social y, en 28 29

CASTELLANOS TRIGO. “ Manual de Derecho Procesal Civil” ARTINEZ BOTOS. Raúl. “Medidas Cautelares”. Parte General.

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todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto. Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesión, las partes pueden acudir a un proceso plenario p ara que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de prueba lata, se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Como dice Messineo , si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos), resultaría turbada la pacífica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que éste no tiene derecho a la posesión (no es titular), sólo entonces estará obligado a entregar el bien poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza. Los remedios de protección de la posesión como factum son los interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la vía sumarísima. El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la pose sión mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo, así como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesión actual del que la está ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión. La protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisición de la propiedad a través de la usucapión.

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El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su posesión extrajudicialmente, mediante la autodefensa, denominada también autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo y acciones penales.

LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos, está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este Código disponía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él ". El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los ar ts. 598 y 599 del Código Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación. El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente. No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC). No está demas hacer presente que la posesión, especialmente la del propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las 61

acciones posesorias y de los interdictos, está protegida también por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos). El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el iuspossessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión ( el iuspossidendi ) se protege con la acción posesoria. Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento

de

interdicción. Se distinguen los interdicta retinendaepossessionis y los interdicta recuperandaepossessionis: los primeros defienden la posesión en caso de perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de expoliación calificada". Messineo expresa: «la defensa de la posesión, propia del derecho privado , se confía

a

dos

acciones

especiales,

llamadas

-en

su

conjunto-

acciones posesorias (en contraposición... a las acciones petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo ) y la acción de mantenimiento ». La doctrina y legislación italiana denominan acción de reintegración al interdicto de recobrar y acción de mantenimiento al interdicto de retener. En la doctrina nacional, Castañeda sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión. Contrariamente, Romero Romaña distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende 62

al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles". Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias ( possessorium ) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones ). La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real.

3.3 Jurisprudencia

Interdicto y Acción Posesoria: Diferencias

Casación N° 1832-2002-Cañete

63

Las acciones posesorias son aquellas donde se debate el derecho de posesión, mientras que los interdictos solo tienen que ver con el hecho d e la posesión. En consecuencia, existe una diferencia entre una acción posesoria y un interdicto, la cual debe ser puesta en manifiesto dentro del proceso, de acuerdo a la pretensión demandada, los hechos que sustenten la pretensión y los medios probatorios que adjunte las partes.

Interdictos: Objeto Casación N° 347-2001-San Martin La acción interdictal tiene por sustento la protección de la posesión, requiriéndose que el demandante acredite haber poseído el bien y que ha sido despojado de su posesión; no discutiéndose en esta vía el derecho de propiedad o el derecho a poseer el bien, por cuanto la acción interdictal tiene por objeto la protección fáctica de la posesión.

Interdictos y Acción Posesoria: Legitimidad Casación N° 2271-2004-Huaura Debido a la urgencia de la tutela jurisdiccional, en casos de perturbación o despojo de la posesión, las pretensiones interdictales únicamente pueden ser promovidas por el poseedor inmediato, puesto que el poseedor mediato, precisamente por no estar en relación directa e inmediata con la cosa al momento de la perturbación o del despojo, requiere de una estación probatoria más amplia para demostrar que, efectivamente, mantiene una relación de dependencia

o que ha 64

entregado válidamente la posesión de dependencia o que ha entregado válidamente la posesión al poseedor inmediato y que, además, conserva para sí la posesión mediata del inmueble; actividad probatoria que resulta incompatible con la naturaleza sumaria de las pretensiones interdictales.

Interdicto de retener (Expediente. N° 23-99) El interdicto de retener es una defensa posesoria que persigue la casación de los actos perturbatorios de la posesión, así como la suspensión de una obra nueva o la demolición de una obra ruinosa. Debe ampararse la demanda si de |as inspecciones judiciales se advierte que las obras de construcción efectuadas en el predio del demandado vienen afectando el pleno ejercicio de la posesión de la demandante 30

Legitima Activa (Expediente N° 912-98) Tratándose de interdictos de retener la legitimidad activa de la parte demandante está sustentada en el solo hecho de considerarse perturbado en su posesión. La relación jurídica sustantiva se da entre el poseedor y el agente perturbador, independientemente de no existir entre ambos relación

30

Exp. N" 23-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia

Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.515-516).

65

contractual alguna. Son el poseedor y el perturbador los conformantes de la relación jurídica procesal31

Acto Perturbatorios de la Posesión: Presupuestos para su calificación (Expediente N° 536-2001-Lima) Para calificar un hecho como un acto perturbatorios de la posesión se requiere que el accionar del demandado tenga una eficacia tal que efectivamente turben la pacífica posesión haciéndole insoportable en un espacio de tiempo razonable, de modo que se justifiquen la intervención del órgano jurisdiccional para poner coto a los mismos.

Casación. N° 347-2001- San Martín-Moyobamba La acción interdictal tiene por sustento la protección de la posesión, requiriéndose que el demandante acredite haber poseído el bien y que ha sido despojado de su posesión; no discutiéndose en esta vía el derecho de propiedad o el derecho de poseer el bien, por cuanto la acción interdictal tiene por objeto la protección fáctica de la posesión.

Exp. N° 536-2001-Lima Acto perturbatorio de la Posesión. Presupuestos para su calificación Para calificar un hecho como un acto perturbatorio de la posesión se requiere que el accionar del demandado tenga una eficacia tal que efectivamente turben la pacifica posesión haciéndola insoportable en un espacio de tiempo 31

Exp. N" 912-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,

Gaceta Jurídica, pp. 412413).

66

razonable, de modo que se justifique la intervención del órgano jurisdiccional para poner coto a los mismos.

Exp. N° 4022-98-Lima Las acciones posesorias tienen por objeto esclarecer el mejor derecho a la posesión entre quienes lo pretenden, evaluando los títulos de los que nace el derecho a la posesión.

Casación N° 905-2006-Huánuco  Aun cuando no se encuentre acreditada que la parte del bien, que ocupan los emplazados, sea precisamente la que es objeto de la demanda y la que corresponderá a los demandantes en una futura división y partición, eso no es óbice para que los demandantes inicien acciones posesorias para recobrar la posesión del bien, por cuanto se trate de una copropiedad. En este sentido, pueden iniciar acciones relacionadas con el bien, no exigiéndose que el bien se encuentre independizado para ello.

IV. DISCUSION En la presente discusión tenemos que la parte demandante interpone demanda de Interdicto de retener alegando

que la Municipalidad

Provincial de Contramirante Villar comete actos perturbatorios en contra del terreno del demandante como arrojar desmonte, material de construcción. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión Cuando se solicita que cesen los actos perturbatorios contra un predio, la 67

pretensión a demandarse es de Interdicto de Retener el cual se encuentra ubicado en el artículo 606° del Código Procesal Civil. Para Lino Palacio, concibe al interdicto de retener: “…se entabla con el objeto de conservar y mantener la posesión de una cosa cuando su titular es inquietado y perturbado en ella por un tercero, pero sin llegar a ser despojado”32 En lo que respecta al Interdicto de retener, tenemos el Expediente N° 58928-9733 “ Es un medio de defensa posesoria que persigue el cese de los actos perturbatorios que impiden el pleno ejercicio de la posesión que ostenta la parte demandante, por lo que para obtener tutela jurisdiccional mediante acción, debe acreditar el demandante estar en la posesión del bien sub-litis y la realización de actos perturbatorios por parte del demandado. Si, se ha respectado el debido proceso entendido éste como un derecho humano abierto de naturaleza procesal y alcances generales, que busca resolver de forma justa las controversias que se presentan ante las autoridades judiciales. El debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de

32

PALACIO, 1994.Tomo VII 173  Expediente N° 58928-97, sala de procesos Sumarísimos, LEDESMA, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 501 33

68

obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal. En el análisis del presente proceso tanto para el demandante Alejandro Gonzales Prada Lanfranco como a la Municipalidad de Contramirante Villar Zorritos en su calidad de demandada se les ha garantizado el derecho de defensa, pues mediante la Resolución Uno se resolvió admitirse a trámite la demanda de Interdicto de Retener p ara que cesen los actos perturbatorios en el predio del demandante, corriéndose traslado a la demandada para que el plazo de 5 días, comparezca al proceso y conteste la demanda, la misma que fue notificada 1 de Julio de 2008, la Municipalidad de Contramirante Villar Contesta la demanda El 3 de Julio del 2008 ejerciendo su derecho de contradicciones. Respecto al problema colateral tenemos que se han respetado en parte los plazos procesales, dado que el plazo de la sentencia se extendió por

la inconcurrencia del representante de la Municipalidad de

Contramirante Villar Zorritos y porque un perito no fue debidamente notificado inspección judicial tuvo que retrasarse por varios motivos: apersonamiento de otro procurador, se retrasó el proceso.  A manera de colofón se debió probar con documentos fehacientes la veracidad del certificado de posesión, y profundizar si el terreno corresponde a una zona intangible.

69

V. CONCLUSIONES El eje del problema de forma se ha circunscrito en determinar si el presente proceso se ha desarrollado respetando los principios y garantías de un debido proceso, a pesar de los vicios durante su tramitación. En el desarrollo del presente proceso civil, se ha respetado el debido proceso, ya que se garantizó el derecho de defensa, de contradicción, de libertad probatoria, de instancia plural, de igualdad procesal, tanto de la parte demandante como de la demanda. Como ya se ha señalado en el punto anterior referido la demandante tenia legitimidad para promover un proceso de interdicto de retener con referencia al inmueble sub-litis el cual alega que es de su posesión. La demanda de interdicto de retener es interpuesta por el Sr. Alejandro Gonzales Prada Lanfranco, contra la Municipalidad de Contramirante Villar Zorritos, por lo tanto no era exigible el pago de condena de costos y costas del proceso.  A mi opinión el demandado al contestar la demanda respecto a la adulteración del certificado de posesión omitió interponer tacha respecto a dicho documento siendo un medio probatorio del demandante. El 08 de Julio del 2008 con Resolución N° dos, el juzgado señalo fecha para la realización de la Audiencia Única el día 25 de Agosto del 2008, siendo excesivo respecto al plazo de diez días que el juez debe tener en cuenta a efectos de fijar fecha para la realización de dicha Audiencia en un proceso sumario, tal como lo prevé el artículo 554° del Código Procesal Civil. Y si bien se excedió el plazo de diez días, esto no acarrea la nulidad del proceso toda vez que el juez no tiene 70

perentoriedad en sus plazos y por la excesiva carga procesal suelen no cumplir a cabalidad con los plazos de los actos procesales que les corresponden, no olvidemos que el juez es el director del proceso. Una vez que se tiene por concluida la Audiencia Única, se expedirá sentencia dentro del plazo de diez días posteriores, según prescribe el artículo 555° del código Procesal Civil; se advierte que la sentencia se expidió con fecha 27 de Mayo del 2009 siendo la Aud iencia Única el 25 de Agosto del 2008, habiéndose excedido el plazo para expedir sentencia. Las resoluciones analizadas emitidas por el Juzgado, como por la Sala, cuentan con una estructura tripartita para la redacción de decisiones  jurisdiccionales: la parte expositiva, la parte considerativa y la parte resolutiva. Tradicionalmente se ha identificado con una palabra inicial a cada parte: Vistos (parte expositiva en la que se plantea el estado del proceso y cuál es el problema a dilucidar) Considerando (parte considerativa, en la que se analiza el problema) y Se Resuelve (parte resolutiva en la que se adopta una decisión). Por lo que han sido debidamente motivadas; siendo racional y razonable desarrolla los argumentos que sirven de base para justificar la decisión tomada. En la sentencia contiene el fallo que la parte demandada debería cesa r los actos perturbatorios contra el accionante. El recurso de apelación es concedido con efecto suspensivo mediante la resolución N° 20 de fecha 6 de Julio del 2009, siendo su elevación es de fecha 31 de Agosto del 2009 de la apelación una vez esta concedida, por lo que se ha infringido el plazo de 5 días para la elevación de la apelación una vez ésta concedida con efecto suspensivo en los procesos sumarísimos, según el artículo 558° del

71

Código Procesal Civil. Sin embargo, al no ser perentorios el plazo de los jueces, esto no se puede considerar un vicio. En conclusión, el presente proceso tramitado en las instancias de merito fue llevado indebidamente al haberse incurrido en una serie de vicios procesales, los cuales se han señalado anteriormente, infiriéndose de esta manera la garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 139° inciso 3 de la Constitución.  Asimismo las sentencias al no tener una debida motivación, han infringido el inciso 5 del artículo 139° del mismo cuerpo legal.

VI. RECOMENDACIONES Un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física o  jurídica frente a otra, de manera provisional. El interdicto también se puede plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente, cuya urgencia habrá de quedar justificada.  Asimismo, el interdicto se puede utilizar como protección ante cualquier agresión o turbación que una persona sufra sobre su pacífica posesión. Esto es, cabe emplearlo en el caso de ruidos, olores, etc. que impidan a una persona disfrutar de la posesión de un bien. Esto hace que sea un proceso al que se recurre en ocasiones para obligar la paralización de obras cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas, etc.) para el propietario de un inmueble. En un interdicto, prima la agilidad y la resolución rápida sobre la cuestión jurídica de fondo ¿Cuáles son las características de los

72

procesos de tutela judicial sumaria de la posesión? ¿Qué tipo de Poseedor acude al Interdicto?.

73

FUENTES DE LA INFORMACIÓN 

Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Editorial Gaceta Jurídica, pp. 412413.



Sacco, Rodolfo y Caterina, Raffaele. II POSSESSO OP .Cit., p.376

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La Constitución Peruana DE 1993, tomo V, primera edición, Editorial GRIJLEY, Lima, 2003.

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Código Civil Comentado, tomo V, primera edición, Editorial Grijley Lima, 2003.

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Torres Vásquez, Aníbal “Código Civil”, sexta edición, Editorial Idemsa, Lima, Temis, Bogotá, 2002.

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Diez Picazo, Luis. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, Tomo III, Editorial. S.L. Civitas Ediciones.

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Borda, Guillermo. “Tratado de derecho civil. Derechos reales” Tomo I. Editorial. Abeledo- Perrot. 1999.

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Villalta Mendez, Alejandro, “Interdicto de Retener o Recobrar” 1998.

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Palacios Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”. Editorial. Abeledo Perrot 1994.



 Alcina. “Derecho Procesal- Juicios especiales. Tomo VI. Editorial S.A Editores. Argentina. 1981. 74

ANEXOS

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DEMANDA

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RECURSO DE APELACION

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RECURSO DE CASACION

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145

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICA ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECO

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

TEMA EN DERERECHO PENAL: “ROBO AGRAVADO” PRESENTADO POR: AMNELLIS JASMIN JIMENEZ FLORES ASESOR: MG. FABY MIRELLA MERCADO SANDOVAL

TUMBES-2016

146

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

INFORMACION DE ASESORIA DE RESUMEN DE EXPEDIENTEPENAL Al Señor Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas:

Informo a usted, Señor Director de esta casa Superior de Estudios, que la Bachiller

JIMENEZ FLORES, AMNELLIS JASMIN ha concluido el desarrollo del resumen de su Expediente N°00618-2010-2601-JR-PE-02(Proceso Común), seguido ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria y el Juzgado Colegiado Penal de Tumbes contra Lewis Anderson Flores Peña por el delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, en agravio de Susy Marisol García Ruiz.

EL resumen tiene las siguientes características: 

Existe orden lógico en la exposición de los hechos relevantes de fondo y forma: De lo señalado en la Guía para la preparación de expedientes, conforme a lo dispuesto por la Universidad, para optar el título de Abogado; el método de preparación del resumen del expediente contiene: la identificación de los hechos relevantes tanto de fondo como de forma que han sido recogidos de la denuncia, de los medios probatorios ofrecidos, de la parte considerativa de las sentencias o de las cuestiones de hecho discutidas y votadas por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Tumbes. La utilización de los recursos metodológicos aplicados a la Teoría del Delito y a (los) sujeto(s) responsable(s), para el análisis de la conducta de lo(s) procesado(s), a fin de constatar su correcta tipificación y las circunstancias agravantes que se configuran en el tipo base, que en este caso se 147

circunscribe en el delito de Robo Agravado en agravio de Susy Marisol García Ruiz. El análisis de la determinación de la pena y su adecuación a las características de la conducta desarrollada por el sujeto(s) activo(s) y sobre todo, si existe proporcionalidad entre la acción y el bien jurídico protegido. 

En concordancia con los hechos de forma, se ha considerado pertinente lo siguiente: Las características de la actuación de los órganos Jurisdiccionales en concordancia con los Principios de Garantía Procesal que se consagran en nuestra constitución Política del Estado y nuestro ordenamiento  jurídico penal. Grado de eficacia en el cumplimiento de las normas procesales correspondiente al procesado común contenidas en el Nuevo Código Procesal Penal concordante con la Constitución Política del Perú. Se ha tomado en cuenta los elementos relevantes de la parte objetiva del tipo, para determinar conclusiones acertadas, desde el punto de vista de la responsabilidad del sentenciado(s), es decir, aplicando el Título Preliminar del Código Penal y los artículos pertinentes de esta misma norma sustantiva. Se ha identificado las normas legales aplicables al hecho concreto: la bachiller ha identificado las normas sustantivas aplicables al caso, ordenándolas jerárquicamente y detallando su contenido; se destaca que es la bachiller quien arriba de sus propias conclusiones luego del análisis respectivo.

148

Se ha recurrido a la doctrina y jurisprudencia: el bachiller ha recogido fuentes bibliográficas tanto en materia Constitucional, Penal como Procesal Penal, respectivamente; relacionándolas con el tipo de delito materia del resumen. Asimismo, se ha tenido en cuenta el estudio sobre el proceso común referido al procedimiento en sí, revisando la  jurisprudencia aplicable al caso, a fin de resolver los problemas planteados de acuerdo al método señalado. Se ha seguido un orden metodológico adecuado: de conformidad con la guía de esta casa Superior de Estudios, se ha seguido un método de elaboración de resumen recomendado por la facultad en sus etapas: Identificación de los hechos relevantes. Identificación y ordenamiento de los problemas.  Análisis de cada problema. Conclusión sobre cada uno de ellos. 

Se ha utilizado el lenguaje adecuado: El bachiller ha utilizado en el resumen del expediente desde el punto de vista objetivo un lenguaje claro y preciso, acorde con la naturaleza del delito cometido.



Opinión técnica del asesor: La bachiller JIMENEZ FLORES AMNELLIS JASMIN ha cumplido con la elaboración del resumen del expediente penal, de acuerdo a las exigencias requeridas por la facultad.

En ese sentido considero que el trabajo de resumen del expediente materia de sustentación contiene los presupuestos señalados. Es todo en cuanto tengo que informar.  Atentamente,

149

INTRODUCCION 150

El Robo es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en la persona. Son precisamente estas dos modalidades de ejecución de la conducta las que la diferencia del hurto, que exige únicamente el acto de apoderamiento. La mayor peligrosidad del robo, por el uso de esta fuerza o intimidación,  justifica que la pena sea superior a la que se establece por el hurto. Dentro del robo hay dos modalidades distintas, una que se distingue por el empleo de la fuerza en las cosas y otra por la violencia o intimidación en las personas. El primero es aquel en el que se emplea una fuerza, una violencia para acceder al lugar donde se encuentra la cosa. En ocasiones, también se definen como robo aquellas acciones en las que, a pesar de no mediar fuerza o intimidación, existe algún otro elemento que lo distingue del mero hurto. Por ejemplo, es posible definir como robo a aquel que se produce mediante el uso de una llave falsa o ganzúa. Esta aplicación se hace por la similitud entre la utilización de una llave falsa con la fuerza que se puede emplear para romper esa barrera (la puerta) que protege del robo. El robo agravado es penalizado incluso con cadena perpetua. El robo agravado es una ofensa seria y seguirá a una persona por toda su vida. Puede ser muy importante que la persona busque, en el mejor de sus intereses, una petición de perdón con el acusador para reducir la condena a un cargo mínimo a cambio de una acusación de culpa. 151

152

INDICE Caratula Índice Introducción CAPITULO II: Derecho Penal “ROBO AGRAVADO”

A. HECHOS DE FONDO

I. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES II. PROBLEMAS III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO IV. DISCUSION V. CONCLUSIONES VI. RECOMENDACIONES B. HECHOS DE FORMA I. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES II. PROBLEMAS III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO IV. DISCUSION V. CONCLUSIONES VI. RECOMENDACIONES FUENTES BIBLIOGRAFICAS ANEXOS

153

TEMA EN DERECHO PENAL

“ROBO AGRAVADO”

DATOS DEL EXPEDIENTE EXPEDIENTE

: 00618-2010-2601-JR--02

IMPUTADO

: LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA

AGRAVIADO

: SUSY MARISOL GARCÍA RUIZ

JUZGADO

: JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA - JUZGADO PENAL COLEGIADO

VIA PROCEDIMENTAL : PROCESO COMÚN

154

CAPITULO II: Derecho Penal “ ROBO AGRAVADO”

A. HECHOS DE FONDO

I. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FONDO

1.1 Ministerio Publico El representante del Ministerio Público FORMULA ACUSACION contra de LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA Y PEDRO PABLO

GUERRERO VILLANUEVA, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de ROBO AGRAVADO en agravio de SUSY MARISOL GARCIA RUIZ, la sanción de VEINTE

AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA; y al acusado PEDRO PABLO GUERREO VILLANUEVA, como coautor y responsable de la comisión del delito CONTRA EL PATRIMONIO  –ROBO AGRAVADO, en agravio SUSY MARISOL GARCÍA RUIZ,

la sanción de QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

EFECTIVA. Se le imputa al procesado que el día el uno de Mayo del 2010, a las 12: 30 aproximadamente y una de la tarde, circunstancias que la agravada SUSY MARISOL GARCIA RUIZ, se encontraba en el interior de su tienda de abarrotes, ubicada en la calle Andrés Araujo Nº 103, atendiendo a los clientes y a un cambista que siempre iba a cambiar billetes en su establecimiento, estaba acompañada de los trabajadores MARKO STANLEY NOLE MORAN Y MILAGROS CATHERINE TINEDO PALAS, ingresaron intempestivamente dos 155

sujetos provistos de arma de fuego, comenzaron a forcejear con el cambista, y como éste no se dejaba quitar su dinero, uno de los sujetos (que a la fecha no ha sido identificado), con el arma de fuego que portaba en su poder, apuntó es así que LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA ingresó hasta el fondo de la tienda, apuntando con arma de fuego al trabajador NOLE MORAN, diciéndole que no se moviera para dirigirse luego al almacén donde sacó una ca ja de color negra de aproximadamente 30 x 50 cm, parecido a un CPU, en cuyo interior se encontraba la suma de S/ 50.000 nuevos soles, producto de la venta de abarrotes de la agraviada y sus ahorros, posteriormente los delincuentes salieron de la tienda abordando una moto

lineal

conducida

por

PEDRO

PABLO

GUERRERO

VILLANUEVA, quien estaba esperando con el motor encendido, dándose a la fuga con la caja conteniendo el dinero, por lo que se procedió a poner en conocimiento los hechos a la autoridad policial.

Elemento de convicción que fundamentan la acusación.

Declaraciones  Susy

Marisol García Ruiz;



Marko Stanley Nole Moran;



Milagros Catherine Tinedo Palas;



Eduardo Alexis Marcelo Tarrillo

Documentales: Acta de Acta

recepción de Denuncia verbal

de reconocimiento Fotográfico que realiza Marko

Stanley Nole Moran; 156

Acta

de reconocimiento Fotográfico que realiza Susy

García Ruiz Oficio

nº 2268-10SJRQ-CSJTU-CCR

Oficio

nº 630-2010-INPE-ORN-EPT/ORP

Reporte de consulta

de RUC

1.1.1 Declaración de Peña Lewis Anderson El procesado Peña Lewis Anderson refirió en su declaración que los cargos formulados en su contra fueron falsos pues el 01 de Mayo del 2010 ha salido a las 6 de la mañana de su casa encontrándose en una esquina a Denner Moran Pachamorros, porque son vecinos invitándole a tomar una chicha en el “chichero la Chela” ubicado por el sector la leña – calle Piura, invitando también a su papá de Denner, desde las 6:30  – 8:30 am. Refirió que se tomaron un balde de chicha y comieron un pescado frito, saliendo a bordo de una mototaxi, dirigiéndose al bar “Mar azul” ubicado en las Malvinas – Tumbes, tomándose 23 cervezas siendo las 13:30 de la tarde recibe una llamada de su tía Erla Peña Garay diciéndole que la Sra. Susy la ha llamado por celular diciéndole que su sobrino Lewis le había robado, le contestó a su tía que él no tiene nada que ver y que le diga a la Sra. Susy que vea bien. Aproximadamente a la misma hora han salido del bar, dirigiéndose a la casa de su suegra se quedó hasta el día siguiente. En su declaración reconoció conocer a la agraviada desde que era niño porque su tía quien es profesora lo llevaba desde que era niño al colegio donde también la agraviada era profesora. Declaró que le gusta usar gorras de color blanco, teniendo una sola gorra siendo una visera de color blanco, malla para a cabeza blanca, 157

teniendo no solo un tatuaje si no varios correspondiéndole uno en el hombro izquierdo, en su mano derecha y en su hombro derecho. No sabía usar arma de fuego, declaro que no conocía el establecimiento comercial de propiedad Susy Ruiz García, manifestó que no conoce a Dante William Izquierdo Valladares ni a Pedro Pablo Guerrero Villanueva ninguno de los testigos (Marko Stanley Nole Moran).Finalmente indica que la Sra. Susy se ha cercó donde su tía y le ha pedido disculpas porque se había equivocado de persona y que querían atrapar a un Sr. de nombre Dante para que diga quienes son los verdaderos culpables.

1.1.2 Declaración de Susy Marisol García Ruiz (Agraviada) La agraviada Susy Marisol García Ruiz señala que el día 1 de Mayo del 2010 a horas 12:30 a13:30, se encontraba en el interior de su tienda de abarrotes ubicada en la calle Andrés  Araujo N° 103-Mercado de Tumbes, donde fue víctima de robo por dos sujetos

en circunstancias que se encontraba

atendiendo a los clientes y a un cambista que siempre iba a cambiar billetes, en ese momento, ingresaron dos sujetos armados con arma de fuego, comenzaron a forcejear con el cambista, el cambista no se dejó quitar su dinero siendo que uno de los sujetos le apuntó con su arma a la Sra. Susy en la cabeza le dijo que era un asalto y que no se mueva, después un sujeto ingresó más a dentro de la tienda y sacó una caja de metal pintada de color negro parecido a un CPU, indicó la denunciante que la caja contenía S/ 50.000 nuevos soles producto de las ventas y ahorros. Identifico a uno de los sujetos porque era sobrino de su amiga de trabajo siendo este sujeto 158

el que sacó la caja, ese mismo sujeto tenía un tatuaje en el hombro izquierdo, así mismo uno de sus empleados de nombre NOLE MORAN identificó al otro sujeto manifestó que vive en la calle Pumacahua Pampa Grande en la primera casa. Para Después estos sujetos se dieron a la fuga en dos motos lineales quienes sus conductor tenían el motor encendido. Siendo las 14:00 horas del día se dio por concluida la presente diligencia.

1.3Concordancias y Contradicciones Entre los Hechos Afirmados por las Partes

1.1.3.1 Concordancias



La agraviada y los testigos de la agraviada concuerdan

en que los hechos sucedieron el 1 de Mayo del 2010, y que la agraviada SUSY MARISOL GARCÍA RUIZ reconoció al acusado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA ya que era sobrino de su amiga del trabajo.  Tanto

la agraviada con el acusado concuerdan que se

conocen desde que el acusado era niño porque conoce y es colega de su tía. 

En la declaración de la agraviada declaró que el

acusado usaba corra blanca malla blanca y polo bolo blanco, el acusado afirmó que si usaba ropa blanca y gorra blanca.

159



La agraviada con los testigos concuerdan que el bien

material robado era una caja negra y contenía S/ 50.000.00 Nuevos Soles.

1.1.3.2 Contradicciones   El

acusado declaró que los cargos en su contra son

falsos porque el 1 de Mayo del 2010 él se encontraba con dos amigos tomando desde las 6 am.   Las

declaraciones existen contradicciones con lo que

declara la agraviada y la testigo Milagros KaterineTinedo Palas en el sentido que la agraviada menciona que cuando ocurrieron los hechos se encontraba un cambista de billetes y la testigo Milagros en su declaración no menciona al cambista.

1.2 ORGANOS JURISDICCONALES

1.2.1 SENTENCIA EMITIDA POR JUZGADO COLEGIADO El Juzgado Penal Colegiado de Tumbes, mediante Resolución Nº 10 de fecha 8 de Setiembre del 2011, se emite la sentencia condenatoria, en el cual condena al acusado

LEWIS

ANDERSON FLORES PEÑA como coautor y responsable del delito de Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, previsto y penado en el artículo 188º, con las agravante s previstas en los incisos 1), 3), 4) del artículo 189º del Código Penal en agravio de Susy Marisol García Ruiz.

160

Y como tal se le IMPONE la pena de QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA

DE

LALIBERTAD,

en

forma

efectiva,

que

computados desde el 25 de agosto del año 2011, fecha en la cual se encuentra recluido por mandato de esta judicatura en el presente caso con ejecución provisional de la sentencia, vencerá el 25 de agosto del 2026, asimismo se le IMPUSO la reparación civil de S/ 20.000.00 Nuevos Soles que deberá pagar a favor de la agraviada SUSY MARISOL GARCIA RUIZ. Se le condena al pago de costas a favor de la agraviada SUSY MARISOL GARCIA

RUIZ. Se ABSUELVE  al acusado PEDRO PABLO GUERRERO

VILLANUEVA como coautor del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, tipificado en el artículo 188º, con las agravantes previstas en los incisos 1), 3), y 4) del artículo 189º del código Penal, en agravio de Susy Marisol García Ruiz, y en este extremo CONSENTIDA Y/O EJECUTORIADA que sea la presente se dispone se archive definitivamente el presente proceso.

1.2.1.1 Hechos Tomados en Cuenta 

Que el 1 de Mayo de 2010 aproximadamente a las 12:30 a 1:00 de la tarde Lewis Anderson Flores Peña y Pedro Pablo Guerrero Villanueva asaltaron la tienda de la agraviada Susy Marisol, robándole una caja que contenía S/ 5.000.00 nuevos soles producto de ahorros.



Se ha tomado en cuenta las actas, las declaraciones por parte del imputado y por parte de los testigos. 161



También se ha tomado en cuenta que el imputado conocía a la agraviada porque trabajaba con su tía en el mismo colegio donde trabajaban como docentes.

1.2.1.2 Hechos no Tomados en Cuenta  El

acusado Lewis Anderson Flores Peña declaró que el

no cometió dicho ilícito por el motivo que se encontraba con dos amigos en un bar a la hora que se produjeron los hechos. 

No se llamó a declarar al testigo Dante Izquierdo

Valladares siendo un testigo indispensable según una de las testigos.  

Existieron diversas versiones en las declaraciones de

como se produjeron los hechos.

1.2.2 Sentencia Emitida por la Sala Penal de Apelaciones La Sala Penal de Apelaciones de Tumbes, integrada por los Drs. Torre Muñoz, Cerrón Rengifo y Coral Ferreyro, quienes decidieron Confirmar la Resolución Sentencia N° 12 de fecha 18 de Noviembre del dos mil once por Unanimidad

RESUELVE: CONFIRMAR el extremo de la sentencia contenida en el resolución Nº 10 de fecha 8 de setiembre del 2011, mediante el cual se condena Condena a Lewis Anderson Flores Peña como autor del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo  Agravado- tipificado en los artículos 188º y 189º incisos 1,3, 4 del 162

Código Penal, en agravio de Susy Marisol García Ruiz.

REVOCARON: La pena privativa de libertad impuesta, ascendiente a 15 años efectiva

REFORMANDOLA, le

IMPUSIERON 12 años de Pena Privativa de la libertad efectiva, computados desde el 25 de agosto del año 2012 y que vencerá el 24 de agosto del año 2023. CONFIRMARON el extremo de la reparación civil que debe abonar el sentenciado, ascendente a la suma de S/ 20.000.00 a favor de la agraviada.

3.1 HECHOS TOMADOS EN CUENTA

  Se

llegó a establecer con certeza que Lewis Anderson Flores

Peña es autor y responsable del delito atribuido, utilizando arma de fuego, en local habitado con el concurso de dos o más personas; debiendo tomarse en cuenta, a su vez que el acusado registra antecedentes penales.

3.2 HECHOS NO TOMADOS EN CUENTA

 Considera

que la sentencia deviene en nula al haberse utilizado

prueba irregular, como lo es la declaración de la testigo Milagros Catherine TinedoPalas; quien por circunstancia especial, como fue su estado de gestación no pudo asistir al juicio, lecturándose la misma donde alude a Flores Peña momentos posteriores al asalto, es más narra las características físicas, las cuales no concuerdan.  Considera

la defensa que el juzgado penal colegiado vulneró el

principio acusatorio, esto es, la correlación que debe existir entre la 163

acusación y sentencia, ingresando hechos nuevos, en contravención a lo dispuesto por el artículo 397º inciso primero de la norma adjetiva; pues el Ministerio Público en su acusación no menciona al señor Dante Wiliam Izquierdo Valladares como quien brindara información a Lewis Anderson Flores Peña respecto a la ubicación en el establecimiento comercial de la caja negra que contenía los S/ 50.000.0, sin embrago en la recurrida se alude como indicio razonable no postulado.

II. PROBLEMAS 2.1 PRINCIPAL O EJE ¿El procesado cometió el delito contra el patrimonio de robo agravado en agravio de SUSY MARISOL GARCIA RUIZ?.

2.2 COLATERAL

¿En lugar de los hechos hubo terceras personas que lo ayudaron al agraviado?.

2.3 SECUNDARIO 1. ¿hubo conducto? 2. ¿la conducta es típica? 3. ¿la conducta es antijurídica? 4. ¿la conducta es culpable? 5. ¿el condenado es autor o participe? 6. ¿existe concurso de delitos? 164

7. ¿el delito fue consumado? 8. ¿es correcta la plena aplicada? 9. ¿es adecuada la reparación civil?

III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO

3.1 Normas Legales

3.1.1 Constitución Política del Perú:

Artículo 1.- Persona Humana “La Defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”

Artículo 2.- Toda Persona tiene Derecho Inciso 24.- a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia

Inciso 24 Literal e.-  toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

Artículo 139°.- Principios de la Función Jurisdiccional Inciso 3:  La observancia del debido proceso y la tutela  jurisdiccional.

165

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los

previamente

establecidos,

ni

juzgada

por

órganos

 jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Inciso 14: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

Artículo 159° Atribuciones del Ministerio Público Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Publico en el ámbito de su función. 3. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte . 3.1.2 Código Penal Artículo V.- Principio del Debido Proceso – Título Preliminar

Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

166

Artículo 11.- Delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Artículo 12.- Delito doloso y delito culposo

Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley Artículo 23°.- Autoría y Coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Artículo 29°.- duración de la pena privativa de libertad

La pena privativa de verdad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

Artículo 45.- Presupuestos para Fundamentar y Determinar la Pena

167

El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, debe rá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

Artículo 45-A.- Individualización de la pena Toda condena contiene fundamentación explicita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativas y cuantitativas de la pena. Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas de los hechos punibles o modificatorios de la responsabilidad. (…) Artículo 46-B. Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años. La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. (…)

168

Artículo 188.- Robo El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la pers ona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años."

Artículo 189.- Robo Agravado La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1. En inmueble habitado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas 8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.

3.1.3 Código Procesal Penal Artículo I.- Justicia Penal - Título Preliminar  Preliminar  Inciso 2.- toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral,

público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código. Inciso 3.- la partes intervendrán en el proceso con iguales

posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitución y en este código. Los jueces preservaran el principio

169

de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia Articulo II Presunción de Inocencia – Título Preliminar  Inciso 1:   Toda persona imputada de la comisión de un hecho

punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”. Artículo IV Titular de la Acción Penal – Título Preliminar  Inciso 1 : El Ministerio Publico es titular del ejercicio público de la

acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad. Inciso 2 : El Ministerio Publico está obligado actuar con

objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (…). Artículo 71°.- Derecho del Imputado

Numeral e: Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni hacer sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autoriza ni permitida por ley. Artículo 80°.- Derecho a la Defensa Técnica 170

El servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. Artículo 84°- Derechos y Deberes del Abogado

Inciso 10: Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley. ley. Artículo 218°.- Solicitud del Fiscal

Inciso 2: (…). En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomo conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria. Artículo

268.-

Presupuestos

materiales

de

la

Presión

Preventiva:

El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible

determinar

la

concurrencia

de

los

siguientes

presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y 171

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

172

Artículo 349.- Contenido

La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:

a) Los datos que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,

con

sus

circunstancias

precedentes,

concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;

c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;

d) La participación que se atribuya al imputado; e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;

f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite;

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

173

La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. Artículo 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales

1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días éstas podrán: a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección; b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243, en lo pertinente; d) Pedir el sobreseimiento; 174

e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad; f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando ad juntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate.

Presentar

los

documentos

que

no

fueron

incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos; g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o, h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio. 2. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el Juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerc a de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desestime.

3.2 DOCTRINA Luis Miguel Bramont- Arias Torres Tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el 175

legislador en el supuesto de hecho de una norma. La tipicidad es la adecuación de un hecho al tipo penal. El tipo penal deja manifestar en forma directa el principio de legalidad, concretamente la garantía criminal- nullum crimen sine lege. 34

Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. La antijurídica expresas la contradicción entre la acción u omisión realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. 35

Salinas Siccha, Ramiro. Señala que “(…) La violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agen te para facilitar la sustracción y por ende e nde el apoderamiento ilegítimo del bien que pertenece al sujeto pasivo (…)”. 36

Peña Cabrera Freyre, Alonso R. La Modalidad Típica del Robo La redacción típica del artículo 188, nos señala que el apoderamiento ilegitimo del bien- total o parcialmente ajenosustrayéndolo del lugar en que se encuentra, debe ser el resultado del empleo de violencia física contra la persona o mediando una amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física.

El bien jurídico El robo constituye un atentado contra el patrimonio, cuando se produce el desapoderamiento del bien mueble, el plus de disvalor radica, en que la sustracción del bien se realiza 34

( Bramont- Arias Bramont- Arias Torres, Luis Miguel. “Manuel “Manuel de Derecho Penal, Parte General”. General”. Cuarta edición 2008. Pag166-167

35

(Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal - Parte General”. General”. 4ta edición, Tirant lo Blanch, valencia, 2000, p . 341.)

36 SALINAS

SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, Parte Especial, 3era Edición; editora jurídica Grijley, Lima 2008, p. 916. 176

mediando violencia y/o amenaza grave sobre las personas, por lo que la libertad, la vida, el cuerpo y la salud también son ob jeto de tutela en este tipo penal. En palabras de PEREZ MANZANO, esta modalidad de robo afecta en primer lugar y de forma predominante el bien jurídico de propiedad, pero también a la integridad física o salud o a la libertad, en la medida que la conducta típica implica la realización no sólo de un apoderamiento, sino de actos de intimidación y de violencia.

Tipicidad Objetiva Sujeto activo Puede ser lo cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad especial para ser considerado autor.

Sujeto pasivo Sujeto pasivo será en definitiva el titular del bien mueble que es objeto de sustracción por parte del agente. Sin embargo la acción típica, importa el despliega de violencia física o de una amenaza inminente para la vida o integridad física, por lo que en algunas oportunidades, dicha coacción puede recalar en una persona ajena al dueño del d el patrimonio, que es apoderada por obra del autor. v.gr., quien va a realizar un depósito al banco, puede ser la empleada de una empresa, dinero que le pertenece a la persona jurídica y no a su persona, quien es objeto de violencia por parte del agente, para que entregue el dinero.

177

En razón a lo antes expuesto, cabe diferenciar dos variantes del sujeto pasivo: a) Sujeto pasivo del delito, quien es el titular del objeto del delito b) sujeto pasivo de la acción típica, sobre quien puede recaer los actos físicos de violencia o amenaza. Ello no obsta a que en ciertos casos, haya de refundirse ambas cualidades en una sola persona.

Tipo subjetivo del injusto La figura delictiva del robo, solo resulta reprimible a título de dolo, esto es, conciencia conciencia y voluntad de la la realización típica. El autor dirige su conducta a desapoderar a la victima de sus bienes muebles, mediando violencia física y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad física. 37

Bramont arias, Torres, Luis Alberto y García Cantizano y con María del Carmen. Está considerado como un delito complejo o mixto; esta clase de delitos existe cuando una sola figura se reúnen varios hechos, los cuales constituirán

por si solos

infracciones independientes.

Según esto, en el tipo del delito de robo cada uno de sus componentes es constitutivos si se analiza de manera independiente de una infracción penal: el empleo de violencia o

37

(Peña Cabrera Freyre, Alonso R. “Delitos Contra el Patrimonio”. Editorial ROD HAS,

1°edición setiembre, de 2009. Pág.104-115) 178

amenaza constituirán un delito de coacción y, el apoderamiento de un delito de robo 38.

Luis Miguel Bramont-Arias Torres, la tipicidad es una exigencia del estado de derecho, vinculante al principio de legalidad la efectiva realización de este principio requiere el cumplimiento de su aspecto formal, en cuando exige que los delitos y las penas se hallen previstos por una ley anterior, y de su aspecto material referente a que tal ley determine con suficiente precisión los contornos y límites de los hechos punibles y sus penas es decir la exigencia de determinación de la ley penal. 39

Rojas Vargas, Fidel

se denomina a los delitos contra el

patrimonio, delito patrimonial, que en sentido amplio abarca títulos y especies delictivas contra derechos intelectuales, de propiedad

industrial,

tributarias,

aduaneras,

societarias,

económicas, financieras, peculado, malversación de fondos, etc.; mientras en sentido restringido estamos ante los delitos patrimoniales de Hurtos, Robos, Estafas, Apropiaciones, Daños, Usura Y Quiebra como delitos contra el patrimonio. 40

38BRAMONT

ARIAS, Torres, Luis Alberto y García Cantizano y con María del Carmen, “Manual

de derecho penal Parte Especial”, Lima 2010, pág.306 39 BRAMONT-ARIAS

Luis Miguel Torres, Manual del derecho penal-Parte General, Editorial Editorial

Lambayeque-Perú-2010, Págs. 127.128. 40

ROJAS VARGAS, Fidel, “ Delito Contra el Patrimonio”, Editorial Grijley Lima -Perú 2010, Pág. 65 66

179

3.3 JURISPRUDENCIA Acuerdo plenario Nº2 / CJ-116 Las circunstancia agravantes de distintos rangos de los delitos de robo. Las circunstancias agravantes deben ser evaluadas atendiendo su condición, naturaleza y efecto, para poder configurar la pena completa. La eficacia de las agravantes concurrentes, quedaran siempre limitadas por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo identificador de gravante ( nebisidem). El juez deberá verificar que cada circunstancia recurrente este referido siempre a un factor o identificador diferentes. Si las circunsta ncias agravantes, luego de ser examinadas por el juez resulta ser compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá valorarla en conjunto y extraer en ella los factores correspondientes que ponen construcción y de definición de la pena concreta. Para las circunstancias agravantes concurrentes, aluden a un mismo factor ellas son incompatibles y deberán excluirse en función de su especialidad. Las circunstancias agravantes especial excluirá a la genérica. 41

R.N.Nº 675-2008-LAMBAYEQUE El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente apodera, mediante violencia o amenaza de un ben mueble ajeno,

41

 Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116

180

total o parcialmente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia de posesiónasumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, constituyendo

sus

circunstancias

agravantes,

aquellas

situaciones debidamente tipificadas en el artículo 189º del CP anulado a la afectación de bienes de tan heterogénea na turaleza, como son la libertad, la integridad física , la vida y el patrimonio lo convierte en un delito de delito de evidente complejidad.

42

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA. R.N. N°2191-2009-CALLAO. El “ánimo de lucro” en el delito de Robo agravado Que de los medios de prueba glosados se advierte que la conducta de los encausados cumplen con los elementos objetivos del tipo penal  –apoderamiento ilegítimo de bien mueble ajeno mediante sustracción del lugar donde se encontraban, además del empleo de violencia sobre el agraviado-; que, sin embargo, el delito de robo exige, aparte del dolo, la presencia de un elemento subjetivo del tipo como es el ánimo de lucro, el cual comprende la intención del agente de apoderarse del bien mueble para obtener un beneficio o provecho, que sin la presencia de este animus lucrandi no se configura el hecho punible descrito en el artículo ciento ochenta y ocho del Código Penal .

42

R.N.Nº 675-2008-LABAYEQUE, 22-04-08

181

EJECUTORIA SUPREMA, EXPEDIENTE N° 4354-97- CALLAO, 2 OCT, 1997, EN: ROJAS VARGAS, FIDEL, JURISPRUDENCIA PENAL, GACETA JURÍDICA, LIMA, 1999. Autoría. Teoría del dominio del hecho En el proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado.

EJECUTORIA SUPREMA, EXPEDIENTE N° 5924-97- PIURA Coautoría La condición jurídica del acusado es la de coautor y no la de cómplice, por cuanto sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizada para ultimar a la víctima. 43

ROJAS VARGAS, FIDEL, JURISPRUDENCIA PENAL, GACETA JURÍDICA, LIMA, 1999

43

182

EXPEDIENTE N° 381-2003-LIMA Robo Pluriofensividad y naturaleza compleja del delito. El delito jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio sino además la integridad y libertad personal. En el delito de robo se trasgreden bienes de tan heterogénea naturaleza, como la libertad, la integridad física, la vida, el patrimonio, entre otros bienes jurídicos, lo que hace de este injusto un delito complejo, siendo un conglomerado de e lementos típicos en la que sus componentes aparecen tan indisolubles vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo.

R.N. N° 669-2000-HUAURA. ROBLES BRICEÑO, JOSÉ / CASTILLO ALVA, JOSÉ/ SALAZAR SÁNCHEZ, NELSON, JURISPRUDENCIA PENAL, JURISTAS EDITORES, LIMA, 2005, P. 462. El robo agravado es un tipo penal que tiene como base al robo simple El delito de robo agravado, deriva del tipo básico de robo simple, previsto en el artículo 188 del código penal, que siendo esto así, cuando se realiza la subsunción de la conducta en esta clase de delitos, no basta únicamente invocar el artículo 189, pues esta norma no describe conducta alguna, sino que solamente contiene las circunstancia bajo las cuales la conducta básica del delito de robo se agrava.

SALA PENAL TRANSITARIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUARUA. EXPEDIENTE N° 2007-236 183

Robo Agravado: Preexistencia del bien apropiado. Respecto de la preexistencia del dinero sustraído, debe tenerse en consideración que existen argumentos razonables para concluir el agraviado era un comerciante que contaba con dos trabajadores, lo cual implica que en rigor tenía un capital de trabajo y como tal se encuentra acreditada la pre-existencia del dinero, y si bien no se ha determinado con exactitud el monto sustraído, sin embrago, está demostrado que el móvil del evento delictivo fue el robo, cuya cuantía no requiere determinarse para su configuración, conforme a lo previsto por el artículo 188 del Código Penal.

EXPEDIENTE N° 176-2007 HUACHO Robo Agravado: Responsabilidad Penal Está acreditado que el acusado realizó la conducta prevista y penada en el artículo 188 del Código Penal, con el agravante establecido pro el artículo 189° del mismo cuerpo legal, también de haberse cometido durante la noche, a mano armada y con el concurso de dos a más personas, y modificado por ley N° 26319, que impone una pena privativa de la libertad no menor de diez años ni mayor de veinte años. Así el acusado conjuntamente con tres sujetos más, portando armas blancas, interceptaron

al

agraviado quien se encontraba con dos amigos, y a pesar de que el agraviado trataba de huir de sus atacante, fue reducido a puntapiés y puñetes.

184

EXPEDIENTE N° 92-2007 HUACHO Transportar a los sujetos activos constituye complicidad primaria. El acusado aceptó haber estado en momento de la comisión del delito, siendo su papel de transportar a sus coacusados de la escena de los hechos, y luego de haber sustraído la billetera se dieron a la fuga en el vehículo conducido por aquel, lo que quedó acreditado en el acta de reconocimiento físico, acta de verificación y la manifestación del dueño del vehículo lo que evidencia la comisión el hecho delictuoso así como la forma y circunstancias en cómo han ocurrido los hechos después del acto delincuencial.

VI. DISCUSION Según la discusión correspondientes en relación al imputado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA, en conclusión se aluce que si existió conducta delictuosa para la realización del delito de robo agravado, considerado en reconocimiento por el propio imputado en la que se dio a conocer que el accionar el imputado fue sustraerle el bien jurídico protegido “patrimonio”. Y porque tiene otros delitos por los que está en el centro penitenciario. ¿Hubo conducta delictuosa por parte del procesado, fue correcta la pena aplicada, fue adecuada la reparación civil impuesta por parte del colegiado? Si fue correcta la pena aplicada por parte del colegiado toda vez que el monto sustraído ascendía a más de S/50.000.00, lo cual había sido producto de ventas y ahorros de la agraviada. Y la pena fue porque existió más de una agravante.

185

 A mi opinión estoy de acuerdo con el quantum de la reparación civil puesta por el colegiado fijándole al procesado una reparación civil de S/ 20.000.00 nuevos soles el cual deberá pagar el sentenciado a favor de la agraviada y confirmada por la sala de apelaciones la cual debe ser graduada por sus condiciones económicas del sentenciado y culturales del procesado y por las formas y circunstancias de la comisión del evento conforme a lo dispuesto en el artículo 188º y 189º.

V. CONCLUSION DE FONDO Del análisis del presente caso penal, se concluye que los procesados cometió el delito de Robo, en agravio de Susy Marisol Flores Peña, ya que en su conducta se cumplió con los presupuestos señalados en el Código Penal, esto es, su conducta resultó antijurídica (pues era contraria al ordenamiento jurídico), culpable y responsable penalmente. Dichos elementos fueron corroborados a lo largo del proceso penal, los cuales se enmarcaron en el tipo penal de Robo  Agravado señalado en el artículo 188º concordante con el artículo 189º incisos 1), 3),4) y 8) que describe la conducta prohibida y establece las penas a ser aplicadas e estos caso.  A mi criterio en relación a la sentencia de primera y segunda instancia, si estoy de acuerdo con lo que el juez sentencio, por cuanto si se configura dicho delito de robo agravado por existir la sustracción del bien mueble.

186

VI. RECOMENDACIONES Se recomienda tener presente, que cuando se realice la subsunción de una conducta delictiva, que cumpla con todos los elementos del delito de robo agravado, no basta únicamente con invocar el artículo 189 del código penal, sino que debe invocarse también el artículo 188 del mismo código, artículo que es el tipo básico de robo simple, ya que el art 189 no describe ninguna conducta, solamente describe las circunstancias bajo las cuales la conducta básica del delito de robo se agrava. Por otro lado, se recomienda tener en cuenta que para poder calificar si el delito de robo se ha consumado, se debe de analizar si el sujeto activo del hecho punible ha tenido la disponibilidad potencial del bien mueble sustraído. Esta disponibilidad se da en cualquiera de estos tres supuestos: a) si hubo disponibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedo en grado de tentativa, c) si perseguidos los partícipes en el hecho, es detenido un o o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. Siendo que esta disponibilidad potencial, es la posibilidad de disponer o de realizar cualquier acto de dominio sobre el bien

187

mueble sustraído, esta disponibilidad puede ser momentánea, fugas o inclusive de breve duración.

B. HECHOS DE FORMA

I.

IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FORMA 1.1 Investigación Preliminar 

La noticia criminal se inició con el Acta de Recepción de la denuncia verbal, de fecha 01 de Mayo del 2010, que contenía la versión de la denunciante Susy Marisol García Ruiz la forma y circunstancias como ocurrieron el robo en agravio, poniendo los hechos a conocimiento de la autoridad policial.

 Declaración

testimonial de Marko Stanley Nole Moran, Milagros

Tinedo Palas y actas de reconocimiento fotográfico las cuales acreditan los reconocimientos y circunstancias

de cómo

ocurrieron los hechos.  Ficha

de datos filiatoriosextraídas de la página web del RENIEC

perteneciente al imputado Pedro Pablo Guerrero Villanueva, con la cual se acredita su plena identidad, así como su edad cronológica.  En la manifestación policial

del presunto autor éste no estuvo muy

bien asesorado por su Abogado Defensor por que no estuvo en la primera audiencia de formalización de la investigación por cuanto 188

se tuvo que solicitar abogado de oficio. Siendo que el Fiscal debió haber garantizado el derecho ala defensa del imputado tal como lo señala el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 052-Ley Orgánica del Ministerio Público.

1.2 Investigación Preparatoria Mediante disposición N° 01 de fecha de 14 de Mayo del 2010, El Representante del Ministerio Público de acuerdo al artículo 336 del Código Procesal Penal, Formaliza Investigación Preparatoria

contra LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA, por el presunto delito Contra El Patrimonio, en la modalidad de Robo Agravado en agravio de SUSY MARISOL GARCIA RUIZ, tipo penal previsto en el artículo 188º y artículo 189º con los inciso 1), 3) ,4) y 8. El Ministerio Público hace mención del artículo 342 inciso 1 del Código Procesal Penal en la que el Representante del Ministerio Público dispone formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria por los 120 días no fue suficientes para realizar la debida investigación. Mediante Resolución judicial Nº 4 de fecha 7 de diciembre del 2010 se da por concluida la investigación preparatoria seguida contra Lewis Anderson Flores Peña y Pedro Pablo Guerrero Villanueva.

1.3 Etapa Intermedia El Ministerio Público, en fecha 24 de Febrero del 2011 y de acuerdo al artículo 349º del Código Procesal Penal dispuso requerimiento de  Acusación, y mediante resolución N° 01 el juzgado corrió traslado a los sujetos procesales por un plazo de diez días para que las partes 189

presenten las objeciones que crean conveniente y resolución N° 04 el juez da fecha para la audiencia preliminar de control de ac usación el día 14 de Abril del 2011 a las 03:30 no se llegó a instalar la audiencia, por motivo de la inasistencia del abogado defensor de los imputados, con fecha 28 de Abril del 2011 a las 11:30 de la mañana se reprograma audiencia preliminar de control de acusación contra

LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA por el delito de Robo Agravado en agravio de SUSY MARISOL GARCIA RUIZ, con lo cual se demuestra que en esta etapa se generó dilaciones por parte del abogado defensor. Con Resolución Nº 10 de fecha 18 de Mayo del 2011, declara saneada

la

acusación

fiscal,

dictando

el

AUTO

DE

ENJUICIAMIENTO contra LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA.

Testimoniales:  Declaración  Marko

de Susy Marisol García Ruiz;

Stanley Nole Moran;

 Milagros

Catherine Tinedo Palas;

 Eduardo

Alexis Marcelo Tarrillo

Documentales: 

Acta de recepción de Denuncia verbal



Acta de reconocimiento Fotográfico que realiza Marko Stanley Nole Moran;



Acta de reconocimiento Fotográfico que realiza Susy García Ruiz



Oficio nº 2268-10SJRQ-CSJTU-CCR



Oficio nº 630-2010-INPE-ORN-EPT/ORP



Reporte de consulta de RUC

190

1.4 Etapa de Juzgamiento El juez no ha llevado el juicio de acuerdo al artículo 360 del Código Procesal Penal en la que se ha excedido de los ocho días hábiles, donde el juicio se desarrolló en cuatro sesiones de audiencia donde la primera se dio 14 de abril del 2011, El segundo se dio 28 de Abril del 2011, Tercero se dio 9 de Mayo del2011, Cuarto 18 Mayo del 2011. En la primera audiencia preliminar de control de acusación se reprogramó por que la defensa técnica no asistió a dicha audiencia, en la resolución se solicitó defensa pública, para la segunda audiencia preliminar de control de acusación la defensa pública no asistió y no la justificó, en la tercera audiencia tampoco se presentó la defensa pública para realizar la audiencia preliminar de control de acusación y en la cuarta audiencia preliminar de control de acusación se llevó a cabo la audiencia y se declaró saneado el control de acusación, con Resolución Nº 1 de fecha 26 de Mayo del 2011, el Juzgado Penal Colegiado, dicta Juicio Oral en el proceso penal contra LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA y PEDRO PABLO GUERRERO VILLANUEVA, como coautores presunta comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de ROBO AGRAVADO, en agravio de SUSY MARISOL GARCÍA RUIZ, acto en el cual se procederá al debate probatorio de los medios admitidos en el auto de enjuiciamiento. El mismo que se realizará en la Sala número 5 de  Audiencia del Establecimiento Penitenciario de Tumbes con sede en Puerto Pizarro, por encontrarse el acusado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA internado en el mismo, por otro proceso penal, el día 18 de Julio del 2011 a horas 8:30, acto en el cual se procederá al debate probatorio de los medios de prueba admitidos en el auto de enjuiciamiento. Con Resolución Nº 2 de fecha 7 de Junio del 2011, que conforme se aprecia de la resolución número 1 de fecha 26 de Mayo del 2011, que contiene el Auto de Citación a Juicio, por error material e involuntario se ha omitido consignar el medio de prueba ofrecido por el 191

representante del Ministerio Público y que fuera advertido en el citado escrito que se provee con la presente, medio probatorio que fuera admitido en Audiencia Preliminar de Control de Acusación a través del  Auto de Enjuiciamiento de fecha 18 de Mayo del 2011, en la persona del testigo EDUARDO ALEXIS MARCELO TARRILLO, es preciso adicionar este medio de prueba a la misma, lograr los fines que persigue el proceso. SE RESOLVIO Adicionar al Auto de Citación a Juicio de fecha 26 de Mayo del 2011, en el rubro de Declaraciones de los medios de probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, la declaración testimonial de EDUARDO ALEXIS MARCELO TARRILLO, conforme se acredita en el auto de enjuiciamiento. Con el escrito presentado por el acusado LEWI ANDRSON FLORES PEÑA, de conformidad con lo establecido en el artículo 84º inciso 7 del Código Procesal Penal solicito a su despacho copias simples de las declaraciones efectuadas por el imputado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA en la investigación del proceso. Con Resolución Nº 3 de fecha 14 de Julio del 2011, con el documento con registro Nº 8845-2011, que contiene el escrito, presentado por el acusado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA, agréguese a los autos. Dese cuenta en la audiencia. El representante del Ministerio Público solicita se desglose de medios de prueba documentales consistentes y anexos a nombre de la agraviada SUSY GARCIA RUIZ, los cuales fueron admitidos excepcionalmente como medios de prueba de oficio y actuados en audiencia de juicio oral; precisando que los mismos constituyen comprobantes de pago de fecha reciente (agosto 2011) y han sido incorporados en original, por lo tanto surge la necesidad de ser devueltos a la agraviada antes mencionada, a fin de ser declarados ante la SUNAT cuya fecha de vencimiento es hasta éste fin de mes, por lo que en todo caso se desglose de los mismos, 192

deberá dejarse copia certificada en el cuaderno de debates, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 235º parte in fine del código procesal civil: “ La copia del documento público tiene el m ismo valor que le original, si ésta certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda”. Resolución Nº 1 de fecha 18 de Julio del 2011, con el escrito de fecha 13 de Julio del 2011, presentado por el acusado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA, solicitando se le expida copia simple de todo lo actuado, siendo que en el nuevo modelo procesal, no es necesario que las partes soliciten por escrito la expedición de copias simples, basta que se acerquen al responsable de grabación y custodia de expedientes, para poder expedir las mismas, OTÓRGASE las copias que solicita, señalando que en lo sucesivo evite pedir por escrito su solicitud. Con Resolución Nº 2 de fecha 18 de Julio del 2011, según el artículo 367º del Código Procesal Penal, señala que si el acusado ha sido válidamente notificado no concurre a la audiencia sin justificación. Será declarado reo contumaz, asimismo el artículo 367º inciso 4 de dicho cuerpo normativo, señala que cuando son varios los acusados y no concurran unos a la audiencia, se iniciará la misma con los presentes y se declarará contumaz a los concurrentes. El colegiado RESOLVIÓ, instalar el presente juzgamiento respecto del acusado LEWIS  ANDERSON FLORES PEÑA, declarar REO CONTUMAZ al acusado PEDOR PBLO GUERRERO VILLANUEVA, contra quien se dispone ORDEN DE CONDUCCION COMPULSIVA, con carácter de requisitoria a nivel nacional, para lo cual se deberá cursar las requisitorias que corresponda, apara que la autoridad policial de cumplimiento al mandato  judicial y una vez habido llévese adelante el juicio en el estado que se encuentre el mismo. RESERVAR el juicio respecto al acusado declarado Reo Contumaz Pedro Pablo Guerreo Villanueva. 193

Con Resolución Nº 3 de fecha 18 de Julio del 2011, señala que al testigo oportunamente que no concurre, se dispondrá su conducción compulsiva, y se ordenará que quien lo ha propuesto colabore con la diligencia, en el presente caso se puede verificar que lo señalado por el representante del Ministerio Público ha indicado que ha cumplido con citar a sus órganos de prueba, los testigos Susy Marisol García Ruiz, Marko Stanley Nole Moran, Milagros Catherine Tinedo Palas y Eduardo  Alexis Tarrillo, quienes pese a ello han concurrido, para ser examinados en esta audiencia, por lo que deberá aplicárseles a lo señalado en el artículo 367º inciso 1 del Código Procesal Penal, es decir disponerse su conducción compulsiva para que sean puestos a disposición de esta  judicatura. El colegiado RESUELVE disponer la conducción compulsiva de los testigos Susy Marisol García Ruiz, Marko Stanley Nole Moran, Milagros Catherine Tinedo Palas y Eduardo Alexis Tarrillo, para cuyo efecto curse oficio a la policía, para que cumpla con este mandato  judicial. Con Resolución Nº 4 de fecha 14 de Julio del 2011, contenida en el mismo cuaderno de debate, conforme lo señala el artículo 360º del Código Procesal Penal, el juicio oral podrá suspenderse hasta por un plazo máximo de8 días hábiles, y las razones por las cuales se puede suspender están señaladas en el inciso 2 de la citada norma adjetiva , siendo una de ellas por razones de fuerza mayor o cuando este código así lo disponga, que el presente caso, esta judicatura ha dispuesto la conducción compulsiva de los órganos de prueba del Ministerio Público. El colegiado por UNANIMIDAD RESOLVIO suspender la presente diligencia para continuarse el día 26 de Julio del 2011 a las 12:30 pm. Resolución Nº 6 de fecha 9 de Agosto del 2011, Resuelve excluir al defensor público Maule Alejandro Valdivieso Carhuachinchay, por no haber concurrido a dos sesiones consecutivas de este Juicio Oral. Disponer que el director de los Defensores Públicos de este distrito 194

 judicial, en el plazo de 24 horas y bajo responsabilidad y cargo de ponerse a conocimiento del Ministerio de Justicia de la ciudad de Lima cumpla con designar otro defensor público que asuma la defensa de los acusados. Suspender la presente audiencia para ser continuada el día 19 de Agosto del 2011. Las partes fueron debidamente notificadas en sus domicilios legales y reales. Con Resolución Nº 7 de fecha 19 de Agosto del 2011, que el representante del Ministerio Público indicó que la testigo Milagros Catherine Tinedo Palas, admitida como órgano de prueba para que sea admitida en este juicio, no va a poder concurrir, debido a que se encuentra embarazada y se encuentra delicada de salud, razón por la cual solicita al amparo de la norma adjetiva indicada y por razones de enfermedad que se dé lectura de su declaración en sede fiscal en su oportunidad, el colegiado por unanimidad. RESUELVE, disponer se dé lectura de la declaración testimonial de Milagros Catherine Tinedo Palas en sede fiscal, por no poder concurrir a este juzgamiento por razones de enfermedad para ser examinado en  juicio. Impugnación, el fiscal solicitó que se lleve el careo entre la  Agraviada Susy Marisol García Ruiz y el acusado Lewis Anderson Flores Peña. Mediante Resolución Nº 8 de fecha 19 de Agosto del 2011, que conforme a las normas que establece el careo, artículo 182º y 183º del Código Procesal Penal el careo, en si no constituye un medio probatorio que debe ser admitido en etapa intermedia ya que del careo surge de la declaración del examen de las partes, de los peritos, de los órganos de  juicio por lo tanto ni siquiera es una nueva prueba. El colegiado por unanimidad RESUELVE DECLARAR IMPROCEDENTE el careo solicitado por el Ministerio Público entre la declaración del acusado en sede fiscal y la declaración dada en este juicio por la testigo agraviada 195

Susy Marisol García Ruiz. Impugnación, el representante del Ministerio Público solicitó se actué como nuevo medio de prueba unas facturas que acredite su solvencia económica que una semana hace una compra de S/ 20.000 aproximadamente. Mediante Resolución Nº 9 de fecha 19 de Agosto del 2011, contenía en el mismo cuaderno de debate, que como ya se ha indicado el artículo 387 inciso 2 del Código Procesal Penal, señala que el juez Penal excepcionalmente, una vez culminada la realización de prueba podrá disponer de oficio, o de parte la actuación de nuevo medio de prueba y que en el curso del debate resultara indispensable para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no remplazarse este medio para la actuación propia de las partes, que en juicio se ha actuado el documento denominado RUC de la agraviada Susy Marisol García Ruiz ofrecido por el Ministerio Público actuado en juicio, sometido al contradictorio para acreditar su solvencia económica y la preexistencia de los bienes sustraídos el día de los hechos, el colegiado por unanimidad RESUELVE: ADMITIR como nuevo medio documentario en este juicio y ser sometido a contradictorio los siguientes documentos: facturas de fecha 2 de Agosto del 2011, cliente García Ruiz Susy Marisol la misma que contiene tres folios consistentes en sus anexos. La audiencia se suspende para el día 25 de Agosto del 2011 a las 7: 30 de la mañana. Resolución Nº 10 de fecha 25 de Agosto del 2011, con tenida en el mismo cuaderno de debate, FALLA, CONDENANDO al acusado LEWIS  ANDERSON FLORES PEÑA, como coautor y responsable del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, previsto y penado en el artículo 188º con las agravantes previstas en los incisos 1, 3, 4 del artículo 189º del Código Penal en agravio de SUSY MARISOL GARCÍA RUIZ y como tal se le IMPONE la pena de QUINCE AÑOS DE 196

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD en forma efectiva que computados desde el 25 de Agosto del 2011 fecha en la cual se encuentra recluido por mandato de esta judicatura en el presente caso, con ejecución provisional de la sentencia que sea dictando en forma íntegra en este acto procesal vencerá el 25 de Agosto del 2026, asimismo se le IMPUSO la reparación civil de S/ 20.000.00 Nuevos Soles que deberá pagar a favor de la agraviada Susy Marisol García Ruiz. ABSOLVIENDO, al acusado PEDRO PABLO GUERRERO VILLANUEVA como coautor del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado, tipificado en el artículo 188º, con las agravantes previstas en los incisos 1), 3) y 4 del artículo 189º Código Penal, en agravio de SUSY MARISOL GARCÍA RUIZ y en este extremo CONSENTIDA Y/O EJECUTORIADA que sea la presente se archive definitivamente el presente proceso. Se ordenó REMITIR copias certificadas al Ministerio Público, a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones, respecto de DANTE WILIAM IZQUIERDO VALLADARES, por existir razonables indicios que estaría involucrado en los hechos materia del presente juzgamiento. Se dispone se OFICIE al Director del Establecimiento Penitenciario de Puerto Pizarro de Tumbes, a efecto que de ingreso a dicho establecimiento al acusado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA para que ejecute de manera definitiva el presente fallo. DEJESE SIN EFECTO ordenes de captura impartida contra el acusado PEDRO PABLO GUERRERO VILLANUEVA, debiendo cursarse los oficios que correspondan.

1. 5 Etapa de Impugnación De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 404º, 414º, 421º inciso 1 del Código Procesal Penal se respetaron en todo momento los artículos. Con Resolución Nº 5 de fecha 19 de Setiembre del 2011 el Juzgado Penal Colegiado resolvió CONCEDER el recurso Impugnatorio de  Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la defensa técnica del 197

sentenciado Lewis Anderson Flores Peña, en el extremo de la condena, contra la resolución Nº 10 de fecha 8 de setiembre del 2011 emitida en el cuaderno de debate. Con Resolución Nº 7 de fecha 7 de Octubre del 2011, la Sala Penal de  Apelaciones ADMITE el recurso Impugnatorio de Apelación interpuesta por la defensa técnica del sentenciado, para correrse traslado por el plazo de 10 de días a los sujetos procesales. Con Resolución Nº 12 de fecha 18 de Noviembre del 201, la Sala Penal de Apelaciones CONFIRMO en el extremo la sentencia contenida en la resolución Nº 10, su fecha 8 de Setiembre del 2011. REVOCARON: la pena privativa de la libertad ascendiente a 15 años efectiva, REFORMANDOLA: le IMPUSIERON 12 AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD efectiva. CONFIRMARON la reparación civil.

II. PROBLEMAS DE FORMA 2.1 Problema Principal o Eje ¿El proceso instaurado contra el procesado LEWIS ANDERSON FLORES PEÑA, se desarrolló conforme a las garantías establecidas en la constitución política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal 2004?

2.2 Problema Colateral No existe.

2.3 Problemas Secundarios 1. ¿los procesados ejercieron su derecho de defensa en el presente caso? 198

2. ¿se cumplieron los plazos de la investigación preparatoria y  juzgamiento tal como el prevé el ordenamiento procesal penal? 3. ¿se cumplieron los presupuestos exigidos para dictar la prisión preventiva? 4. ¿el fiscal y el juez cumplieron cabalmente su función durante el proceso? 5. ¿la sentencia de la corte superior cumplió con las formalidades de ley? 6. ¿se observó el principio de instancia plural? 7. ¿se aplicó correctamente la confesión sincera?

III.

ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO 1. NORMAS LEGALES a) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 2.- derecho a la persona Inciso 3: a la legítima defensa

Artículo 139°.- Principios de la Función Jurisdiccional Inciso 3: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los

previamente

establecidos,

ni

juzgada

por

órganos

199

 jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Inciso 14: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

Artículo 159° Atribuciones del Ministerio Público Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Publico en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

b. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Artículo 10.- Intervención del Ministerio Publico en garantía del derecho de Defensa Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión de delito se 200

pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen la Constitución y las leyes.

Artículo 11.- Titularidad de la Acción Penal del Ministerio Público El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la concede expresamente.

Artículo 14.- Carga de la Prueba Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y demás funcionarios públicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto

les

otorga

la

ley,

citarán

oportunamente,

bajo

responsabilidad, al Fiscal que actúe en el proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a las de actuación de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. También será notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.

Artículo 92.- Atribuciones Recibida que sea la instrucción. El fiscal superior en lo penal puede: Inciso 4 formular acusación sustancial si las pruebas actuadas en la investigación policial y en la instrucción lo han llevado a la convicción 201

de la imputabilidad del inculpado; o meramente formal, para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas razonables sobre su imputabilidad. En ambos casos la acusación escrita contendrá la apreciación de las pruebas actuadas, la relación ordenada de los hechos aprobados y de aquellos que, a su juicio, no lo hayan sido; la calificación del delito y la pena y la reparación civil.

c. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Artículo 1.- Potestad exclusiva de Administrar Justicia La Potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las Leyes.

Artículo 6.- Principio Procesales en la Administración de Justicia Todo proceso judicial, cualquiera que sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad,

inmediación,

concentración,

celeridad,

preclusión,

igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los límites de la normatividad que le sea aplicable.

Artículo 7.- Tutela Jurisdiccional y Debido Proceso En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.

202

Es deber del estado, facilitar al acceso a la administración de justicia, promoviendo

y

manteniendo

condiciones

de

estructura

y

funcionamiento adecuado para tal propósito.

d. CÓDIGO PENAL Artículo II.- Principio de Legalidad - Título Preliminar Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

Artículo IV.- Principio de Lesividad – Título Preliminar La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

Artículo V.- Principio del Debido Proceso  – Título Preliminar Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

Artículo 22.- Responsabilidad Restringida por la Edad Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más (…).

Artículo 23°.- Autoría y Coautoría El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. 203

Artículo 29°.- duración de la pena privativa de libertad La pena privativa de verdad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

Artículo 92.- Reparación civil La reparación civil se determina conjuntamente con la pena.

Artículo 93.- Contenido de la reparación civil La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios

Artículo 188.- Robo El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Artículo 189.- Robo Agravado La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 2. Durante la noche o en lugar desolado. 7. En agravio de menores de edad, persona discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.

204

e. CÓDIGO PROCESAL PENAL Artículo 122º.- Actos del Ministerio Público 1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso,

dicta

Disposiciones

y

Providencias,

y

formula

Requerimientos. 2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación;

d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad  judicial solicitando la realización de un acto procesal. 5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen. 6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127°.

205

Artículo 135.- Requerimiento del Fiscal 1. Los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigación Preparatoria deben acompañarse con el expediente original o con las copias certificadas correspondientes, según la investigación esté concluida o no, o en todo caso si la remisión del expediente original no producirá retraso grave o perjuicio a las partes y a la investigación.

Artículo 334.- Conclusión de la Investigación Preparatoria Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

Artículo 336° Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria.Inciso 1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho

los

requisitos

de

procedibilidad,

dispondrá

la

formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

206

Artículo 349º.- Requerimiento de Acusación La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) La participación que se atribuya al imputado; e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda per cibirlo; y, h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. 2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. 3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que n o resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. 4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de 207

coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.

3.2 DOCTRINA La denuncia La denuncia puede ser presentada ante la autoridad respectiva la PNP o el Ministerio Público por cualquier persona que haya tenido conocimiento de la comisión de un hecho delictivo. En cualquier caso, el denunciante deberá consignar su nombre en la denuncia, sea está escrita u oral. De ser escrita, el denunciante firmará el documento y estampará su huella digital. En caso de que la denuncia sea oral, la autoridad que la reciba deberá sentar un acta que, a su vez, deberá ser firmada por el denunciante. 44  La denuncia es el momento del juicio en el cual se debate y analiza oral, pública y unilateralmente el caso. La audiencia es el momento en que el acusado ejerce su derecho a ser oído, una de las manifestaciones del derecho de defensa en que se aplican los principios procesales del juicio oral. 45

Principio de oralidad El NCPP instaura al principio de oralidad como un elemento esencial de todo proceso penal, razón por la cual este principio debe estar 44

VASCO MUJICA “EL PROCESO PENAL SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL” Bellido

Ediciones E.I.R.L Lima, 2009. 45

CUBAS VILLANUEVA, Víctor “EL PROCESO PENAL -TEORIAY PRÁCTICA”, Editorial Palestra, 5ta. Editorial, Lima 2009, Pág. 411

208

garantizado en toda etapa y actuación procesal. ¿Pero qué significa exactamente que se aplique el principio de oralidad en toda etapa del proceso penal? Significa que los papeles escritos utilizados como vía para discutir la responsabilidad del imputado, interponer alegatos, presentar pruebas y demás actuaciones procesales han sido dejados de lado, y más bien se exige que estas actuaciones se realicen en audiencias en las que estén presentes todas las partes: el juez, el fiscal, el imputado y la parte civil, es decir, el afectado. Bajo la dirección del  juez correspondiente, estos actores debatirán los temas de agenda, y sobre la base de los argumentos presentados oralmente y de las actitudes de las partes, el juez llegará a las conclusiones que le permitan dictar sentencia. 46 Por el principio de oralidad los jueces se desarrollan utilizando como medio de comunicación la palabra hablada, es decir la expresión oral, la cual permite a los juzgadores la apreciación de la forma como se expresa y conduce el acusado durante el juicio, así como de sus reacciones y el grado de veracidad que trasmiten sus respuesta, situación que también se da con los demás sujetos procesales. 47

Finalidad de la Investigación Preparatoria Según lo señalado por el Art. 321° del NCPP, la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y 46

La denuncia es el momento del juicio en el cual se debate y analiza oral, pública y unilateralmente el caso.

47

ORE GUARDIA, Arsenio “MANUAL DE DERECHOS PROCESAL PENAL”, Editorial Alternativa, 2da

Edición, Lima 2011, Pág. 540

209

de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. 48

La Etapa Intermedia  Así pues, es una etapa de filtro que tiene como función, depurar errores y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la acusación, primero por el propio órgano acusador y luego por el órgano judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusión del proceso. En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el Fiscal debe formular acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigación preparatoria, según el caso.

El sobreseimiento Se entiende por sobreseimiento a la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone- fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el iuspuniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada. Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual que toda institución, tiene su  justificación y esta se encuentra en todos los supuestos en donde en la instrucción no se haya tenido como resultado que el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o simplemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso quedaría en un estado de suspensión, de pendencia indefinida, incompatible con las normas de seguridad que Neyra Flores, José Antonio. “Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral”. Editor ial

48

IDEMSA. JULIO 2010.Pág. 270 210

serían perturbadas por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del proceso. 49 El juicio oral como etapa “estelar” del proceso central del

proceso penal. El artículo 356 señala que el juicio es la etapa “principal” del proceso, seguramente, debido a que en ella se actúa la prueba y se decide sobre la responsabilidad penal del acusado, a ello se aúna que en esta fase confluyen los principios procesales de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad. Bajo tal apreciación, lo correcto sería calificarla como “estelar” (no simbólica) y no tanto como “principal”, ya que en sí, todas las etapas del proceso revisten importancia, de modo tal que, por ejemplo, no habría juicio si la acusación no superara el filtro de la etapa intermedia y no habría acusación sin una adecuada investigación preparatoria. Es por ello que el mismo código establece que el juicio oral “se realiza sobre la base de la acusación”.50

La Sentencia Penal Dice que la sentencia pone término al juicio oral, es una resolución  jurisdiccional de mayor jerarquía, mediante la cual el acusado es condenado o absuelto o sujeto a una medida de seguridad. La sentencia judicial es la forma típica más trascendente del Acto  jurisdiccional.51

Neyra Flores, José Antonio. “Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral”. Editorial

49

IDEMSA. JULIO 2010.Pág. 300-301 50

Salas Beteta, Christian “El Proceso Penal Común”. Editorial Gaceta Jurídica. p. 267

51Rosas

Yataco, Jorge. “Manual de Derecho procesal penal Con aplicación al nuevo proceso

penal”. Editorial Juristas Editores. Primera edición mayo 2009. P.667 211

Arresto Ciudadano El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delictiva, así como es común en la legislación extranjera, por ejemplo, en Chile HORVITS y MASLE señalan con respecto a la detención en flagrancia: "Se trata de la detención que puede realizar cualquier persona que sorprendiere a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposición del juez con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la investigación y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra.52

3.3 JURISPRUDENCIA Rojas Vargas el proceso penal como objeto del derecho procesal penal tiene por finalidad, entre otros, alcanzar la verdad concreta y para ello se debe establecer una correspondencia entre la identidad del imputado y la de la persona efectivamente sometida a proceso , así

como

su

responsabilidad

o

irresponsabilidad

penal,

evaluándose los medios probatorios anexados a fin de probar la existencia o inexistencia del delito. 53

Expediente: 01398-2011-82-1401-JR-PE-01, quince de marzo del dos mil doce, Ica

Neyra Flores, José Antonio. “Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral”. Editorial

52

IDEMSA. JULIO 2010.Pág. Pág. 498. 53

 Expediente N° 375-00, Rojas Vargas. Jurisprudencia penal y Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2009, Pág 97.

212

El Robo es un delito contra el patrimonio,  consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando

para

ello

fuerza

en

las

cosas

o

bien violencia o intimidación en la persona. Son precisamente estas dos modalidades de ejecución de la conducta las que la diferencia del hurto, que exige únicamente el acto de apoderamiento.

La mayor peligrosidad del robo, por el uso de esta fuerza o intimidación, justifica que la pena sea superior a la que se establece por el hurto. Dentro del robo hay dos modalidades distintas, una que se distingue por el empleo de la fuerza en las cosas y otra por la violencia o intimidación en las personas. 54

R.N N° 3184-2002 –LIMA ROBO. Determinación de la Pena. Para los efectos de imponer la penal, se debe tener en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias en que se perpetró el evento criminoso así como la extensión del daño causado a los agraviados, por el uso de la violencia y/o amenaza, de conformidad con lo previsto por el artículo 46 del Código Penal.

54

Expediente: 01398-2011-82-1401-JR-PE-01, quince de marzo del dos mil doce, Ica

213

EXP N° 519-2003-SANTA (EJEC. SUPRE.) Robo Agravado: Subsunción de la conducta en el tipo básico. El delito de robo agravado deriva del tipo básico de robo simple, previsto en el artículo 188 del Código Penal. Por ello, cuando se realiza la subsunción de la conducta de esta clase de delitos, no basta únicamente invocar el artículo 189 del Código sustantivo, pues esta última norma no describe conducta alguna, sino que contiene únicamente las circunstancias bajo las cuales la conducta básica del delito de robo simple se agrava.

EXP N° 166-97-LIMA Robo Agravado: Elementos típicos Se configura el delito de robo agravado por concurrir los elementos objetivos de la acción típica como son la sustracción de bienes muebles de los sujetos pasivo s, la utilización de violencia física o vis absoluta, la finalidad de conseguir un beneficio patrimonial o ánimo de lucro, la utilización de un desarmador cuyo empleado es equiparable al de un arma blanca, y por ser de los atacantes.

214

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA. CASACIÓN N°78-2010-AREQUIPA, DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2011. Requisitos para considerar válido el reconocimiento Fotográfico y físico efectuado por los testigos Que, revisadas las actas de reconocimiento fotográfico realizadas por los testigos (…), no se advierten irregularidades o vicios procesales en las mismas, por cuanto, sin perjuicio de que ambas diligencias fueron realizadas en presencia de los representantes del Ministerio Público, debe indicarse, que se cumplió con la formalidad de previamente describir las características físicas del presunto autor del hecho delictivo investigado, así como se procedió en cada caso, a mostrárseles cuatro fotografías de características semejantes impresas en una hoja de papel -entre éstas la del encausado (…)

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA. CASACIÓN N° 87-2010-HUAURA. DE FECHA: 28 DE ABRIL DE 2011 Reconocimiento de personas El presente recurso no puede valorar las pruebas actuadas; sino verificar que el procedimiento realizado sea el adecuado como lo establece la norma; siendo así, en el presente proceso no se ha vulnerado la garantía constitucional del debido proceso; pues se actuó bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria; tanto más, que en dichas 215

diligencias los procesados estaban asistidos por su abogado defensor.

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA. CASACIÓN N° 02-2008-LA LIBERTAD.FECHA 03 DE JUNIO DE 2008 Los plazos en las diligencias preliminares e investigación preparatoria. Legitimación de los sujetos procesales Se estableció como doctrina jurisprudencial que el plazo para las diligencias preliminares de 20 días naturales y el plazo que se concede al Fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días naturales más la prórroga que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha.

R.N N° 4172-2004.CHINCHA Fundamento de la Agravante de pluralidad de agentes. El agravante de concurrencia de dos a más personas en el robo agravado se justifica porque la pluralidad de gentes se incrementa el poder ofensivo de la agresión y potencia la indefensión de la víctima, elevando el peligro de un daño sobre su vida o salud.

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R.N N° 3307-2003 AREQUIPA PEREZ ARROYO Fundamento de la Agravantes. En la acción típica antijurídica y culpable a los procesados, han concurrido en las circunstancias que dan gravedad al hecho punible, por el uso de armas de fuego circunstancias de relevancia  jurídico- penal para efectos de su punibilidad, por la mayor peligrosidad que ella representa y por la relación entre la acción y el objeto material; puesto que como consecuencia del impacto que produjeron las armas de fuego, el concurso de los sujetos activos, durante la noche y en el bus en marcha, el estado de indefensión de las victimas fue fácilmente doblegado.

EXPD. N° 1403-03-PUNO. Robo Agravado a Mano Armada En la comisión del delito de robo agravado, en la modalidad: a mano armada, resulta irrelevante el hecho de si el objeto empelado por el agente se trataba o no de un arma de fuego o una perdigonera, puesto que resulto idóneo para alcanzar el objeto perseguido por el agente, esto es, doblegar la capacidad de resistencia de la víctima.

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IV. DISCUSION Durante todo el proceso, vemos que el imputado no tuvo una buena defensa técnica en la mayoría de las audiencias no asistían y mucho menos justifican dicha inasistencia por ese motivo todo el proceso se dilató y el principio de celeridad y economía procesal no se respetó. En mi opinión no se llevó

bien el proceso por la falta de

investigación y defensa técnica de las partes. Por una parte no se llevaron acorde con todas las formalidades de la ley, porque hubo dilataciones en el proceso por algunas parte del imputado, Ministerio Público y por los órganos de pruebas Por su parte el juez, saneo y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la acusación, a fin de establecer era viable convocar debate penal en el juicio oral, ya en el juzgamiento se valoró la prueba de forma conjunta, expresando las razones de hecho y de derecho que fundamentaban la sentencia.

V. CONCLUSIONES El presente caso se ha vulnerado el ámbito constitucional, porque no se respetó el debido proceso, y las garantías procesales de la víctima. El proceso se ha realizado con muchas dilaciones indebidas, no ha existido un plazo razonable en la actividad procesal, se emitió una sentencia que expreso los fundamentos de hecho y derecho de la decisión, se hiso efectivo el derecho a la

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pluralidad de instancia, ya que el acusado interpuso el recurso de apelación. Considero que no existió un vulneración al proceso penal. El proceso penal, es el medio para poder aplicar el derecho penal sustancial, en la investigación preparatoria, se reunieron los elementos de convicción de cargo que permitieron formular la acusación. El colegiado en la etapa del juicio oral llevado a cabo, emitió la sentencia en base a los argumentos y pruebas actuados en el debate contradictorio realizado por el Ministerio Público y el abogado defensor del acusado, donde se discutió la presunc ión de inocencia de esta persona, siendo que con la valorización de las pruebas de forma conjunta, se determinó la responsabilidad penal del acusado. Considero que en el presente proceso, se respetaron los derechos del acusado, sin embargo no tuvo una debida defensa técnica desde el inicio de la investigación y por dichas reprogramaciones no se cumplieron los plazos establecidos en el por el código adjetivo, el órgano jurisdiccional cumplió con expresar las razones de hecho y de derecho que amparaban su fallo.

VI. RECOMENDACIONES  A modo de recomendación, cuando se realice un reconocimiento fotográfico, posteriormente, este debe ir acompañado con medios de prueba que logran demostrar la teoría del caso, como por ejemplo un reconocimiento en rueda, ya que este acto de investigación, propiamente no es considerado como un medio de prueba, sino simplemente como un acto de investigación dirigido a identificar a los presuntos involucrados en la comisión de un hecho 219

punible. Por tal motivo, este acto de investigación, para que se ha válido, solamente requiere haber sido suscrito en presencia del representante del Ministerio Público, que previamente el testigo o agraviado, manifieste las características físicas del presunto autor del hecho investigado y se le hubieran mostrado fotografías de personas características semejantes.  Ante lo expuesto, si el abogado defensor no concurre a la diligencia de reconocimiento fotográfico no se configura una vulneración al debido proceso.

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FUENTES DE INFORMACIÓN 

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