Il danno da inadempimento (pp. 1-291)

GUIDO SMORTO, Il danno da inadempimento.

Le monografie di Contratto e impresa Serie diretta da Francesco Galgano

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Guido Smorto

Il danno da inadempimento

2005

CEDAM

PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA

© Copyright 2005 by CEDAM - Padova

ISBN 88-13-26081-4

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Stampato in Italia - Printed in Italy Fotocomposizione: Dini s.n.c. - Modena

A Giovanni Criscuoli

INDICE - SOMMARIO

PREMESSA IL DANNO DA INADEMPIMENTO. OBIETTIVO, METODO E RAGIONI DI UNA SCELTA 1. La centralità della disciplina del danno da inadempimento nelle moderne economie di mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Scopi e metodo della ricerca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Percorso dell’indagine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPITOLO PRIMO IL PRINCIPIO DELL’INTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NEL DIRITTO ITALIANO 1. Tutela risarcitoria e nozione di danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interesse positivo e interesse negativo. Danno emergente e lucro cessante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. I limiti alla valutazione soggettiva del danno. L’aestimatio rei come soglia minima di danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Il principio dell’integrale riparazione del danno nell’applicazione giurisprudenziale. I c.d. costi di ripristino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. (segue). I c.d. costi di sostituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Il risarcimento in assenza di un danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Alcune riflessioni sulla rilevanza del valore idiosincratico . . . . . . 8. Ancora sulla risarcibilità del valore idiosincratico. Il danno non patrimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Eliminazione del risultato antigiuridico non dannoso e risarcimento del danno. Una revisione critica dell’estensione del rimedio risarcitorio in materia di inadempimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10. Il risparmio di spesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La valutazione dei costi della sanzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Inadempimento contrattuale e interesse negativo. I contratti gratuiti, il danno da risoluzione, e i “contratti in perdita” . . . . . . . . . . .

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CAPITOLO SECONDO I CRITERI LEGALI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO 1. Danni “generali” e danni “consequenziali” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La risarcibilità delle conseguenze immediate e dirette. La tesi della causalità giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. (segue). Le teorie funzionalistiche sulla causalità . . . . . . . . . . . . . 4. La compensatio lucri cum damno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La prevedibilità del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. L’evitabilità del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Alcune conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITOLO TERZO I PRESUPPOSTI TEORICI DEL DANNO DA INADEMPIMENTO: LA GIUSTIZIA CORRETTIVA 1. Premessa. La giustizia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Giustizia correttiva e restituzione dei profitti . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inadempimento contrattuale e insufficienza dei principi di giustizia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ancora sull’entitlement del promissario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Una revisione storica della giustificazione dell’interesse positivo attraverso la giustizia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Diritto degli scambi e modello giusnaturalistico . . . . . . . . . . . . . .

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CAPITOLO QUARTO L’EVOLUZIONE STORICA DEL CONCETTO DI DANNO DA INADEMPIMENTO TRA FEDELTÀ ALLA TRADIZIONE E ROTTURE CON IL PASSATO

1. L’evoluzione storica del danno da inadempimento dal diritto romano al diritto intermedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.

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INDICE

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2. Il giusnaturalismo ed il pensiero di Domat e Pothier . . . . . . . . . . . 3. Il risarcimento del danno nelle codificazioni moderne . . . . . . . . . 4. Risarcimento del danno e logiche del mercato. Il rapporto tra fondamento dell’obbligazione e misura del danno . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPITOLO QUINTO UN APPROCCIO FUNZIONALISTICO AL DANNO CONTRATTUALE. LA TRADIZIONE DI COMMON LAW DA FULLER E PERDUE ALL’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO 1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Le origini del dibattito sul danno contrattuale. L’analisi di Fuller e Perdue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. L’insegnamento di The Reliance Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Alcune precisazioni terminologiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. L’analisi economica del diritto ed i suoi presupposti teorici . . . . . 6. Analisi economica del diritto e analisi tradizionale. Le ragioni della distanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Le prime formulazioni della teoria dell’inadempimento efficiente. L’età dell’oro degli expectation damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Inadempimento efficiente e teoria dei contratti completi . . . . . . . . 9. (segue). La misura di danno nei contratti incompleti . . . . . . . . . . . 10. (segue). I contratti di produzione e i contratti di alienazione . . . . .

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CAPITOLO SESTO L’EVOLUZIONE DEL DIBATTITO GIURECONOMICO SUL DANNO CONTRATTUALE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Gli investimenti dei contraenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gli investimenti del promittente. La c.d. precaution . . . . . . . . . . . Gli investimenti del promissario. La c.d. reliance . . . . . . . . . . . . . L’effetto congiunto di precaution e reliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ancora sugli investimenti del promittente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sussidi incrociati e adverse-selection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allocazione del rischio e danno non patrimoniale . . . . . . . . . . . . . Il livello ottimale di azionabilità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un’ulteriore complicazione. Property rule e liability rule. La distinzione tra risarcimento per equivalente ed esecuzione in forma specifica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Risarcimento del danno e specific performance. Il contributo dell’analisi economica del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INDICE

- SOMMARIO

11. (segue). Alcune conclusioni in tema di specific performance . . . . 12. Penalty default rule e regole proprietarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPITOLO SETTIMO UN’IPOTESI RICOSTRUTTIVA DEI CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO CONTRATTUALE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcune riflessioni sul carattere compensativo dell’aestimatio rei . Il danno per la perdita dell’affare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il nesso causale. Le ragioni della sua esclusione . . . . . . . . . . . . . . La prevedibilità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’evitabilità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La certezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verso una valutazione unitaria dei criteri di determinazione del danno risarcibile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE .........................................................

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Indice degli Autori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PREMESSA IL DANNO DA INADEMPIMENTO. OBIETTIVO, METODO E RAGIONI DI UNA SCELTA

SOMMARIO: 1. La centralità della disciplina del danno da inadempimento nelle moderne economie di mercato. – 2. Scopi e metodo della ricerca. – 3. Percorso dell’indagine.

1.

LA

CENTRALITÀ DELLA DISCIPLINA DEL DANNO DA INADEMPIMENTO

NELLE MODERNE ECONOMIE DI MERCATO.

Del danno da inadempimento gli studiosi si occupano molto raramente, a differenza di quanto non si verifichi, per un verso, per il danno da illecito extracontrattuale, oggetto di un’imponente mole di contributi dottrinari, e per altro verso, per tanti, e tanto più spesso indagati, altri aspetti del diritto degli scambi. Si pensi, a questo proposito, alla notevole riflessione sviluppatasi, dentro e fuori i nostri confini nazionali, sulla libertà negoziale, sulla volontà delle parti, o, più di recente, sulla tutela della parte debole del contratto. Se su questi grandi temi la nostra dottrina ha sempre mostrato grande attenzione e piena consapevolezza delle origini e delle funzioni, legate alle grandi codificazioni ottocentesche, al principio del laissez faire e al libero mercato, questa stessa attenzione sembra essere mancata con riguardo al momento sanzionatorio (1).

(1) L’assenza di uno sforzo ricostruttivo nella dottrina francese è denunciato, ad esempio, da D. TALLON, L’inexécution du contrat: pour une autre présentation, in Rev. trim. dr. civ., 1994, 223, il quale rimprovera la mancanza di un’opera di sistemazione coerente della materia, che costringe il debitore a “se promener aux quatre coins des manuels pour découvrir les différentes possibilités que le droit lui offre”.

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Eppure, la disciplina risarcitoria rappresenta lo strumento sanzionatorio per eccellenza della disciplina degli scambi, e costituisce la principale garanzia giuridica di un’economia di mercato. È fin troppo ovvio osservare che “determinare quantum respondeatur ha, precisamente, tanta importanza quanta ne ha il determinare an respondeatur: invero, poco varrebbe esservi diritto al risarcimento, ove minima fosse l’entità del danno da risarcire” e che “in conseguenza, grandemente interessa precisare i limiti quantitativi entro cui il danno assume senso giuridico” (2). È difficile spiegare le ragioni di questo diverso trattamento, forse dovuto al fatto che la sua risarcibilità “è considerata implicita (e scontata) negli stessi effetti che scaturiscono dall’inadempimento dell’obbligo” (3), come se il problema del mercato non si riflettesse sulle forme di tutela a presidio del suo funzionamento ma si arrestasse alla determinazione delle condizioni di tutela. Questa sorta di neutralità e di atemporalità delle caratteristiche della sanzione è stata, poi, confermata da una certa storiografia che ha rintracciato nell’istituto risarcitorio, così come oggi disciplinato, una linea di continuità priva di fratture significative con il diritto romano (in particolare, con quello giustinianeo), ed ha trovato ulteriore conforto in quella tradizione filosofica che, riprendendo il pensiero aristotelico e tomistico, ha attribuito alla moderna disciplina del danno il carattere di misura sanzionatoria naturale, individuata in applicazione di principi metastorici di giustizia correttiva. Ad impedire una riflessione approfondita volta a disvelare ragioni e limiti della disciplina in commento sembra avere concorso, infine, una certa tradizione dogmatica di derivazione tedesca che, dalla fine del diciannovesimo e per buona parte del ventesimo secolo, ha dominato la riflessione giuridica continentale sulla materia.

(2) A. DE CUPIS, Il danno, I, 3a ed., Milano, 1979, 214; nonché ID., Il problema giuridico del quantum respondeatur, in Riv. dir. civ., 1967, I, 516 ss. (3) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 4a ed., Milano, 2003, 233.

PREMESSA

2.

3

SCOPI E METODO DELLA RICERCA.

È per le ragioni appena indicate che riteniamo l’approccio storicocomparatistico essenziale per una riflessione critica su questi temi. L’analisi storica, infatti, ci consente di scoprire la portata di categorie e concetti consegnati alla nostra riflessione dalla tradizione e di individuare le “premesse non dichiarate, ma tuttavia operanti, dietro argomentazioni che si presentano come mere deduzioni logiche” (4). Il senso dell’indagine storica condotta nelle pagine che seguono non va inteso, dunque, come ricostruzione delle ragioni contingenti che portarono all’adozione di una certa soluzione, ma come individuazione di quelle ragioni sistemiche originarie sottese ai concetti giuridici, indispensabile al fine di comprenderne il senso attuale (5). Lo stesso vale per l’indagine comparatistica, la quale offre all’interprete gli strumenti per “ragionare per problemi”, vera cifra distintiva del metodo comparatistico, e che si rivela particolarmente preziosa per la materia in esame (6). Attraverso la dissociazione dei formanti (7) cercheremo, dunque, di verificare l’effettiva portata del dato normativo e di mettere alla prova l’apparente uniformità di vedute espresse da dottrina e giurisprudenza (8).

(4) T. ASCARELLI, Ordinamento giuridico e processo economico, in ID., Problemi giuridici, I, Milano, 1959, 61-62. (5) Cfr. M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, Torino, 1996, 411. (6) Il riferimento va necessariamente al factual approach di R.B. SCHLESINGER, Formation of Contracts – A Study of the Common Core of Legal Systems, New York-Londra, 1968, ed al progetto promosso dall’Università di Trento su “The Common Core of The European Private Law”, su cui si veda, da ultimo, M. BUSSANI & U. MATTEI (eds.), The Common Core of European Law, L’Aja, Londra, New York, 2003. (7) R. SACCO, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, in 39 Am. J. Comp. L., 1991, 1 ss. (I); e 343 ss. (II); ID., Introduzione al diritto comparato, 5a ed., Torino, 1992, 61 ss. (8) A proposito del rapporto tra approccio funzionalistico e dissociazione dei formanti, osserva M. GRAZIADEI, The Functionalist Heritage, in P. LEGRAND & R. MUNDAY (eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge, 2003, 125-126, che: “The theory of legal formants and cryptotypes developed by Rodolfo Sacco is both an alternative and a supplement to the functional approach adopted nowadays by a number of comparatists. This theoretical framework helps us to formulate a realistic account of what

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Il ricorso alla comparazione e, in particolare, l’analisi del common law (di quello americano soprattutto) offrono alla nostra indagine spunti di riflessione e di ricostruzione dell’intero sistema che sfuggirebbero ove si mantenesse ferma un’impostazione del problema di derivazione puramente municipale (9). Si può fin d’ora anticipare, a questo proposito, che due dati si segnalano all’attenzione dell’interprete che affronti lo studio di questi temi nella tradizione giuridica anglo-americana. Il primo è, per così dire, quantitativo e riguarda l’attenzione che questi temi ricevono nel diritto di common law: il numero di contributi dedicati alla materia del danno risarcibile nelle law review, e l’attenzione riservata ai problemi connessi alla misura del danno nelle opinion delle corti, non possono non colpire il giurista continentale che si accosti a questi temi. Il secondo dato è, invece, di tipo qualitativo: la prevalenza nel discorso del common lawyer di una prospettiva di tipo strumentale ed il massiccio ricorso all’argomento orientato alle conseguenze. Non si tratta – è bene sottolineare – di un’impostazione esclusivo frutto dei recenti successi dell’analisi economica del diritto (che, pure, su questi temi, ha dato un contributo di enorme rilevanza), ma, più in generale, di una tradizione che affonda le sue radici nel pensiero dei grandi padri del diritto americano (su tutti, Oliver Wendell Holmes). In Italia, di contro, al di là di alcuni apporti da parte della dottrina più sensibile (10) e di pochi studi in chiave giureconomica (11), questo approccio funzionalistico alla ma-

we compare. It casts light on the role of definitions, taxonomies and the operative rules of law. It further shows how all these elements are approached through implicit assumptions and illustrates the pervasive influence of this implicit dimension of the law on the way in which the legal system’s explicit commitments are implemented, modified or stultified by lay persons and lawyers alike”. (9) Sul carattere storico della comparazione giuridica v. G. GORLA, voce “Diritto Comparato”, in Enc. dir., Milano, 1964, XII, 930; ID., Prefazione a Il contratto, I, Milano, 1955, V ss.; A. GAMBARO-P.G. MONATERI-R. SACCO, voce “Comparazione Giuridica”, in Dig. disc. priv., sez. civ., II, Torino 1988, 52. (10) Il riferimento è alle riflessioni di G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», in Riv. dir. comm., 1951, 405; P. TRIMARCHI, Causalità e danno, Milano, 1967; G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984. (11) R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999; G. ALPA-F. PULITINI-S. RODOTÀF. ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica, Milano, 1982; F. DENOZZA, Nor-

PREMESSA

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teria del danno risarcibile è stato spesso trascurato; e con esso è mancato quel controllo esterno sull’argomentazione dogmatica che rappresenta la funzione propria dell’argomentazione pratica (12). È mancata, in altre parole, in questa materia, una descrizione del sistema giuridico, delle sue logiche e dei suoi concetti volta a coglierne le ragioni strumentali sottostanti. Tanto l’indagine storica quanto la prospettiva funzionalistica (in particolare, le riflessioni della law and economics), lungi dal rappresentare due approcci distinti o addirittura antitetici allo studio del problema (13), ci aiutano, dunque, a ricostruire in che modo le rationes sociali siano state introiettate nel sistema giuridico ed a ricostruire, così, il senso delle regole.

3.

PERCORSO DELL’INDAGINE.

Il nostro lavoro assume, quindi, una duplice valenza: prescrittiva e descrittiva. Nel corso della nostra indagine cercheremo di sottoporre a vaglio critico la declamazione di principio dell’integrale risarcimento del danno, secondo cui l’ordinamento appresterebbe una totale copertura del danno sofferto dalla vittima dell’inadempimento, consistente nel cosiddetto interesse positivo calcolato secondo le utilità perse, e proveremo a indagare le conseguenze che se ne fanno comunemente discendere sul piano operazionale. Cercheremo, in primo luogo, di verificare l’effettivo superamento dei limiti “realistici” del risarcimento, ossia della misurazione del danno in base all’aestimatio rei ed al pretium della prestazione. In particolare, proveremo a verificare quale spazio il nostro ordina-

me efficienti: l’analisi economica delle regole giuridiche, Milano, 2002; R. PARDOLESI, Tutela specifica e tutela per equivalente nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, in Quadr., 1988, 76 ss. (12) Per una riflessione sul rapporto tra argomentazione pratica e argomentazione sistematica si veda L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, spec. 91 ss. (13) L’indagine storica è stata spesso considerata, al contrario, fattore di disturbo per un’analisi di tipo funzionalistico. Sul punto si vedano le riflessioni di M. GRAZIADEI, The Functionalist Heritage, cit., spec. 109 ss.

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mento riservi all’obbligo di risarcire alla vittima dell’inadempimento il valore obiettivo della prestazione, soprattutto nel caso in cui tale valore sia superiore alla perdita di utilità derivata al creditore per effetto dell’inadempimento. Cercheremo, inoltre, di accertare se, e in che misura, il nostro ordinamento imponga al soggetto inadempiente una sanzione pari ai costi di eliminazione del risultato antigiuridico conseguente all’inadempimento, quando tali costi siano superiori al danno effettivamente subito o quando un danno in senso stretto non vi sia. In tal modo introducendo, sotto le mentite spoglie di risarcimento del danno, logiche estranee alla materia del danno risarcibile e proprie invece del property right (14). Verificheremo, inoltre, l’eventuale spazio che il concorrente criterio dell’interesse negativo, confinato nella tradizione continentale, al contrario di quanto accade in common law, alla culpa in contrahendo, occupa in tema di responsabilità da inadempimento. Cercheremo di indagare, poi, le ragioni teoriche e le contingenze storiche che hanno condotto nella tradizione di civil law ad individuare nell’interesse positivo la misura unica del danno da inadempimento; e di accertare se tale misura sia funzionale al raggiungimento di particolari obiettivi, come l’efficienza allocativa propugnata dall’analisi economica del diritto. Proveremo, infine, a verificare in che modo il criterio dell’id quod interest dia ingresso alla piena restaurazione delle connessioni economiche tra bene leso e utilità perdute e, in questa prospettiva, a indagare il senso dei criteri, normativamente accolti dal nostro legislatore, di consequenzialità immediata e diretta (art. 1223 c.c.), prevedibilità (art. 1225 c.c.) ed evitabilità (1227 c.c.). Cercheremo di dimostrare che la denunciata perdita di senso di questi concetti è la causa della più volte stigmatizzata deriva cognitiva che caratterizza la nostra giurisprudenza nella materia in esame e proveremo, per contro, con l’aiuto dell’analisi storica e dei più recenti contributi della law and economics, a leggere sotto un’unica prospettiva i diversi criteri di delimitazione del danno risarci-

(14) Per un inquadramento concettuale delle diverse categorie in gioco nella materia dell’inadempimento si veda R. SACCO, Le contrat inexecuté. Conference introductive, in L. VACCA (cur.), Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo. III Congresso internazionale ARISTEC, Ginevra, 24-27 settembre 1997, Torino, 1999, 1 ss.

PREMESSA

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bile, ed a formulare, per questa via, una proposta interpretativa coerente. Nel primo e nel secondo capitolo si illustrerà lo stato attuale del diritto italiano in tema di risarcimento del danno da inadempimento, attraverso l’esame del dato normativo, dottrinario e giurisprudenziale. L’intento non è quello di fornire un quadro completo e approfondito dell’intera materia del danno risarcibile. Una simile operazione, di ricostruzione analitica dell’intera materia, sarebbe, per un verso, sproporzionata rispetto agli scopi della nostra ricerca e, per altro verso, inutile, data la presenza di testi estremamente ricchi per la mole del materiale raccolto e per lo sforzo ricostruttivo effettuato. Per queste ragioni, ci limiteremo, senza alcuna pretesa di sistematicità e di esaustività, a segnalare alcuni aspetti, da noi ritenuti rilevanti, della disciplina in esame, e a mettere in luce la poca chiarezza che si registra in molte delle questioni di maggiore rilievo nell’individuazione della sanzione contro l’inadempimento. Nei capitoli terzo e quarto esamineremo, rispettivamente, i presupposti filosofici e le ragioni storiche che hanno portato all’attuale sistema della responsabilità da inadempimento. Nei capitoli dal quinto al settimo, volgeremo lo sguardo alla tradizione di common law, e, grazie ad essa, alle ragioni di tipo funzionalistico che incidono sull’individuazione della disciplina del danno risarcibile. Questa operazione sarà condotta, come già anticipato, nel pieno convincimento che l’espunzione dal dibattito tradizionale del contributo proveniente dal mondo di common law e la marginalizzazione degli argomenti orientati alle conseguenze, tanto più grave – riteniamo – nella materia dei rimedi, abbia impedito una revisione critica delle categorie consegnate dalla tradizione, attraverso il nostro codice civile, all’interprete. Nell’ultima parte del lavoro, proveremo, infine, a trarre alcune conclusioni che, riteniamo, possano emergere dall’analisi condotta in queste pagine. Non si tratterà, possiamo anticipare fin d’ora, di conclusioni articolate in modo sistematico, la qual cosa richiederà ancora altri sforzi e altre riflessioni, ma di spunti ricostruttivi che riteniamo possano essere utili al successivo sviluppo del dibattito su questi temi.

CAPITOLO PRIMO IL PRINCIPIO DELL’INTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NEL DIRITTO ITALIANO

SOMMARIO: 1. Tutela risarcitoria e nozione di danno. – 2. Interesse positivo e interesse negativo. Danno emergente e lucro cessante. – 3. I limiti alla valutazione soggettiva del danno. L’aestimatio rei come soglia minima di danno. – 4. Il principio dell’integrale riparazione del danno nell’applicazione giurisprudenziale. I c.d. costi di ripristino. – 5. (segue). I c.d. costi di sostituzione. – 6. Il risarcimento in assenza di un danno. – 7. Alcune riflessioni sulla rilevanza del valore idiosincratico. – 8. Ancora sulla risarcibilità del valore idiosincratico. Il danno non patrimoniale. – 9. Eliminazione del risultato antigiuridico non dannoso e risarcimento del danno. Una revisione critica dell’estensione del rimedio risarcitorio in materia di inadempimento. – 10. Il risparmio di spesa. – 11. La valutazione dei costi della sanzione. – 12. Inadempimento contrattuale e interesse negativo. I contratti gratuiti, il danno da risoluzione, e i “contratti in perdita”.

1.

TUTELA RISARCITORIA E NOZIONE DI DANNO.

Si definisce risarcitoria quella forma di tutela volta a garantire un soggetto il quale abbia subito un danno attraverso l’imposizione a carico del responsabile di un obbligo di riparazione del suddetto danno. L’obbligazione risarcitoria rappresenta il rimedio contro il fatto illecito produttivo di danno e costituisce una sorta di tutela minima a protezione di ogni diritto o situazione giuridica rilevante contro violazioni o ingerenze da parte di altri soggetti. La maggior parte degli ordinamenti adotta una valutazione unitaria del danno. In Italia, ad esempio, gli artt. 1223, 1226, 1227 c.c., che regolano il risarcimento del danno da inadempimento, sono richiamati in materia extracontrattuale dall’art. 2056 c.c. Sulla la nozione di danno si registrano tre tesi principali (1).

(1) Per una ricognizione delle tre tesi in ambito extracontrattuale v. C. SALVI, Il danno extracontrattuale, Napoli, 1985; M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contr. Impr., 1987, 85 ss.

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In base ad una prima tesi, la nozione di danno andrebbe intesa in senso materialistico o naturale (c.d. danno reale). Seguendo questa impostazione, l’espressione danno risarcibile andrebbe letta come danno al singolo bene, considerato nella sua fisica consistenza, come alterazione di una realtà di fatto (e calcolata in base alla c.d. aestimatio rei). Questa impostazione è generalmente rigettata, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, poiché non consentirebbe di tener conto della concreta incidenza dell’illecito sulla sfera giuridica del danneggiato. “L’interesse – si osserva in dottrina – è la relazione intercedente tra l’ente che prova un bisogno (soggetto) e l’ente idoneo a soddisfarlo (bene), relazione che permette al primo di godere della capacità di soddisfazione del bisogno, inerente al secondo. Il diritto non ha mai tutelato i beni, vale a dire gli oggetti considerati nella loro generica idoneità a soddisfare bisogni umani, ma bensì gli interessi, cioè le possibilità che bisogni di determinati soggetti vengano soddisfatti mercé i corrispondenti beni: e, in conseguenza, oggetto di danno in senso giuridico sono sempre stati gli interessi” (2). Sulla base di queste critiche si fonda la seconda delle teorie sul danno, quella c.d. patrimoniale, la quale adotta, al contrario, un criterio soggettivo di determinazione del danno risarcibile (3). Se l’obiettivo perseguito attraverso l’obbligazione risarcitoria è quello di tutelare l’interesse del soggetto danneggiato, la riparazione del danno dovrà necessariamente consistere nell’eliminazione delle conseguenze dannose determinatesi sul patrimonio del creditore: “si dovrà avere riguardo al valore che per quel tal patrimonio presentava la cosa, valore eventualmente superiore a quello che presenterebbe in relazione al patrimonio di altra persona e poi diverso dal cosiddetto valore o prez-

(2) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 331. Se questo è sempre stato vero – prosegue l’A. – tuttavia le difficoltà di misurare gli elementi di carattere subiettivo facenti capo alla nozione di interesse hanno portato, specie in passato, a calcolare il danno in base al parametro, decisamente più semplice, del valore obiettivo del bene. Sul significato dell’espressione quanti res est v. F.C. SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. Vittorio Scialoja, V, Torino, 1893, 499. (3) Sottolinea questa intima connessione tra danno patrimoniale e criterio soggettivo M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, Milano, 1996, 285, ove osserva che nella nozione di patrimonialità si riassume e si esprime l’interesse soggettivo del danneggiato alla tutela della situazione pregiudicata.

IL PRINCIPIO DELL’INTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NEL DIRITTO ITALIANO

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zo di affezione, che si rapporta non al patrimonio ma a condizioni affatto personali del creditore” (4). Si parla, a questo proposito, di id quod interest (sottinteso, creditoris obligationem adimpleri), espressione con la quale si intende indicare, appunto, l’adozione di un criterio soggettivo di determinazione del danno. Questa diversa valutazione sul piano risarcitorio, delle conseguenze dell’illecito, va comunemente sotto il nome di nozione patrimoniale di danno e trova le sue origini nella c.d. Differenztheorie di derivazione tedesca. La dottrina della Differenztheorie è stata elaborata in Germania da Mommsen (5) ed ha ricevuto grande attenzione in Italia (6). In base a questa impostazione, il danno consisterebbe nella differenza aritmetica tra il valore del patrimonio del danneggiato (inteso come tutto ciò che appartiene al danneggiato, diritti su beni, utilità, ecc., che sia in qualche modo valutabile economicamente) prima dell’evento di danno e il valore dello stesso dopo il fatto dannoso (ossia, nel caso di inadempimento, il valore che il patrimonio avrebbe avuto se l’obbligazione fosse stata tempestivamente ed esattamente adempiuta e quello a seguito dell’inadempimento). Non al singolo bene si guarda, dunque, ma alla complessiva situazione patrimoniale del danneggiato. Alla base di queste regole – si osserva – “sta il principio del danno effettivo: l’obbligo del risarcimento deve adeguarsi al danno effettivamente subito dal creditore, il quale non deve ricevere né più né meno di quanto necessario a rimuovere gli effetti economici negativi dell’inadempimento o dell’illecito” (7). Coerentemente, la rimozione del pregiudizio economico subìto consisterebbe nel ripristino del suddetto patrimonio, inteso come complesso di beni e di utilità, nella consistenza che esso avrebbe avuto senza il verificarsi dell’inadempimento. La descritta impostazione soggettiva del danno, inteso come danno al patrimonio (in contrapposizione alla visione, di pretesa derivazione

(4) V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1914, 578. (5) T. MOMMSEN, Die Lehre vom Interesse (Beiträgezum Obligationen recht), II, Braunschweig, 1855. (6) Per tutti si veda S. PATTI, voce Danno patrimoniale, in Dig. disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 1989, 94. (7) C.M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, V, Milano, 1994, 127.

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romanistica, del danno “reale”) (8), ha il vantaggio di contemplare, nella valutazione del danno, tutte le ripercussioni (positive e negative) che il comportamento illecito ha provocato nella sfera patrimoniale del danneggiato, ed in particolare quelle ulteriori conseguenze negative che sfuggirebbero ad una nozione di danno reale. In Italia il fondamento normativo di questa nozione di danno viene comunemente rinvenuto nello stesso art. 1223 c.c., il quale, ponendo l’accento sulla perdita subita dal creditore e sul suo mancato guadagno, sembrerebbe richiamare l’attenzione sul valore che la prestazione riveste per quel particolare soggetto. Il riconoscimento del mancato guadagno nella determinazione del danno costituirebbe, secondo la giurisprudenza, “la chiave di volta per una conferma della natura patrimoniale del danno” (9): il mancato guadagno, infatti, non esiste come entità a sé stante ma è rilevabile solo attraverso la concezione patrimoniale. Nel nostro ordinamento prevarrebbe, dunque, una nozione c.d. soggettiva di danno. In nome della perseguita reintegrazione effettiva del patrimonio del danneggiato la valutazione del danno deve essere condotta sul piano c.d. soggettivo, tenendo cioè conto non tanto (o non solo) del valore oggettivo, di mercato, del bene o del diritto oggetto della prestazione rimasta inadempiuta (aestimatio rei), quanto piuttosto del valore che la prestazione riveste per la vittima dell’inadempimento (id quod interest); valore che, come è chiaro, può divergere da quello oggettivo in ragione delle caratteristiche della vittima dell’inadempimento o della sua particolare relazione con la prestazione (10). Ne deriva che la misura del-

(8) In realtà la stessa nozione di danno patrimoniale viene anch’essa fatta risalire alle fonti romane: Paolo, f 3 D. de damno inf. 39, 2, nel fornire la definizione di danno dice: “Damnum et damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonii dicta sunt”. Ed in alcuni passi del Digesto alcuni autori individuano il passaggio dal criterio oggettivo a quello soggettivo di stima del danno. Sul punto v. P. VOCI, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano, Milano, 1938, 97 ss.; A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 332, ed i passi ivi richiamati. (9) Cass 18 luglio 1989, n. 3352, in Foro it., 1990, I, 933 con nota di G. VALCAVI, In materia di liquidazione del danno in genere e di interessi moratori. (10) A. DE CUPIS, Il danno, cit., 331; A. LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento, Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1990, sub art. 1453, 272; G. VISINTINI, Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 9 ss.; G. VISINTINI Trattato


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l’interesse può, in ipotesi, coincidere con il valore del bene oggettivamente considerato, ma può anche essere superiore o inferiore; e che il valore del bene danneggiato non costituisce il tetto massimo del pregiudizio risarcibile, ove in applicazione del criterio soggettivo la determinazione del danno risulti superiore. Il principio dell’integrale riparazione del danno e la sua traduzione nella Differeztheorie rappresenta a tutt’oggi principio unanimemente accolto in dottrina e applicato in giurisprudenza (11). La nozione di danno accolta dalle nostri corti consiste nel “pregiudizio economico che si riflette in un’effettiva diminuzione del patrimonio, diminuzione data dalla differenza tra il valore attuale del patrimonio del creditore/danneggiato ed il valore che presenterebbe, se l’obbligazione fosse stata tempestivamente ed esattamente adempiuta o il fatto dannoso non si fosse verificato” (12). Merita menzione, infine, una terza tesi, principalmente dottrinaria, che va sotto il nome di teoria del danno normativo, secondo la quale il concetto di danno, lungi dal costituire un dato extragiuridico, cui l’ordinamento si limiterebbe a dare riconoscimento, è ricavabile dalla disciplina dell’obbligazione risarcitoria e consisterebbe pertanto nella lesione di un interesse protetto (13). Essa si determinerebbe in base alla funzione che l’ordinamento persegue attraverso la creazione di un regime risarcitorio. A questa tesi si obietta generalmente che non ogni violazione della norma può definirsi dannosa, e come tale sufficiente a generare un’obbligazione di risarcimento, richiedendosi altresì l’effettiva produzione di un danno, ossia di un pregiudizio in concreto prodottosi nella sfera del titolare dell’interesse giuridicamente tutelato (14).

breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, Padova, 1996, 541 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, voce “Risarcimento del danno”, in Noviss. Dig. It., XVI, Torino, 1969, 16; F.D. BUSNELLI, Danno e responsabilità civile, Torino, 1997, 33-34. (11) In realtà la Differenztheorie è oggetto di forti critiche da parte della dottrina. R. SCOGNAMIGLIO, voce “Risarcimento del danno”, cit., 6 ss.; P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., 169. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., 221 ss. (12) Cass 18 luglio 1989, n. 3352, cit. (13) R. NEUNER, Interesse und Vermögensschaden, in 133 Arch. Civ. Pr., 1931, 277 ss. (14) S. PATTI, voce Danno patrimoniale, cit., 96 ss.

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2.

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INTERESSE POSITIVO E INTERESSE NEGATIVO. DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE.

A differenza di quanto accaduto in common law, dove la questione relativa alla misura del danno ha dominato il dibattito degli ultimi settant’anni sul diritto dei contratti, da noi non è mai stato seriamente messo in dubbio che il danno da inadempimento andasse commisurato, senza alcuna distinzione, all’interesse positivo, che andasse calcolato in base a criteri soggettivi e che nessuno spazio potesse riconoscersi, in materia di danno da inadempimento, alternativamente, all’interesse negativo, considerato misura sanzionatoria tipica della responsabilità precontrattuale, ovvero ai profitti conseguiti dalla parte inadempiente. Se, per un verso, l’interesse negativo è stato giudicato sanzione “naturale” della responsabilità precontrattuale, l’irrilevanza dei profitti conseguiti dalla controparte per effetto del proprio inadempimento è stata costantemente affermata in base alla constatazione secondo cui l’obbligazione risarcitoria avrebbe esclusivo riguardo al danno prodottosi nella sfera del danneggiato, senza che rilevi in alcun modo il profitto eventualmente conseguito dalla parte inadempiente per effetto dell’inadempimento. L’art. 1223 c.c., che rappresenta la norma di riferimento in tema di danno nel nostro codice civile, statuisce che “Il risarcimento del danno per inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita come il mancato guadagno (…)”. Dottrina e giurisprudenza ci spiegano che, in base a questa norma, l’entità del risarcimento deve essere tale da porre il creditore nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se l’inadempimento non si fosse verificato, ossia se le obbligazioni dedotte in contratto fossero state regolarmente adempiute. E parlano, a questo proposito, di principio della integrale riparazione del danno. Al creditore – si osserva – vanno risarciti tutti i danni in modo da tenerlo indenne dall’inadempimento dell’altro contraente. L’interesse leso, viene precisato, è quello alla corretta esecuzione del contratto o, in breve, l’interesse positivo. Sulla scorta delle fonti romane (15), si parla, rispettivamente di “danno emergente” (quantum mihi abest) per le perdite subite, e di “lu-

(15) Paolo (L. 13 pr. D. 46, 8).


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cro cessante” (quantum lucrari potui) (16), per i mancati guadagni che il creditore avrebbe tratto dall’utilizzo della prestazione rimasta inadempiuta. Con l’espressione danno emergente ci si intende riferire al pregiudizio immediato che l’inadempimento produce sul patrimonio del creditore. Lucro cessante o mancato guadagno è, invece, la perdita di quelle utilità che il creditore avrebbe conseguito mediante l’utilizzazione della prestazione. E l’obbligazione risarcitoria sarà commisurata all’equivalente economico di questa aspettativa frustrata dall’inadempimento. La distinzione tra danno emergente e lucro cessante si intreccia con quella tra interesse positivo e interesse negativo (17). Tanto nell’interes-

(16) Per la distinzione tra danno emergente e lucro cessante v. A. GRAZIANI, Appunti sul lucro cessante, in Annali Istituto giuridico Università di Perugia, Perugia, 1923-24, 247 ss., il quale tratteggia la distinzione in base al momento in cui il danno si verifica. Da notare che la distinzione tra danno emergente e lucro cessante non corrisponde a quella tra danno presente e danno futuro. Il danno presente consiste in quel pregiudizio che si è interamente verificato al momento in cui interviene la pronuncia giudiziale di liquidazione del danno; mentre il danno è futuro se, a quel momento, un danno non si sia ancora verificato o si sia verificato solo in parte. Questa distinzione ha riguardo al momento della decisione giudiziale e considera presente il danno già interamente prodottosi al momento della sentenza e futuro quello che ancora non si sia verificato o si sia verificato solo in parte; ferma restando la necessità che risulti provata o comunque incontestata l’esistenza del danno suddetto, non essendo sufficiente un danno solo potenziale. Sul punto v. Cass. 1 giugno 1993, n. 6109 in Mass. Foro it., 1993, ed ora in M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 194, cui si rinvia per una casistica sul danno futuro. La dottrina individua, anche sulla scorta dell’esame delle pronunce giurisprudenziali, le principali ipotesi di danno emergente nelle perdite derivanti dal mancato conseguimento della prestazione, o per una difformità o mancanza di qualità della stessa; nel temporaneo impedimento del godimento di un bene; in danni alla persona o ai beni del creditore derivanti dal mancato o difettoso adempimento; nelle spese sostenute in vista dell’adempimento. Le principali ipotesi di lucro cessante, inteso quale guadagno patrimoniale che sarebbe derivato da un corretto adempimento, vengono comunemente individuate nella mancata utilizzazione del bene; nella mancata realizzazione di specifici rapporti contrattuali; nella perdita o diminuzione della capacità di lavoro; nella perdita di prestazioni alimentari e assistenziali; nella perdita di reputazione professionale. Questa elencazione è in C.M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, V, cit., 116 ss. (17) La distinzione tra danno emergente e lucro cessante, accolta nei codici continentali (cfr. art. 1149 code civil e art. 1223 del nostro codice) allo scopo di chiarire la risarcibilità del lucro cessante, tradizionalmente avversata dalla dottrina canonistica, è stata abbandonata in common law ed è sottoposta a sempre maggiori critiche in civil law. Per una critica della distinzione si veda E.A. FARNSWORTH, Legal Remedies for Breach of Contract, 70

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se positivo all’adempimento, quanto nell’interesse negativo è possibile computare sia danno emergente che lucro cessante. Esistono, cioè, un danno emergente derivante dalla frustrazione delle aspettative connesse alla corretta esecuzione di un contratto ed un danno emergente derivante dalla lesione dell’interesse negativo. La stessa cosa può essere detta con riguardo al lucro cessante. La precisazione potrebbe apparire superflua se non fosse che, nelle sue prime formulazioni e fino alla fine degli anni Sessanta del secolo scorso, l’interesse negativo veniva comunemente confinato alle sole spese sostenute in vista del contratto, ossia al solo danno emergente, restando fuori dalle voci di danno risarcibile il lucro cessante (18). E fino agli anni Ottanta stenta ad affermarsi il principio, oggi comunemente accolto in dottrina e giurisprudenza, secondo cui, oltre alle spese sostenute nel corso delle trattative in vista della stipulazione del contratto, siano risarcibili anche le perdite di ulteriori occasioni per la stipulazione di un contratto alternativo (ugualmente o anche più vantaggioso) (19). È solamente negli ultimi decenni del secolo che si registra, quindi, l’allargamento, nella determinazione dell’interesse negativo, anche al lucro cessante, nella forma delle occasioni perdute di concludere un diverso contratto (20). L’apparente chiarezza del dato normativo, testimoniata, del resto, dalla convergenza delle massime giurisprudenziali e di buona parte della dottrina, sembrerebbe non lasciare alcuno spazio ad una revisione critica di questo nucleo essenziale della materia del danno. In realtà, come cercheremo di dimostrare nel corso del presente lavoro, su molte delle cose dette è possibile aprire ampi spazi di riflessione.

Colum. L. Rev., 1145, 1162, nota 67, (1970); nella letteratura di civil law si rinvia a Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, Parigi, 2004, 166. M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 185, osserva che le nozioni di danno emergente e lucro cessante non valgono a determinare né a stimare il danno ai fini del risarcimento, bensì a descrivere il contenuto del pregiudizio che deve già ritenersi sussistente in base alle regole della causalità giuridica. (18) Cass. 6 agosto 1964, n. 2225, in Foro it., Rep. 1964, voce Obbligazioni e contratti, n. 133. (19) Cass. 25 gennaio 1988, n. 582; Cass. 20 agosto 1980, n. 4942, entrambe inedite. (20) Per la descrizione dell’evoluzione giurisprudenziale e, più in generale, sulle diverse configurazione dell’interesse negativo v. D. CARUSO, La culpa in contrahendo, Milano, 1993; C. TURCO, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milano, 1990.


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Minore convergenza di vedute si registra, come vedremo più avanti, in ordine alla portata ed al contenuto dei criteri legislativi di determinazione del danno: consequenzialità immediata e diretta (art. 1223 c.c.), prevedibilità (art. 1225 c.c.) ed evitabilità (art. 1227 c.c.) non sembrano concetti dotati di quel nitore che sembrerebbe contraddistinguere, invece, il cuore della nozione di danno. Ma anche in questo caso è tra le pieghe delle regole operazionali che si colgono le differenze, appiattite non solamente dall’apparente nettezza delle indicazioni legislative ma anche da massime giurisprudenziali identiche, cui non rendono giustizia contributi dottrinali che non sempre affrontano il problema in tutta la sua complessità. In questo panorama il nostro compito vuole essere, dunque, quello di verificare la consistenza di questa (almeno apparente) uniformità di vedute e di far emergere i contrasti di un quadro a prima vista privo di qualsiasi sfumatura cromatica. La nostra tesi – appare chiaro fin da queste prime parole – è che questa uniformità di vedute sia soltanto apparente, fatta di formule stereotipe spesso in contrasto con le regole operazionali sottostanti, e nasconda, in realtà, una diversità di posizioni a prima vista insospettabile e certamente non inferiore a quella riscontrabile in settori giudicati “caldi” del nostro diritto privato, settori cui di conseguenza la letteratura giuridica ha dedicato ben altro spazio.

3.

I LIMITI ALLA VALUTAZIONE SOGGETTIVA DEL DANNO. L’AESTIMATIO REI COME SOGLIA MINIMA DI DANNO.

Da questa prima ricognizione di massima sembrerebbe che, nella determinazione del danno risarcibile, il principio dell’id quod interest costituisca la regola unica da seguire, mentre nessuno spazio residuerebbe al concorrente criterio della c.d. aestimatio rei (21). Prima di procedere oltre nell’indagare quale spazio riservi il nostro

(21) L’alternativa segnalata potrebbe ulteriormente essere arricchita. R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, 73 Cal. L. Rev., 1432 (1985), ad esempio, distinguono ben cinque modi di misurare il danno.

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ordinamento ai due criteri, sembra opportuno chiarire un punto preliminare. A rigore, il criterio del valore obiettivo della prestazione non è interamente riconducibile alla nozione di danno. Il “valore obiettivo” o di scambio della prestazione è, infatti, un dato più astratto e tipico di quanto non lo sia l’effettivo danno subito. Esso è il valore di mercato della prestazione, “il prezzo che un soggetto medio avrebbe ricavato dal bene, ove l’avesse scambiato” (22). Esso è pertanto diverso dal danno, che dipende, invece, dallo specifico concreto uso, che il soggetto avrebbe fatto della prestazione (23). D’altra parte, se è vero che colui che conclude un contratto attribuisce alla prestazione promessagli un valore superiore a quella che si obbliga ad adempiere, “la valeur d’échange, si elle ne nous permet pas de recouvrer la prestation sur la marché, ne correspond pas à la mesure du dommage” (24). È solo con queste precisazioni che possiamo continuare a parlare di aestimatio rei come criterio concorrente di determinazione del danno e di risarcimento del danno calcolato secondo l’aestimatio rei. Fatta questa precisazione, la questione da risolvere diviene quella di capire se in taluni casi l’ordinamento imponga al soggetto inadempiente di “risarcire” il valore obiettivo della prestazione. Normalmente si ritiene che il riconoscimento del valore di mercato non costituisca criterio idoneo a tener conto dell’interesse del promissario all’adempimento; non sia, cioè, un criterio in grado di tenere nella giusta considerazione tutti i vantaggi che il promissario avrebbe ricavato dalla prestazione promessa. L’esclusione del lucro cessante nel computo del danno calcolato secondo criteri di mercato, determinerebbe l’insufficienza della misura risarcitoria basata sull’aestimatio rei a compensare il promissario dei danni subiti. Da qui la preferenza accordata nel nostro ordinamento al criterio soggettivo. In realtà l’affermata prevalenza del criterio cosiddetto soggettivo trova una prima importante limitazione in alcune ipotesi specifiche disciplinate dal codice civile. E il criterio cosiddetto oggettivo, o di mer-

(22) R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino, 1959, 12. (23) R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 13. (24) R. SACCO, Le contrat inexecuté, cit., 12.


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cato, di valutazione del danno, pari alla differenza tra prezzo del contratto e prezzo di mercato, trova espresso riconoscimento normativo in una serie di ipotesi. In particolare, nell’inadempimento delle obbligazioni solidali (art. 1307 c.c.); nella vendita di cose aventi un prezzo corrente (artt. 1515, 1516, 1518, c.c.); nelle ipotesi di responsabilità del vettore per perdita o avaria (art. 1696 c.c.); nel mutuo avente ad oggetto cose diverse dal denaro (art. 1818 c.c.); in tema di accertamento del valore della cosa assicurata (art. 1908 c.c.). Normalmente si ritiene che le disposizioni richiamate non determinino un vero e proprio allontanamento dal principio dell’id quod interest, quando riconoscano la risarcibilità del danno ulteriore. Questa affermazione mostra di trascurare, tuttavia, l’ipotesi in cui il valore di mercato della prestazione sia preso a riferimento per una determinazione forfetaria del danno minimo. Il riconoscimento di una valutazione individualizzata del danno non comporta, infatti, necessariamente un innalzamento dell’entità dell’obbligazione risarcitoria. Si pensi, ad esempio, all’adozione del criterio della differenza tra prezzo di mercato e prezzo contrattuale in un contratto di vendita quando, nel caso di inadempimento del venditore, la parte fedele sia riuscita a “coprirsi” acquistando il bene ad un prezzo inferiore a quello di mercato, ovvero, nel caso di inadempimento del compratore, a venderlo ad un prezzo superiore (25). L’illustrazione di alcune ipotesi ci consentirà di chiarire questo punto. Ipotizziamo un contratto di vendita ad esecuzione differita, in cui il venditore si impegni a fornire all’acquirente una certa quantità di merce ad un certo prezzo ad una scadenza prefissata (ipotizziamo, mille unità di un certo prodotto a 15 euro per ciascuna unità, con consegna a sei mesi dalla conclusione del contratto). Ipotizziamo, inoltre, che l’acquirente si impegni, con un secondo contratto, a rivendere i suddetti beni alla stessa data ad un secondo acquirente, a 16 euro per ciascun prodotto; e

(25) Un altro caso può servire ad illustrare meglio questo principio. In United States v. Crown Equipment Corp., 86 F.3d 700 (7th Cir. 1996), la distruzione di un milione di libbre di burro a causa di un incendio portò alla condanna del responsabile dell’incendio per il valore di mercato del burro a dispetto del fatto che il burro non fosse destinato all’uso ma costituisse una riserva per evitare un crollo dei prezzi di mercato.

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che questo secondo contratto preveda la risoluzione automatica, e senza costi per le parti, nel caso in cui il venditore del primo contratto si renda inadempiente. Supponiamo che alla data di esecuzione del primo contratto il prezzo di mercato dei beni sia salito a 18 euro e che, pertanto, il venditore si renda inadempiente. In un caso del genere, in assenza del secondo contratto, è evidente che il danno risarcibile sarebbe determinato dalla differenza tra il prezzo di mercato al momento dell’inadempimento e quello stabilito in contratto (nel nostro caso, 18 – 15 = 3), oltre alle eventuali altre spese sostenute in relazione all’inadempimento dell’altra parte. In tal modo il compratore fedele potrebbe acquistare il bene sul mercato al prezzo corrente (18) e il risarcimento (pari a 3) servirà a compensare la differenza con il prezzo stabilito in contratto (15). Resta da vedere quale sia la rilevanza del secondo contratto concluso dal venditore del primo contratto. Resta da vedere, cioè, se, nel nostro esempio, il danno debba commisurarsi al prezzo di mercato al momento dell’inadempimento, utilizzando il criterio differenziale sopra richiamato (18 – 15 = 3), senza che rilevi la conclusione del secondo contratto, ovvero se al criterio di mercato si sostituisca in questo caso una valutazione individualizzata delle perdite subite dal creditore e determinata in base alla differenza tra prezzo convenuto nel primo contratto e prezzo convenuto nel secondo contratto (nel nostro caso, 16 – 15 = 1). In base a questa seconda soluzione, il valore di mercato come criterio di determinazione del danno si applicherebbe fin tanto che il danneggiato sia in grado di avvantaggiarsi del prezzo di mercato, mentre verrebbe meno ove una simile possibilità non si verificasse (nel nostro caso, perché si è già impegnato a cedere ad un prezzo inferiore il bene oggetto del primo contratto). L’obiezione all’adozione di un criterio di mercato che non tenga conto del secondo contratto è evidente: una simile misura di danno comporterebbe l’attribuzione di una somma maggiore di quella che la parte fedele avrebbe ottenuto se il contratto avesse avuto regolare esecuzione. Ne dovrebbe discendere che, in applicazione del principio dell’id quod interest, il risarcimento dovrebbe essere commisurato alla differenza tra prezzo convenuto nel primo contratto e prezzo convenuto nel secondo contratto. Eppure, come vedremo, la soluzione non è così semplice. Le stesse considerazioni valgono per il caso opposto. Ipotizziamo anche qui l’esistenza di un contratto di vendita ad esecuzione differita, ad esempio a sei mesi dalla conclusione del contratto, di una certa quan-


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tità di una merce ad un prezzo fisso (ad esempio, 100 per ciascuna unità di prodotto). Ipotizziamo, inoltre, che il venditore non possieda la merce ma l’acquisti da un terzo, anche in questo caso ad un prezzo fisso (ad esempio, 80) in base ad un secondo contratto. Immaginiamo che, al momento dell’esecuzione, il prezzo di mercato sia 50 e che pertanto l’acquirente del primo contratto si renda inadempiente. Anche qui la domanda da porsi è quale sia la misura di danno che rispecchi il danno effettivamente subito dal venditore: se quella determinata in base alla differenza tra prezzo del contratto e prezzo di mercato (nel nostro esempio: 100 – 50 = 50) ovvero quella basata sul lucro che nel caso concreto avrebbe conseguito il venditore (nel nostro caso: 100 – 80 = 20). Nei due casi descritti siamo in presenza di circostanze nelle quali il calcolo in base a criteri di mercato e quello in base alle perdite della parte determina risultati divergenti. Ma, a differenza delle ipotesi solitamente addotte per illustrare questa differenza, il prezzo di mercato determina un ammontare del danno superiore. La questione sembra essere ignorata dalla nostra dottrina e non trova espressa trattazione neppure in giurisprudenza. Tra le poche tracce di un dibattito sul punto, si segnala per la ricchezza dei contributi la materia della vendita di cose mobili aventi un prezzo corrente. L’art. 1518, comma primo, c.c., rubricato “Normale determinazione del risarcimento”, dispone che: “Se la vendita ha per oggetto una cosa che ha un prezzo corrente a norma del terzo comma dell’art. 1515 c.c., e il contratto si risolve per l’inadempimento di una delle parti, il risarcimento è costituito dalla differenza tra il prezzo convenuto e quello corrente nel luogo e nel giorno in cui si doveva fare la consegna, salva la prova di un maggior danno”. Tale criterio si collega alla disciplina prevista agli artt. 1515 e 1516 c.c. ed è destinato a trovare applicazione nell’ipotesi in cui la parte non inadempiente abbia scelto di non usufruire delle procedure di compravendita in danno. Perché la disciplina dell’art. 1518 c.c. possa trovare applicazione devono ricorrere due condizioni: in primo luogo, il contraente fedele deve domandare la risoluzione del contratto; in secondo luogo, deve trattarsi di cose mobili fungibili con un prezzo corrente risultante da mercuriali o listini di borsa, oppure con un prezzo fissato per atto della pubblica autorità (c.d. prezzo d’imperio).

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La misura del risarcimento, concorrendo entrambi i menzionati presupposti, viene stabilita nella differenza tra prezzo contrattuale e prezzo corrente nel luogo e nel giorno in cui si doveva effettuare la consegna, salva la prova di un maggior danno. Il problema interpretativo che la norma solleva è se il criterio di determinazione del risarcimento introduca una presunzione assoluta di danno minimo che non consente prova contraria da parte del debitore, con la conseguenza che questi sarà comunque tenuto al risarcimento, nella misura predeterminata forfetariamente; o se, invece, si tratti di una presunzione semplice che il debitore può sempre superare dimostrando che il danno non sussiste o è inferiore. Dottrina e giurisprudenza dominanti sposano la tesi della presunzione assoluta di danno, non superabile da prova contraria, con la conseguenza che soltanto se il danno è superiore al valore differenziale indicato dalla norma si potrà dare prova, limitatamente a tale eccedenza, della diversa consistenza del danno. Ritengono cioè che l’art. 1518 c.c. introduca un’eccezione rispetto ai criteri normali di risarcimento del danno e dispensi la parte adempiente dall’onere di provare l’esistenza e l’ammontare del pregiudizio (26). Il dibattito dottrinale e le dispute in giurisprudenza sul punto si sono incentrate sulla natura di tale criterio (27). Esaminiamo ora le diverse tesi. Un primo, più risalente, indirizzo dottrinario qualifica il criterio di cui all’art. 1518 c.c. in termini di presunzione assoluta. In particolare, Rubino (28), dopo avere affermato che, anche in materia di vendita, i criteri per la determinazione dei danni risarcibili sono quelli stabiliti dalle

(26) A favore della tesi della presunzione assoluta sono D. RUBINO, La vendita, Trattato Cicu Messineo, Milano, 1971, 987 ss.; P. GRECO-G. COTTINO, Vendita, Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1981, 399 ss.; G. MIRABELLI, Dei singoli contratti, Torino, 1991, 161 ss.; L. GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1985, 802. In giurisprudenza, fra le più recenti pronunce che ribadiscono il carattere eccezionale della norma di cui all’art. 1518 c.c. vedi Cass. 16 aprile 1994, n. 3614; Cass. 4 marzo 1998, n. 2386. (27) L’incertezza nell’interpretazione dell’art. 1518 c.c. si manifesta negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del codice civile del 1942. Cfr., sul punto, V. RANDEGGER, La determinazione del danno e l’art. 1518 c.c., in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione, 1953, I, 117. (28) D. RUBINO, La vendita, cit., 987.


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norme generali a tutta la materia delle obbligazioni (artt. 1223 e seguenti c.c.), aggiunge che una disposizione “particolare ed eccezionale” rispetto a queste regole è contemplata nell’art. 1518 c.c. Si tratta, prosegue l’Autore, di una disposizione che non ha precedenti nella legislazione anteriore (29) e che si presenta come eccezionale rispetto alla disciplina generale. In cosa risieda l’eccezionalità della norma ci viene spiegato così. Per le cose che hanno un prezzo corrente od un prezzo di imperio ai sensi dell’art. 1515 c.c., l’art. 1518 c.c. dispone che il risarcimento è sempre costituito, come minimo, dalla differenza tra il prezzo convenuto nel contratto e il prezzo corrente per quel genere di cose, salva la prova di un maggior danno. La presunzione di danno minimo, precisa Rubino (30), si riferisce al solo valore obiettivo della merce, e non riguarda il danno maggiore o ulteriore che deve essere rigorosamente provato. Quando si fa applicazione dei principi generali, tutti i danni subiti dal contraente fedele devono essere da questi provati, compreso quello costituito dalla differenza tra il valore intrinseco, obiettivo, della cosa e il prezzo contrattuale. Nell’ipotesi in cui la cosa abbia un prezzo corrente o d’imperio, invece, il suo valore intrinseco od obiettivo è dato proprio dal prezzo corrente o d’imperio, di modo che, per ciò che concerne il danno costituito dalla differenza tra prezzo contrattuale e valore obiettivo della cosa, esso si identifica con la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo corrente o d’imperio. La deviazione dai principi generali non consisterebbe in ciò che è chiamato a provare il contraente fedele, il quale dovrà sempre dimostrare l’entità del prezzo contrattuale, il valore obiettivo o il prezzo corrente della cosa e l’esistenza di una differenza a sé sfavorevole tra il primo ed il secondo elemento. La deroga va rinvenuta, piuttosto, nel fatto che l’inadempiente non è ammesso a provare, come gli sarebbe stato consentito all’esterno dell’area coperta dall’art. 1518 c.c., che, in realtà, il contraente fedele non ha subito, in tutto od in parte, il danno espresso da quella differenza. Questa prova, sostiene Rubino, non è consentita dal-

(29) I rimedi di cui agli artt. 1515 e 1516 c.c., invece, erano già regolati nell’art. 68 del codice di commercio del 1882. (30) D. RUBINO, La vendita, cit., 988.

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l’art. 1518 c.c. e la presunzione assoluta, da esso posta, consiste appunto in ciò che, per quanto riguarda il valore obiettivo della cosa, il danno è sempre costituito, come minimo, da tutta la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo corrente, senza bisogno che il contraente fedele provi di avere effettivamente subito tale danno, ma anche, e soprattutto, senza possibilità per l’altra parte di provare che in realtà questo danno non si è verificato affatto o che si è verificato in misura solo minore. Con la disposizione in esame, dunque, si derogherebbe la regola per cui possono essere risarciti solo i danni effettivamente subiti e provati, non anche quelli ipotetici. La ragione di una simile deroga sarebbe da ascrivere, sempre secondo l’Autore, al principio dell’id quod plerumque accidit: nella maggioranza dei casi, infatti, il danno effettivo minimo corrisponde appunto alla differenza tra prezzo contrattuale e prezzo corrente. L’eccezione introdotta dall’art. 1518 c.c. costituirebbe, a favore della parte non inadempiente, una sorta di “minimo garantito”, senza escludere la risarcibilità degli eventuali danni ulteriori, per i quali riprendono ad applicarsi in pieno le regole generali. “Il maggior valore subiettivo è quello che la prestazione aveva per la parte adempiente in rapporto alla situazione, ai bisogni e ai fini particolari di essa a prescindere dal valore intrinseco della prestazione, cioè dal valore che questa ha per la normalità delle persone” (31). In base a questa impostazione, dunque, la parte non inadempiente dovrà solamente dimostrare l’entità del prezzo contrattuale e del prezzo corrente o d’imperio e l’eventuale differenza a sé sfavorevole di tali elementi. Dal canto suo, la parte a cui è imputabile la risoluzione non è ammessa a dimostrare che, in realtà, il contraente fedele non ha effettuato la compravendita sostitutiva o che il prezzo di questa è più vantaggioso di quello corrente. Favorevoli alla tesi che ravvisa nel criterio di cui all’art. 1518 c.c. una presunzione assoluta a favore della parte non inadempiente sono pure Greco e Cottino (32), Mirabelli (33) e Gardani Contursi Lisi (34). Le ar-

(31) D. RUBINO, La vendita, cit., 994. (32) P. GRECO-G. COTTINO, Della vendita, cit., 399 ss. (33) G. MIRABELLI, Dei singoli contratti, cit., 161 ss. (34) L. GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita, cit., 802.


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gomentazioni addotte a sostegno sono le medesime del Rubino. Sebbene anch’essi sottolineino la portata eccezionale della regola in commento, affermano come principi analoghi operino nel nostro ordinamento, ad esempio in tema di obbligazioni pecuniarie. L’art. 1518 c.c. si risolverebbe, secondo la loro ricostruzione, nella “determinazione preventiva a forfait di una parte di danni meramente presunti, per quanto forniti di un alto grado di probabilità, e non dissimile da quella che ha luogo ai sensi dell’art. 1224 c.c. per l’inadempimento delle obbligazioni pecuniarie (interessi moratori). La legge crea così una presunzione assoluta di danno, non vincibile da alcuna prova contraria, la cui utilità vien meno per l’adempiente solo quando il corso dei prezzi sia stato, anziché sfavorevole, vantaggioso: nel qual caso ovviamente non si dà, sotto questo profilo, risarcimento ed il compratore ed il venditore non potranno pretendere, rispettivamente, che la restituzione del prezzo e della cosa” (35). Prende le distanze dalla tesi della presunzione assoluta, approdando, tuttavia, a risultati pratici equivalenti, Bocchini, il quale sostiene che la disciplina posta dall’art. 1518 c.c. fa da pendant a quella prevista dagli artt. 1515 e 1516 c.c., apprestando un criterio automatico di tutela del soggetto leso. La peculiarità della norma risiederebbe nell’individuazione di un criterio di sollecito ripristino delle posizioni sostanziali che eviti, attraverso l’automaticità di determinazione del risarcimento dovuto, il ricorso all’autorità giudiziaria (36). A sostegno di questo orientamento l’Autore richiama un passo della Relazione al Re sul libro delle obbligazioni (n. 140), ove si legge: “la determinazione del risarcimento è stata affidata ad un criterio normale solo nelle vendite che hanno un prezzo corrente, allo scopo di conseguire un risultato pronto e sicuro”. Il fatto che la norma faccia salva la dimostrazione, da parte del contraente fedele, di un maggior danno induce Bocchini ad affermare che l’intervento legislativo si articola su due piani: da un lato, la determina-

(35) In realtà, il parallelismo tra l’art. 1518 c.c. e l’art. 1224 c.c. era già stato autorevolmente evidenziato da A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 469 ss., spec. 493 ss. (36) F. BOCCHINI, La vendita di cose mobili, Commentario codice civile Schlesinger, Milano, 1994, 221 ss., il quale osserva che, nella fattispecie regolata dall’art. 1518 c.c., l’accertamento dell’entità del danno si rivela di certa e pronta liquidazione tra le stesse parti perché, con riguardo alle cose mobili fungibili che hanno un prezzo corrente ex art. 1515 c.c., è possibile una verifica oggettiva del loro valore.

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zione di un criterio normale di risarcimento, che si svolge nella prospettiva del rapporto di scambio; dall’altro, la fissazione di un criterio aggiuntivo di risarcimento, che si connette alla posizione soggettiva del soggetto leso. Con riguardo al primo criterio, lo scopo della norma sarebbe quello di circoscrivere l’accertamento del risarcimento e di consentire così una pronta soluzione del contrasto tra le parti senza dovere ricorrere all’autorità giudiziaria. Diversamente, ogni riferimento ad elementi estranei al rapporto di corrispettività nella determinazione del danno varrebbe a neutralizzare l’utilità della norma, poiché non consentirebbe un’automatica soluzione della controversia. Ammettere la parte inadempiente a provare fatti estranei al rapporto di scambio, come le modalità di rivendita della cosa o di riacquisto della stessa, significherebbe introdurre nel meccanismo di cui all’art. 1518 c.c. elementi la cui ponderazione e il cui giudizio non può essere rimesso alle parti, ma deve necessariamente provenire dall’autorità giudiziaria. La determinazione del risarcimento, nell’ammontare della differenza tra prezzo convenuto e prezzo corrente, si tradurrebbe, dunque, in una “voce fissa” di danno che la parte lesa non ha l’onere di provare e la parte inadempiente non può contestare fornendo la prova contraria. Il mancato riferimento, nell’art. 1518 c.c., al contratto di rimpiazzo, avrebbe il chiaro significato di escludere tale elemento dalla determinazione del risarcimento dovuto. Accanto all’argomentazione relativa al tenore letterale della norma, militerebbe, dunque, a favore della soluzione indicata, lo scopo attribuito alla disposizione in esame, la quale avrebbe la funzione di consentire all’operatore economico che intende al più presto “chiudere la partita” (37) con la controparte di ottenere la risoluzione del contratto ineseguito e il risarcimento del danno di pronta liquidazione, rimanendo libero di procedere alla rivendita o ricompera della merce per conto proprio. Per quanto riguarda, invece, il secondo criterio, c.d. aggiuntivo, lo stesso viene in considerazione tutte le volte che l’applicazione del criterio normale si riveli insufficiente a tutelare la posizione del contraente fedele, come quando si verifichino danni di rilevante entità dovuti, ad esempio, a spese di trasporto, coperture assicurative o, infine, a forti

(37) F. BOCCHINI, La vendita di cose mobili, cit., 224.


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oscillazioni del valore del bene sul mercato. Con riferimento al criterio aggiuntivo tornano ad essere validi i principi generali in tema di onere della prova. Circa l’eccezionalità della norma, osserva Bocchini, l’individuazione di questa determinazione forfetaria minima del danno corrisponde ad una costante nella disciplina della vendita di cose mobili (si pensi ai criteri di cui agli artt. 1515 e 1516 c.c.) in cui si prevede una reintegrazione c.d. normale della posizione lesa, di pronta attuazione, secondo criteri che si discostano dai principi generali, salvo il rinvio a questi per il caso in cui il danno sofferto sia maggiore di quello forfetariamente determinato dalla legge. Quanto ai suoi effetti pratici, come detto, la ricostruzione in esame non sembra condurre a risultati differenti rispetto a quelli della tesi della presunzione assoluta (38). Parzialmente differente è l’opinione di Carpino, il quale accosta il criterio in esame alla clausola penale, il cui scopo consisterebbe nella “fissazione di un rigido criterio legale per la predeterminazione del danno” (39). Anche in questo caso, le ricadute sul piano operazionale non differiscono da quelle delle tesi esaminate in precedenza. L’Autore distingue nella norma contenuta nell’art. 1518 c.c. due aspetti: uno legato al rapporto tra le contrapposte prestazioni e l’altro alla situazione individuale della parte non inadempiente. Il primo dei due profili sarebbe espressivo della formula del “danno differenziale”. Attraverso questo criterio il legislatore avrebbe stabilito che, in base all’id quod plerumque accidit, l’esistenza di due parametri oggettivi ed ufficiali (prezzo corrente ai sensi dell’art. 1515 c.c. e prezzo contrattuale), è sufficiente per avere titolo al risarcimento del danno. L’art. 1518 c.c. accorda a colui che se ne avvalga il diritto al risarcimento del danno sulla base della semplice dimostrazione dell’esistenza di mercuriali, del loro contenuto e di una differenza sfavorevole rispetto al prezzo contrattuale. Mentre non è necessa-

(38) Per una sottolineatura delle differenze che, sul piano dogmatico, si riscontrano tra la tesi di Bocchini e quella della presunzione assoluta, si veda P.L. CARBONE, L’autotutela nella vendita di cose mobili, in M. BIN (cur.), La vendita, IV, Padova, 1994-1998, 1432. (39) B. CARPINO, La vendita di cose mobili, cit., 301.

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rio che il contraente fedele dimostri l’esistenza del danno ed il suo ammontare. L’eccezione ai principi generali si arresta al primo profilo, mentre, per quel che concerne il secondo, il maggior danno dovrà essere specificamente dimostrato. Sul versante opposto si colloca la tesi di Bianca (40), seguita anche da Luminoso (41), che ravvisa nel criterio di cui all’art. 1518 c.c. una presunzione relativa. Secondo tale impostazione, l’interpretazione dell’art. 1518 c.c. in termini di presunzione assoluta di danno minimo non trova riscontro nella lettera e neppure nella ragione della norma. La norma, infatti, secondo la prospettazione di Bianca (42), si limiterebbe a codificare un criterio specifico di determinazione del danno con riferimento a precisi ed obiettivi elementi (prezzo contrattuale e prezzo corrente), tali da consentirne un pronto accertamento. In quest’ottica, l’esigenza che spiega e giustifica la norma viene individuata in quella di predisporre una liquidazione semplificata del danno onde evitare che la risoluzione di diritto abbia un seguito giudiziario. Ma, per tutelare in maniera adeguata l’interesse del contraente fedele sarebbe più che sufficiente stabilire, a suo favore, una presunzione semplice di danno che non lo costringa alla produzione di prove complesse. Del resto, sul piano sistematico, si osserva, l’assunto di un diritto al risarcimento anche in mancanza del danno effettivo, costituirebbe una grave deroga al principio generale che lega il diritto di risarcimento al danno realmente sofferto: se dunque una tale deroga non risulta sicuramente sancita dovrebbe propendersi per un’interpretazione coerente al sistema (43). Conseguentemente, dovrebbe potersi ammettere che la parte inadempiente abbia la facoltà di dimostrare che il danno non sussista o sia inferiore (perché, ad esempio, l’altra parte ha provveduto al rimpiazzo a condizioni particolarmente vantaggiose). La parte non inadempiente sarà, poi, sempre ammessa a provare altre voci di danno. Il danno provato potrà comprendere, allora, sia le spe-

(40) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, I, Torino, 1993, 1096 ss. (41) A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 1998, 304 ss. (42) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 1097. (43) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 1098.


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se erogate in conseguenza dell’inadempimento (spese di trasporto, di deposito, ecc.), sia le perdite e i mancati guadagni derivanti dalla mancata realizzazione di specifici rapporti contrattuali con terzi (44). Anche in giurisprudenza si registrano due indirizzi contrastanti: il primo, sostenuto dai giudici di legittimità, che configura la regola dell’art. 1518 c.c. come una presunzione assoluta; il secondo, fatto proprio soprattutto dalle corti di merito (45), incline a ravvisarvi una presunzione relativa. Il primo indirizzo è inaugurato da una sentenza di qualche anno successiva all’emanazione del codice civile (46). Da quanto si legge nella sentenza, i criteri dettati dall’art. 1518 c.c. venivano applicati dalla giurisprudenza già prima dell’entrata in vigore del codice attuale, consentendo però alla parte inadempiente di provare che in realtà non vi era stato un danno effettivo, o che questo era minore della differenza tra prezzo contrattuale e prezzo corrente. E che l’innovazione apportata dall’art. 1518 c.c. consisterebbe proprio nel vietare tale prova contraria (47). In una seconda sentenza, espressiva del medesimo orientamento, si precisa la portata del principio in questione, e si afferma che esso trova

(44) Osserva C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 1099-1100, che, trattandosi di beni reperibili sul mercato, incombe sul contraente l’obbligo di non aggravare il danno e di provvedere al rimpiazzo quando questo appaia il mezzo per una soluzione meno gravosa per l’inadempiente (il fondamento di tale obbligo è rinvenuto nel secondo comma dell’art. 1227 c.c.). Il maggior danno, prosegue Bianca, potrebbe derivare da un rimpiazzo eseguito a condizioni più svantaggiose di quelle segnate dal prezzo corrente; in tal caso, però, il danneggiato dovrà giustificare le condizioni più sfavorevoli di rimpiazzo. (45) Non mancano risalenti pronunce della Cassazione che si discostano dalla tesi della presunzione assoluta.Vedi Cass. 29 marzo 1952, n. 869, in Foro it., Rep., 1952, voce Vendita, nn. 438-439; Cass. 9 novembre 1956, n. 4213, in Giust. civ., Rep. 1956, voce Vendita, n. 369. (46) Cass. 12 agosto 1947, n. 1508, Foro it., Rep. 1947, voce Vendita 278; e Mass. Giur. it., 1947, c. 413. (47) A proposito della prova del prezzo corrente, afferma che, qualora il prezzo corrente della res vendita et non tradita non risulti da atto della pubblica autorità e neppure da listini di borsa o da mercuriali, il giudice di merito può ben desumerlo da una prova testimoniale, Cass. 9 ottobre 1953, n. 3283. Cass. 20 luglio 1971, n. 2349, stabilisce, a questo proposito, che per l’applicazione del principio è sufficiente che si raggiunga la giudiziale certezza sull’esistenza delle mercuriali e sul loro contenuto, ma non occorre che vengano prodotti in giudizio questi documenti potendo tali elementi di fatto desumersi anche da una certificazione della camera di commercio. In senso conforme Cass. 12 novembre 1981, n. 5986.

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integrale applicazione anche nel caso di inadempimento colposo del debitore (48). Del resto, si rileva in sentenza, se fosse possibile fare ricorso, anche in materia di art. 1518 c.c., ai principi generali per la liquidazione del danno da inadempimento e all’art. 1223 c.c., invocati dai ricorrenti, l’art. 1518 c.c. “cesserebbe di essere, com’è, un’eccezione ed uno ius singulare, e non saprebbe spiegarsi il perché della sua esistenza”. Al contrario, l’art. 1518 c.c., col prevedere la sola deroga relativa al maggior eventuale danno, esclude con ciò stesso che possano trovare ingresso questioni attinenti al minor danno, fissando una misura normale di risarcimento. Pertanto, “quando il creditore si limita a chiedere il risarcimento in tale misura, l’art. 1518 c.c. gli fornisce una presunzione assoluta ed inderogabile in ordine all’entità del risarcimento”. Particolarmente interessante è l’individuazione, da parte dei giudici di legittimità, dei motivi della norma: rinvenuti, in primo luogo, nel vantaggio derivante alla sicurezza del commercio; e, in secondo luogo, nella considerazione che il danno effettivo, nella maggior parte dei casi, si identifichi proprio con quello previsto e fissato dal legislatore di modo che non sarebbe opportuno porre a carico del contraente fedele un lungo processo probatorio (49). Espressione dell’orientamento opposto sono, invece, due sentenze riguardanti la medesima controversia (50). Il caso riguarda un contratto di compravendita di un’ingente quantità di alluminio risolto a seguito del parziale inadempimento del venditore. La società attrice aveva già ottenuto una sentenza passata in giudicato di risoluzione del contratto per inadempimento del venditore. Le due decisioni si riferiscono al separato giudizio instaurato per la liquidazione del quantum. È interessante notare come la parte fedele avesse richiesto al Tribunale di Cagliari, in via

(48) Cass. 24 aprile 1956, n. 1253, in Giust. civ., 1956, I, 1917 ss., segnalata da L. GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita, cit., 803, per gli “illustri patroni” Carnelutti e Calamandrei. (49) Aderiscono all’orientamento della presunzione assoluta anche Cass. 16 novembre 1960, n. 3071, in Giust. civ., 1961, I, 237; Cass. 5 agosto 1964, n. 2230, in Giust. civ., 1965, I, 60 e ss. In questa sentenza i giudici di legittimità affermano la possibilità che il contraente fedele produca in giudizio, con valore equipollente rispetto alle mercuriali, i bollettini ufficiali dei magazzini comunali all’ingrosso. (50) Trib. Cagliari 5 agosto 1986 in Riv. giur. Sarda, 1987, 459; e App. Cagliari 14 aprile 1988 in Riv. giur. sarda 1990, 20.


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principale, il risarcimento del danno determinato in base al combinato disposto degli artt. 1515 e 1518 c.c. e, in via subordinata, il danno calcolato in base alla differenza tra prezzo contrattuale e prezzo effettivamente pagato per procurarsi da un altro venditore l’alluminio. Il Tribunale, con sentenza poi confermata dalla Corte di Appello di Cagliari, affronta specificamente la questione della natura giuridica della norma contenuta nell’art. 1518 c.c., aderendo alla tesi della presunzione relativa. Circa la portata della norma in questione, occorre osservare che, se la giurisprudenza appare unanime nell’indicarne il carattere eccezionale (51), essa, d’altra parte, mostra di utilizzare il criterio dell’aestimatio rei nei casi di beni improduttivi e fungibili, trattandosi di casi nei quali l’id quod interest si risolve nell’idoneità del bene a costituire oggetto di scambio, ossia nel suo valore venale. A differenza dei beni produttivi, per i quali occorre considerare anche il loro reddito economico, la determinazione del quale è strettamente legata alle particolari qualità o attitudini del soggetto in questione (ad esempio, se si tratti di imprenditore) o della connessione del bene con altri che lo rendano particolarmente proficuo (52). Ma anche in queste ipotesi la giurisprudenza mostra di utilizzare spesso il valore venale del bene per una prima stima del danno (53). Molto simili al dibattito descritto in tema di vendita sono la riflessione dottrinaria e l’elaborazione giurisprudenziale in tema di danni derivanti dal ritardo nella restituzione della cosa locata, in relazione alla quale l’articolo 1591 c.c. dispone che il conduttore che ritardi la restituzione della cosa oltre la fine del rapporto, debba corrispondere al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno. Dopo un periodo iniziale in cui si riteneva che la norma in commento desse luogo a forme di responsabilità aquiliana (54), la qualificazione

(51) Da ultimo, v. Cass. 4 marzo 1998, n. 2386; Cass. 16 aprile 1994, n. 3614. (52) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 337; A. TRABUCCHI, La stima dei beni e criteri legali di valutazione, in Scritti giuridici in onore della Cedam, I, 1953, 560. (53) Per i riferimenti giurisprudenziali si rimanda a M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., spec. 282 ss. (54) Cass. 23 luglio 1943, in Rep. Foro it., 1943-44, voce Locazione, n. 145; Cass. 29 febbraio 1952, n. 564, in Foro it., 1953, I, 153; Cass. 11 maggio 1954, n. 1487, in Rep. Fo-

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come contrattuale della responsabilità del conduttore in caso di mancata o ritardata consegna della cosa si è consolidata in giurisprudenza fino a divenire assolutamente prevalente (55). La norma è strutturata secondo un doppio meccanismo di presunzioni: iuris et de iure verso il conduttore, iuris tantum verso il locatore (56). Il legislatore presume, senza ammettere la prova contraria, che vi sia stato un danno in conseguenza del ritardo nella restituzione del bene, e che esso corrisponda, nel quantum, alla misura di ciò che era stato convenuto come corrispettivo del godimento. Solo a favore del locatore è ammessa la prova di un danno quantitativamente maggiore di quello presunto dalla legge, mentre al conduttore non è dato dimostrare che il pregiudizio subito dall’altra parte è stato inferiore alla misura legale. Anche in questo caso si afferma in dottrina che la disposizione di cui all’art. 1591 c.c. costituisce un’eccezione ai principi generali, giustificata dalle rilevanti somiglianze che, sotto l’aspetto economico, il debito per il canone presenta con gli altri debiti pecuniari, la cui responsabilità è regolata secondo cadenze analoghe dall’art. 1224 c.c. (57). Secon-

ro it., 1954, n. 191, voce Locazione; Cass. 27 marzo 1958, n. 1019, in Mass. Foro it., 1958, 203; Cass., 28 marzo 1958, n. 1051, in Foro it., 1959, I, 114; Cass. 23 gennaio 1959, n. 169, in Mass. Foro it., 1959, 34. (55) Cass. 25 gennaio 1960, n. 61, in Foro it., 1960, I, 378; Cass. 27 gennaio 1960, n. 89, in Foro pad., 1960, I, 132. Di recente v. Cass. 23 maggio 2002, n. 7546. In dottrina è stato evidenziato come l’accoglimento della tesi della responsabilità extracontrattuale si fondasse sulla distinzione tra mancata restituzione della cosa locata da parte del conduttore al momento della scadenza del contratto, che dà luogo all’inadempimento di un obbligo nascente dal contratto stesso, determinando il diritto del locatore di esperire un’azione restitutoria personale ex contractu, e la permanenza nell’abusiva occupazione dell’immobile senza titolo, che si sostanzierebbe in un comportamento estraneo al contratto, tale da attribuire all’azione di risarcimento del locatore caratteristiche non coincidenti con i moduli di cui agli artt. 1218 e 1453 c.c. Così R. MICCIO, La locazione, in Giurisprudenza sistematica civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1980, 194. (56) F. VITALI, Della locazione, in Commentario al Codice Civile a cura di V. De Martino, Novara-Roma, 1971, 256. Sembra accogliere la ricostruzione in termini di presunzione Cass. 2 ottobre 1970, n. 2468, dove si afferma che “il conduttore moroso nella restituzione della cosa locata alla scadenza del contratto è inadempiente e come tale tenuto al risarcimento dei danni che, salvo la prova di un danno maggiore, si considerano corrispondenti all’ammontare del canone convenuto”. (57) G. MIRABELLI, Dei singoli contratti, Torino, 1991, 317; ID., La locazione, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, VII, t. IV, 1972, 485 ss., ove l’A. afferma


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do questa ricostruzione, il locatore non è chiamato a provare di aver subito un danno o di averlo subito in misura eguale al corrispettivo pattuito, né il conduttore può dimostrare che, in realtà, il pregiudizio risentito dal locatore si sia tradotto in una somma inferiore al canone. L’art. 1591 c.c. effettua una determinazione legale del canone, che prescinde in modo assoluto dall’esistenza e dall’entità del pregiudizio economico (58). Parte della dottrina parla, a questo proposito, di misura minima e forfetaria di danno nell’ambito di una penale ex lege che esime il locatore da qualunque prova dell’esistenza e dell’entità del danno e preclude al conduttore qualsiasi prova contraria (59). Altri ritengono che l’art. 1591 c.c. detti una disciplina specifica per le ipotesi di danno derivante da ritardo nella restituzione della cosa locata, consistente in una liquidazione del danno ope legis, che prescinde in modo assoluto dall’esistenza e dall’entità del pregiudizio economico effettivamente sofferto dal locatore (60). Mentre il maggior danno consiste nel pregiudizio derivante dal non aver potuto dare in locazione la stessa cosa per un canone più elevato, nel non aver potuto utilizzare direttamente e tempestivamente il bene, nel non averlo potuto alienare per un prezzo conveniente (61).

che anche il canone locatizio va considerato come un frutto civile della cosa e l’inadempimento dà luogo ad un eguale fenomeno di godimento oltre il termine previsto ed, in aderenza all’art. 1224 c.c., il corrispettivo pattuito è dovuto “anche se il creditore non prova di avere sofferto alcun danno”, mentre il maggiore risarcimento è dovuto solo “se il creditore dimostra di avere subito un danno maggiore”. In giurisprudenza v. Cass. 26 luglio 1968, n. 2710. (58) Si veda, Cass. 24 maggio 2003, n. 8240, inedita. (59) A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di credito in Trattato di diritto privato G. Iudica-P. Zatti, Milano, 1995, 521. Di presunzione legale e di misura forfetaria di danno, con riferimento all’obbligo di corrispondere il canone fino alla riconsegna, parla Cass. 23 maggio 2002, n. 7546. (60) G. PROVERA, Libro IV delle obbligazioni, artt. 1571-1606, in Commentario Codice Civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1980, 318-321. (61) L’obbligo di risarcire il maggior danno, posto dall’art. 1591 c.c. a carico del conduttore in mora nella restituzione della cosa locata, non comporta un’automaticità del risarcimento sulla base del valore locativo presumibilmente ricavabile dalla locazione o dall’eventuale vendita dell’immobile, dovendo invece il danno essere provato dal locatore nella sua esistenza e nel suo ammontare, in relazione alle condizioni dell’immobile stesso, alla sua ubicazione, alle possibilità di utilizzazione, dalle quali emerga il verificarsi di una lesione effettiva nel patrimonio del locatore. In questo senso, Cass. 28 gennaio, 2002, n. 993, inedita; Cass. 14 aprile 2000, n. 4864, inedita; Cass. 4 giugno 1997, n. 4968, in Arch. loc.,

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A dispetto delle declamazioni circa l’esistenza esclusiva di un criterio soggettivo di determinazione del danno, dunque, una prima (e a volte, definitiva) valutazione dei danni da inadempimento avviene talvolta in base al valore di mercato della prestazione. E solo in seconda battuta, e solo in talune circostanze, si ricorre ad una valutazione basata su parametri diversi ed individualizzati. Sembra cioè che, almeno in alcuni casi, il legislatore utilizzi il valore di mercato della prestazione quale criterio (orientativo e talvolta forfetario) di valutazione del danno. E tanto la dottrina quanto la giurisprudenza sembrano accogliere, almeno in alcuni casi, il criterio della valutazione oggettiva della prestazione come soglia minima di danno. Rimandando all’ultimo capitolo un’indagine di tipo economico sull’opportunità di tale soglia minima, ciò che per il momento si intende segnalare è la persistente vigenza, in una serie di ipotesi tutt’altro che marginali, del principio dell’aestimatio rei.

4.

IL PRINCIPIO DELL’INTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NELL’APPLICAZIONE GIURISPRUDENZIALE. I C.D. COSTI DI RIPRISTINO.

Il nostro ordinamento riconosce alla vittima dell’inadempimento il risarcimento dell’interesse positivo. Secondo quanto normalmente enunciato in dottrina e giurisprudenza, la misura dell’obbligazione risarcitoria deve porre la vittima in una condizione equivalente a quella in cui si sarebbe trovata se il contratto avesse avuto esecuzione. Ciò comporta la corresponsione tanto del danno emergente quanto del lucro cessante. E la misurazione del pregiudizio subito deve essere effettuata in base al valore che la prestazione rimasta inadempiuta ha per la vittima, e non in base al suo valore oggettivo. Queste affermazioni non sono mai state seriamente poste in discus-

1997, 610; Cass. 12 luglio 1993, n. 7670, in Giur. it., 1994, I, 1, 877; Cass. 13 ottobre 1986, n. 5990, inedita. In giurisprudenza si ammette che le parti possano accordarsi preventivamente, stipulando un’apposita clausola penale, per la determinazione preventiva del maggior danno di cui all’art. 1591 c.c. Cfr. Cass. 28 settembre 1998, n. 9698, inedita; Cass. 4 novembre 1993, n. 10887, in Rass. equo canone, 1993, 438; Cass. 5 febbraio 1993, n. 1463, in Arch. loc., 1993, 255; Cass. 18 febbraio 1983, n. 1268, inedita.


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sione né sul piano del diritto positivo, in quanto realmente espressive del diritto vigente, né la loro opportunità è mai stata posta in dubbio de iure condendo. Sembrerebbe dunque che, almeno su questo nucleo essenziale, su questo nocciolo duro del danno da inadempimento, la convergenza di vedute sussista per davvero. Abbiamo in parte esaminato i limiti di queste affermazioni con riguardo alla rilevanza della valutazione oggettiva della prestazione e al suo utilizzo come soglia minima di danno risarcibile. Si tratta ora di verificare l’effettiva portata della regola in commento con riferimento all’effettiva estensione del danno. Un primo strumento attraverso il quale la nostra giurisprudenza afferma di far ricorso ad una valutazione individualizzata del danno risarcibile è quello dell’id quod interest, accolto dalle corti in base all’autorità dell’art. 1223 c.c. Il principio dell’integrale riparazione del danno viene in genere illustrato attraverso i casi relativi ai costi di ripristino e di sostituzione. Notissimo è il caso del mancato adempimento dell’obbligo di ripristinare un fondo anche se le opere di ripristino siano “antieconomiche”. In una nota decisione, la Corte di Cassazione ha, ad esempio, riconosciuto il diritto del comodante di un fondo danneggiato dal comodatario ad un risarcimento pari alla somma necessaria per il ripristino delle condizioni originarie del fondo, senza che a questa pronuncia costituisse ostacolo il carattere antieconomico delle opere di ripristino rispetto all’incremento di valore del fondo che sarebbe conseguito al ripristino (62). Nel caso in esame, attore e convenuto avevano stipulato un contratto, qualificato come comodato oneroso, in virtù del quale il comodatario aveva ottenuto di depositare sul fondo oggetto del comodato materiali per un’altezza massima di trenta centimetri, obbligandosi verso il comodante alla costruzione di nuovi argini, al rafforzamento di quelli esistenti e a recintare l’area con filo spinato. Nonostante l’impegno assunto, il comodatario non solamente ometteva di realizzare i lavori convenuti ma depositava una quantità di materiale di gran lunga superiore rispetto a quella consentita. Il materiale in eccesso si riversava, quindi, nella zona adiacente dello stesso fondo concesso in como-

(62) Cass. 8 marzo 1974, n. 619, in Resp. civ. prev., 1975, 557.

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dato, provocando anche la morte di un vitello di proprietà del comodante. Nel condannare il comodatario a risarcire il danno nella misura dei costi di ripristino del fondo, la Cassazione giudicava irrilevante che la somma così determinata fosse di gran lunga superiore al valore degli immobili danneggiati. “In tema di determinazione del quantum risarcibile, la liquidazione del danno non deve essere necessariamente contenuta entro i limiti del valore del bene danneggiato, ma deve avere per oggetto l’intero pregiudizio che dall’inadempimento è derivato al creditore, in quanto il risarcimento è diretto alla restitutio in integrum del patrimonio del creditore”. Ed è altresì irrilevante, precisa inoltre la Corte, respingendo una specifica lagnanza del debitore, che il creditore, anziché utilizzare la somma assegnatagli dal giudice per eliminare la causa e le conseguenze del danno, preferisca impiegarla per fini da lui ritenuti più utili e confacenti. Nella scelta tra commisurare il danno alla diminuzione del valore commerciale del bene ovvero alla somma occorrente per la rimozione del manto bituminoso, la Corte, preferendo il secondo criterio, fa mostra di adottare un parametro di valutazione soggettivo del danno. Una simile soluzione sembra alla Corte la più coerente con la funzione compensativa del risarcimento e con il principio di reintegrazione integrale dei danni. In un caso molto simile a quello appena illustrato (63), le parti avevano stipulato un contratto di locazione di un terreno con il quale veniva concesso al conduttore la facoltà di usarlo anche per escavazione di materiali lapidei, con l’impegno di riconsegnarlo alla scadenza, con il suolo allo stato pristino, o, quantomeno, a livello di campagna, con uno strato coltivabile. Anche in questo caso, alla scadenza contrattuale il conduttore mancava di effettuare il riempimento del fondo, rendendosi così inadempiente alle obbligazioni assunte. Anche in questo caso la Cassazione riafferma che: a) il valore venale di un bene non costituisce il limite massimo incondizionatamente insuperabile, per il risarcimento di qualsiasi danno inferto al bene stesso; b) nella valutazione del danno

(63) Cass. 17 febbraio 1979, n. 1066, in Resp. civ. prev., 1979, 483.


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deve essere privilegiato un criterio soggettivo, il quale tenga conto del rapporto tra il bene stesso e la sua utilizzazione economica da parte del proprietario; c) la res danneggiata può essere apprezzata in modo da produrre un reddito non direttamente proporzionale al suo valore di scambio. L’iter argomentativo appare analogo a quello della sentenza precedente e si fonda anch’esso sull’adozione di un criterio di valutazione soggettivo del danno. In un ultimo caso (64), anche questo molto simile a quelli appena esposti, due coniugi avevano concesso alla convenuta, affinché lo sfruttasse come cava per un periodo di diciotto mesi, un terreno di loro proprietà. Nel periodo di vigenza del contratto, la concessionaria aveva danneggiato il fondo (il cancello di ingresso, i muri di sostegno, i canali di irrigazione, alcuni alberi) e provocato notevoli danni in conseguenza dell’irrazionale sfruttamento della cava. Anche in questo caso la Suprema Corte, nel rigettare il ricorso della concessionaria del fondo, la quale lamentava che il costo di ripristino risultasse superiore al valore del fondo danneggiato, ripete la regola secondo cui il valore venale di un bene non costituisce un limite insuperabile nella liquidazione del danno (65). In questi casi, nei quali la riconsegna del bene utilizzato a vario titolo (comodato, ma lo stesso ragionamento può essere esteso, ad esempio, anche alla locazione) da parte del soggetto inadempiente avvenga senza effettuare le opere di ripristino convenute per contratto, la nostra giurisprudenza, al contrario di quella angloamericana (66), tende, dun-

(64) Cass. 16 dicembre 1988, n. 6856 in A. PINORI, Il danno contrattuale, II, Criteri di valutazione. Tecniche e regole giudiziali di liquidazione, Padova, 2001, 7 ss. (65) In questo caso, tuttavia, tale affermazione ha semplice valore di obiter dictum, dato che nel caso concreto il valore del fondo eccedeva comunque la somma riconosciuta a titolo di risarcimento. (66) Nel diritto americano v. Peevyhouse v Garland Coal & Mining Co., 382 P.2d 109 (Okla 1962). Il leading case inglese è Tito v Waddel (No.2), 1976, Ch. 106, meglio noto come Ocean case. Di segno contrario Groves v. John Wunder Co., 286 N.W. 235 (Minn. 1939). In questo caso è stato riconosciuto un danno pari ai profitti conseguiti dalla parte inadempiente. Per un caso di riconoscimento del costo di costruzione, quale criterio di misurazione del danno, nel diritto inglese, si veda Radford v. de Frobeville (1979) 1 All ER 33. Il caso riguardava la mancata costruzione di un muro, la cui realizzazione non avrebbe in

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que, a riconoscere alla vittima dell’inadempimento una somma calcolata in base al costo che la rimessione in pristino del fondo richiede, ed a considerare tale somma misura del danno subito dalla parte fedele. La giurisprudenza giudica irrilevante che l’aumento di valore del fondo derivante dall’esecuzione dei lavori sia inferiore ai costi dei lavori stessi, o che addirittura l’intero valore di mercato del fondo ripristinato non superi i costi di ripristino. E la ragione del decidere viene ancorata dalla nostra giurisprudenza, secondo un ragionamento che sottoporremo a revisione critica più avanti, a logiche di tipo strettamente risarcitorio ed al principio dell’id quod interest.

5.

(SEGUE). I C.D. COSTI DI SOSTITUZIONE.

In parte simile alla materia dei costi di ripristino è quella relativa ai c.d. costi di sostituzione. Con questa espressione si intende fare riferimento ad un criterio di misurazione del danno basato sui costi necessari per sostituire la prestazione difettosa (ovvero rimasta parzialmente inadempiuta). Si pensi, a titolo di esempio, ai costi connessi alla sostituzione integrale delle tubazioni del sistema idrico di uno stabile perché non conformi a quelle previste in contratto (67). In casi del genere una valutazione del danno condotta in base alla diminuzione del valore di mercato dell’immobile ovvero, alternativamente, ai costi necessari per sostituire le tubazioni difformi può condurre a risultati anche radicalmente differenti (si pensi, nel nostro esempio, al caso in cui le tubazioni utilizzate siano, seppure più economiche di quelle previste in contratto, comunque non difettose e idonee all’uso). Le pronunce più significative in materia di risarcimento dei danni commisurato ai costi di sostituzione si rinvengono in materia di appalto, in particolare nelle ipotesi di inadempimento dell’appaltatore all’obbligazione di eseguire a regola d’arte l’opera commissionata, dovuto a difetti originari di progettazione o ad errori nella fase di esecuzione dell’opera.

alcun modo aumentato il valore di mercato della proprietà sui cui avrebbe dovuto essere realizzato. (67) Il richiamo è al celebre caso Jacob & Young v. Kent 129 N.E. 889, (1921).


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Limiteremo per semplicità la nostra analisi a quelle condotte dell’appaltatore in cui l’inadempimento si concretizzi nella realizzazione di un illecito risparmio di spesa al fine di lucrare un maggiore profitto dal contratto di appalto (68). In questi casi è chiaro che, tanto minori sono i costi connessi all’esecuzione dell’opera rispetto a quelli previsti in contratto, tanto maggiore sarà il guadagno conseguito dall’appaltatore. Prima di procedere oltre una precisazione appare necessaria. La disamina della nostra giurisprudenza in tema di costi di sostituzione non si presenta affatto agevole per la compresenza, in questa materia, di diversi rimedi esperibili dalla vittima dell’inadempimento. L’impiego di materiali diversi o l’omissione di alcune attività richieste dall’esecuzione a regola d’arte del contratto si traduce, infatti, il più delle volte, in difformità o vizi idonei a compromettere la funzionalità e l’utilità dell’opera. E per queste ipotesi, l’art. 1668 c.c. (“Contenuto della garanzia per difetti dell’opera”) prevede due rimedi specifici. Il primo consiste nella condanna dell’appaltatore all’eliminazione, a sue spese, dei vizi dell’opera (69). Il

(68) Nel perseguire una riduzione dei costi di esecuzione, il comportamento dell’appaltatore potrà consistere in una condotta commissiva, omissiva o mista. Per quel che concerne la prima ipotesi, si pensi all’impiego di materiali più economici, ma anche meno affidabili come durata o resistenza, di quelli contemplati nel contratto; con riferimento alla seconda, si può fare il caso della mancata adozione di misure più dispendiose, richieste dalla diligenza tecnica di cui all’art. 1176, comma secondo, c.c., e, tuttavia, idonee ad evitare l’insorgere di successivi inconvenienti dopo il collaudo dell’opera (es. mancato ancoraggio delle fondamenta di un molo al fondale argilloso da cui consegua la rovina dell’opera). Più spesso, infine, potranno ricorrere condotte commissive ed omissive insieme, come quando l’impiego di materiali più economici si accompagni alla mancata adozione di tutte quelle cautele ed accorgimenti richiesti dalla diligenza tecnica e dal principio di buona fede nell’esecuzione del contratto. Tutte le condotte a cui si è fatto cenno costituiscono sicuramente un inadempimento del contratto di appalto nella misura in cui l’opera non sia conforme al progetto approvato dalle parti o presenti dei vizi. (69) Si tratta di uno strumento di tutela riconducibile all’azione di esatto adempimento: tramite il suo esperimento, infatti, il committente non chiede la caducazione del contratto, ma, al contrario, si adopera perché esso venga integralmente rispettato. Resta fermo, naturalmente, che, qualora, in seguito alla condanna all’eliminazione dei vizi, l’appaltatore non vi si conformi, il committente potrà ricorrere all’esecuzione forzata degli obblighi di fare di cui all’art. 2931 c.c.: potrà, cioè, ottenere che i vizi siano eliminati a spese dell’appaltatore sotto il controllo del giudice dell’esecuzione e nel rispetto delle forme stabilite dal codice di procedura civile (art. 612 c.p.c.). Così D. RUBINO, L’appalto, Trattato di diritto civile italiano diretto da Vassalli, VII, t. 3, Torino, 1980, 508 ss.

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secondo consente al committente di ottenere una proporzionale riduzione del prezzo, versato o da versare, come corrispettivo del contratto di appalto (quanti minoris) (70). Nel caso in cui le difformità o i vizi dell’opera siano tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente, ex art. 1668, comma secondo, c.c., potrà poi chiedere la risoluzione del contratto; ferma restando, sia nell’ipotesi di esperimento dell’azione di eliminazione dei vizi che di quella di riduzione del prezzo, la risarcibilità del danno ulteriore (71). La giurisprudenza, d’altro canto, è divisa circa la possibilità di ricorrere allo strumento risarcitorio in maniera, per così dire, “pura”, e non accessoria rispetto agli altri rimedi e non offre pertanto una soluzione univoca circa il carattere autonomo od integrativo dell’azione di risarcimento. Nonostante queste difficoltà, riteniamo che un’indagine sull’estensione della tutela risarcitoria in questo settore sia di grande aiuto nell’individuare l’effettiva portata applicativa del principio dell’id quod interest. In sintesi, in materia di risarcimento dei danni derivanti da un’infedele esecuzione delle opere appaltate (per l’impiego di materiali più economici di quelli contemplati nel contratto, o per l’omissione di alcuni lavori necessari ad assicurare la conformità al progetto), si contendono il campo vari rimedi. Accanto alle azioni specifiche (eliminazione dei vizi, riduzione del prezzo e risoluzione del contratto ex art. 1668, comma secondo, c.c.) si pone la tutela risarcitoria “pura”. L’esperibilità di quest’ultimo rimedio, come si è visto, non è pacificamente ammessa dalla giurisprudenza. In base ad un primo indirizzo interpretativo, viene assegnato al ri-

(70) D. RUBINO, L’appalto, cit., 516, reputa che tale azione non costituisca un’applicazione, seppure speciale, di quella di esatto adempimento, né un’ipotesi di risoluzione parziale del contratto. Tale rimedio avrebbe, invece, una funzione assimilabile al risarcimento del danno limitato ad una sola parte di esso: il giudice opera, in questo caso, direttamente sul prezzo, riducendone l’ammontare con una sentenza che non è di condanna ma costitutiva. Prosegue l’A. affermando che una sentenza di condanna sarà possibile solo qualora l’appaltatore abbia già riscosso l’intero prezzo, dovendo allora restituire la parte che è stata ridotta. Tuttavia, pure qui, non si tratterebbe di un risarcimento del danno vero e proprio, poiché la restituzione parziale avverrebbe a titolo di ripetizione dell’indebito. (71) Qualora, invece, si richieda la risoluzione del contratto, la possibilità di chiedere il risarcimento del danno discenderà dall’applicazione dei principi generali (art. 1453, comma primo, c.c.).


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sarcimento il carattere di rimedio generale esperibile in alternativa, ovvero in cumulo, alla domanda di adempimento del contratto in forma specifica, di riduzione del prezzo o di risoluzione del contratto (72). In uno dei casi più recenti favorevole all’autonoma esperibilità del rimedio risarcitorio (73), alcuni proprietari di appartamenti, facenti parte del medesimo condominio, convenivano in giudizio l’impresa costruttrice deducendo vizi e difetti di costruzione del manufatto che avevano determinato macchie ed infiltrazioni di umidità nei locali e nei solai; inconvenienti che non si sarebbero realizzati ove l’appaltatore avesse utilizzato materiali idonei e avesse adottato gli accorgimenti opportuni. In corso di giudizio, la domanda, originariamente diretta ad ottenere una condanna all’eliminazione dei vizi ex art. 1668 c.c., veniva mutata in risarcitoria. Il Tribunale, con una decisione poi confermata in secondo grado e infine dalla Cassazione, nel dare accoglimento alla domanda, quantificava il danno in base alle spese necessarie per l’eliminazione degli inconvenienti frutto dell’inadempimento. Sceglieva la soluzione più costosa (isolamento esterno) tra quelle indicate dal consulente d’ufficio, e giudicava irrilevante la circostanza che una simile soluzione avrebbe comportato l’attribuzione di vantaggi diversi ed ulteriori (maggiore coibentazione ed insonorizzazione, miglior conforto abitativo), rispetto alla semplice eliminazione dei riscontrati inconvenienti. In altre occasioni, al contrario, la Cassazione ha ritenuto, invece, giustificata la riduzione, effettuata dai giudici di merito, della misura del risarcimento, consistente nella somma occorrente per il totale rifacimento del pavimento, quando da tale completo rifacimento fossero conseguite condizioni estetiche e funzionali migliori rispetto a quelle preesistenti al danneggiamento (74).

(72) Tra queste Cass. 30 luglio 1983, n. 5245, in Giust. civ., 1984, I, 178. (73) Cass. 29 novembre 1994, n. 10128 in A. PINORI, Il danno contrattuale, I, Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, Padova, 1998, 216. (74) Cass. 4 aprile 1983, n. 1636, in Mass. Giur. it., 1983, A. PINORI, Il danno contrattuale, I, Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 220. Degli eventuali vantaggi derivanti dalla riparazione tiene invece conto Cass. 6 dicembre 1995, n. 12578, in A. PINORI, Il danno contrattuale, II, Criteri di valutazione. Tecniche e regole giudiziali di liquidazione, cit., 11 ss. La decisione della Cassazione era stata originata dalla seguente fattispecie. Un’impresa, alla quale erano stati commissionati alcuni lavori da parte di una scuola elementare, aveva, a sua volta, subappaltato ad un’altra impresa l’esecuzio-

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Favorevoli all’autonomia dell’azione risarcitoria in materia di appalto ed alla sua quantificazione in base ai costi di riparazione sono altre due sentenze della Corte di Cassazione. In una prima sentenza (75), riguardante una controversia tra il Comune di Lanciano ed un’impresa di costruzione che aveva eseguito alcuni lavori relativi alla costruzione dell’impianto fognario in una via del paese, l’appaltatore veniva condannato al risarcimento della somma necessaria alla sostituzione e posa in opera delle armature difettose. Nelle fasi di merito del processo era emerso che il considerevole divario esistente tra l’opera realizzata e quella progettata, che aveva provocato i cedimenti del manufatto realizzato dalla ditta appaltatrice, era derivato dal fine di lucrare sul minore costo dell’opera attraverso l’impiego di calcestruzzo scadente e di armature di ferro a protezione dei condotti e delle tubature meno solide di quelle previste. In un’altra sentenza (76), l’ENEL aveva incaricato un’impresa di

ne di una frazione di questi lavori (fornitura e posa in opera della pavimentazione della palestra della scuola). Riscontrati da parte del direttore dei lavori alcuni difetti nella suddetta pavimentazione, la subappaltante sollecitava senza risposta la subappaltatrice alla pronta sostituzione del pavimento. La subappaltante si decideva pertanto a rivolgersi ad un’altra impresa e a richiedere, successivamente, il risarcimento dei danni all’impresa subappaltatrice. La nuova impresa, nell’eseguire la sostituzione del pavimento difettoso, adoperava, però, materiali diversi da quelli originari e più costosi. La Corte d’Appello, in parziale riforma della sentenza di primo grado, riduceva l’entità del risarcimento sulla base del rilievo che la nuova impresa aveva installato un pavimento di qualità diversa e di maggiore costo rispetto a quello posato dalla subappaltatrice inadempiente. La Cassazione confermava, infine, la sentenza della Corte di Appello, sulla base delle seguenti argomentazioni: in tema di risarcimento del danno e di determinazione del quantum, come direttiva di carattere generale, la misura del danno risarcibile non deve essere contenuta nei limiti di valore del bene danneggiato, essendo il risarcimento diretto alla completa restitutio in integrum del patrimonio leso. La compensazione del pregiudizio arrecato e la restaurazione della situazione patrimoniale del creditore antecedentemente all’inadempimento non possono risolversi in un vantaggio, dovendo la determinazione delle conseguenze patrimoniali negative limitarsi alla perdita subita ed al mancato guadagno. Pertanto, nel caso in cui il committente, in seguito all’inadempimento di un contratto di appalto, abbia fatto eseguire da altri la prestazione non esattamente adempiuta dall’appaltatore, con l’esecuzione di un’opera di maggior pregio in virtù dell’impiego di materiali più costosi di quelli previsti nell’originario contratto d’appalto, il risarcimento del danno per l’inadempimento non si estende a compensare il costo dei materiali più onerosi di quelli pattuiti. (75) Cass. 25 marzo 1987, n. 2899, in A. PINORI, Il danno contrattuale, I, Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 330 ss. (76) Cass. 28 aprile 1988, n. 3209, in Arch. civ., 1988, 1054.


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costruzione di eseguire delle opere marittime ed edili per una centrale termoelettrica. A causa della forte erosione dovuta alle correnti marine presenti nella zona i pali del pontile cedettero, provocando, tra l’altro, l’abbassamento del fondale marino, lo sfaldamento di alcune delle opere costruite e l’arretramento del litorale. Anche in questo caso la ditta costruttrice venne condannata al risarcimento dei danni consistenti nelle somme impiegate per eseguire le operazioni di riadattamento del fondale e di rifacimento integrale delle opere. In questo caso, la Cassazione, oltre a riaffermare che il risarcimento del danno relativo all’eliminazione dei vizi è di regola commisurato al costo dei lavori occorrenti per eliminare il pregiudizio nella sua globalità, ha giudicato irrilevante che, per rimediare al vizio di un’opera, si realizzino strutture diverse da quelle originarie o si riparino invece i manufatti affetti da vizi, purché la soluzione adottata risponda alle buone regole costruttive. Il criterio dei costi sembra, quindi, essere largamente prevalente nella nostra giurisprudenza. Di segno opposto è solamente una risalente sentenza della Cassazione (77) in cui il risarcimento del danno viene commisurato alla diminuzione di valore subita dall’immobile. Nel caso di specie, avente ad oggetto un contratto di appalto per la sostituzione di pavimenti in legno di un edificio di proprietà del committente, l’appaltatore chiedeva ed otteneva un decreto ingiuntivo per il pagamento del prezzo residuo dovutogli. Decorso il termine utile per l’opposizione al decreto ingiuntivo senza che questa fosse proposta, il committente conveniva in separato giudizio l’appaltatore chiedendo, in conseguenza dei lamentati vizi dell’opera eseguita, la riduzione del prezzo convenuto e la condanna dell’appaltatore al risarcimento dei danni. In primo grado veniva accolta la sola domanda di riduzione del prezzo, e respinta quella di risarcimento del danno. La decisione del Tribunale veniva poi ribaltata in appello, ove si riconosceva solamente il diritto al risarcimento dei danni dipendenti dalla difettosa esecuzione dell’opera, e tali danni venivano quantificati nel deprezzamento subito dall’immobile di proprietà del committente in conseguenza della posa in opera di parquet difettoso da parte dell’appaltatore. La decisione veniva, infine, confermata dalla Cassazione, la qua-

(77) Cass. 27 maggio 1958, n. 1774, in Riv. dir. comm., 1959, II, 161 ss.

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le dichiarava doversi ritenere preclusa dal giudicato formatosi sul decreto ingiuntivo non opposto la domanda di riduzione del prezzo, ma non quella di risarcimento del danno come individuato dalla Corte di Appello. La sentenza in questione si segnala, come detto, perché il danno è commisurato alla diminuzione del valore dell’immobile (quantificata in via equitativa dalla Corte d’Appello nello 0,41% del valore dell’immobile) anziché ai costi di sostituzione della pavimentazione difettosa. È facile ipotizzare che il diverso criterio adottato dalla Corte (e l’esigua quantificazione del danno che ne consegue) sia dovuto, in questo caso, all’opportunità di contemperare le contrapposte esigenze di evitare un conflitto pratico tra la preclusione pro judicato, formatasi in seguito al decreto non opposto, e di riconoscere un seppur minimo ristoro al committente. Le decisioni espressione dell’orientamento contrario all’autonoma configurabilità dell’azione risarcitoria generalmente concordano nel ritenere che il giudizio di condanna all’eliminazione dei difetti, o alla riduzione del corrispettivo sia svincolato, il primo, da un criterio di economicità delle riparazioni e, il secondo, dalla consistenza massima di diminuzione del corrispettivo, in quanto entrambi i rimedi sono volti a garantire l’interesse del committente all’esatto adempimento della prestazione (78). L’orientamento giurisprudenziale più recente appare, invece, contrario all’autonoma risarcibilità dei pregiudizi derivanti da difformità, vizi o mancanza di qualità dell’opera. L’azione del committente per il risarcimento dei danni si aggiunge, in questi casi, a quella diretta all’eliminazione a spese dell’appaltatore delle difformità e dei vizi od alla ri-

(78) Cass. 27 agosto 1993, n. 9064, in A. PINORI, Il danno contrattuale, II, Criteri di valutazione. Tecniche e regole giudiziali di liquidazione, cit., 567, ove la corte afferma che: “In caso di difetti dell’opera l’appaltatore deve sopportare tutte le conseguenze che derivano dall’inesatto adempimento obbligandolo a sopportare, a seconda della scelta operata dal committente, l’onere integrale dell’eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo, salvo il risarcimento del danno, senza alcun riguardo alla consistenza e al costo dei lavori di riparazione o alla misura massima della diminuzione del corrispettivo dell’appalto”. In senso conforme v. anche Cass. 12 aprile 1996, n. 3454, in Contratti, 1997, 161, e in Riv. giur. edil., 1996, I, 2, 919, con nota di M. DE TILLA, Sulle azioni proponibili dal committente in relazione ai vizi dell’opera appaltata, in cui si ammette l’azione di eliminazione dei vizi anche ove comporti l’integrale rifacimento dell’opera.


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duzione del prezzo e riguarda il solo danno ulteriore. Le predette azioni non sono surrogabili l’una con l’altra ed in particolare non è consentito ottenere con la domanda di risarcimento dei danni gli effetti dell’azione per l’eliminazione dei vizi, se questa non è stata proposta e neppure è possibile pretendere sotto il profilo del risarcimento una riduzione del prezzo maggiore dell’entità del corrispettivo pattuito (79). In particolare – osserva generalmente la Cassazione – l’azione risarcitoria è esperibile in via autonoma solo se dai difetti sono derivati al committente danni non riparabili in forma specifica a spese dell’appaltatore (ritardo, lucro cessante, danni fisici), mediante condanna da eseguirsi nelle forme previste dall’art. 2931 c.c. Il committente può chiedere in alternativa la riduzione del corrispettivo, riservandosi di eseguire per proprio conto le riparazioni necessarie. Tanto in sede di azioni specifiche tanto nelle ipotesi in cui l’azione di risarcimento dei danni viene esercitata in via alternativa rispetto a quelle specifiche, la giurisprudenza non sembra preoccuparsi, dunque, dell’antieconomicità delle riparazioni necessarie ad eliminare i difetti dell’opera (80).

6.

IL RISARCIMENTO IN ASSENZA DI UN DANNO.

Come emerge dalla lettura dei casi esaminati nel paragrafo precedente, non sempre è chiara la ragione che conduce le corti ad optare per un criterio di misurazione del danno piuttosto che per un altro. In molti dei casi menzionati, il riconoscimento di un risarcimento basato sui costi di riparazione dell’opera difettosa appare necessitato: diversamente, infatti, l’opera sarebbe, almeno secondo le ricostruzioni accolte in sentenza, del tutto inservibile. Riformulata secondo le categorie utilizzate

(79) Cass. 21 febbraio 1996, n. 1334, cit. In senso conforme Cass. 4 agosto 1988, n. 4839, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 1. (80) In ogni caso, come detto, il risarcimento del danno può consentire la riparazione di pregiudizi ulteriori rispetto a quelli connessi ai difetti dell’opera in aggiunta ai rimedi specifici, consentendo il ristoro di quelle conseguenze dannose da essi non eliminabili; nella tutela risarcitoria “pura” come voce ulteriore che si aggiunge alle spese necessarie alla sostituzione e messa in opera delle parti difettose ed, in genere, all’eliminazione dei vizi.

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fin qui, potremmo dire che, almeno in alcuni casi, sembra che i costi di riparazione siano un indice affidabile della diminuzione del valore di mercato del bene e del danno subito dal creditore. Altre volte, al contrario, come reso palese dai casi relativi ai costi di ripristino, la diminuzione del valore di mercato differisce, anche di molto, dai costi necessari a garantire la prestazione. Ma le corti omettono di argomentare su un’eventuale distanza di risultati derivante dall’adozione dei due metodi, nonostante questo aspetto rappresenti, a nostro avviso, un punto di centrale importanza. Per illustrare la distanza tra un risarcimento commisurato al costo necessario per ottenere la prestazione e il danno effettivo subito sembra utile richiamare l’attenzione su un’ultima ipotesi, che non trova tuttavia, per quel che ci risulta, precedenti specifici nel nostro ordinamento: l’inadempimento da cui consegua un risparmio di spesa per la parte inadempiente ma che sia improduttivo di conseguenze patrimoniali dannose, calcolate secondo criteri di mercato, per la vittima. Nel corso della nostra ricerca non abbiamo trovato – come detto – alcuna decisione giudiziale che affronti espressamente questo aspetto. Al contrario, la ricerca condotta ha dato esiti fruttuosi con riguardo al diritto di common law e ad altre esperienze continentali. Si pensi, a titolo esemplificativo, all’utilizzo di un dolcificante economico in luogo dello zucchero di canna per la produzione della coca-cola, senza che ciò determini apprezzabili cambiamenti del gusto e delle qualità del prodotto (81), o al mancato rispetto da parte dell’inquilino degli obblighi di effettuare le riparazioni dovute al momento della riconsegna dell’immobile locato pur senza alcuna conseguenza dannosa per il locatore e proprietario, il quale ha venduto l’immobile ad un terzo intenzionato a demolirlo (82). Si possono formulare ancora altri esempi: si pensi alla costruzione di una piscina la cui profondità è lievemente inferiore a quella prevista in contratto, pur essendo l’opera del tutto sicura e utilizzabile (83), ovvero, ancora, all’inadempi-

(81) Coca-Cola Bottling Co. of Elizabethtown v. Coca-Cola Co., 988 F.2d 386, 409 (3rd Cir. 1993). In questo caso la pretesa basata sui profitti conseguiti è stata respinta ma solo perché l’attore aveva abbandonato in questo grado di giudizio la tesi basata sulla restitution theory. (82) Joyner v. Weeks, (1891) 2 Q.B. 31 (Eng. C.A.) (83) Ruxley Electronics Ltd. V. Forsyth (1994) 1 W.L.R., 650. Nel caso specifico la


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mento del contratto concluso con una società di sorveglianza per la protezione di una villa durante il periodo estivo. Cosa direbbe la nostra giurisprudenza nel caso in cui, nonostante il mancato invio da parte della società del personale promesso, non si verifichi alcun furto? In questi casi, in cui al risparmio di spesa per la parte inadempiente (e quindi ad un suo guadagno) (84) non corrisponde alcuna perdita a danno della vittima dell’inadempimento, l’ancoraggio della misura risarcitoria a criteri genuinamente risarcitori porterebbe alla liquidazione di danni puramente nominali (85).

7.

ALCUNE RIFLESSIONI SULLA RILEVANZA DEL VALORE IDIOSINCRATICO.

Nei precedenti paragrafi abbiamo illustrato il principio dell’integrale riparazione del danno e dell’id quod interest, e ci siamo soffermati sui casi relativi ai costi di riparazione e di ripristino e sull’ipotesi del risparmio di spesa in assenza di un danno. È soprattutto in questi casi che emerge, infatti, con chiarezza la portata operazionale della regola risarcitoria nel caso di inadempimento. Dobbiamo allora verificare l’effettiva portata precettiva del criterio dell’id quod interest e interrogarci sulla rispondenza degli orientamenti della nostra giurisprudenza e della dottrina rispetto allo scopo perseguito di riparare integralmente il danno subito dalla vittima. Iniziamo con i casi dei costi di sostituzione e di ripristino. Per orientarsi nella selva delle decisioni riportate è necessario, a nostro avviso, abbandonare le generiche declamazioni relative all’id quod interest per esaminare più da vicino gli interessi in gioco. In particolare, diviene rilevante verificare le ragioni dello scarto tra valore di mercato della prestazione e costi dell’adempimento. Occorre cioè accertare per-

House of Lords opta per una misura intermedia di danno calcolata in base alla loss of amenities. (84) Sulla distinzione tra risparmio di spesa e guadagno si rinvia a E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, 94 Yale L.J. 1339, 1388 ss. (1985). (85) Sui danni nominali nel diritto inglese v. G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, 2a ed., Padova, 2001, spec. 405 e 422.

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ché, al momento della conclusione del contratto, le parti abbiano raggiunto un accordo per effettuare una certa attività (ad esempio, la rimessione in pristino di un terreno, o l’utilizzo di materiali particolarmente costosi) i cui costi risultano, alla luce dei fatti, superiori (talvolta in modo sensibile) all’incremento del valore di mercato della prestazione. Questo approccio ci sembra l’unico che possa condurre, infatti, ad un giudizio individualizzato circa le perdite subite dal singolo creditore. Eppure da nessuna delle sentenze in esame emerge che esso sia mai stato effettuato. Limitandoci in prima battuta all’esame delle sentenze in tema di costi di ripristino, possiamo individuare almeno tre possibili ragioni che giustificano una tale distanza tra valore di mercato e costi di ripristino. Una prima spiegazione potrebbe risiedere nell’errata valutazione, da parte della vittima dell’inadempimento, degli effetti che il ripristino avrebbe determinato sul valore del fondo (dovuta, ad esempio, a una stima dell’effettivo valore di mercato del fondo rivelatasi sbagliata o ad un crollo del mercato immobiliare). Un seconda spiegazione si presenta come speculare alla prima. La discrepanza potrebbe, infatti, essere dovuta al fatto che la parte poi rivelatasi inadempiente abbia sottostimato i costi di ripristino (anche qui, per una stima scorretta del costo dei lavori o per un innalzamento dei prezzi relativi alle opere di ripristino). Una terza ipotesi è, invece, quella in cui la riparazione, sebbene antieconomica in base a criteri di mercato, rivesta per il creditore un valore particolare, che abbia giustificato la conclusione dell’affare a quelle condizioni. Nelle prime due ipotesi non v’è ragione per riconoscere alla vittima dell’inadempimento il risarcimento di un danno diverso da quello espresso dai valori di mercato, in quanto la vittima non ha in alcun modo dimostrato di aver perduto utilità che non siano riflesse nel valore di mercato della prestazione. Il criterio di mercato costituisce misura effettivamente compensativa delle perdite subite. Nel terzo caso, al contrario, riconoscere alla vittima dell’inadempimento la sola diminuzione del valore di mercato significherebbe frustrarne le aspettative e non risarcire adeguatamente il danno effettivamente subito. Si tratta della nota questione del risarcimento del valore idiosincratico della prestazione. Solo in questi casi l’aggancio della mi-


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sura risarcitoria al costo della prestazione assolve la funzione di identificare una misura di danno altrimenti difficile da provare in giudizio (86). In questi casi, infatti, il riconoscimento di un’obbligazione risarcitoria pari ai costi di ripristino o di sostituzione, in alternativa al valore di mercato della prestazione, dovrebbe servire ad adeguare la pretesa risarcitoria al valore che alla prestazione attribuisce la vittima dell’inadempimento, senza aprire a pretese fondate su un presunto valore soggettivo della prestazione non altrimenti controllabili (87). Il riconoscimento di una pretesa risarcitoria basata sul costo di ripristino o di sostituzione dovrebbe essere riconosciuta anche in questo caso solo in presenza della prova, anche generica, di una “personal reason” ogni qual volta il riconoscimento dei costi di sostituzione comporti un risarcimento superiore a quello fondato su criteri di mercato (88). In sintesi, se lo scopo dell’ordinamento è quello di ristorare la vittima dei danni effettivamente subiti, nel primo caso l’interesse positivo dovrebbe portare a risarcire la sola diminuzione del valore di mercato. E la stessa conclusione dovrebbe valere anche per il secondo dei casi menzionati: l’interesse positivo andrebbe, a rigore, commisurato alla sola diminuzione di valore di mercato, posto che il danno si misura in base alle perdite subite dal danneggiato e non ai costi (non sostenuti) del danneggiante (89). Ed è solo nel terzo ed ultimo caso che il riconoscimento

(86) Sul punto v. l’analisi di E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1388 ss. (87) D.B. DOBBS, Law of Remedies, I, St. Paul, Minn., 2nd ed., 1993, 309. (88) La giurisprudenza americana aderisce in alcune pronunce a questa impostazione: in materia di torts v. McKinney v. Christiana Community Builders, 229 Cal. App. 3d 611, 280 Cal. Rptr. 242 (1991). In base a questa sentenza la vittima avrebbe dovuto provare: 1) l’esistenza di una “personal reason”; 2) l’intenzione di procedere effettivamente alla riparazione del danno; 3) l’adeguatezza dei costi di riparazione tanto al valore che il bene in questione riveste per la vittima quanto ai danni effettivamente sofferti. (89) E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1389. F. riconosce che questa conclusione è messa in dubbio da almeno due considerazioni. La prima è che ove l’inadempiente avesse sovrastimato (invece che sottostimato) i propri costi, avrebbe potuto far valere in giudizio un contratto a lui vantaggioso. In secondo luogo, ove egli si fosse reso inadempiente prima dell’inizio dell’esecuzione della prestazione, il danno sarebbe stato pari al costo della prestazione presso un altro imprenditore. Se la stima dei costi da parte di questo secondo imprenditore è corretta, allora il danno subito è pari al risparmio ottenuto dall’imprenditore ina-

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a titolo di danno dei costi di ripristino assume valenza genuinamente compensativa. Al contrario, il riconoscimento alla vittima dell’inadempimento di una somma pari ai costi di ripristino operata indipendentemente da una verifica dei valori idiosincratici in gioco fuoriesce da una logica puramente risarcitoria per abbracciarne una di tipo ripristinatorio (90). Se riconosciamo una qualche fondatezza a questi rilievi possiamo osservare che è forse troppo sbrigativamente che la nostra giurisprudenza ha liquidato come irrilevante l’obiezione, più volte sollevata dal debitore inadempiente nei casi in esame, circa la mancata destinazione delle somme ottenute a titolo di risarcimento al ripristino del fondo alterato. Sebbene, a rigore, il mancato impiego del denaro ottenuto a titolo di risarcimento per conseguire aliunde la prestazione rimasta inadempiuta sia in linea di principio irrilevante, richiamando l’attenzione sul concreto utilizzo della somma il convenuto sollevava implicitamente una questione centrale ai fini dell’individuazione della giusta misura del ristoro: quella relativa alle ragioni dello scarto tra valore di mercato e costo dell’adempimento. Ed infatti, l’impegno da parte del creditore di utilizzare il risarcimento per l’effettivo ottenimento della prestazione dedotta in contratto è tenuto in considerazione in altri ordinamenti, in particolare in quelli di common law, dove una simile dichiarazione di volontà, pur non costituendo circostanza decisiva ai fini della determinazione del danno risarcibile, in applicazione del generale principio di libertà di impiego delle somme ottenute a titolo di risarcimento, assume tuttavia un certo peso nella decisione del caso (91). Un discorso analogo vale anche per i costi di sostituzione. Nei casi relativi ai costi di sostituzione l’inesatto adempimento comporta spesso un abbassamento dei costi per la parte inadempiente. Nella letteratura di common law si parla a questo proposito di skimped performance (92). Si pensi, ad esempio, all’utilizzo, da parte di un co-

dempiente. Ciò comporterebbe, secondo F., il diritto della vittima dell’inadempimento ad almeno una parte dei profitti ottenuti dall’inadempiente in forma di risparmio di spesa. (90) R. SACCO, Le contrat inexecuté, cit., spec. 11 ss. (91) Radford v. de Frobeville (1979) 1 All ER 33; Ruxley Electronics Ltd. v. Forsyth (1994) 1 W.L.R., 650; Tito v Waddel (No. 2), 1976, Ch. 106. (92) Samson & Samson Ltd. v. Proctor, (1975) 1 N.Z.L.R. 655, 656 (H.C.).


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struttore, di materiali più economici di quelli previsti in contratto, senza che questo abbia determinato una significativa diminuzione del valore dell’immobile. Qui, a differenza delle ipotesi dei costi di ripristino, le possibili misure risarcitorie sono addirittura tre, e non due: la diminuzione del valore commerciale del bene, il risparmio di spesa ottenuto dalla parte inadempiente, e il costo della riparazione. Risparmio di spesa e costo della riparazione, che in molti casi tendono a sovrapporsi (la parte inadempiente ha risparmiato esattamente la somma necessaria a ripristinare il fondo nelle condizioni originarie), in alcuni casi si presentano come significativamente diversi. Un esempio servirà a capire meglio questa affermazione. Si pensi al caso, formulato in precedenza, in cui un costruttore utilizzi, nella costruzione di un edificio, tubazioni di qualità inferiore a quelle previste in contratto. Ipotizziamo che ciò determini una diminuzione del valore dell’immobile di 10.000 euro; che così facendo il costruttore abbia risparmiato 25.000 mila euro; e che per sostituire integralmente le tubazioni la spesa sarebbe pari a un 100.000 euro. Il caso non è affatto inverosimile, considerato che i costi di sostituzione dell’intera tubazione di un edificio sarebbero con tutta probabilità di gran lunga superiori al costo iniziale della prestazione e ancor maggiori rispetto alla diminuzione del valore di mercato del bene, ove i tubi utilizzati siano idonei all’uso. Anche in questo caso possiamo ripetere quanto osservato per i costi di ripristino. Anche in questo caso, si dovrebbe dare ingresso a criteri di misurazione soggettivi del danno solamente ove vi sia la prova che, attraverso l’adozione di questi criteri, si ottenga un valore che rispecchi più fedelmente l’aspettativa frustrata del creditore. Ed una simile valutazione dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore risulti lo scarto che deriva dall’utilizzo dei due criteri di misurazione (come nel caso in cui il ripristino comporti opere rilevanti, ad esempio la sostituzione delle tubazioni di un intero edificio). Maggior rigore nell’abbandono di criteri di mercato dovrebbe adottarsi, poi, nel caso in cui si tratti di contratti in ambito commerciale (93), visto che l’adozione del criterio di mercato risulta più affidabile in presenza di un mercato sviluppato, mentre lo è meno in assenza di un mercato vero e proprio.

(93) Così, ad esempio, in Crisman v. Stidd, 396 Pa. Sup. 335, 578 A. 2d 542 (1990).

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8.

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ANCORA SULLA RISARCIBILITÀ DEL VALORE IDIOSINCRATICO. IL DANNO NON PATRIMONIALE.

Quanto detto fin qui solleva il problema del risarcimento dei valori idosincratici e del danno non patrimoniale. Nei precedenti paragrafi, attraverso l’esame della risarcibilità dei costi di sostituzione e di ripristino e con l’esame del caso del risparmio di spesa in assenza di danno, abbiamo introdotto il tema della valutazione individualizzata del danno, ossia di una considerazione delle conseguenze dannose operata attraverso criteri diversi dall’applicazione di astratti parametri di mercato. Una verifica circa l’effettiva portata del principio in parola non può non passare attraverso un esame della risarcibilità del danno non patrimoniale in caso di inadempimento (94). Ci limiteremo in questa sede a segnalare la tendenza, diffusa tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, a superare la tradizionale limitazione del danno risarcibile al solo danno c.d. patrimoniale, rimandando al capitolo sesto una riflessione critica sul punto. La civilistica italiana, soprattutto sotto il codice del 1865, escludeva fermamente la risarcibilità del danno non patrimoniale. Individuata attraverso la Differenztheorie la nozione di danno, nessuno spazio residuava, infatti, per quei pregiudizi subiti dal creditore per effetto dell’inadempimento che non determinassero conseguenze sfavorevoli per il patrimonio della vittima dell’inadempimento. Con l’avvento del codice del ’42, il dibattito si è incentrato sull’esegesi di alcune disposizioni (in particolare, gli artt. 1174, 1223, 2059, c.c.), che tuttavia non sembrano avere fornito all’interprete criteri affidabili. Sul piano esegetico, il riferimento all’“interesse, anche non patrimoniale, del creditore” contenuto all’art. 1174 c.c., non si è rivelato di grande utilità, come emerge dal dibattito, accesosi in dottrina, tra concezioni

(94) In questa sede useremo la locuzione danno non patrimoniale, in quanto più ampia di quella talvolta usata di danno morale, la quale ultima riguarda le sole voci di danno legate a perturbamenti psicologici del danneggiato. Sulla distinzione v. C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, in G. PONZANELLI (cur.), Il “nuovo” danno non patrimoniale, Padova, 2004, 145-146.


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soggettive o psicologiche e concezioni normative dell’interesse (95). Non v’è chiarezza, insomma, su cosa debba intendersi per patrimonialità e per valutazione economica, mentre si dubita della necessaria natura non patrimoniale del danno derivante dalla lesione di un interesse non patrimoniale (96). Per l’irrisarcibilità sembrerebbe deporre l’art. 2059 c.c. La sua collocazione nell’ambito della responsabilità aquiliana, ed il mancato richiamo di tale norma ad opera dell’art. 1223 c.c., paiono indicare l’assoluta irrisarcibilità del danno non patrimoniale in ambito contrattuale. E questo indipendentemente dalla sussistenza o meno di un reato (97). A conferma della estraneità del danno non patrimoniale dal diritto dei contratti viene talvolta addotta la tradizionale lettura dell’art. 2059 c.c., intesa come limitativa del risarcimento del danno non patrimoniale alle sole ipotesi di reato. Il puro e semplice inadempimento che non integri un’ipotesi di reato non varrebbe, secondo questa lettura, a fondare un’obbligazione risarcitoria estesa fino ai pregiudizi non patrimoniali. Il danno non patrimoniale sarebbe risarcibile solo ove la condotta inadempiente costituisse violazione della regola del neminem laedere e, secondo la lettura tradizionale dell’art. 2059 c.c., un’ipotesi di reato. Mentre scarso seguito sembra aver ricevuto il tentativo di argomentare a contrario, dall’applicabilità dell’art. 2059 c.c. al solo illecito ex-

(95) Di questo dibattito ci dà notizia V. ZENO ZENCOVICH, Danni non patrimoniali e inadempimento, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 110. (96) Da ultimo, v. C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 144, la quale afferma che la mancata soddisfazione di un interesse non patrimoniale può causare un danno non patrimoniale. (97) Afferma che l’art. 185 c.p. prescinde dalla fonte contrattuale o extracontrattuale della lesione, e legittima pertanto il risarcimento del danno non patrimoniale in ogni caso in cui vi sia reato M. FRANZONI, Il danno alla persona, Milano, 1995, 734. Aderisce a questa impostazione C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 145, la quale spiega in questo modo l’apertura giurisprudenziale a favore della risarcibilità del danno non patrimoniale avvenuta in occasione della concessione del risarcimento dei danni morali per un caso di appropriazione indebita ad opera di un cassiere di banca effettuata in violazione degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro che lo legava alla banca: Cass. 6 agosto 1974, n. 2252, in Mass. Foro it., 1974.

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tracontrattuale, la risarcibilità di ogni pregiudizio (patrimoniale e non) in ambito contrattuale (98). Ulteriori indici normativi, talvolta richiamati in dottrina per sostenere la rilevanza in ambito contrattuale di interessi e valori non patrimoniali, sono gli articoli 2087 e 2105 c.c., relativi, rispettivamente, all’integrità fisica e morale del lavoratore e all’obbligo di fedeltà del lavoratore. La violazione di tali obbligazioni dovrebbe, secondo parte della dottrina, comportare il risarcimento del danno non patrimoniale (99). E così pure con riferimento alla revoca del mandato senza giusta causa (art. 1725 c.c.) o alla mancata o cattiva esecuzione della prestazione medica, quando ciò comporti la lesione di interessi di carattere non patrimoniale (100). La dottrina, dunque, nel tentativo di arrivare ad un generale riconoscimento del danno non patrimoniale in ambito contrattuale, individua due strade astrattamente percorribili: la prima consistente nell’applicazione dell’art. 2059 c.c., inteso come riguardante “ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona” (101), anche contrattuale; la seconda incentrata sull’ampliamento del concetto di danno da inadempimento contrattuale (102). Sul piano legislativo la tendenza al riconoscimento del danno non patrimoniale sarebbe poi confermata da alcune disposizioni di recente introduzione; in particolare l’art. 13 del d.lgs. 17.3.1995, n. 111, di attua-

(98) G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983, 212. (99) M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 129. (100) M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, cit., 130. (101) Corte Cost. 11 luglio 2003, n. 233, in Danno resp., 2003, 939 ss., con nota di commento di M. BONA, Il danno esistenziale bussa alla porta e la Corte costituzionale apre; A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Il sistema di responsabilità civile dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 233/03; G. PONZANELLI, La Corte costituzionale si allinea con la Corte di Cassazione; O. TROIANO, L’irresistibile ascesa del danno non patrimoniale; nonché in Foro it., 2003, I, 2209, con nota di E. NAVARRETTA, La Corte Costituzionale e il danno alla persona in fieri. (102) M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile, cit., 90 ss., individua, in ambito extracontrattuale, tre vie diverse per tentare di allargare l’ambito di risarcibilità dei c.d. danni non patrimoniali: a) non contestare la distinzione tra danni patrimoniali e danni non patrimoniali ma intendere estensivamente l’espressione “casi determinati dalla legge”; b) non contestare la suddetta distinzione ma intendere estensivamente la nozione di danno non patrimoniale; c) contestare la distinzione, ritenendo che l’art. 2059 c.c. riguardi le sole ipotesi di “danno morale soggettivo”.


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zione della direttiva 90/314/CEE sui viaggi, le vacanze e i circuiti “tutto compreso”, secondo cui al turista deluso va risarcito “ogni ulteriore danno dipendente dalla mancata esecuzione del contratto”. Secondo un indirizzo interpretativo questa norma, che definisce il c.d. “danno da vacanza rovinata” deporrebbe nel senso del ristoro del danno non patrimoniale (103). Nello stesso senso è stata interpretata la recente modifica dell’art. 3 della legge 281/98 (104). La segnalata tendenza verso la risarcibilità del danno non patrimoniale sarebbe testimoniata, infine, dai recenti tentativi di uniformazione del diritto dei contratti internazionali (105). Nella prassi delle corti è da segnalare un parziale superamento degli effetti dell’esclusione della risarcibilità del danno non patrimoniale attraverso l’ammissibilità del cumulo di azione contrattuale ed extracontrattuale, quando dall’inadempimento siano derivati danni all’integrità fisica della vittima (106), tipicamente in materia di contratto di trasporto (107) e di cura (108). Ma anche al di fuori di questi casi si registrano importanti aperture, soprattutto nella giurisprudenza di merito (109). Sulla correttezza di simili soluzioni sono state sollevate più di una perplessità, anche da parte di coloro che ne riconoscono la rispondenza ad esigenze di giustizia sostanziale (110).

(103) C. AMATO, Per un diritto europeo dei contratti con i consumatori. Problemi e tecniche di attuazione della legislazione comunitaria in Italia e nel Regno Unito, Milano, 2003, 231 ss.; ID., Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 153. (104) La modifica in questione, relativa alla violazione del documento di conciliazione pattuito tra professionista e associazione dei consumatori ad opera del primo, è stata apportata con l’art. 11 della legge comunitaria 1.3.2002, n. 39. (105) Cfr. art. 7.4.2 Principi Unidroit; art. 9:501 PECL. (106) Sul punto v. M. SERIO, La responsabilità complessa, Palermo, 1988; P.G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Padova, 1989; C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, in Contr. impr., 1996, 659 ss. (107) Cass. 24 maggio 1993, n. 5831, in Arch. Giur. circ. trasp., 1993, 878. (108) Cass. 23 giugno 1994, n. 6064, in Foro it., 1995, I, 202. (109) Sulla risarcibilità del danno emozionale derivante da mancata videoripresa della cerimonia nuziale v. Pret. Salerno 17 febbraio 1997, in Giust. civ., 1998, II, 2037, con nota di G. SAPIO, Lesione della sfera affettiva-emotiva e responsabilità contrattuale. (110) C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 147 ss. Sul piano dell’autonomia delle parti la risarcibilità del danno non patrimoniale può essere ottenuta attraver-

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La recente tendenza degli interpreti all’allargamento dei confini del danno risarcibile anche alle ipotesi di danni non patrimoniali, nonostante le diverse argomentazioni addotte a sostegno di questa soluzione, si scontra, dunque, con un consolidato indirizzo interpretativo di segno contrario e con un apparato logico-sistematico che si muove in direzione opposta (111). Senza volere, in questa prima ricognizione, fornire risposte definitive alla disputa in questione, alcune preliminari osservazioni potranno forse aiutare a chiarire i termini della questione. A nostro avviso, una corretta impostazione del problema passa attraverso l’individuazione di cosa sia “patrimoniale”. Il dibattito sul punto è stato spesso condizionato dalla tradizionale visione essenzialistica della patrimonialità, quasi che la dicotomia patrimoniale – non patrimoniale possa essere definita in base a requisiti ontologici. Ove, al contrario, si abbandoni tale nozione sostantiva del requisito della patrimonialità per accoglierne una di tipo funzionale, patrimoniale diviene ciò che è scambiabile sul mercato, “ciò per il quale ed in ragione del quale si forma e si sviluppa un apparato di produzione e scambio di beni e servizi” (112). Una simile operazione ricostruttiva è stata intrapresa, proprio in tema di danno non patrimoniale, dalla law and economics. Il senso vero della risposta negativa fornita dall’analisi giureconomica al quesito della risarcibilità del danno non patrimoniale, e su cui ci soffermeremo oltre, non può essere colta nella sua effettiva portata senza prima aver sottolineato che, in quella prospettiva, la patrimonialità non ha natura intrinseca, non deriva cioè dalla intima natura del danno subito, ma discende piuttosto dalla modificazione dell’utilità marginale del denaro per la vittima. In altre parole, occorre verificare se la best response della vittima all’inadempimento comporti per lei un aumento dell’utilità marginale del denaro (113).

so la fissazione di una somma da corrispondersi a titolo di penale nel caso di inadempimento che tenga conto dei pregiudizi non economici. (111) Così V. ZENO ZENCOVICH, Danni non patrimoniali e inadempimento, cit., 121, il quale pure condivide le motivazioni di politica del diritto favorevoli ad un allargamento del danno risarcibile al danno patrimoniale. (112) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 367 (corsivo nell’originale). (113) Sul punto si veda S.A. REA JR., Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, 11 Journal of Legal Studies, 35 (1982).


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Alla luce di queste premesse molti dei problemi sollevati in dottrina e che hanno affannato la giurisprudenza trovano una loro più precisa collocazione. Patrimoniale è ciò che è prodotto e scambiato sul mercato, è ciò che il denaro può comprare. La dicotomia patrimoniale – non patrimoniale va, di conseguenza, ridefinita in base alle logiche del mercato. Ciò che è patrimoniale e ciò che non lo è non può definirsi ontologicamente, una volta per tutte, senza alcun aggancio alla realtà economica in evoluzione. Oggi viviamo nell’era dei bisogni immateriali e di un apparato produttivo immenso destinato a procurarceli. Il futile, il superfluo, il ludico, non più esclusivo appannaggio del modello aristocratico, entrano a far parte della produzione e distribuzione massificata di beni e servizi. “Da categorie dell’esistenza si trasformano in settori merceologici” (114). Se questo ha portato, nel campo dell’illecito aquiliano, alla creazione in via pretoria delle categorie del “danno estetico”, del “danno biologico”, del “danno alla vita di relazione”, in ambito contrattuale ha condotto dottrina e giurisprudenza a rivedere, non sempre – come visto – in modo appropriato, il tradizionale limite della patrimonialità. Definito in questo modo il problema, ne deriva che molte delle questioni solitamente inquadrate come ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale possano in realtà essere tranquillamente ricondotte nell’alveo della patrimonialità. Né valgono ad inficiare questa conclusione le tradizionali critiche che si muovono ai tentativi di estendere la nozione di danno patrimoniale. Gli interessi cui si fa riferimento sono, infatti, “commerciabili”, nel senso sopra specificato, e costituiscono, per utilizzare le espressioni accolte dal nostro legislatore all’art. 1223 c.c., perdite subite o guadagni mancati (115). Si tratta di dare ingresso, anche in questo caso, al riconoscimento delle utilità soggettive nella determinazione della misura di danno. Si tratta, cioè, di tutelare interessi diversi e aggiuntivi rispetto a quelli tipicamente soddisfatti con il contratto in questione (116). In ambito contrat-

(114) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 367. (115) Sul punto v. le riflessioni di M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile, cit., spec. 92 ss. (116) In questi termini anche M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, cit., 131.

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tuale, del resto, non sussistono le ragioni di perplessità che in ambito aquiliano militano per una limitazione del risarcimento delle utilità soggettive, quando l’interesse in concreto perseguito dalle parti sia fuoriuscito dalla sfera dei motivi per essere dedotto nello scambio ed abbia pertanto costituito oggetto di comunicazione tra le stesse (117). L’avvenuta considerazione dell’interesse leso al momento della definizione delle condizioni dello scambio elimina in radice la rilevata problematicità della relazione tra sociale e giuridico, tra l’incommensurabilità della valutazione sociale e la risarcibilità del valore d’uso, tipica del risarcimento del danno non patrimoniale in ambito aquiliano (118). A ciò si aggiunga che i requisiti della prevedibilità e della certezza costituiscono, come vedremo oltre, un argine efficace all’ingresso indiscriminato di pretese risarcitorie fondate su presunte e non dimostrate utilità soggettive della vittima dell’inadempimento.

9.

ELIMINAZIONE

DEL RISULTATO ANTIGIURIDICO NON DANNOSO E RISAR-

CIMENTO DEL DANNO.

UNA REVISIONE

CRITICA DELL’ESTENSIONE DEL

RIMEDIO RISARCITORIO IN MATERIA DI INADEMPIMENTO.

Alla luce di quanto detto, sembra da censurare la posizione assunta dalla nostra giurisprudenza, che, almeno a livello declamatorio, dà ingresso indiscriminato al criterio dei costi (di sostituzione o di ripristino) giustificandolo in nome del superiore principio dell’id quod interest. L’ancoraggio della misura di danno ai costi di ripristino o di sostituzione, a prescindere dall’analisi in concreto delle ragioni delle parti, lungi dal conseguire sempre esiti genuinamente compensativi, potrebbe giustificarsi unicamente in base alla constatazione della scarsa efficacia deterrente che, in casi simili, assume una misura di danno pari alla diminuzione di valore di mercato ogni qual volta è prevedibile che l’arricchimento conseguito dalla parte inadempiente per effetto dell’inadempi-

(117) Il problema si pone, invece, in ambito extracontrattuale, dove una tale comunicazione chiaramente non esiste. In ambito contrattuale problemi analoghi sorgono in materia di responsabilità per evizione con riguardo alle spese effettuate dopo lo scambio. (118) Sul punto v. M.R. MARELLA-G. MARINI, La costruzione sociale del danno, ovvero l’importanza degli stereotipi nell’analisi giuridica, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 3 ss.


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mento (o il risparmio di spesa) sia superiore alla diminuzione del valore secondo criteri di mercato. Nell’ipotesi in cui l’inadempimento procuri a chi lo commette un profitto superiore al danno inflitto alla vittima, la minaccia di una responsabilità per danni non svolge appieno una funzione deterrente poiché lascia sussistere un vantaggio pari alla differenza tra profitto conseguito e danno inflitto (119). Di fronte all’alternativa tra premiare la parte inadempiente, consentendole di trattenere questo profitto differenziale, e costringerla a riversarlo alla vittima, la nostra giurisprudenza sembra optare per questa seconda strada, mostrando così di voler trattare la posizione soggettiva della vittima come un property right, anche se, in omaggio ad una lunga tradizione interpretativa, continua a parlare di risarcimento del danno. Né vale a giustificare una simile soluzione in chiave risarcitoria il richiamo alla pretesa volontà delle parti e alla forza obbligatoria del contratto, la quale sarebbe contraddetta da una soluzione di segno diverso. Nel celebre dictum reso dal giudice Cardozo in Jacob & Young v. Kent (120), il rigetto della domanda volta ad ottenere la sostituzione delle tubazioni difformi, sebbene di qualità identica, rispetto a quelle previste in contratto, sulla base dell’assenza di un pregiudizio sofferto dal creditore, non trascura affatto di valutare l’importanza per le parti che le tubazioni fossero esattamente della marca e del tipo indicati in contratto. Semplicemente, afferma che una simile valutazione debba avvenire con estremo rigore, soprattutto quando, come nel caso in questione, il costo della sostituzione sia del tutto sproporzionato rispetto al pregiudizio sofferto (121). Lo stesso vale, per rifarsi ad alcuni noti esempi tratti dalla giurisprudenza d’oltralpe, all’obbligazione di ripristino dei luoghi da parte del comodatario in assenza di un pregiudizio per il comodante (122) ov-

(119) P. TRIMARCHI, L’arricchimento da atto illecito, in P. CENDON (cur.) Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del terzo millennio, II, Milano, 1994, 1149 ss. (120) 129 N.E. 889 (1921). (121) Jacob & Young v. Kent 129 N.E. (1921) 889, 891: “This is not to say that the parties are not free by apt and certain word to effectuate a purpose that performance of every term shall be a condition of recovery. That question is merely to say that the law will be slow to impute the purpose, in the silence of the parties, where the significance of the default is grievously out of proportion to the oppression of the forfeiture”. (122) Civ., 25 luglio 1922, D. 1922, I, 154.

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vero ad una clausola di non concorrenza della quale il creditore chieda il rispetto pur avendo egli cessato qualsiasi attività commerciale potenzialmente concorrente (123). In simili circostanze il richiamo puro e semplice al “rispetto della parola data” non riveste alcun significato, ove sganciato da una valutazione degli interessi concreti del creditore (124). Nella maggior parte dei casi l’inadempimento degli obblighi derivanti da contratto comporta quello che gli economisti definiscono un gioco a somma zero, in cui il beneficio del vincitore è pari alle perdite subite dallo sconfitto. Ciò si verifica quando le perdite subite dalla parte fedele ed i vantaggi ottenuti dalla parte infedele in conseguenza dell’inadempimento coincidono. In tutti questi casi la misura risarcitoria comporta tanto la riparazione del danno subito dalla vittima nella misura dell’interesse positivo quanto l’eliminazione dell’ingiustificato arricchimento frutto del mancato adempimento dell’obbligazione. E tuttavia questa regola subisce, soprattutto nelle moderne economie di mercato, importanti eccezioni (125). In alcuni casi tale coincidenza non si verifica, risultando il danno a volte superiore e a volte inferiore ai profitti ottenuti dalla parte inadempiente. In coerenza con la funzione della tutela risarcitoria, che è appunto quella di reintegrare il patrimonio del danneggiato, si dovrebbe riconoscere alla vittima dell’inadempimento il diritto alla riparazione del danno, senza alcun riguardo agli eventuali maggiori profitti conseguiti attraverso l’inadempimento della parte infedele (126). In queste pagine abbiamo visto che l’obbligazione risarcitoria in quanto tale è

(123) Comp. Soc., 24 gennaio 1979, Bull. V, n. 67. (124) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 91. (125) In tema di restituzione dei frutti del possessore osserva R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 30, che, mentre nell’economia della Roma antica è facile immaginare una tendenziale indifferenza tra il criterio del risarcimento dei danni subiti dal proprietario per il mancato godimento del bene e il criterio della restituzione dei frutti, questa equivalenza non sembra valere più oggi, e il risultato conseguito da possessore e proprietario può variare in modo anche considerevole. (126) Per una riflessione sulla restituzione dei profitti nel nostro diritto dei contratti si rimanda a P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, Trento, 2005, spec. 85 ss.; ID., Rimedi all’inadempimento contrattuale: un ruolo per il disgorgement, in Riv. dir. civ., I, 2003, 717 ss.


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commisurata alle perdite subite dalla vittima ed è indifferente ai vantaggi ottenuti dalla parte inadempiente. Questa esclusiva attenzione al ristoro della vittima sembrerebbe lasciar fuori dal raggio di azione della tutela risarcitoria l’eliminazione dell’ingiustificato arricchimento. E, del resto, tale effetto può conseguire dall’esperimento di rimedi di tipo restitutorio o ripristinatorio, non di tipo risarcitorio. Ma una simile conclusione abbisogna di alcune precisazioni. Dall’analisi condotta in queste pagine sembra emergere, infatti, che in alcuni casi, attraverso la dottrina dell’id quod interest e dell’integrale riparazione del danno, la giurisprudenza abbia piegato la regola risarcitoria a scopi ad essa estranei. La misurazione del danno in base ai costi della prestazione rimasta inadempiuta non rappresenta un allontanamento dalla regola risarcitoria quando la vittima abbia pagato per avere esattamente quella prestazione. In questi casi i profitti ottenuti dall’inadempiente o il risparmio di spesa derivante dal mancato adempimento possono considerarsi parametro per misurare quanto pagato in eccesso rispetto al valore di mercato della prestazione (127). Ma ciò può valere solamente se, appunto, esista una ragione personale, un valore idiosincratico all’ottenimento della prestazione dedotta in contratto che non sia riflesso nel valore di mercato della prestazione stessa. Lo stesso è a dirsi per tutte le ipotesi di risparmio di spesa in assenza di un danno: anche qui è possibile recuperare il carattere risarcitorio dell’obbligo a carico del soggetto inadempiente di restituire alla vittima i profitti conseguiti per effetto dell’inadempimento in presenza di un valore idiosincratico. Tuttavia l’ammontare del danno risarcibile non è, come detto, funzione del valore del vantaggio promesso, ma del pregiudizio effettivamente subito, e il danno non è la traduzione in termini monetari di un accordo di volontà ma il risarcimento di un interesse effettivamente leso per effetto dell’inadempimento. Il valore dell’interesse leso spesso coincide con il valore dell’interesse dedotto in contratto. Ma si tratta solamente di una corrispondenza statistica dalla quale è arbitrario dedurre

(127) A. KULL, Disgorgement for Breach, the “Restitution Interest”, and the Restatements of Contracts, 79 Tex. L. Rev., 2021, 2047 (2000-2001).

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conseguenze sul piano della valutazione delle conseguenze dell’inadempimento in relazione al vantaggio promesso (128). La misura risarcitoria, a differenza di quella ripristinatoria, non si misura solamente in base all’incisione delle prerogative del creditore, ma richiede altresì una valutazione della perdita di utilità che dal mutamento contra ius della situazione creditoria, derivante dall’adempimento, sia conseguita. E una tale differenza di funzioni non può essere trascurata, come sembra fare una giurisprudenza più sensibile alle ragioni di tutela che non a quelle di sistema, in virtù della parziale identità di contenuto delle due misure (129). L’adozione incondizionata della regola del danno pari al costo della prestazione, sotto le mentite spoglie dell’applicazione della regola risarcitoria e del principio dell’id quod interest, appare ingiustificata in una prospettiva volta esclusivamente alla riparazione del danno subito dalla vittima ogni volta che essa conduca ad un distacco dal valore di mercato della prestazione rimasta inadempiuta, non giustificato dalle condizioni personali delle parti (valori idiosincratici per i quali la vittima ha contrattato, ecc.). Il riconoscimento di una pretesa risarcitoria così commisurata consente di adeguare l’obbligazione risarcitoria ai personali valori idiosincratici di ciascuno, garantendo cioè il ristoro per il mancato conseguimento del risultato desiderato dalle parti (l’utilizzo di un certo tipo di materiali, o dello zucchero di canna in luogo del dolcificante) a prescindere dall’oggettivo valore di mercato della prestazione. Ma l’ingresso di criteri presuntivamente individualizzanti di danno senza la prova di una “personal reason” da proteggere determina esiti più che compensatori, giustificabili solo in una logica del tutto diversa da quella propriamente risarcitoria, e segnatamente di tipo restitutorio e reintegratorio di situazioni giuridiche soggettive lese, la cui operatività prescinde dal verificarsi di un danno vero e proprio.

(128) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., spec. 117-118. (129) In tema di responsabilità aquiliana si veda L. NIVARRA, La tutela possessoria inesperibile ed il risarcimento del danno in forma specifica, nota a Cass. 16 marzo 1988, n. 2472, in Giur. it., 1989, I, 1; 12, il quale si esprime in senso fortemente critico nei confronti della “fungibilità” con cui il rimedio ripristinatorio e quello risarcitorio sono utilizzati dalla giurisprudenza di legittimità.


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Tanto la giurisprudenza quanto la dottrina etichettano in molti casi come risarcitori rimedi in realtà estranei alla logica del danno e riconducibili piuttosto alla categoria del property right (130). Riconoscere al soggetto inadempiente la possibilità di trattenere l’arricchimento comporta l’attribuzione di una generale facoltà di espropriare i beni altrui contro il pagamento di un giusto indennizzo (131). E non sempre tale facoltà sembra essere concessa alla parte inadempiente (132). Questo è quanto abbiamo visto con riguardo alla giurisprudenza in materia di costi di ripristino e, in generale, a tutti quei casi in cui vi sia un rapporto di immediatezza tra creditore e bene oggetto della prestazione. In tutti questi casi la nostra giurisprudenza, pur parlando di risarcimento del danno e di id quod interest, sembra riconoscere alla parte creditrice una tutela diretta alla restituzione e reintegrazione della situazione giuridica soggettiva lesa. Al di là delle etichette utilizzate, una simile soluzione potrebbe anche essere conforme a sistema. La tutela restitutoria e reintegratoria, infatti, tipicamente riservata alla proprietà e ai diritti reali, coprirebbe anche, secondo un’importante tradizione di pensiero processual-civilistica, una vasta gamma di “situazioni giuridiche finali” caratterizzate da un rapporto di immediatezza tra soggetto e bene che costituisce l’oggetto del diritto, a prescindere dall’appartenenza del bene (133). Si tratta di quelli che parte della dottrina definisce iura ad rem, categoria all’interno della quale si riconducono anche diritti personali relativi a beni immobili o mobili determinati nei quali il rapporto di immediatezza tra il titolare e il bene ha funzione prevalente rispetto all’attività strumentale dell’obbligato (134).

(130) R. SACCO, Le contrat inexecuté, cit., 1 ss. (131) G. CALABRESI & A.D. MELAMED, Property rules, Liability rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972). (132) Per un’illustrazione di questo principio alla materia dell’illecito aquiliano si vedano le riflessioni di P. TRIMARCHI, L’arricchimento da atto illecito, cit., spec. 1152 ss. (133) S. SATTA, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto civile italiano diretto da Vassalli, Torino, 1950, 4. (134) Da ultimo su questi temi v. S. ZIINO, Esecuzione forzata e intervento dei creditori, Palermo, 2004, spec. 19 ss. Sulle azioni personali di tipo recuperatorio e restitutorio v. S. FERRERI, Azioni petitorie, in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, 48; A. GUARNERI, Diritti soggettivi (categorie di), in Dig. Disc. Priv., sez. civ., V, Torino, 1992, 443 ss.

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Questa speciale tutela sarebbe giustificata dalle evidenti analogie di questi crediti in re certa (intesi come strumenti che tendono ad assicurare al creditore i benefici derivanti dalla cosa) con i diritti reali. Seppure tale analogia sussista solo sul piano economico e funzionale e non giuridico-formale, essa potrebbe aver indotto il legislatore “ad assicurare al creditore quei benefici (pretesa all’arricchimento) che competono al titolare del diritto assoluto” (135). Inoltre, in base ad un giudizio sulla normalità dei casi, i creditori sono, in questi casi, i proprietari del bene in questione. E pertanto quasi sempre la restituzione spetta loro non solo per contratto o quasi contratto ma anche in relazione ad un diritto assoluto, con riserva del loro ulteriore obbligo di rendiconto nei confronti del proprietario (136). Si pensi, per quel che ci riguarda, alle pretese, basate su contratto, dirette ad ottenere la riconsegna del bene, cui in definitiva si ascrivono tutte le decisioni che abbiamo esaminato in materia di costi di ripristino. Si pensi, ancora, alle numerose disposizioni che sembrerebbero indicare che il soggetto inadempiente non può arricchirsi per effetto del proprio comportamento antigiuridico. Si intende fare riferimento all’obbligo in capo a colui che ha ricevuto una cosa non dovuta, e la abbia poi alienata ad un terzo, di riversare quanto percepito a titolo di corrispettivo (art. 2038 c.c.), obbligo operante a prescindere dalla distinzione tra il caso in cui il solvens abbia pagato dando una cosa propria o meno; all’obbligo a carico dell’erede del depositario che abbia alienata la cosa di restituire al depositante (indipendentemente dalla sua qualifica di proprietario) il prezzo della cosa (art. 1776 c.c.); o, ancora, all’obbligo del conduttore che ritardi la riconsegna del bene locato di corrispondere il corrispettivo dovuto a titolo di canone di locazione fino alla riconsegna (art. 1591 c.c.) (137). Tutte le ipotesi di illegittima ingerenza nella cosa aliena (distruzione, trasformazione, deterioramento) si qualificano nel nostro ordinamento in stretta aderenza al risultato che determinano per effetto dell’inge-

(135) R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 156. (136) Questa seconda spiegazione è giudicata preferibile dallo stesso R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 157. Lo stesso varrebbe anche con riferimento all’art. 1259 c.c. (137) Sul punto v. R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 152 ss.


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renza, ossia in base alla differenza tra lo stato effettivo del bene per effetto dell’ingerenza e lo stato (ipotetico) in cui il bene si sarebbe trovato in assenza dell’ingerenza (138). Ciò accade anche quando l’ingerenza consista in un inadempimento e il diritto leso sia un diritto di credito. In questi casi il nostro ordinamento indica nel risarcimento del danno l’unico rimedio. In presenza di distruzione, trasformazione, deterioramento, la giurisprudenza, come visto, pone la questione unicamente in termini di risarcimento del danno. Ed effettivamente la misura risarcitoria è nella stragrande maggioranza dei casi sufficiente a riparare la lesione ed a garantire le ragioni della vittima. Ma il costo della prestazione inadempiuta può essere superiore al danno (139). E in questi casi la nostra giurisprudenza, pur continuando a parlare il linguaggio del risarcimento del danno, abbraccia sul piano operazionale la logica di tutela propria dei property right. Prima di procedere oltre proviamo a riassumere quanto detto fin qui. Il problema che ci siamo posti è quello di verificare se l’ordinamento appresti una tutela volta a indennizzare in termini monetari il titolare del diritto per la perdita subita, ovvero ad attribuire il valore di scambio della prestazione rimasta inadempiuta, o, ancora, la restituzione e la reintegrazione della situazione giuridica soggettiva lesa. Abbiamo accertato che, a dispetto delle declamazioni correnti, sembra potersi dire che il soggetto inadempiente non debba soltanto il risarcimento del danno, ma sia esposto ad altre forme di reazione dell’ordinamento. In particolare, la parte inadempiente deve corrispondere la maggior somma fra il danno subito dal creditore, il valore di mercato della prestazione e, in taluni casi, il costo della prestazione inadempiuta. Tali casi possono essere ricondotti prevalentemente ad ipotesi in cui vi sia un rapporto di immediatezza tra il creditore e il bene oggetto della prestazione, lasciando fuori le ipotesi di inadempimento delle obbligazioni di fare o di dare cose non determinate. Tanto il nostro codice quanto la dottrina e la giurisprudenza amano

(138) Così, con riferimento all’illecito civile, R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 68. (139) R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 72.

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affermare che l’unica forma di reazione all’inadempimento è quella del risarcimento del danno. E gli altri due rimedi vengono presentati come rimedi di carattere risarcitorio, anche se essi si affermano indipendentemente dal depauperamento della vittima, o comunque anche quando il depauperamento sia inferiore al costo della sanzione, e operano in tutti i casi in cui la minaccia di una responsabilità confinata al solo danno non svolgerebbe un’adeguata funzione deterrente (140).

10. IL RISPARMIO DI SPESA. Abbiamo visto che l’attribuzione a titolo di risarcimento del danno di una somma pari ai costi necessari per ottenere la prestazione rimasta inadempiuta svolge una funzione realmente compensativa del pregiudizio subito solamente quando vi sia una “personal reason” del creditore deluso all’ottenimento della prestazione, e tale valore personale non sia riflesso nella valutazione di mercato della prestazione. In simili casi, si è detto, una valutazione del danno operata secondo canoni di mercato determinerebbe esiti sottocompensativi degli interessi creditori. Mentre, abbiamo altresì osservato, l’aggancio della pretesa risarcitoria al costo di ottenimento della prestazione fuoriesce da logiche risarcitorie, e risponde a forme di tutela di tipo proprietario, quando una ragione personale del creditore non vi sia. Su questa base abbiamo sottoposto a revisione critica l’orientamento, diffuso tanto in giurisprudenza quanto in dottrina, che fa riferimento ai costi della prestazione indipendentemente dall’accertamento di specifiche ragioni creditorie. Abbiamo, invece, lasciato sullo sfondo la possibilità che il risarcimento venga ancorato al risparmio di spesa conseguito dal debitore in conseguenza dell’inadempimento, ossia ai profitti ottenuti (disgorgement) (141). Prima di procedere, sembra opportuno, allora, soffermarci

(140) In materia di illecito aquiliano si veda P. TRIMARCHI, L’arricchimento da atto illecito, cit., 1149 ss. (141) Questa sovrapposizione tra risparmio di spesa e profitti trascura di considerare la possibilità di misurare il disgorgement conseguito dal debitore per effetto dell’inadempimento, oltre che attraverso le expenses saved, anche in base all’actual profit. Su questi


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brevemente sulla differenza tra risparmio di spesa conseguito dalla parte inadempiente e costi necessari per l’eliminazione del risultato antigiuridico (costi di sostituzione, di ripristino). Di questa differenza abbiamo già accennato in occasione dell’esame della giurisprudenza in tema di costi di sostituzione, e lo abbiamo fatto utilizzando vari esempi tratti dalla prassi applicativa. Si pensi, ancora una volta, al caso dell’impianto idrico di un immobile, realizzato con tubazioni difformi, e più economiche, di quelle previste in contratto, anche se di qualità identica; ovvero alla piscina di profondità inferiore rispetto a quanto concordato dalle parti. In questi casi, abbiamo detto, una condanna al risarcimento del danno che prenda a base per la commisurazione del pregiudizio l’uno o l’altro valore determina, come è chiaro, risultati, anche molto distanti tra loro. Il richiamo al risparmio di spesa comporta, infatti, una condanna pari alla differenza tra quanto l’appaltatore avrebbe speso per l’acquisto e la posa delle tubazioni indicate in contratto e quanto ha effettivamente speso per l’acquisto e la posa delle tubazioni utilizzate, o, nel caso della piscina di profondità inferiore al previsto, pari alla differenza tra il costo per l’appaltatore di costruire la piscina con le caratteristiche previste in contratto e quanto effettivamente speso per costruire l’opera difforme. Diversamente, una condanna che tenga conto del costo necessario per ottenere la prestazione (nel nostro caso, del costo per la sostituzione dell’intero impianto idrico dell’immobile, ovvero per la modifica della piscina) comporta esiti risarcitori ben più alti. Le due misure – si è detto – possono anche coincidere, e spesso coincidono, come si è osservato in precedenza e come la casistica relativa ai costi di ripristino mette bene in luce: la mancata effettuazione dei lavori di ripristino del fondo comporta un risparmio di spesa per il debi-

aspetti si rinvia a J. EDELMAN, Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, Oxford, 2002, 73 ss.; E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1345 ss. Sui rapporti tra risarcimento e restituzioni nell’attribuzione degli utili in tema di proprietà intellettuale si vedano le riflessioni di A. PLAIA, Il risarcimento del danno e la restituzione degli utili nel nuovo sistema italiano ed europeo della proprietà intellettuale, in L. NIVARRA (cur.), L’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale. Profili sostanziali e processuali, Atti del convegno di Palermo del 25-26 giugno 2004, Milano, 2005, 25 ss.; ID., La violazione della proprietà intellettuale tra risarcimento e restituzione, in Riv. dir. comm., 2003, 1021 ss.

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tore inadempiente pari al costo necessario per il ripristino. Ma non sempre è così. L’accostamento tra queste due misure si giustifica, oltre che per la possibilità di una loro coincidenza, anche sotto il profilo dell’efficacia, determinando entrambe un effetto di deterrence: attraverso l’obbligo di riversare alla vittima quanto risparmiato per effetto dell’inadempimento, il debitore perde qualsiasi incentivo a non adempiere, anche quando l’inadempimento dovesse, in altre circostanze, risultare per lui profittevole, ossia razionale secondo i dettami classici della law and economics. Del resto, l’efficacia dissuasiva di una sanzione ancorata alla repressione dell’ingiustificato arricchimento è da sempre sottolineata, anche in materia di contratto, dalla dottrina (142). E tuttavia le due misure non sono affatto sovrapponibili. La differenza non è affatto trascurabile né, come detto, sul piano degli esiti pratici, né sul piano teorico. Sotto questo profilo, possiamo limitarci ad osservare che, se l’ancoraggio della sanzione al costo di ottenimento della prestazione è sicuramente ascrivibile ad una property rule, lo stesso non si può dire con altrettanta sicurezza con riferimento al risparmio di spesa; ed il carattere ibrido di questo rimedio è testimoniato da chi lo colloca in una posizione intermedia tra property e liability rule (143). La nostra giurisprudenza sembra non attribuire rilievo alcuno al criterio in parola, ancorando le esigenze di deterrence a rimedi orientati a riconoscere alla vittima un risarcimento pari al costo della prestazione. E tuttavia è possibile che esso operi, sotto altre forme, nelle pieghe dell’ordinamento sotto l’egida di altri istituti a presidio dell’adempimento. Si pensi, ad esempio, all’istituto della riduzione del prezzo, previsto in materia di vendita (artt. 1480 e 1489 c.c.) e di appalto (art. 1668 c.c.) (144),

(142) Nella letteratura di lingua italiana si veda, da ultimo, P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, cit., spec. 98 ss. (143) N. ELKIN-KOREN & E.M. SALZBERG, Towards an Economic Theory of Unjust Enrichment Law, 20 Int’l Rev. L. Econ., 551, spec. 563 (2000). In senso critico P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, cit., 114, nota 55, il quale rileva che in taluni casi la protezione offerta dal disgorgement può rivelarsi maggiormente incisiva rispetto alla specific performance. (144) D. RUBINO, L’appalto, cit., 516, afferma che la riduzione del prezzo ha la funzione di risarcimento del danno, sia pure limitatamente ad una sola parte di esso.


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la cui applicazione, pur se espressiva di logiche del tutto distinte ed indifferente ai guadagni della parte inadempiente, può condurre a esiti pratici simili a quelli di un risarcimento pari al risparmio di spesa.

11. LA VALUTAZIONE DEI COSTI DELLA SANZIONE. Da quanto visto fin qui, la disciplina del risarcimento del danno da inadempimento in Italia presenta alcune peculiarità cui non sempre la riflessione teorica, troppo spesso appiattita nell’esegesi delle declamazioni della giurisprudenza, ha riservato l’attenzione che meritano. Dall’esame condotto fin qui sembra emergere che, sotto l’etichetta del rimedio risarcitorio, il nostro ordinamento attribuisce alla vittima dell’inadempimento la maggior somma tra il valore di mercato della prestazione, la perdita delle utilità subita dal creditore e il costo della prestazione inadempiuta. Questa sfaccettata protezione della posizione creditoria viene presentata come il frutto della disciplina di cui agli articoli 1223 c.c. e seguenti tanto dalla nostra giurisprudenza quanto dalla dottrina. Entrambe parlano, in questi casi, di principio dell’integrale riparazione del danno, anche dove la sanzione prescinda in concreto dalla verifica di un danno in senso stretto, e, come nel caso del costo della prestazione, la tutela riconosciuta al creditore fuoriesca da una logica schiettamente risarcitoria per abbracciarne una di tipo proprietario. I diversi modi di declinare la tutela risarcitoria in funzione di protezione delle ragioni creditorie, e di dare così piena attuazione al principio costituzionale di effettività della tutela, non possono però portarci a trascurare i limiti legali all’esperibilità di ciascun rimedio. Solo così è possibile contemperare il principio di effettività della tutela con quelli, altrettanto importanti, di ragionevolezza e proporzionalità del sacrificio della sfera giuridica contrapposta che discende necessariamente dall’adozione delle tutele (145). L’adozione delle logiche di tipo proprietario sotto le mentite spoglie di forme di tutela di tipo risarcitorio sembra avvenire nel nostro ordina-

(145) L. NIVARRA, La tutela possessoria inesperibile ed il risarcimento del danno in forma specifica, cit., spec. 21.

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mento al di fuori di qualsiasi valutazione circa i costi che l’adozione di simili misure comporta. Nessun rilievo sembra, infatti, attribuirsi alla verifica di un rapporto di proporzionalità tra interesse leso e costi della sanzione, in conformità, del resto, alla tradizione interpretativa di civil law. La verifica di un rapporto di proporzionalità tra entità del pregiudizio e costi della sua riparazione in natura, che rappresenta un punto nodale nell’analisi di common law (146), è considerata tradizionalmente estranea al diritto continentale, almeno a livello declamatorio (“la force obligatoire n’a pas de prix”). Da qui l’irrilevanza dell’entità del pregiudizio subito per effetto dell’inadempimento, e dell’eventuale sproporzione tra pregiudizio subito e costi della sua riparazione in natura (147). La differenza tra civil law e common law non risiederebbe, dunque, nella pluralità delle misure del danno concesse dalla seconda, rispetto all’unicità che caratterizzerebbe il civil law, quanto piuttosto nella mancata considerazione negli ordinamenti continentali di questo rapporto di proporzionalità. Del resto, l’esecuzione in forma specifica non richiede né l’esistenza di un danno né di un nesso causale tra inadempimento e danno. La sua logica non è quella della responsabilità ma quella della forza obbligatoria del contratto e la sua applicazione si giustifica esclusivamente in relazione alla violazione del contratto, senza che necessiti la ricorrenza di alcun altro presupposto. “La regola sull’adempimento (coattivo) non è certo regola riparatoria del danno, ma sostitutiva dell’adempimento spontaneo (…) si guarda esclusivamente all’esigenza di dare attuazione al diritto di credito (…) e ciò a prescindere (…) dall’eventuale danno patito dall’avente diritto” (148). Non occorre, cioè, provare la sussistenza

(146) Si pensi alla dottrina dell’hardship prevista nel Restatement (Second) of Contracts § 364. “Specific performance or an injunction will be refused if such relief would be unfair because: a) contract was induced by mistake or unfair practices; b) the relief would cause unreasonable hardship or loss to party in breach or third persons”. (147) Per il ruolo che la considerazione dei costi svolge in tema di esecuzione in forma specifica nel civil law v. Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 404 ss. (148) Così S. MAZZAMUTO, L’inattuazione dell’obbligazione e l’inadempimento in natura, in S. MAZZAMUTO (cur.), Il contratto e le tutele, Torino, 2002, 530. Sulle stesse posizioni si esprime parte della dottrina francese. A questo proposito si veda P. REMY, Critique du système français de responsabilité civile, in Droit et culture, 1996, 31. Contra, nella no-


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del danno, basta la violazione dell’obbligazione. Ogni inadempimento diviene per definizione produttivo di un danno e il pregiudizio è solo la misura dell’inadempimento. Da qui l’irrilevanza di ogni considerazione sulla congruità della sanzione al pregiudizio subito. Il richiamo, in questa sede, alle differenze tra civil law e common law in tema di esecuzione in forma specifica e di valutazione dei costi della sanzione non deve sembrare incongruo, considerato che, come più volte precisato, l’invocazione di regole di tipo risarcitorio avviene spesso nel nostro ordinamento in un’ottica di tipo proprietario e che l’attribuzione di una somma di denaro non vale certo a definire un rimedio come risarcitorio. “Les oppositions principales ne dépendent pas de la différence existant entre l’exécution en nature et la réparation en équivalent. Elles ont lieu à l’intérieur de l’idée d’équivalent, de réparation, de dédommagement. (…) Le problème n’est pas lié à l’opposition entre nature, dommage, équivalent. Il est lié à l’opposition entre perte patrimoniale soufferte, valeur d’échange, et coût d’un bien ou service de remplacement. Et ce dernier est appelé indifféremment coût de l’exécution, réparation en équivalent, ou dédommagement” (149). Al modello descritto in queste pagine, che consente al creditore deluso di chiedere, in nome del principio dell’id quod interest, il metodo di valutazione delle conseguenze dell’inadempimento che ritiene più opportuno, si contrapporrebbe, dunque, il modello anglo-americano, che áncora la valutazione del danno a criteri di economicità, e che permette il ricorso all’esecuzione in natura solo ove vi sia un rapporto di proporzionalità tra pregiudizio e sanzione. In tal modo evitando il rischio di gravare di un peso eccessivo il debitore e di far conseguire un arricchimento privo di giustificazione al creditore (150). Sembrerebbe, dunque, che civil law e common law trovino nella va-

stra dottrina, C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, 504, il quale definisce l’adempimento in natura come forma di risarcimento del danno in forma specifica. (149) R. SACCO, Le contrat inexecuté, cit, cit., 12. (150) Questa diversità – è bene precisare – costituisce un tratto distintivo della materia dei rimedi contro l’inadempimento in common law e non semplicemente la conseguenza del recente successo dell’analisi economica del diritto, che, pure, queste valutazioni ha raffinato e formalizzato.

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lutazione di congruità della sanzione rispetto alle posizioni creditorie lese una distanza incolmabile. L’esclusione di qualsiasi valutazione di proporzionalità nell’irrogazione della sanzione non riguarderebbe solamente la tutela reale, ma sarebbe accolta anche in ambito risarcitorio, come dimostrato dall’esame della giurisprudenza in tema di costi di ripristino, e come confermato, in ambito aquiliano, dal consolidato filone giurisprudenziale che, praeter legem, esclude la rilevanza del limite dell’eccessiva onerosità previsto dall’art. 2058, comma 2, c.c., quando si tratti di tutelare un diritto reale (151). Non è possibile in questa sede prendere posizione in modo definitivo su un tema così complesso, che si pone all’incrocio tra istituti e branche del diritto differenti e che richiederebbe un’analisi autonoma. E tuttavia ci sembra opportuno fare alcune osservazioni dalle quali partire per mettere in discussione questa netta linea di separazione. Anche in questo caso ci sembra che, come spesso accade, la distanza che si registra nelle enunciazioni di principio si attenui ove si sposti l’attenzione a livello operazionale. La scelta del rimedio in base ad una valutazione di proporzionalità della sanzione è meno urtante di quanto non possa a prima vista sembrare. È possibile, infatti, che tale valutazione sia condotta nel nostro ordinamento attraverso il ricorso ad altri strumenti. Si pensi, ad esempio, alla carenza di interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), che potrebbe bloccare la richiesta di sanzionare l’inadempimento improduttivo di conseguenze pregiudizievoli per il creditore, ovvero, spostandoci sul piano del diritto sostanziale, si pensi alle cause di esonero da responsabilità, come quella di forza maggiore, utilizzata a questo scopo dalla Cassazione francese, o ancora, sul piano rimediale, ai rimedi specifici previsti per l’inadempimento di alcuni contratti tipici, come la riduzione del prezzo in materia di vendita o di appalto.

(151) V. Cass. 20 dicembre 1994, n. 10971, Foro it. Rep., 1994, voce “Danni civili” n. 189: “La norma di cui all’ art. 2058, 2 comma c.c., secondo cui il giudice può disporre che il risarcimento in forma specifica avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa, non trova applicazione alle azioni intese a far valere un diritto reale”. L’applicabilità dell’art. 2058, c.c. alla materia dell’inadempimento è accolta dalla nostra giurisprudenza. Si veda, a tal proposito, Cass. 3 gennaio 1994, n. 6, in Foro it., 1994, I, 1783.


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Del resto, che una simile valutazione di proporzionalità non sia estranea alla nostra tradizione ci è confermato da altre disposizioni. Ci si limita, in questa sede, a richiamare il risarcimento in forma specifica (art. 2058 c.c.), la cui applicazione alla materia contrattuale è stata talvolta affermata dalla giurisprudenza, e la cui qualificazione oscilla tra logiche di tipo risarcitorio e logiche di tipo proprietario (152). Ed ancora, è confermata dal recepimento della normazione europea nel nostro codice civile (art. 1519 quater, attuativo della Direttiva 99/44/UE) e dalle più recenti tendenze emergenti nei contratti internazionali (art. 7.2.2. Principi Unidroit). Ma il vero terreno sul quale riteniamo operi in modo massiccio una valutazione dei costi dei rimedi concessi contro l’inadempimento è quello dei criteri di delimitazione del danno risarcibile. Ed è anzi in questa luce che, come proveremo a fare nell’ultimo capitolo, è possibile rinvenire una chiave di lettura unificante di questi criteri. La selezione delle conseguenze dannose risarcibili attraverso i criteri di causalità immediata e diretta, prevedibilità, evitabilità e certezza, reintroduce, a nostro avviso, una valutazione sui costi della sanzione estromessa dall’ideologia ufficiale relativa all’integrale riparazione del danno e dell’id quod interest. Procederemo ora a esaminare lo stato dell’arte della nostra dottrina e giurisprudenza su tali criteri di determinazione del danno per poi procedere nell’ultimo capitolo, anche con l’aiuto dell’analisi giureconomica e in generale della riflessione di common law, a tentare di offrire una lettura coerente di queste disposizioni. Tuttavia, prima di procedere a questa indagine, resta da vedere quale spazio occupi il concorrente criterio dell’interesse negativo in materia di inadempimento delle obbligazioni.

(152) Da ultimo, per una lettura della norma come espressiva di una posizione intermedia, si veda M.R. MARELLA, La riparazione del danno in forma specifica, Padova, 2000.

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12. INADEMPIMENTO CONTRATTUALE E INTERESSE NEGATIVO. I CONTRATTI GRATUITI, IL DANNO DA RISOLUZIONE, E I “CONTRATTI IN PERDITA”. Volgiamo ora la nostra attenzione alle timide aperture registratesi, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, in ordine alla risarcibilità dell’interesse negativo in ambito contrattuale. Come è noto, gli ordinamenti di civil law, sulla scia del pensiero di Jhering, utilizzano una distinzione tra interesse positivo e interesse negativo di tipo rigorosamente temporale: il primo relativo all’esecuzione del contratto; il secondo alla fase antecedente alla sua conclusione. Al contrario, il common law, meno sensibile alla distinzione tra formazione ed esecuzione del contratto, vede i due interessi come possibili misure del danno da inesecuzione del contratto (153). Qualsiasi trasposizione delle soluzioni adottate in common law alla tradizione di civil law non può non tenere conto di questa fondamentale differenza. A rigore, dunque, nessuno spazio dovrebbe concedersi nei sistemi di civil law all’interesse negativo ove vi sia un valido contratto, in presenza del quale il risarcimento dovrebbe avere ad oggetto il solo interesse positivo. E tuttavia alcune osservazioni si rendono necessarie con riguardo ai contratti gratuiti, alla risoluzione e ai contratti in perdita. Non si tratta qui di importare soluzioni e ragionamenti estranei alla nostra tradizione giuridica, ma di rendere conto di una riflessione tutta interna al pensiero giuridico continentale sulla residua rilevanza dell’interesse negativo in ambito contrattuale. Va subito detto che, a differenza di quanto osservato finora, l’indagine sulla sussistenza di un criterio concorrente di determinazione dell’obbligazione risarcitoria basato sull’interesse negativo non conduce a esiti significativi: la laconicità delle motivazioni contenute nelle decisioni giudiziali e la scarsa attenzione riservata dalla dottrina rendono difficile formulare conclusioni che vadano al di là di sporadiche indicazioni o di timide e isolate aperture. Ad eccezione di qualche criptico riferimento giurisprudenziale o di risalenti (anche se autorevoli) posizioni dottrinali, non sembra potersi, dunque, fondatamente attribuire spazio alcuno

(153) Così Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., spec. 189.


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al concorrente criterio dell’interesse negativo nell’individuazione della misura del danno. Tuttavia qualche riflessione è bene farla. Una prima area di potenziale applicazione dell’interesse negativo in ambito contrattuale riguarda i contratti a titolo gratuito. In base all’impostazione tradizionale, il favor nei confronti dell’obbligato a titolo gratuito riguarda la sola attenuazione delle condizioni di affermazione della responsabilità e agisce, dunque, secondo la logica del tutto o niente: ferma restando la maggiore difficoltà di affermare la responsabilità del debitore per le obbligazioni assunte a titolo gratuito, una volta ritenuto responsabile, il debitore sarebbe chiamato a rispondere di tutte le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’inadempimento, in modo del tutto simile a quello che avverrebbe nel caso di un’obbligazione assunta a titolo oneroso. Solo raramente questo favor è stato letto in modo da avallare una ridotta responsabilità anche nel quantum. La tesi della risarcibilità dell’interesse negativo per le obbligazioni a titolo gratuito è stata autorevolmente sostenuta dalla migliore dottrina con specifico riferimento al contratto di mandato (154). L’art. 1727 c.c., si osserva, analogamente a disposizioni di identico contenuto presenti negli ordinamenti francese, tedesco e svizzero, attribuisce al mandatario a titolo gratuito la facoltà di rinuncia al mandato. Ove tale facoltà venga esercitata, il mandatario non incorre nella responsabilità derivante dalla trattazione dell’affare (interesse positivo) ma, al massimo, sarà tenuto a rispondere dei danni derivanti dalla rinuncia (o dalla rinuncia intempestiva), ossia dell’interesse negativo. Il mandatario è tenuto unicamente a risarcire i danni che ha cagionato per effetto della rinuncia nella sfera patrimoniale del mandante e deve rimetterlo nella situazione in cui questi si trovava al momento dell’assunzione del mandato (155). Con il risultato che, in assenza di un peggioramento nella situazione patrimoniale del

(154) G. GORLA, Il contratto, I, cit., spec. 372 ss. (155) In realtà, il ragionamento di Gorla è volto ad affermare, non tanto l’accoglimento della misura dell’interesse negativo quale sanzione per l’inadempimento nel caso di obbligazioni assunte a titolo gratuito, quanto piuttosto il carattere non contrattuale della responsabilità che discende in questi casi. Egli parla, a questo proposito, di una “responsabilità contrattuale speciale”, diversa da quella relativa alla promessa di una prestazione, ma derivante da una condotta produttiva di un danno e assimilabile alla misfeasance di common law e all’assumpsit.

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mandante, il mandatario potrà venir meno ai propri impegni senza esporsi ad alcuna conseguenza risarcitoria. Il ragionamento appena esposto è, secondo l’Autore, passibile di estensione anche ad altre ipotesi di promesse aventi ad oggetto servizi da rendersi a titolo gratuito (ad esempio, la promessa di trasportare la cosa non ancora ricevuta, o di custodirla; o di realizzare una certa opera), ipotesi nelle quali la responsabilità è limitata “ai danni risultanti dall’aver peggiorato la situazione dell’altra parte con l’assunzione dell’incarico e la denuncia intempestiva” (156). Quando tali promesse non sono accompagnate dall’osservanza di requisiti di forma ovvero sorretti da una cause suffissante, nel caso cioè di nudi patti, essi non obbligano il promittente a eseguire la prestazione promessa ovvero a risarcire l’interesse positivo, e questi sarà responsabile solamente nel caso di peggioramento della posizione patrimoniale del promissario derivante dall’aver confidato nell’esecuzione della promessa, ossia nei limiti dell’interesse negativo (157). Quella appena esposta non è, secondo Gorla, una proposta interpretativa isolata, ma una soluzione coerente con la tradizione continentale (158), sostenuta dallo stesso Pothier (159), e recepita nei codici europei (art. 1727 c.c.; art. 2007 code civil) tanto con riferimento al mandato quanto con riguardo alle altre promesse gratuite di rendere un determinato servizio, rispetto alle quali la responsabilità del promittente è sempre stata affermata in analogia a quella prevista per il mandato (160). Mentre la piena responsabilità, estesa al risarcimento dell’interesse positivo, sembra doversi affermare, secondo Gorla, con riguardo alle promesse gratuite di prestare l’uso o il godimento di una cosa (comodato, mutuo, ecc.) (161).

(156) G. GORLA, Il contratto, I, cit., 383. (157) G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit français et italien, Torino, 1958, 57. (158) Per un aggancio alle fonti romane si veda D. 17, I, 22 § 11; Inst. III, 26, 11-13. (159) R.J. POTHIER, Traité du contrat de mandat, in Œuvre de Pothier, VI, Parigi, 1821, n. 38 ss. (160) Per un puntuale richiamo alle fonti romane e ai testi della tradizione si rimanda a G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit français et italien, cit., 58 ss. (161) G. GORLA, Il contratto, I, cit., 383-384. In termini parzialmente diversi si esprime in G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit français et italien, cit., 60-61.


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La limitazione del risarcimento al solo interesse negativo avrebbe lo scopo, in questi casi, di proteggere il debitore dall’assunzione di obblighi senza la necessaria riflessione, in modo analogo a quanto accade con l’imposizione dei requisiti di forma (162). Mentre la condanna dell’obbligato a titolo gratuito al risarcimento dell’interesse positivo comporterebbe, nei fatti, l’irrevocabilità della promessa, e renderebbe la promessa una donazione del valore patrimoniale della prestazione in assenza delle forme solenni richieste per la donazione. La facoltà di revocare la promessa svolge una funzione analoga, dunque, ai requisiti di forma previsti per la donazione, ossia proteggere il promittente dall’assunzione non ponderata di obbligazioni (163). Le riflessioni di Gorla non hanno trovato, però, seguito nell’elaborazione dottrinaria successiva, la quale ha continuato a guardare all’attenuazione della responsabilità per le obbligazioni assunte a titolo gratuito con esclusivo riguardo all’an della responsabilità (164), anche se non sono mancate affermazioni che lascerebbero pensare ad un’interpretazione favorevole ad un’attenuazione della responsabilità anche con riguardo al quantum, come quando si osserva che “La valutazione meno rigorosa della responsabilità per colpa nel deposito gratuito si risolve in sostanza, nei termini di una più ridotta liquidazione dei danni subiti dal depositante” (165).

(162) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 218. (163) Si pensi, a titolo di esempio, alla promessa irrevocabile di dare in comodato gratuito un appartamento per un certo numero di anni e alla promessa di usufrutto, per la stessa durata, del medesimo appartamento. G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit français et italien, cit., 66-67. Merita di essere menzionata, infine, una dottrina di origine francese che, argomentando per analogia dalla disciplina della gestione di affari, estende al mandato gratuito e, in generale, a tutte le obbligazioni a titolo gratuito, il potere del giudice di moderare il risarcimento del danno. Sul punto v. M. BOITARD, Le contrats de services gratuits, Parigi, 1941, spec. 271 ss. (164) Da ultimo v. L. PELLEGRINI, La donazione costitutiva di obbligazione, Milano, 2004, 106: “Una volta che il donatario ha assolto l’onere probatorio a suo carico, il risarcimento dovuto non incontra più limiti, ed il donante risponde come un debitore comune, e cioè sia per il danno emergente ed il lucro cessante (1223 c.c.), sia per i danni imprevedibili in caso di dolo (1225 c.c.)”. (165) A. GALASSO-G. GALASSO, voce “Deposito”, in Dig. disc. priv., sez. civ., Torino, V, 1989.

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Ancora meno ricca appare l’elaborazione giurisprudenziale. Le sentenze che affrontano esplicitamente il tema del quantum del danno risarcibile si contano sulle dita di una mano. Tra le pochissime si segnala una risalente pronuncia della Corte di Cassazione (166), la quale afferma espressamente che nel trasporto amichevole, la cui natura contrattuale è talvolta affermata in dottrina (167), “la responsabilità del vettore si debba valutare meno rigorosamente all’effetto della misura del risarcimento del danno”, con ciò sembrando fare riferimento al quantum del danno. Questa soluzione sembra invece rigettata da due sentenze successive, seppure anch’esse piuttosto risalenti (168). Dalla lettura del dato giurisprudenziale, dunque, una volta ammessa la responsabilità del creditore il quale abbia assunto la propria obbligazione a titolo gratuito, l’estensione del danno risarcibile si determinerebbe in modo assolutamente identico a quanto previsto per le obbligazioni assunte a titolo corrispettivo. Diverso è il caso relativo al dibattito teorico che ha accompagnato l’individuazione del danno da risoluzione. La tesi dell’interesse negativo in caso di risoluzione del contratto è accolta in Germania e Svizzera. In questi ordinamenti la pretesa risarcitoria conseguente all’inadempimento è, come è noto, alternativa alla ri-

(166) Cass. 29 marzo 1950, n. 848, in Foro it., 1950, 1010. (167) Critico nei confronti della tesi della natura extracontrattuale del trasporto amichevole, appare S. ROMANO, Il trasporto di cortesia, in Riv. dir. civ., 1960, I, 488 ss. La sostanziale parificazione del trasporto amichevole al contratto di trasporto gratuito è stata, poi, sostenuta nel tentativo di applicare anche al primo la disposizione dell’art. 1681 c.c. in materia di responsabilità del vettore da T. PACIFICI, In tema di prestazioni di cortesia, in Foro it., 1952, I, 1508. Anche N. LIPARI, Rapporti di cortesia, rapporti di fatto, rapporti di fiducia (Spunti per una teoria del rapporto giuridico), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, I, 420 ss., ritiene preferibile la tesi contrattualistica. Più di recente la tesi è stata rilanciata da M. COMPORTI, Il nuovo corso della giurisprudenza francese sulla responsabilità nel trasporto di cortesia: un esempio da imitare, in Foro it., 1978, V, 182 ss. e da C. DE MARCO, La responsabilità civile nel trasporto di persone e cose, Milano, 1986, 104 ss. Sul versante giurisprudenziale, l’orientamento interpretativo meno recente era incline a ritenere che anche l’assunzione del trasporto a titolo di cortesia desse luogo ad un rapporto contrattuale (vedi, fra le più citate, Cass. 29 marzo 1950, n. 848). L’indirizzo opposto viene inaugurato da Cass. 13 ottobre 1951, n. 2653 e può dirsi decisamente consolidato. Cfr. G. SILINGARDI, Il contratto di trasporto, Milano, 1997, 511. (168) Cass. 22 gennaio 1976, n. 185 in Foro it., 1976, I, 617; e in BBTC, 1976, II, 234; App. Napoli 12 luglio 1968, in Giur. it., 1970, I, 2, 82.


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soluzione del contratto. La risarcibilità dell’interesse negativo a seguito di risoluzione si fonda, in questi sistemi, sull’idea che, rimosso il contratto mediante la risoluzione, il contratto cessi di essere tale ed al rapporto contrattuale originario si sostituisca un rapporto obbligatorio funzionale al riassetto degli interessi tra le parti. Mentre il risarcimento del danno da inadempimento nella misura dell’interesse positivo presupporrebbe la persistente validità del contratto (169). Ma anche in Francia e in Italia, dove, al contrario, la pretesa risarcitoria è compatibile con la risoluzione e dove, in coerenza con queste premesse, il danno risarcibile è comunemente configurato nell’interesse positivo, il dibattito sulla risarcibilità dell’interesse negativo ha trovato qualche eco. La tesi della risarcibilità dell’interesse negativo in caso di risoluzione si fonda in genere sull’affermazione dell’irrilevanza delle ragioni che hanno condotto al venir meno dell’obbligazione (invalidità del contratto ovvero inadempimento di un contratto valido), e pone piuttosto l’attenzione sull’inefficacia del contratto. Viste in questa luce, risoluzione e invalidità del contratto sono accomunate dalla mancata produzione degli effetti del contratto (invalido o risolto). E la sanzione a presidio di entrambe queste situazioni non potrebbe che essere il risarcimento dell’interesse negativo, ossia l’interesse a che le parti siano poste nelle medesime condizioni in cui si trovavano prima della conclusione del contratto. L’obiettivo perseguito in entrambe queste ipotesi non potrà che essere identico: rimettere il creditore nella situazione in cui si sarebbe trovato qualora il contratto non fosse stato concluso. Questa soluzione – si osserva – si impone da un punto di vista logico: l’ordine giuridico si contraddirebbe se, per un verso, impedisse all’atto di produrre i propri effetti e, per altro verso, consentisse alla vittima l’esecuzione per equivalente dell’obbligazione, di ottenere, cioè, l’interesse positivo (170). Fatte queste premesse, possiamo passare ad esaminare le riflessioni

(169) Nella nostra letteratura si veda C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, in Europa e diritto privato, 1999, 793 ss., spec. 840 ss., cui si rinvia per ampi riferimenti comparatistici. (170) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 209.

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della nostra dottrina, che della questione si è occupata specialmente sotto l’impero del codice previgente. Il primo autore a mettere in discussione che la misura del risarcimento fosse, anche in caso di risoluzione, quella “ordinaria” dell’interesse positivo è stato Francesco Carnelutti. Con un breve articolo di commento ad una sentenza del Tribunale di Siena con la quale si stabiliva che “i danni, che consistere debbono nelle vere perdite subite e nel lucro cessante (art. 1227 cod. civ.) non possono andare oltre le utilità derivanti dal contratto arbitrariamente risoluto” (171), l’illustre giurista si scagliava contro quello che egli stesso non esitava a giudicare un errore: l’equiparazione della misura del risarcimento nel caso di condanna all’esecuzione ed in quello di pronuncia della risoluzione. Diversa sarebbe, infatti, nei due casi, la funzione del risarcimento. Ove si pretenda l’adempimento, è chiaro che “il risarcimento ha lo scopo di procurare al contraente, che ha adempiuto, tutte le utilità che gli sarebbero derivate dalla piena esecuzione del contratto” (172). Se, invece, oggetto della richiesta giudiziale del contraente fedele è la risoluzione del contratto, “il risarcimento dei danni tende a collocare il contraente che ha adempiuto in quella situazione patrimoniale, in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse stato conchiuso” (173). In altre parole, secondo questa tesi, in caso di risoluzione al contraente fedele sarebbe riconosciuto l’interesse negativo, ossia l’interesse del creditore ad essere collocato in quella situazione patrimoniale, in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse stato conchiuso. Qualche anno più tardi, un altro grande giurista del secolo scorso, Walter Bigiavi, riprendeva le posizioni di Carnelutti sulla misura del danno risarcibile in caso di risoluzione. In un articolo sull’irretroattività della risoluzione per inadempimento (174), nel quale, in contrasto con la

(171) Trib. Siena, 26 luglio 1920, Est. Tognazzi, in Riv. dir. comm., 1923, II, 328, con nota di commento di F. CARNELUTTI, Sul risarcimento del danno in caso di risoluzione del contratto bilaterale per inadempimento. (172) F. CARNELUTTI, Sul risarcimento del danno in caso di risoluzione del contratto bilaterale per inadempimento, cit., 329 (in corsivo nell’originale). (173) F. CARNELUTTI, Sul risarcimento del danno in caso di risoluzione del contratto bilaterale per inadempimento, cit., 330 (in corsivo nell’originale). (174) W. BIGIAVI, Irretroattività della risoluzione per inadempimento, in Riv. dir. civ., 1934, I, 695


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posizione della dottrina dominante, aderisce alla tesi della retroattività obbligatoria (e non reale) della c.d. condizione risolutiva tacita per inadempimento, l’autore prendeva espressamente posizione a favore delle tesi di Carnelutti, affermando che il risarcimento del danno a seguito della risoluzione avrebbe la funzione di “eliminare il significato economico di quanto si è avverato e si mantiene formalmente intatto per il passato” (175). In tal modo divenendo strumento di attuazione della retroattività obbligatoria (176). La soluzione opposta è sostenuta l’anno successivo da Coviello in un articolo di risposta a Bigiavi (177), in cui afferma che il risarcimento del danno svolge, tanto nel caso di richiesta di adempimento quanto in quella di risoluzione del contratto, la medesima funzione, che è quella di porre il contraente “nella stessa posizione economica, si noti, in cui si troverebbe se si fosse verificato l’adempimento tempestivo” (178) ed in cui accusa Carnelutti di confondere pretese restitutorie e pretese risarcitorie. Sebbene la tesi sostenuta da Coviello fosse destinata a consolidarsi come dominante tanto in dottrina quanto in giurisprudenza (179), le parole di Carnelutti e Bigiavi tornano ogni tanto nelle riflessioni della dottrina (180). La messa in discussione della risarcibilità del danno posi-

(175) W. BIGIAVI, Irretroattività della risoluzione per inadempimento, cit., 697, il quale cita le parole di C. FERRINI, Manuale di pandette, 3a ed., Milano, 1917, 139-140. (176) Sulla retroattività della risoluzione sotto l’impero del codice vigente si vedano le riflessioni di C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, cit., spec. 798, dove l’A. rileva come “L’affermata retroattività inter partes sia in realtà una retroattività sui generis o, a essere rigorosi, una non retroattività”. (177) N. COVIELLO JR., Risoluzione per inadempimento: retroattività e risarcimento del danno, in Riv. dir. civ., 1935, 1. (178) N. COVIELLO JR., Risoluzione per inadempimento: retroattività e risarcimento del danno, cit., 33. (179) V. tuttavia Cass. 6 aprile 1951, n. 812, in Mass. Giur. It., 1951, 222; nonché Cass. 14 aprile 1976, n. 1295, in Mass. Giur. It., 1976, 334, in base alle quali si riconosce il risarcimento di quelle voci di danno volte a ripristinare la situazione antecedente la stipulazione. (180) M.R. MARELLA, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimento, in Giur. it., 1985, I, 1, 368, nota a Cass. 1 dicembre 1983, n. 7199, ove è riportata la sola massima. La sentenza era stata pubblicata in Giur. it., 1984, I, 1, 1453. Alla tesi della risarcibilità dell’interesse positivo aderisce, invece, A. DI MAJO, La tutela civile

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tivo in caso di inadempimento si fonda, nei contributi più recenti, su un richiamo alle funzioni svolte dalla risoluzione per inadempimento e in particolare al “possibile nesso funzionale, che colleghi in punto di tutela, la misura risarcitoria alla risoluzione per inadempimento” ed alla “logica dei rapporti tra i diversi rimedi apprestati dall’art. 1453, 1° comma, c.c., in favore del contraente non inadempiente” (181). Si ipotizza, cioè, l’esistenza di un “danno da risoluzione”. Qui la differenziazione tra le ipotesi è dettata dalla preoccupazione di non attribuire alla vittima una misura di danno che si riveli “overcompensatory”. Riconoscere al contraente fedele il risarcimento del c.d. danno positivo in aggiunta alla risoluzione significa, per un verso, consentire al contraente risolvente di riottenere la piena disponibilità della propria prestazione e, conseguentemente, di ripresentarsi sul mercato, e dall’altro di realizzare il vantaggio economico che sarebbe conseguito dallo scambio (182). In tal modo si realizza una funzione che non si esaurisce nel semplice riequilibrio sinallagmatico delle prestazioni ma assume valenza sanzionatoria. Mentre per riportare il rimedio nell’alveo della sinallagmaticità sarebbe più appropriato riconoscere al contraente fedele l’interesse negativo. Strettamente legato alla misura del risarcimento nel caso di risoluzione è il tema del risarcimento del danno nel caso dei cosiddetti contratti in perdita (“losing contract”), di quei contratti, cioè, nei quali la parte fedele, in caso di esecuzione del contratto avrebbe addirittura perso qualcosa. La ragione del legame è la seguente. Se il danno da risoluzione è da calcolarsi in base all’interesse negativo, la scelta fra il mantenimento

dei diritti, cit., 238, sebbene giudichi “la tendenza più naturale” quella di ritenere che il danno da risoluzione debba essere commisurato all’interesse negativo, limitato al solo lucro cessante. Sul punto v. altresì C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, cit., 833 ss., il quale sottolinea la diversità dell’interesse tutelato dalla misura risarcitoria in caso di scioglimento del contratto rispetto al caso in cui la richiesta risarcitoria si affianchi all’azione di adempimento e giudica risarcibile l’interesse positivo nel limite del c.d. lucro cessante, interesse che non viene travolto dall’effetto risolutivo. (181) M.R. MARELLA, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimento, cit., 370. (182) M.R. MARELLA, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimento, cit., 375.


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e la risoluzione del contratto diventa la scelta tra interesse positivo e interesse negativo. La questione che sorge in questi casi diviene, dunque, quella dell’autonomia della pretesa risarcitoria fondata sull’interesse negativo a seguito di risoluzione ovvero di un suo persistente ancoraggio all’interesse positivo. In altre parole, ove si chieda la risoluzione del contratto, può l’ordinamento accordare al creditore un risarcimento pari all’interesse negativo anche ove questo superi l’interesse positivo? La domanda si pone in quei casi, eccezionali sul piano pratico ma tutt’altro che inverosimili, nei quali le spese effettuate o le opportunità perdute superino la misura dell’interesse all’esecuzione, cioè il valore della prestazione che spetta al creditore leso. Affermare, in questi casi, l’irrilevanza dell’interesse positivo, consentendo il risarcimento dell’interesse negativo, indipendentemente dal fatto che esso risulti superiore all’interesse positivo, significa ammettere la possibilità di trasferire sul debitore un rischio che in principio doveva essere assunto dal creditore. Proprio per queste ragioni in common law l’interesse positivo rappresenta il limite massimo del danno anche laddove si faccia valere l’interesse positivo e questo sia superiore. Limitare il risarcimento dell’interesse negativo entro l’interesse positivo significa garantire la distribuzione iniziale dei rischi previsti in contratto. D’altra parte, permettere al debitore di invocare l’interesse positivo per tentare di limitare la sua responsabilità appare a prima vista illogico, visto che è proprio a causa dell’inadempimento del debitore che il contratto non trova esecuzione (183). Il legame tra danno da risoluzione e “contratti in perdita” raramente è stato oggetto di attenzione da parte della nostra dottrina. Una delle rare eccezioni è rappresentata proprio dal contributo di Carnelutti nella nota a commento sopra citata in tema di risoluzione. Qui l’Autore, dopo aver rilevato che l’interesse ad essere collocato in quella situazione patrimoniale, in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse stato conchiuso ben possa essere superiore all’interesse positivo, attribuisce alla parte fedele la facoltà di scegliere se chiedere l’azione di risoluzione o quella di esecuzione. Egli utilizza, per illustrare l’ipotesi, il caso della

(183) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 210-211.

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vendita di una partita di vino, regolarmente consegnata all’acquirente e da questi consumata. Secondo Carnelutti, in caso di inadempimento dell’acquirente all’obbligazione di pagare il prezzo, il venditore potrà pretendere alternativamente due azioni, e fonderà la propria scelta in base al prezzo che il vino aveva al momento della consegna. Se il prezzo di mercato è, a quella data, inferiore al prezzo contrattuale, chiederà l’esecuzione e, di conseguenza, la condanna dell’acquirente al pagamento di tutto ciò che il compratore doveva a titolo di prezzo. Se, invece, il prezzo di mercato è superiore, se cioè egli abbia venduto “male”, domanderà la risoluzione. “Ma ove nelle cantine del compratore non trovi più il suo vino, che cosa pretenderà a titolo di risarcimento del suo danno? Il prezzo contrattuale? Neanche per idea! Pretenderà e gli sarà concesso il valore di mercato del vino. Altrimenti la risoluzione del contratto si trasformerebbe in una esecuzione!” (184). Prima di chiudere questa parentesi sullo spazio attribuito nella nostra tradizione giuridica al risarcimento dell’interesse negativo nel caso di inadempimento, occorre spendere ancora qualche parola. Le difficoltà di individuazione di un criterio di orientamento nella materia in esame nascono dall’impostazione data tradizionalmente al problema. L’esclusivo ancoraggio dell’analisi tradizionale alle nozioni, espressive di un linguaggio dogmatico, di interesse positivo e di interesse negativo, tende talvolta ad oscurare la reale portata dei problemi in campo. Nei casi esaminati in queste pagine, la domanda da porsi non è tanto, dunque, se si debba dare ingresso al risarcimento dell’interesse negativo in luogo dell’interesse positivo, quanto piuttosto quello di individuare quali voci di danno possano avere ingresso nella determinazione del danno. Ed è solo in questo modo che è possibile condurre un’indagine volta a scoprire la regola operazionale usata in giurisprudenza. Nel caso dei contratti in perdita, ad esempio, la questione relativa alla risarcibilità dell’interesse negativo può essere riformulata stabilendo se alla domanda dell’attore, volta ad ottenere le spese sostenute in vista dell’adempimento, il convenuto possa obiettare che dall’esecuzione del contratto sarebbe derivata una perdita per la “vittima” dell’inadempi-

(184) F. CARNELUTTI, Sul risarcimento del danno in caso di risoluzione del contratto bilaterale per inadempimento, cit., 331.


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mento. E lo stesso ragionamento vale, fatte le dovute differenze, per il danno da risoluzione e per i contratti gratuiti. Anche se, nel caso specifico, l’assenza di una casistica di un minimo rilievo e la laconicità delle motivazioni delle poche sentenze disponibili hanno reso vana tale indagine.

CAPITOLO SECONDO I CRITERI LEGALI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO

SOMMARIO: 1. Danni “generali” e danni “consequenziali”. – 2. La risarcibilità delle conseguenze immediate e dirette. La tesi della causalità giuridica. – 3. (segue). Le teorie funzionalistiche sulla causalità. – 4. La compensatio lucri cum damno. – 5. La prevedibilità del danno. – 6. L’evitabilità del danno. – 7. Alcune conclusioni.

1.

DANNI “GENERALI” E DANNI “CONSEQUENZIALI”.

Esaminata, seppure in modo frammentario, la portata del principio della piena risarcibilità dell’interesse positivo e dell’adozione del criterio soggettivo nella determinazione del danno, resta da verificare in che modo incidono su tali principi i criteri di determinazione del danno risarcibile. Si tratta di criteri comuni alla maggior parte degli ordinamenti giuridici, tanto di common law, quanto di civil law, e che costituiscono una sorta di common core del danno risarcibile (1). Le tecniche di delimitazione del danno risarcibile contenute negli artt. 1223 c.c. e ss. costituiscono strumenti volti a delimitare l’ingresso di una valutazione di tipo soggettivo nella determinazione del danno. Che sia questo l’ambito di operatività dei criteri di determinazione del danno non sempre è messo adeguatamente in luce dalla nostra letteratura. L’abbandono della tradizionale distinzione tra danno circa rem e danno extra rem con la codificazione del 1865, distinzione simile a quella tra general damages e consequential damages propria della tradi-

(1) Così G. ALPA-A. GIAMPIERI, Analisi economica del diritto e analisi del metodo: la questione del danno contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 717 ss.

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zione di common law, non ha aiutato probabilmente a comprendere il senso di tali criteri. Il mancato accoglimento di questa distinzione nella descrizione dei meccanismi risarcitori ha rappresentato, a nostro avviso, un ostacolo sulla strada della corretta individuazione dello spazio che la valutazione soggettiva del danno riceve nel nostro ordinamento. I criteri di delimitazione del danno risarcibile riguardano, dunque, principalmente quelli che la dottrina di common law definisce “consequential damages” (2). I general damages sono, per usare una definizione diffusa tra i common lawyers, quelli basati “on the value of the very performance contracted for”, ossia quelli relativi al valore in sé e per sé della prestazione, calcolato secondo criteri di mercato (3). La loro valutazione prescinde dalla posizione soggettiva della vittima per affidarsi a criteri di mercato (reali o fittizi) (4). Qui il valore di mercato costituisce lo strumento

(2) Non si tratta – è bene osservare – della riproposizione in altra forma della distinzione tra danno emergente e lucro cessante. Vero è che attraverso il risarcimento del lucro cessante si riconosce rilevanza all’uso particolare che della prestazione avrebbe fatto il creditore e che non si trova riflesso nel prezzo di mercato. Ma vero è anche che pure le spese nelle quali la vittima è incorsa per effetto dell’inadempimento costituiscono una voce di danno riconducibile ai consequential damages. Sebbene, dunque, il lucro cessante rappresenti una delle voci più importanti di danno consequenziale, le due espressioni non sono affatto sovrapponibili tra loro. La dicotomia danno generale-danno consequenziale è pertanto trasversale rispetto alle categorie nostrane di danno emergente e di lucro cessante. Appare superfluo osservare, inoltre, che non si intende con questo riproporre la tanto stigmatizzata distinzione tra danno-evento e danno-conseguenza. In common law quando i lost profit vengono in considerazione per accertare il valore della prestazione rimasta inadempiuta sono considerati general damages. Cfr. Johnson v. Kersh, 395 So.2d 1011 (Civ. App. 1980). (3) Per la distinzione tra general damages e special damages si veda l’opinion di Cardozo in Kerr S.S. Co. v. Radio Corp. Of America, 245 N.Y. 284, 157 N.E. 140 (1927). La giurisprudenza americana fa spesso riferimento ai general damages come quelli che derivano secondo l’ordinario corso delle cose dall’inadempimento (“naturally or ordinarily flow from the breach”): American List Corp. v. U.S. News and World Report, Inc., 75 N.Y. 2d 38, 550 N.Y.S. 2d 590, 593, 549 N.E. 2d 1161, 1164 (1989); Danburg v. Keil, 235 Va. 71, 365 S.E. 2d 754, 757 (1988). (4) Tali criteri possono essere: la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo di mercato; la differenza di valore tra bene consegnato e bene promesso; gli interessi sulle somme di denaro: D.B. DOBBS, Law of Remedies, I, cit., 297. Va notato, inoltre, che i general damages vengono riconosciuti dalle corti pur in assenza di una vera e propria perdita. Se il valore di una casa promessa in vendita per 200.000 euro viene accertato essere, ad esempio, 250.000 euro, al promissario acquirente rimasto vittima dell’inadempimento viene ricono-

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privilegiato per superare le incertezze connesse ad una valutazione delle utilità derivanti dalla prestazione (5). I consequential (o special) damages sono i danni ulteriori rispetto a quelli subiti per il venir meno della prestazione, sebbene legati ad essi (6), e riguardano le ipotesi in cui il valore di mercato non compensi interamente la vittima delle perdite subite (7). Le ragioni di questa insufficienza possono essere varie: l’assenza di un mercato dei beni in questione, ovvero il verificarsi di perdite che non si riflettano, per varie ragioni, sul valore di mercato dell’entitlement violato. Si tenta in tal modo di misurare il danno in modo individualizzato rispetto alla vittima (8). Mentre i “general damages” introducono criteri di mercato nella determinazione del danno, i “consequential damages” rappresentano lo strumento tramite il quale introdurre una componente soggettiva nella valutazione del danno. Tanto più ampio sarà il riconoscimento dei danni consequenziali tanto maggiore sarà l’importanza attribuita alla valutazione soggettiva della vittima dell’inadempimento. L’ambito di operatività dei criteri di determinazione del danno san-

sciuto il risarcimento di 50.000 euro a prescindere dalla prova che questi avrebbe effettivamente proceduto a rivendere la casa. Per una ricognizione delle ragioni che militano a favore di questa soluzione si veda D. SIMON & G.A. NOVACK, Limiting the Buyer’s Market Damages to Lost Profit: A Challenge to the Enforceability of Market Contracts, 92 Harv. L.R., 1395 (1979). (5) Un esempio può aiutare a chiarire questa osservazione. Il ferimento di un cavallo da corsa comporta delle perdite in ordine alle gare che quel cavallo avrebbe potuto vincere. E tuttavia è difficile stabilire a quanto ammonti la perdita di profitti derivanti dalle vincite. Ora, in presenza di un mercato dei cavalli da corsa, il prezzo di mercato del cavallo ferito incorpora in sé le aspettative e le incertezze di quel tipo di cavallo. Il problema si fa, ovviamente, più complesso in assenza di un mercato sviluppato. (6) L’Uniform Commercial Code (§§ 2-712; 2-713; 2-715) distingue “consequential” e “incidental damages”. (7) La riconducibilità dei costi di ripristino e dei costi di sostituzione ai “consequential damages” è messa in dubbio da D.B. DOBBS, Law of Remedies, III, cit., 44, il quale li definisce, per questo, “chameleon damages” e sostiene che ad essi si applichi la regola dell’evitabilità del danno, ma non quella della prevedibilità. (8) È bene precisare che questo non significa affatto riconoscere la risarcibilità del c.d. danno morale ma piuttosto verificare i danni in base alle perdite soggettivamente subite dalla vittima. I due casi non sono così diversi: entrambi riflettono le preferenze soggettive del creditore. La differenza risiede nel fatto che nel caso del lost profit tale preferenza è suscettibile di valutazione economica.

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citi dal nostro codice civile riguarda quei danni ulteriori rispetto al valore della prestazione rimasta inadempiuta, quelle conseguenze ulteriori che il mancato adempimento abbia provocato. Consequenzialità, prevedibilità, evitabilità, sono tutti strumenti attraverso i quali evitare che l’ingresso di valutazioni individuali ritagliate sulla vittima dell’inadempimento dia la stura a pretese risarcitorie incontrollabili. Esigenza, questa, che non sussiste con riguardo ai general damages calcolati secondo un criterio di valutazione verificabile, ossia il valore di mercato della prestazione.

2.

LA RISARCIBILITÀ DELLE CONSEGUENZE IMMEDIATE E DIRETTE. LA TESI DELLA CAUSALITÀ GIURIDICA.

Nel dibattito sulla limitazione del risarcimento alle sole conseguenze immediate e dirette e sull’interpretazione da dare all’art. 1223 c.c. (ed al corrispondente art. 1229 c.c. del 1865) due posizioni si sono storicamente contese il campo: un primo orientamento, espressione di scuole concettualistiche, che legge la norma in chiave di causalità giuridica (9); un secondo, riflesso di correnti antiformalistiche, che vi rinviene un limite all’area del danno risarcibile (10). Gli autori che leggono la norma in chiave di causalità giuridica accomunano generalmente responsabilità contrattuale ed extracontrattuale in un unico concetto di carattere generale: quello dell’illecito civile, identificato nella pura violazione di una norma. In questa prospettiva il danno è elemento che si aggiunge ed è distinto dall’illecito; e per essere imputato al comportamento illecito (ossia violativo della norma) deve esservi legato da un particolare rapporto. In questa luce, il riferimento al-

(9) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., spec. 213 ss.; C.M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 2a ed., 1989, 251 ss. (10) G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 405 ss.; F. REALMONTE, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, 1967; V. CARBONE, Il rapporto di causalità, in G. ALPA-M. BESSONE (cur.), La responsabilità civile, I, Torino, 1982, 140 ss.; F.D. BUSNELLI, La parabola della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1988, 643 ss.


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le “conseguenze immediate e dirette”, contenuto nell’art. 1223 c.c., risolverebbe proprio questo problema di imputazione, selezionando tra le conseguenze naturalisticamente riconducibili al comportamento illecito quelle che giuridicamente vanno considerate imputabili all’illecito. L’analisi concettualistica distingue, dunque, un concetto giuridico di danno (inteso come fatto giuridico) da un concetto materiale di danno (inteso come fenomeno dell’ordine fisico). E, di conseguenza, identifica autonomi criteri di determinazione per ciascuno di essi, “ragion per cui diverso può essere il quantum del danno subito effettivamente da un soggetto, e diverso il quantum da reprimersi giuridicamente” (11). Per stabilire il contenuto giuridico del danno è, dunque, necessario stabilire un rapporto di causalità tra fatto produttivo del danno e danno stesso. Il rapporto di causalità materiale consiste, in questa prospettiva, nel nesso eziologico oggettivo o esterno che lega un fenomeno ad un altro, secondo cui il fatto è causa del danno se, in mancanza del primo, il secondo non si sarebbe verificato (si parla, a questo proposito, di condicio sine qua non) (12). Tale nozione, che ci consente di distinguere quando in una sequenza di fenomeni sia da ravvisare non semplicemente una successione cronologica ma un nesso causale, è data dalle scienze che studiano la natura. Sul piano giuridico, operare una prima delimitazione del raggio d’azione della misura risarcitoria in base al suddetto criterio – si osserva – vale ad “escludere che il risarcimento possa operare in modo da porre il danneggiato in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato in mancanza del fatto che è fonte di responsabilità” (13). (11) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 214. (12) È bene osservare che, se la causalità giuridica non è un quid in rerum natura, lo stesso vale per la causalità materiale, anch’essa funzione del nostro intelletto e che non si riferisce pertanto ad un rapporto tra cose come enti naturali ma ad un modo particolare di considerarle. In questo senso v. le puntuali osservazioni di G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 407. La riconduzione della nozione di causalità naturale alla condicio sine qua non risale a Hume e Stuart-Mill. (13) P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., 8-9, il quale distingue il problema della causalità naturale in due distinti aspetti: il problema dell’efficienza causale e quello dell’esistenza del danno. Ove, infatti, pur in assenza del fatto del convenuto, il danno si fosse ugualmente verificato rimanendo a carico del danneggiato, l’accoglimento della pretesa risarcitoria varrebbe a porlo in una posizione migliore di quella che avrebbe avuto in assenza del fatto fonte di responsabilità.

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La causalità naturale ci porta ad identificare una relazione tra fatto ed evento ed a qualificare quest’ultimo come “conseguenza dannosa”. Ma “il diritto mancherebbe al suo compito ove non intervenisse a dare della causalità una propria specifica nozione” (14): esigenze di certezza, equità e convenienza impongono al diritto di non appiattirsi su una nozione di danno desunta da criteri naturalistici e di creare, in aggiunta ad essa, criteri autonomi che consentano di stabilire quando un certo evento di danno possa dirsi giuridicamente prodotto da un fatto umano. La ratio di questa limitazione risiederebbe nell’esigenza di evitare di esporre a responsabilità eccessive, fino al rischio di perdere l’intero patrimonio, il soggetto responsabile (15), e di evitare la creazione di una società di “statici buoni padri di famiglia” (16). Ed è a questa funzione che, secondo l’impostazione in questione, risponderebbe il criterio della risarcibilità delle sole conseguenze immediate e dirette sancito dall’art. 1223 c.c., e prima ancora dall’art. 1229 c.c. abrogato (17). Da qui il contrapporsi di diverse tesi, principalmente mutuate dall’elaborazione della dottrina penalistica, circa il contenuto della nozione di causalità giuridica. La tesi della regolarità causale, formulata nella metà del diciannovesimo secolo dalla dottrina tedesca e diffusa in Italia da Tilsch e De Cupis, è quella di gran lunga prevalente a tutt’oggi in giurisprudenza. In base ad essa sono giuridicamente imputabili al debitore gli eventi dannosi (anche mediati e indiretti purché) verificatisi secondo il corso

(14) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 216. (15) L’esigenza di moderare l’entità dell’obbligazione risarcitoria si trova già in R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, Napoli, 1819, I, nn. 160 ss., 138 ss. (16) G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 407. (17) Denuncia una confusione in giurisprudenza tra il problema del rapporto di causalità, riguardante il fatto causativo del danno, e la delimitazione dell’area del danno risarcibile, A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, Padova, 1998, 153. E questa tendenza appare tanto più chiara in tema di responsabilità del professionista, dove la giurisprudenza sembra condizionata dalla necessità di offrire una soluzione unitaria per le due forme di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Di una “presunta interscambiabilità delle regole di causalità naturale con le regole della causalità giuridica” parla, in tema di responsabilità del medico, anche R. DE MATTEIS, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995, 304.


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ordinario e abituale degli eventi (18) in base ad un giudizio di probabilità (19). L’autorità di questo principio viene normalmente fatta risalire al diritto romano e desunta da un passo di Paolo (20): l’irrisarcibilità del danno derivante dalla morte degli schiavi per la mancata consegna di una partita di grano – si osserva – deriva dal carattere anomalo e straordinario di una simile conseguenza rispetto al fatto di responsabilità (21). Mentre scarsa fortuna ha avuto il criterio, più aderente alla lettera della norma, della causalità c.d. immediata, espresso nel brocardo in iure non remota causa, sed proxima spectatur, in virtù del quale è causa del danno solo la condizione più vicina (22). Né una sua interpretazione nel senso di escludere la sussistenza di un nesso causale in presenza di anelli causali intermedi né un’interpretazione in senso strettamente cronologico o spaziale della prossimità conducono, infatti, a risultati giudicati soddisfacenti (23). Per effetto dell’accoglimento della tesi della regolarità causale, gli

(18) G. NUSSBAUMER, Über das Mass des Schadenersatzes, Zurigo, 1855, 17 ss. (19) J. VON KRIES, Über den Begriff der objektiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben, Lipsia, 1900, 15. (20) L. 21 § 3 D. 19, 1. Un ulteriore caso dal quale si desume l’accoglimento del criterio della regolarità causale è quello della irrisarcibilità delle conseguenze dannose derivanti al padrone dello schiavo ucciso per non aver potuto, a causa della morte del proprio servo, tener fede all’obbligo precedentemente assunto di consegnare ad altri lo schiavo in questione (L. 22 pr. D. 9, 2). Per gli altri testi romani che depongono nel senso della risarcibilità delle sole conseguenze immediate e dirette si veda B. WINDSCHEID, Pandette, tr. it., Torino, 1925, II, I, 42, nota 12. (21) G. NUSSBAUMER, Ueber das Mass des Schadenersatzes, cit., 25. (22) Contro la tendenza ad un’interpretazione contraria al dato letterale della norma si esprime D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento doloso, in Riv. dir. comm., 1921, I, 34; di recente v. anche G. VALCAVI, Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, in Riv. dir. civ., 1995, II, 481. È interessante notare, a questo proposito, che in tutti gli ordinamenti che accolgono il principio della prossimità del danno risarcibile (dommage directe in Francia, proximate consequences in common law), si tende ad un’interpretazione svalutativa del dato letterale. Nel diritto francese si vedano H.L. MAZEAUD-F. CHABAS, Leçons de droit civil, Parigi, 1991, 653 ss.; G. MARTY, La relation de cause à effet comme condition de la responsabilité civile, in Rev. trim. dr. civ., 1939, 703. Per il common law si veda, in lingua italiana, M. WHINCUP, Risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale nel diritto inglese, in Riv. dir. civ., 1993, I, 111 ss. (23) P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., 20.

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effetti mediati ed indiretti sono, dunque, risarcibili, se regolari, ossia se probabili; mentre il danno immediato e diretto va sempre risarcito, purché sussista un nesso di causalità naturale (24). E questo sembra essere il principio accolto in giurisprudenza, quando si osserva che alla determinazione dell’immediatezza si debba addivenire “con una certa elasticità di criterio, in modo da poter ricomprendere nel risarcimento anche quei danni indiretti e mediati, i quali si presentino come un effetto normale dell’inadempimento” (25). È facile immaginare come un’indicazione così vaga fornisca poco o nessun aiuto all’interprete sul piano operativo. Al di là delle formule stereotipe con cui la giurisprudenza accompagna il richiamo alla disciplina delle conseguenze immediate e dirette, l’assenza di indicazioni chiare sul piano operativo diviene più grave alla luce di un indirizzo interpretativo oramai consolidato secondo cui il giudizio sulla sussistenza del nesso di causalità costituisce accertamento di fatto, come tale non censurabile in Cassazione (26). L’assenza di indicazioni operative chiare da parte del legislatore e dell’interprete (27), insieme con l’assenza di un mo-

(24) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 236. Si veda, ad esempio, Cass. 21 gennaio 1980, n., 476, in Giur. it., 1980, I, 1, 549, la cui massima recita: “In tema di responsabilità contrattuale l’obbligo di risarcimento del danno si estende ai danni mediati e indiretti quando rientrano in una normale correlazione di causa ad effetto rispetto all’inadempimento”. (25) La giurisprudenza sul punto è numerosa ed unanime. Cass. 9 aprile 1963, n. 910, in Giur. it., 1964, I, 1, 490; Cass. 19 luglio 1982, n. 4236, in Giust. Civ., 1983, I, 523, con nota di M. CINELLI; in Resp. civ. prev., con nota di P.G. MONATERI; in Giur. it., 1983, I, 425, con nota di M. PERFETTI, Brevi note sul nesso causale e la prevedibilità del danno. Per un’applicazione del principio della regolarità causale al fine di risarcire il danno da perdita di clientela per discredito commerciale, si veda Cass. 21 ottobre 1969, n. 3438, in Foro it., 1970, I, 498. Osserva G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 417, nota 16, che “se si scorrono le casistiche, anche quando si sostiene che, seppure la conseguenza sia straordinaria, se ne risponde perché immediata e diretta, si vedrà che il criterio è ancora quello della causalità ordinaria”. Per una panoramica delle decisioni che in apparenza accolgono il limite delle sole conseguenze immediate e dirette si veda A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 178 ss. (26) Segnala una diminuzione delle pronunce che si esprimono in questo senso V. CARBONE, Il rapporto di causalità, in G. ALPA-M. BESSONE (cur.), Giur. sist. dir. civ. comm., fondata da Bigiavi, Torino, 1987, 139. (27) U. MORELLO, Profili comparatistici, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del dan-


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mento unificante in sede interpretativa, ha condotto ad una giurisprudenza frammentaria, le cui scelte sfuggono ad ogni tentativo di razionalizzazione ed all’emersione di un sistema di regole omogenee o di una metodologia precisa (28).

3.

(SEGUE). LE TEORIE FUNZIONALISTICHE SULLA CAUSALITÀ.

L’orientamento opposto, di stampo funzionalistico, recupera alla costruzione teorica dei concetti giuridici gli interessi concreti che la norma si propone di servire, cercando di stabilire una connessione di tipo funzionale tra criterio limitativo della responsabilità e scopo della norma di responsabilità (29). Qualsiasi nozione di causalità non può essere disgiunta, in base a questa impostazione, dal suo coordinamento funzionale con uno scopo preciso. La vaghezza del dato legislativo non può fornire indicazioni precise all’interprete ma costituisce semplicemente un criterio di controllo di risultati ottenuti aliunde, mediante il ricorso all’interpretazione teleologica (30). Ed è proprio questo che manca di fare una teoria, come quella della causalità adeguata che, al contrario, è presentata dai suoi sostenitori con pretese totalizzanti rispetto ai diversi settori dell’ordinamento, quasi si trattasse del concetto di causalità per eccellenza, dotato di una propria intrinseca validità logica o scientifica, nonostante in origine essa fosse stata formulata per risolvere un ben preciso problema di ordine pratico: quello di adeguare la responsabilità penale alla funzione preven-

no contrattuale ed extracontrattuale, cit., 189, invita a diffidare da ricostruzioni che propongono il nesso di causalità come chiave da cui estrarre regole operative. (28) È tanto più significativo che simili rilievi si trovino in quelle opere che proprio una sistemazione delle pronunce giurisprudenziali della materia del danno hanno tentato. Si vedano, a questo proposito, le riflessioni di A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 177 ss. (29) In questo senso, si veda G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 410; e soprattutto l’approfondita analisi di P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., 1 ss., cui si rinvia per un’analitica disamina delle diverse tesi che si sono contese il campo nel definire il concetto di causalità giuridica. (30) Così P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., 52.

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tiva e repressiva della norma penale. Ma, come è stato osservato, “sono i ripetitori che successivamente dimenticano come è nata una teoria e ne fanno un concetto logico staccato da considerazioni di opportunità che l’avevano inizialmente dettata” (31). Anche sul piano dei risultati, poi, la teoria della causalità adeguata fallisce – si osserva – nel tentativo di offrire un criterio chiaro di quell’evento che è insito nel giudizio di probabilità (32). Rifiutata qualsiasi nozione che si candidi a svolgere un ruolo unificante della causalità e la validità di qualsiasi soluzione valevole per l’intero ambito della responsabilità civile, magari fondata su nozioni di senso comune di carattere intuitivo, il precetto dell’art. 1223 c.c. assume, in una prospettiva funzionalistica, un senso del tutto differente. Il fatto fonte di responsabilità e l’evento dannoso non sono due a priori che la causalità giuridica vale a legare. “Il fatto è un concetto che la nostra mente costruisce, isolando, per così dire, nel moto continuo del divenire, in cui tutto è evento o serie di eventi e quindi di conseguenza, una parte degli eventi stessi e unificandoli” (33). E tale operazione deve essere condotta “in vista di un dato interesse pratico, teorico e storico”. Ricostruire il fatto di cui all’art. 1223 c.c. significa, dunque, identificare “l’interesse pratico, il criterio o il processo mentale, in base al quale, unificando una serie di eventi, si costruisce il «fatto», delle cui «conseguenze» tratta l’art. 1223 c.c.” Così ricostruito, il precetto di cui all’art. 1223 c.c. altro non è che una “limitazione della causalità, in vista dello scopo pratico di non aggravare eccessivamente la responsabilità del debitore” (34). Se le premesse sono promettenti, meno lo sono stati i risultati di queste analisi, quando, in materia di inadempimento, per “fatto” si identifichi l’evento contrario al contenuto dell’obbligazione, ossia l’inadempimento, dopo il quale incominciano le conseguenze regolate dagli artt.

(31) P. TRIMARCHI, Causalità giuridica e danno, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 1. (32) In questo senso si esprime P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., 39 ss. (33) G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 410. (34) G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 408.


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1223 e 1225 c.c. Gli esiti operazionali della regola così ricostruita non sono poi tanto distanti da quelli suggeriti dalle diverse teorie della causalità: una limitazione dell’area del danno risarcibile ai soli danni c.d. ordinari. Anche questa impostazione manca di rispondere al vero problema, che è quello delle condizioni in presenza delle quali possa essere ridistribuita la perdita patrimoniale derivante dall’inadempimento dal patrimonio della vittima a quello della parte inadempiente. Sul piano operazionale, dunque, le diverse costruzioni teoriche conducono, in buona sostanza, a soluzioni del tutto identiche. Mentre manca qualsiasi consapevolezza delle ragioni storiche che portarono all’affermarsi del principio in commento, legato, come si vedrà meglio oltre, all’esigenza di sancire l’esclusione, nel computo del danno risarcibile, di quelle conseguenze dannose derivanti dalla situazione di illiquidità del creditore. Il risultato di questa scarsa chiarezza nell’indicazione di regole dotate di un’effettiva portata operativa si riflette inevitabilmente su una giurisprudenza che mostra di agire in assenza di punti saldi cui fare riferimento e su una dottrina che cade inevitabilmente in dispute di sapore metafisico (35). Il criterio delle conseguenze immediate e dirette è stato spesso utilizzato per giungere a conclusioni sulla cui bontà la successiva analisi in chiave economica ha gettato più di un’ombra. Si pensi, ad esempio, alla presunzione di perdita di profitti che deriverebbe dalla mancata vendita per inadempimento dell’acquirente e rispetto alla quale la Suprema Corte, argomentando proprio sulla regolarità causale, ha riconosciuto il danno da mancato guadagno negli utili che l’imprenditore avrebbe conseguito dalla vendita, indipendentemente dalla circostanza che il bene sia poi stato destinato ad un altro acquirente (36).

(35) Al contrario, la giurisprudenza di common law sembra essere consapevole di questo pericolo. Così in Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Morts Dock & Engineering Co. [The Wagon Mound I], 1961 App. Cas. 388, 423, si osserva, richiamandosi all’autorità di Sir Frederick Pollock, che “The lawyer cannot afford to adventure himself with philosophers in the logical and metaphysical controversies that beset the idea of causa”. (36) Cass. 6 marzo 1982, n. 1429, in Mass. giur.it., 1982, 363. Sul punto si vedano le riflessioni di G. VISINTINI, Il criterio legislativo delle conseguenze dirette ed immediate, cit., 15.

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Una indiretta conferma della scarsa efficacia precettiva delle direttive legislative in tema di causalità ci giunge dal common law e dai Principi Unidroit, ove non v’è menzione di alcun criterio di delimitazione del danno risarcibile di tipo causalistico ed in cui si affida la selezione delle conseguenze dannose alla certezza del danno ed ai requisiti di prevedibilità ed evitabilità.

4.

LA COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO.

Non meno perplessi lascia l’individuazione della portata e del significato della dottrina nota con il nome di compensatio lucri cum damno (37). Con tale espressione si intende fare riferimento alla regola, non codificata ma comunemente ritenuta espressione del principio dell’integrale riparazione del danno e fondata sul piano normativo sull’art. 1223 c.c. (38), secondo cui nella determinazione del danno risarcibile occorre tener conto anche delle ripercussioni favorevoli che l’inadempimento ha determinato nel patrimonio del creditore, anche al fine di evitare che l’inadempimento costituisca fonte di lucro per il danneggiato (39). Per giurisprudenza unanime per l’applicazione del principio è necessario che vi sia “unicità del titolo e del nesso eziologico”, ossia che il vantaggio sia derivato dallo stesso fatto produttivo del danno (40). Occorre, cioè, che “il pregiudizio e l’incremento patrimoniale discendano entrambi con rapporto diretto e immediato dallo stesso fatto illecito in modo da elidersi reciprocamente come effetti contrapposti del medesimo

(37) Per una prima rassegna bibliografica sul tema si vedano P.G. MONATERI, L’uso e la ratio della compensatio lucri cum damno, Quadrimestre, 1990, 377 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, In tema di «compensatio lucri cum damno», in Foro it., 1952, I, 635. (38) Così, ad esempio, A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 311. (39 In questo senso Cass. 29 aprile 1953, n. 1193, in Giust. civ., 1953, I, 1461. (40) “Il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione solo quando il danno e il vantaggio siano conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto, il quale abbia in sé l’idoneità a produrre entrambi gli effetti”: Cass. 29 novembre 1994, n. 10128, in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 217. In senso conforme v., tra le altre, Cass. 10 ottobre 1987, n. 5464, in Arch. giur. circ., 1989, 15; Cass. 20 luglio 1987, n. 6624, in Giur. it., I, 1, 1436.


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evento” (41). In base a tale restrizione non sono stati ritenuti rilevanti nel computo del danno gli effetti favorevoli derivanti, ad esempio, dal maggior conforto abitativo frutto di un isolamento esterno del fabbricato effettuato dal costruttore per eliminare i difetti di costruzione di cui si era reso responsabile (42), ovvero i compensi percepiti aliunde dal lavoratore licenziato ove, in ipotesi, compatibili con il rapporto di lavoro concluso (43), in tal modo restringendo in maniera particolarmente rigorosa i presupposti di applicazione della regola e determinando esiti talora più che compensativi del danno subito. Ancora minore è la reale portata applicativa della norma ove si osservi che molti dei casi in cui essa viene apparentemente in rilievo riguardano situazioni più correttamente inquadrabili nell’ambito di una corretta stima del danno, come accade nelle ipotesi in cui la regola viene invocata allo scopo di tener conto del vantaggio derivante dalla conservata disponibilità della somma destinata al pagamento e mai corrisposta a seguito dell’inadempimento di controparte (44) ovvero per affermare la rilevanza, nel computo del danno, dei lavori già effettuati e del materiale già utilizzato da parte del subappaltatore poi resosi inadempiente (45). E la migliore dimostrazione della scarsa applicazione della dottrina in commento viene proprio dall’esame della giurisprudenza, la quale, come è stato osservato da più parti, nella stragrande maggioranza dei casi richiama tale principio in via di obiter per negarne l’applicazione nel

(41) Cass. 4 giugno 1985, n. 3315, in Resp. civ. prev., 1986, 309. (42) Cass. 29 novembre 1994, n. 10128, cit., 217 ss. (43) Cass. 15 dicembre 1989, in Foro it., 1991, I, 885, con nota di S. CECCONI. (44) Si veda, tra le altre, Cass. SS.UU. 29 marzo 1989, n. 1551, in Foro it., 1989, I, 1800, con nota di R. PARDOLESI. In dottrina si rinvia alle notazioni di P.G. MONATERI, L’uso e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., 377 ss.; M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 158 ss., spec. 192, ove riporta a titolo di esempio Cass. 28 gennaio 1987, n. 792 (anch’essa relativa al computo della mantenuta disponibilità del denaro). (45) Cass. 10 ottobre 1988, n. 5464, in Resp. civ. prev., 1984, 356, con nota di D. BUSCARINI. Restano fuori quasi solo i famigerati casi di scuola, che però ogni tanto si verificano davvero. È il caso del fondo, tagliato a metà da un fiume, il quale, per effetto dell’esecuzione di un’opera pubblica, aveva subito un danno alla parte destra, mentre ne era risultata avvantaggiata la parte sinistra: Trib. Sup. acque pubbl. 7 ottobre 1965, n. 18, in Giust. civ., 1965, I, 2115.

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caso concreto (46), rendendo così la compensatio lucri cum damno “un principio privo di alcuna potenzialità operativa autonoma” (47). Merita di essere segnalata una proposta interpretativa basata sull’esame delle scelte allocative della vittima. È stato osservato, che la vera regola operazionale sembra essere legata alle scelte allocative della vittima dell’inadempimento (48). Ove il lucro discenda da una nuova scelta allocativa della vittima e tale scelta sia resa necessaria dal danneggiante, la giurisprudenza nega la possibilità di dedurre il lucro ottenuto dalla vittima nella misurazione del danno risarcibile. Non è possibile, in altre parole, considerare un vantaggio, ossia un aumento dell’utilità del creditore (intesa come preferenza del soggetto), il lucro conseguito in assenza di una sua scelta allocativa, come accade nel caso in cui tale scelta sia imposta dal danneggiante. Date queste premesse, diventerebbe possibile individuare la vera ragione della limitazione dell’applicabilità della doctrine ai soli casi di unicità del titolo e del nesso eziologico: con il ricorso a questo requisito si limita la rilevanza delle ripercussioni positive dell’inadempimento ai soli casi in cui vantaggi e benefici derivino direttamente dall’azione del danneggiante senza che vi sia alcuna scelta allocativa nuova della vittima (49). Questa proposta ha il merito di cercare di ancorare, attraverso la distinzione tra scelte allocative “libere” e “imposte”, il ricorso alla dottrina in commento alle perdite realmente subite dalla vittima dell’inadempimento, evitando così l’adozione da parte della giurisprudenza di opzioni interpretative sganciate da ragioni genuinamente compensative.

(46) In questo senso si esprimono P.G. MONATERI, L’uso e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., 390; M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 159; V. CARBONE, Il rapporto di causalità, cit., 88. Per una rassegna della giurisprudenza sul tema si veda A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 215 ss. Parla di “istituto privo di una base e di un riscontro normativi” Trib. Oristano, 11 febbraio 1985, in Resp. civ. prev., 1984, 780. (47) M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 159. (48) P.G. MONATERI, L’uso e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., spec. 388. (49) P.G. MONATERI, L’uso e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., 389390, il quale rileva che le ipotesi più semplici sono quelle in cui l’azione del danneggiante riguardi beni omogenei della vittima.


5.

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LA PREVEDIBILITÀ DEL DANNO.

La portata precettiva del criterio della prevedibilità stabilito dall’art. 1225 c.c. non è affatto chiara. Se la dottrina è divisa sull’individuazione della ratio del differente trattamento di inadempimento doloso e colposo, l’apparente semplicità delle formule giurisprudenziali si sgretola di fronte ad un approfondito esame della prassi. Tanto da far concludere in dottrina nel senso che le conclusioni raggiunte dai giudici sono principalmente fondate sul buon senso e l’equità e poi vestite con i principi (50). L’art. 1225 c.c. dispone che: “Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione” (51). Il limite della prevedibilità riguarda, dunque, le sole ipotesi di inadempimento colposo, mentre viene meno nel caso in cui l’inadempimento sia doloso. Come vedremo meglio oltre, le origini storiche di questa distinzione si fanno comunemente risalire ad una Costituzione di Giustiniano del 531 d.C., ed essa arriva ai giorni nostri per il tramite di Pothier e del code civil (art. 1150). La regola, comune alla maggior parte delle tradizioni giuridiche (52), è oggi riprodotta nella Convenzione di Vienna (art. 74) e nei Principi Unidroit (art. 7.4.4). La sua ratio è comunemente indicata nell’opportunità di consentire al debitore di contenere entro limiti di normalità il sacrificio economico di cui si fa carico al momento dell’assunzione del vincolo obbligatorio (53). Chi si assume un impegno deve adottare gli sforzi necessari

(50) U. MORELLO, Profili comparatistici, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 176. (51) Nel codice del 1865 il criterio della prevedibilità è formulato all’art. 1228 c.c.: “Il debitore non è tenuto se non ai danni che sono stati preveduti, o che si sono potuti prevedere al tempo del contratto, quando l’inadempimento delle obbligazioni non derivi da suo dolo”. (52) Nel common law angloamericano il leading case è Hadley v. Baxendale (Exq. 1854). (53) V., tra le tante, Cass. 21 maggio 1993, n. 5778, in Giust. civ., 1993, I, 2963, con nota di M. COSTANZA, Sui danni conseguenti alla risoluzione del contratto preliminare; in Riv. dir. civ., 1994, II, 755, con nota di G. VALCAVI, Una chiara puntualizzazione in tema di prevedibilità da colpa contrattuale; in Vita not., 1995, I, 187, con nota di A. PINORI, Il criterio della prevedibilità del danno contrattuale.

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per conseguire i risultati dovuti e questo sforzo deve essere commisurato all’impegno preso (l’impegno richiesto al vettore che trasporta merci preziose o materiale di poco valore non può e non deve essere lo stesso). Mentre il limite viene meno in presenza di un inadempimento doloso, che andrebbe colpito senza riguardi (54). Un primo problema è quello di stabilire cosa si debba intendere per dolo nell’inadempimento. Anche qui gli orientamenti di dottrina e giurisprudenza non sembrano fornire indicazioni chiare. La dottrina – è stato osservato – sarebbe caratterizzata, in questa materia, da uno “sterile concettualismo” (55) risolto attraverso “poche sbrigative proposizioni” (56) e dall’adesione ad una delle due contrapposte dottrine che affermano per la sussistenza del dolo, alternativamente, la necessaria sussistenza della volontà di arrecare il danno ovvero la sufficienza della semplice volontarietà dell’inadempimento (accompagnata o meno dalla consapevolezza di arrecare un danno) (57). La giurisprudenza, dal canto suo, si mostra divisa. Da un esame delle pronunce sul tema, l’affermazione del carattere doloso dell’inadempimento appare più facile per quelle ipotesi in cui la violazione dell’obbligazione consista in un comportamento commissivo, mentre l’omissione apparirebbe connotata, almeno in prima istanza, dalla neutralità psicologica sotto il profilo dell’intenzionalità (58). Nel primo caso, la semplice coscienza e volontà di non adempiere sarebbe sufficiente a fondare una qualificazione del comportamento del debitore in chiave dolosa. A ciò si aggiunga la tendenza, in caso di comportamenti commissivi, a presumere dal fatto stesso dell’inadempimento il dolo e conseguentemente a non motivare circa la sua sussistenza (59). Nel secondo caso, al contrario, il

(54) Contra P. TRIMARCHI, Causalità giuridica e danno, cit., 5. (55) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, Milano, 1969, 383. (56) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 384, il quale denuncia l’assenza dell’indagine storica nell’individuazione del concetto di dolo. (57) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., spec. 187 ss. e 388 ss., cui si rinvia per una revisione in senso critico della distinzione tra volontà di recare danno e consapevolezza di recare danno. (58) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., spec. 394 ss. (59) A questa conclusione giunge A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi genera-


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carattere doloso del comportamento omissivo è stato affermato, con poche eccezioni (60), solo in presenza di condotte particolarmente riprovevoli, connotate ad esempio da animus lucrifaciendi (61). Quanto al fondamento teorico della norma, si fa talvolta riferimento a esigenze di tipo equitativo (62), altre volte ai principi generali in materia di illecito civile, cui l’inadempimento doloso si ascriverebbe (63), altre ancora si richiama il venir meno di quell’esigenza di proporzionamento dell’obbligazione risarcitoria all’impegno assunto propria dell’inadempimento colposo, in base alla quale lo sforzo compiuto dal debitore deve essere commisurato all’importanza dell’impegno preso (64). In tempi più recenti, l’opportunità di diversificare il trattamento riservato, sotto il profilo dell’estensione dell’obbligazione risarcitoria, all’inadempimento doloso è stata fortemente messa in dubbio dai fautori dell’analisi economica del diritto. In Italia Trimarchi per primo ha criticato l’idea, comunemente addotta a giustificazione del trattamento differenziato di inadempimento doloso e colposo, secondo cui il debitore che si sia macchiato di inadempimento doloso non meriti riguardi e debba essere colpito con ogni durezza, ed il presupposto teorico su cui questa

li e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 314 ss., dopo un ampio screening della giurisprudenza. (60) Tra queste, Cass. 30 ottobre 1984, n. 5566, in Giust. civ., 1985, I, 3171; e in Giur. it., 1985, I, 1, 276. (61) Cass. 16 gennaio 1954, n. 85, in Giust. civ., 1954, I, 53. Per un’analisi di questa sentenza si rinvia a M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 398 ss.; nonché a A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 315 ss., dove è riportata per esteso. (62) Afferma A. DE CUPIS, Il danno, cit., I, 282 ss., che il concetto di danno, come quello di causalità, non è da considerarsi un quid facti, ma vada piuttosto determinato con criteri autonomi rispetto al danno considerato nella sua entità naturale. Ciò che occorre determinare è dunque il danno “da reprimersi giuridicamente”. In questo quadro si giustifica la distinzione tra l’estensione dell’obbligazione risarcitoria nel caso di inadempimento doloso. Altrimenti una simile distinzione risulterebbe inspiegabile, atteso che “il danno è qualcosa di oggettivo, incapace di ingrandirsi o restringersi in dipendenza di un elemento estraneo, così prettamente soggettivo come la colpa”. Afferma che in taluni casi l’elemento soggettivo modifica l’entità del danno P. CENDON, Danno imprevedibile e illecito doloso, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 29. (63) M. FRANZONI, Colpa presunta e responsabilità del debitore, Padova, 1988, 390. (64) C.M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., 307 ss.

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posizione poggia, ossia il preteso carattere assoluto e categorico del dovere di adempiere l’impegno contrattuale. Il rigetto di questa impostazione si giustifica in base alla constatazione, mutuata dall’analisi giureconomica di common law, del fatto che talvolta l’inadempimento dell’obbligazione possa essere efficiente. La soluzione proposta è pertanto quella di interpretare l’art. 1225 c.c. nel senso di esporre il debitore inadempiente anche al risarcimento dei danni imprevedibili al momento del sorgere dell’obbligazione, purché essi fossero prevedibili al momento della scelta di non adempiere (65). Un ulteriore problema è quello di stabilire in base a quali criteri una conseguenza dannosa possa dirsi prevedibile. La giurisprudenza ritiene solitamente che la responsabilità del debitore vada affermata con riguardo a quei soli danni che potevano giudicarsi “probabili” (66), in base all’ordinaria diligenza (67), tenuto conto delle circostanze del caso concreto (68). Ma cosa sia “probabile” non sembra poi così chiaro. Una delle difficoltà maggiori che incontra l’interprete è poi quella del rapporto tra criterio di causalità cosiddetta giuridica e criterio della prevedibilità. Il rischio è quello di una sovrapposizione. La reciproca autonomia viene comunemente difesa dai fautori della causalità giuridica nella sua declinazione più accettata, quella della regolarità causale, osservando che può sussistere un danno irregolare ma prevedibile. Si pensi al buon padre di famiglia, la cui previdenza non si fermerebbe a ciò che è normale e statisticamente probabile e la cui diligenza si spingerebbe fino a ricomprendere nelle sue capacità di previsione anche qualche evento eccezionale (69). Letto in questi termini, il requisito della prevedibilità si aggiungerebbe a quello della causalità regolare: il

(65) P. TRIMARCHI, Causalità giuridica e danno, cit., 7. Nello stesso senso v. R. COOTER U. MATTEI P.G. MONATERI R. PARDOLESI T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, cit., 364-365. (66) Cass. 19 luglio 1982, n. 4236, cit. (67) Il riferimento alle ordinarie regole dei soggetti economici è in Cass. 21 ottobre 1969, n. 3438, in Foro it., 1970, I, 498. (68) Cass. 26 maggio 1989, n. 2555, in Foro it., 1990, I, 1946, con nota di G. VALCAVI, Sulla prevedibilità del danno da inadempienza colposa; e in Giur. it, 1989, I, 1, 1695, con nota di M. DELL’UTRI, Inadempimento colposo del contratto e prevedibilità del danno; nonché Cass. 19 luglio 1982, n. 4236, cit. (69) Così A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 237.


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danno risarcibile in base all’art. 1223 c.c., ossia il danno legato da un rapporto di regolarità causale all’inadempimento, è risarcibile solo ove prevedibile (70). E tuttavia la giurisprudenza spesso sovrappone il criterio della regolarità causale a quello della prevedibilità, unificati dalla comune funzione di limitare il risarcimento alle sole conseguenze “normali”. Il criterio della regolarità causale, si osserva in giurisprudenza, tende a coincidere con quello della prevedibilità del danno, il quale, risolvendosi in un giudizio circa il probabile accadimento futuro di un dato evento, richiede “un apprezzamento di probabilità del danno sulla base di ciò che normalmente accade in conseguenza di determinate circostanze” (71). Ne discende che “sono prevedibili tutte le conseguenze lesive immediate e dirette” (72). Un tentativo di fornire all’interprete indicazioni chiarificatrici viene dalla dottrina più sensibile, la quale osserva che la verifica di cui all’art. 1223 c.c. deve essere effettuata al momento dell’inadempimento mentre la prevedibilità riguarda il momento dell’assunzione dell’obbligazione; che la prima, a differenza della seconda, ha carattere oggettivo di media o astratto; infine, che la prevedibilità, a differenza dell’ordinarietà, riguarda per la sua stessa ratio anche la quantità o l’ammontare del danno (73). Sul momento della valutazione l’art. 1225 c.c. è chiaro nel riferimento al “tempo in cui è sorta l’obbligazione”. Ma anche su questo punto, a dispetto della nettezza dell’indicazione legislativa, la giurisprudenza è divisa tra un’interpretazione che individua il momento della prevedibilità in quello della stipulazione del contratto (74) e un’interpretazione che lo identifica al momento della scelta se adempiere o meno (75). E sembra

(70) Per l’autonomia del criterio della prevedibilità rispetto a quello di causalità si schiera Cass. 26 maggio 1989, n. 2555, cit.; nonché Cass. 19 aprile 1993, n. 3385, in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 261. (71) Cass. 19 luglio 982, n. 4236, cit. (72) Cass. 19 luglio1982, n. 4236, cit. (73) Si vedano sul punto le riflessioni di G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 420. (74) Cass. 14 settembre 1963, n. 2510, in Foro it., 1963, I, 2099. (75) Cass. 21 maggio 1993, n. 5778, in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 260.

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comunque sottovalutare la portata operativa di una simile individuazione (76). Ma anche le tesi più attente alle funzioni della regola di causalità non riescono, nelle loro indicazioni operative, a scongiurare i rischi di sovrapposizione tra il criterio delle conseguenze immediate e dirette e quello della prevedibilità. Va sottolineata, infine, la limitata applicazione del suddetto principio. I casi più frequenti di applicazione della regola della prevedibilità riguardano il danno da perdita di clientela, normalmente giudicato prevedibile dalla giurisprudenza in base al rilievo della normale destinazione alla vendita dei beni acquistati da chi riveste la qualità di imprenditore (77), e il caso di mutamenti legislativi, sulla cui prevedibilità la giurisprudenza appare divisa (78).

6.

L’EVITABILITÀ DEL DANNO. Un ulteriore criterio di delimitazione del danno risarcibile è quello

(76) Così A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 311 ss. (77) Cass. 21 dicembre 1969, n. 3438, cit. (78) In senso contrario alla prevedibilità Cass. SS.UU. 23 ottobre 1986, n. 6216 (caso “Enasarco”), in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 295. La questione riguardava la responsabilità per omesso versamento di contributi a vantaggio di agenti di commercio. Al momento del mancato versamento, infatti, la legge prevedeva unicamente un’indennità di risoluzione. Successivamente, con D.M. 10.9.1962, venne istituito un sistema pensionistico a favore dell’agente. La questione riguardava, dunque, se fosse da risarcire il solo danno derivante dalla perdita dell’indennità di risoluzione ovvero anche quello relativo al mancato godimento del trattamento pensionistico. Non esclude la prevedibilità dei mutamenti legislativi Cass. 11 marzo 1992, n. 2910, in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 291. Si veda altresì Cass. 5 giugno 1996, n. 5264, in Danno resp., 1996, 581, con nota di E. BRUNETTI, Responsabilità del commercialista per mancata presentazione del ricorso alla commissione tributaria. Il caso riguarda la responsabilità per ritardo nella cessione di alloggi popolari da parte dell’ente assegnante ove nelle more sia stata emanata una legge che stabilisce un aumento dei prezzi richiesti agli assegnatari. Il principio viene qui affermato in via di obiter dictum, posto che la Cassazione rileva il difetto di motivazione circa la prevedibilità di un simile mutamento legislativo.


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dell’evitabilità del danno, accolta nel nostro codice al secondo comma dell’art. 1227 c.c. (79). La dottrina dominante distingue, a proposito dell’articolo in commento, due ipotesi, corrispondenti al primo e al secondo comma dell’art. 1227 c.c. (80). La prima riguarda il concorso di colpa del creditore nel cagionare il danno (la c.d. contributory negligence del common law) e stabilisce che il risarcimento è diminuito in proporzione alla gravità della colpa del danneggiato e all’entità delle conseguenze che ne sono derivate (comma 1) (81). Si tratta di una regola ritenuta espressiva dei principi di causalità materiale e dell’antico brocardo secondo cui il danno che alcuno si arreca da sé non è danno in senso giuridico (“Quod quis ex culpa damnum sentit, non intellegitur damnum sentire”) (82). La seconda regola, quella della c.d. evitabilità, su cui ci soffermeremo in questo paragrafo, è contenuta nel secondo comma dell’articolo in

(79) Tale criterio, a differenza degli altri, non trovava accoglimento nel codice del 1865, ed è stato inserito nel codice del 1942 sulla falsariga del § 254 B.G.B. (80) Per il primo comma v. G. CATTANEO, Il concorso di colpa del danneggiato, in Riv. dir. civ., 1967, I, 460; ID., Concorso di colpa del danneggiato, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 39; A. DE CUPIS, Dei fatti illeciti, Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1971, sub art. 2056, 118 ss.; ID., Il danno, cit., I, 247 ss.; N. DI PRISCO, Concorso di colpa e responsabilità civile, Napoli, 1973; R. PUCCELLA, Il concorso di colpa del danneggiato, in Nuova giur. civ. comm., 1990, II, 1; M.C. TRAVERSO, Causalità e colpevolezza nel concorso di colpa del danneggiato, in Nuova giur. civ. comm., 1994, II, 235; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, in Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1993, sub art. 2056, 770; ID., Il danno al patrimonio, cit., 63; C. M. BIANCA, Diritto Civile. V. La responsabilità, cit., 142 ss.; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, cit., 581 ss. Per il secondo comma: G. GORLA, Sull’onere del creditore di non aggravare la responsabilità del debitore, in Temi em., 1940, I, 1, 183; L. MENGONI, Rassegna critica della giurisprudenza. Inadempimento delle obbligazioni, in Temi, 1946, p. 566; C. ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza, Padova, 1990; ID., Sull’onere del creditore di ridurre le conseguenze dell’inadempimento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, II, 1161; ID., Il danno evitabile, in Riv. dir. civ., 1994, 151; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., sub art. 2056, p. 785; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., 563. (81) In passato si usava l’espressione “compensazione delle colpe”. Si veda, a questo proposito, B. BRUGI, Colpe di diversa natura e compensazione delle colpe, in Riv. dir. comm., 1908, II, 17, nota a Cass. Roma, 4 maggio 1907; G. PACCHIONI, Della cosiddetta compensazione delle colpe, in Riv. dir. comm., 1910, II, 1033. (82) L. 203 D. 50, 17.

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commento, che prevede la diversa ipotesi in cui, a seguito dell’inadempimento del debitore e del verificarsi del danno, si determinino ulteriori conseguenze dannose, e stabilisce l’irrisarcibilità di quei danni che il creditore avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza (83). Si pensi, ad esempio, al lavoratore ingiustamente licenziato o vittima di un illegittimo rifiuto di assunzione, il quale, anziché attivarsi per trovare un’occupazione alternativa, rimanga inerte (84). Questa seconda regola, a differenza della prima, è normalmente ascritta all’estensione del danno risarcibile (85) e ricondotta alle regole della causalità giuridica ed all’art. 1223 c.c.: dell’aggravamento delle conseguenze dannose non risponderebbe l’autore del c.d. danno base perché si tratterebbe di conseguenze immediate e dirette del comportamento della vittima. Mentre altri autori ritengono la norma espressiva di principi di buona fede oggettiva e di solidarietà sociale (86). Le due fattispecie del danno evitabile e del dovere di mitigare il danno sono, dunque, considerate dalla dottrina portatrici di principi dif-

(83) In dottrina si rimanda a G. GORLA, Sull’onere del creditore di non aggravare la responsabilità del debitore, cit., 181; G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach), in Riv. dir. civ., 1972, I, 553. (84) Cass. 18 novembre 1995, n. 11953, in Notiz. giur. lav., 1996, 46. (85) Così espressamente Cass. 4 maggio 1990, n. 3729, in Corr. giur., 1990, 717, con nota di V. MARICONDA; ed in Foro it., 1990, I, 215, con nota di G. DE MARZO. Dalla segnalata distinzione discende, per giurisprudenza unanime, una diversa disciplina processuale: la prima regola riguarda la causalità materiale, e le questioni che ne derivano sarebbero rilevabili d’ufficio dal giudice; le questioni relative alla seconda regola, invece, sono eccezioni in senso sostanziale che è il debitore a dover sollevare e provare. In questo senso Cass. 16 novembre 1992, riportata per esteso in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 349, cui si rinvia per ampi richiami giurisprudenziali. (86) La giurisprudenza maggioritaria aderisce all’impostazione causalistica anche se negli ultimi anni l’orientamento contrario ha registrato importanti successi. In questo senso si esprimono, ad esempio, Cass. 20 novembre 1991, n. 12439, nonché Cass. 14 gennaio 1992, n. 320, pubblicata in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 369, cui, anche in questo caso, si rinvia per un’ampia rassegna della casistica. Quest’ultima sentenza si segnala per i riferimenti comparatistici alle diverse doctrine che impongono alla vittima un dovere di mitigare il danno. Per una critica all’impostazione in chiave causalistica della norma si veda C. ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza, cit., 1 ss.


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ferenti tra loro. La prima relativa alla causalità materiale ed espressiva del principio generale secondo cui alla parte inadempiente sono imputabili esclusivamente i danni riconducibili causalmente al suo comportamento; la seconda, relativa alla c.d. causalità giuridica, e attinente al momento dell’estensione del danno risarcibile. Sotto il profilo temporale, poi, la prima riguarda il momento antecedente l’inadempimento; la seconda quello successivo. L’analisi giureconomica e, in generale, l’analisi di common law, ha invece sottolineato i caratteri che accomunano le due ipotesi sul piano della logica di fondo. “The rule that defendant is not liable for avoidable consequences of his wrongdoing is closely related to doctrines of contributory and comparative negligence” (87). Anche la regola dell’evitabilità, comune peraltro alla maggior parte degli ordinamenti moderni (88), non si rivela felicissima, come dimostrano i tentativi di stabilire quali comportamenti siano in concreto richiesti alla vittima secondo l’ordinaria diligenza (89). Ed anche in questo caso la natura di fatto del giudizio, e la conseguente incensurabilità ad opera della Cassazione, ha impedito l’elaborazione di criteri omogenei (90). Le argomentazioni utilizzate dalla giurisprudenza si rivelano “formule tralatizie prive di contenuti precisi da cui non è possibile ricavare regole fisse” (91).

(87) D. LAYCOCK, Modern American Remedies. Cases and Materials, Oxford, 1991, 96. (88) La regola si trova codificata al § 254 B.G.B. e nell’art. 44 del codice svizzero delle obbligazioni. È, invece, frutto di elaborazione giurisprudenziale in Francia, Spagna e nella tradizione di common law, dove il duty of mitigation è stato sancito in modo espresso per la prima volta nel leading case British Westinghouse Co. v. Underground Railways (1912) A.C. 673, 689. (89) Nel diritto inglese il criterio è quello della ragionevolezza. Si vedano, a questo proposito, le pregnanti osservazioni di G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach), cit., spec. 587 ss., sulla diversa portata operativa dei due criteri. (90) Sull’insindacabilità in Cassazione del giudizio espresso dai giudici di merito, ove sorretto da congrua motivazione ed immune da vizi logici e giuridici, si veda Cass. 7 gennaio 1980, n. 98, in Mass. Giust. civ. 1980. (91) A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 377.

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Da una rassegna delle massime sul tema dubbi emergono circa la portata del comportamento richiesto, ed in particolare se questo possa consistere in un comportamento attivo. Se cioè la regola comporti anche un dovere di mitigare il danno (duty of mitigation) già prodottosi (92), accanto a quello di non aggravarlo (93). Sul piano dell’individuazione dei singoli comportamenti rientranti nell’ordinaria diligenza richiesta alla vittima dell’inadempimento, la giurisprudenza si limita ad affermare genericamente che il limite debba essere individuato nel compimento di attività gravose o straordinarie (94), ossia di attività che comportino l’assunzione di rischi o sacrifici apprezzabili (95). In applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c., la giurisprudenza ha, ad esempio, escluso che al creditore sia richiesto di intraprendere azioni esecutive a tutela delle proprie ragioni (96), o azioni giudiziarie ove l’esito sia incerto (97). In altri casi, poi, è l’entità dei sacrifici economici connessi con l’attività volta ad evitare o ridurre l’entità del danno a determinare il rispetto o meno del canone dell’ordinaria diligenza (98). Mentre è costante la giurisprudenza che, in materia di licenziamento illegittimo, afferma la necessità di sottrarre alle retribu-

(92) Utilizziamo qui, in conformità all’uso linguistico invalso in dottrina ed in giurisprudenza, l’espressione generica “dovere”. Sulla qualificazione di tale dovere come onere o come obbligo si rimanda alle riflessioni di G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach), cit., spec. 560 ss., ove si trova una panoramica delle posizioni emerse in dottrina. Il dovere di mitigare il danno è accolto da R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, cit., I, n. 167, 149 ss., e dalla pandettistica: cfr. B. WINDSCHEID, Pandette, II, cit., § 258, 44. (93) In senso favorevole Cass. 20 novembre 1991, n. 12439, cit. (94) Cass. 14 aprile 1969, n. 1189, in Giur. it., 1969, I, 1, 1271; Cass. 22 maggio 1967, n. 1114, in Rep. Giur. it., 1967, 3183; Cass. 29 aprile 1964, in Giust. Civ., 1964, I, 1316. (95) Cass. 20 novembre 1991, n. 12439, cit. (96) Cass. 18 marzo 1997, n. 2396, in Vita not., 1997, 422; Cass. 21 aprile 1993, n. 4672; Cass. 14 gennaio 1992, n. 320, cit. (97) Cass. 14 giugno 1994, n. 5766, riportata per esteso in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 380. (98) Cass. 19 febbraio 1965, n. 275, in Giust. civ., 1965, I, 1406; Cass. 28 novembre 1960, n. 3152, in Resp. civ. prev., 1961, 326. Più di recente v. Cass. 5 maggio 1995, n. 4873, pubblicata per esteso in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 392. Afferma che qualsiasi spesa, in quanto non prevista, sia “straordinaria e gravosa” e come tale non dovuta Cass. 27 luglio 1964, n. 2108, in Giust. civ., 1965, I, 807.


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zioni dovute dal datore di lavoro quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire ove si fosse diligentemente attivato per trovarsi una nuova occupazione (99). La dottrina, dal canto suo, ponendo l’accento sui principi di correttezza e buona fede che governano i rapporti tra contraenti, ha individuato l’esistenza di un dovere di ricorrere al mercato per reperire una prestazione sostitutiva di quella rimasta inadempiuta e di collaborazione al fine di mantenere il vincolo contrattuale (100). Ma anche sul ricorso al mercato è da segnalare una frizione che vede la giurisprudenza di merito favorevole a riconoscere l’esistenza di un dovere di ricorrervi (101), al contrario di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, che respinge, invece, questa impostazione, dato il carattere gravoso e straordinario di una simile iniziativa (102).

(99) La giurisprudenza sul punto è ricchissima. Tra le tante v. Cass. 13 ottobre 1992, n. 1148, in Mass. Giur. it., 1992; Cass. 16 febbraio 1980, n. 1208, in Mass. Giur. it. (100) C. ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza, cit., 93 ss. La giurisprudenza ha, ad esempio, affermato il dovere del locatore di accettare la restituzione dell’immobile da parte del conduttore che non abbia provveduto alle piccole riparazioni a suo carico. Cass. 18 giugno 1993, n. 6798, in Foro it., 1993, I, 2819; in Giust. Civ., 1994, I, 1359; in Arch. civ., 1993, 722. (101) Trib. Genova, 12 febbraio 1954, est. Lazzaro, in Temi gen., 1954, 30; App. Milano, 21 giugno 1963, est. Zauli, in Arch. civ., 1965, 481; App. Reggio Calabria, 29 aprile 1957, in Rep. Giur. it., 1958, voce “Danni per inadempimento di contratto”, nn. 29-30. In alcuni casi, al di là della condivisibilità del principio del dovere di ricorrere al mercato, non sembra corretto l’uso che di tale principio è stato fatto. La doverosità del ricorso al mercato per il caso di un preliminare di vendita relativo ad un terreno e finalizzato alla costruzione di un complesso edilizio appare, infatti, ingiustificabile, stante l’infungibilità dei suoli. In questo senso Trib. Napoli, 9 luglio 1962, est. Biagino, in Arch. civ., 1964, 299. Dalla soluzione di questo problema discende anche il rapporto tra le norme stabilite in materia di vendita agli artt. 1515-1516, c.c., e il secondo comma dell’art. 1227 c.c. Sul punto si rimanda all’analisi di G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach), cit., 580 ss. (102) Cass. 6 settembre 1983, n. 5274, in Foro it., 1984, I, 2835, con nota di G. VALCAVI, Evitabilità del maggior danno ex art. 1227, 2° comma, c.c. e rimpiazzo della prestazione non adempiuta; una seconda nota di commento di S. DI PAOLA, Il “dovere” di non aggravare il danno: spunti per una rilettura è pubblicata ivi, 1984, I, 2826; Cass. 15 febbraio 1983, n. 1165; Cass. 15 luglio 1982, n. 4174, inedita; Cass. 26 gennaio 1981, n. 578, in Resp. civ. prev., 1981, 690. Di segno parzialmente contrario le decisioni rese in Cass. 13 dicembre 1980, n. 6430, in Foro it., 1981, I, 1336, con nota di F. MACARIO; Cass., 12 ottobre 1967, n. 2437, in Foro it., 1968, I, 138, con nota di M.R. D’ANGELO.

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Anche con riguardo all’interpretazione degli artt. 1227 c.c., come anche in tema di prevedibilità, dunque, si contrappone una visione causalistica ad una più attenta agli interessi in gioco. Ed in entrambi i casi le direttive operative fornite dalle due interpretazioni convergono in formule generiche e di difficile attuabilità. Una diversa ricostruzione del fatto può condurre a risultati anche molto distanti tra loro. Mentre sul piano funzionale il richiamo si limita a generiche indicazioni circa la proporzionalità tra gravità dell’illecito (doloso o colposo) e conseguenze sanzionatorie (103). Né la ricostruzione in chiave causalistica ovvero equitativa di tali criteri fornisce all’interprete indicazioni concrete. Non può sorprendere, dunque, che la soluzione delle questioni in tema di risarcimento del danno sia spesso attuata attraverso l’apprezzamento del caso concreto ad opera delle corti.

7.

ALCUNE CONCLUSIONI.

Attraverso il metodo della dissociazione dei formanti, abbiamo cercato di verificare, in questa prima parte del nostro lavoro, la reale portata del dato normativo in materia di danno da inadempimento e di mettere alla prova l’apparente uniformità di vedute espressa sui temi in esame da dottrina e giurisprudenza. In chiusura, il panorama che si presenta agli occhi dell’interprete può essere così sintetizzato. Sul piano normativo, il codice offre una disciplina caratterizzata: (a) dalla presenza di alcune direttive di carattere generale, per molti versi analoghe a quelle degli altri ordinamenti delle tradizioni tanto di civil law quanto di common law, ed articolata sui principi dell’integrale riparazione del danno, della risarcibilità delle sole conseguenze immediate e dirette, e sul limite della prevedibilità del danno (per le sole ipotesi di inadempimento colposo) e dell’evitabilità; (b) da una riflessione dottrinaria tendenzialmente votata ad una considerazione in chiave unitaria delle tematiche relative al danno risarcibile in ambito contrattuale ed extracontrattuale, e le cui formule operative risul-

(103) Sull’esigenza di adeguare le conseguenze risarcitorie alla gravità dell’illecito si vedano le ampie riflessioni di P. TRIMARCHI, Causalità e danno, cit., spec. 89 ss.


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tano prive di una reale portata precettiva; (c) da una giurisprudenza che, chiamata ad applicare le vaghe indicazioni normative in assenza di un ausilio della riflessione teorica, si mostra caratterizzata da orientamenti oscillanti e contraddittori, spesso condizionata da valutazioni equitative effettuate caso per caso, da una non sempre chiara percezione delle funzioni svolte dai singoli istituti e dalle singole norme, ed in cui le categorie normative vengono invocate da dottrina e giurisprudenza “come gli antichi proverbi per cavarsi dall’imbarazzo quando non si sa che ragionamento fare” (104). Se la dottrina ha, dunque, mostrato scarsa attenzione al dato operazionale, appiattendosi spesso su un approccio meramente esegetico delle declamazioni del legislatore, del tutto frammentaria appare la ricostruzione dell’operato dei tribunali, rispetto al quale l’assenza di pronunce ci ha impedito, in più di un’occasione, di parlare di un vero e proprio diritto giurisprudenziale e di individuare le soluzioni operazionali accolte nel nostro ordinamento. Questo stato di cose è reso ancora più grave dalla prassi di motivare in forma molto sintetica (e dalla prassi di omettere nella pubblicazione delle sentenze questi passaggi) e dalla natura di “giudizi di fatto” che tali questioni coinvolgono, come tali non sottoposte alla funzione nomofilattica della Corte di Cassazione. Il quadro che si presenta al lettore a conclusione di questa sommaria indagine è, crediamo, quello di una materia che presenta ancora ampie zone d’ombra, non rischiarate da disposizioni legislative vaghe, ma neppure dall’opera esegetica di dottrina e giurisprudenza. Se le regole legali sono generiche ed indeterminate, l’opera esegetica dell’interprete raramente è andata oltre il ricorso a formule esplicative vaghe e prive di reale portata precettiva. Mentre scarsa o nessuna attenzione viene dedicata ad un’analisi orientata alle conseguenze. Queste pessimistiche conclusioni sembrano valere, con tutte le distinzioni del caso, per la totalità dei temi affrontati nel presente capitolo: dalle teorie sulla causalità all’individuazione dei criteri di prevedibilità ed evitabilità. In ciascuno di questi ambiti presi in esame non sembra es-

(104) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 278.

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sersi formata una convergenza di posizioni che possa dirsi in qualche modo soddisfacente. Nel corso di questo capitolo ci siamo limitati a segnalare alcuni degli aspetti più problematici della disciplina in commento. Il contenuto di questo capitolo non è da intendersi, dunque, come una ricostruzione organica ed esaustiva della disciplina del danno da inadempimento, ma solamente come una segnalazione degli aspetti più problematici della materia. Nei capitoli successivi proveremo a ricercare le ragioni di questo stato di cose e a formulare qualche indicazione che possa essere utile per dare risposta alle tante domande rimaste, almeno parzialmente, inevase.

CAPITOLO TERZO I PRESUPPOSTI TEORICI DEL DANNO DA INADEMPIMENTO: LA GIUSTIZIA CORRETTIVA

SOMMARIO: 1. Premessa. La giustizia correttiva. – 2. Giustizia correttiva e restituzione dei profitti. – 3. Inadempimento contrattuale e insufficienza dei principi di giustizia correttiva. – 4. Ancora sull’entitlement del promissario. – 5. Una revisione storica della giustificazione dell’interesse positivo attraverso la giustizia correttiva. – 6. Diritto degli scambi e modello giusnaturalistico.

1.

PREMESSA. LA GIUSTIZIA CORRETTIVA.

In tutte le trattazioni che si preoccupano di individuare una giustificazione teorica a fondamento dell’interesse positivo quale misura del danno da inadempimento, punto imprescindibile di partenza è il pensiero di Aristotele e, in particolare, quella che egli definisce nell’Etica nicomachea giustizia correttiva (1). Secondo Aristotele, l’uomo, come animale razionale, è in grado di comprendere i fini delle sue azioni e il ruolo che tali azioni hanno per il fine ultimo (2). Ogni cosa o persona possiede, in base al suo pensiero, un’essenza ed un fine. E questo può dirsi, secondo San Tommaso, anche per le azioni umane: è lo scopo per il quale un’azione umana è compiu-

(1) L’edizione consultata è ARISTOTELE, Etica Nicomachea, ed. curata da C. Mazzarelli, Milano, 2000. Per una ricognizione delle implicazioni dei principi di giustizia correttiva sul diritto privato si rimanda al ricco Simposio su Corrective Justice and Formalism: The Care One Owes One’s Neighbors, 77 Iowa L.Rev., 403 (1991-1992). (2) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., I, 7, 1097b-1098a.

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ta che ne definisce l’essenza (3). Ciascuna azione, insomma, si può definire solo in base al fine che con essa si persegue. L’analisi concettuale non può, dunque, prescindere da quella teleologica. Nell’Etica Nicomachea, Aristotele distingue la giustizia correttiva dalla giustizia distributiva. La prima avrebbe lo scopo di proteggere una data distribuzione della ricchezza e, in caso di violazione dell’equilibrio, di ristabilire la situazione di giustizia preesistente (a ciascuno il suo). La seconda tenderebbe, invece, ad assicurare a ciascuno un equo quantitativo di risorse. La prima seguirebbe proporzioni aritmetiche, la seconda geometriche. Pertanto, nel caso di trasferimento di ricchezza in assenza di un volontario accordo dei soggetti coinvolti, i principi di giustizia correttiva richiedono che detto trasferimento venga corretto (anche per equivalente) (4). Sul piano dei rimedi la giustizia correttiva è, dunque, la stella polare di tutto il diritto privato, materia nella quale è comunemente accettato che i rimedi debbano assolvere ad una funzione di tipo compensativo e nella quale le pene private costituiscono un’eccezione. “In the history of legal philosophy, private law was Aristotle’s discovery” (5). In base alla giustizia correttiva, diritti, doveri e rimedi sono strettamente correlati tra loro. Il diritto è, in questa prospettiva, una “inherently correlative notion” (6): al diritto di una parte corrisponde il dovere di un’altra parte. Poiché nel diritto privato la responsabilità di un soggetto si rivolge necessariamente nei confronti di un altro soggetto, le posizioni di danneggiante e danneggiato sono necessariamente legate tra loro: il danno provocato dalla parte inadempiente e quello subito dalla vittima dell’inadempimento vanno considerati unitariamente. In questa prospettiva, inoltre, si instaura una stretta correlazione tra diritti e rimedi: il rimedio concesso al danneggiato ha la sola funzione di riparare il torto da questi subito (7). È la natura dei diritti (e dei corrispondenti doveri) a determinare il tipo di rimedio da concedere per ripa-

(3) TOMMASO D’AQUINO, Summa Teologica, I-II, q. 18, a. 5. (4) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 2, 1130 a, ss. (5) E.J. WEINRIB, Corrective Justice, 77 Iowa L. Rev., 403 (1991-1992). (6) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, 78 Chi.-Kent L. Rev., 55, 60 (2003). (7) E.J. WEINRIB, The Idea of Private Law, Cambridge (Ma)-Londra, 1995, 142-144.

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rare la violazione di un diritto. L’idea di giustizia correttiva è, dunque, un’idea unificante, che presuppone una visione unitaria di diritti, doveri e rimedi. È facile vedere come questi principi si riflettano nella struttura della responsabilità. Al danneggiato va riconosciuto il ristoro del danno sofferto in conseguenza della lesione subita da parte del danneggiante. Le ragioni dell’imposizione di una responsabilità in capo al danneggiante sono le medesime che militano per il riconoscimento di un ristoro per il danneggiato (8). Il danno che il rimedio è chiamato a correggere deriva da un comportamento del danneggiante incompatibile con il diritto del danneggiato. E tale diritto violato va riparato (in natura o per equivalente), in modo da “nullificare” l’illecito. La funzione dei rimedi concessi per la violazione di un diritto è, dunque, quella di eliminare l’ingiustizia tra le parti. In coerenza con il carattere “correlativo” della responsabilità, il rimedio concesso per correggere l’ingiustizia deve eliminare l’ingiustizia con riguardo tanto al danneggiato quanto al danneggiante, e deve consistere nella riparazione ad opera del danneggiante di ciò che spetta al danneggiato (9). Mentre qualsiasi considerazione di policy resta estranea a questo tipo di analisi.

2.

GIUSTIZIA CORRETTIVA E RESTITUZIONE DEI PROFITTI.

Dal punto di vista della giustizia correttiva, non solamente la corresponsione di un risarcimento deve avvenire in presenza di un illecito im-

(8) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 59-60. (9) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 60-61, il quale rileva che questa nozione unificante postulata da esigenze di giustizia correttiva si rivela incompatibile con una visione strumentale delle policy rimediali. È estranea alle istanze di giustizia correttiva qualsiasi valutazione il cui punto di osservazione sia limitato ad una sola delle due parti. La ricerca di strumenti adeguati al raggiungimento di obiettivi considerati desiderabili si pone in contrasto con i principi della giustizia correttiva perché una simile impostazione mancherebbe di cogliere l’unitarietà delle posizioni di danneggiante e danneggiato. E questo indipendentemente da quali siano gli obiettivi di policy perseguiti (ivi compresi, la protezione della vittima, la deterrence o il rispetto della parola data). Sul piano dei rimedi, quindi, nessuna valutazione di policy appare compatibile con i principi di giustizia correttiva.

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putabile al danneggiante, ma l’entità del risarcimento deve rappresentare la misura dell’ingiustizia (10). Pertanto, qualsiasi ragionamento fondato unilateralmente sull’inammissibilità di profitti per la parte inadempiente è incompatibile con la visione unitaria dell’illecito propria della giustizia correttiva. In prima battuta, il riconoscimento di un rimedio basato sulla restituzione dei profitti derivati dall’inadempimento potrebbe apparire convincente in base a ragioni di tipo equitativo e di giustizia: attraverso simili rimedi si impedirebbe, infatti, che l’autore dell’illecito ricavi un profitto da un comportamento illecito (11). Tuttavia nel diritto dei contratti l’attribuzione del ristoro nella misura dell’arricchimento resta un fenomeno sporadico, manifestatosi per lo più in una serie di fattispecie eterogenee (12). Al contrario, l’eliminazio-

(10) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 75. (11) È proprio questa la ragione principale che ha condotto talvolta le corti a riconoscere il diritto al disgorgement a favore della vittima dell’inadempimento. Sembrano degne di segnalazione, a questo proposito, due decisioni, la prima inglese, la seconda israeliana, con le quali è stata riconosciuta come misura di danno l’arricchimento del promittente. In Adras Building Material v. Harlow & Jones (C.A. 20/82, 42(1) P.D. 221 (1988), la cui traduzione in inglese si può trovare in 3 Restitution L. Rev., 1995, 235) la Suprema Corte di Israele ha riconosciuto alla vittima dell’inadempimento, in assenza di prove sul danno effettivamente subito in conseguenza dell’inadempimento, il diritto a conseguire a titolo di risarcimento i profitti ottenuti dal convenuto, il quale si era reso inadempiente ad un contratto di vendita di una partita di acciaio per rivendere l’acciaio ad un prezzo superiore ad un altro acquirente. In Attorney General v. Blake ((2000) 4 All E.R. 385), la House of Lords ha riconosciuto a titolo risarcitorio ai servizi segreti britannici i profitti conseguiti da un suo ex dipendente il quale, in violazione dei propri doveri, aveva pubblicato un libro rivelazione. Una simile spiegazione – osserva W. – manca nei due casi sopra citati. L’assenza di qualsiasi giustificazione circa la legittimazione a conseguire i profitti da parte del promissario e l’utilizzo di argomenti di policy (la promozione del principio del rispetto della parola data nelle considerazioni del giudice Barak, e il buon funzionamento dei servizi segreti nell’opinion dei Lords) rendono, a ben vedere, le due decisioni fondate su ragioni di tipo strumentale e non di giustizia correttiva. (12) Sull’applicazione della law of restitution al diritto dei contratti v. J. EDELMAN, Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, cit., 149-89; P. BIRKS, Restitutionary Damages for Breach of Contract: Snepp and the Fusion of Law and Equity, 1987 Lloyds Mar. and Com. L.Q., 421; E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1339 ss.; D. FRIEDMANN, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong, 80 Colum. L. Rev., 504 (1980); ID., Restitution for Wrongs: The Mea-


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ne dell’arricchimento ingiustificato risulta principio fondante al di fuori della materia del contratto. Questa affermazione vale tanto per la tradizione di civil law (13) quanto per quella di common law, in cui l’eliminazione degli arricchimenti ottenuti attraverso la commissione dell’illecito è rimedio storicamente riconosciuto nel caso di illecita appropriazione e successiva alienazione di un bene altrui (14). Resta da capire se questa differenza abbia un fondamento razionale in chiave di giustizia correttiva o non sia piuttosto il frutto di contingenze storiche (15). Ove si accolga la nozione di giustizia commutativa, il principio del disgorgement (16) presenta più di una difficoltà. Se, da un lato, l’ingiustizia commessa legittimerebbe un rimedio volto a rimuovere i profitti dall’autore dell’illecito, nessuna ragione di giustizia condurrebbe a riconoscere un diritto del promissario a conseguire detti profitti. Un simile diritto potrebbe discendere solo ove al promissario fosse riconosciuto un preciso entitlement sui profitti conseguiti dall’inadempimento. Gli inconvenienti connessi al legame tra sanzione imposta all’autore dell’illecito e misura del ristoro garantito alla vittima sono stati autorevolmente segnalati da chi rileva come la detrazione dell’arricchimento conseguito

sure of Recovery, 79 Tex. L. Rev., 1879 (2001); W. GOODHART, Restitutionary Damages for Breach of Contract: The Remedy that Dare not Speak Its Name, 3 Restitution L. Rev., 3 (1995); G. JONES, The Recovery of Benefits Gained from a Breach of Contract, 99 Law Q. Rev., 443 (1983); A. KULL, Restitution as a Remedy for Breach of Contract, 67 S. Cal. L. Rev., 1465 (1994); R. O’DAIR, Restitutionary Damages for Breach of Contract and the Theory of Efficient Breach: Some Reflections, 46 Current Legal Probs., 113 (1993); L.D. SMITH, Disgorgement of the Profits of Breach of Contract: Property, Contract and “Efficient Breach”, 24 Can. Bus. Law J., 121 (1994-95); S.M. WADDAMS, Profits Derived from Breach of Contract: Damages or Restitution, 11 J. Cont. L., 115 (1997). (13) Sulla rilevanza dell’arricchimento nel nostro diritto v. per tutti R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 1 ss. (14) In common law, attraverso il “waiving of tort”, infatti, allo spogliato si riconosce tradizionalmente il diritto a conseguire i profitti ottenuti dallo spogliante, e ciò anche oltre il valore del bene. (15) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 72. (16) Per disgorgement si intende la restituzione di quanto guadagnato illecitamente. Sull’etimologia di questo termine e sul ruolo del disgorgement nel nostro diritto dei contratti v. P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, cit., spec. 85 ss.; ID., Rimedi all’inadempimento contrattuale: un ruolo per il disgorgement, cit., 717.

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mediante fatto ingiusto comporti il riconoscimento che il titolare del diritto leso possa arricchirsi per iniziativa altrui. E sebbene ciò possa apparire ingiusto, tanto più quando l’iniziativa si riveli importante e fruttuosa, “non si può ricorrere ad alcun sotterfugio per ovviare a questa conseguenza (…) o si riconosce il diritto al profitto all’imprenditore (in senso economico), ossia all’autore della lesione, o lo si riconosce al titolare del diritto offeso” (17). Ed è proprio dal riconoscimento di questo trade-off che deriva il suggerimento da parte della dottrina di una separazione tra l’ammontare della misura risarcitoria imposta al responsabile dell’inadempimento e il danno risarcito alla vittima; una sorta di sistema in cui la somma richiesta alla parte inadempiente non sia interamente versata alla vittima. Si parla, nella dottrina economica, di “decoupling damages” (18). Dalla prospettiva della giustizia commutativa, l’unica ragione che porterebbe a riconoscere una legittimazione del convenuto alla percezione dei profitti ottenuti dalla parte inadempiente si verifica quando la vittima dell’inadempimento vanti un diritto di natura reale sul bene oggetto della prestazione, posto che sui frutti del bene lo spogliato vanta un diritto analogo a quello relativo al bene stesso. Qui l’ingiustizia subita con l’inadempimento può dirsi corretta con la corresponsione dei profitti ottenuti illegittimamente dal proprietario vittima dell’inadempimento (19). Mentre per i contratti ad effetti obbligatori l’unica possibilità di riconoscere il diritto ai frutti conseguiti a seguito di inadempimento sarebbe quello di rinvenire nell’inadempimento della promessa la violazione di un property right (20).

(17) R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 205. (18) I. AYRES & P.M. GOLDBART, Optimal Delegation and Decoupling in the Design of Liability Rules, 100 Mich L.R., 1 (2001); M. KAHAN & B. TUCKMAN, Special Levies on Punitive Damages: Decoupling, Agency Problems, and Litigation Expenditures, 15 Int’l Rev. L. & Econ., 175 (1995); A.M. POLINSKY & Y.K. CHE, Decoupling Liability: Optimal Incentives for Care and Litigation, 22 RAND J. Econ., 562 (1991); M. SPENCE, Consumer Misperceptions, Product Failure and Producer Liability, 44 Rev. Econ. Stud., 561 (1977). (19) E.J. WEINRIB, Restitutionary Damages as Corrective Justice, 1 Theoretical Inquiries in Law, 1, 12-18 (2000). http://www.bepress.com. (20) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 78. È interessante notare, a questo proposito, che l’opinione dissenziente espressa nel sopraccitato caso Blake da Lord Hobhouse si fonda proprio sulla distinzione tra contractual right e pro-


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Attraverso la restituzione dei profitti ottenuti illecitamente, dunque, l’ordinamento perseguirebbe, accanto a finalità di tipo risarcitorio, anche finalità di deterrenza, mirando una misura del genere ad evitare che altri soggetti siano incentivati a tenere analoghi comportamenti (21).

3.

INADEMPIMENTO CONTRATTUALE E INSUFFICIENZA DEI PRINCIPI DI GIUSTIZIA CORRETTIVA.

Impostato il tema del risarcimento del danno in chiave di giustizia correttiva, resta tuttavia da verificare quale sia la posizione soggettiva violata. È solo attraverso la risposta a questa domanda che si potrà stabilire quale misura del danno sia conforme ai principi di giustizia correttiva. Nella prospettiva descritta, è pertanto indispensabile definire diritti e doveri delle parti. Diviene, cioè, prioritario individuare l’interesse che deve essere riparato attraverso la misura risarcitoria. Solo dopo aver fatto chiarezza sull’entitlement della vittima dell’inadempimento sarà possibile verificare quale misura di danno risponda ad esigenze di giustizia correttiva. Il carattere formale della categoria della giustizia correttiva, tuttavia, impedisce di fornire una risposta chiara ad un simile interrogativo. Essa rappresenta semplicemente un modo diverso di descrivere il pro-

prietary right (Attorney Gen. v. Blake, (2000) 4 All E.R. 385, 410). Mentre le ragioni di una differente protezione dei due diritti sono poste in dubbio nell’opinion di Lord Nicholls (ivi, 395). Ad una diversa conclusione si giunge talvolta ove il diritto alla prestazione sia assistito dall’esecuzione in forma specifica (specific performance). In materia di alienazione immobiliare, ad esempio, le corti spesso riconoscono nell’inadempiente un trustee e nell’acquirente un equitable owner, in tal modo considerando l’alienante, che si sia reso inadempiente vendendo il bene a terzi, responsabile per i profitti conseguiti con la seconda alienazione. Ma una simile conclusione si porrebbe in contrasto con il carattere di prius che il diritto riveste rispetto al rimedio secondo la giustizia correttiva. In altre parole, il rimedio non può, in questa prospettiva, determinare la natura del diritto protetto, trasformando nel nostro caso il diritto all’adempimento in un diritto proprietario. (21) In questo senso, per la materia dei contratti, P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, cit., 26; ID., Rimedi all’inadempimento contrattuale: un ruolo per il disgorgement, cit., 719.

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blema di quale sia la giusta controprestazione o, nel nostro caso, la giusta sanzione; e pertanto la formula “a ciascuno il suo” si risolve, sotto questo profilo, in una tautologia (22). L’individuazione della posizione soggettiva lesa dall’inadempimento non trova alcun apporto dalla riformulazione del problema in chiave di giustizia correttiva, posto che un simile richiamo impone solo di ristabilire l’uguaglianza tra le parti ma nulla ci dice su quale sia la sanzione giusta, corretta, adeguata. Se l’individuazione dell’entitlement appare intuitiva in una serie di ipotesi (si pensi alla materia dell’illecito extracontrattuale), non così in tema di responsabilità da contratto, dove “the very notion of compensation is uncertain” (23). Nella determinazione della misura del danno risarcibile – ci si chiede – porre la parte non inadempiente nella stessa condizione in cui si sarebbe trovata ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione svolge una funzione compensativa o conferisce alla vittima dell’inadempimento qualcosa in più, qualcosa che egli non ha mai avuto? Il problema diviene quello di capire cosa “appartiene” al promissario. In altre parole, occorre chiedersi quale sia la situazione antecedente alla commissione dell’illecito che esigenze di giustizia correttiva ci spingono a ripristinare. È proprio su questo punto, ossia sull’individuazione del punto di partenza cui ritornare, che si arena la disputa sulla nozione di compensazione. Se i principi di giustizia correttiva impongono il ristoro della posizione giuridica lesa attraverso l’inadempimento, occorre chiedersi come mai, anche quando il contratto non produca effetti traslativi immediati, si applichi la misura dell’interesse positivo. Il problema, è importante sottolineare, riguarda quelli che nella nostra tradizione sono i contratti ad effetti obbligatori. Ove la promessa importi il trasferimento della proprietà, infatti, la spiegazione in termini di giustizia correttiva diviene di immediata chiarezza: la promessa si risolve nel trasferimento della proprietà a vantaggio del promissario e qualsiasi comportamento che impedisca di conseguire il bene di cui il pro-

(22) H. KELSEN, Aristotle’s Doctrine of Justice, in H. KELSEN, What is Justice, Berkeley-Los Angeles-Londra, 2nd ed., 1960, 110 ss., spec. 130-131. (23) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 56.


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missario è divenuto proprietario legittima, in applicazione della giustizia correttiva, una sanzione volta a porre la vittima nella posizione in cui si sarebbe trovata in caso di corretto adempimento (24). Mentre è nei casi di contratti ad effetti obbligatori che si verifica quello che, a prima vista, potrebbe sembrare un paradosso: che il diritto accorda alla parte delusa un ristoro che lo pone in una posizione migliore di quella in cui si trovava in precedenza. Questa operazione preliminare di individuazione della posizione soggettiva violata è proprio quella che manca nell’analisi aristotelica, nella misura in cui adotta categorie formali e non prescrizioni sostanziali. Per dare una risposta a questa domanda dobbiamo volgere l’attenzione all’elaborazione teorica sviluppatasi sulla scorta del pensiero di Aristotele e Tommaso d’Aquino a partire dalla fine del XV secolo. Il primo a riprendere le riflessioni di Aristotele e San Tommaso per applicarle alla materia del danno da inadempimento fu, a cavallo tra il Quattrocento e il Cinquecento, il domenicano Tommaso de Vio, noto come Caetano (1468-1534). L’argomento usato da Caetano è il seguente. Egli si chiede se, in base al diritto naturale, l’inadempimento di una promessa effettuata a titolo gratuito costituisca violazione di principi di giustizia correttiva; se cioè la pretesa all’adempimento della promessa effettuata a titolo gratuito, e rimasta inadempiuta, trovi la sua ragion d’essere nel rispetto di tali principi. E conclude nel senso che, sebbene l’inadempimento costituisca senza dubbio un comportamento illecito, esso non integri violazione di un principio di giustizia correttiva, posto che il mancato mantenimento della promessa effettuata a titolo gratuito non modifica la quantità di ricchezza posseduta dalla vittima dell’inadempimento. Il promissario deluso, seguendo questa impostazione, potrebbe vantare una pretesa nei confronti della parte inadempiente solo ove abbia peggiorato la propria posizione per aver fatto affidamento sulla promessa (quantomeno con riguardo alla promessa gratuita) (25).

(24) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 64. (25) CAETANO, Commentaria alla Summa Teologiae II-II, Q. 88, a. 1; Q 113, a.1, 1698. La ricostruzione del pensiero giuridico degli studiosi continentali si trova in J. GORDLEY, A

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L’argomento formulato da Caetano, fu subito osservato in chiave critica, era passibile di essere esteso a tutte le promesse, anche a quelle effettuate a titolo oneroso, posto che l’inadempimento di una qualsiasi promessa (a titolo oneroso o gratuito) lascia il promissario deluso esattamente nella stessa posizione in cui questi si trovava prima dell’inadempimento (26). In base a questa impostazione, i principi di giustizia correttiva giustificherebbero il risarcimento del solo interesse negativo per ogni genere di promessa, e non solo per quelle a titolo gratuito. Ma la soluzione formulata da Caetano era destinata ben presto a soccombere di fronte all’elaborazione della scuola di diritto naturale, ed in particolare dell’elaborazione della Seconda Scolastica che si sviluppa nel XVI secolo, da cui origina in larga parte la moderna disciplina dell’inadempimento. Anzi, è proprio in tema di danno risarcibile che troviamo ulteriore conferma di quella “intima modernità di discorso” e dell’attenzione rivolta all’evoluzione delle strutture economiche che, secondo la migliore dottrina (27), connoterebbe il ruolo della Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno e che trova la sua ragione principale nelle mutate condizioni storiche che si verificarono con la scoperta del Nuovo Mondo e la conseguente espansione dei commerci (28). Tra gli autori appartenenti a questa tradizione, il gesuita spagnolo Luis de Molina (1535-1600) fu il primo a sottolineare come l’avvenuta consegna di un bene a titolo di liberalità produca, secondo il diritto ro-

Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to “Efficient Breach”, Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001): Article 4. http://www.bepress. com/ils/iss1/art4; J. GORDLEY, The Purpose of Awarding Restitutionary Damages: A Reply to Professor Weinrib, Vol. 1, Theoretical Inquiries in Law (Online Edition): No. 1, Article 2 (2000). http://www.bepress.com/til/default/vol1/iss1/art2. (26) L. LESSIUS, De Iustitia et iure, ceterisque virtutibus cardinalis. Libri quatuor, lib. 2 (De iustitia et iure), XVIII, (De promissione et donatione), dubitatio II, 171-172, Brixiae, 1696. (27) Il giudizio è di P. GROSSI, Introduzione, in P. GROSSI (cur.), La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, 2. (28) Sul punto v. G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, in P. GROSSI (cur.), La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, cit., 23, spec. 27.


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mano vigente al suo tempo, il passaggio della titolarità del bene dal donante al donatario. E che nessuna pretesa alla restituzione avrebbe potuto vantare il donante dopo la consegna, salvo che in caso di ingratitudine (29). E, prosegue Molina, a meno di non voler attribuire alla consegna un significato particolare, il donante dovrebbe essere in grado di effettuare il trasferimento del diritto indipendentemente dalla consegna. Venire meno ad un simile obbligo, conclude Molina, costituirebbe la violazione di un principio di giustizia correttiva (30). In modo simile Leonardus de Leys (Lessius) (1554-1623) afferma che promettere significa obbligarsi nei confronti dell’oblato, e pertanto garantire all’oblato il diritto di pretendere la prestazione promessa (31). Attraverso l’elaborazione di Molina e Lessius la prospettiva è, dunque, rovesciata: tutte le promesse sarebbero assistite dal principio di giustizia correttiva. Ma neppure l’elaborazione teorica esaminata finora fornisce risposte adeguate ai dubbi sollevati (32). Tanto nelle posizioni di Caetano, tanto in quelle di Molina e della scuola del diritto naturale, resta implicito un assunto di fondo. Se Caetano affermava, senza dimostrarlo, che, al momento della promessa e per effetto di questa, non sorge a vantaggio dell’oblato alcun diritto alla prestazione, Molina, Lessius e la scuola di diritto naturale assumono che, ove le parti lo vogliano, sia possibile per il promittente conferire al promissario il diritto a richiedere la prestazione (33).

(29) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, disp. 272, 281, cc. 83 e 127, Moguntiae, 1614. (30) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, cit., disp. 262, c. 36 ss. (31) L. LESSIUS, De Iustitia et iure, ceterisque virtutibus cardinalis. Llibri quatuor, cit., dubitatio VIII, 177-178. (32) Giudica insoddisfacenti le ragioni addotte per giustificare l’appello ai principi di giustizia commutativa J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, 74. (33) J. GORDLEY, A Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to “Efficient Breach”, cit., 6. Questa stessa posizione è condivisa da molti autori: D. FRIEDMANN, The Performance Interest in Contract Damages, 111 L.Q. Rev., 628 (1995); P. BENSON, The Unity of Contract Law, in P. BENSON, The Theory of Contract Law, New York, 2001, 118, 127; R.E. BARNETT, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev., 269, 304 (1986); S. SMITH, Towards a Theory of Contract, in J. HORDER (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence Fourth Series, New York, 2001, 107, 126.

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Alla domanda relativa al perché un simile diritto alla prestazione dovrebbe spettare al promissario, la scuola di diritto naturale risponde che il promittente può, ove lo desideri, conferire un simile diritto alla prestazione, ma nulla ci dice sul perché ciò sia possibile e sul perché il promissario debba avere questo diritto (34). Diversi sono stati, anche in tempi recenti, i tentativi di dare una risposta adeguata a questa domanda. Scanlon, ad esempio, ritiene che la promessa comporti l’insorgere di un obbligo a carico del promittente e di un correlativo diritto del promissario quando il promittente abbia inteso, con la sua promessa, “assicurare” che avrebbe effettuato la prestazione promessa (35). Espressione di quell’orientamento che va sotto il nome di contrattualismo, la teoria di Scanlon giustifica la prevalenza della misura dell’interesse positivo come quella preferita da entrambe le parti. Ma, come è stato giustamente osservato, le posizioni di Scanlon, lungi dal sancire la prevalenza dell’interesse positivo, legittimano qualsiasi misura di danno “fintantoché queste misure siano tali che un certo numero di promissari sia desideroso di ottenerle e un certo numero di promittenti sia desideroso di corrisponderle (e finché coloro che desiderano una diversa misura di danno siano liberi di sceglierla)” (36). Ma la questione relativa all’individuazione della misura di danno “riguarda cosa fare con l’inadempimento, e non come interpretare la promessa” (37). E fin tanto che si tenti di ancorare la sanzione alla pretesa volontà delle parti, la misura di danno potrà consistere in “any number under the sun” (38). Anche Scanlon sembra, dunque, assumere in partenza le proprie conclusioni (39).

(34) J. GORDLEY, A Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to “Efficient Breach”, cit., 6. (35) T.M. SCANLON, Promises and Contracts, in P. BENSON (ed.), Theory of Contract Law, cit., 86, 93. Per una critica a questa impostazione v. R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, 67 U. Chi. L. Rev., 99, 113-115 (2000). (36) R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 114. (37) D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit., 259. (38) R. CRASWELL, Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising, 88 Mich. L. Rev., 489, 513 (1989). (39) J. GORDLEY, A Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to “Efficient Breach”, cit., 7.


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Diversa la posizione di Joseph Raz (40). Partendo dal presupposto che la violazione della promessa non provochi alcun danno al promissario, Raz afferma che le ragioni della responsabilità del promittente inadempiente risiedano nel “danno istituzionale” (institutional harm), ossia nell’effetto destabilizzante che, per la società, deriverebbe dalla perdita di affidamento sulla vincolatività delle promesse (41). Ed in termini simili si esprime anche Steven Smith: la volontaria assunzione di un obbligo costituisce una pratica giudicata “intrinsically valuable”, e la consapevolezza che talvolta tale promessa possa non essere rispettata contraddirebbe in radice la pratica stessa. Da qui il diritto del promissario alla prestazione (42). Come è stato giustamente osservato, una simile posizione presuppone che la promessa abbia valore solo ove si riconosca al promissario una pretesa risarcitoria commisurata al valore della prestazione. E ciò non è necessariamente vero: un accordo commerciale non perde il suo valore ove venga riconosciuta, in caso di violazione, una misura risarcitoria diversa dall’interesse positivo (43). E talvolta, come Eisenberg ha sostenuto nei suoi studi sulle liberalità, il riconoscimento di un diritto al risarcimento dell’interesse positivo risulta addirittura incompatibile con il rapporto di fiducia o di affetto che lega promittente e promissario (44).

(40) J. RAZ, Promises in Morality and Law, 95 Harv. L. Rev., 916 (1982). (41) J. RAZ, Promises in Morality and Law, cit., 934, distingue due modi di intendere la promessa. Il primo guarda la promessa come espressione della volontà di compiere una determinata azione (c.d. intentional account). Su una tale espressione di volontà – afferma Raz – il promissario può legittimamente fare affidamento. Il venir meno alla parola data, in questa prospettiva, non rappresenterebbe altro che un’ipotesi specifica della più generale regola di non infliggere danni ad altri. Il secondo modo di intendere la promessa è quella che egli definisce obligation account. In questa prospettiva, cui Raz aderisce, la promessa rappresenterebbe qualcosa di più di una dichiarazione di volontà su cui i destinatari possono fare affidamento, esprimendo la volontà di obbligarsi a compiere una determinata prestazione. (42) S. SMITH, Towards a Theory of Contract, cit., 127 ss. (43) J. GORDLEY, The Purpose of Awarding Restitutionary Damages: A Reply to Professor Weinrib, cit., 8. (44) M.A. EISENBERG, The Theory of Contracts, in P. BENSON (ed.), Theory of Contract Law, cit., 206, 230. Tuttavia Eisenberg finisce col riconoscere l’utilità di ricorrere agli expectation damages anche al di fuori dei contratti commerciali in quanto – afferma – è frequente in questi casi che vi siano costi di affidamento di difficile misurazione, spesso vici-

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4.

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ANCORA SULL’ENTITLEMENT DEL PROMISSARIO.

Una risposta più convincente all’individuazione dell’entitlement è stata trovata nelle categorie del pensiero kantiano (45). Nel pensiero di Kant il diritto è un fenomeno normativo che si traduce nella somma delle condizioni in presenza delle quali le azioni di un determinato soggetto possono coesistere con la libertà di un altro soggetto. E siccome la libertà consiste nella capacità di autodeterminarsi di ciascuno, le persone sono collegate tra loro attraverso le categorie del diritto privato (46). I diritti sono manifestazioni di questa libertà, e la libertà di ciascun soggetto incontra quale unico limite il diritto all’autodeterminazione degli altri soggetti agenti. “Il diritto è dunque l’insieme delle condizioni, per mezzo delle quali l’arbitrio dell’uno può accordarsi con l’arbitrio di un altro secondo una legge universale della libertà” (47). In base a questa descrizione Kant distingue tra soggetti agenti titolari dei diritti e oggetti (corporali o incorporali) esterni dell’arbitrio (48). Tra gli oggetti egli include le promesse, sulle quali i soggetti agenti esercitano la propria capacità di autodeterminazione. Poiché ciò che conta è la possibilità di utilizzare questi oggetti, e non l’utilizzo effettivo degli stessi,

ni, quanto a estensione, all’interesse all’esecuzione della prestazione. Un buon indice di verifica può essere quello di vedere se la promessa abbia indotto il promissario ad un mutamento significativo di vita non facilmente reversibile. In questi casi gli expectation damages possono costituire un buon parametro di riferimento per la quantificazione del danno: M.A. EISENBERG, Donative Promises, 47 U. Chi. L. Rev., 1, 28 ss. (1979). (45) Il riferimento è a I. KANT, La metafisica dei costumi, che apparve per la prima volta nel 1797, sotto il regno di Federico Guglielmo II, presso l’editore Friedrich Nicolovius di Königsberg. L’edizione italiana consultata è quella tradotta e curata da G. Vidari, Bari, 1991. Per una ricostruzione del pensiero di Kant su questi temi, si veda E.J. WEINRIB, Correlativity, Personality, and the Emerging Consensus on Corrective Justice, Vol. 2, Theoretical Inquiries in Law (Online Edition): No. 1, Article 4 (2001). http://www.bepress.com/ til/default/vol2/iss1/art4, 107, 156. (46) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., 34, osserva che: “Il concetto del diritto, in quanto esso si riferisce ad un’obbligazione corrispondente (cioè il concetto morale di questa obbligazione), riguarda in primo luogo soltanto la relazione esterna, e precisamente pratica, di una persona verso un’altra, in quanto le loro azioni possono (immediatamente o mediatamente) avere, come fatti, una reciproca influenza le une sulle altre”. (47) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., 34-35. (48) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., spec. 58 ss.


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il diritto consiste nel riconoscimento legale della titolarità in ordine all’oggetto esterno. Per cui la lesione di un diritto ben potrà consistere nella violazione di questa possibilità di utilizzare l’oggetto esterno. La promessa della prestazione “appartiene pertanto al mio avere e ai miei beni (obligatio activa), e posso calcolare la prestazione come cosa mia non soltanto quando la cosa promessa (…) è già in mio possesso, ma anche quando non la posseggo ancora” (49). In base a questo ragionamento Kant individua nella prestazione il contenuto del diritto (non nel bene oggetto della prestazione né nel risultato che conseguirà al corretto adempimento). Con l’accordo si acquisisce qualcosa di nuovo ma di diverso rispetto all’oggetto della prestazione: non un diritto su una cosa ma un diritto nei confronti di un persona, il diritto alla prestazione. Rendendosi inadempiente, il promissario viola dunque il diritto del promittente ad un corretto adempimento. E la commisurazione della pretesa risarcitoria al valore della cosa è solamente una possibile misurazione del valore della prestazione, che resta il punto di riferimento per la determinazione, in un’ottica di giustizia correttiva, dell’obbligazione risarcitoria. In quest’ottica è la libertà di autodeterminazione il punto di partenza per valutare i rimedi. La risposta fornita da Kant, e ripresa da ultimo da Weinrib, non sembra tuttavia essere entrata nel patrimonio culturale del giurista, se uno dei contributi più influenti al dibattito teorico sul diritto dei contratti negli Stati Uniti nell’ultimo secolo si fonda proprio sul rigetto esplicito di questo assunto. Quando, come si vedrà meglio, Fuller e Perdue affermano che il riconoscimento dell’expectation interest costituisce “una strana forma di compensazione” (50), attraverso la quale si conferisce alla parte qualcosa che non è mai stata sua, e si risolve in definitiva in una forma di sanzione punitiva, la loro posizione presuppone, come è chiaro, un’assunzione implicita sulla consistenza dell’entitlement che la promessa conferisce alle parti, antitetica rispetto a quella appena enunciata. L’inadempimento non determina in questa prospettiva una vera perdita ma il mancato conseguimento di un vantaggio. In assenza di un qualsia-

(49) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., 59 (corsivo nell’originale). (50) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 53.

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si spostamento patrimoniale, continua il ragionamento dei due autori, non si può invocare la giustizia correttiva, il cui specifico ambito è proprio quello di intervenire a ristabilire un equilibrio violato. La difficoltà di individuare sul piano teorico l’entitlement del promissario e la conseguente inafferrabilità delle implicazioni in chiave di giustizia correttiva della materia del danno risarcibile non consentono, dunque, di individuare nell’interesse positivo la risposta alle istanze di giustizia connesse alla materia del danno risarcibile (51). In conclusione di questa indagine, non sembra di potere dire che i principi di giustizia correttiva diano indicazioni precise in ordine all’individuazione della misura del danno risarcibile in caso di inadempimento, come sembrerebbe invece emergere nei contributi più recenti sul tema.

5.

UNA REVISIONE

STORICA DELLA GIUSTIFICAZIONE DELL’INTERESSE PO-

SITIVO ATTRAVERSO LA GIUSTIZIA CORRETTIVA.

Il quadro che emerge dalle posizioni finora passate in rassegna non sembra dunque così netto. Il richiamo al principio aristotelico di giustizia correttiva a supporto della risarcibilità dell’interesse positivo, e l’individuazione del contenuto del diritto del promissario, operato in base alle categorie kantiane, attraverso i quali si è ritenuto di poter ricostruire sul piano filosofico un sistema di responsabilità da inadempimento fondato sul principio del risarcimento dell’interesse positivo, non smette, ancora oggi, di destare perplessità. In particolare, le conseguenze che comunemente si fanno discende-

(51) La misura dell’interesse positivo, in assenza di un affidamento effettivo, frustrato a causa dell’inadempimento, ha talvolta suscitato forti perplessità non solo sul piano teorico, ma anche su quello dei risultati applicativi. Il riferimento è al noto caso Texaco v. Pennzoil, 729 S.W.2d 768 (Tex. App. 1987), in cui l’applicazione del criterio dell’interesse positivo, combinato con i criteri di quantificazione del danno utilizzati dalla corte, portarono un risarcimento miliardario all’attore. Per una prima rassegna delle opinioni sulla decisione si vedano M.P. GERGEN, The Texaco-Pennzoil Affair and the Economic Analysis of Remedies for Mistakes in Contract Formation, 9 Rev. Litig., 441 (1990); D. LAYCOCK, The Remedies Issue: Compensatory Damages, Specific Performance, Punitive Damages, Supersedes Bonds, and Abstention, 9 Rev. Litig., 473 (1990).


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re dall’applicazione dei principi di giustizia correttiva alla materia del risarcimento del danno da inadempimento sembra talvolta mettere in ombra la complessità della riflessione teorica sul punto nonchè l’evoluzione storica e le diverse interpretazioni che la nozione di giustizia correttiva ha subito nel corso dei secoli. Ci sembra pertanto utile, a conclusione di questo breve excursus, vedere come il principio di giustizia correttiva sia stato, nel tempo, diversamente declinato nella materia degli scambi. Aristotele distingue, come visto, tra transazioni volontarie e involontarie (52). Per i trasferimenti di ricchezza avvenuti in assenza di un accordo tra le parti, i principi di giustizia correttiva richiedono che detto trasferimento venga corretto. Similmente, i contratti si definiscono in base al fine che con essi si persegue. Aristotele include la giustizia correttiva, insieme alla liberalità, tra le virtù. San Tommaso, riprendendo il pensiero di Aristotele in tema di promesse, rileva come una promessa possa essere espressione tanto dell’una quanto dell’altra delle due virtù. E che si possano classificare i diversi tipi contrattuali in base al fine (di scambio o liberale) perseguito. Quando, al contrario, un trasferimento di ricchezza operi in presenza di un accordo, l’applicazione del principio di giustizia correttiva comporta la necessità di scambiare cose di uguale valore, richiedendo un’equivalenza di valori tra le prestazioni oggetto dello scambio, e di restituire quanto ricevuto eventualmente in eccesso (53). Non si tratta di una riproposizione secondo le categorie aristoteliche della distinzione tra contratti di scambio e contratti gratuiti. Lo scambio risponde a principi di giustizia correttiva solo se una parte conferisce all’altra la giusta quantità di una certa cosa, senza che nessuna di esse si arricchisca a danno

(52) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 2, 1131a. Aristotele include tra i rapporti volontari la vendita, l’acquisto, il prestito, la cauzione, il nolo, il deposito, la locazione. Tra quelli involontari distingue i rapporti che si istituiscono di nascosto, come il furto, l’adulterio, l’avvelenamento, il lenocinio, la corruzione di schiavi, l’omicidio doloso, la falsa testimonianza; e quelli che si istituiscono con violenza, come i maltrattamenti, l’omicidio, la rapina, il sequestro, la mutilazione, la diffamazione, l’oltraggio. Secondo H. KELSEN, Aristotle’s Doctrine of Justice, cit., spec. 128, la distinzione tra transazioni volontarie e involontarie coincide in larga parte con quella tra diritto privato e diritto penale. (53) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 3-4, 1131b-1132b; TOMMASO D’AQUINO, Summa Teologica, II-II, q.61, a.2.

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dell’altra. “Quando, poi, con lo scambio, ci si trova ad avere né di più né di meno, bensì ciò che già si aveva per conto proprio, si dice che si ha il proprio e che non si è né perso né guadagnato” (54). Il richiamo a principi di giustizia correttiva serve, secondo l’impostazione originaria del pensiero aristotelico e la rielaborazione che di esso fa San Tommaso, a fondare la teoria del giusto prezzo, ed a negare validità al prestito di denaro ad interessi (55). Come è reso chiaro dall’esempio sulla permuta, i principi di giustizia correttiva richiedono che prestazione e controprestazione abbiano eguale valore. E lo stesso vale per i rapporti tra crimine e sanzione. La giustizia correttiva ci aiuta a rispondere alla domanda su quale sia la controprestazione giusta, su quale sia la giusta sanzione (56). La moneta, in questa prospettiva, serve a rendere commensurabili i beni scambiati. “A questo scopo è stata introdotta la moneta, che, in certo qual modo, funge da termine medio (…) Dunque, la moneta, come misura, parifica le merci, perché le rende fra loro commensurabili” (57). Come anticipato in precedenza, la rielaborazione delle dottrine di Aristotele e San Tommaso ad opera della Seconda Scolastica spagnola influenza in modo significativo l’ancoraggio del risarcimento dell’interesse positivo al principio di giustizia correttiva. Le riflessioni della Tarda Scolastica venivano riprese e diffuse dalla scuola di diritto naturale di Ugo Grozio (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632-1694), Jean Barbeyrac (1674-1744) (58). E, per il loro tramite, entreranno a far parte delle opere di Jean Domat (1625-1695) e Robert Pothier (1699-1772).

(54) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 4-5, 1132b. (55) TOMMASO D’AQUINO, Summa Teologica, q. 77, aa. 1-3; q. 78, a.I. In San Tommaso queste soluzioni erano confortate, oltre che dall’autorità di Aristotele, dal richiamo al diritto romano in tema di laesio enormis, di usura e di vizi manifesti e occulti. I richiami sono a C. 4.44.2; D. 21.1.38; D. 21.1.14.10. (56) Così H. KELSEN, Aristotle’s Doctrine of Justice, cit., 129. (57) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 1133a-1133b. (58) H. GROTIUS, De iure belli ac pacis libri tres II.xi.1.3-4 (B.J.A. de Kanter-van Ketting Tromp, ed., 1939); S. PUFENDORF, De iure naturae et gentium libri octo III.v.5-7 (1688); J. BARBEYRAC, Le Droit de la guerre et de la paix de Hugues Grotius n. 2 to II.xi.1; n. 1 to II.xi.3 (1729); ID., Le Droit de la nature et des gens . . . par le baron de Pufendorf n. 10 III. v.9 (1734).


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È stato osservato che questa utilizzazione, ad opera della Seconda Scolastica, delle categorie aristoteliche avvenisse, in realtà, senza un chiaro ancoraggio a quelle ragioni teoriche di fondo che stavano dietro le quinte delle soluzioni proposte, in una fase in cui perdeva credito sul piano filosofico l’idea di azione umana come indirizzata ad un fine e, con essa, si affermava una scissione tra analisi teleologica ed analisi concettuale (59). Con Cartesio, Hobbes e Locke, e con le scoperte scientifiche di Galileo e Newton, i fondamenti del pensiero aristotelico entrano in crisi. La derivazione della sostanza dalle caratteristiche accidentali della cosa viene messa in discussione e, con essa, il vocabolario essenziale della logica aristotelica (forma, sostanza, essenza, causa finale). L’assenza di un fine intelligibile nel moto dei corpi, poi, mette in crisi l’idea che ogni cosa abbia una propria sostanza ed un proprio scopo. Al “modello aristotelico” di società politica, che aveva resistito nei secoli fino all’inizio del XVII secolo con Johannes Althusius, si contrappone il nuovo “modello giusnaturalistico” (60). Con l’elaborazione della Seconda Scolastica e successivamente con Domat e Pothier, e l’abbandono dei fondamenti del pensiero aristotelico e tomistico, la tradizionale concezione di giustizia commutativa si trasforma fino a diventare irriconoscibile (61), determinando l’offuscamento del senso originario delle soluzioni proposte (62). Il ripudio, ad opera del giusnaturalismo, dei principi di fondo del pensiero aristotelico, pur nel mantenimento del vocabolario proprio di quella tradizione di pensiero, ha condotto parte della dottrina a sostenere che la frattura consumata dalla scuola del diritto naturale rispetto alla tra-

(59) La rottura di questo paradigma viene ricondotta a J.D. Scotus (1265-1308) e a Guglielmo di Ockham (1280-1349). Se Scotus separa i concetti dai fini, Ockham afferma che i concetti non sono altro che segni esteriori. Cfr. J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 23 ss. (60) Di un “modello giusnaturalistico” contrapposto ad un “modello aristotelico” parla N. BOBBIO, Il modello giusnaturalistico, in Riv. int. fil dir., 1973, 603 ss.; ora in N. BOBBIO, Thomas Hobbes, Torino, 2004, 1 ss. (61) J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 101. (62) In questo senso, con riferimento all’intero diritto dei contratti, J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 1 ss., spec. 71 ss.

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dizione aristotelica e tomistica costituirebbe una sorta di “rivolta senza principi”, senza cioè un chiaro ancoraggio ad una tradizione filosofica nuova (63). Non è ovviamente possibile in questa sede esaminare a fondo le ragioni di una simile conclusione. Limitandoci, per ovvie ragioni, ad alcune riflessioni in tema di danno da inadempimento è possibile osservare, in senso contrario, che le tradizionali forme giuridiche in cui si erano tradotte le categorie aristoteliche diventarono, con l’opera di revisione della Seconda Scolastica, portatrici di logiche diverse e sopravvissero alla stessa fine della tradizione filosofica da cui erano nate per abbracciarne una nuova: quella della nascente economia mercantile, sorretta dai nuovi pensatori (64). Lungi dall’essere una rivoluzione priva di precisi punti di riferimento, questo mutamento di prospettiva operato nel rispetto delle strutture formali consegnate dalla tradizione sembra rappresentare l’ennesima riprova di quella plasticità delle forme giuridiche, di quella neutralità del morfema giuridico, bene evidenziata dalla migliore tradizione comparatistica (65).

6.

DIRITTO DEGLI SCAMBI E MODELLO GIUSNATURALISTICO.

I legami tra giusnaturalismo e nascita della società borghese sono stati ampiamente indagati. Che il modello di stato borghese nato sulla scia della Rivoluzione francese si ispiri ai principi della scuola di diritto

(63) J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 129. (64) In senso contrario, J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 247, afferma che “The major doctrinal changes in the law of contract were not responses to economic needs or the interests of economic classes. They had little economic effect”. (65) R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., 139 ss. Di plasticità delle forme giuridiche parlano, in particolare, U. MATTEI-P.G. MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, Padova, 1997, 51. Su questi temi vedi, da ultimo, A. MIRANDA, Trapianti giuridici, circolazione dei modelli e persistenza della norma: l’insegnamento di Alan Watson, Laudatio per il conferimento della Laurea Honoris Causa in Scienze Politiche e delle Relazioni Internazionali dell’Università degli Studi di Palermo al Prof. Alan Watson, tenuta il 4 giugno 2003, ora in A. MIRANDA (cur.), Diritto e tradizione. Circolazione, decodificazione e persistenza delle norme giuridiche, Palermo, 2004, 11 ss.


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naturale costituisce “un dato di fatto, non assoggettabile a varietà di interpretazioni” (66). Alcune osservazioni sul pensiero di Hobbes e Locke serviranno a chiarire la portata che una simile trasformazione produsse sulla materia del danno da inadempimento. Il modello di uomo disegnato da Hobbes nel Leviatano (67) è quello di un individuo in continuo movimento e tale movimento è causato dagli oggetti esterni. Esso consiste in appetito o avversione rispetto all’oggetto (68). Ciascun uomo ha appetiti e avversioni diversi e le sue azioni sono determinate dalla valutazione degli effetti dell’azione sulla soddisfazione degli appetiti (69). Tutti gli uomini hanno una “inclinazione generale (…), un desiderio perpetuo e ininterrotto di acquistare un potere dopo l’altro che cessa soltanto con la morte” (70). Inevitabilmente il potere di ogni uomo entra in conflitto con quello degli altri. La distanza dal politicòn zôon aristotelico è abissale: “l’uomo non è adatto ad associarsi per natura, ma lo diventa per educazione” (71). Da questo modello di uomo e dal conflitto tra gli uomini discende, secondo Hobbes, l’esigenza di una società umana i cui connotati fondamentali sono stati identificati da una certa storiografia con la allora nascente “società mercantile possessiva” (72): una società, cioè, caratteriz-

(66) N. BOBBIO, Il modello giusnaturalistico, cit., 11 ss. Osserva, inoltre, l’A. che una prova a contrario del significato ideologico della rottura determinata dal giusnaturalismo ci viene fornita dagli attacchi che essa subì da pensatori “reazionari”, ossia ostili ai mutamenti economici e politici animati dalla borghesia, quali Roberto Filmer e Ludwig von Haller. (67) Il Leviatano è pubblicato per la prima volta a Londra nel 1651; la prima edizione in latino è pubblicata ad Amsterdam nel 1668. L’edizione consultata è quella tradotta da M.V. Predaval, R. Ribecchi, A. Luppoli, Bari, 2003. (68) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. VI, 44. (69) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. VI, 50: “Nella deliberazione gli appetiti e le avversioni sono suscitati dalla previsione delle conseguenze e dei risultati buoni o cattivi dell’azione sulla quale deliberiamo”. (70) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XI, 78-79. È importante notare che, per Hobbes, “La causa di questo non sta sempre nel fatto che si speri in una soddisfazione più intensa di quella che si è già raggiunta, o che non si riesca ad accontentarsi di un potere moderato, ma nel fatto che non è possibile assicurarsi il potere e i mezzi per vivere bene che si hanno al momento presente, senza acquisirne di maggiori”. (71) T. HOBBES, De cive, I, 2. (72) C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese. La teoria dell’individualismo possessivo da Hobbes a Locke, Milano, 1973, spec. 71 ss. Di in-

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zata dal primato dei rapporti di mercato e dall’esistenza di un libero mercato del lavoro individuale, ossia una moderna società a mercato concorrenziale. Solo questo modello di società, infatti, è in grado di garantire la continua esplicazione delle capacità individuali dei consociati attraverso una concorrenza continua e non violenta per il potere altrui (73). Il Leviatano altro non è che lo stato moderno che stava prendendo il posto della società feudale e Hobbes “un osservatore spregiudicato che assisteva, umanamente inorridito ma filosoficamente impassibile, alla nascita di un grande evento di cui cercò di capire le cause e il fine” (74). Strettamente connesso all’adozione di un modello di società del genere è la nozione di giustizia correttiva fornita da Hobbes. La critica alla nozione aristotelica di giustizia correttiva ed alle sue implicazioni in tema di giusto prezzo, non lascia dubbi: “Come se fosse ingiustizia vendere a un prezzo più caro di quello pagato per comprare o dare a un uomo più di quanto si meriti” (75). Giusto è piuttosto ciò che le parti intendono tale: “La misura del valore delle cose scambiate per contratto è determinata dal desiderio di possederle dei contraenti e, quindi, il giusto valore è quello che essi sono contenti di dare” (76). La rottura rispetto alla nozione tradizionale è netta e viene affermata a chiare lettere (77). Non dissimile da quello di Hobbes è, da questo punto di vista, l’elaborazione teorica di Locke. Nel pensiero di Locke lo spirito borghese è presente in modo deci-

dividualismo proprietario parla, invece, P. BARCELLONA, L’individualismo proprietario, Torino, 1987. (73) C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese, cit., 84. (74) N. BOBBIO, La teoria politica di Hobbes, in L. FIRPO (cur.), Storie delle idee politiche, economiche e sociali, IV, L’età moderna, I, Torino, 1980, 279 ss.; ora in N. BOBBIO, Thomas Hobbes, cit., 66. (75) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XV, 122. (76) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XV, 122. Merita di essere ricordato che questa celebre affermazione di Hobbes, è stata ripresa da F. POLLOCK, Principles of Contract, Londra, 8th ed., 1911, 184. (77) Già con i glossatori, in realtà, si comincia a far strada l’idea che il giusto prezzo sia quello che oggi chiameremmo prezzo di mercato. Cfr. ACCURSIO, Glossa a D. 4.44.2; e a D. 35.2.63. Mentre non potrebbero tenersi in considerazione i valori soggettivi attribuiti alla cosa dalle parti: “Pretium rerum non ex affectu nec utilitate singulorum sed communiter funguntur” (D. 35.2.63).


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samente meno controverso. Nello stato naturale descritto da Hobbes, il mio e il tuo non sono distinti. Locke, al contrario, considera la proprietà privata un diritto naturale e lo stato un’associazione di proprietari a difesa dei propri beni. La conservazione della proprietà costituisce il fine principale del fatto che gli uomini si uniscono in società politiche e si sottopongono ad un governo. “Il grande e principale fine per cui dunque gli uomini si uniscono in Stati e si assoggettano a un governo è la salvaguardia della loro proprietà” (78). L’accumulazione del capitale trova qui un’acuta giustificazione. Nello stato di natura ciascuno dovrebbe disporre solamente della giusta proprietà, ossia di “tanto quanto può usare” (79). E questa legge della proprietà sarebbe ancora vigente se l’uomo non avesse autorizzato, con l’introduzione della moneta e il tacito accordo ad attribuirle valore, “possedimenti più ampi e il diritto ad essi”. La spiegazione è semplice: l’oro e l’argento usati per creare il denaro non subiscono alterazioni. E siccome il limite sussistente nello stato di natura alla determinazione della giusta proprietà non dipende dalla sua estensione ma dal fatto che qualcosa possa andare in rovina perché inutilizzata, un simile rischio viene meno nel caso dei metalli, quale che sia la quantità di essi posseduta, in quanto non deperibili. “È chiaro che gli uomini hanno consentito a un possesso della terra sproporzionato e ineguale, avendo con un tacito e volontario consenso escogitato un modo con cui uno può possedere più terra di quella di cui può usare il prodotto, ricevendo in cambio del sovrappiù oro e argento che può accumulare senza far torto a nessuno, dato che questi metalli non si deteriorano né vanno perduti nelle mani del possessore” (80). Anche in questo caso le ricadute in tema di accordi commerciali vengono rese esplicite. All’uso della moneta, si accompagna l’accettazione convenzionale dell’ob-

(78) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, Milano, 2004, tr. A. Gialluca, sez. 124, 228-229. (79) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 36, 108-109. (80) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 50, 125 ss: Un secondo limite, quello della sufficienza di terra disponibile per gli altri, risulta superato anch’esso nel pensiero di Locke, con l’introduzione della moneta, posto che l’insufficiente disponibilità che può determinarsi per effetto dell’accumulazione è più che compensata dalla maggiore produttività che caratterizza la terra oggetto di appropriazione: J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 37, 108-109.

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bligo derivante dai contratti commerciali (81). In questo modo Locke elimina il limite prima tracciato all’appropriazione legittima della ricchezza. E che si tratti di accumulazione di tipo mercantilistico e non di pura accumulazione improduttiva è reso chiaro dallo stesso autore, quando giustifica l’accumulo di denaro allo scopo di far funzionare il commercio e la tesaurizzazione stigmatizzata perché dannosa per le ragioni del commercio (82). La proiezione di queste due caratteristiche (appropriazione individuale illimitata e obbligatorietà dei contratti commerciali) nello stato di natura è molto importante, posto che le leggi di natura non possono essere sovvertite dai governi, i quali, al contrario, hanno il solo potere di applicarle (83). In tal modo la tendenza all’accumulazione è considerata razionale, limitata solo da ostacoli di ordine tecnico: l’assenza del danaro e dei mercati. Rimosso questo ostacolo e creata, sempre all’interno dello stato di natura, una società monetaria e commerciale, l’accumulazione illimitata è pertanto pienamente giustificata sul piano morale e razionale. La configurazione di uno stato di natura monetario e commerciale, inoltre, fornisce alle disuguaglianze che ne conseguono una solida base teorica nei confronti delle obiezioni morali che fino a quel momento erano state di ostacolo alla loro piena affermazione. “Il presupposto che gli uomini siano ugualmente ragionevoli nella capacità di cavarsela da sé rende così possibile conciliare la giustizia del mercato con le nozioni tradizionali di giustizia commutativa e distributiva” (84). In questo modo si conciliano l’uguaglianza tra individui che tipicamente vige nello stato di natura e la disuguaglianza derivante dall’accumulazione. È qui che si registra il cambiamento da una visione di giustizia correttiva fondata sulle logiche aristoteliche ad una di tipo mercantilistico.

(81) C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese, cit., 240. (82) J. LOCKE, Some Considerations of the Consequences of the Lowering of Interest and Raising the Value of Money, 1691. Il testo è riportato da C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese, cit., 236-237. (83) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 135, 242-243. (84) C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese, cit., 279.


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Il distacco rispetto al passato era iniziato. Hobbes prima e Locke subito dopo avevano fornito alla scienza giuridica nuovi appigli per rileggere i testi della tradizione, iniziando così quel distacco, che si sarebbe poi consumato definitivamente nel secolo successivo con l’opera di Hume e Bentham e l’abbandono dei riferimenti alle leggi di natura per abbracciare una logica di tipo utilitaristico. La vicinanza culturale con l’elaborazione teorica della Seconda Scolastica è chiarissima. Con la Seconda Scolastica, la tradizionale dottrina, di derivazione canonistica, del giusto prezzo viene per la prima volta chiaramente ancorata alla libertà di mercato. Alle dinamiche concorrenziali si riconosce un ruolo centrale nella formazione del prezzo. Ed il prezzo determinato dal mercato (communis aestimatio fori o pretium currens) non è più giudicato arbitrario ma diviene, per definizione, il giusto prezzo, ed è pertanto doveroso corrisponderlo a prescindere dal fatto che si determinino perdite o guadagni (85). Si riconosce, inoltre, la possibilità di collocare il capitale in modo produttivo. Individuazione del giusto prezzo attraverso meccanismi di mercato e remunerazione del capitale, in contrasto con il tradizionale divieto di usura, diventano i capisaldi su cui si fonda la rielaborazione ad opera dei giuristi della Tarda Scolastica del sistema del diritto dei contratti. È in questa rinnovata prospettiva che si colloca, dunque, la ricostruzione secondo i nuovi principi dell’economia di mercato del principio aristotelico dell’equivalenza delle prestazione e della giustizia correttiva (86). Secondo Molina il giusto prezzo è determinato non dal valore in sé della cosa ma dall’apprezzamento che della cosa fa il compratore (87). Ed entro i limiti del giusto prezzo è possibile che il bene subisca delle oscillazioni di prezzo (88). Si assiste anche al superamento del tradizionale divieto di prestare

(85) G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 28 ss., il quale richiama l’autorità di Luis de Molina. (86) In questo senso anche G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 38 ss. (87) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, cit., disp. 348, c. 394 ss. Il passo è riportato da G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 39, nt. 34. (88) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, cit., disp. 347, c. 342.

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denaro in cambio di interessi. Anche su questo, la Tarda Scolastica si mostra sensibile alle esigenze del mercato pur nel rispetto formale della tradizione. Ferma restando la tesi secondo cui, in sé e per sé, il lucrum ex mutuo resta usura, Molina identifica alcuni titoli “giusti” di interessi su mutuo: tra questi, il danno emergente ma anche il lucro cessante che il creditore venga a subire per aver prestato il denaro (89). In tal modo aprendo la strada all’ammissibilità della collocazione produttiva del capitale e, in generale, a “far accogliere la nuova sostanza economica nelle antiche forme” (90). Il salto, come si vede, è enorme e la rottura con i concetti tradizionali può dirsi pienamente consumata. Il concetto di giustizia viene esplicitamente ancorato alla logica del mercato (91). I contratti devono essere definiti e fatti rispettare (92). Mentre la concorrenza impone all’imprenditore di investire sempre maggiori capitali al fine di rendere più efficiente la produzione (93).

(89) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, cit., disp. 314-318, c. 269 ss. (90) Così G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 46. (91) In questo senso C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese, cit., spec. 88-89. (92) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XXIV, 290. (93) C.B. MACPHERSON, Libertà e prosperità alle origini del pensiero borghese, cit., 78-79.

CAPITOLO QUARTO L’EVOLUZIONE STORICA DEL CONCETTO DI DANNO DA INADEMPIMENTO TRA FEDELTÀ ALLA TRADIZIONE E ROTTURE CON IL PASSATO

SOMMARIO: 1. L’evoluzione storica del danno da inadempimento dal diritto romano al diritto intermedio. – 2. Il giusnaturalismo ed il pensiero di Domat e Pothier. – 3. Il risarcimento del danno nelle codificazioni moderne. – 4. Risarcimento del danno e logiche del mercato. Il rapporto tra fondamento dell’obbligazione e misura del danno.

1.

L’EVOLUZIONE

STORICA DEL DANNO DA INADEMPIMENTO DAL DIRITTO

ROMANO AL DIRITTO INTERMEDIO.

Non si può dire che in materia di quantum del danno risarcibile il diritto romano abbia consegnato all’elaborazione del giurista medievale un quadro chiaro e coerente. I testi della classicità forniscono indicazioni giudicate dalla dottrina moderna contraddittorie. E che si trattasse di ius controversum ci è data testimonianza anche dalla famosa Costituzione del 531 De sententiis quae pro eo quod interest proferuntur (C. 7. 47) (1), con

(1) Questo il testo della Costituzione: Cum pro eo quod interest dubitationes antiquae in infinitum productae sunt, melius nobis visum est huiusmodi prolixitatem prout possibile est in angustum coarctare. 1. Sancimus itaque in omnibus casibus, qui certam habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus et omnibus contractibus, quod hoc interest dupli quantitatem minime excedere: in aliis autem casibus, qui incerti esse videntur, iudices, qui causas dirimendas suscipiunt, per suam subtilitatem requirere, ut, quod re vera inducitur damnum, hoc reddatur et non ex quibusdam mach inationibus et immodicis perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur, ne, dum in infinitum computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat, cum scimus esse naturae congruum eas tantummodo

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cui Giustiniano affronta il problema proprio allo scopo di risolvere una volta per tutte le accese dispute sorte sul tema (2). È lo stesso Giustiniano nella citata Costituzione, a testimoniare le incertezze dei veteres su questi temi. E la dottrina sembra concordare sul fatto che il deciso intervento dei compilatori, determinato dall’intento di risolvere le accese dispute interpretative sollevatesi in età classica e post-classica, abbia avuto lo scopo di imporre all’osservanza dei giudici criteri tassativi di valutazione (3). Tanto l’adozione, ai fini dell’aestimatio del danno, del criterio dell’id quod interest ovvero del quanti rei (4), quanto la risarcibilità del lu-

poenas exigi, quae cum competenti moderatione proferuntur vel a legibus certo fine conclusae statuuntur. 2. Et hoc non solum in damno, sed etiam in lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres quod interest statuerunt: et sit omnibus, secundum quod dictum est, finis antiquae prolixitatis huius constitutionis recitatio. (2) Attribuisce a Giustiniano un indirizzo restrittivo, rispetto al diritto post-classico, sulla risarcibilità del lucro cessante R.H. BELOW, Die Haftung für lucrum cessans in römischen Recht, Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, Monaco, 1964. In senso fortemente critico si esprime F.M. DE ROBERTIS, in una recensione al volume di Below pubblicata in Studia et documenta historiae et iuris, 1965, 403, 407408. Secondo l’autorevole recensore, infatti, i limiti al danno risarcibile tracciati dall’Imperatore nel doppio del valore della res in caso di res certa e nel richiamo ad una valutazione cum competenti moderatione, nulla dicono circa l’atteggiamento di Giustiniano verso la risarcibilità del lucro cessante, posto che tali limiti sono applicabili anche al danno emergente. (3) Così, ad esempio, G. PROVERA, nella recensione al citato volume di Below, e pubblicata in Studia et documenta historiae et iuris, 1971, 452, 454. (4) Su questi temi v. D. MEDICUS, Id quod interest. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes, Colonia, 1962, il quale ritiene che il criterio vigente nel diritto romano classico fosse quello di utilizzare criteri oggettivi di misurazione del danno, anche ove nelle fonti si parli di id quod interest. Di segno opposto la soluzione cui giunge H. HONSELL, Quod interest in Bonae-fidei-iudicium. Studien zum römischen Schadenersatzrecht, Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und Antiken Rechtsgeschichte, Monaco, 1968, il quale afferma che si assiste nell’evoluzione del diritto romano al passaggio dall’adozione del criterio del “quanti ea res est (erit, fuit)”, che si rinviene nella formula all’affermarsi di un criterio soggettivo, testimoniato dal ricorso ad opera dei giuristi dell’espressione “quod actoris interest”. Da segnalare, infine, la tesi di F.M. DE ROBERTIS, “Quanti ea res – id quod interest” nel sistema della grande compilazione. Contributo alla dottrina del risarcimento del danno nel diritto giustinianeo, in Studia et documenta historiae et iuris, 1966, 114 ss., secondo il quale il criterio dell’id quod interest era prevalente nelle azioni più propriamente risarcitorie; mentre il criterio del quanti res est riguardava l’irrogazione di pene. Sul punto v. più ampiamente F.M. DE ROBERTIS, La responsabilità contrattuale nel sistema della

L’EVOLUZIONE STORICA DEL CONCETTO DI DANNO DA INADEMPIMENTO

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cro cessante (5) hanno diviso anche gli interpreti moderni che si sono occupati dell’esegesi delle fonti latine. Ed a seconda della tesi sostenuta, gli studiosi si dividono sull’autenticità delle fonti (6). La costituzione giustinianea distingue due ipotesi di inadempimento e dispone una diversa misura di danno per ciascuna delle due ipotesi. Una prima riguarda i c.d. casi certi (quelli cioè “qui certam habent quantitatem vel naturam”), tra i quali si includono la locazione, la vendita e in genere tutti i contratti. La seconda riguarda, invece, i c.d. casi incerti (“qui incerti esse videtur”). Nei casi certi la condanna non poteva eccedere il doppio del valore della cosa; nei casi incerti la valutazione della misura di danno è, invece, rimessa alla moderazione del giudice (7). Nel periodo successivo alla caduta dell’impero romano le soluzioni giustinianee furono abbandonate in favore delle consuetudini germaniche, le quali, sul tema dell’inadempimento, registrano un trattamento indifferenziato rispetto alle ipotesi marcatamente delittuali ed in cui la misura del danno risarcibile corrisponde a somme prestabilite ovvero a san-

grande Compilazione (Alle scaturigini della moderna teoria della responsabilità contrattuale), I-II, Bari, 1981-1982, spec. I, 63 ss. ove l’A. sostiene che il criterio generale dell’utilitas contraentium trova delle eccezioni in alcuni casi specifici. In particolare, per esigenze di ordine pubblico a tutela di alcune categorie (favor pupillorum, dotis et testamenti); con finalità deterrenti nei confronti di alcune categorie di debitori inclini all’inadempimento (nautae, caupones, stabularii); in applicazione del principio di autoresponsabilità, ove vi fosse stata da parte del creditore una scelta non oculata della controparte, ovvero quando il creditore non si fosse attivato per il soddisfacimento della propria pretesa. (5) Esclude la risarcibilità del lucro cessante nel diritto romano classico A. GUARNERI CITATI, Miscellanea esegetica, 1, in Annuali Perugia, 37, Perugia, 1924, 68 ss.; in senso contrario, ritiene che le fonti classiche ammettano sempre la risarcibilità del lucro cessante F. HAYMANN, Haftung für unmittelbaren und mittelbaren Schaden beim Kauf, in AA.VV., Studi in onore di Pietro Bonfante, II, Milano, 1930, 441 ss. Per una tesi intermedia v. R.H. BELOW, Die Haftung für lucrum cessans in römischen Recht, Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, cit, 1 ss. Di quest’ultima opera è possibile leggere una attenta recensione di G. IMPALLOMENI, in Iura. Rivista internazionale di diritto romano e antico, 1965, I, 222. (6) La risarcibilità del lucro cessante sembra ammessa, nelle fonti classiche, da Paolo e Ulpiano (D. 35, 2, 63 pr. E 9, 2, 41, pr.). Tale soluzione fu contrastata da S. Pedio e Marcello. In questo senso si esprime F.M. DE ROBERTIS, nella citata recensione al volume di Below, cit., 409. (7) Per una ricognizione del tema della responsabilità contrattuale in diritto romano si rimanda a C.A. CANNATA, Ricerche sulla responsabilità contrattuale in diritto romano, I-II, Milano, 1966.

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zioni di vario genere (8). In questo ambito il giudice godeva di ampia discrezionalità nella determinazione del danno (9). La riscoperta del diritto giustinianeo e, in particolare, della Lex unica de sententiis quae pro eo quod interest proferuntur, destinata a divenire diritto applicabile fino al XVII secolo (10), segna un punto di svolta importante nella creazione della moderna versione dell’istituto. Nella fase immediatamente successiva alla riscoperta della costituzione giustinianea, i caratteri propri dell’economia medievale e le influenze della dottrina canonistica (con i timori che una disciplina risarcitoria rigorosa potesse celare forme di usura) spinsero gli interpreti e la pratica giudiziaria a dare della costituzione un’interpretazione fortemente restrittiva (11). Il limite del duplum venne applicato anche in presenza di danni ben più consistenti; restavano irrisarcibili il danno extra rem (12) e l’interesse singulare (13); mentre la sussistenza del dolus malus fu considerata ammissibile per i soli comportamenti commissivi (14).

(8) Nella prassi giudiziaria l’azione di danni soppianta, a partire dal X secolo, la faida e la composizione: M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 25. (9) La liquidazione del danno poteva avvenire, nella giurisprudenza francese, in tre modi: attraverso la nomina di un arbitro; attraverso la decisione del giudice; con l’accordo delle parti. Riferisce M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 26, nota 23, che nel secondo caso il giudice godeva di ampia discrezionalità e che ancora nel XVI secolo la discrezionalità di cui gode il giudice è giustificata in quanto la decisione sulla misura del danno costituisce questione di fatto. (10) Sul venir meno dell’efficacia della costituzione per desuetudine v. M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 61 ss. (11) Questa posizione si traduce, sul piano delle indicazioni interpretative, nel rigore sul piano probatorio, regolato dai c.d. requisiti castrensi, nella tendenziale esclusione dal novero del danno risarcibile del danno extra rem, nella restrizione delle ipotesi in cui si riconosce il duplum (comunque riferito al prezzo contrattuale) e nelle difficoltà concernenti la costituzione in mora del debitore: C. NANI, La teoria dell’id quod interest sotto l’influenza della legislazione e delle dottrine canonistiche, in Arch. Giur., 1876, 207. (12) Il danno extra rem riguarda perdite diverse da quelle attinenti all’oggetto dello scambio e tocca la realizzazione di un più vasto progetto economico in cui lo scambio si inserisce. (13) Per interesse singulare si intende quello ex affectu ma anche quello derivante dall’utilitas del bene per il particolare creditore. Sul punto J. CUJACIUS, De sententiisquae pro eo quod interest proferuntur, Recitationes solemnes ad tit. XLVII, in Lib. VII Codicis, in Opera omnia, t. IX, Mutinae, 1779, c. 1006-1010. (14) J. CUJACIUS, Commentarium Lib. XIX Digesti, In tit. I De actionibus empti, L. XXI, 3, Cum per venditorem, cit., 770. La stessa opinione è condivisa da Alciato e da Bartolo da


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Limiti così stringenti erano il frutto di un’economia feudale nella quale l’assenza di un mercato, la destinazione degli scambi al consumo diretto e la realità della maggior parte dei contratti rendevano improbabili fluttuazioni dei prezzi e, in ogni caso, ricadute di eventuali oscillazioni dei prezzi sulla mancata attuazione dello scambio. In queste condizioni raramente un danno sarebbe stato diverso dal semplice costo di rimpiazzo del bene (15). Le ragioni dell’economia feudale trovavano poi sostegno, sul piano teorico, in una tradizione di pensiero dominata dall’idea del “giusto prezzo” e dell’illiceità dell’usura, e che guardava con sospetto i profitti del commercio, attività ritenuta legittima solo se esercitata a scopi di sussistenza, nell’interesse generale e nel rispetto del principio di equivalenza (16). In questo contesto, il contratto era un mezzo di disposizione della proprietà e la sua disciplina incentrata sulle esigenze di protezione dei contraenti in quanto proprietari che dispongono delle proprie cose (17). Un primo momento di rottura, in cui si possono ritrovare le origini dell’attuale disciplina del risarcimento del danno da inadempimento e l’apertura ad istanze proprie di un’economia moderna, suole individuarsi nelle trattazioni del giurista francese Charles Du Moulin, nella metà del XVI secolo (18). Attraverso una reinterpretazione della costituzione di Giustiniano, e nel rispetto pertanto della tradizione medievale, egli

Sassoferrato, il quale la argomenta in base a due passi di Ulpiano (Ulp. D. 19.1.12.1 e Ulp. D. 19.1.45.1). (15) Si aggiungano, inoltre, a delimitare ulteriormente le possibilità di oscillazioni dei prezzi, i brevi termini prescrizionali e la disciplina interna delle corporazioni, che spesso vietava l’accaparramento delle merci e fissava prezzi massimi. (16) Ancora nel pensiero di Du Moulin, i profitti derivanti da variazioni di prezzo successive all’accordo sono considerati lucrum adventitium, realizzati in assenza di alcuna attività, e da ritenere pertanto pari all’usura. Non diversamente per i profitti che si attende di ottenere dal futuro reimpiego dei beni oggetto della prestazione: C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., 443 e 463. (17) F. GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 1993, 40. (18) La prima edizione del Tractatus è del 1555. L’edizione consultata è quella pubblicata a Venezia nel 1574. D’ora in avanti le citazioni riguarderanno la suddetta edizione. I passaggi più rilevanti del Tractatus de eo quod interest si trovano in appendice al primo capitolo di M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 102 ss., cui si rimanda per un’esaustiva analisi del testo.

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raggiunge alcuni risultati importanti nel superamento dell’impostazione tradizionale del problema in favore di una sistemazione di stampo giusnaturalistico. Nella revisione che egli opera del diritto romano, sottopone a critica la distinzione tra danno intrinseco e danno estrinseco e quella tra interesse comune ed interesse singulare, dando così ingresso alla risarcibilità del danno estrinseco e dell’interesse singulare (19). Riferisce, per la prima volta, ed in netto contrasto con una consolidata tradizione interpretativa (20), il casus alle circostanze peculiari in cui è sorta la specifica obbligazione risarcitoria, e non, invece, al contratto (21), e la certezza (certa quantitas vel natura) all’objectum specificum del contratto, giudicando certi tutti quei casi in cui vi sia una quantitas raddoppiabile, un integrum duplabile (22). Differenzia, così, le ipotesi di mancata consegna dei beni o di evizione del bene consegnato, in cui l’obbligazione risarcitoria riguarda un objectum specificum di quantità e natura certe (differenza tra valore del bene e prezzo versato) (23), dalle ipotesi di bene viziato o privo delle qualità essenziali, in cui l’obbligazione risarcitoria trova origine nell’inidoneità all’uso, ed è commisurata agli effetti prodotti sulla sfera patrimoniale del creditore, ipotesi nella quale il debitore è chiamato a rispondere di “omne iustum verum, propinquum, non remotum detrimentum” (24). Infine, sgancia la moderazione attribuita al giudice nei casi incerti da valutazioni puramente equitative per ancorarla a quella che oggi chiameremmo prevedibilità del danno (praevisum, & expressè vel tacitè susceptum periculum) (25). Il limite della prevedibilità non si applica, invece, nel caso di inadempimento doloso. A tal proposito, egli distingue i comportamenti commissivi da quelli omissivi. Nel primo caso, sarà suf-

(19) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., nn. 9-17, pp. 36-55. Questa interpretazione del pensiero di Du Moulin è sostenuta da M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 40. (20) Sulle dispute circa la distinzione tra casi certi e casi incerti si veda la ricostruzione operata da M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 38 ss. (21) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., nn. 3-4-5, pp. 21-28. (22) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., nn. 42, p. 94. (23) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 4-5, pp. 24-28. (24) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 5, pp. 27-28. (25) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 5, p. 27.


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ficiente provare la consapevolezza del debitore, da cui si presume l’animus damnificandi; per i comportamenti omissivi, invece, si esige la piena prova dell’animus nocendi (26). Il risultato complessivo di questa operazione ermeneutica è l’estensione dell’area del danno risarcibile e l’emersione della rilevanza delle utilizzazioni che del bene avrebbe fatto il creditore (27). La limitazione dei casi certi comporta, infatti, la progressiva restrizione della portata del limite del duplum. Quanto ai casi incerti, Du Moulin sottolinea il comune fondamento, rispetto ai casi certi e interpreta il limite del duplum alla luce del requisito della prevedibilità del danno, posto che un debitore ragionevolmente non si aspetta che il danno estrinseco sia maggiore del valore del bene (28). Come appare chiaro da queste poche battute, l’opera di Du Moulin si rivela centrale nell’edificazione del moderno diritto dell’inadempimento, e cela, dietro un’apparente continuità con il passato, mutamenti importantissimi nella disciplina risarcitoria, attraverso i quali cerca di dare risposta, nel rispetto formale della tradizione, alle istanze nuove di un’economia profondamente mutata (29).

(26) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 156, pp. 262-264. Osserva M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 56-57, che la nozione di dolo accolta da Du Moulin non è quella moderna di semplice inesecuzione sciente di un’obbligazione, non essendo in dolo, nella sua visione, colui il quale scelga di sottoportare scientemente le conseguenze risarcitorie invece dell’onere (eventualmente più gravoso) derivante dall’esecuzione del contratto. (27) Osserva M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 44, che la rilevanza dell’effetto del pregiudizio sul patrimonio del creditore riguarda, nel pensiero di Du Moulin, le sole ipotesi in cui il nesso tra il bene oggetto della prestazione e le sue utilizzazioni si manifesti in un nesso di causazione materiale tra l’inadempimento qualitativo e il danno. E gli esempi portati da Du Moulin sono illuminanti: le travi di legno inidonee alla costruzione dell’edificio, che ne determinano il crollo; ovvero le botti inidonee alla conservazione del vino che ne comportano la perdita. Mentre restano sottoposte al limite del duplum le ipotesi di danno patrimoniale derivante dalla mancata consegna o dall’evizione del bene già consegnato. Tale differenza, difficile da giustificare sul piano teorico, si comprende alla luce della tradizionale distinzione tra casi certi e casi incerti, destinata a scomparire alla fine del Settecento. (28) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 60, pp. 120-122. (29) Che il pensiero di Du Moulin sia fortemente influenzato dalle necessità della vita commerciale è comunemente riconosciuto. Si veda, a tal proposito, M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 50 ss. Du Moulin, oltre che importante giurista,

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2.

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IL GIUSNATURALISMO ED IL PENSIERO DI DOMAT E POTHIER.

Il contesto economico in cui matura questo mutamento è – come accennato – la Francia del Cinquecento, il secolo caratterizzato da importanti fenomeni di rialzo dei prezzi (la “Rivoluzione dei prezzi” si estende dalla fine del XV secolo fino all’inizio del XVII secolo) e, più in generale, da una notevole espansione della produzione e da una forte circolazione monetaria, dovuta alla nascita ed all’espansione del commercio oceanico ed a quello che è stato ritenuto l’inizio della circolazione capitalistica della merce. Man mano che queste tendenze assumono caratteri di stabilità e dimensioni inizialmente non toccate, emerge chiaramente un’esigenza di stabilità dei traffici e di tutela delle posizioni creditorie che un’impostazione comunque fondata sul limite del duplum e sulla persistente validità della distinzione tra danno intrinseco e danno estrinseco non può più soddisfare. Lo scambio tipo non è più quello finalizzato al consumo diretto ma al mercato, ed è parte di un’operazione economica più complessa diretta alla realizzazione di scambi successivi ed alla realizzazione di un profitto. Si assiste al passaggio da un sistema giuridico tradizionale, basato sulla conservazione e sul godimento dei beni, ad uno preordinato all’accumulazione ed alla ricerca del profitto (30). Questa nuova prospettiva comporta “una sistematica divergenza tra il valore monetario che entra nello scambio sottoforma di corrispettivo della merce e l’ammontare del rischio connesso ad un’eventuale sua inattuazione, che si com-

è considerato dagli storici del pensiero economico, uno degli artefici del pensiero economico moderno. Si vedano, a questo proposito, le riflessioni di T. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie (artt. 1277-1284), Bologna-Roma, 1959, 105 ss., il quale sottolinea la fede calvinista di Du Moulin come spiegazione della sua sensibilità alle esigenze del mercato. Le condizioni economiche del tempo giustificano altresì i limiti dell’operazione ermeneutica di Du Moulin: l’ampliamento delle fattispecie di dolo (con conseguente superamento del limite del duplum), e il superamento del limite del danno estrinseco nelle sole ipotesi di inadempimento qualitativo in cui la merce viziata determini una materiale alterazione o distruzione fisica di altri beni, sono strumenti sufficienti per fronteggiare le istanze emergenti in un sistema economico in mutamento ma che non ha ancora assunto i caratteri dell’economia capitalistica e nel quale sono ancora assenti le esigenze “produttivistiche”. Così M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 70 ss. (30) F. GALGANO, Lex mercatoria, cit., 39.


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misura, invece, al valore complessivamente investito nell’esercizio del commercio”; divergenza sempre maggiore man mano che cresce la quota di capitale fisso e la complessità dei processi di produzione (31). Il danno che deriva dalla mancata esecuzione dello scambio non è più solamente quello di reperire altrimenti i beni attraverso i quali soddisfare i propri bisogni personali. Il denaro non ha più solamente la funzione di equivalente generale delle merci, e l’esigenza di tutela non si risolve nel ripristino dei valori scambiati per estendersi all’intero pregiudizio che subisce il valore complessivamente investito nell’intero processo di circolazione e di produzione. Stabilità degli scambi e tutela dei valori investiti nell’operazione economica complessiva diventano le istanze principali delle quali si chiede tutela. Parallelamente, il contratto diviene “l’affare, l’atto di speculazione” (32). Sul piano della scienza giuridica, nello stesso torno di tempo, si registra un progressivo allontanamento dall’impostazione, ancora ben radicata ai tempi in cui scrive Du Moulin, del diritto romano come diritto vigente, cui si accompagnava la necessità di giustificare le soluzioni operative come operazioni ermeneutiche dei testi della tradizione; superamento che sarà portato a compimento solo successivamente, ad opera della scuola del giusnaturalismo, e troverà riconoscimento pieno nelle prime codificazioni ispirate a questa tradizione di pensiero, segno della transizione dalla società feudale all’economia mercantile. L’obiettivo è, dunque, quello di superare il limite del duplum, che non consente una piena riparazione del danno effettivamente subito, di tener conto delle fluttuazioni del mercato; e di aprire la tutela risarcitoria anche al danno estrinseco, in tal modo spostando l’efficacia della misura risarcitoria da mero strumento di ripristino dei valori scambiati a mezzo di riparazione degli effetti patrimoniali negativi prodotti dall’inadempimento nella sfera giuridica dell’acquirente (33).

(31) M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., spec. 87 ss. Un’ulteriore funzione cui è chiamata la disciplina del risarcimento del danno è quella di garantire l’investimento fondiario, penalizzato fortemente dalle incertezze derivanti da un regime della terra caratterizzato da una polverizzazione dei poteri proprietari, in un contesto storico nel quale non è ancora possibile pensare ad una riforma del regime dei beni. (32) F. GALGANO, Lex mercatoria, cit., 40. (33) Sul punto, con riferimento alla tematica della responsabilità contrattuale, si veda

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È con Domat che l’operazione ricostruttiva della disciplina del danno risarcibile si allontana definitivamente dai limiti del diritto giustinianeo per dare riconoscimento a queste nuove istanze (34). Domat parte dall’assunto secondo cui da tutte le obbligazioni segue naturalmente un obbligo di riparare il torto a carico di colui che abbia cagionato un danno e afferma che tale obbligazione risarcitoria, che riguarda sia i danneggiamenti materiali che le perdite di altra natura, debba essere commisurata alla colpa ed alla perdita verificatasi. Mentre nessun fondamento naturale avrebbe la distinzione di derivazione romanistica tra casi certi e incerti ed il limite, anch’esso frutto della elaborazione del diritto romano, del duplum (35). L’emersione della destinazione d’uso delle cose oggetto della prestazione viene invece argomentata in base alla distinzione tra obbligazioni aventi ad oggetto una somma di denaro e obbligazioni riguardanti beni o servizi. Anche questa distinzione è definita naturale da Domat, e giustificata dall’assenza di un uso particolare e determinato del danaro, assenza che vale a distinguerlo dalle altre cose, rispetto alle quali è possibile – afferma – conoscere della natura dell’obbligo e della natura del danno. Da qui la diversità della misura risarcitoria, commisurata, nel caso di beni diversi dal denaro, al progetto economico del creditore frustrato dall’inadempimento (36). Infine, attraverso la distinzione tra “cagion precisa” ed “occasione”, illustrata con i noti esempi (37), Domat delimita l’area del danno risarci-

M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 55 ss., e la bibliografia ivi richiamata. (34) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, Napoli, 1839, 421 ss. Nessun richiamo appare in Domat alle teorie di Du Moulin. Più in generale, l’opera di Du Moulin resterà avvolta nel silenzio fino alla sua rivalutazione ad opera di Pothier. Le ragioni di questo silenzio non sono chiare. Probabilmente tra queste possiamo includere la desuetudine in cui era caduto nel frattempo il canone giustinianeo, le difficoltà linguistiche e stilistiche della sua opera, la fede religiosa e le convinzioni politiche dell’autore, e, sul piano strettamente giuridico, la modernità di una visione che fonda l’obbligazione risarcitoria sulla volontà tacita delle parti. Cfr. M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 61 ss. (35) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, cit., 431. (36) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, cit., 423 ss. (37) I casi ipotizzati da Domat riguardano: 1) l’inadempimento di un contratto di locazione di una bottega per una fiera che comporta spese di trasporto della merce, mancati pro-


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bile, selezionando così le conseguenze pregiudizievoli ascrivibili al debitore (38), e dando origine al criterio delle conseguenze immediate e dirette che entrerà a far parte del code Napoléon e, per suo tramite, dei nostri codici civili. Sempre in ambito causale egli riconduce, poi, il criterio della prevedibilità, considerando direttamente causa dell’inadempimento quel danno che da esso normalmente deriva; ed escludendo la sussistenza di un nesso di causalità in caso di conseguenze imprevedibili (39). Il descritto processo di modernizzazione trova un ulteriore importante contributo nell’opera di Pothier (40). In Pothier la valorizzazione del diritto romano, attraverso il pensiero di Du Moulin (41), non è volto al recupero del senso originario ma ad una reinterpretazione in chiave moderna del diritto alla luce dell’ordine naturale, legato a sua volta al primato della volontà dell’uomo. In questo contesto, il limite del duplum è considerato espressivo di un principio di razionalità e di equità secondo cui “si presume che (il debitore) non abbia inteso e voluto obbligarsi che fino alla somma maggiore, a cui ha potuto verosimilmente prevedere che i danni ed interessi potessero ascendere, ma non oltre” (42). Recuperata la distinzione romanistica tra danni intrinseci (circa rem) e danni estrinseci (extra rem), Pothier afferma che l’applicazione del limite della prevedibilità a queste due categorie di danni comporta la

fitti ed il fallimento del commerciante (conseguenza, quest’ultima, considerata irrisarcibile); 2) la mancata consegna di merce destinata al mercato d’oltremare, da cui derivano conseguenze dannose consistenti nella perdita dei profitti derivanti dalla vendita dei suddetti beni ma non anche i profitti che il mercante avrebbe sperato di ricavare dall’acquisto e successiva rivendita in patria di merci acquistate oltreoceano; 3) la distruzione dell’uva determinata da una grandinata ma dovuta al fatto che non si era potuto procedere al raccolto per l’inadempimento del vettore che non si era presentato il giorno della vendemmia. Qui il mancato profitto derivante dalla vendita dell’uva è considerato risarcibile ma non anche il dissesto economico conseguente per il proprietario della vigna. (38) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, cit., 426 ss. (39) Si chiede se non sia proprio questo il campo d’azione della prevedibilità nel diritto dei contratti M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 65. (40) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., nn. 159 ss., 138 ss. (41) Afferma M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 69, che il solo merito di Pothier è stato quello di aver enunciato “in buon francese le idee espresse, in un latino difficilmente accessibile, dal grande giureconsulto del XVI secolo”. (42) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 164, 145.

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risarcibilità, in prima battuta, dei soli danni intrinseci (43), ma non preclude la risarcibilità anche dei danni estrinseci ove essi siano prevedibili, ossia quando il debitore è a conoscenza del particolare uso che della cosa avrebbe fatto il creditore. In tal modo includendo nella misura del danno la valutazione della destinazione economica del bene per il creditore (44). La prevedibilità costituisce, dunque, strumento di espansione dell’area del danno risarcibile (45), e serve ad adeguare la misura risarcitoria alla funzione economica del singolo affare. Essa si fonda sull’ipotetica volontà dell’obbligato (46), ricostruita in base a considerazioni di tipo strettamente oggettivo e valutata ex ante. Il limite viene meno nel caso di inadempimento doloso. Anche in

(43) “Si presume ordinariamente che le parti non abbiano preveduto se non i danni ed interessi che il creditore poteva soffrire in rapporto alla cosa stessa che ne è stata oggetto, non già quelli che l’inadempimento dell’obbligazione gli ha cagionati negli altri suoi beni”: R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 161, 139. (44) Il debitore, secondo R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 162, 141, “è tenuto anche ai danni ed interessi estrinseci, quando si può supporre che nel contratto questi siano stati preveduti e che il debitore vi si sia espressamente o tacitamente sottoposto”. (45) Il primo a far rilevare nella dottrina italiana la funzione originaria del requisito della prevedibilità è stato M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 85, ove osserva che: “la prevedibilità del danno funge: a) nei casi certi (in cui si verifica un danno intrinseco), quale criterio moderatore della responsabilità; b) in presenza di un danno estrinseco, a fondare una responsabilità che, altrimenti, non sussisterebbe. La prevedibilità di un certo danno estrinseco lo rende risarcibile, mentre la risarcibilità di un danno intrinseco non superiore al doppio dell’oggetto dell’obbligazione non dipende dalla prevedibilità” (in corsivo nel testo). (46) L’interpretazione dell’obbligazione risarcitoria basata sulla volontà implicita delle parti troverà larga fortuna. Si veda, a tal proposito, V. MARCADE’, Explication théorique et pratique du code Napoléon, IV, Parigi, 1855, 418 ss. Nella tradizione giuridica italiana l’abbandono della spiegazione in chiave di volontà tacita del requisito della prevedibilità si consuma con l’adozione del metodo dogmatico. Emblematiche, a questo proposito, le parole di F. CARNELUTTI, Appunti sulle obbligazioni, in F. CARNELUTTI, Studi di diritto civile, Roma, 1916, 324, ove osserva: “tutti i motivi dedotti dalla presunta volontà delle parti hanno fatto il loro tempo; in verità si attribuisce alla volontà delle parti quel che è la volontà della legge”. Lo spazio di operatività di questa norma è dunque limitato alle ipotesi in cui un bene sia suscettibile di “utilizzazioni plurime (di consumo e produttiva ovvero complementare a processi produttivi diversi), alle quali sono però necessari requisiti particolari o specifiche modalità dell’adempimento”: M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 151.


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questo caso la spiegazione è ancorata all’ipotetica volontà delle parti: “Chi è in dolo si obbliga, velit nolit, alla riparazione di ogni danno che dal dolo può derivare” (47). Infine, in modo analogo a quanto visto con Domat, Pothier esclude dall’area del danno risarcibile le conseguenze “lontane” e quelle “non necessarie” (48). Si tratta di un’operazione rispondente ad una logica di tipo strettamente economico, tesa ad escludere la risarcibilità di un certo tipo di danno, ossia del danno che può derivare dalla mancata utilizzazione dei profitti ottenuti nel saldo di poste passive o in nuove attività lucrative. In tal modo consentendo di distinguere il rischio dell’operazione economica complessiva, che grava sul debitore inadempiente, dal rischio della situazione finanziaria del creditore, che resta a carico del creditore (49).

3.

IL RISARCIMENTO DEL DANNO NELLE CODIFICAZIONI MODERNE.

Abbiamo osservato, in queste pagine, il legame strettissimo che corre tra le ragioni del mercato e le sanzioni a presidio dello scambio. Abbiamo visto come il limite del duplum, frutto della razionalità di un ceto in un’economia nella quale lo scambio riguarda prevalentemente beni destinati al consumo, si sia trasformato nel criterio della prevedibilità quando quello stesso ceto divenne non solo venditore ma anche acquirente. Abbiamo osservato la graduale affermazione della regola che stabilisce la risarcibilità dell’intera area del pregiudizio derivante dalla destinazione d’uso del bene, volta alla tutela del capitale immesso nello scambio; l’irrilevanza delle conseguenze dannose derivanti dall’illiquidità del creditore, conseguita attraverso il limite delle conseguenze im-

(47) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 166, 148. Sul punto ampiamente M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 69 ss. (48) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 167 149 ss. (49) In questo senso M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., spec. 138, 154 e 186. Ugualmente in chiave di razionalità economica può essere esaminato il requisito di evitabilità di cui all’art. 1227, co 2, c.c., il quale, in quest’ottica, escluderebbe la risarcibilità di quei danni subiti dal creditore in ragione di una sua condotta diseconomica.

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mediate e dirette; e l’irrilevanza delle inefficienze organizzative, attraverso i criteri di prevedibilità ed evitabilità (50). La consapevolezza di queste rationes è netta ancora ai tempi della codificazione francese. I diversi Progetti di codice civile che si susseguono in Francia a partire dal 1793 e fino all’emanazione del code Napoléon (con gli articoli 1149-1151) sono testimonianza delle frizioni tra ragioni del passato e dell’ancien Régime e istanze rivoluzionarie, e vedranno il trionfo di queste ultime (51). Dei valori e delle ragioni economiche di cui si fa portatore questo radicale mutamento di prospettiva è ben consapevole, almeno all’inizio, la cultura italiana (giuridica e non). L’idea di un risarcimento commisurato al danno subito come condizione necessaria per garantire il mercato e gli investimenti è presente nell’elaborazione teorica del tempo (52). L’allontanamento tra formule normative e contesto di riferimento che le giustificano matura nella dottrina italiana con la codificazione del 1865 e la tradizione culturale della dogmatica a cavallo tra il XIX ed il XX secolo, cui si deve l’adozione di un modello unico per la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale. Una disciplina frutto degli importanti mutamenti storici, culturali ed economici derivati dalla transizione da un’economia feudale ad una borghese e mercantile viene d’un tratto dipinta come il frutto diretto delle

(50) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 226-227. (51) Per un’analisi dei diversi progetti con una particolare attenzione alla disciplina del risarcimento del danno si rimanda a M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 156 ss.; nonché M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 72 ss. L’abbandono dei temperamenti di tipo equitativo frutto del pensiero giusnaturalista di Pothier viene sancito con la soppressione ad opera del Tribunale della Cassazione dell’art. 47 del Progetto, nel quale si prevedeva l’attribuzione al giudice di un potere di moderazione della misura risarcitoria e prosegue poi in sede interpretativa. F. LAURENT, Principii di diritto civile, XVI, Napoli, 1881, 261 osserva, a questo proposito, che “bisogna accuratamente distinguere in Pothier i principi di diritto e le considerazioni di equità: e noi attenendoci ai primi restiamo fedeli alla tradizione e scarteremo le altre, non essendo permesso agl’interpreti di correggere la legge”. (52) Si veda l’opera di M. GIOJA, Dell’ingiuria dei danni del soddisfacimento e relative basi di stima avanti i Tribunali civili, Milano, 1821.


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soluzioni adottate nel diritto romano, giunte fino a noi inalterate “a cagion della loro evidenza e semplicità” (53). La scienza giuridica italiana, per suo conto, dopo un primo periodo in cui ripercorre le linee interpretative tracciate dalla dottrina francese, e con esse la consapevolezza delle ragioni storiche delle soluzioni adottate (54), con l’adesione al metodo dogmatico, il ritorno al diritto romano e la rottura con il modello culturale francese, abbandona la tradizione interpretativa di scuola francese per cedere alle tentazioni di eleganza di un modello unitario (55), di una disciplina generale del risarcimento, tanto contrattuale quanto extracontrattuale, fondata, sulla scia della dottrina tedesca, sulla colpa (56), e sulla scomposizione degli elementi di colpa, danno e nesso causale (57). Questa tendenza diviene tanto più accentuata con la promulgazione del codice del 1942, in cui, per effetto del richiamo operato dall’art. 2056 c.c., una disciplina elaborata in funzione della responsabilità da inadempimento diviene la disciplina anche del danno extracontrattuale (58). Da un’impostazione di ispirazione francese fondata sulla distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrat-

(53) Relazione del Guardasigilli G. Vacca al Codice civile del Regno d’Italia, udienza del 25 giugno 1865. (54) Cfr. G. VIGNALI-G. SCALAMANDRÉ, Commentario al codice civile italiano, IV, Napoli, 1882; E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, 5ª ed., Firenze, 1914; F. DE FILIPPIS, Corso completo di diritto civile italiano e comparato, V, Diritti di obbligazione, Napoli, 1871. (55) Di “tentazione di eleganza” parla, proprio a proposito della ricostruzione unitaria della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale, Lord Goff of Chieveley in Henderson v. Merret Syndicates Ltd., (1995) 2 A.C. 145, 186. (56) “Effetto della colpa è l’obbligazione di risarcire i danni, e questo generale intuitivo principio è comune alla colpa contrattuale ed all’aquiliana, dato il nesso causale tra colpa e danni”: V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 476. (57) Critica l’accostamento della materia dell’inadempimento a quella della responsabilità delittuale D. TALLON, L’inexécution du contrat: pour une autre présentation, cit., 223 ss. (58) Affermano R. DE RUGGIERO-F. MAROI, Istituzioni di diritto privato, II, 8ª ed., Milano-Messina, 1954, 85, che il nuovo codice ha avvicinato le due specie di colpa, e che una distinzione assume un’ancor più ridotta utilità pratica. L’applicabilità, per effetto del richiamo operato dall’art. 2056 c.c., della disciplina dell’illecito contrattuale alla materia della responsabilità extracontrattuale “vuol dire che sia per l’una ipotesi che per l’altra, si ha riguardo ad un unico criterio misuratore della colpa: il comportamento dell’uomo di normale diligenza”.

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tuale (59), si passa, sulle orme della dottrina tedesca (60), ad una teoria generale del risarcimento. “Ed, invero, unico è il concetto di interesse e del danno” (61). Si opera così una omologazione della disciplina delle conseguenze del fatto dannoso con riferimento a fattispecie tra loro distanti, ed accomunate esclusivamente dalla lesione di un interesse protetto dall’ordinamento (62). All’inizio del ventesimo secolo l’unitarietà di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale entra a far parte anche del patrimonio concettuale del giurista francese (63). La violazione dell’obbligazione, tanto contrattuale quanto extracontrattuale, espone il suo autore alla richiesta risarcitoria del danneggiato secondo modelli propri della responsabilità delittuale (64).

(59) Per la dottrina francese si vedano, nelle rispettive traduzioni italiane, K.S. ZACHARIAE, Corso di diritto civile francese, Napoli, 1862, (5 voll.); G. BAUDRY-LACANTINIERE, Delle obbligazioni, Milano, 1914. Per la dottrina italiana si vedano G.P. CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, Torino, 1897; G.P. CHIRONI , Colpa extracontrattuale, Torino, 1906; G. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 7a ed., II, 1924, 128 ss.; ID., V, 1926, 214 ss. (60) Si veda per tutti, B. WINDSCHEID, Pandette, II, cit., 36 ss. (61) A. DE CUPIS, Il danno, cit., I, 2, ove, sul metodo dell’opera, l’A. osserva: “Essendo nostro proposito tracciare la teoria generale della responsabilità civile conseguente al danno, eviteremo di spezzare la trattazione nei due settori della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale”. (62) Così anche S. PATTI, voce Danno patrimoniale, cit., 94 ss., il quale, pure, giudica l’unificazione delle due discipline “un’apprezzabile opera di astrazione” del nostro legislatore, da approvare “anche alla luce della diffusa tendenza ad attenuare le differenze esistenti tra la figura del danno contrattuale e quella del danno aquiliano”. Sostiene l’A. che a favore di una nozione di danno che abbracci tutti i tipi di responsabilità deporrebbe, dal punto di vista metodologico, la disciplina dettata dal codice civile e che, inoltre, anche sul piano scientifico e della tradizione giuridica, una ricostruzione in termini unitari appaia necessaria, posto che molte delle teorie elaborate dalla scienza giuridica in secoli di evoluzione si riferiscono ad entrambi i tipi di responsabilità. (63) M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, I-II, 2a ed., Parigi, 1902. Per una ricostruzione dell’opera di Planiol si veda P. REMY, La «responsabilitè contractuelle»: histoire d’un faux concept, in Rev. trim. dr. civ., 1997, 323. Un discorso a parte meriterebbe, da questo punto di vista, il common law. Il ricorso ad un’unica misura del danno viene affermato in dottrina nella piena consapevolezza della distinzione tra le due forme di responsabilità ed è invocato al fine di rendere il calcolo del danno da illecito aquiliano altrettanto rigoroso rispetto a quello contrattuale. Così, ad esempio, T. SEDGWICK, Treatise on the Measure of Damages, New York, 1847, 63 ss. (64) A proposito di questa forza attrattiva delle regole dell’illecito civile alla materia


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Riletta in questa luce l’elaborazione teorica dei requisiti di prevedibilità e delle conseguenze immediate e dirette perde i riferimenti, rispettivamente, alla funzione del contratto (argomentata attraverso l’ipotetica volontà delle parti) ed ai limiti delle conseguenze pregiudizievoli risarcibili. La prevedibilità diviene espressione del principio di graduazione delle colpe (65); il limite del risarcimento alle sole conseguenze immediate e dirette espressione di un generale principio di causalità giuridica (66) al cui interno viene anche riassorbita la criticata distinzione tra danno intrinseco e danno estrinseco (67). Per effetto di questo rovesciamento di fronte, e del venir meno della consapevolezza precisa dei compiti e delle funzioni della normativa sul danno, intesa come strumento di attuazione coattiva dell’attività regolatrice del mercato, “si elaborano, infatti (e si offrono al «foro») schemi di ragionamento privi di reali indicazioni operative e di precisi contenuti normativi” (68).

dell’inadempimento delle obbligazioni contrattuali si vedano, nella dottrina francese, H. MAZEAUD, L’«absorption» des règles juridiques par le principe de responsabilitè civile, in D. 1935, chron. 5; D. TALLON, Pourquoi parler de faute contrattuelle?, Droit civil, procédure, linguistique juridique, Ecrits en hommage à Gérard Cornu, Parigi, 1994, 429. (65) Sull’opportunità di proporzionare il quantum respondeatur all’entità della colpa si veda, per tutti, A. DE CUPIS, Il danno, cit., I, 281 ss., spec. 290, ove propende, de iure condendo, per un danno risarcibile variabile “così in rapporto alla distinzione tra dolo e colpa strettamente intesa, come anche in rapporto alla diversità dei gradi di quest’ultima”. Lo stesso autore auspica, “in luogo della rigida dicotomia attuale (…) rimettere al giudice la possibilità di tenere diversamente conto di tutte le varie sfumature della colpa ampiamente intesa”: ID., Sulla determinazione del risarcimento nell’ipotesi di colpa grave del debitore, in Foro it., 1957, I, 389, 391. (66) Anche se talvolta troviamo un pur generico richiamo alle esigenze del commercio. Così V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 586, rileva che “Se si dovessero risarcire anche danni remoti provenienti dal concorso di altre concause, qualunque sia di esse la natura e l’entità, potrebbe darsi che per l’inadempimento di un’obbligazione un debitore si trovasse a perdere anche tutto il suo patrimonio, ed è chiaro come pericoli simili rallenterebbero il moto dei civili e commerciali negozî” (corsivo nostro). (67) P. BONFANTE, Lezioni sulle obbligazioni (anno accademico 1911-1912), Pavia, 1911, 250 afferma che la “infelice espressione circa ipsam rem non allude se non al nesso causale: sono esclusi dal risarcimento quei danni che hanno una così remota e problematica connessione col fatto stesso che il nesso causale si smarrisce”. (68) M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 234, cui si rinvia per un esame di questa rottura culturale. Di questa inadeguatezza si rendono conto gli stessi autori dell’epoca. Si veda, a questo proposito, la riflessione di V. POLACCO, Le

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4.

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RISARCIMENTO DEL DANNO E LOGICHE DEL MERCATO. IL RAPPORTO TRA FONDAMENTO DELL’OBBLIGAZIONE E MISURA DEL DANNO.

La risarcibilità dell’interesse positivo è, dunque, il frutto dell’affermarsi di logiche di mercato, e non certamente la sanzione naturale a presidio del corretto adempimento della promessa. Occorre, però, fare alcune precisazioni per circoscrivere la portata di questa nostra conclusione. L’aver ricondotto i tratti della moderna disciplina del danno risarcibile alle esigenze di un’economia di mercato non comporta affatto l’adesione a tesi che postulano l’esistenza di uno stretto legame tra interesse positivo e teoria classica del contratto. Il legame tra teoria volontaristica del contratto e risarcimento dell’interesse positivo è generalmente affermato da chi ritiene che l’individuazione del fondamento della responsabilità nella promessa (“will theory”), indipendentemente dall’affidamento ingenerato, comporti, come conseguenza logicamente necessaria, la risarcibilità dell’interesse positivo. Questa tesi riscuote successo in eguale misura tanto tra quegli autori che descrivono la realtà degli scambi attraverso il genotipo del contratto come accordo (69), quanto tra quegli autori che, su posizioni opposte, individuano nell’affidamento ingenerato nel promissario il connotato fondamentale della promessa (70), e proprio su questa base sostengono il

obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 588, in cui, nel commentare l’abbandono della distinzione fra damnum circa ed extra rem, afferma: “Ma non si deve d’altra parte disconoscere che il criterio del danno diretto ed immediato come il solo da risarcirsi è nella sua pratica applicazione meno facile e meno semplice che a prima vista non sembri”. (69) C. FRIED, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, 1981, 18, osserva che: “To the extent that contract is grounded in promise, it seems natural to measure relief by the expectation, that is, by the promise itself. If that link can be threatened, then contract itself can be grounded elsewhere than in promise, elsewhere than in the will of the parties”. Per una ricognizione dei genotipi concettuali elaborate in materia di contratto si rimanda a R. SACCO, Il contratto nella prospettiva comparatistica, in S. MAZZAMUTO (cur.), Il contratto e le tutele, cit., 21 ss. (70) P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Londra, 1979, 1 ss.; G. GILMORE, The Death of Contract, Columbus, Ohio, 1974, nella tr. it. di A. Fusaro, La morte del contratto, Milano, 1988, 1 ss. È stato osservato che “l’idea di un contratto come promessa che suscita affidamento è un’idea incompleta perché non dice cosa occorre perché l’affidamento sussista”: R. SACCO, Il contratto nella prospettiva comparatistica, cit., 29. “Clearly, not all cases of injury resulting from reliance on the word or act of another are actionable,


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declino degli expectation damages in favore dei reliance damages (71). Questa correlazione tra fondamento dell’obbligo e misura della sanzione sarebbe, poi, suffragata, dall’indagine storica: l’affermarsi dell’interesse positivo quale misura del danno da inadempimento nascerebbe in civil law con l’affermarsi della teoria volontaristica e, parallelamente, in common law con il riconoscimento della piena validità dei cosiddetti executory contract (72), e seguirebbe le sorti della teoria volontaristica anche nel suo (preteso) attuale declino (73). Queste conclusioni sembrano piuttosto discutibili tanto sul piano teorico quanto su quello storico. Come più volte sottolineato durante il corso di questo lavoro, sostenere un rapporto di derivazione diretta tra il fondamento della vincolatività dell’obbligazione e la sanzione a presidio dell’inadempimento, in base al quale la teoria volontaristica comporte-

and the theory before us offers no clue as to what distinguishes those which are”: M.R. COHEN, The Basis of Contract, 46 Harv. L. Rev., 553, 575 (1933). (71) LORD J.W. SALMOND, Essays in Jurisprudence and Legal History, Londra, 1981, 196 ss., ad esempio, mette in dubbio la validità dell’expectation interest proprio analizzando il legame tra fondamento dell’obbligo risarcitorio e misura del danno risarcibile. Egli osserva che ciascuna delle misure degli expectation damages e dei reliance damages risponde a due distinte teorie dell’obbligazione contrattuale. La prima, che chiama “puramente contrattuale”, attribuisce al promissario l’entitlement all’adempimento e, di conseguenza, commisura il danno all’interesse a conseguire la prestazione. La seconda, che chiama “quasi-delictual”, protegge l’interesse a non subire danni dal mancato adempimento, e comporta che il risarcimento avrà come scopo quello di porre l’attore nelle medesime condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza del contratto ineseguito. E revoca in dubbio la bontà del riconoscimento degli expectation damages in base a due distinte ragioni: in primo luogo – osserva – non è affatto chiaro il motivo per il quale riconoscere alla parte fedele qualcosa in base al solo fatto che questo gli sia stato promesso. In secondo luogo, prosegue Lord Salmond, la semplice manifestazione di volontà non costituisce base sufficiente di affermazione di una così forte responsabilità, quale è quella che deriva, appunto, dall’individuazione come misura di danno degli expectation damages. (72) P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, cit., spec. 208 ss. Sul rapporto tra riconoscimento degli expectation damages e executory contracts v. M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law. 1780-1860, Cambridge - MA, 1977, 173 ss. Sulla nozione di “executed consideration” v. G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., 303 ss. (73) Sulle alterne fortune della teoria volontaristica si rinvia a P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, cit., 1 ss. Sulla elaborazione della categoria del negozio giuridico nel pensiero giuridico continentale si rimanda a F. GALGANO, Il negozio giuridico, 2a ed., Milano, 2002, 1 ss.

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rebbe la risarcibilità dell’interesse positivo, mentre quella fondata sull’affidamento avrebbe come conseguenza la risarcibilità dell’interesse negativo, o reliance interest, appare piuttosto problematico. Ed infatti nella storia del pensiero giuridico si registrano sostenitori dell’interesse positivo fortemente critici nei confronti dei postulati volontaristici della teoria classica del contratto (74). Oltretutto, l’individuazione della corretta misura della sanzione per l’inadempimento attraverso il richiamo al fondamento dell’obbligazione serve solo a complicare il problema, vista la diversità di opinioni che si registrano sul punto (75). Sul piano storico, poi, come visto in queste pagine, l’affermarsi dell’interesse positivo precede cronologicamente l’elaborazione della teoria classica del contratto, ed è contestuale all’accoglimento nel pensiero giuridico delle esigenze proprie delle moderne economie di mercato ad opera della Seconda Scolastica e del giusnaturalismo. Se è vero che queste tradizioni di pensiero guardano al contratto come espressione della volontà delle parti, in esse questa volontà continua ad essere l’espressione delle virtù aristoteliche di liberalità o di giustizia commutativa, e non certo l’egoistica volontà dei contraenti postulata dalle moderne teorie volontaristiche. È solo più tardi, a partire dal diciannovesimo secolo, che il richiamo alla volontà delle parti si sgancia definitivamente dal legame con l’elaborazione tradizionale per divenire il fondamento esclusivo dell’obbligatorietà della promessa (76). L’elaborazione di una compiuta e rigorosa teoria sugli expectation damages richiederà molto tempo. In civil law questo processo di elabo-

(74) G. GORLA, Il contratto, I, cit., 1 ss.; ID. , Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit français et italien, cit., spec. 57. (75) Per una breve ma efficace ricognizione delle diverse teorie sulla definizione di contratto e sul fondamento della “promissory liability” nell’elaborazione dei giuristi di common law, si veda E.J. MURPHY & R.E. SPEIDEL & I. AYRES, Studies in Contract Law, 6th ed., New York, 2003, 21 ss., ove si esaminano ben cinque differenti teorie: a) will, b) reliance; c) efficiency; d) fairness; e) bargain. Nella nostra letteratura si veda R. SACCO, Il contratto nella prospettiva comparatistica, in S. MAZZAMUTO (cur.), Il contratto e le tutele, cit., 21 ss., il quale distingue quattro genotipi, a secondo che si intenda il contratto come: a) accordo; b) scambio; c) autonomia; d) affidamento. Sul ruolo dell’affidamento nella disciplina dei contratti in prospettiva comparatistica si veda G. MARINI, Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Napoli, 1995. (76) J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 162.


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razione teorica, le cui tappe fondamentali si è cercato di illustrare in queste pagine, trova nel code civil la sua espressione culminante. In common law esso avviene con la trasformazione, nel corso del diciannovesimo secolo, della questione del danno risarcibile da “question of fact” a “question of law” (della quale, pertanto, verranno investite non più le giurie ma le corti) (77); con il conseguente passaggio da una determinazione della misura del danno approssimativa ed informale ad una decisamente più rigorosa e, come tale, prevedibile, e con il pieno superamento dell’idea dello scambio come fair exchange (78). Come abbiamo cercato di mostrare con riguardo alla tradizione di civil law, e come è stato magistralmente dimostrato con riferimento al common law (79), la risarcibilità dell’interesse positivo nel caso di inadempimento della promessa è antecedente rispetto alla teoria volontaristica del contratto e resiste al suo, tante volte annunciato, declino. La risarcibilità dell’interesse positivo costituisce, in conclusione, la traduzione sul piano della sanzione delle esigenze delle moderne econo-

(77) Il carattere certo e rigoroso della determinazione del danno ad opera delle corti, in luogo di quella, approssimativa e imprevedibile, operata dalle giurie, si trova frequentemente nelle riflessioni dei giuristi dell’epoca. Si veda, a questo proposito, T. SEDGWICK, Treatise on the Measure of Damages, cit., spec. 214. (78) M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law. 1780-1860, cit., 80-81. L’elaborazione di una teoria vera e propria degli expectation damages avviene nel common law americano con alcuni casi della fine del diciottesimo secolo: Davis v. Richardson, 1 Bay 105 (S.C. 1790); Wiggs v. Garden, 1 Bay 357 (S.C. 1794); Atkinson v. Scott, 1 Bay 307 (S.C. 1793); Groves v. Graves, 1 Va. (1 Wash.) 1 (1790). A proposito del riconoscimento dei profitti che sarebbero conseguiti alla vittima per effetto dell’adempimento, e della loro considerazione nella determinazione della misura del danno, Lord Mansfield parla di “new species of property”: cfr. Nightingal v. Devisme, 5 Burr. 2589, 2592, 98 Eng. Rep. 361, 361 (K.B.). Non è infrequente che il rigetto della risarcibilità degli expectation damages venisse argomentato attraverso il carattere usurario di una tale misura del danno: v. la posizione espressa da Charles Pickney in Atkinson v. Scott, 1 Bay 307 (S.C. 1793). Per una ricognizione della giurisprudenza si veda M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law. 1780-1860, cit., 173 ss. (79) A.W.B. SIMPSON, A History of the Common Law of Contract, The Rise of the Action of Assumpsit, Oxford, 1975, spec. 123 ss. e 582 ss. La risarcibilità degli expectation damages viene affermata già nel Colman’s Case (1595) Moo. K.B. 419; e riaffermata nel Field’s Case (1619) 2 Rolle. Rep. 113. Il riconoscimento dell’insufficienza, in taluni casi, di un risarcimento commisurato al valore della prestazione è espressamente riconosciuto in Nurse v. Barns (1663).

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mie di mercato, ma non sembra avere un rapporto di correlazione necessaria con le teorie volontaristiche. È certamente vero che la teoria classica del contratto “fornisce un fondamento liberale per quella parte del comportamento economico che è lasciata priva di regolamentazione (il mercato libero)” (80), ma sovrapporre questi due momenti può risultare fuorviante. L’innegabile vicinanza tra il modello della teoria classica del contratto e il modello della teoria economica liberal del laissez-faire, è stato giustamente rilevato (81), non significa affatto che la loro elaborazione sia il frutto di uno sforzo congiunto di teoria economica ed elaborazione giuridica. “Furono piuttosto gli avvocati e gli economisti, ambedue reagendo alle medesime sollecitazioni, che produssero sistemi teorici che s’armonizzavano l’uno con l’altro e che, in entrambi i casi, evidentemente rispondevano alle necessità dei tempi” (82). In questa stessa luce devono essere lette, altresì, quelle impostazioni, frutto di una “political views of remedies”, che vedono nell’expectation interest una misura di tipo conservatore ed individualistico, a presidio di un mercato libero i cui attori agiscono per il proprio tornaconto personale, e nel reliance interest l’inveramento di principi solidaristici e progressisti, espressione dell’esistenza di doveri di cooperazione e di fiducia reciproca tra i paciscenti. Le alterne fortune dei due rimedi si spiegherebbero, in questa prospettiva, in relazione alla buona o alla cattiva sorte delle diverse teorie sul mercato: la teoria classica del contratto postulerebbe un’idea di bargain individualistica e competitiva; quella più moderna disvelerebbe le forzature con cui la teoria classica descrive lo svolgersi degli affari per abbracciare una visione giudicata maggiormente veritiera, di parti contrattuali che agiscono all’interno di una “moral communitity” dove “equity”, “fair dealing”, e “general welfare” hanno piena cittadinanza (83). In questa seconda prospettiva, l’affermazione di una responsabilità basata sull’affidamento, la cui misura è identificata

(80) L. FRIEDMAN, Contract Law in America, Madison - Wisc., 1965, 20-24. G. GILLa morte del contratto, cit., 8. (81) G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 85; L. FRIEDMAN, Contract Law in America, cit., 20 ss. (82) G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 85. (83) P. GABEL & J.M. FEINMANN, Contract as Ideology, in D. KAIRYS (ed.), The Politics of Law, New York, 1982, 172 ss., spec. 180-181. MORE,


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nel reliance interest, è salutata come espressiva di esigenze redistributive e ispirata ad una “paternalistic moral philosophy” (84). In particolare, il reliance interest comporterebbe una maggiore frequenza nell’affermazione di ipotesi di responsabilità (85), anche al di fuori della libera scelta delle parti, espressa nel rispetto di requisiti formali ben precisi, e si tradurrebbe in una sensibile riduzione della portata dell’autonomia negoziale a vantaggio dei contraenti più deboli (86). Così formulata, questa rigida contrapposizione tra le due misure, considerate espressive di logiche antitetiche, non poteva che essere rigettata dalla dottrina più sensibile (87), ed è accoglibile, a nostro avviso, solo se con l’individuazione ne-

(84) P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, cit., 7. (85) Per un’esame delle ragioni per cui l’affermazione di una responsabilità al di fuori di un accordo sarebbe espressiva di valori communitarian si rimanda a DU. KENNEDY, Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev., 1685, 1733 (19751976): “The issue here is the extent to which one person should have to share or make sacrifices in the interest of another in the absence of agreement or other manifestation of intention”. Il senso è quello di rendere ciascuno responsabile per le conseguenze negative che la sua condotta abbia determinato sulla sfera giuridica altrui. (86) Il richiamo è ovviamente al promissory estoppel, la cui valenza communitarian sembrerebbe avallata, almeno in prima battuta, dalle più note applicazioni giurisprudenziali. Si pensi, ad esempio, al caso Hoffman v. Red Owl Stores, Inc., 26 Wis. 2d, 683, 133 N.W. 2d 267 (Wis. 1965). Osserva, a questo proposito, DU. KENNEDY, Form and Substance in Private Law Adjudication, cit., 1700, come “a regime of formally realizable general rules may intensify the disparity in bargaining power in transactions between legally skilled actors who use the legal system constantly, and unskilled actors without lawyers or prior experience”. Per una confutazione della tesi secondo cui il minor rigore della giurisprudenza nel subordinare la vincolatività della promessa al rispetto di requisiti formali giochi un ruolo sempre favorevole alla parte debole del rapporto si veda R.J. MOONEY, The New Conceptualism in Contract Law, 74 Ore. L. Rev., 1131, 1144-1145 (1995). (87) Nel rigetto di questa impostazione convergono le posizioni di scrittori appartenenti a tradizioni culturali anche molto distanti tra loro. R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001): Article 2. http://www.bepress.com/ils/iss1/art2, spec. 28, rileva che, una volta confutate le ragioni a sostegno del reliance interest, le virtù solidaristiche di tale misura di danno possono giustificarsi esclusivamente in base al principio secondo cui “il nemico del mio nemico è un mio amico”: “The idea that reliance damages (and only reliance damages) are progressive should be seen as one of the lasting victories of the “will” theorists. That is, on this account, the progressives too quickly conceded the terrain when they allowed conservatives to claim the expectation remedy as their own. Once that was conceded, the only strategy left for progressives was to make a virtue of necessity, and construct

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gli expectation damages di istanze di tipo conservatore e individualistico si intenda fare riferimento al suo carattere di sanzione orientata alle esigenze del libero mercato (88).

a story in which reliance damages were seen as more progressive than expectation damages-even though there is no inherent reason to believe anything of the sort”. DU. KENNEDY, From the Will Theory to the Principle of Private Autonomy: Lon Fuller’s “Consideration and Form”, 100 Colum. L. Rev., 94, 149 (2000), osserva che nè il reliance interest nè il restitution interest sono di per sé maggiormente progressive dell’expectation interest. (88) Sottolinea come l’elaborazione della Seconda Scolastica sia funzionale “al libero espandersi delle forze economiche, sebbene assolutamente non in senso individualistico”, G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 30 (corsivo nostro).

CAPITOLO QUINTO UN APPROCCIO FUNZIONALISTICO AL DANNO CONTRATTUALE. LA TRADIZIONE DI COMMON LAW DA FULLER E PERDUE ALL’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le origini del dibattito sul danno contrattuale. L’analisi di Fuller e Perdue. – 3. L’insegnamento di The Reliance Interest. – 4. Alcune precisazioni terminologiche. – 5. L’analisi economica del diritto ed i suoi presupposti teorici. – 6. Analisi economica del diritto e analisi tradizionale. Le ragioni della distanza. – 7. Le prime formulazioni della teoria dell’inadempimento efficiente. L’età dell’oro degli expectation damages. – 8. Inadempimento efficiente e teoria dei contratti completi. – 9. (segue). La misura di danno nei contratti incompleti. – 10. (segue). I contratti di produzione e i contratti di alienazione.

1.

PREMESSA.

L’indagine condotta negli ultimi due capitoli ci ha consentito di vedere il modo in cui l’ordinamento giuridico ha risposto ai mutamenti delle esigenze del mercato nella materia degli scambi e delle sanzioni a presidio di un corretto funzionamento del mercato. Da quanto detto è emerso chiaramente che nel campo del risarcimento del danno da inadempimento l’ordine giuridico sia retto in modo largamente prevalente dalla logica del mercato, e la funzione normativa del risarcimento sia legata ai limiti della funzione economica del mancato scambio. La sanzione per l’inadempimento è stata strutturata storicamente in modo da ripristinare coattivamente gli assetti patrimoniali che il mercato avrebbe prodotto con lo scambio e che l’inadempimento ha impedito. I risultati cui siamo giunti trovano un completamento necessario ed indispensabile nell’esame del common law. È proprio in questa espe-

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rienza giuridica, infatti, ed in particolare nella sua epifania statunitense, che si realizza quello che è stato definito il passaggio dai c.d. concettisostanza (Substanzbegriff), espressione dell’analisi tradizionale, frutto di una logica di tipo identitario e di essenze giuridiche universali, e legati tra loro da rapporti di implicazione da genere a specie, ai c.d. concetti funzione (Funktions-begriff), intesi come aggregati funzionali di un sistema normativo (1). La riflessione teorica sviluppatasi negli Stati Uniti a partire da Holmes è testimonianza proprio di questa transizione, che si sviluppa in common law a partire dalla fine dell’Ottocento e che trova il suo momento culminante con il dibattito accesosi con l’articolo di Fuller e Perdue con il quale, non a caso, iniziamo l’analisi del common law. Ripercorrere questo ricchissimo dibattito significa testimoniare una continua ricerca di senso da dare al sistema normativo attraverso una riflessione sulle sue categorie, sui criteri selettivi adoperati e sui rimedi predisposti a presidio degli scambi; ricerca che, almeno nell’ultimo secolo, è stata quasi del tutto estranea alla riflessione del giurista civilian. L’analisi comparatistica ci offre, pertanto, la possibilità di riconsiderare concetti dogmatici sopravvissuti alle ragioni sistemiche che li avevano originati e di riscoprirne il senso. Mentre l’analisi storica ci fornisce l’ulteriore conferma dell’utilità di operare un simile rovesciamento di prospettiva. Se è vero che, a partire dal XVI secolo, si realizza, come visto, l’abbandono delle strutture proprie del pensiero aristotelico per abbracciare un’impostazione di tipo mercantile, allora il ricorso ai concetti funzione si rivela particolarmente appropriato alla nostra analisi. “Come la logica del concetto sostanza dipende dalla metafisica sostanzialistica di matrice aristotelica … (così) le logiche del concetto-funzione dipendono dalla dissoluzione dei postulati metafisici prodotta dalla rivoluzione scientifica” (2). Ragioni analoghe valgono per la scelta di dedicare ampio spazio all’analisi giureconomica. Una scelta del genere non comporta affatto,

(1) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 103; E. CASSIRER, Sostanza e funzione, Firenze, 1973. (2) G. MARRAMAO, L’ordine disincantato, Roma, 1985, richiamato da M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 104.

UN APPROCCIO FUNZIONALISTICO AL DANNO CONTRATTUALE

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come detto in apertura di questo lavoro, che le soluzioni suggerite dall’analisi economica del diritto debbano essere trasposte nell’ordinamento e nella soluzione dei problemi in modo acritico. La particolare attenzione riservata alle indagini economiche non vuole affatto negare l’estraneità di funzioni e scopi di questo tipo di indagine rispetto al sistema giuridico ed ai suoi processi operativi interni. Non si intende, cioè, rimettere l’apprezzamento normativo dei fatti giuridici e degli effetti giuridici al conseguimento di un risultato normativamente definito (l’efficienza allocativa). Si vuole piuttosto comprendere, anche attraverso l’analisi giureconomica, il senso, il progetto, che stanno alla base dei meccanismi di funzionamento del sistema del risarcimento del danno da inadempimento, le rationes normative, le ragioni strumentali, sottese agli istituti in commento. Non si tratta di tentare di rinverdire una versione “descriptive” della law and economics, la cui originaria illusione di poter illustrare il contenuto e le implicazioni delle regole giuridiche attraverso le teorie economiche (3) sembra essere stata, oramai, definitivamente abbandonata a favore di un’impostazione di tipo schiettamente normativo (4), ma di capire il modo in cui il sistema giuridico ha visto il mondo e ha organizzato le sue risposte nella materia in esame (5), senza con questo coltivare alcuna illusione di poter trovare così

(3) Si veda R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, 3rd ed., Boston-Toronto, 1986. (4) Per le più recenti evoluzioni proprio in tema di contratto si veda il dibattito innescato da E.A. POSNER, Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?, in 112 Yale L.J., 829 (2003); cui risponde I. AYRES, Valuing Modern Contract Scholarship, in 11 Yale L.J., 881 (2003). Nel ribattere alle tesi di E.A. Posner sui fallimenti della law and economics in tema di diritto dei contratti, I. AYRES, Valuing Modern Contract Scholarship, cit., 881-882, distingue una teoria “descriptive” ed una “normative”. E, a proposito della “descriptive theory”, cui dedica solo poche riflessioni in apertura dell’articolo, osserva: “The thought that efficiency analysis would provide a mechanism to predict the details of current doctrine is a serious misreading of the aims of modern scholarship. Posner himself concedes that Steven Shavell, Charles Goetz, Robert Scott, Alan Schwartz, Richard Epstein, Alan Skyes, Michelle White, Richard Craswell, Avery Katz, Eric Rasmusen, and I have not been engaged in using efficiency analysis to predict the content of current law. Posner’s essay would be much stronger if he jettisoned the descriptive criticism”. (5) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 143-144. Sul rapporto tra diritto e mercato nel diritto europeo dei contratti si veda R. ALESSI, Luci e ombre del nascente diritto europeo dei contratti, in R. ALESSI (cur.), Diritto europeo e autonomia contrattuale, Palermo, 1999, 7 ss.

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la risposta ai dubbi interpretativi sollevati fin qui. E questo apporto è tanto più indispensabile in una materia, quale è quella del danno, il cui linguaggio è inscindibile, se non a prezzo di inaccettabili forzature, dall’idea del mercato (6).

2.

LE ORIGINI DEL DIBATTITO FULLER E PERDUE.

SUL DANNO CONTRATTUALE.

L’ANALISI

DI

Tra la fine del 1936 e l’inizio dell’anno successivo Lon Fuller e William Perdue pubblicavano sul Yale Law Journal un lungo articolo, diviso in due parti, intitolato The Reliance Interest in Contract Damages (7), interamente dedicato all’individuazione della nozione di danno contrattuale e destinato ad influenzare fino ad oggi il dibattito nordamericano sul tema (8).

(6) D. MESSINETTI, voce Danno giuridico, in Enc. dir., Appendice, Aggiornamento, I, Milano, 1997, 469 ss. (7) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages, cit., 52 ss. (8) Considera questo articolo come quello che ha esercitato l’influenza maggiore sul diritto dei contratti di tutto il ventesimo secolo R.L. BIRMINGHAM, Notes on the Reliance Interest, 60 Wash. L. Rev., 217 (1985). R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1476, lo definiscono una pietra miliare. Non sono ovviamente mancate critiche e rilievi di incongruenze al noto saggio. Si rimprovera ai due autori una certa incostanza terminologica, in quanto il ricorso alle misure del reliance interest e del restitution interest assume connotati diversi in diversi punti del testo. E la riportata gerarchia dei tre interessi non è argomentata come meriterebbe, assumendo talora la breve spiegazione toni assertivi e giudizi di valore. Sul punto v. T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, Wis. L. Rev., 203, 213 (1991), il quale giudica comunque l’articolo un capolavoro. Da notare che l’articolo non riscuote immediatamente il successo cui era destinato. È probabile che abbia giocato un ruolo fondamentale nell’affermazione dei principi in esso contenuti il diffusissimo casebook sul diritto dei contratti, pubblicato da Fuller a partire dal 1947. Dal 1964 diventerà coautore del manuale anche Braucher, cfr. L. FULLER & R. BRAUCHER, Basic Contract Law, St. Paul-Minn., 1964. Per il tramite di Braucher, diventato Reporter del Restatement (Second) of Contracts, poi, la triade entra a far parte della compilazione. Questa ricostruzione delle fortune riscosse dalla costruzione in commento è di S. MACAULAY, The Reliance Interest and the World Outside the Law Schools’ Doors, Wis. L. Rev., 248, nota 9 (1991). Sulla reale influenza delle tesi di Fuller e Perdue al di fuori delle aule delle Law School esprimono perplessità P. BENSON, The Expectation and Reliance Interests in Contract Theory: A Reply to Fuller and Perdue, Issues in


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Sul piano normativo, l’articolo rigetta l’univocità del rimedio risarcitorio, la cui funzione sarebbe sempre e comunque quella di porre la vittima dell’inadempimento nelle condizioni in cui si sarebbe trovata ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione; e ipotizza l’esistenza di misure alternative di danno in funzione delle diverse giustificazioni addotte. Sul piano descrittivo, attraverso un’articolata analisi della giurisprudenza, i due autori cercano di dimostrare come l’interesse positivo non costituisca affatto l’unica misura di danno utilizzata dalle corti. Probabilmente nessun altro articolo in materia di diritto dei contratti ha mai avuto nella storia del diritto americano un influsso pari a quello provocato da The Reliance Interest. Non solamente esso avrebbe da quel momento rappresentato il punto di partenza obbligato del dibattito dottrinale sul tema del danno risarcibile e del diritto dei contratti in genere, ma la fortuna delle riflessioni dei due autori sarebbe giunta fino a modificare, attraverso l’introduzione della nota triade expectation, reliance e restitution (9), lo stesso lessico del diritto della responsabilità e a ispirare una significativa inversione di rotta tra il primo ed il secondo Restatement of Contract. È pertanto da qui che deve necessariamente iniziare qualsiasi riflessione critica sul danno risarcibile che guardi al common law angloame-

Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001): Article 5. http://www.bepress. com/ils/iss1/art5, 1 ss., e M.B. KELLY, The Phantom Reliance Interest in Contract Damages, Wis. L. Rev., 1755 ss. (1992). Nelle decisioni delle corti il reliance interest riceve un riconoscimento importante per la prima volta ad opera di Learned Hand in L. Albert & Son v Armstrong Rubber Co., 178 F.2d 182 (2d Cir. 1949). Sulle ragioni del successo dell’impostazione di Fuller e Perdue si interroga R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 1 ss., il quale individua due possibili ragioni (oltre a quella dell’inerzia). In primo luogo, una (ingenua) visione “propertized” dei rimedi, in base alla quale ogni illecito comporta la lesione di una certa “property”, di un certo “entitlement”, e la risposta appropriata a questa lesione consiste nel ripristino della “property” violata. Queste ricostruzioni adottano, secondo C., una visione piuttosto semplicistica di cosa sia una “property”. In secondo luogo, una (ingenua) versione di “political views of remedies” che vedrebbe l’expectation interest come misura di tipo conservatore, individualistico, orientata al libero mercato e nel reliance interest l’inveramento di principi solidaristici e progressisti. (9) Prima di Fuller e Perdue si parlava, in luogo di expectation, di “compensatory damages”, “benefit of the bargain”, “loss of the bargain”. Questa terminologia è ancora parzialmente in uso nella letteratura giuridica inglese e nel diritto dei torts.

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ricano. Ripercorriamo allora i passaggi argomentativi più importanti del lungo saggio. L’articolo si apre con una dichiarazione di metodo. Le regole giuridiche possono essere comprese a fondo solamente attraverso l’individuazione degli scopi che esse servono. E questa affermazione è tanto più vera se riferita alla materia dei rimedi e del danno risarcibile. Al contrario, proprio su questi temi nel diritto americano si registra – a giudizio dei due autori – l’utilizzo di un linguaggio di scoperta piuttosto che precettivo: si parla di misurare il danno, di determinare se esso sia stato causato dal convenuto, di accertare se una stessa posta di danno sia stata richiesta due volte, di compensare la vittima dei danni subiti. Quasi che il danno risarcibile sia qualcosa di naturalisticamente preesistente al diritto, del quale il diritto è chiamato unicamente ad accertare l’esistenza. Mentre in realtà questi processi di “determinazione”, “accertamento”, “individuazione”, “compensazione”, sono in larga parte il riflesso di un determinato sistema di norme. L’individuazione della misura del danno risarcibile non è dunque un problema di misurazione di una certa quantità di qualcosa di dato ma l’individuazione di un fine, per quanto vago, perseguito attraverso la norma di responsabilità. Si tratta, allora, di rintracciare il nesso funzionale che lega le ipotesi di danno all’obbligazione risarcitoria. In questa prospettiva, è danno risarcibile “quello che lo stesso regime risarcitorio valuta come giuridicamente rilevante ai fini dell’obbligazione di risarcimento” (10). E la sistemazione delle varie forme di danno risarcibile non può che muovere “dalla premessa che diverse possono essere le finalità e gli scopi della obbligazione risarcitoria” (11). Qualsiasi discorso sulla misura del danno risarcibile deve essere condotto tenendo conto degli interessi che, attraverso la sua riparazione, si vogliono perseguire e sulla cui protezione si fonda la responsabilità dell’inadempiente. Fatte queste premesse, i due autori individuano, in luogo di un’unica tradizionale misura risarcitoria, tre possibili interessi degni di tutela: expectation interest, reliance interest e restitution interest (12).

(10) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., 224. (11) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., 231. (12) Commenta S. MACAULAY, The Reliance Interest and the World Outside the Law


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L’expectation interest ha lo scopo di attribuire alla vittima dell’inadempimento l’equivalente monetario delle utilità che costei avrebbe conseguito attraverso il normale adempimento della prestazione e tende a mettere la vittima nelle stesse condizioni patrimoniali in cui sarebbe stata ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione. Il reliance interest ha lo scopo di riparare il danno derivante dall’aver intrapreso, confidando nella corretta esecuzione del contratto, attività che abbiano determinato un mutamento in pejus nella posizione patrimoniale della vittima dell’inadempimento (ad esempio, l’aver affrontato delle spese o l’aver perso l’opportunità di concludere altri contratti) e tende a mettere la parte fedele nelle stesse condizioni in cui si sarebbe trovata ove la promessa non fosse mai stata fatta. Il restitution interest è volto infine a prevenire un ingiustificato arricchimento della parte inadempiente (13). Tracciata questa distinzione, l’articolo si preoccupa di indagare le possibili ragioni di ciascuna delle tre misure di danno e di creare un ordine di priorità, una sorta di gerarchia, tra i tre interessi. Appoggiandosi all’autorità di Aristotele, i due autori ritengono che la necessità di riparare il c.d. restitution interest sia la più pressante tra le tre, traducendosi la lesione di questo interesse in una violazione dello status quo, il cui mantenimento costituirebbe la funzione principale della giustizia correttiva (14). In casi del genere l’inadempimento provocherebbe non solamente un impoverimento della vittima ma anche un ingiustificato arricchimento del promittente. Mentre l’istanza di giustizia che nasce dall’aver subito delle perdite per aver fatto affidamento sulla corretta esecuzione del contratto (reliance interest), pur in assenza di un corrispondente arricchimento della parte inadempiente, se inferiore a quella derivante dalla lesione di un restitution interest, è senz’altro maggiore dell’interesse a conseguire le utilità che sarebbero derivate dal corretto adempimento (expectation interest). In questo ultimo caso, secondo Fuller e Perdue, si passerebbe dalla giustizia correttiva a quella distributiva.

Schools’ Doors, cit., 248, che Fuller e Perdue hanno scoperto l’esistenza del reliance interest come Colombo ha scoperto l’America. (13) Osservano i due autori come sia irrilevante, ai loro fini, individuare la natura della pretesa restitutoria, se contrattuale o quasi contrattuale. (14) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 4, 1132a e 1132b.

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Il primo problema che i due autori si pongono è, dunque, quello di verificare il rapporto gerarchico esistente tra le concorrenti esigenze di prevenzione dell’ingiustificato arricchimento (restitution interest) e di riparazione del torto derivante dalla lesione dell’affidamento (reliance interest). Fuller e Perdue osservano, a tal proposito, che restitution interest e reliance interest si pongono in un rapporto di genere a specie. Quando, come è probabile, esiste una corrispondenza tra perdite subite dal promissario che ha fatto affidamento sulla promessa e guadagni conseguiti dal promittente, il restitution interest costituirà null’altro che un caso speciale di reliance interest. Mentre la maggiore ampiezza della categoria dei reliance interest deriva dall’esistenza di casi particolari in cui, a fronte della perdita subita dalla vittima dell’inadempimento, non sia conseguito un corrispondente arricchimento da parte dell’inadempiente (15). Nella maggior parte dei casi, infatti, l’ingiustificato arricchimento dell’inadempiente avviene a spese della vittima dell’inadempimento. E pertanto la maggior parte dei casi di restitution interest rientra sotto l’egida del reliance interest. Mentre restano fuori solo quei casi in cui alle perdite subite dalla vittima dell’inadempimento non abbia corrisposto un arricchimento dell’altra parte. Ove si accetti questa conclusione come valida per la maggior parte dei casi, quale che sia il valore attribuito a restitution interest e reliance interest, il primo reclamerà giustizia in modo più pressante, comprendendo al suo interno anche le ragioni del secondo. Nel rapporto tra reliance interest e expectation interest, poi, Fuller e Perdue utilizzano, come visto, l’argomento aristotelico della differenza tra giustizia correttiva e distributiva, sostenendo che costituirebbe “uno strano tipo di compensazione” quella che ci fa ottenere “qualcosa che non abbiamo mai avuto” (16). Si tratta di uno dei passaggi più criticati dell’intero saggio. La distinzione tra la perdita di qualcosa che si possiede e quella di qualcosa che non si è mai posseduto, infatti, non sembra reggere, tanto più che, riconoscendo all’interno del reliance in-

(15) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 55. (16) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 53.


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terest il mancato guadagno, non si possa neppure ancorare una simile distinzione ad una nozione tangibile di injury. Abbandonata dunque la prospettiva di giustizia correttiva, Fuller e Perdue si interrogano sulle ragioni per le quali la misura ordinaria di danno sia storicamente quella che, secondo la loro ricostruzione, appare la meno bisognosa di protezione. E individuano in ragioni di policy i motivi della prevalenza nel diritto positivo dell’expectation interest. Le ragioni individuate sono essenzialmente due: la prima di ordine probatorio, la seconda di politica del diritto. In particolare, il carattere strumentale dell’expectation interest, inteso come strumento di protezione del reliance interest, e la funzione di favorire la conclusione di accordi commerciali. In primo luogo, si osserva, è possibile che la ragione per riconoscere alla vittima dell’inadempimento gli expectation damages non risieda tanto nella volontà di tutelare l’expectation interest in quanto tale, quanto piuttosto in quella di promuovere l’affidamento nelle promesse (ossia il c.d. reliance interest), evitando però di onerare l’attore della prova del proprio affidamento frustrato. In altre parole, il riconoscimento degli expectation damages non sarebbe altro che un modo di tutelare il reliance interest dispensando l’attore dalla prova, che rischierebbe di frustrarne le aspettative, di avere in concreto confidato nella corretta esecuzione del contratto. Attraverso il riconoscimento dell’expectation interest si vorrebbe, quindi, ottenere in modo semplice la protezione del reliance interest. E per proteggere in modo efficace la reliance occorre dispensare dalla prova della sua esistenza (17). L’expectation sarebbe, in questa prospettiva, “un’esagerazione, una formalizzazione del reliance interest cui si ricorre per ragioni di facile amministrabilità” (18). L’expectation interest coprirebbe in parte il reliance interest e in parte quel surplus di affidamento probabile ma di

(17) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 62. Sottolinea come la prova della reliance non sia affatto più difficile di quella delle perdite da aspettativa D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001): Article 3. http://www.bepress.com/ils/iss1/art3, 9. (18) T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 223.

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difficile prova ovvero un bonus attribuito per incoraggiare l’affidamento (19). Una seconda ragione di privilegio dell’expectation interest potrebbe risiedere, poi, in un’economia di mercato, nella parificazione tra utilità attese e utilità attuali; parificazione che l’inadempimento minaccerebbe. Ma perché questo argomento abbia forza occorre individuare una qualche corrispondenza tra i due interessi protetti. E questo spazio comune viene individuato dai due autori in un mercato perfetto. Come la successiva analisi giureconomica ha perfettamente dimostrato, in questo caso i due interessi coincidono. In un mercato perfetto, per definizione, la vittima dell’inadempimento aveva la possibilità di concludere un contratto di identico contenuto rispetto a quello rimasto inadempiuto, potendo conseguire il bene o il servizio oggetto del contratto attraverso la stipulazione di contratti alternativi. La perdita di queste opportunità (o interesse negativo) è, dunque, pari ai vantaggi che costei avrebbe tratto dal contratto rimasto inadempiuto (interesse positivo). In un’economia di mercato, dunque, un valore promesso equivale ad un valore futuro. In realtà, rilevano Fuller e Perdue, ove utilizzato con riguardo all’intera materia del danno risarcibile, si tratta di un argomento circolare: si fa affidamento sulla promessa perché il diritto la tutela con l’expectation interest e non il contrario. La conclusione dell’intero ragionamento porta a quella gerarchia di interessi appena menzionata. Il restitution interest è pari al reliance interest più qualcosa; l’expectation interest è pari al reliance interest meno qualcosa. Se concordiamo sul fatto che l’affidamento effettivo e provato (reliance interest puro) richieda maggiore protezione di quello solo presunto, allora dovremo necessariamente concludere per la maggiore importanza del reliance interest rispetto all’expectation interest. Pertanto l’argomento istituzionale e quello della tutela mediata del reliance interest concorrono a spiegare il successo dell’expectation interest. Nella seconda parte dell’articolo i due autori, attraverso un’opera di ricostruzione del dato giurisprudenziale, dimostrano come in una serie di casi le corti siano propense a riconoscere i restitution damages ovvero i

(19) T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 223.


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reliance damages. E che questa tendenza è sempre più marcata quanto più ci si allontani dal settore dei contratti commerciali (20).

3.

L’INSEGNAMENTO DI THE RELIANCE INTEREST.

L’operazione di cui si fanno promotori Fuller e Perdue ha un duplice profondo significato. Se da un lato essa è espressione di una polemica anticoncettualista (scelta, questa, resa palese dalla dichiarazione di intenti iniziale), e rigetta di conseguenza la possibilità di far discendere ogni conclusione da una pretesa natura intrinseca dei concetti (21), essa respinge altresì un approccio del tutto “behaviourist”, proprio dello scetticismo giuridico più radicale, che avrebbe inevitabilmente condotto a guardare alle posizioni espresse dalla giurisprudenza in tema di danno come ad una serie di decisioni ciascuna isolata dalle altre nelle quali vengono riconosciute somme di denaro di ammontare di volta in volta variabile in relazione alle circostanze (22). Obiettivo dell’articolo non è quello di espungere dall’analisi dei rimedi il ricorso ai concetti giuridici, concetti che sono per stessa ammissione dell’autore necessari al pensiero giuridico (23), ma piuttosto di fornire concetti giuridici che consentano di guardare agli scopi perseguiti con la riparazione del danno. Ed è questo che intendono fare con la nota triade expectation interest, reliance interest e restitution interest: creare una serie ordinata di concetti, connessi tra loro in modo coerente (seppure non deduttivamente) e funzionali all’analisi degli obiettivi perse-

(20) Per la descrizione di questa tendenza nel diritto americano v. G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 51 ss. (21) L. FULLER, American Legal Realism, 82 U. Pa. L. Rev., 429, 443 (1934). (22) Va sottolineato come fino a tempi relativamente recenti le giurie ricevevano istruzioni estremamente generiche sui criteri da adottare per quantificare il danno (l’ordine era quello di stabilire “a fair or appropriate sum”). Sul punto v. D. LAYCOCK, Modern American Remedies. Cases and Materials, 3ª ed., New York, 2002, 17. T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 216, rileva che, aderendo ad un’impostazione di tipo “behaviorist”, i casi dovrebbero essere decisi da una giuria priva di qualsiasi istruzione da parte dei giudici. (23) L. FULLER, American Legal Realism, cit., 446.

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guiti (24). Ciascuno degli interessi individuato da Fuller e Perdue è disegnato, come visto, in relazione al perseguimento di un preciso obiettivo: il restitution interest è volto a prevenire un ingiustificato arricchimento della parte inadempiente; il reliance interest tende a mettere la vittima dell’inadempimento nelle stesse condizioni in cui si sarebbe trovata ove la promessa non fosse mai stata fatta; l’expectation interest a porre il danneggiato nelle stessa posizione che avrebbe conseguito dal corretto adempimento. Ed essi sono legati tra loro non secondo una struttura deduttiva ma, in coerenza col carattere “purposive” del diritto, in modo relazionale. Stabilita questa gerarchia sul piano degli interessi, occorre tradurla in termini di danno risarcibile, occorre cioè adattare i tre singoli interessi ad una quantità di denaro priva di punti di frattura. Il caso più chiaro di applicazione degli expectation damages è quello dell’obbligazione nascente da rapporti di scambio di mercato. In questo caso tanto l’argomento istituzionale (l’equiparazione tra valore presente e futuro), quanto quello normativo (l’affidamento ingenerato dalla promessa nella esecuzione dell’obbligazione) militano per il riconoscimento dell’expectation interest. In altri casi, invece, l’expectation interest è, di volta in volta, escluso: per carenza di certezza; per eccessivo peso imposto al promittente; per interferenze esterne nell’esecuzione del contratto; per vizi del contratto; e per quei contratti di natura non commerciale o ricompresi nel § 90 Rest. In tutti questi casi le corti ricorrono, talvolta in modo surrettizio e sotterraneo, altre volte in modo dichiarato, alla misura del reliance interest (25).

(24) T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 216. La triade è pacificamente accettata nel diritto americano, insegnata senza eccezioni nelle Law School e utilizzata anche dalla più recente dottrina giureconomica. Ne contesta la validità, affermando che l’unico interesse perseguito dai contraenti è quello all’adempimento (performance interest), D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, cit., 2, il quale osserva che questo interesse può essere tutelato attraverso il rimedio in forma specifica (specific performance) ovvero rimedi sostitutivi (risarcimento del danno). Mentre reliance interest e restitution interest non sarebbero interessi di tipo contrattuale. (25) In un primo gruppo di casi, di tipo commerciale ma in assenza di un chiaro prezzo di mercato (es. vendite immobiliari), in assenza della prova di un profitto, si usa come


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Fuller e Perdue segnalano, dunque, una situazione tipica in cui l’expectation interest trova il suo terreno d’elezione, ossia la situazione di mercato perfetto, per poi indicare una molteplicità di situazioni eterogenee in cui reliance interest e restitution interest possono costituire criteri concorrenti di determinazione della misura risarcitoria (26). E, come visto, tali situazioni non si esauriscono solamente in un progressivo allontanamento dal mercato: si pensi ai casi, illustrati nella seconda parte dell’articolo, delle sementi risultate inutili ovvero dei locali necessari per aprire un nuovo esercizio commerciale e poi negati, in cui la giurisprudenza americana sembra allontanarsi, secondo la ricostruzione di Fuller e Perdue, dalla tradizionale misura degli expectation damages. Anche in questi casi, pienamente ascrivibili alle logiche del mercato, Fuller e Perdue ritengono che le corti risarciscano il reliance interest. Ad un estremo abbiamo, quindi, un caso paradigmatico: il mercato. All’altro estremo una serie di situazioni eterogenee nelle quali ci si allontanerebbe dal paradigma dell’expectation interest per dare ingresso ad altre misure di danno. In definitiva l’articolo crea tre scale: di giustificazioni, di misure e di situazioni. O almeno, ciascuno di questi tre elementi concorre a delineare l’interesse tutelato. Fuller e Perdue, lungi dal limitarsi a individuare nel reliance interest una misura di danno concorrente rispetto agli expectation damages (27), vogliono, dunque, mettere in luce come possa esistere una intera gamma di misure di danno possibili. Alla misura unica di danno, vogliono sostituire un “ascending scale of enforceability” (28). In precedenza l’alterna-

misura il reliance interest. Un secondo gruppo di casi riguarda ipotesi di contratti invalidi (perché privi delle forme richieste dallo Statute of Frauds o perché troppo generici). In molti casi la diluizione del benefit, oggetto della pretesa restitutoria, si trasforma di fatto in risarcimento di quanto perso in affidamento. Un terzo gruppo di casi riguarda i contratti non commerciali. Un quarto riguarda i casi di impossibilità e frustration. (26) T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 239. (27) Questa è invece la lettura che del testo fanno C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, 89 Yale L. J., 1261, 1291, n. 61 (1980). (28) L’espressione è contenuta in una lettera che qualche anno più tardi Lon Fuller scrive a Karl Llewellyn: “Giudico che il principale contributo offerto dal mio articolo sulla reliance risieda non tanto nell’avere richiamato l’attenzione sul reliance interest in quanto

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tiva secca concessa alle corti era quella di riconoscere l’esistenza di un contratto, e sanzionare l’eventuale inadempimento attraverso la condanna al risarcimento dell’expectation interest, ovvero negare l’esistenza di un valido accordo e correggere gli spostamenti patrimoniali verificatisi sine causa attraverso i rimedi restitutori e solamente entro i limiti dell’arricchimento del promittente. Fuller e Perdue sostituiscono a questi due poli una scala ininterrotta che scorre dal riconoscimento dell’intero expectation interest (tipicamente, negli accordi commerciali) al solo restitution interest, passando attraverso il reliance interest (29). A partire da Fuller e Perdue, nella letteratura giuridica americana l’idea che esista una sola misura di danno, ragguagliata all’interesse positivo, è stata progressivamente abbandonata. Ed anche coloro che si sono mostrati più critici verso la ricostruzione fornita in The Reliance Interest riconoscono ai due autori il merito di avere smascherato la finzione dell’unicità della misura di danno, affermata a livello declamatorio fino a quel momento, e stigmatizzano piuttosto l’eccessiva semplificazio-

tale, quanto piuttosto nell’avere fornito un’analisi con la quale è stata spazzata via la tradizionale contrapposizione contratto-non contratto in favore di una gradazione ascendente di rimedi”. La lettera si trova riprodotta in R.S. SUMMERS, Lon L. Fuller, Stanford -CA, 1984, 133. (29) La più nota applicazione dei principi espressi in The Reliance Interest a livello giurisprudenziale è quella espressa dal giudice Kaplan nel celeberrimo caso Sullivan v. O’Connor. Il contenuto dell’opinion di Kaplan è stata oggetto di numerosi e contrastanti apprezzamenti. Se, ad esempio, T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 242, giudica in modo estremamente positivo la decisione in questione, opposta è la posizione espressa da S. MACAULAY, The Reliance Interest and the World Outside the Law Schools’ Doors, cit., 276 ss., spec. 279-280, ove afferma che l’opinione di Kaplan in Sullivan v. O’Connor può essere vista, al più, come “un esercizio di discrezionalità condizionata dalla tradizione giuridica ma non certo un esempio di approccio di policy di tipo realista” e afferma che in un caso del genere difficilmente una corte avrebbe comunque ottenuto il risarcimento dell’expectation interest, stante la difficoltà di valutare la differenza di valore tra il naso promesso e quello dell’attrice prima dell’intervento e di giudicare quali utilità il naso promesso avrebbe fatto conseguire alla paziente delusa. In sintesi, la corte non avrebbe fatto altro che legittimare un risultato deciso dalla giuria su ben altre basi attraverso il ricorso ad una “fancy contract damages theory”. Per un’accurata ricostruzione del processo Sullivan O’Connor si veda R. DANZIG & G.R. KIDWELL, Alice Sullivan v James H. O’Connor, in R. DANZIG, The Capability Problem in Contract Law, 2a ed., New York, 2004, 5 ss. Da notare che l’estensore dell’opinion di Sullivan è Justice Kaplan, il quale, prima di diventare giudice, aveva insegnato insieme a Fuller alla Harvard Law School.


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ne in cui cadrebbe, a sua volta, la loro ricostruzione, esclusivamente incentrata su tre sole misure di danno, esattamente allo stesso modo in cui prima si concentrava l’attenzione esclusivamente sul solo expectation interest (30), e che peccherebbe, inoltre, sul piano descrittivo, di fornire un’immagine parziale di quanto avviene nella realtà dei tribunali (31). L’individuazione dei tre interessi non nega, tuttavia, come si è cercato di dimostrare in queste pagine, la consapevolezza del carattere continuo ed ininterrotto delle possibili misure di danno. E la necessità di individuare dei punti fermi in questa scala è implicitamente confermata da chi, in reazione alla triade tradizionale, finisce con il sostituirne un’altra, magari più sfumata nei suoi confini, quando distingue tra “remedies that exceed the expectation”, “remedies that approximate expectation” e “remedies that award less than expectation” (32).

4.

ALCUNE PRECISAZIONI TERMINOLOGICHE.

La distinzione tra reliance interest e expectation interest è mutuata dalla distinzione continentale tra interesse negativo (Vertraueninteresse) e interesse positivo (Erfüllungsinteresse). Come reso palese da Fuller e Perdue, che richiamano in nota il codice civile tedesco (33), esiste una perfetta equivalenza tra interesse negativo e reliance interest. È lo stesso ricorso al termine interest, estraneo alla tradizione di common law, che testimonia la derivazione continentale dei concetti utilizzati da Fuller e Perdue (34).

(30) R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 101 ss., spec. 105, dove lo stesso Craswell ammette che non è tanto l’articolo in sé, quanto la lettura che di esso è stata data a legittimare una visione del danno contrattuale come basato su tre soli interessi. (31) R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, Issue in Legal Scholarship, cit., 4. (32) R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 138 ss. (33) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 55 n. 4. (34) Come visto in precedenza, l’utilizzazione del termine “interest” si trova nel diritto continentale fin dal diritto romano. Nelle compilazioni di Domat e Pothier la materia del risarcimento del danno è trattata sotto il titolo dommages et intérêts. La matrice continentale della terminologia utilizzata da Fuller e Perdue è messa in luce dalla maggior parte de-

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Fuller e Perdue distinguono due diversi significati del termine reliance. In una prima accezione essi intendono fare riferimento alle spese sostenute ed alle perdite subite in vista dell’ottenimento della prestazione promessa, e parlano, in questo caso, di “essential reliance”. Si tratta di un concetto molto vicino, per estensione, a quello di restitution, sebbene questo non includa le ipotesi in cui alle perdite subite dall’impoverito non corrisponda un correlato arricchimento della parte inadempiente. Il secondo tipo di reliance, che Fuller e Perdue chiamano “incidental reliance”, consiste nell’aver intrapreso una determinata attività confidando nell’adempimento dell’altro e comprende al suo interno le opportunità perdute (lost opportunities) per avere confidato nella corretta esecuzione del contratto. Questo concetto è, invece, vicino a quello di expectation interest, anche se tiene fuori le ipotesi di reliance solo presunta (35). Nella prosecuzione del nostro lavoro utilizzeremo in modo indifferenziato la locuzione reliance interest e quella, di matrice continentale e a noi maggiormente familiare, di interesse negativo. Sono gli stessi autori – come detto – a richiamare, all’inizio dell’articolo, l’equivalenza delle due figure. Ed è frequente nei commentatori successivi la constatazione dell’influenza della dottrina tedesca e della distinzione tra interesse negativo ed interesse positivo nella costruzione teorica di Fuller e Perdue. In sintesi, dunque, possiamo d’ora innanzi sostituire alle espressioni “expectation interest” e “reliance interest” rispettivamente quelle di “interesse positivo” e “interesse negativo”, senza in alcun modo alterare la portata semantica di tali locuzioni. Un discorso più complesso richiede, invece, quello che Fuller e Perdue chiamano “restitution interest”. Non è chiaro se con esso si intenda

gli autori che hanno commentato l’articolo. Cfr. D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, cit., 6. (35) T.D. RAKOFF, Fuller and Perdue’s The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 213; D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, cit., 17. Suggerisce di sostituire il concetto di reliance interest con quello di expectation interest con una presunzione semplice di assenza di profitti M.B. KELLY, The Phantom Reliance Interest in Contract Damages, cit., 1755 ss., spec. 1761, ove ammette che nella maggior parte dei casi questo correttivo non modifica l’esito della misura del danno.


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fare riferimento al ripristino della posizione delle parti antecedente alla conclusione dell’accordo attraverso il ritorno delle prestazioni già effettuate ovvero ad una pretesa basata sull’ingiustificato arricchimento della parte inadempiente. L’unico arricchimento cui Fuller e Perdue fanno riferimento per illustrare il contenuto del restitution interest è quello di chi ha ottenuto una prestazione senza pagarla. In tal modo attribuendo alla parola “restitution” il solo senso di far conseguire quanto già prestato in attuazione di un contratto poi venuto meno. I due autori attribuiscono una portata limitatissima al rimedio in parola, come testimoniato dalla pressoché totale sovrapposizione, nella loro ricostruzione, tra restitution interest e reliance interest. In questa prospettiva, l’unico spazio residuo che spetterebbe al reliance interest sarebbe quello in cui le spese sostenute da una parte in vista dell’adempimento non si siano tradotte in utilità ricevute dall’altra parte. E che pertanto quest’ultima non potrebbe in alcun modo restituire. In questo caso l’unico modo di risarcire la vittima dell’inadempimento che abbia effettuato queste spese è quello di riconoscere una categoria più ampia di quella designata come restitution interest e consistente proprio nell’interesse negativo. Tanto che, in base alla loro ricostruzione, la protezione del reliance interest renderebbe di fatto inutile il ricorso al restitution interest (36). Anzi, risiederebbe qui uno dei punti nevralgici dell’articolo: nella ricognizione, cioè, che il reliance interest fosse già protetto, prima che gli fosse riconosciuta autonoma esistenza, attraverso una sorta di presunzione secondo cui ad ogni dollaro speso dalla vittima in funzione dell’adempimento corrisponderebbe un arricchimento dell’inadempiente di pari misura (37). Il significato che Fuller e Perdue attribuiscono al termi-

(36) “The reliance interest is, as we have already pointed out, generally broad enough to cover all of the cases coming under the restitution interest. It is also broad enough to embrace some cases not covered by that interest…” L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 71. (37) Tra questi v. Kearns v. Andree, 139 A. 695 (Conn. 1928). Il caso è riportato da M.P. GERGEN, What Renders Enrichment Unjust?, 79 Tex. L. Rev., 1927, 1956 (2000-2001). Lo stesso risultato si ottiene ove si utilizzi, quale strumento di misurazione dell’arricchimento, non il valore della prestazione per l’arricchito ma, come indica il primo Restatement of Contracts, § 347, commento c, il suo valore di mercato. In questo senso, tra gli altri, A.

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ne “restitution”, inteso come misura del danno risarcibile, sembra consistere in quella misura di danno tale da porre la vittima dell’inadempimento nella stessa posizione in cui si sarebbe trovata ove il contratto non fosse mai stato concluso. Mentre il riferimento all’arricchimento dell’inadempiente sarebbe solo incidentale, in conformità, del resto, con il primo Restatement of Contracts. Alcuni commentatori ritengono, al contrario, che Fuller e Perdue siano i primi ad individuare una misura di risarcimento nell’arricchimento conseguito dall’inadempiente, quando definiscono il “restitution interest” come finalizzato alla prevenzione dell’ingiustificato arricchimento (38). In coerenza con questa lettura alternativa, parte dell’elaborazione dottrinaria successiva, in questo confortata dalla modifica di rotta compiuta dal Restatement (Second) of Contracts in tema di rimedi risarcitori, ha abbandonato una visione riduttiva del termine restitution per abbracciare quella volta all’eliminazione dei profitti (39). Dopo aver aggiunto il reliance interest agli altri due già esistenti (expectation interest e restitution interest), in tal modo consacrando in modo definitivo l’intuizione di Fuller e Perdue, il § 344 definisce il “restitution interest” come “interest in having restored to him any benefit that he has conferred on the other party”, privando l’inadempiente dei profitti ingiustamente conseguiti a spese dell’attore (40). Ed a rendere ancora più esplicito l’ampliamento

KULL, Disgorgement for Breach, the “Restitution Interest”, and the Restatements of Contracts, cit., 2034. (38) Questa è l’interpretazione di R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 101. (39) Il primo a mettere in luce il mutamento di prospettiva a seguito del Restatement (Second) of Contracts è stato J. M. PERILLO, Restitution in the Second Restatement of Contracts, 81 Colum. L.Rev., 37 (1981). Tuttavia è significativo notare come proprio uno degli artefici del secondo Restatement of Contracts, in un lungo articolo volto a individuare ipotesi in cui il danno venga commisurato ai profitti della parte inadempiente, mai, neppure per negarlo, fondi tale pretesa sul piano normativo nel Restatement: E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1339 ss. (40) Il testo completo del § 344 “Purposes of Remedies” è il seguente: “Judicial remedies under the rules stated in this restatement serve to protect one or more of the following interests of a promisee: (a) his “expectation” interest”, which is his interest in having the benefit of his bargain by being put in as good a position as he would have been in had the contract been performed; (b) his “reliance interest”, which is his interest in being reimbursed for loss caused by reliance on the contract by being put in as good a position as he would


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della portata semantica della parola restitution è un commento allo stesso § 344 del Restatement (Second) of Contracts (41). Il termine “restitution” sconta, quindi, questa ambiguità di fondo, tanto che, per evitare ulteriori confusioni terminologiche, autorevole dottrina ha suggerito di passare dall’espressione “restitution interest” al termine “disgorgement” (42). In questa sede non ci interessa prendere posizione sul significato del termine restitution nel pensiero di Fuller e Perdue. Ciò che invece ci importa è registrare che attualmente vengono individuate, nel diritto nordamericano, (almeno) tre misure di danno da inadempimento. E che queste possono essere chiamate, ricorrendo ad una terminologia a noi fami-

have been in had the contract not been made, or (c) his “restitution interest”, which is his interest in having restored to him any benefit that he has conferred on the other party”. (41) “Since restitution is the subject of a separate Restatement, this Chapter is concerned with problems of restitution only to the extent that they arise in connection with contracts. Such problems arise when a party, instead of seeking to enforce an agreement, claims relief on the ground that the other party has been unjustly enriched as a result of some benefit conferred upon under the agreement. In some cases a party’s choice of the restitution interest is dictated by the fact that the agreement is not enforceable, perhaps because of his own breach (§ 374), as a result of impracticability of performance or frustration of purpose (§ 377 (1)), under the Statute of Frauds (§ 375), or in consequence of the other party’s avoidance for some reason [such] as misrepresentation, duress, mistake or incapacity (§ 376)”: § 344, cmt. d, Restatement (Second) of Contracts. (42) Tra gli altri v. E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1342, il quale osserva che “Although the disgorgement principle is based on avoiding unjust enrichment of the party in breach, the word ‘disgorgement’ is preferable to ‘restitution’ for two reasons. First, it may avoid confusion between the asserted right to recover under this controversial principle and wellestablished rights to restitution. For example, it distinguishes between your asserted right to my full $25 gain under the disgorgement principle and your well-established right to restitution of the $100 price if you had paid in advance. Second, it helps to make clear that the principle applies without regard to whether the injured party can be said to have ‘lost’ something that the party in breach is being asked to “restore”. For example, it makes it easier to see that under the disgorgement principle your asserted right to $25 does not depend on the widget I sold having become “your” widget so that there was a loss on your part as well as a gain on mine. Sulle stesse posizioni A. KULL, Disgorgement for Breach, the “Restitution Interest”, and the Restatements of Contracts, cit., 2030. Ritiene infelice la scelta del termine disgorgement D. LAYCOCK, Modern American Remedies. Cases and Materials, cit., 575; J. EDELMAN, Gain-based Damages. Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, cit., 72 ss.

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liare, interesse positivo (“expectation interest” o, in italiano, danno da aspettativa), interesse negativo (“reliance interest”) e ingiustificato arricchimento (“restitution interest” o “disgorgement”).

5.

L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO ED I SUOI PRESUPPOSTI TEORICI.

La prospettiva funzionalistica adottata da Fuller e Perdue nell’esame della materia del danno risarcibile trova la sua più compiuta espressione negli ultimi decenni nell’elaborazione operata dalla scuola della economic analysis of law. Quella dei rimedi contrattuali e della misura del danno risarcibile è materia da sempre al centro dell’analisi economica del diritto ed i risultati cui questa tradizione di pensiero è giunta sono di centrale importanza nella ricostruzione degli istituti in esame. Per lo studioso di questi temi è pertanto indispensabile, anche in una prospettiva strettamente municipale, affiancare agli strumenti di analisi tradizionali, i suggerimenti e le indicazioni provenienti dall’elaborazione giureconomica nordamericana. Prima di entrare nel merito del tema dell’inadempimento contrattuale e del risarcimento del danno, sembra opportuno chiarire brevemente il punto di partenza della economic analysis of law nell’indicare all’interprete soluzioni e prospettive di indagine. Come vedremo, infatti, gli assunti da cui muove l’analisi giureconomica divergono significativamente da quelli tradizionali esaminati finora. Questa diversità di prospettive non sempre è adeguatamente sottolineata tanto nella letteratura americana quanto in quella civilian, la quale queste soluzioni e ragionamenti ha provato ad immettere nel dibattito culturale continentale; ed è talvolta oscurata dal ricorso ad una terminologia comune (anche l’analisi economica del diritto utilizza il termine “compensation” e la nota triade expectation, reliance, restitution) e da esiti talora (ma, come vedremo, non sempre) convergenti sul piano operazionale. Dal punto di vista dell’analisi economica, una certa norma è desiderabile in base al parametro del benessere sociale (sociale welfare) che determina; e una regola è superiore ad un’altra se aumenta il livello di benessere sociale dato. Le conclusioni cui l’analisi economica del dirit-


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to giunge sul piano normativo sono dunque condizionate da questo assunto di partenza: una regola sarà migliore o peggiore di un’altra in base all’effetto che essa determina sul benessere sociale. E la validità delle conclusioni cui giunge viene meno se l’obbiettivo da perseguire sia un altro (ad esempio, scoraggiare sempre ed a qualsiasi costo l’inadempimento). In base all’economia del benessere, il benessere sociale, che abbiamo visto essere l’unico parametro per giudicare la bontà di una certa soluzione, è funzione esclusivamente del benessere individuale degli individui (43). E la valutazione sociale di una data situazione va pertanto effettuata in base all’aggregazione delle utilità di ciascun individuo in quella data situazione. L’utilità individuale costituisce l’indicatore del benessere di un individuo, indipendentemente da ciò che contribuisce a creare questo benessere. Gli economisti, in altre parole, misurano il benessere individuale in base al grado di soddisfazione che ciascun individuo trae in una determinata situazione (per le imprese, si utilizzano i profitti conseguiti). E sebbene oggi si concordi sul fatto che l’utilità del singolo individuo non sia misurabile matematicamente, l’impianto descritto mantiene la sua validità sul piano teorico e la dottrina economica continua a ricorrere all’attribuzione di numeri per misurare l’utilità delle persone nei diversi stati del mondo. In questa prospettiva, attribuire un certo livello di utilità al fine di indicare la soddisfazione che ciascun individuo riconnette ad una determinata situazione è solo un mezzo stipulativamente utilizzato dagli analisti per descrivere le preferenze individuali delle persone (44).

(43) In base alle acquisizioni dell’economia del benessere non esiste un unico modo di aggregare le utilità degli individui. Il più comune è quello classico dell’utilitarismo e consiste nella somma delle utilità individuali. Ed è questo il metodo di aggregazione delle utilità utilizzato dall’analisi economica del diritto. (44) Sul punto v. S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge - MA, 2004, 1 ss.

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6.

GUIDO SMORTO

ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E ANALISI TRADIZIONALE. LE RAGIONI DELLA DISTANZA.

Come abbiamo visto nel paragrafo precedente, scopo dell’analisi economica del diritto è quello di individuare la soluzione che determini il maggior innalzamento del benessere sociale, ossia la soluzione che promuova obiettivi di efficienza allocativa. Niente di più lontano, dunque, dal perseguimento di obiettivi di giustizia correttiva e, più in generale, dalle preoccupazioni consegnateci dall’analisi tradizionale, il cui scopo è tipicamente quello di compensare il danno. L’applicazione dei principi di giustizia correttiva alla materia dei rimedi comporta, come visto, che il rimedio consisterà nel ripristino della posizione soggettiva vantata dal danneggiato, e violata dal danneggiante, attraverso la riparazione, ad opera del danneggiante, del danno subito dal danneggiato (45). Al contrario, lo scopo di compensare il danno non ha cittadinanza alcuna nell’analisi giureconomica e la misura ideale di danno sarà determinata in base alla verifica di tutte le conseguenze che essa determina in termini di benessere sociale (46). Se nel terzo capitolo, analizzando le ragioni di giustizia correttiva, ci siamo posti il problema dell’entitlement, della posizione soggettiva violata con l’inadempimento, allo scopo di stabilire quale fosse il risultato cui una misura genuinamente compensativa e ispirata a criteri di giustizia dovesse tendere, qui l’attenzione si focalizza sul raggiungimento di obiettivi di carattere strumentale (l’innalzamento del benessere sociale). La domanda, dunque, non è più quale sia la misura di danno che genuinamente compensa il diritto violato, ma quale sia la misura di danno che produce le migliori conseguenze sul piano dell’allocazione delle risorse. L’analisi economica non si preoccupa di compensare la vittima dell’inadempimento ma di verificare tutte le conseguenze di una data

(45) L’applicazione di principi di giustizia correttiva esclude in radice qualsiasi spazio a considerazioni di tipo strumentale. Inoltre, nella prospettiva della giustizia correttiva permane anche dopo la violazione del diritto, seppure in forma rimediale, una necessaria correlazione tra diritti e doveri individuata prima della violazione. (46) Per una disamina di questa distinzione v. R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1434; e soprattutto R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, 40 San Diego L. Rev., 1135, 1138 (2003).


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misura risarcitoria. Questa misura potrà anche essere etichettata come compensativa, ma l’utilizzazione di questo termine non avrà comunque nulla a che vedere con il significato che al termine compensazione attribuisce l’analisi tradizionale. Soprattutto nelle prime riflessioni in chiave di efficienza in tema di risarcimento del danno, negli anni Settanta e Ottanta, il termine “compensation” veniva utilizzato dalla dottrina giureconomica, seppure allo scopo di fornire strumenti di analisi fondati su ragioni di efficienza e non di giustizia. Attraverso il ricorso alle dottrine economiche si cercava di precisare meglio i contorni del concetto di compensazione, intendendo con esso fare riferimento a quella somma di denaro necessaria a porre la vittima dell’inadempimento allo stesso livello di soddisfazione (o con gli stessi profitti) che avrebbe raggiunto in assenza dell’inadempimento. Utilizzando una funzione simile a quella della curva di indifferenza propria della teoria dei consumatori, una misura risarcitoria veniva indicata come compensativa ove ponesse la vittima dell’inadempimento nelle stesse condizioni in cui si sarebbe trovata in caso di adempimento (ossia, nella medesima curva di indifferenza nella quale si sarebbe trovata ove il contratto avesse avuto esecuzione) (47). Ugualmente, come anticipato in precedenza, l’analisi economica utilizzava (e, in larga parte, continua ad utilizzare) come punto di partenza per le proprie indagini, la triade risarcitoria disegnata negli anni Trenta del Novecento da Fuller e Perdue (48).

(47) R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1438. I due autori sottolineano l’esistenza di due posizioni di riferimento: quella corrispondente allo stato antecedente alla conclusione del contratto e quella, ipotetica, in cui la vittima si sarebbe trovata se il contratto fosse stato correttamente adempiuto. A seconda di quale si prenda come punto di riferimento, la misura di danno perfettamente compensativa è, rispettivamente, il reliance interest ovvero l’expectation interest. Si osserva comunemente che le regole giuridiche, nel determinare l’allocazione dei costi, perseguono due distinti risultati: uno, di equità, che è quello di compensare la vittima; un secondo, di efficienza, consistente nella minimizzazione dei costi complessivi per la società. Possiamo parlare di un compensation principle e di un marginal principle. Sul punto v. R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, 73 Cal. L. Rev., 1 (1985). Questa distinzione è adoperata da G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica, tr. it. di A. De Vita, V. Varano e V. Vigoriti, Milano, 1975, 1 ss., e ribadita dallo stesso autore in ID., About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, 8 Hofstra L. Rev., 485 (1980). (48) Per tutti si vedano le fondamentali riflessioni di S. SHAVELL, Damage Measures

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Questa convergenza terminologica e, talvolta, di risultati – si diceva in apertura del precedente paragrafo – non deve però portare l’interprete a sottovalutare la radicale distanza tra i punti di partenza delle indagini tradizionali rispetto a quelle giureconomiche: le prime volte all’individuazione della misura di danno che consenta la piena riparazione del danno; le seconde preoccupate di indagare tutte le possibili conseguenze che una certa misura di danno possa determinare sul benessere sociale. Queste profonde differenze sono state messe in luce, con particolare riferimento al danno contrattuale, dalla migliore dottrina (49). La premessa implicita di qualsiasi impostazione fondata su ragioni di giustizia correttiva, si osserva, è una visione proprietaria dei rimedi, ossia una concezione dei rimedi come funzionali a riparare un “property right” violato. Seguendo questa impostazione, ogni illecito comporta la lesione di una certa “property”, di un certo “entitlement”, e la risposta appropriata a questa lesione consisterebbe nel ripristino della “property” violata. Una simile ricostruzione sembrerebbe semplificare di molto la vita dell’interprete, liberandolo da tutte le analisi di policy connesse alla scelta del rimedio appropriato (il giusto livello di deterrence, di retribuzione, di assicurazione, ecc.). Ma – si osserva – l’inevitabile complessità che una scelta del rimedio fondata su implicazioni di policy comporta non sarebbe affatto aggirata da questa impostazione “proprietaria”. Semplicemente, tale complessità si sposterebbe dal piano dei rimedi al piano dei diritti da garantire. In assenza di una precisa idea di quali siano gli entitlement di ciascuno, infatti, l’argomento “proprietario” si risolve in una tautologia. E le questioni di policy ritornano in gioco quando si tratta di definire quale sia il property right violato (50). Oltretutto l’approccio tradizionale si rivela inadeguato e inattuale ai rimedi, frutto di una vi-

for Breach of Contract, 11 The Bell Journal of Economics, 466 (1980); ID., The Design of Contracts and Remedies for Breach, 99 The Quarterly Journal of Economics, 121 (1984). (49) Il riferimento è a R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1137; ID., How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 9 ss. (50) R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 11.


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sione del diritto “pre-moderna, pre-realista, pre-Calabresi-and-Melamed” (51). È questa visione proprietaria, secondo Craswell, a decretare il successo della triade fulleriana: restitution, reliance, expectation, avrebbero dalla loro una maggiore semplicità di individuazione. Adottando una visione proprietaria, come quella propria dei fautori della giustizia correttiva, nella scelta dell’entitlement i tre interessi in commento sembrano i candidati più favoriti. Mentre sembra improbabile (per quanto teoricamente sostenibile) che l’entitlement violato sia quello, ad esempio, al 76% dell’expectation interest. Assumendo che scopo del rimedio sia quello di ripristinare il diritto leso, sembra maggiormente plausibile, sotto un profilo squisitamente psicologico, individuare la misura del danno da risarcire in uno dei tre interessi della nota distinzione. E ciò anche se, su un piano di policy, nulla ci dice che il rimedio degli expectation damages debba essere superiore a quello del 76% di essa. In altre parole, sebbene da un’analisi degli effetti dei rimedi qualsiasi misura possa risultare quella preferibile, e che a nessuna di esse si possa attribuire una posizione privilegiata rispetto alle altre, in un’ottica “proprietaria” alcune misure diventano, potremmo dire, più uguali di altre. In sintesi, sebbene qualsiasi misura di danno sia in astratto compatibile con una visione “propertized” dei rimedi, posto che sarà sufficiente definire in modo appropriato l’entitlement, è altresì vero che, in quest’ottica, alcune misure appaiono sul piano psicologico più naturali di altre. Mentre appare facile affermare l’entitlement all’expectation interest, al reliance interest o al restitution interest, sembra più difficile affermare che l’entitlement violato è quello al 76% dell’expectation interest o a cinque volte l’expectation interest. E questo nonostante, in ipotesi, detta misura sia quella preferibile per ragioni, ad esempio, di deterrence o per altre ragioni di natura strumentale. Non sussiste, infatti, alcuna incongruenza nel distinguere ciò cui il promissario ha diritto in caso di adempimento da ciò cui egli ha diritto in caso di inadempimento. E tuttavia è chiaro che definire l’entitlement in questo modo risulta intuitivamente meno plausibile.

(51) R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 10.

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Al contrario, l’analisi economica, tenendo conto nella determinazione della misura di danno di tutta una serie di conseguenze che da essa discendono in termini di benessere, ben può portare ad individuare la misura migliore di danno in forme “too complex to be humanly manageable, at least at the present state of our knowledge” (52). Nessun valore riveste, dunque, in chiave giureconomica, la triade expectation interest, reliance interest, restitution interest, che pure ha costituito il punto di partenza dell’analisi economica del diritto e dell’inadempimento efficiente (53). Che in determinati casi la misura del danno migliore sia una di quelle individuata da Fuller e Perdue, come è accaduto agli inizi delle indagini giureconomiche sul dilemma “perform or breach” con l’expectation interest, è da giudicare una coincidenza. L’individuazione dell’expectation interest (o di qualsiasi altra misura di danno) come la più efficiente sarà pertanto il frutto di una valutazione esclusivamente fondata sugli effetti del rimedio in questione (effetti che sono l’unico parametro su cui si fonda un’analisi economica di tipo normativo) e non certo su qualità intrinseche dell’expectation interest. La misura dell’expectation interest non ha nessun carattere particolare, nessuna peculiarità, e Fuller e Perdue non fanno altro che individuare tre possibili punti lungo una linea senza che vi sia alcuna ragione per giudicare che questi punti siano preferibili sotto il profilo dell’efficienza (54). Dal punto di vista dell’analisi economica isolare i tre interessi non aggiunge nulla all’analisi in termini di efficienza.

7.

LE

PRIME FORMULAZIONI DELLA TEORIA DELL’INADEMPIMENTO EFFI-

CIENTE.

L’ETÀ DELL’ORO DEGLI EXPECTATION DAMAGES.

La teoria dell’inadempimento efficiente (efficient breach) costituisce una delle elaborazioni più note e fortunate dell’analisi economica del diritto. (52) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1137 (53) Dalla triade parte anche S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 466; ID., The Design of Contracts and Remedies for Breach, cit., 121. (54) R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 5.


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Essa viene per la prima volta formulata nei suoi elementi essenziali all’inizio degli anni Settanta e subirà, nel tempo, affinamenti, aggiunte e precisazioni. Nel corso di questo capitolo cercheremo di dar conto di questa evoluzione, partendo dal nucleo primigenio della teoria fino alle elaborazioni più recenti e complesse. In estrema sintesi, la teoria dell’efficient breach, almeno nelle sue prime formulazioni (55), cerca di verificare quando è efficiente che la parte si renda inadempiente al contratto e di identificare le regole giuridiche che forniscono il “giusto” incentivo al promittente. L’obiettivo è chiaramente quello di giungere ad un’allocazione efficiente di risorse scarse. Le conclusioni cui le prime analisi sul tema approdavano possono essere così sintetizzate: l’inadempimento dell’obbligazione è da incoraggiare quando il promittente, dopo aver ristorato dalle conseguenze dannose dell’inadempimento il promissario, ponendolo nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione, sia nelle condizioni di trarre dal proprio inadempimento un profitto. “A breach of contract is more efficient than performance of the contract when the costs of performance exceed the benefit to all the parties” (56). Tale risultato, si afferma nei primi contributi sul tema, è ottenibile attraverso gli expectation damages. La ragione della pretesa superiorità dell’expectation rispetto alle altre misure di danno consiste nel fatto che, attraverso di essa, il breacher deve tenere in conto i danni arrecati all’altro contraente, in quanto obbligato a risarcirlo (57). Alla base dell’intera teoria dell’inadempimento efficiente sta l’affermazione secondo cui per

(55) Per una prima formulazione della teoria v. R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, 24 Rutgers L. Rev., 273 (1970); J.H. BARTON, The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, 1 Journal of Legal Studies, 277 (1972). In Italia v. F. COSENTINO, Efficienza economica dell’inadempimento e diritto delle obbligazioni: una verifica delle norme sull’inadempimento del contratto, in Riv. crit. dir. priv., 1988, 484. (56) R. COOTER & T. ULEN, Law and Economics, Londra, 1988, 289. (57) Mentre la regola prescelta – si riteneva – era indifferente in assenza di costi di rinegoziazione. Per un’analisi critica di queste prime formulazioni interamente incentrate sulla scelta perform or breach del promittente e per l’irrilevanza della regola in assenza di costi di rinegoziazione v. R. CRASWELL, Contract Remedies, Renegotiations, and the Theory of Efficient Breach, 61 S. Cal. L. Rev., 629 (1988).

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fornire un incentivo efficiente al promittente occorre che la sua responsabilità sia commisurata al beneficio che il promissario manca di ricevere a causa dell’inadempimento. In tal modo il promittente internalizza i costi del proprio inadempimento, e agisce, di conseguenza, in base ad incentivi efficienti. Rendendo il promittente responsabile per danni nella misura dell’interesse positivo si internalizzano i (mancati) benefici che il promissario attende dall’adempimento. Il promittente terrà conto di tutti gli effetti del proprio comportamento ed agirà in modo socialmente efficiente minimizzando così i costi attesi (58). In tal modo l’interesse del promittente diviene indice dell’interesse generale. Queste affermazioni continuano a suscitare più di una perplessità nello studioso di matrice civilian. Eppure, altro non vogliono essere che una riformulazione su basi economiche di risultati già raggiunti dall’impostazione tradizionale in tema di inadempimento e di danno risarcibile. Questo intento è fatto chiaro dai primi autori che hanno battuto la strada dell’analisi economica per giustificare la misura ottima di danno (59). Nonostante l’enfasi sulla sacralità della parola data, la regola risarcitoria ha sempre guardato al ristoro della vittima e non si è mai spinta all’imposizione di sanzioni punitive nei confronti della parte resasi inadempiente o al recupero dei profitti eventualmente conseguiti attraverso la condotta inadempiente. Se così è – si osserva –, se, in altre parole “the recapture of profit made through breach of contract (…) has been brushed aside as an objective of our remedial system” (60), il diritto sembra approvare, se non addirittura incoraggiare, l’inadempimento in determi-

(58) L’efficienza del danno da aspettativa in relazione agli investimenti in precaution è stata sviluppata per la prima volta da L.A. KORNHAUSER, Reliance, Reputation, and Breach of Contract, 26 J. L. & Econ., 691 (1983). In ambito extracontrattuale, gli stessi principi li troviamo, a proposito dell’efficienza della strict liability, in G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica, cit., spec. 101 ss. (59) Nel precisare lo scopo del suo articolo R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, cit., 275, afferma: “This paper seeks to derive a less value-laden justification for the common law rule “that where a party sustains a loss by reason of a breach of contract, he is, so far as money can do it, to be placed in the same situation, with respect to damages, as if the contract had been performed”. Il riferimento va a Robinson v. Harmon, 154 Eng. Rep., 363, 365 (Ex. 1848). (60) J.P. DAWSON, Restitution or Damages?, 20 Ohio St. L.J., 175, 189 (1959).


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nate circostanze (61). Niente di nuovo sotto il sole, dunque. Ed anzi questo scollamento tra declamazioni e regole applicative era già stato autorevolmente denunciato ben prima che l’analisi economica edificasse una teoria coerente sul tema (62). Date le premesse, non sorprende scoprire che il padre nobile della teoria dell’inadempimento efficiente venga individuato, da Birmingham in poi, in Oliver Wendell Holmes e che con una sua frase si aprano molte delle trattazioni sul tema. Nel tentativo di distinguere il discorso giuridico da quello morale, distinzione che per Holmes rappresenta l’unica via per comprendere davvero il modo in cui il diritto opera, egli osserva, a proposito del rapporto tra diritti e rimedi: “Una delle tante conseguenze dannose della confusione tra concetti giuridici e concetti morali (…) è che la teoria tende a mettere il carro davanti ai buoi ed a concepire il diritto o il dovere come entità esistenti a prescindere dalla loro violazione, cui vengono poi riconnesse certe sanzioni” (63). Il diritto si limita a stabilire le conseguenze di un certo comportamento (nel nostro caso, adempiere o meno). E l’unica per comprendere il diritto è, dunque, quello di distinguerlo nettamente dalla morale e di studiarlo dall’angolo visuale del bad man al quale “non importa un’acca degli assiomi e delle deduzioni” (64). Per quest’uomo non ha alcuna im-

(61) R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, cit., 281. (62) Osservano SALMOND & WINFIELD, Principles of Contracts, 510 (1927), che “The rule is now beyond doubt, but no very convincing reason has been given for it”. (63) O.W. HOLMES, The Path of Law, 10 Harv. L. R., 457, 458 (1896-97). La traduzione utilizzata di The Path of Law è quella curata da C. Geraci (trad. it. La via del diritto) ed è tratta dalla raccolta di opinioni giudiziali e di saggi di Holmes, pubblicata in Italia nel volume O.W. HOLMES, Opinioni dissenzienti, Milano, 1975, 256. D’ora in avanti faremo talvolta riferimento all’originale americano, altre volte, quando utilizzeremo la traduzione italiana, al testo italiano. (64) O.W. HOLMES, La via del diritto, cit., 259. È facile vedere nel richiamo, operato da Holmes, alla prospettiva del bad man, il quale guarda solo alle conseguenze materiali della propria condotta, l’inizio di quel pensiero giuridico normativo frequentemente associato ad un’analisi strumentale delle politiche orientate al risultato. Sul punto v. ampiamente P. SCHLAG, Normativity and the Politics of Form, U. Pa. L.R., 139, 801 (1991). La bibliografia sulla figura e sul pensiero di O.W. Holmes è amplissima. Limitandosi ad alcune indicazioni bibliografiche in lingua italiana, si veda, per una ricostruzione del suo pensiero, G. MINDA, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century’s

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portanza che un certo atto sia definito dal diritto lecito o illecito, ma guarderà solo alle conseguenze che deriveranno dal suo compimento. La nozione di dovere giuridico sfuma, dunque, “when we wash it with cynical acid” (65). E questo bagno lustrale si rivela massimamente utile in materia di contratto, ove la distinzione tra concetti giuridici e concetti morali è confusa come in nessun altro ramo del diritto, in cui diritti e doveri primari sono ammantati di significati mistici ed il linguaggio utilizzato risente, fin dal diritto romano, della fraseologia della morale. Il terreno è pronto per l’affermazione poi tante volte ripresa negli anni a venire. Seguendo questa impostazione, conclude Holmes, “L’obbligo di adempiere ad un contratto significa in common law la predizione che chi non vi adempie deve pagare i danni, e nient’altro.” (66). E che questa sia da sempre la realtà del common law sembra dimostrato dalla lettura dei sacri testi del diritto inglese, ove depurati dalle trappole tese da un linguaggio influenzato dalla morale (67). Queste considerazioni sono oggi patrimonio comune del common law. La necessità di ancorare l’analisi sulla vincolatività della promessa ai rimedi posti a presidio della sua violazione e l’esigenza di spogliare le riflessioni su questi temi da declamazioni di stampo morale riecheggia-

End, New York, 1995, pubblicato in Italia con il titolo Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001, trad. it. C. Colli; spec. 32 ss.; G. GILMORE, The Ages of American Law, New Haven, 1977, pubblicato in Italia con il titolo Le grandi epoche del diritto americano, Milano, 1991, trad. I. Mattei, spec. 48 ss. Per i legami tra O.W. Holmes e l’analisi economica del diritto v. R.A. POSNER, The Present Situation in Legal Scholarship, 90 Yale L. J., 1113, 1120 (1981), in cui Posner individua nella Law and Economics l’equivalente odierno del realismo giuridico; nonché ID., The Problems of Jurisprudence, Cambridge - MA, 1990, spec. 440, in cui The Common Law viene accostato a La genealogia della morale di Nietzsche. (65) O.W. HOLMES, The Path of Law, cit., 462. (66) O.W. HOLMES, La via del diritto, cit., 261. (67) Il richiamo è addirittura ad un’opinion di Sir Edward Coke nel caso Bromate v. Genning (Roll. Rep. 368). Nega che un simile concetto possa trovare le proprie radici nel diritto inglese Pollock in una lettera inviata allo stesso Holmes e datata 17 settembre 1897 (poco dopo la pubblicazione di The Path of Law), in cui osserva: “The inventors of assumpsit clearly thought that breach of contract was wrong – not merely an election to pay damages rather to perform” (corsivo nell’originale). La lettera è pubblicata in M. DE WOLFE HOWE (ed.), Holmes - Pollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock, 1874-1932, 2nd ed., Cambridge, Ma, 1961, 79-80.


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no spesso in scrittori di common law difficilmente collocabili nel fortunato filone della law and economics (68). L’analisi economica, dunque, descrive la scelta di adempiere o meno come un’opzione cui il diritto riconnette determinate conseguenze (l’insorgere di un’obbligazione risarcitoria a carico del breacher ed a vantaggio della vittima dell’inadempimento). E individua le ragioni economiche che militano a favore dei cosiddetti expectation damages (69): se la parte inadempiente è in grado di trarre un profitto maggiore rendendosi inadempiente senza danneggiare in alcun modo l’altra parte (rectius, mettendo l’altra parte in una posizione equivalente sul piano economico a quella che avrebbe conseguito dal corretto adempimento), questo profitto deve essere incoraggiato perché comporta un accrescimento del benessere sociale complessivo, massimizzando la somma delle utilità. L’inadempimento rappresenta, dunque, in un caso del genere, un avvicinamento all’ottimo paretiano. Ed un tale risultato si ottiene attraverso la tradizionale misura degli expectation damages, commisurando cioè il danno al beneficio perso dal promissario. L’efficienza della soluzione prospettata nasce dal fatto che, attraverso la misura risarcitoria, si lascia, come visto, la vittima nella medesima curva di indifferenza che avrebbe raggiunto con l’adempimento, mentre, per effetto dell’inadempimento, il debitore inadempiente si colloca, pur dopo aver risarcito il danno, in una posizione migliore (si sposta cioè in una curva di indifferenza superiore) rispetto a quella che si sarebbe determinata con l’adempimento. Nessuna delle parti peggiora la propria posizione, e qualcuno (il creditore, il terzo offerente) la migliora, determinando così una situazione di superiorità paretiana dell’inadempimento rispetto all’adempimento. In sintesi, secondo l’analisi economica del diritto, non sempre l’adempimento va incoraggiato. L’ordinamento, al contrario, deve pre-

(68) Si vedano, a questo proposito, le riflessioni di P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, cit., spec. 652 ss.; Du. KENNEDY, Form and Substance in Private Law Adjudication, in 89 Harv. L.R., 1694 (1976). (69) La tradizionale formulazione del compensation principle tanto in tort quanto in contract si trova in Chronister Oil Co. v. Unocal Refining & Marketing, 34 F.3d 462, 464 (7th Cir. 1994): “The point of an award of damages, whether it is for a breach of contract or for a tort, so far as possible, to put the victim where he would have been if the breach or tort had not taken place”.

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occuparsi di promuovere gli adempimenti che conseguono il risultato di massimizzare il profitto, ossia che raggiungono l’efficienza allocativa. Da questa premessa discende l’individuazione di una misura del danno risarcibile che favorisca il raggiungimento di questo risultato. Su queste basi teoriche nasce quella che viene comunemente definita la teoria dell’inadempimento efficiente (c.d. efficient breach). La scelta di stabilire la misura del danno risarcibile in stretta correlazione con il valore che la prestazione ha per la vittima dell’inadempimento serve a fare in modo che il bene dedotto in prestazione non giunga al promissario (ossia, si determini un inadempimento) solamente quando qualcun altro (ad esempio un secondo acquirente) lo valuti di più (70). Secondo l’analisi giureconomica tradizionale la misura del danno risarcibile va dunque determinata in base all’aspettativa frustrata. Mentre qualsiasi misura, inferiore o superiore, determinerebbe una distorsione della scelta in questione. In questa prospettiva, tutte le altre misure di danno risultano inefficienti. Ciò vale tanto per le misure di danno superiori, come il disgorgement, che determinerebbero un eccesso di adempimento, scoraggiando un’efficiente riallocazione delle risorse. Ma vale altresì per le misure di danno inferiori (reliance o restitution in senso stretto), la cui applicazione determinerebbe un eccesso di inadempimento. In questi casi, infatti, il promittente sarebbe indotto a rendersi inadempiente non solamente quando questo determini un maggiore benessere sociale ma anche quando una nuova offerta gli garantisca una fetta maggiore di una torta più piccola. Mentre, con la misura del danno da aspettativa il bene (“widget”, “aggeggio” nella traduzione italiana) finisce nelle mani di chi lo valuta maggiormente senza che questo comporti alcun danno per gli altri soggetti coinvolti nell’affare, innalzando così il social welfare. È quella che possiamo definire età dell’oro del danno da aspettativa e che si colloca grosso modo negli anni Settanta del secolo scorso. Esigenze di giustizia e ragioni di efficienza economica sembrano, in questa prima fase, militare entrambe a favore del danno da aspettativa in caso

(70) Merita di essere precisato, a questo proposito, che nella valutazione circa il valore del bene da parte del promissario si tiene conto dell’eventuale valore idiosincratico che questi attribuisce al bene, anche se questo si discosta sensibilmente dal valore di mercato.


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di inadempimento. Ma si tratta solo di una coincidenza – si diceva all’inizio – e per giunta destinata a venir meno. In questa prima fase la centralità attribuita alla scelta di adempiere o meno il contratto portava a identificare un’unica soluzione al problema della misura del danno contrattuale in chiave di efficienza: il danno da aspettativa. La mancata considerazione di altri aspetti dell’adempimento impediva di portare alla luce il trade-off tra il perseguimento di obiettivi (di efficienza) differenti. Il danno da aspettativa sembrava insomma la risposta giusta a tutte le esigenze. Ma la semplicità del modello appena descritto era destinata presto a perdersi ed a lasciare spazio a descrizioni più complesse. In particolare, la dottrina giureconomica comincia, nell’individuazione della misura del danno risarcibile, a tener conto non solamente della scelta tra adempiere e non adempiere, ma anche di una serie di altre variabili. Mentre nelle prime trattazioni del tema l’unico problema affrontato era quello di individuare il soggetto al quale il famoso aggeggio dovesse finire nonché il modo per ottenere questo risultato (71), successivamente l’individuazione della misura del danno viene effettuata tenendo in considerazione molti altri effetti. Prima di esaminare le ricadute della teoria dell’inadempimento efficiente in tutte le sue sfaccettature, sembra però opportuno completare il quadro teorico di riferimento della teoria dell’efficient breach. In particolare, sembra utile trattare il tema dell’inadempimento congiuntamente con quello dei cosiddetti contratti completi.

8.

INADEMPIMENTO EFFICIENTE E TEORIA DEI CONTRATTI COMPLETI.

Negli anni che seguono, la teoria dell’efficient breach viene ripresa in diversi contributi che ne precisano la portata e i contenuti (72).

(71) L. BEBCHUK, Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the Cathedral, 100 Mich L. R., 601 (2001) parla, a questo proposito, di un’attenzione su quelli che definisce ex post incentives e, per converso, di scarsa attenzione nei confronti delle ex ante decisions. (72) Oltre ai già citati contributi di R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, cit., 273 ss., e J.H. BARTON, The Economic Basis of

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Una delle pietre miliari nell’individuazione della misura del danno contrattuale e nell’articolazione della dottrina dell’efficient breach è un articolo di Steven Shavell apparso nel 1980 sul The Bell Journal of Economics (73). È per la prima volta in questo articolo che il tema del danno risarcibile viene esplicitamente legato a quello dei contratti completi. Un contratto si definisce completo se prevede al suo interno tutte le possibili variabili e tutte le circostanze che rivestono una potenziale rilevanza per le parti del contratto (74). Un contratto, viceversa, è incompleto, se non contiene, neppure in modo implicito, un set completo di istruzioni e presenta, pertanto, delle lacune (gaps). Occorre aggiungere, ancora, che, secondo la dottrina economica, un contratto completo, nel senso sopra specificato, è per definizione mutually beneficial o pareto efficiente: esso cioè non può essere modificato in modo da innalzare la somma delle utilità attese da ciascuna delle parti. La giustificazione di questa assunzione di partenza risiede nella semplice constatazione per cui, ove le parti siano in grado di redigere un contratto completo, qualsiasi modifica del contratto tale da determinare un innalzamento delle utilità attese delle parti sarebbe immediatamente effettuata.

Damages for Breach of Contract, cit., 277, ss., si vedano, per una prima formulazione della teoria dell’efficient breach, C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, Liquidated Damages, Penalties, and the Just Compensation Principle: Some Notes in an Enforcement Model of Efficient Breach, in 77 Colum. L. Rev., 554 (1977); G.L. PRIEST, Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods under the Uniform Commercial Code: an Economic Approach, 91 Harv. L. Rev., 960 (1978); D. DIAMOND & E. MASKIN, An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract, in 10 The Bell Journal of Economics, 282 (1979). (73) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 466. Il tema è poi ripreso dallo stesso autore in ID., The Design of Contracts and Remedies for Breach, cit., 121. (74) Il concetto di contratto completo, come appare chiaro da questa prima definizione, ha carattere economico e differisce sensibilmente dalla nozione di completezza adottata dal giurista, tanto di common law quanto di civil law. Per il giurista continentale un contratto è completo anche in assenza di una previsione delle parti su un certo aspetto del rapporto contrattuale purché tale lacuna sia colmabile facendo riferimento alla disciplina legale. In common law, invece, un contratto è incompleto quando le parti non hanno contemplato un aspetto del rapporto. Entrambi i concetti differiscono da quello economico sopra indicato e che si ispira al modello di scambio condizionato di Arrow e Debreu. Per questa distinzione e, più in generale, per una completa panoramica sulla dottrina dei contratti incompleti nell’analisi economica del diritto si veda G. BELLANTUONO, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, Padova, 2000, spec. 67 ss.


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Nella realtà difficilmente capiterà di imbattersi in un contratto completo. E questo per diverse ragioni. La redazione di un contratto completo ha dei costi. Contemplare nel contratto tutte le evenienze potenzialmente rilevanti sarà, pertanto, irrazionale quando la probabilità di una loro verificazione sia sufficientemente bassa ed i costi di inserimento relativamente alti. Altre evenienze, poi, sono difficilmente verificabili dalle corti (75). Fatte queste precisazioni, torniamo al tema della nostra indagine, il rapporto tra contratti completi e adempimento del contratto. Shavell dimostra che l’individuazione di una corretta misura del danno svolge una funzione analoga a quella di un contratto completo. Vediamo meglio perché. Come detto in precedenza, la misura di danno contrattuale ottima è, dal punto di vista dell’analisi economica tradizionale, quella che determina un incentivo efficiente all’adempimento. Questo incentivo opera attraverso la minaccia di pagare i danni in caso di mancato adempimento. Un soggetto razionale si renderà inadempiente solo se il profitto che deriva dall’inadempimento sia superiore al danno che è tenuto a risarcire. E più alta è la misura del danno, più alto è l’incentivo ad adempiere. Se un contratto è veramente completo, ossia se le parti hanno individuato tutte le possibili contingenze nel modo per loro migliore (un contratto completo – si è detto – è per definizione pareto efficiente), è preferibile – osserva Shavell – un risarcimento molto elevato. La ragione è intuitiva. Una sanzione elevata porterà sempre all’adempimento del contratto che le parti hanno voluto (e, che abbiamo affermato essere mutuamente benefico) con conseguente massimizzazione delle utilità congiunte. In presenza di un contratto completo, la previsione di una misura di danno elevata comporterà, dunque, che il contratto sarà sempre adempiuto. Ma, al contempo, non esisterà alcun rischio che tale responsabilità venga effettivamente affermata. Ove il contratto diventasse ec-

(75) In presenza di un’asimmetria informativa tra le corti e le parti, ove si inserisse una simile clausola, una delle parti potrebbe avere interesse a farla valere creando così dei problemi, e ciò anche se l’evento sia verificabile dalle parti (si pensi, a titolo di esempio, a clausole relative alla qualità della prestazione). Un problema simile potrebbe verificarsi quando la variabile considerata in contratto sia verificabile anche dalle corti ma ad alto prezzo (ad esempio, attraverso la videoregistrazione della prestazione).

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cessivamente oneroso per una delle due parti, infatti, un contratto completo e mutuamente benefico non richiederebbe l’adempimento. Per chiarire meglio questo punto, si immagini un contratto che si preoccupi di specificare i diversi comportamenti da tenere al mutare, ad esempio, dei costi di produzione. Un simile contratto specificherebbe che il produttore è tenuto a costruire un certo bene solo se i costi di produzione cui va incontro non superino il valore che l’acquirente attribuisce al bene stesso. Una simile clausola – è importante sottolineare – sarebbe mutuamente vantaggiosa. Diversamente, nel caso di un contratto che richiedesse sempre e comunque l’adempimento, acquirente e produttore troverebbero senz’altro un accordo per una diminuzione del prezzo in cambio di una variazione dei termini del contratto nel senso di escludere l’adempimento in presenza di costi di produzione superiori al valore che l’acquirente attribuisce al bene. In presenza di una clausola che imponga sempre l’adempimento (anche, come nel nostro esempio, quando i costi di produzione salgano drasticamente), non solo il produttore, ma anche l’acquirente sarebbero danneggiati, perché il produttore, in previsione di questo evento, dovrebbe caricare sul prezzo il rischio di un aumento dei costi di produzione che assume per contratto, e questo aumento non sarebbe adeguatamente controbilanciato dal valore che l’acquirente attribuisce al bene. Se, al contrario, il contratto consentisse al produttore di non adempiere anche quando i suoi costi di produzione fossero inferiori al valore del bene per l’acquirente, il produttore sarebbe disposto ad accettare un aumento del prezzo in cambio di una modifica del contratto che lo tenga obbligato ad adempiere ove i suoi costi di produzione risultino inferiori al valore che l’adempimento riveste per l’acquirente; modifica, questa, che l’acquirente, per ragioni speculari a quelle appena descritte per il caso opposto, troverebbe conveniente accettare. Per riassumere, un contratto completo contiene previsioni per ogni contingenza, nel nostro caso per ogni livello dei costi di produzione. Un contratto completo, inoltre, non può essere modificato in senso migliorativo per entrambe le parti. Pertanto, un contratto completo (e mutuamente vantaggioso) richiederà l’adempimento, nel nostro esempio, solo quando i costi di produzione siano inferiori al valore della prestazione per l’acquirente. In un contratto completo, dunque, le condizioni in presenza delle quali si richiede l’adempimento sono tutte mutuamente vantaggiose per le parti. In altre parole, se le parti contrattassero tutti gli


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aspetti dell’accordo non chiederebbero l’adempimento in tutte le condizioni possibili.

9.

(SEGUE). LA MISURA DI DANNO NEI CONTRATTI INCOMPLETI.

Le parti di un contratto completo e mutuamente vantaggioso vorrebbero, dunque, il contratto sempre attuato e una severa sanzione a presidio. Ma poiché non ci sarebbe mai alcuna violazione di un contratto del genere, la sanzione non servirebbe a nulla. Nella realtà, però, i contratti sono incompleti: perché è costoso prevedere tutto, o perché alcune contingenze sono difficilmente verificabili dalle corti, o, ancora, perché molte contingenze non rilevano nell’economia del contratto, o, infine, perché le parti confidano nella possibilità di rinegoziare i contenuti del contratto all’insorgere di nuove circostanze. Laddove il contratto, come normalmente accade, non contempli tutti i possibili stati del mondo rilevanti ai fini dell’adempimento, ossia in presenza di un contratto incompleto, sembra preferibile individuare una misura moderata di danno, che consenta di evitare l’adempimento quando questo risulti più gravoso per entrambe le parti. Più precisamente, occorre, in questi casi, individuare la misura di danno che le parti avrebbero preferito, in tal modo mimando il risultato di una negoziazione tra le parti. Il che equivale ad individuare il risultato più efficiente, ossia quello che massimizza l’utilità attesa delle parti (76). Ove il risarcimento sia commisurato agli expectation damages, ossia a quella misura di danno che mette l’acquirente vittima dell’inadempimento nella stessa posizione che avrebbe avuto se il contratto fosse stato adempiuto, il produttore (77) si renderà inadempiente solo se i suoi costi di produzione siano superiori al valore che la prestazione riveste per la controparte, perché, a seguito dell’inadempimento, sarà tenuto a dare all’acquirente la differenza tra il valore per il creditore della prestazione inadempiuta e il prezzo convenuto in contratto. Una misura di dan-

(76) Il legame tra efficienza e volontà ipotetica delle parti è chiarito in termini compiuti per la prima volta in S. SHAVELL, The Design of Contracts and Remedies for Breach, cit., 121 ss. (77) Lo stesso ragionamento vale per i contratti di alienazione.

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no maggiore porterebbe “troppo adempimento”, imponendo al produttore di tener fede al contratto anche quando i suoi costi di produzione siano superiori al valore della prestazione per l’acquirente. Al contrario, una misura di danno inferiore all’expectation porterebbe all’inadempimento anche in ipotesi in cui i costi di produzione siano inferiori al valore del bene per l’acquirente. Con gli expectation damages si ottiene, quindi, l’adempimento nelle stesse ipotesi in cui si otterrebbe in un contratto completo (mutuamente benefico). Gli expectation damages costituirebbero, in questa prospettiva, un sostituto per l’incompletezza dei contratti, poiché porterebbero a richiedere l’adempimento quando entrambe le parti lo avessero voluto, in tal modo consentendo loro di lasciare il contratto incompleto. Siccome i contratti completi massimizzano le utilità delle parti, è dimostrabile che, ex ante, le parti sceglierebbero come misura di danno gli expectation damages. Dato un rimedio diverso dagli expectation damages, le parti saranno sempre disponibili a modificare in modo conveniente per entrambe il prezzo convenuto e a commisurare il risarcimento agli expectation damages. Se il risarcimento previsto è più alto, il produttore potrà sempre offrire all’acquirente una somma che questi sarà disposto ad accettare in cambio del rimedio degli expectation damages. Il promittente, infatti, offrirà al promissario un abbassamento di prezzo che questi accetterà dato che ne migliora la posizione. Lo stesso ragionamento vale, in direzione opposta, nell’ipotesi di misure risarcitorie inferiori. Entrambi preferiranno, cioè, gli expectation damages a qualsiasi altro rimedio che dovesse determinare “troppo” o “troppo poco” adempimento (78). La possibilità di ottenere un innalzamento delle utilità di entrambi i contraenti deriva dal fatto che il ricorso all’expectation determina la massimizzazione delle utilità complessive. L’ammontare della torta, ossia delle utilità congiunte, da dividere tra le parti è aumentato.

(78) In analisi economica, il riferimento al “troppo” o al “poco” va inteso come riferito al comportamento efficiente delle parti in relazione alla massimizzazione delle utilità congiunte.


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10. (SEGUE). I CONTRATTI DI PRODUZIONE E I CONTRATTI DI ALIENAZIONE. Prima di procedere oltre, una precisazione si rende necessaria. I costi dell’adempimento risultano superiori ai benefici complessivi che ne derivano (e l’inadempimento diviene, pertanto, efficiente) quando, a causa di circostanze nuove, la destinazione ad altro scopo delle risorse necessarie per l’adempimento aumenti l’utilità prodotta dalle suddette risorse. Queste circostanze nuove possono essere fortunate (fortunate contingency o windfall) o sfortunate (unfortunate contingency o accident). Le prime rendono l’inadempimento, e la conseguente destinazione alternativa delle risorse inizialmente destinate ad esso, più vantaggioso dell’adempimento. Il tipico caso è quello dell’offerta del terzo nel contratto di vendita. Le seconde determinano, invece, che le perdite che deriverebbero dall’adempimento risultano maggiori di quelle derivanti dal mancato adempimento. Il tipico caso è quello dell’aumento dei costi di produzione. In base a questa premessa, l’analisi economica individua due ipotesi, espressive ciascuna della possibilità di verificazione delle due classi di eventi: i contratti di alienazione e i contratti di produzione. In realtà, le fonti di incertezza legate ai due tipi di contratti non si esauriscono rispettivamente nell’aumento dei costi di produzione e nell’eventualità di un’offerta vantaggiosa da parte di un terzo. Nulla ci consente di escludere, ad esempio, che in un contratto per la produzione di un certo bene, una terza persona formuli un’offerta più vantaggiosa. La restrizione delle fonti di incertezza alla seconda offerta per i contratti di vendita, e all’aumento dei costi di produzione per i contratti di produzione, è utilizzata nella letteratura giureconomica per distinguere le due categorie di contingencies descritte, e come tale va intesa. Finora abbiamo fatto esclusivo riferimento ai soli contratti di produzione. Similmente, gli expectation damages costituiscono la misura di danno che funge da sostituto dei contratti perfetti anche nei contratti (incompleti) di trasferimento della proprietà. Qui, come detto, il rischio non è più l’aumento dei costi di produzione ma, tipicamente, il sopravvenire di un’offerta maggiore da parte di un secondo acquirente. In questo caso, secondo la dottrina economica, l’inadempimento del contratto e la cessione al secondo offerente del bene promesso in vendita al primo offerente dovrebbe avvenire solo se il secondo offerente valuti il bene oggetto del contratto più di quanto non lo valuti il primo of-

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ferente. Anche qui, analogamente al caso dei contratti di produzione, si può dimostrare che, se le parti avessero concluso un contratto completo, sarebbero state d’accordo nel cedere il bene al secondo offerente ove questi lo avesse valutato di più. E che, in un contratto incompleto, entrambe le parti hanno motivo di scegliere gli expectation damages (79). Rispetto alla prima (e, a tutt’oggi, più nota) formulazione della teoria dell’inadempimento efficiente, l’inquadramento sul piano teorico all’interno della categoria dei contratti incompleti rappresenta un significativo passo in avanti sul piano della giustificazione teorica addotta a sostegno della bontà della soluzione prospettata. Inquadrata in questo modo la questione, infatti, le ragioni a favore degli expectation damages non sono esclusivamente basate su un innalzamento del benessere sociale, ma troverebbero il loro fondamento ultimo nella (ipotetica) volontà delle parti. Le critiche da più parti formulate sull’immoralità della teoria dell’inadempimento efficiente non terrebbero conto, secondo questa impostazione, della distinzione tra contratti completi e incompleti. Solamente i primi riflettono appieno la volontà delle parti. E per essi la misura di danno deve essere, secondo la teoria economica, sufficientemente alta da indurre comunque l’adempimento. Anche se, come visto, si tratterebbe di un risarcimento solo ipotetico, da-

(79) Per completezza, dovremmo distinguere tre ipotesi, a seconda del soggetto al quale è rivolta la proposta del secondo offerente. Se l’offerta è rivolta al solo venditore, allora il venditore dovrà cedere il bene al terzo solo se l’offerta del terzo è superiore al valore di essa per l’acquirente. In questo caso, infatti, entrambi gli originari contraenti sarebbero better off se “accettassero” l’offerta del terzo. È questo il caso tipico utilizzato dalla dottrina economica per descrivere l’inadempimento efficiente. Se l’offerta è fatta al solo acquirente, allora è bene che vi sia comunque l’adempimento dell’obbligazione originaria. Sarà poi l’acquirente a decidere se tenere il bene per sé (se l’offerta del terzo è inferiore al valore che egli attribuisce alla prestazione) o cederlo al terzo (nel caso contrario). Se l’offerta è fatta a entrambi, l’adempimento è preferibile se il valore della prestazione per l’acquirente è superiore all’offerta del terzo mentre è indifferente nel caso in cui l’offerta del terzo sia superiore al valore della prestazione per l’acquirente (in questo caso, infatti, uno dei due tra venditore o acquirente cederà il bene al terzo). Ma l’acquirente è, come è ovvio, maggiormente in grado di valutare il valore della prestazione per sé, e quindi è sempre preferibile che il bene vada all’acquirente. Vero è che in questa ipotesi l’acquirente potrebbe ricomprare il bene dal terzo. Ma dal punto di vista dei contraenti originari ciò costituirebbe un leakage e le parti non hanno motivo di cedere una parte della loro utilità al terzo. Mentre dal punto di vista sociale sarebbe una perdita connessa ai costi della negoziazione con il nuovo acquirente.


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to che le parti avrebbero sempre e comunque interesse all’esecuzione di un simile contratto. Mentre una misura moderata di danno, e pari agli expectation damages, precisa la law and economics, sarebbe preferibile in presenza di contratti incompleti. Qui le parti, per le ragioni sopra esposte, non hanno potuto esplicitare la propria volontà in relazione a tutti i possibili stati del mondo. E gli expectation damages svolgono in questi casi esattamente la funzione di sostituirsi alla volontà delle parti, richiedendo l’adempimento solo quando le stesse lo avrebbero voluto. Il preteso contrasto tra le volontà delle parti in ordine all’adempimento scompare ove si abbandoni la prospettiva ex post, a seguito cioè del verificarsi delle circostanze sopravvenute (aumento dei costi di produzione, offerta da parte di un terzo soggetto) per verificare ciò che le parti avrebbero desiderato ove si fossero messe d’accordo su quel particolare aspetto del contratto ex ante. Attraverso la connessione tra misura del risarcimento e teoria dei contratti completi l’individuazione della misura del danno secondo gli expectation damages esce ulteriormente rafforzata. L’impostazione di Shavell muta, dunque, il quadro teorico di riferimento della teoria dell’efficient breach fornendo una giustificazione ben più forte e attraente di quella tradizionale, benché ad essa complementare. All’idea che l’inadempimento efficiente sia preferibile perché socialmente vantaggioso in termini di efficienza allocativa egli aggiunge un importante passaggio: esso si pone nel mutuo interesse di entrambe le parti del contratto (vittima e inadempiente). E questo mutuo interesse rappresenta il principale vantaggio sociale dell’intera costruzione (80).

(80) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 489.

CAPITOLO SESTO L’EVOLUZIONE DEL DIBATTITO GIURECONOMICO SUL DANNO CONTRATTUALE

SOMMARIO: 1. Gli investimenti dei contraenti. – 2. Gli investimenti del promittente. La c.d. precaution. – 3. Gli investimenti del promissario. La c.d. reliance. – 4. L’effetto congiunto di precaution e reliance. – 5. Ancora sugli investimenti del promittente. – 6. Sussidi incrociati e adverse-selection. – 7. Allocazione del rischio e danno non patrimoniale. – 8. Il livello ottimale di azionabilità. – 9. Un’ulteriore complicazione. Property rule e liability rule. La distinzione tra risarcimento per equivalente ed esecuzione in forma specifica. – 10. Risarcimento del danno e specific performance. Il contributo dell’analisi economica del diritto. – 11. (segue). Alcune conclusioni in tema di specific performance. – 12. Penalty default rule e regole proprietarie.

1.

GLI INVESTIMENTI DEI CONTRAENTI.

Come visto finora, le prime analisi sulle conseguenze economiche della misura del danno risarcibile in caso di inadempimento sono interamente incentrate sul dilemma del promittente: adempiere o meno la propria obbligazione (perform-or-breach decision). Ben presto, tuttavia, ci si accorse che questa prospettiva risultava riduttiva, posto che la scelta del rimedio contro l’inadempimento ha ricadute su molte altre dimensioni dell’efficienza (1). Una di queste riguarda le attività intraprese dalle parti, preliminari all’adempimento, volte a ridurre la possibilità o le conseguenze dell’inadempimento. Ciò vale tanto per il promittente quanto per il promissario.

(1) L.A. BEBCHUK, Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the Cathedral, cit., 601 ss.

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Si pensi, con riguardo al promittente, all’assunzione di mano d’opera supplementare per fronteggiare il rischio di scioperi che impediscano la puntuale consegna di quanto promesso, o all’acquisto di macchinari più sofisticati. Si pensi, sul versante del promissario, a tutti quegli investimenti effettuati in vista dell’adempimento e volti a conseguire il massimo vantaggio dalla prestazione (ad esempio, l’affitto di un garage in vista della consegna dell’automobile). Parleremo nel primo caso di precauzione (precaution); nel secondo, di affidamento (reliance). In tutti questi casi, afferma la law and economics, occorre valutare in che modo il rimedio previsto per l’inadempimento modifichi il comportamento delle parti e stabilire in che modo incentivare comportamenti efficienti. L’influenza del rimedio risarcitorio sui comportamenti delle parti avviene in forme più sottili di quanto visto per la scelta perform-or-breach e non a caso la sua individuazione è successiva rispetto alle prime analisi (2). Dal punto di vista economico, le parti sceglieranno il livello di investimenti da effettuare in modo efficiente solamente ove subiscano interamente costi e benefici delle proprie scelte, ossia quando ne internalizzino interamente il valore sociale. In tal modo, si insegna, l’incentivo individuale è socialmente efficiente. La ragione di un simile assunto è la stessa che abbiamo appena esaminato a proposito della scelta “perform or breach”: solo quando un soggetto subisce interamente le conseguen-

(2) Occorre, in primo luogo, comprendere come la misura di danno possa influenzare il comportamento delle parti in relazione alle precauzioni assunte o agli investimenti effettuati in reliance. A questo proposito è bene distinguere due ipotesi. Quando l’investimento è effettuato dalla potenziale vittima dell’inadempimento, le ragioni di questa influenza sono almeno tre. In primo luogo, poiché la misura di danno influenza la scelta di adempiere o meno, essa influenza di riflesso anche la possibilità che non si conseguano i vantaggi delle spese effettuate in vista dell’adempimento. In secondo luogo, perché l’ammontare del danno potrà essere influenzato da quanto speso in investimenti, ove questi entrino a far parte della misura di danno risarcibile. E pertanto, e veniamo alla terza ragione, si potrà modificare, attraverso gli investimenti, la possibilità che l’altra parte adempia o meno. Come vedremo, il comportamento tenuto dal promissario influenza tanto la probabilità dell’inadempimento quanto l’entità delle conseguenze che l’inadempimento produce. Se a potersi rendere inadempiente sia, invece, la stessa parte che ha investito, egli dovrà tenere nel conto che le spese sostenute in vista dell’adempimento saranno perdute nel caso in cui si renda inadempiente. E, dal momento che la sua scelta se adempiere o meno dipende dalla misura di danno, lo stesso varrà per la scelta circa il livello di investimenti effettuati. Su questi aspetti v. S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 466 ss.

L’EVOLUZIONE DEL DIBATTITO GIURECONOMICO SUL DANNO CONTRATTUALE

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ze positive e negative del suo agire, senza che queste ricadano su altri, terrà nel giusto conto tutti gli effetti del proprio agire; effettuerà un calcolo circa il proprio tornaconto personale consistente in un’analisi costi – benefici. E poiché l’efficienza allocativa generale si raggiunge solo bilanciando tutti i costi e tutti i benefici, gli incentivi individuali sono socialmente efficienti solo se comportano la piena internalizzazione di costi e benefici per il singolo (3).

2.

GLI INVESTIMENTI DEL PROMITTENTE. LA C.D. PRECAUTION.

Fatte queste premesse, analizziamo ora separatamente la posizione del promittente e quella del promissario. Solo dopo passeremo ad esaminare l’effetto congiunto delle due scelte. Accade di frequente che una delle scelte che il promittente deve compiere in relazione al soddisfacimento degli impegni contrattualmente assunti sia quella di adottare delle precauzioni per fare in modo che l’adempimento risulti poi possibile. Gli esempi potrebbero essere tanti: affittare per tempo i mezzi per effettuare la consegna, far controllare o ammodernare le macchine in modo da evitare difetti di fabbricazione della merce o guasti che ritardino o addirittura impediscano la consegna, e via dicendo. È chiaro che le scelte di investimento che il promittente effettuerà in vista dell’adempimento sono strettamente legate alla responsabilità cui si esporrebbe nel caso in cui si rendesse inadempiente. Dal punto di vista dell’analisi economica del diritto, l’investimento in questione dovrebbe essere effettuato se, e solamente se, i benefici attesi dall’adozione di simili cautele siano superiori ai costi che la loro adozione comporta. Si tratta della trasposizione in ambito contrattuale della famosa negligence formula espressa da Learned Hand in United States v. Carroll Towing Co. (4). In base ad essa, la scelta di ridurre i rischi di inadempimento attraverso il ricorso a comportamenti precauzionali sarà efficiente, e pertanto dovuta, solo se l’adozione di tali precau-

(3) Per un’applicazione di questi principi agli investimenti in precaution si veda R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit., 1 ss. (4) 159 F.2d 169, 173 (2nd Circ. 1947).

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zioni costi meno delle perdite attese in assenza di precauzioni, ossia delle perdite derivanti dall’inadempimento, ponderate per la possibilità che tali perdite si realizzino. Un esempio dovrebbe essere sufficiente a chiarire questo aspetto. Assumiamo che, nella produzione di un determinato bene, le probabilità di verificazione di un danno per l’acquirente (poniamo, a causa di un difetto di fabbricazione) siano pari all’1% e che, al verificarsi dell’incidente, le conseguenze dannose sofferte dall’acquirente danneggiato siano pari a 1000 euro. Se osserviamo questo dato dal punto di vista delle singole vendite, ciò significa che su ogni vendita il produttore dovrà considerare un costo di dieci euro (1% di 1000 è pari a 10). Supponiamo, inoltre, che questo venditore sia in grado di prendere precauzioni che consentano di ridurre il rischio a zero (ad esempio, applicando un particolare dispositivo di sicurezza). Ove questo avvenga, il produttore sosterrà i costi di installazione del dispositivo di sicurezza ma, derivandone una eliminazione dei difetti dei beni prodotti, non sarà più esposto a responsabilità (pagherà danni pari a zero). Dal punto di vista della law and economics, queste precauzioni dovranno essere adottate solo se il loro costo sia inferiore alla diminuzione delle perdite attese che dall’adozione delle precauzioni conseguirebbe. Nel nostro caso, il dispositivo di sicurezza dovrà essere installato solo se il suo costo sia inferiore a dieci euro per ogni unità di prodotto. Mentre, nel caso in cui i costi di precauzione siano superiori, sarà più efficiente non investire in precaution (5). Con terminologia economica, possiamo dire che i costi del promittente sono minimizzati quando il costo marginale delle precauzioni è uguale alla riduzione marginale della responsabilità attesa (6).

(5) Si osserva nella nostra dottrina più attenta all’analisi giureconomica che la formula dell’art. 1218 c.c., secondo cui il debitore non risponde dei danni se prova che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, potrebbe essere interpretata in chiave giureconomica, individuando nel livello efficiente di precauzioni il limite della possibilità. Sul punto v. R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, cit., 348; P. TRIMARCHI, Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 512. (6) R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, cit., 354.


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Ebbene, osserva la dottrina giureconomica, anche questo risultato può essere raggiunto individuando nel danno da aspettativa la misura del danno risarcibile (7). Stabilendo nel danno effettivo subito dall’acquirente, misurato in base al danno da aspettativa, la somma dovuta, un agente razionale, che agisce cioè allo scopo di massimizzare il proprio profitto, adotterà le suddette misure solo se il loro costo è inferiore al danno atteso, in tal modo massimizzando anche l’utilità collettiva. La spiegazione di questo assunto risiede nella più volte richiamata esigenza di internalizzazione di costi e benefici. Questa conclusione – è importante notare – prescinde dall’attitudine al rischio dell’acquirente, posto che il danno è completamente risarcito (ossia, la corresponsione dell’interesse positivo rende il promissario indifferente rispetto all’alternativa di ricevere la prestazione ovvero il risarcimento del danno) (8).

3.

GLI INVESTIMENTI DEL PROMISSARIO. LA C.D. RELIANCE.

Esaminiamo ora il diverso caso in cui l’investimento sia effettuato dal promissario al fine di valorizzare la prestazione attesa. Se per quel che riguarda le precauzioni adottate dal promittente in vista di un corretto adempimento la misura del danno da aspettativa rappresenta, almeno in base a questa prima analisi, quella più efficiente, lo stesso non può dirsi con riguardo al comportamento del promissario. Ed è proprio nell’esame degli incentivi del promissario che risuona una prima nota dissonante nel coro a favore del danno da aspettativa. Gli expectation damages determinano, infatti, un eccesso di investimenti effettuati in reliance, rispetto al livello ottimale. Le ragioni di questa dissonanza sono relativamente semplici da spiegare. Attraverso il risarcimento del danno da aspettativa la vittima è interamente “assicurata” contro il rischio dell’inadempimento (ella, in-

(7) Tra i primi a formulare questa conclusione v. J.H. BARTON, The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, cit., 293 ss.; per un esame di questa conclusione v. inoltre R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1464; L.A. KORNHAUSER, Reliance, Reputation and Breach of Contract, cit., 700; C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, cit., 1276 ss. (8) Questa costruzione assume che il produttore sia neutrale al rischio.

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fatti, verrà posta nella medesima posizione in cui si sarebbe trovata ove il contratto fosse stato correttamente adempiuto). In tal modo tenderà a guardare i propri investimenti in reliance come investimenti dal sicuro ritorno, mancando di riconoscere che, di fatto, tali investimenti possono non dare i frutti sperati nel caso di inadempimento (9). Ma facciamo un passo indietro per delineare meglio il tipo di comportamento di cui si parla. Per investimento in affidamento da parte del promissario intendiamo qui fare riferimento a quegli investimenti indotti dalla promessa ed effettuati dal promissario in vista dell’adempimento. Tali investimenti aumentano il valore che la prestazione riveste per il promissario (ad esempio, affitto un garage in vista dell’imminente consegna dell’auto che ho acquistato: in tal modo, l’auto varrà per me di più, non dovendo preoccuparmi di cercare parcheggio o di temere furti). Ma, al contempo, aumentano i costi, sempre per il promissario, di un eventuale inadempimento (se l’auto non mi viene consegnata dovrò comunque pagare il canone di locazione del garage). L’affidamento aumenta i profitti attesi derivanti dall’adempimento ma anche le perdite attese nel caso di inadempimento. L’analisi economica si è subito preoccupata di individuare incentivi efficienti, volti cioè ad indurre un livello di affidamento ottimale. La previsione di una compensazione piena, nella misura del danno da aspettativa “perfetto”, produce spinte inefficienti sul comportamento del promissario. E ciò per la semplice ragione che, laddove la misura del danno renda dal suo punto di vista indifferente l’adempimento o la corresponsione del denaro, questi sarà portato ad assumere rischi aggiuntivi (o a far accumulare il danno). Il promissario potrebbe essere portato, quindi, ad investire “troppo” in vista dell’adempimento (10).

(9) Anche il potenziale inadempiente potrebbe in ipotesi effettuare investimenti in reliance. Tali comportamenti potrebbero, ad esempio, determinare un abbattimento dei costi di produzione o un aumento di valore della prestazione per la controparte. L’analisi giureconomica rileva come il promittente non abbia alcun incentivo ad effettuare simili investimenti se questi comportino un innalzamento del danno risarcibile. Sul punto si vedano le riflessioni di Y.K. CHE & T.Y. CHUNG, Contract Damages and Cooperative Investments, 30 RAND Journal of Economics, 84 (1999); Y.K. CHE & D.B. HAUSCH, Cooperative Investments and the Value of Contracting, 89 American Economic Review, 125 (1999). (10) Ovvero a non mitigare il danno da inadempimento una volta che questo si sia pro-


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Attraverso la corresponsione del danno da aspettativa il promissario sarà assicurato contro il rischio dell’inadempimento: considererà il proprio investimento in aspettativa come un investimento dal pay-off certo. Mentre l’adempimento è, in realtà, evento per definizione incerto. E di questa incertezza occorre tener conto per individuare il livello efficiente di investimento in affidamento. La vittima deve considerare le perdite che una spesa in reliance comporta in caso di mancato adempimento. Per far questo, non basta confrontare il costo delle spese in affidamento con i vantaggi derivanti dalla prestazione ma occorre includere nel calcolo la percentuale di probabilità che l’adempimento si verifichi. Le spese in reliance sono sostenute con certezza; i vantaggi attesi sono condizionati al verificarsi dell’adempimento. Occorrerà, perciò, confrontare l’incremento di valore della prestazione a seguito di un euro addizionale speso in affidamento (c.d. affidamento addizionale), e ponderato con la probabilità di adempimento del promittente, con la spesa addizionale effettuata in affidamento (c.d. affidamento addizionale), ponderata anch’essa con la probabilità che l’inadempimento si verifichi (11). Tanto maggiore è la probabilità di adempimento, tanto più elevato sarà il livello ottimale di affidamento, e viceversa. In sintesi, si determina il livello ottimale di investimento in affidamento quando il costo marginale dell’affidamento sia uguale all’incremento marginale nei ricavi attesi e nei danni. Il livello di reliance ottimo è quello che massimizza le utilità attese dalle parti, ossia che massimizza il valore atteso della prestazione meno i costi di produzione ed i costi di affidamento (12).

dotto. Un’ipotesi particolare di comportamento della vittima dell’inadempimento è quello che nella letteratura giureconomica di torts viene definito “livello dell’attività”. Talvolta, quando l’uso di determinati beni o servizi importi dei rischi, ragioni di efficienza dovrebbero indurre ad incentivare tale utilizzo solo ove i costi (in termini di danni provocati dalla suddetta attività) siano inferiori ai benefici che ne derivano. Ora, ove si versi in un caso del genere, la compensazione piena del danno alla vittima comporta che questa non avrà alcun incentivo a ridurre il livello di attività in modo efficiente. Un correttivo a questa distorsione è applicabile quando sia possibile far pagare un prezzo ogniqualvolta la potenziale vittima dell’inadempimento voglia esercitare l’attività in questione. (11) Nella nostra letteratura si rimanda per una chiara ed esauriente spiegazione a R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, cit., 216 ss. (12) S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 357.

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Ma il danno da aspettativa, almeno nella sua formula base, non induce affatto, come visto, un simile livello di affidamento. Riconoscendo tra i danni risarcibili al promissario deluso a seguito dell’inadempimento anche le spese da questi sostenute in affidamento, si incentiva il promissario ad investire “troppo” in affidamento. Ove la misura del danno sia l’expectation, la potenziale vittima dell’inadempimento sa che, al crescere del suo investimento in affidamento, egli otterrà un’utilità maggiore non solamente nel caso di adempimento dell’altra parte, ma anche nel caso di mancato adempimento, posto che il danno da aspettativa pone la vittima nelle medesime condizioni che avrebbe avuto ove il contratto fosse stato adempiuto (13). Una considerazione tanto dell’incentivo ad adempiere quanto di quello ad investire in modo efficiente in affidamento ci consegna due indicazioni contrastanti in tema di misura ottima del danno. Non esiste una misura di danno efficiente per entrambe le dimensioni esaminate e, ove si voglia tener conto di entrambi gli effetti prodotti dall’individuazione del danno, occorrerà scegliere un compromesso tra le due (14).

4.

L’EFFETTO CONGIUNTO DI PRECAUTION E RELIANCE.

Il promittente deve dunque decidere quanto investire nell’esecuzione del contratto. L’adozione di precauzioni aumenterà la probabilità che

(13) Il rilievo è stato formulato per la prima volta in S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 466 ss. (14) S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 360. Naturalmente questa conclusione non varrebbe e il danno da aspettativa continuerebbe ad essere la misura ideale ove si considerino i c.d. danni da aspettativa “perfetti”, quelli cioè che mettono il promissario nella condizione in cui si sarebbe trovato se la promessa fosse stata mantenuta e l’affidamento fosse stato ottimale. In questo senso v. R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, cit., 220-221. Una così sofisticata misura di danno presuppone, però, che le corti siano in grado di osservare non solamente il valore della prestazione per il promissario, ma anche di determinare il livello di affidamento ottimale di questi. Esse devono conoscere “la relazione funzionale che intercorre tra affidamento e valore della prestazione e l’intera distribuzione delle probabilità dei costi di produzione”: S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 361.


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egli adempia puntualmente. Al crescere dell’investimento in esecuzione del promittente, aumenta anche la probabilità di un corretto adempimento, aumentando altresì i profitti attesi dal promissario. Il promissario, per parte sua, deve decidere quanto spendere per trarre dalla prestazione che riceverà tutti i vantaggi possibili. Maggiore sarà l’affidamento che il promissario farà sulla promessa (e le spese sostenute di conseguenza), maggiori saranno le utilità che riuscirà a trarre dall’adempimento; ma maggiori saranno le perdite in caso di inadempimento. La misura del danno incide sulle scelte di investire delle parti. Una soluzione efficiente impone che le scelte di promittente e promissario siano tali da massimizzarne i profitti. Occorre esaminare ora l’effetto congiunto delle due decisioni. Come osservato in precedenza, le parti effettuano i propri investimenti in modo efficiente solamente quando ne subiscano vantaggi e svantaggi. Solo in questo caso, infatti, il comportamento individuale sarà efficiente sul piano sociale. Abbiamo visto cosa comportano queste assunzioni in termini di reliance e di precaution isolatamente considerate. Quando gli investimenti in vista dell’esecuzione sono bilaterali i principi di efficienza richiedono che entrambi i soggetti siano pienamente responsabili (15). Ciascuna delle parti dovrebbe sopportare interamente il peso del proprio agire perché il proprio comportamento sia efficiente. E tuttavia, non è possibile che entrambi i soggetti internalizzino interamente i costi delle proprie scelte (16). Ne consegue che non esiste alcuna misura di danno che comporti un risultato pienamente efficiente (17). O,

(15) R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit., 4: “The efficiency condition is called double responsibility at the margin”. Egli sviluppa in ambito contrattuale un ragionamento noto già per la tortious liability. Le precauzioni prese dal potenziale inadempiente sono paragonabili alle precauzioni prese dal potenziale wrongdoer. Le maggiori precauzioni prese dalla vittima di un illecito extracontrattuale sono raffrontabili alle minori spese in reliance effettuate dal promissario. Le precauzioni adottate dalla vittima dell’illecito e le spese effettuate in affidamento dal promissario sono cioè inversamente proporzionali. IBID, 11-12. (16) R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit., 4. (17) Se, in presenza di un inadempimento, le corti dovessero giudicare in modo restrittivo le cause di impossibilità della prestazione e riconoscere il danno da aspettativa pieno, il promissario spenderebbe troppo in affidamento. Viceversa, sarebbe il promittente a spendere troppo poco in vista dell’esecuzione. Proseguendo l’analogia tra tort e contract, si

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meglio, per ottenere un risultato efficiente è necessario che il promittente sia chiamato a rispondere dei danni che la vittima avrebbe sofferto ove avesse investito in reliance in modo efficiente; mentre le perdite ulteriori dovrebbero ricadere sul promissario che ha investito “troppo”, assumendo il rischio dell’affidamento marginale (18). Questo risultato potrebbe essere ottenuto attraverso una misura di danno in qualche modo sganciata dagli investimenti effettuati in reliance, evitando così che il promissario determini un aumento dell’ammontare del danno risarcibile dal promittente investendo in affidamento oltre misura (19). Sul piano normativo questo rischio di overreliance può essere scongiurato, o comunque in qualche modo attenuato, attraverso la previsione del dovere di mitigare il danno, ovvero attraverso il ricorso alle regole sulla prevedibilità del danno. Lo stesso risultato può essere ottenuto, inoltre, dalle parti, attraverso una clausola penale in virtù della quale, fissando la misura del danno a prescindere dagli investimenti effettuati, il promissario abbia incentivi efficienti ad investire in reliance, similmente a quanto accadrebbe in assenza di un risarcimento (20).

5.

ANCORA SUGLI INVESTIMENTI DEL PROMITTENTE.

Finora abbiamo verificato l’effetto della misura del danno sugli investimenti delle due parti. Ed abbiamo visto che il pieno riconoscimento dei danni da aspettativa conduce ad una corretta scelta di investimento del promittente e, al contrario, ad un eccesso di investimenti del promissario. Qualche altra parola va però spesa sul legame tra misura di danno e scelta di investire del promittente. La scelta di adempiere o meno è, come è ovvio, direttamente influenzata dalla misura del danno: il

avrebbe un effetto analogo a quello che in sede di responsabilità civile produrrebbero rispettivamente strict liability e no liability. (18) R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit., 14-15. Il risultato sarebbe analogo a quello della negligence rule in tort. (19) In questo senso R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1467. (20) A.S. EDLIN & A. SCHWARTZ, Optimal Penalties in Contracts, in 78 Chi.-Kent L. R., 33, 48 (2003).


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promittente deciderà se adempiere o meno un contratto tenendo conto delle pretese risarcitorie cui si espone venendo meno alla parola data. Poiché, laddove si renda inadempiente colui che ha effettuato gli investimenti, costui non avrà alcun ritorno dai propri investimenti, la sua scelta di investire o meno sarà strettamente legata alla possibilità di rendersi inadempiente e, quindi, in ultima analisi, alla misura di danno (21). In questo caso, come detto, la misura del danno da aspettativa costituisce la misura efficiente di danno, rappresentando un sostituto perfetto di un contratto completo pareto efficiente, posto che la parte considererà l’investimento effettuato come un investimento dal pay-off incerto, di cui avrà un ritorno solo nel caso di adempimento. Pertanto sceglierà di investire in modo efficiente (22). Sembrerebbe che in questa ipotesi il danno da aspettativa fornisca la soluzione più efficiente tanto sotto il profilo della scelta perform-orbreach tanto sul livello di investimenti da effettuare. E tuttavia alcune precisazioni si rendono necessarie. Proprio partendo dall’efficienza delle scelte di investimento effettuate dal potenziale inadempiente, Edlin ha dimostrato che un contratto che attribuisce implicitamente al potenziale investitore la scelta di adempiere o meno comporta un livello di investimento efficiente (23). Ma per attribuire un simile potere alla parte che deve compiere le scelte di investimento è necessario talvolta stabilire delle penalità implicite, utilizzare cioè una misura di danno superiore a quello da aspettativa. E questo si ottiene imponendo il pagamento anticipato di una percentuale più o meno alta del prezzo contrattuale (24). Per semplicità facciamo il caso in cui l’intero prezzo sia stato paga-

(21) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 470. (22) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 485, cui si rinvia per una dimostrazione matematica. (23) Sul punto si rimanda a A.A. EDLIN, Cadillac Contracts and Up-front Payments: Efficient Investment Under Expectation Damages, 12 J.L. Econ. & Org., 98, 104-111 (1996). (24) Per semplicità, ipotizziamo d’ora in avanti che ad effettuare la scelta di investimento sia esclusivamente il venditore e che pertanto si voglia attribuire allo stesso la scelta di adempiere o meno.

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to in anticipo. Ipotizziamo, inoltre, che l’acquirente non trovi più conveniente il contratto concluso (ad esempio, perché ha trovato chi gli vende gli stessi beni ad un minor prezzo). E che pertanto si renda inadempiente. Ipotizziamo, ancora, che questo avvenga in un momento successivo agli investimenti dell’altro contraente ma precedente alla messa in produzione dei beni oggetto del contratto. In questo caso, applicando il danno da aspettativa, il produttore, il quale ha già ricevuto il prezzo, dovrebbe restituire i costi di produzione che ha risparmiato per non avere ancora iniziato a produrre il bene in questione. Attribuirgli anche le spese di produzione evitate significherebbe riconoscergli più di quanto gli spetterebbe ove il contratto fosse stato regolarmente eseguito (ed egli fosse incorso nelle spese di produzione). Ma la restituzione di una somma pari ai costi di produzione ricrea un incentivo a investire “troppo”: ciò perché un investimento volto a ridurre i costi di produzione aumenterebbe i margini di profitto del produttore (determinati dalla differenza tra prezzo contrattuale e costi di produzione sostenuti) e minore sarebbe, di conseguenza, la somma da restituire. Per evitare questo eccesso di investimento – si osserva – al produttore dovrebbe essere consentito trattenere l’intero pagamento anticipato, indipendentemente dal momento in cui l’inadempimento dell’acquirente si sia realizzato. Solo a queste condizioni il produttore investe in modo efficiente. E tuttavia, attribuire il diritto di trattenere l’intero pagamento anticipato indipendentemente dal momento in cui si verifica l’inadempimento significa, come è chiaro, riconoscere una pretesa risarcitoria superiore a quella commisurata al danno da aspettativa. Un’ulteriore ragione di contrasto tra le diverse dimensioni dell’efficienza si verifica, poi, sempre nel caso delle precauzioni assunte dal potenziale inadempiente quando, in presenza di una misura di danno inferiore a quella perfettamente compensativa (25), l’acquirente sia avverso al rischio.

(25) Il carattere meno che compensativo del risarcimento può essere dovuto ad un errore nella determinazione del valore della prestazione per il promissario. A parte l’ipotesi di errori, esistono buone ragioni in termini di efficienza per individuare una misura di danno inferiore al danno da aspettativa. Abbiamo individuato diverse dimensioni dell’efficienza le quali richiederebbero una misura di danno non perfettamente compensativa. Si pensi alle spese della vittima in affidamento ed alle precauzioni che questa può prendere per evitare il danno o per diminuirne l’entità; ai sussidi incrociati; ai problemi di azionabilità della pre-


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Ove si realizzino queste due condizioni, il livello di precauzione efficiente richiesto al potenziale inadempiente cambia. L’analisi, condotta in apertura di questo capitolo, sugli investimenti del promittente ha portata generale, indipendentemente dalla percentuale di riduzione del rischio del verificarsi dell’evento di danno derivante dall’adozione della misura precauzionale, solo se la vittima è neutrale al rischio. Per costui una diminuzione della percentuale di verificazione del danno dal 50% al 49% è esattamente identica ad una diminuzione dal 2% all’1%. Egli cioè valuta esattamente allo stesso modo qualsiasi diminuzione del rischio di inadempimento poiché tiene conto solamente del valore atteso. Diversamente, un promissario avverso al rischio valuta maggiormente una diminuzione della possibilità di inadempimento, ad esempio, dal 50% al 49% rispetto ad una diminuzione, sempre pari ad un punto percentuale, poniamo, dal 2% all’1%. La spiegazione è semplice e si basa sul principio dell’utilità marginale decrescente. Colui che è sottoposto ad un rischio più alto di essere vittima di inadempimento ha un livello di benessere atteso inferiore rispetto a chi fronteggi una più bassa percentuale di questo stesso rischio. Ciò determina che una diminuzione del rischio, ad esempio, dal 50% al 49% varrà di più di una diminuzione dal 2% all’1%. Questa distinzione è irrilevante ove il danno sia perfettamente compensato, posto che per definizione in questo caso la vittima dell’inadempimento è indifferente di fronte alla possibilità di ottenere l’adempimento o di essere ristorata attraverso il danno da aspettativa. Ma diviene significativa nel caso di misura di danno inferiore. E pertanto, nello stabilire la quantificazione efficiente del danno dal punto di vista degli incentivi forniti al promittente, occorrerà tener conto delle differenti riduzioni percentuali che l’adozione delle precauzioni comporta, e non è possibile giungere ad una conclusione unica. La domanda per individuare la misura di danno che dia corretti incentivi al potenziale wrongdoer non è, dunque, quanto vale la prestazione, ma piuttosto quanto vale quella particolare diminuzione nella percentuale del rischio di non ottenere la prestazione. E se la risposta a queste domande è

tesa risarcitoria generata dall’inadempimento. E abbiamo visto come questo determini un potenziale conflitto tra queste diverse dimensioni dell’efficienza.

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identica ove il danno sia pienamente compensato, essa porta ad esiti differenti quando il risarcimento non sia pienamente compensativo e la vittima avversa al rischio (26).

6.

SUSSIDI INCROCIATI E ADVERSE-SELECTION.

Un altro caso in cui è preferibile fissare il danno risarcibile in misura inferiore all’expectation è quello in cui gli expectation damages determinano il rischio di cross-subsidization (27). In un mercato competitivo il prezzo di un bene o servizio è pari al costo marginale del bene o del servizio, più il costo medio del danno atteso per ciascuna unità di prodotto. Se l’imprenditore non è in grado di operare una distinzione tra i diversi clienti in funzione del danno atteso da ciascuno, applicherà a tutti i clienti lo stesso prezzo. Si pensi alla diversa entità del danno provocato da un incendio causato da un prodotto difettoso che determina la distruzione di un’abitazione di lusso o di una modesta abitazione, ovvero, per usare un noto esempio, il danno determinato da un sistema di lavaggio automatizzato per auto ad una modesta utilitaria o a una costosa fuoriserie (28). In questi casi un risarcimento pari al danno da aspettativa determina alcuni effetti indesiderati. Se, infatti, non è possibile differenziare il prezzo, i clienti esposti al rischio di un maggior danno (high risk buyer) acquisteranno il bene, almeno parzialmente, “a spese” degli altri acquirenti (low risk buyer), visto che anche questi ultimi pagheranno un prezzo che rifletterà la probabilità del verificarsi di un danno medio. Se, tornando al nostro esempio, il danno potenziale per le auto piccole è di 200 euro e per le grandi di 2.000 euro, poiché ciascuno dei clienti, quale che sia la sua auto, pagherà un prezzo che riflette il danno medio, i clienti “a basso rischio” finanzieranno, attraverso il prezzo del servizio, una parte del prezzo che invece dovrebbero pagare i clienti “ad alto rischio”. Il

(26) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1162. (27) Per un’analisi esaustiva dei problemi di cross-subsidization v. G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, 61 S. Cal. L. Rev., 1125 (1988). (28) L’esempio è tratto da G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1125 ss.


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surplus determinato dal costo medio del danno sarà, dunque, nel nostro esempio, a carico dei proprietari delle auto piccole, i quali in questo modo forniscono un sussidio ai proprietari delle auto grandi. Questo determina un problema di efficienza e, a volte, di giustizia. Un simile risultato è innanzitutto inefficiente, perché un sistema di prezzi efficiente richiede che ciascun acquirente paghi il costo marginale del prodotto acquistato più il costo marginale atteso del danno che subirebbe in caso di inadempimento (29). Quando il venditore non è in grado di valutare i rischi connessi a ciascun acquirente e di praticare prezzi differenti, gli acquirenti “ad alto rischio” troveranno conveniente continuare a rivolgersi al venditore in questione, poiché non pagheranno l’intero costo atteso del loro danno potenziale (in aggiunta, ovviamente, al costo marginale del lavaggio dell’auto); mentre gli acquirenti “a basso rischio” cercheranno forme alternative per ottenere lo stesso bene o servizio (ad esempio, nel caso del lavaggio d’auto, lavando a mano la propria auto), poiché, al contrario, essi pagheranno più del costo atteso del loro danno potenziale. Ciò determina distorsioni in termini di “adverseselection”. Ci saranno, cioè, acquirenti a basso rischio che non utilizzeranno più un servizio di cui, ove il prezzo fosse “corretto”, continuerebbero a fruire; e acquirenti ad alto rischio che continueranno ad utilizzare il servizio solo perché sussidiati (30). Quando il venditore non è in grado di distinguere tra i diversi acquirenti, e il criterio di responsabilità per danni è l’expectation, gli acquirenti a basso rischio si allontaneranno e quelli ad alto rischio aumenteranno, determinando così un fenomeno di adverse selection, e, in definitiva, un aumento dei costi. Il problema non è solamente di efficienza, ma è anche un problema di giustizia quando, come nel nostro esempio delle utilitarie e delle fuoriserie, siano i poveri a sussidiare i ricchi (31). Quando il venditore non può distinguere tra gli acquirenti, per eli-

(29) Sull’efficienza del prezzo così determinato si veda G. CALABRESI, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L. J., 499, 500-507 (1961). (30) G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1130. (31) I problemi di giustizia che discendono da un sistema di cross-subsidization sono esaminati in G.L. PRIEST, A Theory of the Consumer Product Warranty, 90 Yale L. J., 1297, 1350-1351 (1981)

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minare del tutto il problema dei sussidi incrociati occorrerebbe limitare il risarcimento a quei danni che sono comuni a tutti i danneggiati, cioè ai costi di sostituzione del prodotto difettoso o alla restituzione della somma pagata per il bene o servizio (32). In tal modo il prezzo rifletterà il danno atteso dai low risk buyer. Tutti i clienti, così, riceveranno lo stesso ammontare minimo di “assicurazione” contro il rischio di eventi dannosi. Solo in questo modo si raggiunge un risultato economicamente efficiente sul piano dell’eliminazione dei sussidi. L’applicazione di un prezzo anche di poco superiore a quello indicato riapre il problema dei sussidi e dell’adverse selection. Anche qui, tuttavia, registriamo un trade-off in termini di efficienza tra sussidi incrociati e altre dimensioni dell’efficienza. Una limitazione del danno risarcibile nel senso indicato, pur determinando, come detto, una completa eliminazione dei sussidi, crea problemi sul piano degli incentivi a prendere precauzioni. La ragione è subito chiara. Se la responsabilità del venditore o del fornitore di servizi è ridotta nella misura sopra indicata, essa non riflette più il danno medio atteso, e pertanto egli non avrà incentivi a prendere precauzioni; incentivi che, invece, avrebbe se la sua responsabilità fosse calcolata in base al danno da aspettativa, che abbiamo visto essere, pur con i limiti messi in luce in precedenza, la misura efficiente in termini di precaution. Una limitazione della responsabilità al di sotto del danno da aspettativa determina, in altre parole, una parziale esternalizzazione dei costi con conseguenze indesiderabili in termini di efficienza (33). Se, dunque, il venditore non può distinguere tra i diversi acquirenti, un sistema di responsabililità piena determinerà effetti indesiderabili in termini di sussidi; mentre un sistema di responsabililità limitata al danno sofferto dai low risk buyer determinerà risultati indesiderabili in termini di precaution. L’importanza relativa di questi due aspetti è variabile e una decisione sul punto va presa caso per caso. Un aspetto importante da tenere in considerazione è il livello di informazione disponibile sul mercato circa le possibilità che il venditore si renda inadempiente. In assenza di una

(32) G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1132. (33) Occorre notare che il segnalato trade-off non sussiste ove l’acquirente sia il cheapest-cost-avoider. In questo caso, la limitazione di responsabilità produce risultati efficienti sotto entrambi i profili.


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corretta informazione, il limite di responsabilità determina un peggioramento del mercato: il venditore, infatti, non ha alcun incentivo a prendere le precauzioni efficienti, posto che il consumatore non sa riconoscere il grado di probabilità che un certo venditore si renda inadempiente (market for lemons) (34). Mentre, per le ragioni speculari, se il compratore conosce la probabilità di inadempimento del venditore si può limitare la responsabilità del venditore (e quindi il rischio di sussidi) senza inficiare il livello di precauzioni ottimale. In assenza di informazione perfetta, il problema delle precauzioni ottimali diventa, dunque, più stringente, mentre sarà ridotto in presenza di informazione (35). Il problema dei sussidi incrociati, inoltre, è tanto maggiore quanto più ampio sia lo scarto tra danno minimo e danno massimo sofferto dai diversi acquirenti, poiché un simile scarto amplifica il livello dei sussidi, che tende invece a stemperarsi in presenza di conseguenze dannose abbastanza simili. In assenza di perfetta informazione non c’è, dunque, alcuna regola chiara (36). Ancora una volta, dunque, registriamo la distanza tra soluzioni in termini di efficienza ove si tengano in considerazione più scopi da perseguire. L’allontanamento dalla misura unica di danno diventa sempre più marcato al crescere dell’analisi.

7.

ALLOCAZIONE DEL RISCHIO E DANNO NON PATRIMONIALE.

Un ulteriore scopo perseguibile attraverso un’efficiente individuazione del danno è quello dell’allocazione del rischio ottimale. Nel caso

(34) Il riferimento è, come è chiaro, al celeberrimo articolo di G.A. AKERLOF, The Market for “Lemons”: Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Q.J. Econ., 488 (1970). (35) Come precisato all’inizio di questo paragrafo, il problema non si pone ove il venditore sia in grado di distinguere i diversi acquirenti, ossia quando abbia piena informazione. In questo caso egli dovrà essere responsabile per l’intero danno provocato (ossia il danno risarcibile dovrà essere quello da aspettativa), posto che egli è comunque in grado di eliminare il problema dei sussidi incrociati prevedendo prezzi differenti a seconda delle caratteristiche dell’acquirente. In presenza di piena informazione per entrambi quale sia la regola diviene, poi, del tutto irrilevante. (36) G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1135.

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in cui la potenziale vittima dell’inadempimento sia avversa al rischio, questa preferirà essere coperta da qualsiasi rischio. Ove il risarcimento del danno compensi interamente la vittima dell’inadempimento, questa raggiungerà lo stesso grado di benessere tanto in caso di adempimento che in caso di inadempimento; ciò equivale a dire che sarà totalmente assicurata nei confronti del rischio di inadempimento. Questa considerazione aggiunge un ulteriore argomento alla tesi della preferibilità del danno da aspettativa laddove la potenziale vittima sia avversa al rischio (37). In questo modo, infatti, si rende la vittima indifferente rispetto alla possibilità di ottenere l’adempimento ovvero una somma di danaro. Problemi sorgono quando il potenziale inadempiente sia risk-adverse (si pensi ad una piccola società che conclude un grosso contratto con una multinazionale, la quale rischia gravi perdite di profitti in caso di inadempimento della piccola società). In questo caso, una misura di danno inferiore al danno da aspettativa appare senz’altro preferibile (38). Problemi sorgono, ancora, ove la parte fedele sia risk-preferrer. Questa, infatti, preferirà per definizione correre il rischio di un beneficio inferiore o addirittura di una perdita maggiore in cambio della possibilità di ottenere un beneficio maggiore, consistente nel conseguimento dell’adempimento ad un prezzo inferiore rispetto a quello che avrebbe dovuto pagare come “premio assicurativo” (39). Preferirà, cioè, una misura di danno inferiore al danno da aspettativa. In realtà, difficilmente la vittima dell’inadempimento è risk-preferrer nel mondo reale e quindi l’eccezione sollevata non inficerebbe troppo la bontà della tesi della funzione assicurativa del danno da aspettativa (40). La spiegazione del danno da aspettativa in termini di assicurazione efficiente porta tuttavia a richiedere che il risarcimento del danno sia

(37) Qualsiasi altra misura del danno varierebbe, in meglio o in peggio, il suo livello di benessere. (38) S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 351. Una possibile alternativa è quella di scrivere un contratto che contempli esplicitamente le evenienze in questione. (39) Un’analisi completa della funzione assicurativa degli expectation damages si trova in A.M. POLINSKY, Risk Sharing Through Breach of Contract Remedies, 12 Journal of Legal Studies, 427 (1983). (40) L’osservazione è di R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1150.


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undercompensatory in alcune ipotesi più realistiche; in primo luogo, nel caso di perdite non pecuniarie. La preferibilità di una misura di danno inferiore alla totalità delle perdite subite dal promissario è affermata dall’analisi economica nel caso di perdite di carattere non patrimoniale. Esempio oramai classico è quello della coppia di sposi le cui fotografie del matrimonio vanno distrutte a causa della negligenza del fotografo (41). La spiegazione secondo cui la coppia di sposini non dovrebbe desiderare un’assicurazione piena, nella forma di un risarcimento pienamente compensativo, contro il danno (pur significativo per loro) della perdita delle foto del loro matrimonio è la seguente. L’utilità marginale del denaro diminuisce al crescere della ricchezza. Il primo euro vale molto di più dell’ennesimo euro guadagnato. È proprio per questa ragione che è razionale essere avversi al rischio ed assicurarsi da qualsiasi evento che possa diminuire l’entità del nostro patrimonio. Se un simile ragionamento è plausibile in caso di perdita di carattere patrimoniale, così non è per le perdite non patrimoniali. Ciò per la semplice ragione che, se è razionale privarsi di una parte del proprio denaro in uno stato del mondo in cui la sua utilità marginale è minore e spostarlo su uno stato del mondo (quello in cui l’evento dannoso si sia verificato) in cui, poiché la ricchezza è diminuita, l’utilità marginale del danaro è aumentata, questo stesso ragionamento perde di senso quando l’evento in parola (nel nostro caso la distruzione delle foto del matrimonio) non abbia alcun effetto di ordine patrimoniale. Il denaro, in caso di distruzione delle foto, non avrebbe per gli sposini un’utilità marginale superiore. E pertanto non esiste ragione per effettuare il descritto spostamento di denaro. Farlo, assicurarsi cioè, costituirebbe esclusivamente una scommessa. È importante precisare, a questo proposito, che le categorie utilizzate di danno patrimoniale e non patrimoniale, non hanno natura intrinseca, non derivano cioè dall’intima natura del danno subito, ma piuttosto dal verificarsi o meno di una modificazione nell’utilità marginale che il denaro riveste per la vittima in caso di inadempimento. In altre parole, occorre verificare se la best response della vittima all’inadempimento comporti un aumento della sua utilità marginale (nel nostro esempio,

(41) Carpel v. Saget Studios Inc., 326 F. Suppl. 1331 (E.D. Pa. 1971).

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questo si verificherebbe se gli sposini affranti per la perdita delle foto volessero ricorrere ad una costosa terapia) (42).

8.

IL LIVELLO OTTIMALE DI AZIONABILITÀ.

Nel mondo reale – si osserva – non tutti gli inadempimenti vengono scoperti e non tutti gli inadempimenti, una volta scoperti, vengono portati in giudizio. Nel caso, tutt’altro che irreale, in cui non tutti gli inadempimenti vengano scoperti e sanzionati, l’azione deterrente di una misura del danno pari all’aspettativa è chiaramente insufficiente. Il potenziale soggetto inadempiente, nello stabilire come agire, tiene conto del fatto che solamente una parte degli inadempimenti è sanzionato attraverso una condanna giudiziale. Se, poniamo il caso, solamente la metà delle ipotesi di inadempimento è sanzionata, e questo dato è noto al potenziale inadempiente, allora la minaccia di dover pagare l’intero danno risarcibile non svolgerà una piena efficacia deterrente. Se il promittente rischia di pagare 200 euro per danni (i danni da aspettativa) ma sa che il rischio di condanna è pari al 50% egli terrà conto di una minaccia pari a soli 100 euro. In breve, il danno da aspettativa non svolge una piena efficacia deterrente nel caso di enforcement imperfetto (43). In questo caso, la soluzione intuitivamente più immediata, formulata nell’ottocento da Jeremy Bentham (44) e formalizzata in termini economici da Gary Becker per il diritto penale (45), per correggere questo inconve-

(42) Sul punto si veda S.A. REA JR., Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, cit., 35 (1982). (43) L’assunzione di fondo qui è che un soggetto neutrale al rischio valuti la sanzione attesa come uguale alla somma da pagare moltiplicata per l’inverso delle probabilità di attuazione. Egli cioè valuta ugualmente una chance del 50% di andare incontro ad una sanzione di 400 euro e la certezza di andare incontro ad una sanzione di 200 euro. Per un soggetto risk-neutral un aumento del rischio percentuale di essere sanzionati o un aumento equivalente della sanzione eventualmente irrogata producono lo stesso effetto. Mentre un soggetto avverso al rischio sarà maggiormente influenzato dall’aumento della sanzione che dall’aumento della probabilità di subire la sanzione. (44) J. BENTHAM, Theory of Legislation, Londra, 1802, 325. (45) G.S. BECKER, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 Journal Pol. Econ., 169 (1968). Le conclusioni cui giunge Becker sono che, nella scelta tra una sanzione


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niente sarebbe quella di tener conto, nell’individuazione della misura del danno risarcibile, delle probabilità che l’inadempimento venga scoperto e sanzionato. Nel nostro esempio, di indicare in 400 euro l’ammontare del danno risarcibile. In tal modo – si osserva – il promittente terrà conto di un 50% di possibilità di essere condannato a pagare 400 euro. E l’efficacia deterrente diviene identica alla minaccia, attuata con certezza, di pagare l’intero danno. Si tratta della nota teoria del moltiplicatore. Seguendo questa prima impostazione, dunque, il danno risarcibile dovrebbe essere stabilito in misura superiore al danno da aspettativa. Analisi successive hanno tuttavia dimostrato che, per ottenere il livello di prevenzione desiderato, occorrerebbe tener conto della percentuale che ciascun singolo promittente ha di essere condannato in caso di inadempimento (46). Tuttavia una simile individualizzazione del moltiplicatore comporta, come è ovvio, costi amministrativi aggiuntivi. E potrebbe portare a risultati insoddisfacenti sotto il profilo della giustizia laddove le violazioni più gravi ed eclatanti fossero punite applicando un coefficiente di aumento del danno ridotto (trattandosi di quelle che più facilmente andranno soggette a condanna) mentre le ipotesi meno gravi di inadempimento saranno sanzionate in modo molto più grave (posto che sono proprio gli inadempimenti minori a sfuggire con maggiore facilità alle maglie della giustizia). L’analisi economica è poi tornata ad esaminare l’ipotesi di un moltiplicatore unico, ed ha concluso nel senso che la misura ottimale di questo andrebbe fissata in una misura inferiore alle modalità di calcolo considerate prima (47). Ciò che equivale a richiedere una misura di danno inferiore al danno da aspettativa (48).

alta ed un livello basso di enforcement e una sanzione bassa ed un livello alto di enforcement, sia preferibile la prima alternativa. In tal modo si otterrebbe il medesimo livello di deterrence con costi notevolmente inferiori. Per una revisione critica del pensiero di Becker si rimanda a A.M. POLINSKY & S. SHAVELL, The Economic Theory of Public Enforcement Law, 38 Journal of Economic Literature, 45 (2000); ID., The Optimal Trade-off between the Probability and Magnitude of Fines, 69 American Economic Review, 880 (1979); N. GAROUPA, The Theory of Optimal Law Enforcement, 11 Journal of Economic Surveys, 267 (1997). (46) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1168. (47) R. CRASWELL, Deterrence and Damages: The Multiplier Principles and Its Alternatives, 97 Mich. L. Rev., 2185, 2198-2205 (1999). (48) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1169. Tale

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9.

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UN’ULTERIORE

COMPLICAZIONE.

PROPERTY

RULE E LIABILITY RULE.

LA

DISTINZIONE TRA RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE ED ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA.

Il tema del rapporto tra rimedio risarcitorio e rimedio in natura è uno degli aspetti più discussi del diritto dei contratti. Si tratta di un tema difficile e al quale possiamo solo accennare nell’ambito della nostra indagine limitatamente agli aspetti che maggiormente ci riguardano. Tanto nella tradizione di common law, quanto in quella di civil law, il rapporto tra rimedio per equivalente e rimedio in natura, e i giudizi circa la prevalenza dell’uno sull’altro, periodicamente tornano ad occupare giuristi accademici e tribunali. L’impostazione tradizionale vede, sulla scorta delle declamazioni del modello tedesco, una netta prevalenza, almeno a partire dal diciannovesimo secolo, del rimedio in forma specifica negli ordinamenti continentali (49) e, al contrario, una generale applicazione del rimedio per equivalente in common law (50). Caduta in bassa fortuna negli ultimi decenni, l’impostazione tradizionale torna a riscuotere consensi in tempi recentissimi, soprattutto nella dottrina civilian che vede una rinnovata affermazione in civil law della priorità dell’adempimento in natura rispetto ai rimedi per equivalente proprio sul terreno dei rapporti mercantili, un tempo ritenuti luogo per eccellenza della tutela risarcitoria (51), e scorge nell’affermazione di un percorso di

percentuale dipende da variabili diverse e spesso difficilmente osservabili. A ciò si aggiunga che, in un sistema di azionabilità basata sull’impulso del privato, l’entità del danno risarcibile incide sulla probabilità che l’azione venga portata in giudizio. (49) M. GIORGIANNI, Tutela del creditore e tutela «reale», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, 853 ss., sottolinea l’esistenza di un movimento sviluppatosi tanto sul piano dottrinale e giurisprudenziale che su quello normativo, a partire dal diciannovesimo secolo, tendente ad attribuire al creditore una tutela più intensa e volta al raggiungimento coattivo dell’interesse protetto dal rapporto obbligatorio rispetto al tradizionale rimedio del soddisfacimento per equivalente. (50) La stessa affermazione di Holmes secondo cui “The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it, – and nothing else” contiene un implicito giudizio sul carattere eccezionale del rimedio in forma specifica in common law. Così D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit., 246. (51) S. MAZZAMUTO, L’inattuazione dell’obbligazione e l’inadempimento in natura, cit., 526.


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avvicinamento delle due tradizioni un vero e proprio “luogo comune del diritto comparato” (52). La persistente diversità di prospettiva tra common law e civil law risiederebbe, secondo questa impostazione, nella concezione stessa della forza obbligatoria della promessa. Per i civilian l’espressione “il contratto ha forza di legge tra le parti” (art. 1372 c.c.) significherebbe che il contratto deve essere eseguito; mentre per i common lawyer l’efficacia obbligatoria del contratto starebbe esclusivamente ad indicare che in caso di inadempimento il debitore si espone alla reazione dell’ordinamento, ma nulla ci dice su quale sia questa reazione. A differenza di quanto avvenuto in common law, dove la scelta del rimedio avviene in base a considerazioni di opportunità, il principio dell’efficacia obbligatoria del contratto è stato oggetto, nella tradizione di civil law, di un vero e proprio processo di sacralizzazione, in virtù del quale, a prescindere da una valutazione delle circostanze del caso concreto, ogni inadempimento è considerato un male e ogni adempimento un bene, e l’interesse del creditore e l’interesse generale convergono, imponendo l’esecuzione coattiva della prestazione (53). Coerentemente con queste premesse l’esecuzione in natura viene indicata come la sanzione ideale (54), corollario necessario della forza obbligatoria del contratto (55), ed il cui ambito di applicazione è tendenzialmente infinito, salvo arrestarsi di fronte all’incoercibilità del comportamento del debitore (56). Mentre la riparazione per equivalente è, in questa luce, prima ancora che inefficace, illogica (57).

(52) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 368. (53) Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., 33. (54) J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les Obligations, 22ª ed., Parigi, 2000, n. 375. (55) In realtà, come è stato giustamente osservato, la forza obbligatoria del contratto non dice nulla sul tipo di sanzione apprestata dall’ordinamento nel caso di inadempimento, ma solamente che l’inadempimento sarà sanzionato. Per una revisione critica su questi temi si veda Y.M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, cit., spec. 58 ss. (56) S. MAZZAMUTO, L’inattuazione dell’obbligazione e l’inadempimento in natura, cit., 526 ss., spec. 532. (57) C. DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, XXIV, 2 ed., Parigi, 1870, 486.

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Come per il common law, dove la centralità della riparazione per equivalente viene argomentata attraverso le parole di Oliver Wendell Holmes, nel pensiero giuridico continentale la superiorità della riparazione in natura viene costantemente attribuita ad un gigante del pensiero giuridico, Rudolph Jhering, ed al suo richiamo alla necessità che il diritto si realizzi nella pratica (58). Un secondo filone di pensiero ha, al contrario, messo in luce una sostanziale convergenza sul piano operazionale tra le due tradizioni (59). Qualche parola sullo spazio che i due concorrenti rimedi occupano in common law si rende, dunque, necessaria per illustrare, sia pure per grandi linee, questo processo convergente. Nel common law il rimedio della specific performance nasce nelle giurisdizioni di equity. In coerenza con queste origini il rimedio in questione è concesso solo in assenza di un adeguato rimedio at law (60). A volte questo principio è espresso attraverso la nota formula della “irreparable injury rule”: i rimedi di equity sono esperibili quando non esiste alcun rimedio adeguato ovvero, il che è lo stesso, quando il danno sarebbe altrimenti irreparabile (61). Ciò che rende un rimedio inadeguato è, se-

(58) Si veda, in lingua italiana, R. VON JHERING, La lotta per il diritto, Milano, 1989, spec. 125. Il riferimento è altresì a ID., Geist des römischen Rechts, Lipsia, 1906. (59) Sulla somiglianza sul piano operazionale delle diverse tradizioni giuridiche vedi R. SACCO, Le contrat inexecuté, cit., spec. 13. Per una riflessione sul tema fondata sull’analisi di declamazioni teoriche e regole operazionali v. R. PARDOLESI, Tutela specifica e tutela per equivalente nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, cit., spec. 84, ove, pur riconoscendo che ove “si trascorra dalle declamazioni all’impatto delle regole operazionali, i margini di divaricazione svaporano”, avverte del rischio di un appiattimento dell’analisi che si limiti a rilevare la sussistenza di esiti omologhi, ove raggiunti per vie contrapposte: “Il fatto che la diversa caratura delle tecniche rimediali adottate dai singoli ordinamenti non cambi drammaticamente la qualità del diritto dei contratti non toglie che quelle tecniche si ispirino a logiche di impronta differente e siano, quindi, suscettibili di differente apprezzamento sul piano dell’analisi economica”. Rileva come “la preminenza del risarcimento per equivalente risulta peraltro confermata dal capovolgimento, imposto dalla prassi, dell’ordine dettato dal legislatore tedesco” S. PATTI, voce Danno patrimoniale, cit., 106. (60) Per una ricostruzione della materia nel diritto inglese si veda G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., 428 ss. (61) Sull’identità della “adequate remedy rule” e della “irreparable injury rule” si veda il caso Bannercraft Clothing Co. v. Renegotiation Board, 466 F. 2d 345, 356 n. 9 (D.C. Cir. 1972), ove espressamente si afferma che “The very thing which makes an injury irreparable is the fact that no remedy exists to repair it”.


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condo le corti di common law, l’inutilizzabilità del ristoro per equivalente allo scopo di rimpiazzare la prestazione rimasta inadempiuta (62). L’applicazione della “irreparable injury rule” dipende, dunque, dalla definizione di adeguatezza. E sebbene nessuna corte abbia apertamente ripudiato il principio in parola, è stato autorevolmente osservato che “le corti sfuggono alla regola definendo l’adeguatezza in modo tale che il risarcimento del danno non possa mai costituire un rimedio adeguato alle perdite dell’attore. Cosicché il nostro ordinamento riconosce il diritto a far valere il rimedio in natura su indicazione della parte interessata” (63). Un rimedio può essere definito adeguato solo se sia “as complete, practical, and efficient as the equitable remedy” (64). In tal modo, le uniche ipotesi in cui il rimedio risarcitorio è considerato sufficiente sono quelle che riguardano beni mobili fungibili o prestazioni aventi ad oggetto un facere fungibile, rispetto alle quali è possibile il ricorso al mercato (65). Il common law avrebbe, dunque, esteso in modo sensibile la portata del rimedio in forma specifica, avvicinandosi così all’esperienza continentale, anche se, come detto, non ha mai trascurato di operare un’attenta valutazione circa l’adeguatezza del rimedio in forma specifica a proteggere l’interesse positivo, i suoi costi, e l’allocazione ottimale delle risorse. In questo, l’esperienza angloamericana si distanzia, almeno ad una prima osservazione, dall’esperienza continentale nella quale l’esecuzione in natura, ove possibile, è sempre considerata preferibile a quella per equivalente, e dove non esiste un vero e proprio dibattito sull’efficacia dei due rimedi perché la superiorità del rimedio in natura non è posta in discussione. Fatte queste premesse, riprendiamo il nostro discorso sul danno risarcibile e sulle ragioni della rilevanza dell’esecuzione in natura in questa sede.

(62) Pardee v. Camden Lumber Co., 73 S.E. 82 (W. Va. 1911). (63) D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit., 12. (64) D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit., 20. (65) Attraverso il ricorso al mercato il contraente fedele ottiene anche in questi casi, a ben vedere, esattamente lo stesso bene della prestazione rimasta inadempiuta: D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit., 13.

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Nelle prime elaborazioni della dottrina dell’inadempimento efficiente, come visto, il risarcimento degli expectation damages veniva individuato come rimedio preferibile, sul piano dell’efficienza, rispetto alla specific performance. La descrizione della scelta tra adempiere e non adempiere in termini di opzione stava proprio a significare che la protezione del diritto all’adempimento attraverso un rimedio risarcitorio comportasse esclusivamente l’esistenza di un obbligo a carico della parte inadempiente di pagare i danni conseguenti all’inadempimento, assicurando così la possibilità che il bene conteso finisse nelle mani di chi lo valutava di più; in tal modo raggiungendo risultati superiori dal punto di vista paretiano. Mentre una misura, come la specific performance, volta a far conseguire coattivamente il bene al promissario, si porrebbe in posizione chiaramente antitetica. Il quadro tuttavia era destinato a complicarsi subito, e non solamente, come visto finora, in relazione alle altre dimensioni dell’efficienza, ma con riguardo al cuore stesso del problema: l’individuazione di un incentivo perfetto ad adempiere. E la complicazione è dovuta al problematico rapporto tra esecuzione in forma specifica e risarcimento del danno. Proprio negli stessi anni in cui si pubblicano le prime riflessioni in tema di inadempimento efficiente, si assiste all’elaborazione, ad opera di Guido Calabresi e di Douglas Melamed, della nota tripartizione tra property rule, liability rule e inalienability rule (66). Le tesi sostenute in quello che è probabilmente uno degli articoli più noti e citati della storia del diritto, non solamente di common law, sono talmente conosciute, anche al giurista civilian interessato a quanto accade oltreoceano, da rendere superflua qualsiasi spiegazione. Per quel che ci riguarda, l’articolo si propone di far luce sulle diverse modalità con cui un diritto può essere protetto. Una tutela fondata su una property rule comporta che l’interesse del titolare del diritto verrà meno solo ove sia egli stesso a esprimere un consenso sul punto. Nessuno potrà “impossessarsi” del suo entitlement a meno che non sia il titolare ad acconsentirvi. Una seconda e più debole forma di protezione è quella che viene definita liability rule. Qui il rimedio consiste nel compensare la vittima per la

(66) G. CALABRESI & A.D. MELAMED, Property rules, Liability rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, cit., 1089.


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perdita del proprio diritto. Secondo Calabresi e Melamed, la prevalenza della liability rule si afferma ogniqualvolta i costi transattivi siano elevati, rendendo così difficile un accordo tra le parti. Laddove tali costi siano invece ridotti ci sarebbe spazio per una property rule (67). Le regole di proprietà si giustificano in base a ragioni di deterrenza; quelle di responsabilità in base a ragioni di tipo compensativo. In tema di inadempimento contrattuale la property rule per eccellenza è l’esecuzione in forma specifica. Mentre la tutela risarcitoria è chiaramente ascrivibile alla categoria delle liability rule. Nel caso di violazione del diritto del promissario all’adempimento (ossia nel caso di taking non consensuale da parte del promittente dell’entitlement del promissario all’adempimento) la parte inadempiente sarà tenuta unicamente a corrispondere una somma di danaro trattenendo la prestazione. Sul piano dell’illecito contrattuale si potrebbe forse osservare che in fondo, con altre parole, Holmes aveva detto cose molto simili. Utilizzando la bipartizione appena introdotta, infatti, possiamo riformulare la famosa affermazione di Holmes, secondo cui l’obbligazione contrattuale importa esclusivamente l’obbligo di adempiere o di pagare i danni, dicendo che il diritto all’adempimento è protetto solamente con una liability rule. Occorre tuttavia non confondere – ed è questo un passaggio centrale per le riflessioni che seguono – la diade calabresiana con la distinzione tra rimedi aventi ad oggetto una somma di denaro e rimedi di altro genere. Una property rule, infatti, ben può consistere nell’obbligo di corrispondere una somma di denaro alla vittima. Ma, in conformità con il carattere deterrente del rimedio, tale somma dovrà essere superiore a quella cui si farebbe ricorso in caso di liability rule. In altre parole, se obiettivo della property rule è quello di scoraggiare taking non consensuali dell’altrui diritto, è possibile ottenere tale risultato attraverso la minaccia di pagare alte somme di denaro, sganciate dalla reale entità del danno inflitto al titolare del diritto conteso. La teoria economica utilizza, al fine di formalizzare questa conclu-

(67) Queste conclusioni sono state messe in discussione dalla riflessione successiva. Non è questa la sede per rendere conto, neppure in modo sommario, di un dibattito ricchissimo.

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sione, il concetto di moltiplicatore. Una breve spiegazione sarà sufficiente a chiarire quanto detto fin qui. Definiamo d il danno risarcibile per legge, g il danno da aspettativa, e ipotizziamo un moltiplicatore (a) della misura di danno compreso tra zero e infinito. Quando il danno risarcibile per legge è quello da aspettativa il moltiplicatore a sarà uguale a 1 (a = 1) e d uguale a g (d = g). Date queste premesse, è dimostrabile che esecuzione in forma specifica e risarcimento del danno nella misura dell’interesse positivo siano riconducibili ciascuno ad un diverso moltiplicatore: uno con a pari a 1, per il danno da aspettativa; un secondo con a superiore a 1 (a > 1), per l’esecuzione in forma specifica. In altre parole, secondo la teoria economica, la specific performance comporta sul piano dell’adempimento effetti identici a quelli di una misura risarcitoria superiore al danno da aspettativa. Per scoprire la bontà di questo assunto dobbiamo porci la seguente domanda: cosa accade, sotto l’impero dei due rimedi (regola di proprietà e regola di responsabilità), nell’ipotesi di adempimento inefficiente, ove l’inefficienza derivi dalla circostanza che il valore della prestazione per il promissario (v) è inferiore ai costi della prestazione per il promittente (c) (ossia, quando c > v)? (68). Nel caso in cui il rimedio sia il risarcimento del danno da aspettativa, il debitore dovrà pagare a titolo di risarcimento del danno una somma pari al valore che la prestazione riveste per la vittima dell’inadempimento; somma che, come detto, è comunque inferiore ai costi di adempimento. Egli preferirà non adempiere e pagare un risarcimento pari a v, piuttosto che adempiere e sostenere i costi di adempimento c, come detto superiori al danno da aspettativa, pari a v. Nello stabilire il rimedio che fornisce al potenziale inadempiente incentivi ad agire in modo efficiente, nel caso di ricorso ad una liability rule, come visto, la misura ideale del danno è quella da aspettativa. Se, al contrario, il rimedio concesso è quello dell’esecuzione in forma specifica le cose cambiano. Qui, laddove le parti siano in grado di rinegoziare l’accordo in presenza di circostanze nuove (l’offerta di un terzo, l’innalzamento dei costi di produzione), il promissario non potrà ot-

(68) Nel caso in cui i costi di adempimento siano inferiori al valore della prestazione per il promissario egli sarà comunque indotto ad adempiere.


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tenere dal promittente una somma superiore ai costi di adempimento per la ovvia ragione che in questo caso il promittente preferirà adempiere sostenendo i costi in questione. Ma potrà ragionevolmente chiedere al promittente di corrispondergli una somma che, pur essendo inferiore ai costi dell’adempimento, sia comunque superiore al valore che per lui riveste la prestazione (ossia una somma s compresa tra v e d). Il potenziale breacher pagherà una sorta di prezzo di uscita. L’accordo di pagare una somma compresa tra il danno da aspettativa ed il costo dell’adempimento per il promittente sarà raggiunto da due contraenti razionali in assenza di costi transattivi elevati, posto che entrambi ne saranno beneficiati. Quindi, quando l’adempimento è inefficiente, ove sia concessa l’esecuzione in forma specifica, la parte inadempiente, in definitiva, sarà tenuta a corrispondere a titolo di risarcimento una somma superiore al danno da aspettativa. Lo stesso effetto che abbiamo descritto nel caso in cui il rimedio sia quello dell’esecuzione in forma specifica si registra nel caso di un moltiplicatore pari a infinito (a = ∞). Anche qui il promittente dovrà decidere, per le ragioni appena illustrate, se adempiere, affrontando i costi relativi, o cercare un accordo con il promissario e pagare un prezzo d’uscita. Pertanto, un moltiplicatore del danno contrattuale pari a infinito costituisce l’equivalente dell’esecuzione in forma specifica (69). Ai nostri fini, dunque, possiamo considerare la specific performance come una sorta di misura del danno superiore (tanto dal punto di vista strettamente monetario che da quello reputational) al danno da aspettativa. In presenza di un property right non importa affatto commisurare il danno da risarcire ad un qualche parametro legato al danno effettivo, ma basterà fissare una misura risarcitoria sufficientemente elevata da indurre il potenziale inadempiente a trattare con la potenziale vittima per ottenere un right to exit. L’esecuzione in forma specifica può essere garantita con l’uso della forza o con la minaccia di una penalità in denaro. E l’esecuzione in forma specifica è equivalente ad un risarcimento molto elevato.

(69) A.S. EDLIN & A. SCHWARTZ, Optimal Penalties in Contracts, cit., 33.

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10. RISARCIMENTO DEL DANNO E SPECIFIC PERFORMANCE. IL CONTRIBUTO DELL’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO. Fatta questa precisazione, è subito chiaro che la teoria dell’inadempimento efficiente si colloca in antitesi, almeno nelle sue iniziali formulazioni, rispetto alla protezione del diritto all’adempimento per il tramite di una property rule. Se il danno da aspettativa rappresenta la misura efficiente di danno, un danno superiore a quello da aspettativa (o, quel che è lo stesso, una property rule) determinerebbe evidentemente risultati inefficienti. È per queste ragioni che le prime formulazioni della teoria dell’adempimento efficiente proclamavano la superiorità paretiana del rimedio per equivalente rispetto al rimedio in natura. Alla moderna economia di mercato sarebbe più adeguato, secondo questa impostazione e in contrasto con quanto si sostiene nella nostra letteratura più o meno negli stessi anni (70), il rimedio per equivalente. Ma ben presto queste conclusioni verranno messe in discussione, e anche per la scelta tra adempiere o non adempiere, si inizia a rilevare che, in taluni casi, un risultato efficiente possa essere raggiunto attraverso il ricorso ad una property rule. Come era già avvenuto in tema di nuisance, anche per il danno contrattuale comincia ad emergere come, in talune circostanze, il ricorso ad una property rule, possa produrre risultati efficienti. Pionieristiche in questa direzione risultano le analisi, a cavallo tra gli anni Settanta e Ottanta, di Anthony Kronman, Alan Schwartz e Thomas Ulen (71).

(70) M. GIORGIANNI, Tutela del creditore e tutela «reale», cit., spec. 861, ove l’A. rileva che la scarsa efficacia della tutela per equivalente, che difficilmente raggiunge risultati genuinamente compensativi delle perdite subite dal creditore, si rivela tanto più grave “in un’economia più dinamica come quella moderna” e spinge le parti a cercare, attraverso gli spazi di autonomia riconosciuti dall’ordinamento, forme di tutela di carattere reale. Tra questi, sempre a giudizio dell’A., la preventiva liquidazione del danno, la clausola risolutiva espressa, la riserva di proprietà nella vendita. (71) A.T. KRONMAN, Specific Performance, 45 U. Chi. L.R., 351 (1978); A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, 89 Yale L.J., 271 (1979); T.S. ULEN, The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies, 83 Mich. L.R., 341 (1984). Per un’attenta analisi delle tesi dei tre autori e per una ricognizione dello stato dell’elaborazione teorica sul rapporto tra specific performance e risarcimento del danno, v. R. PARDOLESI, Tutela specifica e tutela per equivalente nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, cit., 76.


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L’assunto di partenza è per tutti quello visto nelle prime formulazioni della law and economics. Il danno da aspettativa rappresenta lo strumento di tutela preferibile sotto il profilo dell’efficienza. E ciò vale tanto per le obbligazioni di dare quanto per quelle di facere. Il problema della preferibilità di una property rule si pone esclusivamente nei casi in cui la misura del danno non sia facilmente verificabile dal potenziale inadempiente o dalle corti. Occorre cioè verificare quale sia la misura di danno preferibile ove, ipotesi tutt’altro che infrequente, vi sia la possibilità di errori nella determinazione del valore della prestazione per il creditore (72). Il problema si pone soprattutto per quei beni o servizi per i quali non sussiste un mercato (ed una quotazione corrente) (73). In questi casi i rischi di sottovalutazione del danno (ossia del valore che la prestazione riveste per il promissario) sono alti. Si pensi al mercato immobiliare o a quello degli oggetti d’arte, dove la sostituibilità del bene (ossia la presenza di sostituti sul mercato) è scarsa. Accanto alle ragioni legate ai rischi di undercompensation del rimedio risarcitorio, la preferibilità del rimedio in forma specifica, viene, talvolta, ancorata, come vedremo tra breve, a considerazioni relative alle (ipotetiche) preferenze delle parti. A sostenere per primo l’efficienza del rimedio della specific performance proprio appellandosi alle preferenze delle parti è Kronman (74). Vediamo brevemente il ragionamento dell’autore sul tema. L’analisi di Kronman parte da un assunto di fondo. In un mercato organizzato le parti hanno due interessi contrapposti: a fronte dell’interesse del promissario ad una clausola che garantisca il rimedio in natura si pone quello del promittente ad una tutela del promissario che sia solo per equivalente. Ciascuno dei due, in altre parole, sarebbe disposto a pagare qualcosa per garantirsi, rispettivamente, l’adempimento o una via d’uscita. Questo

(72) G. CALABRESI & A.D. MELAMED, Property rules, Liability rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, cit., 1089 ss.; L. KAPLOW & S. SHAVELL, Property Rules versus Liability Rules, 109 Harv. L. Rev., 713 (1996). (73) Anche in questi casi è possibile che il danno sia sottocompensativo. Il bene oggetto della prestazione può avere per la vittima dell’inadempimento un valore idiosincratico (nella terminologia tradizionale si parla di pretium affectionis). Ma il carattere incerto e speculativo di una simile posta di danno ha spinto gli ordinamenti a negarne la risarcibilità. (74) A.T. KRONMAN, Specific Performance, cit., 351.

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equilibrio cambia, a detta di Kronman, in assenza di un mercato dei beni oggetto della prestazione. In simili circostanze il promittente riterrà improbabili nuove offerte e sarà di conseguenza meno rigido nei confronti di una clausola che consenta la specific performance. Mentre l’acquirente continuerà a temere che il venditore riceva altre offerte e avrà il timore di non essere in grado, in assenza di un mercato, di reperire il bene altrimenti. Il venditore, che non si aspetta altri acquirenti, sarà ben contento di accettare l’esecuzione in forma specifica. Mentre l’acquirente, timoroso del sopraggiungere di un altro potenziale acquirente, sarà disposto a pagare qualcosa in più per avere, tra gli strumenti a protezione del proprio diritto all’adempimento, l’esecuzione in forma specifica. Pertanto, conclude Kronman, riconoscere, in questi casi, il rimedio della specific performance, significa predisporre un rimedio uguale a quello che le parti avrebbero voluto ove avessero contrattato sul punto. In parte divergente è la riflessione, di poco successiva, di Alan Schwartz, la quale si fonda, invece, principalmente, sul rischio di undercompensation del rimedio risarcitorio. La sua analisi parte da una considerazione di base: la specific performance – egli osserva – è il metodo più accurato per ottenere la compensazione delle perdite subite dalla vittima dell’inadempimento, che è l’obiettivo dichiarato dei rimedi contro l’inadempimento. Attraverso tale rimedio, infatti, il promissario ottiene esattamente la prestazione dedotta in contratto. Se questo è vero, prosegue Schwartz, occorre chiedersi perché questo rimedio non sia sempre utilizzabile. Ed individua tre possibili ragioni: che il diritto non voglia, in realtà, perseguire una piena compensazione della vittima; che il risarcimento per equivalente costituisca misura pienamente compensativa; ovvero ragioni di efficienza (la specific performance genera costi transattivi più alti) o di libertà (interferisce con le libertà individuali) (75). Lasciando da parte l’esame della fondatezza della prima ipotesi, Schwartz prova ad esaminare la bontà delle altre due (76). Il carattere pienamente

(75) In questa sede tralasceremo di esaminare le riflessioni dell’autore in tema di libertà. Egli dedica a questo tema le pagine 296-298. (76) A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, cit., 274. Un’indagine sulla desiderabilità di un sistema rimediale volto alla compensazione delle perdite presupporrebbe – osserva S. – la formulazione di una teoria descrittiva delle ragioni sottostanti all’inadem-


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compensativo del rimedio risarcitorio, osserva Schwartz, viene meno ogni qual volta le corti non siano in grado di valutare il valore della prestazione con un ragionevole grado di certezza. Se questo è vero, egli prosegue, allora esistono almeno tre buone ragioni che spingono per un riconoscimento generalizzato della specific performance. In primo luogo, il rischio frequente che la misura risarcitoria sia undercompensatory: alcune voci di danno sono difficili da monetizzare (si pensi ai costi in denaro e di tempo per concludere un secondo contratto); altre non vengono riconosciute come risarcibili (la frustrazione derivante dall’inadempimento). In secondo luogo, il fatto stesso che la vittima dell’inadempimento richieda l’esecuzione in forma specifica comporta un giudizio implicito di inadeguatezza del rimedio risarcitorio. Viceversa, osserva Schwartz, la vittima chiederebbe senz’altro il rimedio per equivalente: la parte inadempiente sarà normalmente riluttante ad adempiere ed è probabile che renda una prestazione inesatta. Inoltre, la richiesta di esecuzione in forma specifica comporta dei costi di monitoraggio ed è possibile che le corti, specialmente nel caso di prestazioni complesse, non siano in grado di verificarne l’esattezza. Se la misura del danno risarcibile fosse realmente compensativa, dunque, è ragionevole ritenere che la parte fedele preferirebbe ottenere il risarcimento del danno e cercare di ottenere per altra via la prestazione inadempiuta. Ed è solo nel caso di una misura di danno non perfettamente compensativa che richiederà la specific performance. Infine, la parte fedele sa meglio delle corti se la misura di danno risulterà realmente compensativa e quanto sia difficile, nel caso specifico, costringere all’adempimento. Riconoscere al promissario deluso la scelta tra i due rimedi significa attribuire al soggetto in possesso di tutte le informazioni rilevanti la scelta sul rimedio realmente satisfattivo della propria pretesa. Mentre la preferibilità della misura risarcitoria può essere affermata solo quando vi sia certezza sul suo carattere pienamente satisfattivo dell’interesse del creditore. Circa i costi del rimedio in forma specifica, Schwartz analizza alcune delle ragioni di efficienza comunemente addotte contro un suo riconoscimento, e distingue tra pre-breach e post-breach negotiation cost.

pimento ed una normativa sulle ragioni dell’inadempimento in relazione agli obiettivi sottesi al diritto dei contratti.

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Con la prima espressione fa riferimento ai costi di negoziazione che le parti affronterebbero per modificare la disciplina legale laddove questa prevedesse come rimedio generale la specific performance. La prova circa la reale sussistenza di un simile costo richiede, tuttavia, la dimostrazione che nella maggior parte dei casi le parti preferiscono il rimedio risarcitorio a quello in natura. I costi di negoziazione successivi all’inadempimento sono, invece, quelli che le parti sosterrebbero, sempre nel caso in cui il rimedio fosse quello dell’esecuzione specifica, al fine di liberarsi dall’obbligo di adempiere. Il potenziale inadempiente non potrebbe, in questo caso, limitarsi a pagare i danni, ma dovrebbe “corrompere” l’altra parte negoziando con lei la divisione di una parte dei profitti che discenderebbe dall’inadempimento. Sui costi di conclusione del contratto (pre-breach negotiation cost) – osserva Schwartz – è difficile giungere a conclusioni dotate di un minimo di certezza, trattandosi di effettuare valutazioni sul terreno scivoloso delle preferenze individuali. Egli si allontana, ad esempio, dalle conclusioni di Kronman. Se è vero – afferma Schwartz – che in un mercato meno sviluppato, il “rate of arrival” di potenziali acquirenti è ridotto, è anche vero che in questi settori si registra una dispersione dei prezzi molto marcata. In parole povere, se da un lato è più difficile che arrivi una nuova offerta, è ben possibile che questa sia di molto superiore a quella formulata dal primo acquirente. E concludere, come fa Kronman, nel senso che il venditore non abbia alcun motivo per non vedersi vincolato dall’esecuzione specifica coglie solo un aspetto di una realtà più complessa (77). Un’ulteriore ragione che potrebbe rendere il venditore riluttante a concedere il rimedio in natura è la reazione di un mercato di

(77) A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, cit., 281. Sullo stesso tema interviene T.S. ULEN, The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies, cit., 341 ss., il quale osserva che i costi di negoziazione non sarebbero eccessivamente appesantiti dal ricorso generalizzato all’esecuzione specifica, posto che, ove il rimedio standard fosse quello della specific performance, esso costituirebbe il rimedio voluto dalle parti in caso di prestazioni aventi ad oggetto beni infungibili, mentre le parti dovrebbero escluderlo in caso di prestazioni aventi ad oggetto beni fungibili. Ma la difficoltà e i costi di questa inclusione sarebbero minimi, posto che, in questi casi, siamo tipicamente nell’ambito dei contratti standard, e una simile clausola potrebbe essere inclusa senza troppe difficoltà.


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beni unici all’aumento della domanda. Mentre in un mercato sviluppato avente ad oggetto beni fungibili il produttore (o venditore) è normalmente in grado di venire, almeno parzialmente, incontro alla crescita della domanda con un aumento dell’offerta, per i beni “unici” ciò non è possibile, dato che si tratta di beni anelastici sotto il profilo dell’offerta. Anche per questo egli potrà ragionevolmente desiderare di mantenere la libertà di sciogliersi dal vincolo negoziale pagando i danni. In sintesi, nessuna conclusione di carattere generale sembra possibile in ordine alle preferenze delle parti. E pertanto l’innalzamento dei costi di negoziazione pre-breach non sembra essere provato. Resta da verificare la sussistenza di maggiori costi connessi alle negoziazioni successive all’inadempimento nel caso di specific performance. Schwartz sottopone a vaglio critico l’idea secondo cui l’esecuzione in forma specifica comporta costi di negoziazione successivi alla conclusione del contratto notevolmente superiori a quelli connessi alla determinazione del danno. La ragione per temere un innalzamento dei costi in presenza del rimedio dell’esecuzione in forma specifica è normalmente identificata nel monopolio bilaterale che lega le due parti. Il breacher non potrebbe limitarsi a pagare i danni ma dovrebbe necessariamente, per potersi liberare, scendere a patti con l’altra parte e condividere con lei una parte dei profitti che discenderebbe dall’inadempimento. Tali negoziazioni, si osserva, costituiscono perdite secche (deadweight losses), posto che non producono nuova ricchezza ma si limitano a redistribuirla tra le parti (78). E siccome, secondo i dettami della law and economics, gli assetti distributivi della ricchezza sono irrilevanti, questa seconda negoziazione costituirebbe appunto una perdita. L’osservazione appare, a prima vista, convincente. E tuttavia nasconde un assunto implicito, in assenza del quale l’intero ragionamento viene meno: che il primo acquirente abbia un accesso al mercato dei beni oggetto del contratto a costi significativamente più bassi di quelli del venditore. In questo caso effettivamente la liability rule appare preferibile. Ma ove una simile condi-

(78) In realtà anche l’accordo in presenza di un rimedio di tipo risarcitorio o la causa di risarcimento del danno hanno dei costi, ma effettivamente è ragionevole presumere che questi siano inferiori a quelli che deriverebbero da una trattativa in presenza del rimedio specifico volta ad ottenere una parte del profitto del venditore.

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zione venga meno (ed effettivamente non vi è ragione di generalizzare un assunto così restrittivo), allora le due regole producono effetti, in termini di post-breach negotiation cost, del tutto simili. Analizziamo meglio questo punto. I sostenitori della tesi dei maggiori costi di negoziazione post-breach connessi all’esecuzione in forma specifica affermano che, quando la seconda offerta sia fatta ad un prezzo superiore a quello di mercato, il venditore avrebbe un incentivo a non adempiere l’obbligazione contratta verso il primo acquirente, mentre il primo acquirente avrebbe un incentivo a minacciare di esperire il rimedio della specific performance allo scopo di catturare una parte del profitto che il venditore ricaverebbe dalla seconda vendita. Ma – si osserva – se entrambi i contraenti hanno eguale accesso al mercato, allora il venditore ben potrà adempiere la propria obbligazione nei confronti del primo acquirente cercando un bene sul mercato al prezzo corrente per poi vendere il bene al secondo acquirente al prezzo convenuto superiore a quello di mercato. La minaccia del primo acquirente, dunque, vale solo nel caso limite in cui l’accesso al mercato dei beni in questione sia differente per venditore ed acquirente. Non è possibile sapere in anticipo chi, tra venditore e acquirente, abbia più facile accesso al mercato. E tuttavia, riconoscendo all’acquirente il diritto all’esecuzione in forma specifica, la scelta su chi debba ricorrere al mercato sarà con tutta probabilità la più efficiente, poiché questi chiederà l’esecuzione in forma specifica solo quando la misura risarcitoria rischi di essere undercompensatory. In conclusione, nessuna indicazione di efficienza relativa ad un innalzamento dei costi di negoziazione, tanto precedenti quanto successivi alla conclusione del contratto, depone nel senso di una minore efficienza del rimedio in forma specifica. Che anzi si mostra più efficiente in quanto minimizza il rischio di undercompensation, riduce la necessità di far ricorso a misure convenzionali di liquidazione del danno, minimizza i comportamenti strategici, diminuisce i costi di lite (79). L’esecu-

(79) Per una giustificazione di ciascuna di queste affermazioni di superiorità della specific performance v. A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, cit., 292-293. Un argomento di segno opposto a quello ora indicato si basa sui costi della scelta. Quando l’acquirente chiede l’esecuzione in forma specifica, egli non sopporta i costi di “cover” del venditore. Viceversa, quando tale scelta sia rimessa al venditore, egli sopporterà i rischi con-


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zione in forma specifica sembra garantire meglio, dunque, l’obiettivo di compensare la vittima senza che sussistano controindicazioni in termini di efficienza (80). In parte divergente, nei percorsi di riflessione e nelle soluzioni a cui giunge, la posizione di Steven Shavell. Anche in questo caso, Shavell articola la sua analisi partendo dalla distinzione tra contratti completi e contratti incompleti, e rileva come l’esecuzione in forma specifica sia preferibile per i contratti completi, ma non per i contratti incompleti. Esistono tuttavia alcune eccezioni: in particolare, il ricorso alla specific performance può risultare preferibile nel caso in cui le corti abbiano difficoltà a stimare il valore della prestazione. Per stabilire quale rimedio sia preferibile nel caso di un contratto completo, ossia nel caso in cui le parti abbiano precisato in presenza di quali circostanze sopravvenute (ad esempio, di quali offerte di terzi) l’obbligazione debba essere adempiuta, dobbiamo verificare chi sia il destinatario dell’ipotetica nuova offerta. Se l’offerta è rivolta al solo venditore, un contratto completo richiederà l’adempimento solo se l’offerta del terzo è inferiore al valore per l’acquirente. In questo caso, infatti, entrambi (venditore e acquirente originario) sarebbero “better off” accettando l’offerta del terzo. Se l’offerta è rivolta al solo acquirente, allora un contratto completo richiederà l’adempimento dell’originaria obbligazione, a prescindere dall’ammontare dell’offerta del terzo. E sarebbe poi l’acquirente stesso a decidere cosa fare: tenere il bene per sé nel caso che l’offerta del terzo sia inferiore al valore che egli attribuisce alla prestazione, o cederlo al terzo in caso contrario. Se l’offerta è formulata a en-

nessi alla sua scelta di risarcire il danno invece di eseguire la prestazione, posto che i costi di reperimento del bene sul mercato costituiscono voce di danno risarcibile. (80) La specific performance produce un incentivo ottimo con riguardo agli investimenti effettuati in affidamento (reliance) dalla parte non inadempiente. La spiegazione è la seguente: se il potenziale acquirente ha speso troppo in reliance egli non sarà in grado di contrattare in piena libertà il diritto di uscita del potenziale inadempiente. Avendo investito troppo, le sue perdite in caso di inadempimento saranno molto elevate. Questo riduce i margini di guadagno che può trarre da una simile trattativa, confinandoli a quanto ricevuto in eccesso rispetto alle perdite che deriverebbero dal mancato adempimento. Per le scelte di investimento del potenziale breacher, il rischio è, invece, quello di un eccesso di precauzione.

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trambi, anche in questo caso l’adempimento è preferibile se il valore per l’acquirente è superiore all’offerta del terzo, mentre è indifferente nel caso in cui sia superiore l’offerta del terzo (uno dei due, venditore o acquirente cederanno il bene al terzo). Anche in questo caso, è bene sottolineare, l’acquirente è meglio in grado di valutare il valore per sé della prestazione (81). In sintesi, è sempre preferibile che il bene vada all’acquirente originario quando la sua valutazione eccede l’offerta del terzo. Questa conclusione è valida anche nell’ipotesi in cui l’acquirente originario possa ricomprare il bene dal terzo. Dal punto di vista degli originari contraenti, infatti, cedere il bene al terzo costituirebbe un leakage e le parti non hanno motivo di rinunciare ad una parte della loro utilità a vantaggio di un terzo. Mentre dal punto di vista sociale sarebbe una perdita connessa ai costi di una seconda negoziazione. Alla luce di questa indagine sui rimedi preferibili in caso di contratti completi, Shavell trae le conclusioni su quale sia la regola migliore in caso di contratti incompleti. Anche qui distingue diverse ipotesi. Se l’offerta è formulata al solo venditore, gli expectation damages conducono a risultati efficienti perché il bene giungerà al terzo solo se l’offerta superi il valore della prestazione per il promissario massimizzando le utilità di entrambi. In questo caso, il danno da aspettativa produce effetti analoghi a quelli di un contratto completo. Se l’offerta è formulata al solo compratore, appare preferibile, invece, l’esecuzione in forma specifica. Se l’offerta riguarda entrambi, infine, gli expectation damages o l’esecuzione in forma specifica portano allo stesso risultato. Ma una misura di danno che non sia pienamente compensativa, inferiore cioè agli expectation damages, porterebbe risultati indesiderabili

(81) Anche S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 368 ss., contesta gli assunti di partenza della tesi di Kronman, secondo cui, nel caso di beni per i quali non c’è un mercato perfetto e sviluppato, il venditore ritiene improbabili nuove offerte mentre l’acquirente teme che il venditore ne riceva altre. E che pertanto, in simili circostanze il venditore sarà ben contento di accettare l’esecuzione in forma specifica mentre il promissario sarà disposto a pagare per avere l’esecuzione in forma specifica disponibile. Non si comprende il motivo di queste diverse credenze delle parti sulla possibilità che il venditore riceva nuove offerte. Anzi – osserva Shavell – spesso il numero elevato di offerte è proprio causato dall’unicità del bene (si pensi ad un noto quadro di Picasso, conteso tra collezionisti).


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perché rischierebbe di determinare la cessione del bene al terzo offerente anche in ipotesi in cui l’offerta sia inferiore al valore che il bene ha per l’originario promissario. Da quest’ultima affermazione discende che l’esecuzione in forma specifica è preferibile per le parti anche nell’ipotesi in cui è probabile che le corti sottostimino il valore che l’acquirente attribuisce al bene. In questi casi si corre il rischio che il venditore ceda il bene ad un terzo per un’offerta inferiore al valore del bene per l’acquirente. La ragione della superiorità della specific performance in questi casi è semplice. Con l’esecuzione in forma specifica è sempre l’acquirente a stabilire se cedere il bene e, poiché ovviamente conosce il valore che la prestazione ha per se stesso, sarà portato a fare la cosa giusta, ossia a cederlo solo quando l’offerta del terzo sia superiore al valore che egli attribuisce al bene. Lo stesso non può dirsi per il promittente, il quale potrebbe cedere il bene anche ove l’offerta sia inferiore al valore del bene per il promissario se è probabile ritenere che le corti sottovaluteranno il danno. In sintesi, la conclusione cui giunge Shavell è la seguente. La specific performance è preferibile quando una seconda offerta possa giungere al solo promissario o a entrambi. E tale superiorità della misura specifica si accresce tanto maggiore è il rischio di sottovalutazione del valore della prestazione per il promissario. Mentre restano preferibili gli expectation damages nel caso in cui ad avere accesso privilegiato a nuove eventuali offerte sia il promittente. A conclusioni opposte si giunge, invece, per i contratti di produzione, rispetto ai quali la tradizionale analisi dei danni da aspettativa continua ad essere preferibile e l’esecuzione in forma specifica risulta indesiderabile perché porta ad effetti distorti rispetto ai costi di produzione.

11. (SEGUE). ALCUNE CONCLUSIONI IN TEMA DI SPECIFIC PERFORMANCE. Poche parole si rendono necessarie in esito a questa breve e, per tanti versi, semplicistica, ricostruzione del dibattito in tema di rapporti tra rimedi per equivalente e rimedi in natura in materia di inadempimento del contratto. Ciò che in questa sede premeva sottolineare è come, in base agli assunti dell’analisi economica del diritto, il ricorso alla tutela specifica

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possa essere equiparato, quanto agli effetti che sortisce sul comportamento delle parti, ad una misura di danno sufficientemente elevata da indurre il potenziale inadempiente a trattare con l’altra parte la liberazione dalla propria obbligazione. E che, ove una simile negoziazione sia possibile, l’effetto della property rule comporti di fatto la corresponsione di una somma di denaro superiore al danno da aspettativa. Inoltre, abbiamo cercato di dimostrare come la law and economics abbia affermato, a dispetto delle primissime trattazioni sul tema, la superiorità paretiana del rimedio in natura in una serie di ipotesi. Ciò che equivale a dire che, in queste ipotesi, la misura ottima di danno è una misura superiore al danno da aspettativa. Infatti, se l’inadempimento prospettato è efficiente, in presenza di una property rule il contraente fedele sarà portato ad accettare l’inadempimento in cambio di una parte degli utili che il potenziale inadempiente ricava dall’inadempimento, ossia una somma variabile e compresa tra il valore della prestazione per la parte fedele e i profitti che dall’inadempimento trae la parte inadempiente (82).

12. PENALTY DEFAULT RULE E REGOLE PROPRIETARIE. Un’ulteriore considerazione porta all’individuazione di una misura di danno diversa dagli expectation damages. In un articolo di qualche anno fa, divenuto subito un classico dell’analisi economica del diritto, Ayres e Gertner distinguono tra majoritarian default rule e penalty default rule (83). Mettendo in discussione l’insegnamento corrente secondo cui le regole di default debbano essere disegnate, in base ad un “hypothetical contracting approach”, in modo da mimare quanto le parti avrebbero stabilito ove avessero contrattato sul punto, i due autori sottolineano come, in alcuni casi, la regola di default

(82) Più in generale, la misura del danno da aspettativa presuppone, per il suo funzionamento, che le parti e le corti siano in grado di stabilire con sufficiente precisione il valore della prestazione per la vittima dell’inadempimento. Quando ciò non sia possibile, il danno potrebbe essere determinato in base alla perdita media. Sul punto v. L. KAPLOW & S. SHAVELL, Property Rules versus Liability Rules, cit., 725-732. (83) I. AYRES & R. GERTNER, Filling the Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J., 87 (1991-1992).


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debba invece essere tale da indurre le parti a contrattare esplicitamente sul suo contenuto. E parlano, a questo proposito, di penalty, o information forcing, o minoritarian, default rule; in contrapposizione alle regole riproduttive dell’ipotetica volontà delle parti e definite majoritarian default rule. Attraverso la creazione di una regola di default che le parti non vorrebbero, si inducono le stesse a trattare sul punto spingendole a rivelarsi reciprocamente, ovvero a rivelare a terzi (principalmente, le corti), le informazioni rilevanti. L’adozione di una penalty default rule appare utile quando si voglia costringere la parte in possesso di una certa informazione a rivelarla quando dalla sua conoscenza derivi una maggiore efficienza dell’accordo (84). Senza voler entrare nel dettaglio del ricco dibattito sul tema, ai nostri fini è utile osservare che rimedi non compensativi potrebbero ben essere letti come penalty default rule con lo scopo di indurre le parti a fissare convenzionalmente i rimedi esperibili in caso di inadempimento e, in generale, a scambiarsi le informazioni rilevanti. In modo simile a quanto accade, come visto, con una property rule. Così come le property rule hanno lo scopo di impedire il taking del diritto altrui in assenza del suo consenso, così una penalty default rule induce le parti a trattare tra loro l’allocazione dei rispettivi diritti e doveri che ritengono preferibile (85). Recentemente è stato messo in luce che, in casi in cui il valore della prestazione non sia osservabile, la fissazione del danno in misura superiore al valore medio sia preferibile. In tal modo, si osserva, il comportamento della parte che si rende inadempiente implicitamente ci fornisce informazioni altrimenti non osservabili circa il valore della prestazione, in tal modo consentendo di graduare al meglio la misura del danno (86).

(84) Alla luce di questa spiegazione viene comunemente letto oramai il requisito di prevedibilità del danno risarcibile. Ulteriori ragioni possono sussistere a favore di una penalty default rule. Sul punto si veda I. AYRES & R. GERTNER, Majoritarian v Minoritarian Defaults, 51 Stan. L. Rev., 1591 (1999). (85) Il parallelo è di R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1173; sul punto v. altresì ID., Property Rules and Liability Rules in Unconscionability and Related Doctrines, 60 U. Chi. L.R., 1, 12-14 (1993). (86) I. AYRES & P.M. GOLDBART, Optimal Delegation and Decoupling in the Design of Liability Rules, cit., 1 ss.

CAPITOLO SETTIMO UN’IPOTESI RICOSTRUTTIVA DEI CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO CONTRATTUALE

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Alcune riflessioni sul carattere compensativo dell’aestimatio rei. – 3. Il danno per la perdita dell’affare. – 4. Il nesso causale. Le ragioni della sua esclusione. – 5. La prevedibilità. – 6. L’evitabilità. – 7. La certezza. – 8. Verso una valutazione unitaria dei criteri di determinazione del danno risarcibile.

1.

PREMESSA.

Abbiamo visto, in precedenza, che i criteri di delimitazione del danno risarcibile previsti dal nostro codice civile, e quelli, in larga parte coincidenti, elaborati dalle corti di common law, entrano in gioco laddove si voglia dare ingresso a criteri di valutazione di tipo soggettivo. E che, dunque, l’ambito di operatività dei criteri in questione è principalmente quello delle conseguenze ulteriori rispetto alla perdita del valore di mercato della prestazione che il mancato adempimento abbia provocato (1).

(1) È proprio in base alla rilevata comunanza di funzione dei criteri di delimitazione del danno che alcuni autori appartenenti alla tradizione di common law hanno accostato le diverse doctrine sui danni consequenziali alle ipotesi di risarcibilità del danno morale. In questa prospettiva il danno non patrimoniale altro non sarebbe che un’ipotesi di danno consequenziale. E in entrambi i casi dare riconoscimento alla risarcibilità di questi danni determina un allontanamento da una valutazione del danno ancorata a criteri strettamente market-oriented per abbracciare visioni maggiormente attente alla dimensione personale ed individuale della vittima dell’inadempimento. A favore di questa tendenza J.A. SEBERT JR, Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based upon Contract: Toward Achieving the Objective of Full Compensation, 33 UCLA L. Rev., 1565 (1986).

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In questo capitolo cercheremo di verificare in che modo i diversi criteri di delimitazione del danno risarcibile condizionino il pieno riconoscimento dell’interesse positivo. I consequential (o special) damages vengono in rilievo principalmente in quelle ipotesi in cui il valore di mercato non compensi interamente la vittima delle perdite subite. Tanto più è ampio il riconoscimento dei danni consequenziali tanto maggiore sarà l’importanza attribuita alla valutazione soggettiva della vittima dell’inadempimento. Tanto in civil law quanto in common law questa categoria di danni ha suscitato molte diffidenze. La connaturata incertezza di queste poste di danno, la difficoltà di provarle in giudizio, il dubbio che la vittima avrebbe potuto evitarle se fosse stata diligente, hanno da sempre spinto legislatori e corti a riconoscere con molta moderazione la loro risarcibilità. Le doctrine in esame servono proprio ad evitare che, attraverso valutazioni individualizzate del danno, sia dia ingresso a pretese risarcitorie incontrollabili. Di questo sembra essere perfettamente consapevole la giurisprudenza di common law (2). Con queste premesse è possibile guardare all’ambito di operatività di ciascuno di questi criteri in chiave unificante, il cui scopo comune è quello di dare ingresso con le dovute cautele alla valutazione soggettiva della vittima dell’inadempimento. Quello che ci proponiamo di fare in queste pagine è individuare una chiave di lettura unitaria dei diversi criteri, nella convinzione che un’in-

(2) Orester v. Dayton Rubber Manifacturing Co., 126 N.E. 510, 511 (N.Y. 1920): “Nel caso di illecito il risultato ideale per il diritto, anche se non sempre realizzato, è quello di compensare la vittima, né più né meno. Teoricamente la perdita subita dalla vittima dell’inadempimento è il valore della prestazione per la vittima. E tuttavia non sempre questo principio può essere applicato con soddisfazione. La vittima poteva avere in mente, o potrebbe dichiarare che aveva in mente, un qualche particolare obiettivo che avrebbe reso la prestazione dedotta in contratto particolarmente proficua. Ed è meglio evitare questo genere di tentazioni. È bene avere una qualche teoria applicabile a questo genere di casi. La regola (dell’integrale riparazione del danno) va pertanto limitata. Il valore che egli potrà chiedere di avere ristorato per questo genere di perdite va limitato ai danni che costituiscono conseguenza normale dell’inadempimento, o quelli che si può ritenere le parti abbiano ragionevolmente preso in considerazione al momento della conclusione del contratto. Si tratta, a dire il vero, di una regola arbitraria. E non sempre consente di fare giustizia. Ma si tratta di una political rule”.

I CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO CONTRATTUALE

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dagine del genere rappresenti il miglior antidoto all’eccessiva frammentazione che caratterizza il dibattito italiano sulle categorie in esame. La nostra tesi, in breve, è che l’assenza di una visione unitaria del problema rappresenta la ragione prima delle difficoltà che sul piano interpretativo sembrano incontrare la nostra dottrina e giurisprudenza. Mentre le distinzioni tra i diversi criteri di delimitazione del danno sfumano se si adotta un approccio di tipo funzionalistico alle diverse doctrine. Anche in questo caso una lettura dei concetti giuridici in chiave di strumenti per la soluzione di problemi, che si strutturano in modo diversificato secondo il tipo di problema che sono chiamati a risolvere, ci aiuta a uscire dall’impasse registrata. Anche in questa circostanza, non è un caso che una prospettiva in chiave unificante proviene, in tempi recenti, dall’analisi economica del diritto, che ha messo in luce l’identità di funzioni che accomuna i suddetti criteri. Da qui discende, come più volte osservato, la possibilità di qualificazioni multiple dei fatti, inconcepibile in base ad un’ottica di tipo essenzialistico (3). Ed è proprio questa la ragione dell’utilità di una ricognizione nel panorama della letteratura e della giurisprudenza di common law ai nostri fini.

2.

ALCUNE RIFLESSIONI SUL CARATTERE COMPENSATIVO DELL’AESTIMATIO REI.

Prima di procedere ad una disamina dei diversi criteri di delimitazione del danno risarcibile secondo criteri di tipo soggettivo, resta da verificare la bontà dell’individuazione di una misura minima di danno basata su criteri di mercato. Torniamo allora all’esempio con cui abbiamo introdotto il dibattito sull’art. 1518 c.c. Si trattava dell’ipotesi di un contratto di vendita ad esecuzione differita di una certa quantità di una merce ad un prezzo fisso (ad esempio, 100 per ciascuna unità di prodotto). L’ipotesi formulata è che il venditore non possieda la merce ma la acquisti da un terzo, anche in questo caso ad un prezzo fisso (ad esempio, 80) in base ad un secondo contratto. Se, al momento dell’esecuzione, il prezzo di mercato è pari a 50, e l’ac-

(3) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 107 ss.

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quirente si renda inadempiente, occorrerà stabilire quale sia la misura di danno risarcibile: se quella determinata in base alla differenza tra prezzo del contratto e prezzo di mercato (nel nostro esempio: 100 – 50 = 50) ovvero quella basata sul lucro cessante che avrebbe conseguito il venditore (nel nostro caso: 100 – 80 = 20). Tradizionalmente in common law si utilizza il criterio di mercato per determinare la misura del danno, indipendentemente dal fatto che la vittima dell’inadempimento “abbia tenuto per sé, venduto a terzi, ceduto o distrutto la prestazione” (4). Si potrebbe osservare che riconoscere in questo caso un danno pari alla differenza tra prezzo del contratto e prezzo di mercato, ignorando l’esistenza del secondo contratto, determinerebbe esiti sovracompensatori rispetto alle reali perdite subite. In realtà, alcune riflessioni sembrano deporre in senso contrario. Proviamo ora a esaminarle, concentrando la nostra attenzione sul caso appena riportato. La scelta di fissare il prezzo al momento della conclusione del contratto per un contratto la cui esecuzione avverrà in un momento successivo, la scelta cioè di non riferirsi al prezzo corrente al momento dell’esecuzione, può essere visto come una sorta di scommessa. Il venditore “scommette” che il prezzo di mercato del bene al momento dell’esecuzione sarà inferiore al prezzo stabilito in contratto. L’acquirente, specularmente, “scommette” che alla stessa data il prezzo di mercato del bene sarà superiore al prezzo contrattuale. Ciascuna parte può gestire il rischio assunto con questo contratto in diversi modi. Il venditore può, come nel nostro caso, coprirsi contro il rischio (o parte del rischio) di tali fluttuazioni di prezzo attraverso la sti-

(4) T. SEDGWICK, A Treatise on the Measure of Damages, 9th ed., 1912, 1770. Per l’affermazione del principio in giurisprudenza si veda il leading case Rodonachi, Sons & Co. v. Milburn Brothers, 18 QBD 67 (1886). A livello legislativo l’irrilevanza di un secondo contratto e la prevalenza del criterio di mercato nella determinazione del danno sono poi riaffermate in Inghilterra con il Sale of Goods Act del 1894 (§ 51), e, negli Stati Uniti, con l’Uniform Sales Act (§§ 64 e 67). Di segno contrario Nobs Chemical, U.S.A., Inc. v. Koppers Co., Inc., 616 F2d 212 (5th Cir 1980). Qui la corte adottò il criterio del lost profit. La ragione della decisione viene individuata nel rigetto del criterio di mercato ove la vittima dell’inadempimento non sia in grado di sfruttarne appieno le potenzialità.


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pula di un secondo contratto, con il quale acquista ad un prezzo fisso la merce che dovrà poi vendere all’acquirente del primo contratto. Il venditore del primo contratto, in questo modo, si copre da una parte del rischio assunto con il primo contratto attraverso la stipulazione di un secondo contratto. In alternativa, egli potrebbe non concludere alcun (secondo) contratto e correre interamente il rischio connesso alle oscillazioni di prezzo. Aderendo a questa impostazione, che vede nei contratti delle “scommesse” sull’andamento futuro dei mercati, misurare i danni in base a tali fluttuazioni riflette fedelmente le intenzioni delle parti circa il significato economico dell’accordo, in base ad una valutazione operata ex ante. In questa prospettiva, la domanda non è più quale misura di danno compensi ex post il venditore per l’inadempimento dell’acquirente, ma quale regola di responsabilità le parti avrebbero preferito ex ante (5). La law and economics ha efficacemente dimostrato che, in casi del genere, limitare la responsabilità dell’acquirente inadempiente al solo lucro cessante determinerebbe risultati inefficienti ogni qual volta un prezzo di mercato vi sia e sia verificabile. Riconoscere all’acquirente una limitazione del danno risarcibile in ragione della copertura che il venditore si è procurato attraverso il secondo contratto significherebbe attribuirgli i benefici della copertura del rischio ottenuta dal venditore; ossia riconoscergli la possibilità di “acquistare” a costo zero il diritto che il venditore ha acquisito con il secondo contratto. Questo effetto risulta chiaro ove si ipotizzi la stipula di un contratto per la copertura totale del rischio, ossia di un contratto con cui il venditore del primo contratto acquisti a sua volta per il medesimo prezzo da un terzo la medesima quantità del prodotto oggetto del primo contratto. Il rischio qui passa interamente al secondo venditore essendo del tutto riassorbito dal secondo contratto. In un caso del genere, sostenere che la responsabilità dell’acquirente del primo contratto sia pari al lucro cessante determinerebbe un danno pari a zero. La parte inadempiente, cioè, andrebbe esente da responsabilità. Un simile risultato non sembra affatto desiderabile perché creerebbe “troppo” inadempimento e questo ec-

(5) R.E. SCOTT, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, 57 U. Chi. L. Rev. 1155, 1174 (1990).

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cesso di inadempimento sarebbe inefficiente. In presenza di uno scenario del genere, è possibile che il venditore, anticipando un simile risultato, chieda all’acquirente un prezzo maggiore, che tenga conto di tale “assicurazione”. L’acquirente, d’altra parte, sarà indotto ad agire opportunisticamente e a non adempiere il contratto anche in situazioni nelle quali ragioni di efficienza renderebbero preferibile l’adempimento. È solo attraverso l’inadempimento, infatti, che egli ottiene per sé quei benefici derivanti dalla conclusione del secondo contratto. Tornando al nostro esempio, ove si applicasse la regola del “lost profit”, l’acquirente del primo contratto sarebbe esposto ad una responsabilità pari a venti; e non internalizzerebbe, pertanto, interamente i costi del proprio comportamento. La ragione è semplice. A fronte di un prezzo di mercato pari a 50, l’inadempimento dell’acquirente determina un danno per il proprio venditore pari a 20, ma determina altresì un danno al venditore del secondo contratto pari a 30, ossia un danno complessivo pari a 50. Mentre l’utilizzo del criterio oggettivo della differenza tra prezzo contrattuale e prezzo di mercato risulta maggiormente aderente a ragioni di efficienza, tenendo conto di entrambe le perdite. In base a queste indicazioni, sembra che la regola di una soglia minima di danno calcolata in base ai criteri di mercato sia preferibile rispetto ad una valutazione individualizzata, e potrebbe essere recuperata alla categoria del risarcimento ove si abbandoni una prospettiva ex post di valutazione del danno per abbracciarne una ex ante (6).

3.

IL DANNO PER LA PERDITA DELL’AFFARE.

Un problema strettamente legato a quello appena esaminato riguarda la pretesa risarcitoria vantata da un’impresa commerciale in materia di vendita o di appalto nei confronti dell’acquirente inadempiente ogni qual volta il bene oggetto della prestazione sia stato successivamente oggetto di un secondo affare con un altro acquirente (o committente) (7).

(6) R.E. SCOTT, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, cit., 1172. (7) Su questi temi v. V.P. GOLDBERG, An Economic Analysis of the Lost Volume Seller,


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Gli studiosi che si sono occupati di questi temi sottolineano il carattere speculare di questo caso rispetto a quello esaminato nel paragrafo precedente. Anche in questo caso, criteri di mercato e criteri individualizzati di determinazione del danno determinano risultati divergenti. Solamente che, in questo secondo caso, l’adozione di criteri di mercato determina una forma di sottocompensazione del venditore fedele. Per chiarire meglio la questione, si pensi al caso del venditore professionale di beni standard (ad esempio, un concessionario di automobili). Il problema è quello di capire in cosa consista la perdita subita dal venditore nel caso di inadempimento dell’acquirente ove l’automobile venga poi rivenduta ad un secondo acquirente. In questo caso le ricostruzioni possibili sono due. In base ad una prima impostazione, la seconda vendita determinerebbe un “riassorbimento” delle perdite subite dal venditore per effetto dell’inadempimento del primo acquirente. Se, ad esempio, il venditore conclude un primo contratto di vendita ad un certo prezzo con un primo acquirente, nel caso in cui questi si renda inadempiente il danno subito dal venditore sarà pari ai profitti che avrebbe ricavato dalla vendita. Ma cosa accade se, a seguito dell’inadempimento del primo acquirente, il venditore riesca a vendere alle stesse condizioni la stessa automobile ad un secondo acquirente? In questo caso si potrebbe dire che egli, rivendendo l’auto, abbia evitato la perdita (salvo la prova dei costi sostenuti per il secondo contratto e, più in generale, dei costi sostenuti a causa dell’inadempimento). Ovvero si potrebbe sostenere che il secondo contratto è del tutto autonomo ed indipendente dal primo e che, pertanto, in assenza del primo inadempimento, il venditore, alla fine, avrebbe venduto un’automobile in più. Della complessità di questi temi non sembra esservi traccia nella nostra giurisprudenza. Come anticipato in precedenza, argomentando in base al criterio della regolarità causale, le nostre corti riconoscono il danno da mancato guadagno negli utili che l’imprenditore avrebbe conseguito dalla vendita. La perdita degli utili della vendita – si osserva solitamente in giurisprudenza – costituisce, infatti, conseguenza normale

57 S. Cal. L. Rev., 283 (1984); R.E. SCOTT, The Case for Market Damages Revisiting the Lost Profits Puzzle, 57 U. Chi. L. Rev., 1155 (1990); C. GOETZ & R.E. SCOTT, Measuring Sellers’ Damages: The Lost Profits Puzzle, 31 Stan. L. Rev., 323 (1979). Il leading case è Neri v. Retail Marine Corp., 285 N.E.2d 311 (N.Y. 1972).

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del mancato adempimento del venditore. Si crea, così, in via pretoria, una presunzione di perdita di profitti che deriverebbe dalla mancata vendita (8). La soluzione adottata dalla nostra giurisprudenza sorprende per l’assoluta mancanza di accuratezza con cui si procede a individuare nel mancato profitto una posta di danno. Al di là dell’adozione dell’uno o dell’altro criterio, ciò che colpisce è l’assenza di analisi in relazione ad alcune circostanze che, sole, potrebbero legittimare, indipendentemente da ogni considerazione ulteriore, il riconoscimento di simili poste di danno. L’adesione alla regola del mancato profitto viene affermata dalla nostra giurisprudenza, indipendentemente dalla circostanza che il bene sia poi stato destinato ad un altro acquirente e, addirittura, che il produttore abbia dimostrato di essere in grado di onorare entrambi i contratti (aumentando la produzione o comunque procurandosi i beni in questione). L’accostamento con la tematica discussa nel precedente paragrafo nasce dalla constatazione che, anche in questo caso, la soluzione prescelta possa essere giustificata come adozione di un criterio di determinazione del danno basato su criteri di mercato ovvero sul criterio del lucro cessante. Vediamo perché. Come detto, l’adozione di un criterio di mercato nella determinazione del danno si effettua calcolando la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo di mercato, e aggiungendo i costi e le spese ulteriori determinati dall’inadempimento. Nel caso di rivendita ad un secondo acquirente allo stesso prezzo del primo contratto, manca un danno in termini di differenziale tra prezzo di mercato e prezzo del contratto (con il primo contratto, rimasto inadempiuto, avevo venduto a 10.000, e rimettendo il bene sul mercato l’ho rivenduto a 10.000). Resterebbero, dunque, soltanto, i danni ulteriori. Al contrario, utilizzando il criterio del lucro cessante, il danno andrebbe determinato in base alla differenza tra costi di produzione e prezzo di vendita, sottraendo a questa cifra le spese non sostenute a seguito dell’inadempimento (es. spese di trasporto, consegna, montaggio, ecc.). L’analisi giureconomica ha sottolineato come, in un mercato perfet-

(8) Cass. 6 marzo 1982, n. 1429, in Mass. giur.it., 1982, 363. Sul punto si vedano le riflessioni di G. VISINTINI, Il criterio legislativo delle conseguenze dirette ed immediate, cit., 15.


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to, la semplice possibilità di fornire un’unità addizionale di prodotto non basta di per sé sola a individuare la perdita di un profitto. In un mercato concorrenziale – osservano Goetz e Scott – ogni impresa decide il proprio livello di produzione in base al rapporto tra costo marginale e ricavo marginale. Decide cioè, per poter massimizzare i propri profitti, di accrescere la quantità di beni q prodotta, fino al punto in cui il costo sostenuto per produrre un’unità aggiuntiva di prodotto (costo marginale) sia uguale al ricavo che ottiene dalla vendita (ricavo marginale). In un mercato del genere, l’impresa fronteggia una domanda infinitamente elastica. In queste condizioni, l’inadempimento del primo acquirente è sempre riassorbito dagli altri potenziali acquirenti (9). A queste prime analisi, vengono mosse alcune importanti obiezioni. L’assunto implicito in queste tesi – si osserva – è che il venditore è in grado di aggiustare il prezzo di vendita per ogni singolo contratto e questo assunto, si osserva, non appare realistico, almeno con riferimento al modello, implicitamente preso in esame, del venditore al dettaglio (10). La distanza tra le due tesi risiede nel significato attribuito al “costo marginale”: valutato ex post da Goetz e Scott; da valutare ex ante secondo l’analisi di Goldberg. E per illustrare questa seconda tesi l’autore utilizza l’esempio della battuta di pesca. Un pescatore sceglie un determinato livello di spese da sostenere per effettuare la battuta di pesca in funzione della quantità di pesce che spera di prendere. Il concetto di costo marginale viene qui inteso come quel costo necessario per aumentare la quantità di pesce “attesa”. Si tratta di una valutazione del costo marginale operata ex ante. Se durante la battuta di pesca, un pesce abbocca all’amo e poi si perde, il pescatore perde realmente il profitto che avrebbe conseguito vendendo quel pesce, senza avere alcun risparmio di spesa. Il suo costo marginale ex post per quel pesce è pari a zero. Poiché le probabilità di sfuggire del primo pesce non sono correlate alla probabilità che un altro pesce abbocchi all’amo, la perdita del primo pesce costituisce una perdita reale per il pescatore. Il parallelo è chiaro. Il venditore sostiene in anticipo dei costi in vista della conclusione di un certo nume-

(9) C. GOETZ & R.E. SCOTT, Measuring Sellers’ Damages: The Lost Profits Puzzle, cit., 323. (10) V.P. GOLDBERG, An Economic Analysis of the Lost Volume Seller, cit., 283. Analogamente R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1434.

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ro di contratti ad un certo prezzo. Poiché la mancata conclusione del primo affare a causa dell’inadempimento dell’acquirente non è in alcun modo correlata alla probabilità che un secondo acquirente concluda un medesimo affare, la perdita del primo contratto costituisce una perdita netta per il venditore. E questa perdita consiste nella quota dei costi sostenuti dal venditore per vendere una certa quantità di prodotto, il cui ammontare è grosso modo equivalente alla differenza tra prezzo all’ingrosso e prezzo al dettaglio. Il valore di mercato diventa, in questa prospettiva, un indice sufficientemente affidabile di quantificazione della quota di costi sostenuti in anticipo dal venditore in relazione al singolo affare (11). Il danno calcolato in base al criterio di mercato diviene, alla luce di questa analisi, preferibile rispetto alla regola del “lost profit”. Anche queste conclusioni, però, non sono condivisibili con riferimento a tutti i costi sostenuti dal venditore, e non sembrano valide, in particolare, per i costi sostenuti per i contratti oggetto di regolare esecuzione (consegna, trasporto, ecc.) e per quei costi fissi (ad esempio, legati ai locali di vendita) non connessi alla singola vendita e che la parte inadempiente non intacca (rispettivamente, “completion costs” e “nonmarginal” o “fixed overhead costs”) (12).

4.

IL NESSO CAUSALE. LE RAGIONI DELLA SUA ESCLUSIONE.

L’esistenza in common law di una dottrina della proximate rule in materia di danno ed il ricorso ad una terminologia simile a quella civilian hanno impedito un’approfondita riflessione sul diverso peso che nella teorica del danno da inadempimento il diritto angloamericano attribuisce al nesso causale (13). Nel nostro codice civile la delimitazione del danno risarcibile è affidata in prima battuta all’art. 1223 c.c., il quale ri-

(11) V.P. GOLDBERG, An Economic Analysis of the Lost Volume Seller, cit., 293. (12) R.E. SCOTT, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, cit., 1182. (13) Anche nel common law il nesso di causalità viene accertato dalle corti in applicazione della regola della prossimità. Per un’applicazione del principio della proximity rule v. Milgard Tempering, Inc. v. Selas Corporation of America, 902, F.2d 703 (9th Circ. 1990).


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conosce la risarcibilità delle sole conseguenze immediate e dirette. Dottrina e giurisprudenza, d’altro canto, interpretano tale norma in termini di regolarità causale (14). In common law, al contrario, la regola di causalità non riveste un rilievo operativo autonomo in materia di diritto dei contratti, diversamente da quanto accade in materia di torts (15). Ciò non comporta affatto, come è ovvio, la piena risarcibilità di tutte le conseguenze dannose. Sebbene sia notissimo il caso del XVII secolo in cui l’azzoppamento di un cavallo ad opera del fabbro che avrebbe dovuto ferrarlo portò al riconoscimento del danno derivato al proprietario del cavallo per il mancato matrimonio con una ricca ereditiera (che non vedendo arrivare il promesso sposo pensò bene di sposare un altro uomo), la selezione delle poste di danno risarcibile, che in taluni ordinamenti viene effettuata attraverso il nesso di causalità, trova in common law piena esplicazione attraverso il ricorso ad altre dottrine: certezza, evitabilità, ma soprattutto prevedibilità, sono i criteri utilizzati per delimitare l’estensione del danno risarcibile (16). E la singolare e risalente sentenza è usata dalle corti stesse a monito contro l’accoglimento indiscriminato di ogni posta di danno derivante dall’inadempimento (17). Non si pone, dunque, in common law la necessità di distinguere la regola relativa al nesso causale da quella sulla prevedibilità, posto che le due doctrine hanno ambiti di applicazione separati (18).

(14) Sul ruolo della remoteness of damage come freno alla tutela risarcitoria in ambito aquiliano v., nella letteratura in lingua italiana, M. SERIO, La responsabilità complessa, cit., spec. 32 ss. Sul ruolo del nesso di causalità in materia di inadempimento nel diritto inglese v. G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., 405 ss. (15) In realtà, nel corso del diciannovesimo secolo si registra in common law una tendenza a limitare la misura del danno risarcibile, spesso affermata in base al rilievo che i danni conseguenti all’inadempimento non fossero “the immediate and necessary effect of the breach of contract”: v. il dictum di Cockburn C.J. in Hobbs v. London and South Western Railway Co. (1875) L.R. 10 Q.B. 111, 118. (16) Osserva G.H. TREITEL, Remedies for Breach of Contract – A Comparative Account, Oxford, 1988, 165, che l’utilizzazione del criterio della prevedibilità in common law produce effetti sostanzialmente convergenti con quello della causalità adeguata utilizzato in Germania. (17) British Columbia Saw Mill Co. V. Nettleship (1868) LR 3 C 499. (18) Ciò nonostante le corti e la dottrina anglo-americane hanno affrontato il problema delle implicazioni reciproche e delle differenze che entrambe le tecniche comportano.

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Esamineremo ora le diverse doctrine per verificare a quali condizioni il common law dia ingresso alla risarcibilità delle conseguenze dannose che non siano riflesse nel valore di mercato della prestazione.

5.

LA PREVEDIBILITÀ.

La regola della prevedibilità dei danni risarcibili risale nel common law al famoso caso inglese Hadley v. Baxendale (19). Nel caso di specie, il proprietario di un mulino aveva dovuto interrompere l’attività per la rottura di una delle pale del mulino. Aveva pertanto inviato tramite un vettore la pala rotta come modello per la produzione di una nuova pala. Il ritardo da parte del vettore nel trasporto della pala determinò un allungamento dei tempi di ripresa delle attività del mulino. Il danno derivante dall’interruzione dell’attività (lost profit) fu ritenuto irrisarcibile sul presupposto che tale danno non fosse nella “contemplation of the parties” al momento della conclusione del contratto. La regola di Hadley, “stella fissa nel firmamento giurisprudenziale” anglo-americano (20), è stata accolta dalle corti americane e trasfusa nell’Uniform Commercial Code (21) e nel Restatement (Second) of Contracts (22), è stata oggetto di un’enorme produzione letteraria e di autorevoli opinion giurisprudenziali, che hanno contribuito a delimitarne la portata e la ratio.

(19) 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145 (1854). (20) G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 74. (21) UCC 2-715 (2): “Consequential damages resulting from the seller’s breach include (a) any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the seller at the time of contracting had reason to know and which could not reasonably be prevented by cover or otherwise; and (b) injury to person or property proximately resulting from any breach of warranty”. (22) Restatement (Second) of Contracts § 351. “(1) Damages are not recoverable for loss that the party in breach did not have reason to foresee as the probable result of the breach when the contract was made. (2) Loss may be foreseeable as a probable result of a breach because it follows from the breach (a) in the ordinary course of events, or (b) as a result of special circumstances, beyond the ordinary courses of events, that the party in breach had reason to know. (3) A court may limit damages for foreseeable loss by excluding recovery for loss of profits, by allowing recovery only for loss incurred in reliance, or otherwise if it concludes that in the circumstances justice so requires in order to avoid disproportionate compensation”.


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Secondo la lettura corrente, Hadley fornisce due regole all’interprete: in base alla prima regola, la parte inadempiente è responsabile solamente per quei danni prevedibili secondo il normale corso degli eventi; ovvero, ed è questa la seconda regola, quando al promittente sia stata comunicata al momento della conclusione del contratto la sussistenza di “speciali circostanze”. L’originaria idea di fondo, che giustificava la limitazione in parola, è quella della volontà tacita delle parti: le parti, concludendo il contratto, intendevano assumersi la responsabilità limitatamente ai rischi tipici connessi a quel contratto (23). È questa la ragione per cui l’applicazione del principio di Hadley riguarda le sole pretese relative a quanto il promissario si attendeva di ricevere in conseguenza dell’adempimento, e non riguarda invece “the value of the very performance promised” (24). Lungi dall’inserire limitazioni di tipo equitativo all’estensione della responsabilità, essa adeguerebbe, dunque, l’obbligazione risarcitoria a quanto voluto dalle parti, cioè, in definitiva, a quanto il promissario ha pagato (25). “Damages are not, in other words, measured by a rule of law imposed from above, but by the parties’ own agreement” (26). Posto in questi termini, il problema diventa quello di accertare quali rischi intendessero coprire le parti al momento della conclusione del contratto; valutazione, questa, che, se possiamo ritenere semplice in alcuni casi, non sempre può dirsi tale (27). In quest’ottica, infatti, il problema diviene una

(23) Nelle sue prime applicazioni sono le stesse corti a richiamare l’ipotetica volontà delle parti. Cfr. Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co., 190 U.S. 540, 23 S.Ct. 754, 47 L.Ed. 1171 (1903). (24) D.B. DOBBS, Law of Remedies, cit., III, 83. Sebbene in Hadley non si utilizzino espressamente queste due espressioni, la distinzione tra danni che derivano naturalmente dall’inadempimento ed altri danni sembra ripercorrere la moderna distinzione tra general e special damages. (25) R.A. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract, 18 Journal of Legal Studies, 105, 122 (1989); J.A. SEBERT JR, Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based upon Contract: Toward Achieving the Objective of Full Compensation, cit., 1567. (26) D.B. DOBBS, Law of Remedies, cit., III, 85. (27) Per un’applicazione del principio dell’ipotetica volontà delle parti da parte di O.W. Holmes, si veda l’opinion resa in Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co., cit. Nelle ipotesi in cui il venditore non è in grado di modificare il prezzo applicato a ciascun acquirente pur in presenza delle informazioni necessarie, infatti, la dottrina della prevedibilità non può

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questione di interpretazione della volontà delle parti circa l’allocazione del rischio, ed il diverso grado di probabilità di verificazione solamente un indice esterno di tale volontà (28). Successivamente la stessa regola venne giustificata non più in chiave volontaristica, ma in base ad un test, a noi familiare, di prevedibilità delle conseguenze dannose. Nonostante il graduale abbandono della “tacit agreement rule” a favore della formula della “foreseeability” (29), la regola di Hadley, seppure riformulata, ha mantenuto il suo pieno vigore (30). Anche in common law la regola della prevedibilità incontra le stesse difficoltà che abbiamo riscontrato da noi. La vaghezza del test di prevedibilità non consente di tracciare una bright line e di risolvere una volta per tutte le difficoltà interpretative (31). Oltretutto, la prevedibilità di un dato evento varia in funzione del modo in cui quel dato evento è descritto: tanto più dettagliata è la descrizione dell’evento realizzatosi, tanto meno probabile era prevederne la verificazione in anticipo (32). L’analisi giureconomica ha (quasi) sempre difeso la regola di Hadley, fornendo una proposta interpretativa ai dubbi sollevati tanto sul piano teorico quanto in sede applicativa.

trovare applicazione. Mentre il richiamo all’ipotetica volontà delle parti circa i rischi assunti attraverso il contratto opera come controllo sulla proporzionalità del danno verificatosi rispetto al prezzo pagato allo scopo di escludere che il contraente inadempiente sia chiamato a rispondere di danni ingenti rispetto ai guadagni ottenuti. (28) D.B. DOBBS, Law of Remedies, cit., III, 98. (29) Il passaggio dalla “tacit agreement rule” alla “foreseeability” avviene con AM/PM Franchise Assoc. v. Atlantic Richfield Co., 584 A.2d 915 (Penn. 1990). (30) La regola è oramai ripudiata dalle corti nella maggior parte degli stati americani ed è stata esplicitamente rigettata dall’U.C.C. § 2.715 comment 2 (1978). Un discorso a parte vale per il Restatement (Second) of Contracts § 351 (1979) in cui al rigetto del principio in questione fa da contraltare l’attribuzione del potere alle corti di limitare l’entità del danno risarcibile in caso di sproporzione tra danno e quanto ricevuto come controprestazione. (31) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 85, osservano, a questo proposito, che: “It is clear that the test of foreseeability is less a definite test itself than a cover for a developing set of tests (…) there is an element of circularity about the test of foreseeability”, e ancora “The test of foreseeability is therefore subject to manipulation by the simple device of defining the characteristics of the hypothetical man who is doing the foreseeing”. (32) Per la formalizzazione di questo argomento in ambito contrattuale si veda A. SCHWARTZ, Product Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship, 14 Journal of Legal Studies, 689, 693 (1985).


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L’espressione “danni prevedibili” è intesa dalla law and economics in funzione della ripartizione del rischio delle conseguenze dell’inadempimento in base a considerazioni di ordine economico, ossia valutando quale tra le due parti sia in grado di evitare la perdita al costo minore (cheapest-cost-avoider) (33). Il problema diventa quello di individuare il soggetto in grado di evitare le conseguenze dannose dell’inadempimento nel modo più economico. Ed è proprio a questa finalità che sembra rispondere il requisito della prevedibilità. La vittima, nel caso in cui soffra danni imprevedibili, è generalmente nella posizione migliore per evitare il danno al costo minore: ciò potrà avvenire prendendo le precauzioni necessarie ovvero informando l’altra parte del rischio anomalo, in tal modo consentendole di prendere le precauzioni necessarie. In sintesi, ove il promissario sia il cheapest-cost-avoider una misura di danno inferiore al danno da aspettativa sarà preferibile. E questo obiettivo può essere raggiunto attraverso il ricorso alla doctrine della prevedibilità. Un celebre esempio tratto dalla giurisprudenza di common law può servire ad illustrare come la dottrina in commento possa assolvere questa funzione (34). L’attore aveva convenuto in giudizio la banca incaricata di effettuare un bonifico nel proprio interesse a favore del proprietario di un’imbarcazione presa a noleggio. La mancata tempestiva effettuazione del pagamento da parte della banca determinò, dunque, l’inadempimento dell’attore al contratto di noleggio. Il proprietario dell’imbarcazione, il quale era legato all’attore da condizioni particolarmente svantaggiose, derivanti da un forte mutamento delle condizioni di mercato successive alla conclusione del contratto, colse al volo l’occasione e immediatamente risolse il contratto a causa del mancato pagamento. L’attore convenne in giudizio la banca, colpevole del ritardato pagamento, lamentando ingenti danni per la perdita di un contratto così vantaggioso e chiedendo a titolo di risarcimento la differenza tra il prezzo di noleggio come convenuto in contratto e i prezzi di mercato correnti per noleggiare un’imbarcazione dalle caratteristiche analoghe.

(33) L’elaborazione della fortunata dottrina del cheapest cost avoider si deve a G. CACosto degli incidenti e responsabilità civile. Analisi economico-giuridica, cit., spec.183 ss. (34) Evra Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982).

LABRESI,

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Dovendo decidere a quali conseguenze risarcitorie fosse esposta la banca per avere mancato di effettuare per tempo il trasferimento di fondi, il giudice Posner si chiede quale sia la parte in grado di prendere le precauzioni necessarie ad evitare il danno in modo più economico. E conclude nel senso che sia l’attore il soggetto maggiormente in grado di evitare nel caso di specie il danno consistente nella perdita dell’affare. La banca, infatti, in assenza delle informazioni necessarie, dovrebbe prendere un surplus di precauzioni per ogni operazione eseguita, anche se un ritardo di qualche giorno nell’esecuzione della stragrande maggioranza delle operazioni non determinerebbe conseguenze dannose ugualmente rilevanti. Posner rigetta, di conseguenza, la pretesa del cliente della banca per i danni derivanti dalla ritardata esecuzione di un bonifico sul rilievo dell’assenza di informazioni sufficienti per la banca a valutare la portata del danno potenziale. Il principio applicato è quello del cheapest-cost-avoider. “The animating principle (…) is that the costs of the untoward consequence of a course of dealing should be borne by that party who was able to avoid the consequence at least cost and failed to do so” (35). Applicando lo stesso ragionamento al caso Hadley, si potrebbe concludere nel senso che l’irrisarcibilità del danno per il ritardo nella ripresa delle attività del mulino, derivante dalla mancata consegna della pala, si giustifichi, analizzato in questa luce, in base alla circostanza che, tra il corriere e il proprietario del mulino, il secondo avrebbe potuto evitare il danno in modo più economico, tenendo una pala di ricambio (ovvero informando il corriere della particolare urgenza della spedizione). Il proprietario del mulino è, dunque, in Hadley il cheapest cost avoider (36). Strettamente connessa alla lettura in chiave di cheapest cost avoider è, come anticipato, la funzione che la regola in commento assolve a correzione delle asimmetrie informative. Il principio generale è che se il rischio del verificarsi di un danno è noto ad una sola delle parti del contratto, l’altra non dovrebbe essere considerata responsabile ove detto evento dannoso si verifichi. Ciò induce la parte a conoscenza del rischio

(35) Evra Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982). (36) Nel caso Hadley, il proprietario del mulino avrebbe dovuto dare al corriere tutte le informazioni necessarie (sulla destinazione della nuova pala, sul blocco del mulino, ecc.) perché il danno poi lamentato fosse nella contemplation del corriere.


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a prendere le opportune precauzioni per evitare il suo verificarsi o, alternativamente, se crede che sia l’altro a poter prendere tali precauzioni in modo più efficiente, a rivelargli le informazioni in suo possesso; in tal modo consentendogli di prendere le precauzioni del caso (37). Letto in questo modo, il requisito della prevedibilità darebbe i giusti incentivi alle parti del contratto a comportarsi in modo efficiente. Colui che rischia di subire un danno elevato a causa dell’inadempimento (high value promisee) sarà indotto dalla regola in esame a prendere egli stesso le precauzioni necessarie, ovvero a rivelare le informazioni rilevanti al promittente, il quale sarà così in grado di adottare le precauzioni adeguate al rischio. La regola di Hadley, per le ragioni viste, supererebbe ambedue queste inefficienze, determinando sulle parti un “information forcing”. L’efficienza del requisito della prevedibilità non trova, in verità, tutti concordi. Eisenberg, ad esempio, afferma che la dottrina in commento non comporta affatto la ricaduta delle conseguenze dannose dell’inadempimento sulla parte maggiormente in grado di sopportarle. E sarebbe la soluzione dello stesso leading case a dimostrarlo. L’applicazione della regola di prevedibilità, come delineata in Hadley, “richiederebbe all’imprenditore di tenere pezzi di ricambio per ricostruire una sorta di seconda fabbrica, parallela a quella attiva” (38). Inoltre, la regola della prevedibilità può essere utilizzata in modo da indurre investimenti in reliance efficienti. Risarcire i soli danni prevedibili può ben essere un modo per escludere dal danno risarcibile le spese effettuate in overreliance. “It is a short step to argue that reliance that is excessive in efficiency terms is also unforeseeable” (39). Anche su questo punto, in realtà, non sono mancate le critiche di chi osserva come una simile conclusione assuma implicitamente un dato irrealistico: che il promissario consideri il risarcimento perfettamente equivalente all’adempimento (40). Ritenere che in assenza della regola di prevedibilità

(37) R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, 6th ed., New York, 2003, 127. (38) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, 80 Cal. R. Rev., 563, 582 (1992). (39) R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit., 15. (40) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 583, il quale rileva

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il promissario sarebbe indotto a confidare “troppo” nell’adempimento (overreliance), posto che egli sarebbe comunque tenuto indenne dalle conseguenze dannose derivanti dall’inadempimento, non terrebbe conto, secondo autorevole dottrina, del fatto che “nessuna persona ragionevole considera il risarcimento del danno misura pienamente satisfattiva dell’interesse al corretto adempimento” (41). E se, per un verso, questa impostazione enfatizzerebbe oltre misura i rischi di overreliance, l’analisi favorevole alla regola di prevedibilità, non terrebbe, invece, conto del fatto che essa fornisce incentivi inefficienti all’adempimento, dato che non pone a carico del promittente tutti i danni derivanti dall’inadempimento; mentre così non sarebbe ove la prevedibilità venisse verificata con riguardo al momento dell’inadempimento (42). Con riguardo alla circolazione delle informazioni che la regola in commento favorirebbe, analisi più approfondite hanno individuato alcuni limiti all’efficacia di questa funzione di disclosure della regola di Hadley. In alcuni casi, infatti, la trasmissione dell’informazione non si rivela desiderabile. Ciò accade quando il costo di trasmissione dell’informazione sia superiore ai benefici che ne derivano (43), ovvero, come accade nei contratti di massa, quando il promittente non sia in grado di aggiustare il prezzo in funzione del rischio e comunque il suddetto rischio sia tenuto nel giusto conto dal promittente attraverso i normali criteri di determinazione del prezzo di mercato (44); o, infine, quando, come accade in un mercato monopolistico, la parte in possesso dell’infor-

che, in ogni caso, un simile problema potrebbe essere affrontato non riconoscendo tra le poste di danno risarcibili quelle derivanti da un eccesso di affidamento da parte del promissario. (41) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 583. (42) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 596-599. (43) L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: the Rule of Hadley v. Baxendale, 7 J. L. Econ. & Org., 284 (1991). (44) R. DANZIG, Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law’, 4 Journal of Legal Studies, 249, 281 (1975). Afferma, a questo proposito, M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 596 ss.: “Sellers of relatively differentiated commodities will normally learn of any special circumstances as a result of precontract parley. High-volume sellers of homogeneous commodities can often determine the equilibrium level of pricing and precaution simply by the use of statistical analysis”. In realtà Eisenberg affianca alla regola della proximate rule un’“obligation of fair disclosure”.


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mazione potrebbe avere resistenze a rivelare le proprie informazioni temendo un innalzamento del prezzo del contratto (45). Una critica all’apparenza più radicale è formulata da chi rileva che l’assunto implicito in questo tipo di conclusione è che, in assenza del limite della prevedibilità, i low value promisee non contratterebbero per una limitazione della regola di responsabilità in relazione al loro più basso grado di rischio. E un simile assunto – si osserva – appare poco realistico, posto che in tal modo costoro potrebbero ottenere una diminuzione del prezzo. Se si ammette, invece, che i low value promisee contratterebbero, rivelando pertanto la loro condizione, verrebbe meno l’originaria asserita prevalenza della regola di Hadley (46). Tanto da far concludere analisi recenti nel senso della prevalenza, a determinate condizioni, dell’esclusione della regola della prevedibilità (47). La preferibilità, in questo caso, dell’una ovvero dell’altra soluzione passa attraverso l’individuazione della classe di fruitori del servizio che sia maggiormente in grado di trasmettere le informazioni rilevanti al costo più basso. L’intuizione di Hadley è, infatti, quella di stabilire un livello minimo di danno e di indurre coloro che rischiano un danno maggiore a rivelare la propria posizione. Mentre la critica espressa da Eric

(45) I. AYRES & R. GERTNER, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L. J., 729 (1992); L.E. WOLCHER, Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under the Rule of Hadley v. Baxendale, 12 Research in Law and Economics, 9 (1989). (46) La sua superiorità dipende da circostanze specifiche: il rapporto tra acquirenti low-risk e high-risk; i costi per ciascuna di queste categorie di fornire informazioni. Su questi aspetti v. J.M. PERLOFF, Breach of Contract and the Foreseeability Doctrine of Hadley v. Baxendale, 10 Journal of Legal Studies, 39 (1981); I. AYRES & R. GERTNER, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, cit., 87; L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale, cit., 284; E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation, in B. BOUCKAERT & G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, III, The regulation of Contracts, http://encyclo.findlaw.com. (47) J. S. JOHNSTON, Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules, 100 Yale L. J., 615 (1990), afferma la superiorità della regola della full expectation in presenza di un potere di mercato del promittente; E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation, cit., 169, conclude per la preferibilità di un’unlimited liability nelle ipotesi in cui le corti, non possedendo le informazioni rilevanti, abbiano bisogno di una “bright-line rule”.

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Posner si basa, a ben vedere, sull’intuizione opposta: stabilire una regola di danno elevata ed indurre coloro che rischiano di subire un danno inferiore a rivelare la propria posizione in modo da ottenere una riduzione del prezzo. La scelta tra l’una e l’altra opzione dipende da quale categoria sia in grado di trasmettere l’informazione circa la propria collocazione nel modo più efficiente (48). Il requisito della prevedibilità, normalmente invocato, in chiave giureconomica, come strumento di attuazione del principio del cheapestcost-avoider, è, altresì, uno dei modi di fronteggiare il rischio di crosssubsidization attraverso la limitazione del danno risarcibile. Il promittente sarà così in grado di distinguere promissari ad alto rischio e promissari a basso rischio (low value promisee) e di imporre prezzi differenti in funzione del diverso rischio assunto. In assenza di queste informazioni il promittente agirebbe, invece, in modo inefficiente: adotterebbe cautele insufficienti per i promissari ad alto rischio ed eccessive per quelli a basso rischio. In tal modo causando la “fuga” di promissari a basso rischio, costretti a pagare un prezzo che non riflette il loro più basso livello di rischio ed a sussidiare i promissari ad alto rischio (49). Ed è proprio questa la lettura che del requisito in parola ha fornito Cardozo in Kerr Steamship Co. V. Radio Corp (50). Il caso riguardava la mancata consegna di un telegramma contenente importanti istruzioni relative alla conclusione di un affare, incidente dal quale erano derivati al mittente ingenti danni. Il limite della responsabilità nella misura dei costi di spedizione del telegramma viene argomentata da Cardozo in base al ri-

(48) Per un esame delle due regole si veda L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale, cit., 286. (49) Per un’illustrazione degli effetti in termini di efficienza della regola di prevedibilità v. I. AYRES & R. GERTNER, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, cit., 87; L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale, cit., 284; M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 563; J.H. BARTON, The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, cit., 277; J.M. PERLOFF, Breach of Contract and the Foreseeability Doctrine of Hadley v. Baxendale, cit., 39; W. BISHOP, The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance, 12 Journal of Legal Studies, 241 (1983); G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1125, (50) 245 N.Y. 284, 157 N.E. 140, 275 U.S. 557 (1927).


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lievo secondo cui una decisione di segno contrario, che sancisse una responsabilità per l’intero danno subito, determinerebbe un aumento dei prezzi per tutti i fruitori del servizio a protezione dei pochi che rischiano di subire gravi danni. Tutti questi aspetti dell’efficienza sembrano entrati a far parte del patrimonio della giurisprudenza americana in tema di prevedibilità. Le corti nordamericane interpretano in modo più o meno ampio il requisito della prevedibilità utilizzando due criteri concorrenti: il rapporto di proporzionalità tra danni sofferti e guadagno ottenuto per mezzo del contratto dalla parte inadempiente e il grado di colpa dell’inadempiente. Se il criterio basato sulla colpa richiama la dottrina del cheapest cost avoider e del information forcing, quello della proporzione tra guadagni e danni richiama il problema dei sussidi incrociati: la valutazione circa la sproporzione tra prezzo contrattuale e danno che una simile doctrine comporta può essere vista come correttivo per evitare che il rischio anomalo di uno solo non sia sussidiato dagli altri fruitori del servizio (51). In tal modo, si restituiscono senso e funzione precisi al criterio in commento, e sembra possibile superare le difficoltà connesse all’individuazione della portata del requisito di prevedibilità accantonando definitivamente i tentativi di soluzione offerti, tanto in civil law quanto in common law, dall’analisi tradizionale, spesso ridotta, per usare le parole di Lord Denning, ad un mare di esercizi semantici nei quali nuotare diviene impossibile (52). Dal common law ricaviamo anche un’importante indicazione sui rapporti tra prevedibilità e nesso causale. Da quanto detto fin qui emerge abbastanza chiaramente come il requisito della prevedibilità non differisca in maniera significativa da quello, applicabile al tort, della proximate rule. Le corti di common law hanno frequentemente affermato che “the rule governing remoteness of damage in tort is the same as that prescribed

(51) Per un esplicito richiamo al principio di proporzionalità si veda il caso Southwestern Bell Telephone v. Carter, 181 Ark. 209, 25 S.W. 2d 448 (1930). (52) Parsons v. Uttley Ingham (1978) 1 All ER 525. Per un resoconto in italiano delle difficoltà connesse all’individuazione nel common law inglese di una nozione di prevedibilità si veda M. WHINCUP, Risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale nel diritto inglese, cit., 111 ss.

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for breach of contract by the first rule in Hadley Baxendale” (53), pur riconoscendo che la regola della prossimità causale determini una maggiore ampiezza dell’ambito di responsabilità del debitore, giustificata dal fatto che nel contratto il promissario è in grado di richiamare l’attenzione del promittente su eventuali conseguenze dannose inusuali che potrebbero derivare dall’inadempimento (54). E la somiglianza di fondo è ammessa esplicitamente anche da quella parte della dottrina che, criticando lo standard di Hadley v. Baxendale e proponendo che venga sostituito con quello della proximate cause, riconosce che la scelta tra questi due criteri sia una scelta tra standard concorrenti di prevedibilità (più severo quello della proximate rule, meno quello di Hadley), e tra diversi momenti di applicazione di questi standard (il momento dell’inadempimento per la proximate rule, quello della conclusione del contratto per la regola di Hadley) (55).

6.

L’EVITABILITÀ.

La regola dell’irrisarcibilità del danno evitabile consiste nell’esclusione, dal computo del danno risarcibile, di tutte quelle conseguenze dannose che il creditore ha evitato o attenuato, o che avrebbe potuto evitare o attenuare, con l’ordinaria diligenza (56). Il creditore, a sua volta, avrà diritto a quanto speso per minimizzare (o eliminare) determinate conseguenze pregiudizievoli. E ciò indipendentemente dal fatto che ci sia effettivamente riuscito (57). La corretta riduzione della misura del ri-

(53) Per un’ampia disamina di questa posizione v. Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Morts Dock & Engineering Co. [The Wagon Mound I], 1961 App. Cas. 388, 399 (P.C.); Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Miller Steamship Co. [The Wagon Mound II], 1 Lloyd’s Rep. 657 (P.C.), cui si rinvia per ampi riferimenti giurisprudenziali. (54) Koufos v. C. Czarnikow Ltd. [The Heron II], 1 App. Cas. 350, 386 (1967). (55) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 567-577. Il test di prevedibilità evocato dalla regola di prossimità causale riguarda, infatti, il momento dell’inadempimento; quello di Hadley v. Baxendale riguarda, invece, il momento della conclusione del contratto. Nello stesso senso, come visto in precedenza, anche G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze», cit., 420. (56) Il caso classico in diritto americano è Rockingham County v. Luten Bridge Co., 35 F.2d 301 (4th Cir. 1929). (57) Così J. Hastie in In re Kellet Aircraft Corp., 186 F.2d 197, 198-199 (3rd Cir. 1950).


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sarcimento per i danni evitabili dovrebbe essere pari alla diminuzione netta di cui il debitore avrebbe beneficiato per effetto dell’attività del creditore meno le spese che il creditore avrebbe dovuto sostenere per effettuare tale attività (58). La ragione in termini di efficienza del dovere di mitigare il danno risiede nella constatazione che attraverso il comportamento del debitore la perdita netta diminuisce, determinando così un risultato socialmente efficiente. Ma per fornire adeguati incentivi al creditore è necessario abbandonare la regola della piena risarcibilità del danno da aspettativa. La ragione è evidente. Ove il danno fosse pienamente risarcibile, a prescindere dal tentativo della vittima di diminuirne l’entità, il creditore non avrebbe motivo di intraprendere un’attività (e di sostenerne i relativi costi) che risulterebbe a vantaggio esclusivo del debitore. Per indurre il creditore ad arginare il danno sarà necessario penalizzare la sua inattività non riconoscendo la risarcibilità dei danni che avrebbe potuto evitare (59). Un primo problema che abbiamo sottolineato nell’esame del diritto italiano riguardava l’identificazione delle ipotesi in cui il comportamento della vittima fosse esigibile. In common law il richiamo al criterio della ragionevolezza svolge la medesima funzione di selezione dei comportamenti esigibili. E simili sono all’apparenza le soluzioni cui giunge la giurisprudenza nel caso concreto (60). Anche in common law le corti si sono sforzate di elaborare linee guida per stabilire quali comportamenti

“The rule of mitigation of damages may not be invoked by a contract breaker as a basis for hypercritical examination of the conduct of the injured party”. Tull v. Gundersons, Inc., 709 P.2d 940, 52 A.L.R.4th 699, 945 (1985); Brandon & Tibbs v. George Kevorkian Accountancy Corp., 226 Cal.App.3d 442, 277 Cal.Rptr. 40 (1990). (58) D.B. DOBBS, Law of Remedies, I, 381 ss.; III, 149 ss. (59) Su questi temi si vedano le riflessioni di L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale, cit., 284; C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, 69 Va. L. Rev., 967 (1983); D. WITTMAN, Optimal Pricing of Sequential Inputs: Last Clear Chance, Mitigation of Damages, and Related Doctrines in the Law, 10 Journal of Legal Studies, 65 (1981). (60) Per una valutazione delle condizioni economiche della vittima dell’inadempimento v. Nyquist v. Randall, 819 F.2d 1014 (11th Circ. 1987). In tema di ricerca di nuove opportunità di lavoro v. Parker v. Twentieth Century-Fox Film Corp., 3 Cal.3d 176, 89 Cal.Rptr. 737, 474 P.2d 689 (1970).

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siano esigibili dal danneggiato. I casi più frequenti riguardano la ricerca di un nuovo lavoro a seguito del licenziamento (61) e la sottoposizione a trattamenti medico-chirurgici (62). Mentre la giurisprudenza americana attribuisce rilievo anche ai costi che la vittima deve affrontare per mitigare il danno. In particolare, il duty to mitigate viene generalmente negato quando il promittente sia in grado di arginare i danni a costi simili (63) o inferiori a quelli dell’attore (64). Un secondo problema, strettamente connesso a quello dell’individuazione dei comportamenti esigibili, riguarda la valutazione di quei comportamenti intrapresi dal creditore allo scopo di minimizzare (o eliminare) il danno. Abbiamo detto in precedenza che di essi occorrerà tener conto indipendentemente dal fatto che siano risultati fruttuosi. Analisi economiche hanno concluso nel senso dell’irrilevanza di valutazioni fondate sul solo rischio delle attività intraprese o sui costi delle stesse, dovendo piuttosto valutarsi il valore atteso (net present value) dalla strategia adottata (65). Anche in questo caso la lettura che del mitigation principle e della doctrine of avoidable consequences ha dato l’analisi economica del diritto è di grande aiuto all’interprete per comprendere la portata del principio. Anche in questo caso, la chiave di volta per comprendere le doctrine in commento è il generale principio di minimizzazione dei costi congiunti delle parti del contratto, in base al quale il peso della mancata minimizzazione delle conseguenze dannose deve ricadere su colui che è

(61) Ford Motor Co. v. EEOC, 458 U.S. 219, 231-232 (1982). (62) Small v. Combustion Engineering, 681 P.2d 1081 (Mont. 1984). Osserva M.B. KELLY, Defendant’s Responsibility to Minimize Plaintiff’s Loss: A Curious Exception to the Avoidable Consequences Doctrine, 47 S. Cal. L. Rev., 391 (1996), che il principio delle avoidable consequences è più spesso citato di quanto non sia in effetti applicato. (63) S.J. Groves & Sons Co. v. Warner Co., 576 F.2d 524, 530 (3rd Circ. 1978); Paul Warzman v. Hightower Productions, Ltd., 53 Md.App. 656, 456 A.2d 82, 40 A.L.R.4th 523 (1983). (64) L’analisi economica in tema di duty to mitigate assume che sia la vittima dell’inadempimento a poter mitigare il danno al costo minore, posto che in caso contrario la parte inadempiente avrebbe un incentivo a mitigare il danno. Per un’interpretazione della regola dell’evitabilità come espressiva del principio del cheapest cost avoider v. Evra Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982). (65) J.G. MACINTOSH & D.C. FRYDENLUND, An Investment Approach to a Theory of Contract Mitigation, 37 University of Toronto Law Journal, 113 (1987).


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nella migliore posizione per mitigare il danno (66). Questa lettura diviene immediatamente comprensibile ove si abbandoni l’angolo visuale del promissario per adottare una visione congiunta delle dinamiche contrattuali; e si guardi la scelta del promittente di non adempiere come una sorta di rinuncia irrevocabile all’adempimento, con contestuale attribuzione al promissario di tutti i futuri costi conseguenti, a fronte della quale la parte inadempiente si assume l’obbligo di pagare i danni. Il promittente sceglierebbe, in altre parole, di non adempiere dopo aver verificato che il creditore è nella posizione migliore per “mitigare” il danno. L’inadempimento (ed il conseguente obbligo di risarcire il danno) sarebbe, in questa luce, uno strumento volto ad ottenere il soddisfacimento dell’obbligazione assunta al costo minore e costituirebbe un invito rivolto al creditore a provvedere lui stesso a far fronte alle conseguenze dannose al minor costo con l’obbligo di tenerlo indenne attraverso il risarcimento del danno (67). Inoltre, l’adozione del mitigation principle, sebbene induca comportamenti efficienti da parte del creditore, riduce l’efficienza dei comportamenti precauzionali del debitore. Sul piano delle tecniche applicative, l’analisi giureconomica successiva ha messo in luce le difficoltà di implementazione del mitigation principle; giudicato utile in contratti aventi ad oggetto beni e servizi per i quali esiste un mercato sviluppato, ma inefficiente per altre ipotesi (68). Ed ha sottolineato come il risultato di indurre il creditore ad un comportamento efficiente si raggiunge con qualsiasi misura di danno insensibile al livello effettivo di danni (69). Una regola possibile per indurre investimenti ottimali sarebbe quella che limita il risarcimento ai danni che il creditore avrebbe subito ove avesse adottato investimenti “ragionevoli” (70).

(66) C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, cit., 972 ss. (67) C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, cit., 980. (68) C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, cit., 970 ss. (69) E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation, cit., 171. (70) Un investimento in precaution è ragionevole quando i guadagni attesi superano i costi.

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In tal modo facendo sopportare al creditore le conseguenze dannose derivanti dalla mancata adozione di cautele ragionevoli. Si tratta, come è evidente, di una regola in tutto analoga a quella codificata in materia di evitabilità del danno (71). Ma affidare a questi strumenti la delimitazione del danno comporta costi amministrativi elevati, richiedendo alla corte di valutare il comportamento del promissario, ed aggiungendo incertezze e rischi di errori nell’individuazione dell’esatta misura del danno. Un’altra possibilità sarebbe quella di rendere indipendente dagli investimenti effettuati la pretesa risarcitoria, riducendo l’entità del danno risarcibile in misura inferiore all’intero danno da aspettativa (poniamo, rendendo risarcibile l’80% del pieno danno da aspettativa), in modo da indurre il promissario ad agire in modo efficiente (72). In questo modo il creditore internalizzerebbe i costi dei suoi comportamenti. Secondo questa costruzione, la percentuale di danno risarcibile può ovviamente variare. Man mano che l’entità del danno risarcibile alla vittima diminuisce crescono i suoi incentivi a mitigare il danno. L’incentivo della vittima ad agire in modo efficiente è massimizzato in caso di assenza di risarcimento, ossia quando sopporta l’intera entità delle perdite derivanti dall’inadempimento. In questo caso, infatti, internalizza tutti i costi e pertanto ha incentivi perfetti a ridurre l’entità del danno. Una misura di danno inferiore al danno da aspettativa produce incentivi maggiormente efficienti sul comportamento della vittima di quanti non ne comporti una misura pienamente compensativa. Una simile soluzione potrebbe a prima vista sembrare inusuale al giurista italiano. Ad uno sguardo più attento scopriamo che questo meccanismo è esattamente lo stesso utilizzato dalle assicurazioni laddove stabiliscono un’entità minima di danno non risarcibile (c.d. franchigia). Attraverso la franchigia le assicurazioni garantiscono all’assicurato una somma inferiore al pieno risarcimento del danno, spingendolo ad adottare cautele contro il verificarsi dell’evento dedotto in assicurazione. Un simile comportamento non sarebbe invece ottenibile laddove l’assicura-

(71) E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation, cit., 174. (72) Questa soluzione è suggerita da R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1154.


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to fosse in ipotesi indifferente al verificarsi o al mancato verificarsi dell’evento dannoso, nell’ipotesi cioè in cui gli venisse garantito il pieno risarcimento (73). In chiusura, va ricordato che la regola della minimizzazione del danno è talvolta limitata nella sua portata dalla regola concorrente dei c.d. collateral benefits (74). La regola secondo cui “No credit to the defendant for collateral benefits to the plaintiff” (75) impedisce, infatti, che si tenga conto dei vantaggi derivanti a seguito dell’inadempimento alla vittima. Non sempre è chiara la ragione della distinzione (76).

7.

LA CERTEZZA.

Perché possa darsi ingresso ad una valutazione soggettiva del danno è necessario che le singole voci di cui la richiesta risarcitoria si compone siano provate, che tali voci non siano cioè “speculative” (77). In alcuni casi la prova che si richiede riguarda tanto il verificarsi quanto l’ammontare del danno (78). Altre volte è stata ritenuta sufficiente la sola prova del verificarsi del danno (79). E tuttavia non bisogna attribuire

(73) L’analogia in parola è tracciata da R.A. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract, cit., 118-120. (74) Per un esame della regola si rinvia a J.G. FLEMING, The Collateral Source Rule and Contract Damages, 71 Cal.L.Rev., 56 (1983). (75) Cfr. Restatement (Second) of Contracts § 347, Comment e (1981); Restatement (Second) of Torts §§ 920 A e 920 (1979). Generalmente questa doctrine riceve una maggiore applicazione in tort. In senso contrario all’applicazione della doctrine al contratto v. United States v. City of Twin Falls, Idaho, 806 F.2d 862, 873 (9th Circ. 1986). (76) Un’ipotesi può essere quella di distinguere tra somme ricevute dalla vittima dell’inadempimento allo scopo di compensarla del danno (come nel caso dell’assicurazione), per le quali i vantaggi conseguiti non vanno considerati nel determinare l’entità del risarcimento, e somme ricevute ad altro fine (come nel caso di nuovo impiego), di cui si terrà conto per stabilire l’obbligazione risarcitoria. (77) Ericson v. Playgirl, Inc., 73 Cal.App.3d 850, 140 Cal.Rptr. 921 (1977). (78) Sanchez-Corea v. Bank of America, 38 Cal.3d 892, 902, 215 Cal.Rptr. 679, 689, 701 P.2d 826, 836 (1985); Mosley & Mosley Builders, Inc. v. Landin Ltd., 87 N.C.App. 438, 361 S.E.2d 608, 613 (1987); Canyon Country Store v. Bracey, 781 P.2d 414, 418 (1989). (79) Tull v. Gundersons, Inc., 709 P.2d 940, 52 A.L.R.4th 699, 945 (1985); Palmer v. Albert, 310 N.W.2d 169 (1981); Ranchers Exploration and Dev. Corp. v. Miles, 102 N.M. 387, 696 P.2d 475, 477 (1985).

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GUIDO SMORTO

troppo peso a queste distinzioni, le quali – è stato osservato – esprimono più un atteggiamento che una vera e propria regola (80). Il problema della certezza del danno si pone, come detto, per i danni consequenziali e, tra questi, principalmente per il lucro cessante, essendo di facile dimostrazione il danno derivante da spese effettivamente sostenute. Ed è in questo ambito che la regola della certezza, declinata nella sua forma debole o in quella più rigorosa, delimita drasticamente le pretese risarcitorie avanzate per i profitti perduti per effetto dell’inadempimento. Diversi mezzi di prova sono stati utilizzati, tanto in common law quanto in civil law per fornire una simile prova: i profitti passati e che si assumono persi o diminuiti per effetto dell’inadempimento (81), il ricorso ai guadagni comunque ottenuti dal promissario deluso in esperienze lavorative o imprenditoriali passate comparabili dell’attore (82) o altrui (83). E la giurisprudenza di common law ha talvolta preso in considerazione lo stesso contenuto del contratto (84), dati demografici e statistiche (85), consulenze tecniche (86).

(80) D.B. DOBBS, Law of Remedies, III, cit., 70. (81) Central Coal & Coke Co. v. Hartman, 111 Fed. 96 (8th Cir. 1908). (82) Short v. Riley, 150 Arz. 583, 724 P.2d 1252 (app. 1986); Petrie-Clemons v. Butterfield, 122 N.H. 120, 441 A.2d 1167 (1982); Tull v. Gundersons, Inc., 709 P.2d 940, 945, 52 A.L.R.4th 699 (1985). Il ricorso ai risultati pregressi aveva portato inizialmente a negare qualsiasi risarcimento nel caso di attività imprenditoriali nuove. Questa interpretazione è stata poi superata dalla giurisprudenza americana. Sulla new business rule v. W.W. Gay Mechanical Contractor, Inc. v. Wharfside Two, Ltd., 545 So.2d 1348 (1989); Rancho Pescado, Inc. v. Northwestern Mut. Life Ins. Co., 140 Ariz. 174, 680 P.2d 1235 (app.1984); Fera v. Village Plaza, Inc., 242 N.W. 2d 372 (Mich. 1976). Da segnalare, a questo proposito, che la regola, adottata in via legislativa in molti stati, di una rigida esclusione dalle voci di danno risarcibile del lucro cessante è stata guardata con costante disfavore dalla giurisprudenza americana. (83) C.A. May Marine Supply Co. v. Brunswick Corp., 649 F.2d 1049 (5th Circ. 1981). (84) Pauline’s Chicken Villa, Inc. v. KFC Corp., 701 S.W.2d 399, 402, 55 A.L.R.4th 499 (1985). (85) Lexington Products Ltd. V. B.D. Communications, Inc., 677 F.2d 251 (2nd Circ. 1982). (86) Sanchez-Corea v. Bank of America, 38 Cal.3d 892, 215 Cal.Rptr. 679, 701 P.2d 826, (1985).


8.

VERSO

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UNA VALUTAZIONE UNITARIA DEI CRITERI DI DETERMINAZIONE

DEL DANNO RISARCIBILE.

Giunti a questo punto, dobbiamo soffermare la nostra attenzione sulle potenziali sovrapposizioni che si registrano tra le diverse doctrine esaminate in queste pagine. Molte delle decisioni esaminate in materia, ad esempio, di prevedibilità del danno, ben potrebbero essere lette in chiave di evitabilità del danno e di dovere di mitigare il danno (87). Limitare la responsabilità della parte inadempiente alle sole conseguenze prevedibili, infatti, accresce gli incentivi della parte fedele a ridurre il proprio danno potenziale (88). Tale sostanziale identità di prospettiva è confermata dalle ricadute che l’applicazione di simili principi determina sul piano delle informazioni. L’incentivo a fornire informazioni, che è al centro della regola della prevedibilità, costituisce un punto nodale per la comprensione del mitigation principle. “The mitigation principle (…) requires each bargainer to extend efforts to discover, share, and act on relevant information so as to minimize the joint costs of providing performance or its equivalent” (89). Se sul piano degli effetti la regola dell’evitabilità porta il creditore a dare le informazioni necessarie al debitore ad adottare le precauzioni necessarie, d’altro canto, il limite della prevedibilità induce il creditore a minimizzare i danni da inadempimento non prevedibili. Ma le affinità non si fermano qui. Un’applicazione più o meno rigorosa del requisito della certezza del danno determina un effetto di selezione delle poste di danno risarcibili non dissimile da quello derivante dall’applicazione delle doctrine in commento. Anche in questo caso le sovrapposizioni con le altre doctrine elaborate in tema di danni consequenziali sono notevoli. Molti dei danni incerti possono essere esclusi dal novero dei danni risarcibili perché imprevedibili. E attraverso il requisito della certezza è possibile restringere la misura del danno nelle

(87) Questa affinità è sottolineata anche da Judge Posner nel più volte citato caso Evra Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982). (88) L’argomento è sviluppato da R.A. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract, cit., 105. (89) C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation, cit., 969.

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ipotesi di affidamento eccessivo. Si pensi al caso in cui non venga consegnato un certo immobile in tempo per aprire un’attività commerciale. Ove le corti, applicando il principio della certezza, respingessero come voce risarcibile i profitti che dalla nuova attività sarebbero derivati perché troppo “speculative”, ciò indurrebbe la vittima dell’inadempimento ad investire meno in affidamento. La prevedibilità del danno è stata talvolta invocata per rigettare il risarcimento del danno morale (90), anche se la qualifica in termini “personali” o “commerciali” di un contratto non è di per sé sufficiente nel diritto americano a fondare o a respingere la risarcibilità del danno morale, costituendo una semplice indicazione circa la sua prevedibilità (91). Alla luce di quanto visto, non si può non concordare con chi afferma che “l’utile ma artificiosa distinzione tra le diverse doctrine ha determinato un’ingiustificata separazione nei contributi dottrinari” (92). Una lettura congiunta dei criteri esaminati in queste pagine ci consente di identificare dietro i diversi criteri un’unicità di prospettiva. Anche in questo caso una lettura dei concetti giuridici in chiave di strumenti per la soluzione di problemi ci è di grande aiuto. Non sempre il ricorso a diverse categorie giuridiche rimanda a regole giuridiche differenti (93). L’individuazione del soggetto che sia maggiormente in grado di sopportare il danno, la creazione di incentivi allo scambio tra le parti delle informazioni rilevanti, l’eliminazione dei sussidi incrociati, l’induzione ad un comportamento efficiente del promissario, sembrano es-

(90) Marcella v. ARP Films, Inc., 778 F.2d 112 (2nd Circ. 1985). Al di fuori delle ipotesi di “emotional or mental distress” si veda, ad esempio, Kenford Co. v. County of Erie, 73 N.Y.2d 312, 540 N.Y.S.2d 1, 537 N.E.2d 176 (1989). In questo caso la mancata costruzione di uno stadio ad opera del convenuto aveva determinato un mancato incremento del valore dei terreni dell’attore. Le prospettive di aumento di valore erano note al convenuto. Ciò nondimeno, in base al test di Hadley, non è stato considerato responsabile per il mancato incremento. (91) Così J.A. SEBERT JR, Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based upon Contract: Toward Achieving the Objective of Full Compensation, cit., 1588 ss. In giurisprudenza v. Valentine v. Gen. Am. Credit, Inc., 362 N.W. 2d 628 (Mich. 1985); Keltner v. Washington County, 800 P. 2d 752 (1990). (92) E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation, cit., 172. (93) M. GRAZIADEI, The Functionalist Heritage, cit., 117.


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sere gli scopi che, attraverso gli istituti esaminati, l’ordinamento intende perseguire. Una lettura dei criteri di delimitazione del danno consapevole di questi scopi consente, a nostro avviso, di superare buona parte delle difficoltà interpretative, delle incertezze e delle reciproche relazioni che abbiamo visto caratterizzare la riflessione dottrinaria e la produzione giurisprudenziale sul punto, fornendo così all’interprete criteri più certi.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Al termine di questa rivisitazione della materia del danno da inadempimento in civil law e common law, possiamo trarre alcune conclusioni. Si tratta di indicazioni forse frammentarie e relative ad aspetti eterogenei della disciplina in esame, ma attraverso le quali riteniamo sia possibile iniziare una riflessione più ampia sul danno da inadempimento, che, si è cercato di dimostrare, è materia complessa ed articolata, e risponde a scopi, obiettivi e rationes diversi e talora in conflitto. Al risarcimento del danno subito dalla vittima dell’inadempimento, calcolato in base al cosiddetto interesse positivo, si affiancano, nel nostro ordinamento, rimedi basati sull’obbligo, a carico dell’inadempiente, di eliminare il risultato antigiuridico determinatosi per effetto dell’inadempimento, attraverso la condanna al pagamento di una somma di denaro, ovvero, alternativamente, di rimettere alla vittima dell’inadempimento il valore obiettivo della prestazione. Sebbene tali rimedi operino secondo logiche affatto differenti da quelle proprie dei rimedi risarcitori, esse vengono presentate sul piano declamatorio quali forme di risarcimento del danno. In particolare, in molti casi il nostro ordinamento prende a riferimento per la quantificazione del danno il valore di mercato della prestazione, e lo utilizza come una sorta di misura minima del risarcimento tutte le volte in cui sia superiore al danno effettivamente risentito dalla vittima. Questa soluzione sembra essere accolta in diverse disposizioni del nostro codice, almeno secondo l’interpretazione dominante in dottrina e giurisprudenza, e sembra elaborata praeter legem dalla nostra giurisprudenza, sotto la falsa etichetta di lucro cessante, in quei casi in cui il comportamento antigiuridico non abbia provocato alcun danno effettivo alla vittima, o abbia provocato un danno minore rispetto al valore obiettivo della prestazione. In altri casi la machinery risarcitoria viene utilizzata con lo scopo di

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eliminare il risultato antigiuridico determinatosi per effetto dell’inadempimento, indipendentemente, quindi, da qualsiasi considerazione sul danno effettivo, in accoglimento di forme di tutela espressione di logiche proprietarie. L’ancoraggio del danno ai cosiddetti costi di ripristino e di sostituzione viene comunemente giustificato dalla nostra giurisprudenza, con un procedimento interpretativo generalmente accolto anche dalla dottrina, attraverso il richiamo all’id quod interest e all’esigenza di individualizzare l’accertamento delle perdite inflitte nel caso concreto. Questa pretesa soggettivizzazione della misura del danno trova una giustificazione in chiave risarcitoria solamente quando risponda a esigenze genuinamente compensative di pregiudizi subiti dalla vittima dell’inadempimento, i quali non trovino protezione nel valore di mercato della prestazione; quando, in altre parole, sia stata accertata una “personal reason” della vittima all’esatto adempimento della prestazione. In questi casi lo scarto tra valori di mercato e costi (di ripristino, di sostituzione) è frutto di valori idiosincratici del promissario entrati nella contrattazione. Mentre qualsiasi metodo “soggettivizzante” adottato in modo generale ed indiscriminato, che non tenga conto di questa esigenza, rischia di produrre risultati più che compensativi, giustificabili solamente in chiave di eliminazione del risultato antigiuridico, ossia di tutela di property right, e nasce dalla presa d’atto, più o meno consapevole, della scarsa efficacia deterrente, in taluni casi, del rimedio puramente risarcitorio. Il nostro ordinamento, dunque, sembra obbligare il soggetto inadempiente a riversare alla vittima la maggior somma tra danno effettivamente subito, valore obiettivo della prestazione, e costo dell’eliminazione del risultato antigiuridico determinatosi per effetto dell’inadempimento. Sul piano dell’operatività dei singoli rimedi, mentre la regola della maggior somma tra danno inflitto e valore obiettivo della prestazione ha portata tendenzialmente generale, la regola dell’eliminazione del risultato antigiuridico è confinata principalmente a quelle “situazioni giuridiche finali” che, pur nascendo all’interno di un rapporto obbligatorio e prescindendo dall’appartenenza del bene, sono caratterizzate da un rapporto di immediatezza tra soggetto e bene che costituisce l’oggetto del diritto. Timide aperture si registrano, infine, in dottrina, e talvolta in giuri-


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sprudenza, con riferimento all’aggancio della misura del risarcimento da inadempimento all’interesse negativo. Qualche spunto in questa direzione emerge nelle materie dei contratti gratuiti, del cosiddetto danno da risoluzione e in tema di contratti in perdita. L’interesse positivo (o expectation damages) non rappresenta affatto, dunque, la misura unica di “danno” utilizzata nel nostro ordinamento, e, al pari dei sistemi di common law, la risposta sanzionatoria che il nostro sistema fornisce alle ipotesi di inadempimento è più sfaccettata di quanto non lascino supporre le declamazioni correnti. L’interesse positivo, oltretutto, non rappresenta affatto la misura “naturale” del danno, e la sua affermazione è frutto di contingenze storiche e di una tradizione filosofica ben precise (lo stesso vale, del resto, per i diversi criteri di delimitazione del danno). Storicamente, i caratteri della moderna disciplina del danno risarcibile emergono solamente a partire dal sedicesimo secolo, e trovano pieno compimento con la codificazione francese, mentre la loro pretesa derivazione diretta dal diritto romano non regge alla prova delle fonti. Sul piano teorico, l’ancoraggio del danno risarcibile a principi di giustizia correttiva è anch’esso frutto di una rivisitazione, compiutasi nello stesso torno di tempo ad opera della Seconda Scolastica, delle categorie aristoteliche in funzione delle esigenze della nascente economia di mercato. Una risposta ai tanti dubbi sollevati può forse venire dall’esame della tradizione di common law, dove la pluralità di misure di danno (attraverso la celebre triade fulleriana expectation, reliance, restitution) è esplicitamente ammessa, e in cui un approccio funzionalistico alla materia dei rimedi è molto diffuso. Anche la riflessione giuridica anglo-americana in tema di danno non sembra affatto identificare l’interesse positivo come misura unica del danno. Se, per un verso, già nelle riflessioni di Fuller e Perdue emerge la molteplicità degli interessi tutelati attraverso il rimedio risarcitorio, e la conseguente pluralità delle misure del danno, l’evoluzione del pensiero giureconomico è caratterizzata dalla transizione da una fase, incentrata principalmente sul dilemma “perform or breach”, in cui l’expectation è additata come la soluzione comunque preferibile, ad analisi successive, maggiormente attente alle diverse dimensioni dell’efficienza, che ridimensionano il carattere generale delle prime conclusioni.

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Riconosciuta la pluralità di misure di danno in civil law come in common law, una residua distanza tra le due tradizioni potrebbe forse consistere nella diversa rilevanza attribuita ai costi della sanzione rispetto al pregiudizio inflitto, ed al rapporto di proporzionalità tra le due grandezze: valutazione che, a prima vista, sembra essere del tutto estranea alla riflessione civilian ed alla prassi applicativa delle nostre corti, maggiormente preoccupate degli aspetti di deterrence connessi all’inadempimento, e che, al contrario, riveste un ruolo di centrale importanza in common law. Ma anche su questo aspetto la distanza è minore di quello che potrebbe sembrare. L’espunzione, nella tradizione di civil law, di una simile valutazione di proporzionalità, operata in nome dell’id quod interest e del principio di integrale risarcimento del danno, si ribalta in sede di applicazione dei criteri legali di determinazione del danno (consequenzialità immediata e diretta, prevedibilità, evitabilità). Tutti questi criteri riguardano quei soli danni che abbiamo definito consequenziali, ossia quei danni che non sono riflessi nel valore di mercato della prestazione, e hanno ad oggetto le perdite inflitte per effetto dell’inadempimento nel caso concreto. Tanto l’indagine storica quanto l’analisi giuseconomica ci suggeriscono che, attraverso tali criteri, l’ordinamento pone limiti precisi alla valutazione individualizzata del danno, recuperando così quella valutazione di proporzionalità tra sanzione e pregiudizio derivante dall’inadempimento che sembra assente nell’analisi di civil law a favore di esigenze di deterrence e di piena riparazione del danno. E, anzi, risiede proprio in quest’esigenza di proporzionamento il senso ultimo dei suddetti criteri. Questa visione unificante dei criteri di delimitazione del danno non sempre è stata chiara al giurista municipale. La deriva interpretativa che si registra in Italia, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, in ordine all’individuazione della portata e del senso dei suddetti criteri, è, a nostro avviso, frutto di un’ottica di tipo essenzialistico. Mentre una lettura di questi criteri in chiave funzionalistica ci consente di superare le difficoltà interpretative e le incertezze applicative, e di individuare, dietro la diversità dei precetti legislativi, un’unicità di prospettiva, legata a considerazioni di proporzionalità tra sanzione e danno subito e di efficienza, e di elaborare una proposta interpretativa coerente. Come l’analisi eco-


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nomica del diritto ha messo in luce, l’individuazione del soggetto contraente maggiormente in grado di sopportare il danno (cheapest cost avoider), la creazione di incentivi allo scambio tra le parti delle informazioni rilevanti (information forcing), l’eliminazione dei sussidi incrociati (cross-subsidization), l’induzione ad un comportamento efficiente del promissario (efficient reliance), introducono nella disciplina risarcitoria considerazioni di efficienza e di proporzionalità all’apparenza ad essa estranee. Queste considerazioni di efficienza, va aggiunto, lungi dal costituire la trasposizione acritica di impostazioni teoriche estranee al nostro sistema giuridico, sono conformi alla tradizione culturale di civil law, come messo in luce dall’indagine storica. Anche su questi aspetti, in conclusione, la distanza tra le tradizioni giuridiche esaminate è minore di quanto non sembri.

INDICE DEGLI AUTORI

A ACCURSIO; 136 AKERLOF; 223 ALESSI; 167 ALPA; 4; 87 AMATO C.; 52; 53; 55 AMBROSETTI; 124; 139; 140; 164 ARISTOTELE; 115; 116; 131; 132; 171 ASCARELLI; 3; 148 ATIYAH; 158; 159; 163; 195 AYRES; 120; 160; 167; 246; 247; 267; 268

BOCCHINI; 25; 26 BOITARD; 77 BONA; 54 BONFANTE; 157 BONILINI; 54; BRAUCHER; 168 BRUGI; 107 BRUNETTI; 106 BUSCARINI; 99 BUSNELLI; 13; 90 BUSSANI; 3 C

B BARBEYRAC; 132 BARCELLONA M.; 3; 56; 57; 113; 146; 147; 148; 149; 150; 152; 153; 154; 157; 166; 167; 251 BARCELLONA P.; 136 BARNETT; 125 BARTON; 191; 197; 211; 268 BAUDRY-LACANTINIERE; 156 BEBCHUK; 197; 207; 266; 267; 268; 271 BECKER; 226 BELLANTUONO; 198 BELOW; 142; 143 BENSON; 125; 168 BENTHAM; 226 BIANCA C.M.; 11; 15; 28; 29; 90; 103; 107 BIGIAVI; 80; 81 BIRKS; 118 BIRMINGHAM; 168; 191; 192; 193; 197 BISHOP; 268 BOBBIO; 133; 135; 136

CAETANO; 123 CALABRESI; 63; 187; 192; 221; 232; 237; 263 CANNATA; 143 CARBONE P.L.; 27 CARBONE V.; 90; 94 CARBONNIER; 229 CARNELUTTI; 80; 84; 152 CARPINO; 27 CARUSO; 16 CASSIRER; 166 CASTRONOVO; 71; 79; 81; 82 CATTANEO; 107 CECCONI; 99 CENDON; 103 CHABAS; 93 CHE; 120; 212 CHIRONI; 156 CHUNG; 212 CINELLI; 94 COHEN; 159

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COMPORTI; 78 COOTER; 4; 17; 104; 168; 186; 187; 191; 209; 210; 211; 213; 214; 215; 216; 265 COSENTINO; 191 COSTANZA; 54; 57; 101 COTTINO; 22; 24 COVIELLO JR.; 81 CRASWELL; 126; 163; 169; 179; 186; 188; 189; 190; 191; 220; 224; 227; 247; 274 CRISCUOLI; 47; 108; 109; 110; 111; 159; 230; 259 CUJACIUS; 144 D D’ANGELO; 111 DANZIG; 178; 266 DAWSON; 192 DE CUPIS; 2; 10; 12; 25; 31; 90; 91; 92; 94; 98; 103; 104; 107; 156; 157 DE FILIPPIS; 155 DE MARCO; 78 DE MARZO; 108 DE MATTEIS; 92 DE MOLINA; 125; 139; 140 DE ROBERTIS; 142; 143 DE RUGGIERO; 155 DE TILLA; 44 DELL’UTRI; 104 DEMOLOMBE; 229 DENOZZA; 4 DI MAJO; 2; 13; 81; 170 DI PAOLA; 111 DI PRISCO; 107 DIAMOND; 198 DOBBS; 49; 88; 89; 261; 262; 271; 276 DOMAT; 150; 151 DU MOULIN; 145; 146; 147 E EDELMAN; 67; 118; 184 EDLIN; 216; 217; 235 EISENBERG; 17; 127; 128; 168; 186; 187; 211; 216; 265; 266; 270 ELKIN-KOREN; 68 EPSTEIN; 261; 275; 277

F FARNSWORTH; 15; 47; 49; 67; 118; 182; 183 FEINMANN; 162 FERRERI; 63 FERRINI; 81 FLEMING; 275 FRANZONI; 10; 15; 16; 31; 53; 99; 100; 103; 107 FRIED; 158 FRIEDMAN L.; 162 FRIEDMANN D.; 118; 125; 173; 176; 180 FRYDENLUND; 272 FULLER; 129; 168; 172; 173; 175; 179; 181; 262 G GABEL; 162 GALASSO A.; 77 GALASSO G.; 77 GALGANO; 145; 148; 149; 159 GAMBARO; 4 GARDANI CONTURSI LISI; 22; 24; 30 GAROUPA; 227 GERGEN; 130; 181 GERTNER; 246; 247; 267; 268 GIAMPIERI; 87 GILMORE; 158; 162; 175; 194; 260 GIOJA; 154 GIORGI; 156 GIORGIANNI; 228; 236 GOETZ; 177; 198; 211; 255; 271; 273; 277 GOLDBART; 120; 247 GOLDBERG; 254; 258 GOODHART; 119 GORDLEY; 123; 124; 125; 126; 127; 133; 134; 160 GORLA; 4; 75; 76; 77; 90; 91; 92; 94; 95; 96; 105; 107; 108; 160; 270 GRAZIADEI; 3; 5; 278 GRAZIANI; 15 GRECO; 22; 24 GROSSI; 124 GROTIUS; 132

289

INDICE DEGLI AUTORI

GUARNERI; 63 GUARNERI CITATI; 143

LUMINOSO; 12; 28; 33; LUPOI; 102; 103; 144; 145; 146; 147; 150; 151; 152; 154

H M HAUSCH; 212 HAYMANN; 143 HOBBES; 135; 136; 140 HOLMES; 193; 194 HONSELL; 142 HORWITZ; 159; 161 I IMPALLOMENI; 143 J JHERING; 230 JOHNSTON; 267 JONES; 119 K KAHAN; 120 KANT; 128; 129 KAPLOW; 237; 246 KELLY; 169; 180; 272 KELSEN; 122; 131; 132 KENNEDY DU.; 163; 164; 195 KIDWELL; 178 KORNHAUSER; 192; 211 KRONMAN; 236; 237 KULL; 61; 119; 182; 183 L LAITHIER; 16; 60; 62; 70; 74; 77; 79; 83; 229 LAURENT; 154 LAYCOCK; 109; 126; 130; 175; 184; 228; 231 LESSIUS; 124; 125 LIBERTINI; 9; 54; 57 LIPARI; 78 LOCKE; 137; 138

MACARIO; 111 MACAULAY; 168; 170; 178 MACINTOSH; 272 MACPHERSON; 135; 136; 137; 138; 140 MANDRIOLI; 93 MARCADÈ; 152 MARELLA; 58; 73; 81; 82 MARICONDA V.; 108 MARINI; 58; 160 MAROI; 155 MARRAMAO; 166 MARTY; 93 MASKIN; 198 MATTEI; 3; 4; 104; 134; 210; 213; 214 MAZEAUD; 93; 157 MAZZAMUTO S.; 70; 228; 229 MEDICUS; 142 MELAMED; 63; 232; 237 MENGONI; 5; 107 MESSINETTI; 168 MICCIO; 32 MINDA; 193 MIRABELLI; 22; 24; 32 MIRANDA; 134 MOMMSEN; 11 MONATERI; 4; 55; 94; 98; 99; 100; 104; 134; 210; 213; 214 MOONEY; 163 MORELLO; 94; 101 MURPHY; 160 N NANI; 144 NAVARRETTA; 54 NEUNER; 13 NIVARRA; 62; 69 NOVACK; 89 NUSSBAUMER; 93

290

GUIDO SMORTO

O O’DAIR; 119 P PACCHIONI; 107 PACIFICI; 78 PACIFICI-MAZZONI; 155 PARDOLESI P.; 60; 68; 119; 121 PARDOLESI R.; 4; 5; 99; 104; 210; 213; 214; 230; 236 PATTI S.; 11; 13; 156; 230 PELLEGRINI; 77 PERDUE; 129; 168; 172; 173; 179; 181; 262 PERFETTI, 94 PERILLO; 182 PERLOFF; 267; 268 PINORI; 37; 41; 92; 95; 101; 103; 106; 109 PLAIA; 67 PLANIOL; 156 POLACCO; 11; 155; 157 POLINSKY; 120; 224; 227 POLLOCK; 136 PONZANELLI; 54 POSNER E.A.; 167; 267; 273; 274; 278 POSNER R.A.; 167; 194; 265 POTHIER; 76; 92; 110; 151; 152; 153 PRIEST; 198; 221 PROCIDA MIRABELLI DI LAURO; 54 PROVERA; 33; 142 PUCCELLA; 107 PUFENDORF; 132 PULITINI; 4 Q QUILLEN; 220; 221; 222; 223; 268 R RAKOFF; 168; 173; 174; 175; 176; 177; 178; 180 RANDEGGER; 22 RAZ; 127

REA JR.; 56; 226 REALMONTE; 90 REMY; 70; 156 RODOTÀ; 4 ROMANI; 4 ROMANO; 78 ROSSELLO; 55; 107; 108; 111 RUBINO; 22; 23; 24; 39; 40; 68; S SACCO; 3; 4; 6; 18; 50; 63; 64; 65; 71; 119; 120; 134; 158; 160; 230 SALMOND; 159 SALVI; 9 SALZBERG; 68 SAPIO; 55 SATTA; 63 SAVIGNY; 10 SCALAMANDRÈ; 155 SCANLON; 126 SCHLAG; 193 SCHLESINGER R.B.; 3 SCHWARTZ A.; 216; 235; 238; 240; 242; 262 SCOGNAMIGLIO R.; 13; 98 SCOTT; 177; 198; 211; 253; 254; 255; 258; 271; 273; 277 SEBERT JR; 249; 261; 278 SEDGWICK; 156; 161; 252 SERIO; 55; 259 SHAVELL; 185; 187; 188; 190; 198; 201; 205; 208; 213; 214; 217; 224; 227; 237; 244; 246; 266; 267; 268; 271 SILINGARDI; 78 SIMON; 89 SIMPSON; 161 SMITH L.D.; 119 SMITH S.; 125; 127 SPEIDEL; 160 SPENCE; 120 SUMMERS; 178 T TALLON; 1; 155; 157

291

INDICE DEGLI AUTORI

TOMMASO D’AQUINO; 116; 131; 132 TRABUCCHI; 31 TRAVERSO; 107 TREITEL; 259 TRIMARCHI P.; 4; 59; 63; 66; 91; 93; 95; 96; 102; 104; 112 TROIANO; 54 TUCKMAN; 120 TURCO; 16

VITALI; 32 VOCI; 12 VON KRIES; 93 W

ULEN; 4; 104; 191; 210; 213; 214; 236; 240

WADDAMS; 119 WEINRIB; 116; 117; 118; 119; 120; 122; 123; 128 WHINCUP; 93; 269 WINDSCHEID; 93; 110; 156 WINFIELD; 193 WITTMAN; 271 WOLCHER; 267

V

Z

U

VALCAVI; 12; 93; 101; 104; 111 VIGNALI; 155 VISINTINI; 4; 12; 97; 107; 256

ZACHARIAE; 156 ZENO ZENCOVICH; 53; 55 ZIINO; 63

Il danno da inadempimento (pp. 1-291)

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