GUÍA PRÁCTICA SOBRE LA METODOLOGÍA PARA LA CONSTITUCIÓN DE VEHÍCULOS DE INVERSIÓN PARA INVERTIR EN EMPRESAS EN ETAPA TEMPRANA DE DESARROLLO
CONTENIDO METODOLOGÍA PARA LA CONSTITUCIÓN DE VEHÍCULOS DE INVERSIÓN PARA INVERTIR EN EMPRESAS EN ETAPA TEMPRANA DE DESARROLLO ......................... 4 INTRODUCCIÓN................................................. ................ ................... .................. ................ ....4 PARTE I............................................................................................................................. 6 CONCEPTOS ................................................. .................................. .................................. ..........6 I. ¿Qué es un vehículo de inversión?................................................................................ 6 II. Empresas en etapa temprana de desarrollo: Necesidad de financiación con capital privado............................................................................................................................... 6 PARTE II............................................................................................................................ 9 LA FIDUCIA MERCANTIL..........................................................................................................9 Capítulo I. Descripción de los negocios fiduciarios. ........................................................... 9 Capítulo II. Requisitos de constitución, funcionamiento y partes involucradas................. 10 Capítulo III. Proceso de inversión en la empresa en etapa temprana de desarrollo. ........ 28 Capitulo IV. Conflictos de Intereses ................................................................................. 31 Capítulo V. Proceso de desinversión. .............................................................................. 32 Capítulo VI. Ventajas y desventajas del contrato de fiducia como vehículo de inversión. 33 LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - SAS ..................................................36 Capitulo I. Definición y estructura del vehículo de inversión: SAS.................................... 36 Capitulo II. Requisitos de constitución, funcionamiento y partes involucradas. ................ 43 Capítulo III. Proceso de participación de una SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo......................................................................................................................... 46 Capitulo III. Proceso de desinversión............................................................................... 48 Capítulo IV. Ventajas y desventajas de la SAS................................................................ 49 PARTE IV ........................................................................................................................ 51 PARTICULARIDADES DE LA FIDUCIA Y LA SAS COMO VEHÍCULOS DE INVERSIÓN.................................................. .................................. .................................. ...........51 PARTE V ......................................................................................................................... 53
2
CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE RECURSOS DEL PÚBLICO Y LAVADO DE ACTIVOS ................................................ ................ .................. ................ ................... ................53 Capitulo I. Captación masiva y habitual de recursos del público. ..................................... 53 Capitulo II. Lavado de activos. ......................................................................................... 55 PARTE VI ........................................................................................................................ 57 GOBIERNO CORPORATIVO................................................ ................ ................... ...............57 Capítulo I. Estándares de gobierno corporativo de las sociedades comerciales. ............. 57 Capítulo II. Estándares de gobierno corporativo para grandes empresas: Ley 964 de 2005. ........................................................................................................................................ 58
3
METODOLOGÍA PARA LA CONSTITUCIÓN DE VEHÍCULOS DE INVERSIÓN PARA INVERTIR EN EMPRESAS EN ETAPA TEMPRANA DE DESARROLLO INTRODUCCIÓN Esta guía describe de forma general, los aspectos fundamentales de la estructura y funcionamiento de diferentes vehículos de inversión para invertir en empresas en etapa temprana de desarrollo (la “Guía”), y tiene como propósito servir de manual práctico para aquellas personas interesadas en la constitución de uno de éstos vehículos para fortalecer e impulsar el desarrollo de empresas nacientes como herramienta de estímulo a la economía del país, respondiendo a los primeros interrogantes que surgen durante el proceso de constitución de un vehículo de inversión. En la Guía se analizan dos vehículos específicos (i) el contrato de fiducia mercantil (“Fiducia Mercantil”) y (ii) las sociedades por acciones simplificadas (“SAS”), los cuales, por sus características, han sido elegidos por su facilidad de adaptación a las necesidades y posibilidades de los potenciales inversionistas. Para facilidad de referencia, la Guía se divide en seis partes: I. En la Primera Parte se hace referencia a dos Conceptos Clave, (i) qué se entiende por vehículo de inversión, y (ii) cuáles son las características generales de las empresas en etapa temprana de desarrollo y su necesidad de financiación a través de la inyección de capital privado. II.
En la Segunda Parte se hace referencia a la Fiducia Mercantil como vehículo de inversión.
III.
En la Tercera Parte se hace referencia a las SAS como vehículo de inversión. Para el desarrollo de las Partes Segunda y Tercera, se hará especial énfasis en los siguientes aspectos:
Descripción de cada vehículo de inversión. Requisitos de constitución, funcionamiento y partes involucradas, incluyendo, temas como y buenas prácticas de Proceso de gobierno inversión corporativo, de los vehículos analizados en gestión. las empresas en etapa temprana de desarrollo. Conflictos de intereses.
4
Proceso de desinversión. Ventajas y desventajas de cada vehículo.
IV.
En la Cuarta Parte se hace un recuento comparativo de las características de la Fiducia Mercantil y de las SAS como vehículos de inversión.
V.
En la Quinta Parte se hace referencia a la captación masiva e ilegal de recursos del público y a la implementación de sistemas de prevención frente al lavado de activos, dos temas que deben tenerse en cuenta a la hora de estructurar un vehículo de inversión de capital privado.
VI.
Finalmente, en la Sexta Parte se hace referencia a los estándares de gobierno corporativo que deberían cumplir las empresas en etapa tempana de desarrollo, para que sean objeto de inversión por parte de los dos vehículos que se exponen a lo largo de la Guía.
5
PARTE I CONCEPTOS
I. ¿Qué es un vehículo de inversión? Un vehículo de inversión es una estructura legal que permite captar recursos de un grupo de inversionistas. Dichos recursos serán administrados e invertidos según las instrucciones expresas y específicas de los inversionistas de forma tal que las ganancias del vehículo se repartirán entre todos los inversionistas, quienes, a cambio de su aporte, recibirán un derecho de carácter económico y negociable, como por ejemplo acciones, derechos fiduciarios o unidades de participación. Las inversiones en esta clase de estructuras son a largo plazo e implican un riesgo para el inversionista, en la medida en que puede no obtenerse la ganancia esperada o incluso perder el aporte de capital. Existen vehículos de inversión sofisticados y con requisitos legales exigentes, como los fondos de capital privado (“Fondos de Capital Privado”), pero también pueden estructurarse otros vehículos a partir de figuras jurídicas como los negocios fiduciarios o las SAS. Este tipo de vehículos de inversión son herramientas legales ideales para la canalización de recursos privados a proyectos de desarrollo para la creación de empresas en etapa temprana, toda vez que permiten administrar bajo esquemas suficientemente sólidos de gobierno corporativo, los recursos del ahorro privado de determinados inversionistas, con miras a obtener rendimientos de capital en el mediano y largo plazo. Es importante tener en cuenta que un vehículo de inversión tiene que cumplir con ciertos requisitos legales, en la medida en que la ley colombiana define la captación masiva y habitual de dineros del público como una práctica prohibida, respecto de la cual los inversionistas deben tener plena observancia para evitar la indebida utilización de este tipo de estructuras con fines distintos al de promover la creación de empresas y proyectos de desarrollo. En este orden de ideas, más adelante se hará referencia al concepto de captación masiva e ilegal de recursos y su alcance, desde el punto de vista de nuestra legislación. II. Empresas en etapa temprana de desarrollo: Necesidad de financiación con capital privado. Las empresas en etapa temprana de desarrollo responden a una necesidad o iniciativa de progreso. Se trata de entes creados (en su de mayoría empresas que noveces tienen más de 3 años de vida), querecién cuentan con recursos capitalson reducido y muchas insuficiente para los objetivos planteados al momento de su creación.
6
Por regla general son compañías con un plan de desarrollo definido y un potencial de crecimiento proyectado a corto plazo (entre 5 y 10 años) administradas por un equipo de profesionales con experiencia en el sector, pero con carencia de capital para crecer. Es así como surge la posibilidad de financiación a través del capital privado o capital de riesgo, que tiene mayores ventajas frente a otros productos que ofrece el mercado financiero como por ejemplo puede serlo un préstamo bancario, en la medida en que el inversionista dueño del capital privado no se limita a desembolsar el dinero, sino que participa directamente en el capital social de la empresa, lo que implica que compartirá los riesgos y ganancias de la compañía, y a la vez, participará en su administración y gestión, buscando siempre el crecimiento del negocio (ver Ilustración No. 1). De esta forma la empresa no solamente obtiene el capital que necesita para financiar su crecimiento, sino que obtiene también un socio estratégico que aportará todo su conocimiento y experiencia para el desarrollo del proyecto. Por su parte, los inversionistas están en la búsqueda de vehículos susceptibles de ser objeto de inversión, donde desean encontrar, además de excelentes planes de negocio, una estructura legal óptima y sólida para recibir recursos de capital privado. Así las cosas, vale la pena preguntarse si las empresas en etapa temprana de desarrollo son lo suficientemente atractivas como para recibir inversión de capital privado, o si se pueden estructurar de tal forma que atraigan este tipo de inversionistas, como por ejemplo, adoptando estándares de gobierno corporativo que les permita generar confianza a los inversionistas en cuando a la administración y manejo de los recursos de la compañía. Así mismo, resulta todavía más importante cuestionarse cómo este tipo de inversionistas puede estructurar vehículos de inversión adecuados y flexibles para administrar los aportes realizados con capital de ahorro privado, de tal manera que las empresas en etapa temprana de desarrollo puedan contar con un socio estratégico legalmente organizado y regulado que funcione como inyector de capital a los proyectos de emprendimiento de dichas empresas. A continuación presentaremos en esta Guía dos estructuras legales recomendables para ser implementadas por los inversionistas para la gestión de los recursos de ahorro privado. En primer lugar analizaremos la figura de la Fiducia Mercantil como un vehículo óptimo para la administración de recursos de ahorro privado, el cual al ser administrado por un tercero (la fiduciaria) brinda una ordenación legal de gestión adecuada y transparente para los propósitos anteriormente descritos. En segundo lugar, presentaremos la figura de la SAS como un vehículo de inversión directamente administrado por las personas designadas por los inversionistas, a través del cual se brinda la libertad y flexibilidad suficiente para gestionar los recursos de ahorro privado en las empresas de etapa temprana de desarrollo.
7
Ilustración 1
8
PARTE II LA FIDUCIA MERCANTIL
Capítulo I. Descripción de los negocios fiduciarios. Los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona llamada fideicomitente entrega uno o más bienes a una fiduciaria, transfiriendo o no la propiedad de éstos, con el objetivo de que la fiduciaria cumpla una finalidad especifica 1 en beneficio propio o de un tercero llamado beneficiario . Dentro de los negocios fiduciarios que existen en Colombia encontramos, entre otros, el contrato de Fiducia Mercantil y el encargo fiduciario. A. La Fiducia Mercantil: estructura general. La Fiducia Mercantil es un contrato que involucra tres partes, el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario. A través del contrato de fiducia mercantil, el fideicomitente transfiere la propiedad sobre uno o más bienes al fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir así con una finalidad determinada por el fideicomitente al momento de la constitución de la fiducia. Esa finalidad puede estipularse 2 en provecho del mismo fideicomitente o de un tercero llamado beneficiario . Una vez el fideicomitente transfiere los bienes a la fiduciaria para su administración, la ley dispone la creación un patrimonio autónomo con los mismos, es decir, un ente sin personería jurídica, que no forma parte de los bienes que garantizan obligaciones ni de la fiduciaria ni del fideicomitente, y que solo garantiza las obligaciones del fideicomiso. De allí que, la fiduciaria solamente actúe como administradora y vocera del patrimonio autónomo, celebrando y ejecutando de forma diligente todos los actos necesarios para cumplir con la finalidad estipulada por el fideicomitente en el contrato. Es importante tener en cuenta que la ley establece que los bienes que forman parte del patrimonio autónomo constituyen una universalidad separada de los bienes del fideicomitente. Esta separación patrimonial significa que los aportes de los fideicomitentes quedan separados patrimonialmente de la propiedad de los 1
2
Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia.
mercantil un negocio jurídico en virtud del cual una Artículo llamada 1226 delfiduciante Código deo Comercio: “La fiducia persona, fideicomitente, transfiere uno oesmás bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quién se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamada beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.”
9
aportantes, de tal manera que en caso de un litigio o reclamación, por ejemplo, los acreedores del fideicomitente, en principio, no podrán perseguir los bienes que se entregan para la constitución de la fiducia, pues la transferencia de propiedad que ha operado al momento de constituir el patrimonio autónomo implica que los bienes dejan de ser de propiedad del fideicomitente y pasan a serlo del patrimonio autónomo. Asimismo, los acreedores del vehículo de inversión solamente podrán perseguir los bienes que forman parte de dicho patrimonio autónomo, y no podrán perseguir los bienes de los fideicomitentes para el pago de sus obligaciones. B. El encargo fiduciario: estructura mercantil.
general y diferencias con la fiducia
El encargo fiduciario es un negocio jurídico en virtud del cual el fideicomitente entrega unos bienes a la fiduciaria, sin transferirle su propiedad, con el objetivo de que ésta cumpla una finalidad especifica en beneficio del mismo fideicomitente o del Beneficiario. Aunque el encargo fiduciario, al igual que la Fiducia Mercantil, son negocios de confianza en los cuales se entregan determinados bienes a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad específica, tienen algunas diferencias esenciales que se exponen a continuación:
ENCARfiduciario GO F IDUCnoIAse RIO En el encargo transfiere la propiedad de los bienes a la fiduciaria. No se constituye un patrimonio autónomo con los bienes entregados a la fiduciaria. Al no haber transferencia de la propiedad, los acreedores del fideicomitente pueden perseguir los bienes entregados a la fiduciaria para su administración.
FEn I DU IA M ERC ANTIL la transferencia laCFiducia Mercantil de los bienes a la fiduciaria es un elemento esencial del contrato. Se constituye un patrimonio autónomo con los bienes entregados a la fiduciaria. Al haber transferencia de propiedad, los bienes salen del patrimonio del fideicomitente, por lo tanto no pueden ser perseguidos por sus acreedores.
Capítulo II. Requisitos de constitución, funcionamiento y partes involucradas. A. Breve descripción de las partes intervinientes en una Fiducia Mercantil. Las partes integrantes de una Fiducia Mercantil son:
El fideicomitente (“Fideicomitente”)
10
La fiduciaria (“Fiduciaria”) El beneficiario (“Beneficiario”)
El Fideicomitente es la persona, natural o jurídica, que transfiere los bienes al Fiduciario en virtud de la celebración del negocio fiduciario. Además, el Fideicomitente establece en el acto de constitución del negocio el objetivo o finalidad que pretende alcanzar con el mismo, de tal forma que la Fiduciaria deberá enfocar su administración para alcanzar dicha finalidad. Es importante tener en cuenta que el Fideicomitente puede ser al mismo tiempo Beneficiario, cuando el Fideicomitente celebra el contrato de fiducia a su favor. El Fideicomitente tiene derecho de exigir a la Fiduciaria una rendición de cuentas periódica frente a la administración de los bienes, así como a ejercer la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato en contra de la Fiduciaria. En este caso, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de fiducia a través del cual se va a constituir un vehículo de inversión, tenemos que los Fideicomitentes serán los inversionistas (“Inversionistas”), quienes entregarán unos recursos o aportes a la Fiduciaria, para la constitución de un patrimonio autónomo que estará destinado a invertir dichos recursos en empresas en etapa temprana de desarrollo. La Fiduciaria, de acuerdo a lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (“EOSF”), es una sociedad anónima vigilada por Superintendencia Financiera de Colombia (“SFC”), encargada de administrar los bienes entregados por el Fideicomitente, que necesarios tiene una obligación indelegablede delaactuar conestipulada diligencia para realizar todospor los loactos para la consecución finalidad en el contrato, lo que quiere decir que la Fiduciaria en ningún momento podrá delegar en terceros las decisiones relacionadas con la ejecución de la finalidad prevista en el contrato, so pena de incurrir en un incumplimiento del mismo. El Beneficiario es la persona que recibirá los bienes transferidos o entregados en virtud del contrato junto con sus rendimientos, al momento de finalizar éste. El Beneficiario puede exigir a la fiduciaria el cumplimiento del contrato, y en esa medida tiene el derecho de ejercer directamente una acción de responsabilidad en contra de ésta por incumplimiento contractual. Teniendo en cuenta que los Fideicomitentes constituyen un vehículo con el objetivo de obtener unos rendimientos por las inversiones que éste haga, los Beneficiarios en este caso serán los mismos Fideicomitentes o Inversionistas (ver Ilustración 2).
11
Ilustración 2
B.
¿Cómo se constituye una Fiducia Mercantil?
Frente al proceso de constitución de una Fiducia Mercantil es importante tener en cuenta los siguientes puntos:
En primer lugar, los Fideicomitentes o Inversionistas deberán contactar a una sociedad fiduciaria autorizada por la SFC. De acuerdo con la información publicada por dicha autoridad, en Colombia existen 26 sociedades fiduciarias. El contrato de Fiducia Mercantil debe celebrarse por escrito. Si el contrato de fiducia versa sobre bienes inmuebles, deberá celebrarse por escritura pública y registrarse en la oficina de registro de instrumentos públicos del domicilio del inmueble. Si el contrato de fiducia recae solamente sobre bienes muebles, podrá celebrarse por documento privado. Si la Fiducia Mercantil implica la transferencia de un bien inmueble, es importante tener en cuenta que la Fiduciaria exigirá un estudio de títulos del mismo, y que el inmueble esté al día en impuestos, valorizaciones, plusvalías, servicios públicos y administración si el mismo se encuentra sometido al régimen de propiedad horizontal.
12
Usualmente, las Fiduciarias cobran una comisión por la estructuración de la fiducia y una comisión por su administración. Dichas comisiones pueden pactarse en salarios mínimos, o a un porcentaje sobre los activos transferidos o sobre las ganancias que se obtengan como consecuencia de la administración de dichos activos. Además, se tendrá en cuenta el riego que el negocio implica, la complejidad de la estructura, el monto de los activos entregados, entre otros. Normalmente, estas comisiones se determinan luego de una negociación con la Fiduciaria. Para la constitución y estructuración del contrato de Fiducia Mercantil, es aconsejable contar con la asesoría de un abogado, aunque por lo general, las sociedades fiduciarias cuentan con asesores legales disponibles para los clientes.
C. Funcionamiento de la Fiducia Mercantil. Dentro de las posibilidades que ofrece la ley colombiana para la estructuración de un contrato de Fiducia Mercantil, se encuentran:
La fiducia de administración y pagos; La fiducia inmobiliaria; La fiducia de garantía; La fiducia de inversión.
Ahora bien, el contrato de Fiducia Mercantil ideal para estructurar un vehículo de inversión para empresas en etapa temprana de desarrollo es la fiducia de administración y pagos (“Fiducia de Administración”), por cuanto es una estructura flexible que permite la incorporación de herramientas de control y toma de decisiones bajo altos estándares de responsabilidad profesional. La Fiducia de Administración3 es un negocio fiduciario en virtud del cual el Fideicomitente, entrega unos bienes determinados a la Fiduciaria, transfiriendo o no la propiedad de los mismos, para que ésta los administre y desarrolle una determinada gestión encomendada por el Fideicomitente. El Fideicomitente delega a la Fiduciaria la administración de los bienes, asegurándose que dicha gestión se hará de una forma trasparente y profesional, lo que le permitirá construir su empresa en un ambiente de confianza. A continuación analizaremos el funcionamiento de un vehículo de inversión a través de la Fiducia de Administración. 3
Circular Básica Jurídica. Título V, Capítulo I, Numeral 8.3.1. “Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señale.”
13
D. Contenido del Contrato. Este es, tal vez, el punto más importante para la estructuración del vehículo, en la medida en que el contrato haría las veces del reglamento del vehículo, o en otras palabras, contiene las directrices generales que deberán tenerse en cuenta para la constitución, desarrollo y liquidación del mismo. Por lo tanto deberá incluir a parte de los requisitos generales de todo contrato de negocio fiduciario, todas aquellas previsiones que los inversionistas o Fideicomitentes quieran incluir para el correcto funcionamiento de su inversión, siempre y cuando los mismos no contraríen la ley colombiana. Si bien la regulación sobre contrato de fiducia no establece nada al respecto, es aconsejable redactar el contrato con un lenguaje claro y de fácil entendimiento, evitando incluir cláusulas que tengan más de un significado y que cualquier persona pueda entender. El contrato de fiducia, de acuerdo con la legislación mercantil, deberá cumplir al menos con los siguientes requisitos: (i) Objeto: El objeto del contrato debe referirse a las actividades específicas que se quieren alcanzar a través del negocio fiduciario. En otras palabras, las partes deben incluir en el objeto las razones por las cuales se está celebrando ese negocio. El objeto del contrato debe definirse de forma clara e inequívoca, indicando, entre otras cosas, que se constituye para la realización de aportes de capital en empresas en etapa temprana de desarrollo, y la participación la administración de dichas empresas o proyectos. En la definición del objetoen será muy importante establecer la definición de empresa en etapa temprana de desarrollo para guiar a la Fiduciaria al momento de realizar el desembolso de los aportes. Además, es aconsejable escoger un sector de la economía al cual pertenecerán las empresas en las cuales se harán los aportes, como por ejemplo, empresas del sector primario, específicamente del sector ganadero o del sector forestal. En este caso es aconsejable hacer una relación clara de los activos que se consideran aceptables para invertir, como por ejemplo pero sin limitarse a, deuda, acciones, derechos de contenido económico, y títulos valores y cuáles no son aceptables, estableciendo en forma inequívoca la política de inversión de la Fiducia Mercantil. De esta forma, la Fiduciaria tendrá claridad sobre la forma como deberá canalizar los recursos que le han sido transferidos por los Fideicomitentes. (ii) Bienes fideicomitidos: En este punto se hace una enunciación clara de los bienes que se están entregando o transfiriendo a la Fiduciaria para su administración. Es importante tener en cuenta que si se trata de un contrato de Fiducia Mercantil que recaiga sobre bienes inmuebles, el mismo deberá celebrarse por escritura pública, en la medida en que la transferencia del derecho de dominio de bienes inmuebles conlleva esta formalidad. En esta cláusula los Fideicomitentes podrían establecer un monto mínimo de inversión para formar
14
parte de la fiducia mercantil. En ese sentido y teniendo en cuenta que se trata de un vehículo que debe ser auto sostenible y además, que invierta grandes sumas de dinero en empresas en etapa temprana de desarrollo, los Fideicomitentes o Inversionistas podrían implementar un monto mínimo de alrededor de COP$ 8.000.000.000. Además, puede establecerse que solamente se recibirán recursos líquidos y no en especie, dependiendo de la política u objetivo de inversión que tenga la Fiducia Mercantil. La destinación de los recursos recibidos, para efectos de su inversión, sólo puede ser establecida por el propio fideicomitente de manera expresa. (iii) Rendimientos o utilidades.La idea de constituir un vehículo de inversión es que los Fideicomitentes obtengan algún rendimiento o utilidad por los aportes entregados a dicho vehículo, aunque por tratarse de inversiones que implican un riesgo alto, el rendimiento o utilidad no puede garantizarse. En la industria de los Fondos de Capital Privado suelen pactarse tasas de rendimiento preferencial entre el 8% y el 15% sobre los aportes, el cual se paga a los inversionistas luego de hacer deducciones por gastos de operación, aportes de capital y comisiones de la sociedad administradora y del gestor profesional. En este caso, tratándose de vehículos de inversión estructurados a una escala más pequeña, puede pactarse una tasa de rendimiento inferior, la cual podrá será pagada al vencimiento del plazo de duración previsto inicialmente en el contrato, y luego de hacer las deducciones correspondientes a gastos de operación, comisiones fiduciarias y aportes de capital de los Fideicomitentes. En todo caso, cuando el desarrollo de la administración de los bienes se genere rendimientos o utilidades, en el contrato deberá el uso y destino que se dará a los mismos, así como el momentoestablecerse para su ejecución y pago. En este sentido analicemos el siguiente caso: Cinco personas naturales constituyen una Fiducia de Administración, en la que cada uno aporta mil millones de pesos, para un total de aportes de capital de cinco mil millones de pesos. En el contrato se establece que el plazo duración será de 10 años. La Fiduciaria cumple con las instrucciones dadas por los Fideicomitentes, invirtiendo cuatro mil millones en equity en nombre y representación del patrimonio autónomo, en dos empresas en etapa temprana de desarrollo del sector agrícola. Al año noveno, el vehículo decide liquidar esas inversiones, vendiendo su participación en las empresas en etapa temprana de desarrollo a los demás accionistas y a terceros. El monto total que obtuvo el patrimonio por la venta de sus participaciones fue de ocho mil millones de pesos, de los cuales cuatro mil correspondían a los aportes iniciales de los inversionistas, y el saldo a utilidad o rendimiento de la inversión. Dicha utilidad deberá cubrir gastos de operatividad del patrimonio autónomo, incluidas las comisiones fiduciarias, y el saldo corresponderá a la utilidad repartible entre los Fideicomitentes, a prorrata de su participación y dependiendo del porcentaje que se haya pactado inicialmente.
15
(iv) Obligaciones y derechos de las partes contratantes.En el contrato deben constar claramente los derechos y las obligaciones de los Fideicomitentes y de la Fiduciaria, así como los derechos de los Beneficiarios. Las obligaciones, los derechos y las limitaciones deben ser consecuentes con la finalidad perseguida en el contrato. Deben redactarse cláusulas de derechos y obligaciones por separado, preferiblemente enunciando cada uno de los derechos de las partes y cada una de sus obligaciones, como por ejemplo:
Derechos de las partes:
Fideicomitentes (Inversionistas) Revocar el negocio fiduciario.
Fiduciaria
Exigir informes a la Fiduciaria sobre el estado del patrimonio autónomo, dentro de los plazos
Obtener el reembolso de los gastos en los que incurra con ocasión
Recibir el pago de las comisiones fiduciarias previstas en el contrato
previsto en el contrato en de administración su defecto, dentro del oplazo dellapatrimonio legal de 6 meses. autónomo. Remover a la Fiduciaria y desinar una nueva.
Obtener la restitución de los bienes transferidos a la Fiduciaria, cuando se venza el plazo de duración previsto en el contrato y se haya pactado de esa manera.
Beneficiarios (Inversionistas) Exigirle a la Fiduciaria el cumplimiento del contrato y demandarla en caso de incumplimiento del mismo. Oponerse frente a las medidas ejecutivas o preventivas en contra de los bienes fideicomitidos, onopor que losobligaciones afectan. Impugnar los actos celebrados por la Fiduciaria en contra de las instrucciones de los Fideicomitentes, y que afecten el patrimonio autónomo. Pedir la remoción de la Fiduciaria.
Demandar a la Fiduciaria por el incumplimiento del contrato.
16
Obligaciones de las partes:
Fideicomitentes (Inversionistas) Presentar los documentos exigidos por la Sociedad Fiduciaria para la celebración del Contrato de Fiducia.
Fiduciaria Realizar el mejor esfuerzo para la consecución de la finalidad prevista en el contrato de fiducia.
Realizar los aportes de los recursos en el Mantener separados los bienes tiempo y en la cantidad y calidad pactada transferidos a título de fiducia en el contrato. mercantil del resto de los activos y de su propio patrimonio. Cumplir en todo momento con lo Invertir los bienes provenientes del estipulado en el Contrato de Fiducia. contrato de fiducia en la forma prevista por los Fideicomitentes en el Contrato. Pagar las comisiones fiduciarias a que Representar al patrimonio haya lugar con ocasión de la celebración autónomo judicial y y ejecución del Contrato. extrajudicialmente. Establecer en forma clara e inequívoca la Transferir los bienes, junto con los finalidad del contrato, esto es, su objeto. frutos y rendimientos a la persona designada en el acto constitutivo o en la ley. Reembolsar los gastos en que haya Rendir cuentas de su gestión a los incurrido la Sociedad Fiduciaria en la beneficiarios (Inversionistas), ejecución del contrato y en el acreedores, fideicomitentes, etc. cumplimiento de la finalidad prevista por los Fideicomitentes. Frente a las obligaciones de la Fiduciaria es importante tener presente que se trata de obligaciones de medio y no de resultado, lo que significa que la Fiduciaria está obligada a poner toda su capacidad y su mejor esfuerzo para ejecutar el contrato de acuerdo a la finalidad prevista por los Fideicomitentes, pero en ningún momento se obliga a obtener la finalidad como tal. (v) Remuneración. Debe establecerse la forma como se determinará la remuneración de la Fiduciaria por su gestión, así como la forma y oportunidad en que la misma será liquidada y cobrada. Dicha remuneración debe ser una comisión que corresponda trabajo, responsabilidad y funciones por la Fiduciaria. En la práctica, lasalFiduciarias cobran una comisión por la asumidas estructuración del negocio y una comisión por la administración del fideicomiso. Dichas
17
comisiones varían dependiendo del monto del negocio jurídico que se celebre y de la negociación que se lleve a cabo con la Fiduciaria. (vi) Terminación del negocio fiduciario.Debe establecerse la forma como se transferirán los bienes una vez se configure alguna de las causales previstas o en la ley o en el contrato para la terminación del mismo, así como la forma como se atenderán las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar. En el caso de estructurar un vehículo de inversión a través de un contrato de Fiducia Mercantil, es precio incluir dentro de la cláusula que regula la terminación del negocio fiduciario el plazo de vida el vehículo, es decir, el plazo de vigencia del contrato. En este caso, por tratarse de vehículos que invertirán en empresas en etapa temprana de desarrollo, se tratará de inversiones a largo plazo, por lo que en promedio la vigencia del contrato será entre 8 y 10 años, dependiendo del sector en el cual se invierta, y de la clase de empresa que se escoja para inyectarle capital. En este punto es importante tener en cuenta que la ley Colombiana prohíbe expresamente los negocios fiduciarios cuya duración sea mayor de veinte años, por lo que en caso de constituirse un vehículo de inversión a través de un contrato de Fiducia Mercantil, dicho vehículo no podrá tener una vida superior a veinte años. Algunas causales de terminación del negocio que podrían incluirse dentro del contrato son: (i) alcanzado el objetivo o finalidad el contrato; (ii) imposibilidad dehaber continuar ejecutando el contrato porprevistas cuanto laenfinalidad prevista por los Fideicomitentes se ha hecho imposible de alcanzar; (iii) por el vencimiento del plazo previsto inicialmente en el contrato. (vii) Órganos asesores y/o administradores.Es frecuente que en el contrato se pacte le creación de comités fiduciarios, que tendrán funciones de administradores y/o asesores, dependiendo de la complejidad del negocio fiduciario. Dichas funciones deberán señalarse en forma clara, toda vez que dicha delimitación será de vital importancia a la hora de determinar la responsabilidad de la Fiduciaria y del comité asesor frente a los Fideicomitentes y frente a terceros, en la medida en que el alcance de la responsabilidad de la Fiduciaria es especial por cuanto se trata de un profesional que debe actuar de forma diligente en todo lo relacionado con la gestión de intereses ajenos. En este punto es importante tener en cuenta que pueden incluirse dentro del contrato de fiducia órganos de gestión y control que le permitan al vehículo de inversión cumplir con las buenas prácticas de la industria y obtener así financiación con capital privado. Así las cosas, más adelante expondremos la forma como pueden incluirse dentro del contrato de fiducia mercantil los órganos y comités típicos de los fondos de capital privado, para así replicar estos estándares que resulta atractivo para los inversionistas.
18
(viii) Gastos. La gestión y operatividad del vehículo supone incurrir en gastos, por lo que es necesario preveer desde el comienzo las forma como dichos gastos serán cubiertos. En el contrato deberán señalarse los gastos que serán de cargo del fideicomiso, particularmente aquellos que no correspondan a la operación normal del mismo, en especial los relacionados con avalúos, pagos de impuestos, realización de peritajes, etc. Por regla general, los gastos operativos del patrimonio autónomo se pagan con los recursos del mismo, y corresponden, entre otros, a gastos bancarios, impuestos, honorarios de abogados, contadores o auditores externos a la Fiduciaria, que se contraten para el análisis de la viabilidad de una inversión. (ix) Gestión de rie sgos. Dentro de los contratos respectivos deberán incluirse cláusulas en las que se prevean los mecanismos para el cumplimiento de las políticas y estándares establecidos por la sociedad fiduciaria para la gestión de los riesgos asociados a cada negocio y la forma como tales estándares deberán ser cumplidos por las partes, clientes y usuarios de los negocios fiduciarios. En este sentido el contrato no podrá limitarse en este punto a la simple exclusión de responsabilidades por parte de la Fiduciaria. (x) Avalúos de los bienes fideicomitidos. Esta cláusula debe incluirse dependiendo del negocio fiduciario, y es usual para los fideicomisos donde se reciben bienes inmuebles como aportes. (xi) No localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados. El contrato debe prever con claridad el procedimiento a seguir en los casos en los cuales no fuere posible la localización del (os) Fideicomitente (s), Beneficiario (s) y/o acreedor (es) garantizado (s), de forma tal que la sociedad fiduciaria pueda cumplir a cabalidad sus obligaciones y ejercer sus derechos. (xii) Liquidación. Debe establecerse de modo claro el procedimiento para la liquidación del contrato y los términos para hacerla, incluyendo los eventos en los cuales haya necesidad de hacer pagos por conceptos de impuestos, tasas, contribuciones, etc., para la restitución de los bienes fideicomitidos. Al momento de hacer la liquidación es importante tener en cuenta que deberán pagarse primero los gastos de operación del vehículo, las comisiones fiduciarias, los aportes de capital hechos por los Fideicomitentes, y finalmente, el saldo se imputará al pago del rendimiento o utilidad. Por tratarse de inversiones a largo plazo, es aconsejable devolver aportes de capital y rendimiento solamente hasta el vencimiento del plazo previsto inicialmente en el contrato, a través de una “cascada de pagos”, siguiendo un orden de prelación, así:
19
I.
Gastos y comisiones: En primer lugar deberán cubrirse los gastos y comisiones a que haya lugar con ocasión de la operatividad del vehículo. Por lo general, desde la celebración del contrato deben hacerse las provisiones necesarias para cubrir estos pagos, pero puede suceder que la Fiduciaria muchas veces cubra con sus recursos propios gastos a cargo del vehículo, por lo que habrá lugar al reembolso de los recursos o compensaciones. En este punto deberá pagarse a la Fiduciaria la comisión fiduciaria pactada y al gestor profesional la comisión de gestión.
II.
Devolución de los aportes: En segundo lugar deberá devolverse a los Fideicomitentes sus aportes de capital, por lo que se harán devoluciones a prorrata de sus aportes hasta completar el 100% de lo que cada uno invirtió.
III.
Pago de rentabilidad: En tercer lugar se pagará la rentabilidad prevista en el contrato a los Inversionistas, a prorrata de su participación en el vehículo.
IV.
Comisión de ejecución: En cuarto lugar, se pagará la comisión de ejecución en un esquema 80/20, es decir, 80% de dicho monto a los fideicomitentes a prorrata de sus aportes en el vehículo y un 20% de dicho monto al Gestor Profesional.
E. Estructuración del Contrato de acuerdo a las buenas prácticas de los Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado son vehículos de inversión regulados en Colombia por el Decreto 2555 de 2010 (“Decreto 2555”). Se trata de carteras colectivas cerradas que destinan por lo menos 2/3 partes de su patrimonio para la inversión en activos distintos a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Estos vehículos se han constituido tanto a nivel internacional como en Colombia, en una de las formas más eficientes para la financiación de proyectos y compañías en desarrollo. Por lo general, los inversionistas de esta clase de vehículos son las administradoras de fondos de pensiones, las compañías aseguradoras, compañías y empresas de familia con gran capacidad de inversión y otros inversionistas del mercado de valores con experiencia y altos volúmenes de recursos bajo administración. Debido a que la ley establece montos mínimos de inversión demasiado altos para otra clase de inversionistas, pues superan los seiscientos salarios mínimos legales mensuales, este tipo de fondos de inversión están lejos
20
de ser accesibles para inversionistas con menor capacidad de inversión pero con el mismo interés de invertir en empresas y en proyectos empresariales de desarrollo. Además, el Decreto 2555 establece una serie de órganos obligatorios para los fondos de capital privado que velan por la gestión y administración transparente y eficiente de los recursos captados por el vehículo. Ahora bien, la Circular Básica Jurídica de la SFC prevé la existencia de comités fiduciarios, entendidos como órganos asesores o administradores del fideicomiso, con funciones dirigidas al desarrollo de la finalidad encomendada por el Fideicomitente a la Fiduciaria. Tales órganos son de naturaleza contractual, es decir, al momento de constituir el fideicomiso, se estipula su existencia en el contrato. En esa medida, las funciones y alcance de las mismas son determinados por las partes al momento de celebrar el contrato, por lo que es recomendable incluir en el contrato de Fiducia Mercantil a los órganos de los fondos de capital privado que se mencionan a continuación como comités fiduciarios e instancias de control de los bienes fidecomitidos. No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que aunque los comités fiduciarios tomen decisiones relacionadas con la ejecución del contrato y el desarrollo de la finalidad prevista por los Fideicomitentes, la Fiduciaria no se exime de responsabilidad frente a estos y frente a terceros. Por lo tanto, es aconsejable delimitar en el contrato claramente las funciones de los comités y de la Fiduciaria, así como el alcance de la responsabilidad de cada uno frente a dichas funciones. Así las cosas, el contrato a través del cual se constituya la Fiducia de Administración para la estructuración de un vehículo de inversión para empresas en etapa temprana de desarrollo, podría contener los lineamientos y designaciones específicas para determinar los siguientes órganos corporativos de administración y control (ver Ilustración No. 3): (i) Gestor Profesional: De acuerdo con el Decreto 2555, el gestor profesional (“Gestor Profesional”), puede ser una persona natural o jurídica, experta en la administración de portafolios y manejo de inversiones, con una larga trayectoria y experiencia en un determinado sector. El Decreto 2555 faculta a la sociedad administradora del Fondo de Capital Privado a contratar a un tercero para que tome todas las decisiones relacionadas con las inversiones del Fondo de Capital Privado, teniendo en cuenta su experiencia en un determinado sector. El Gestor Profesional debe contar con la experiencia suficiente en un determinado sector empresarial, toda vez que sobre el recaen la responsabilidad de decidir en
21
qué proyectos o empresas en etapa temprana se van a invertir los aportes que los inversionistas hagan al vehículo. En el caso de un vehículo de inversión estructurado como una Fiducia de Administración, tendríamos las siguientes opciones: a. Fiduciaria como Gestor Profesional: El contrato de fiducia está estructurado para entregar la administración de unos recursos a un experto profesional, quien los gestionará de forma prudente y diligente para alcanzar una determinada finalidad. La Fiduciaria, por definición es un gestor profesional de los intereses de los Fideicomitentes, en la medida en que cuenta no solo con la preparación desde el punto de vista profesional, sino también con la infraestructura necesaria para este tipo de gestiones. En este escenario, la Fiduciaria cumpliría el rol del Gestor Profesional, sin la necesidad de pactar una remuneración adicional a la comisión fiduciaria pactada inicialmente en el contrato. Ahora bien, dependiendo de la complejidad del negocio y de las decisiones que la Fiduciaria deba tomar, esta comisión podrá ser más alta. Frente a las decisiones que tengan un grado de complejidad mayor, y frente a las cuales la Fiduciaria no pueda actuar sola, deberá contratar la asesoría profesional externa a que haya lugar, en virtud de su deber general de ejecutar el contrato en forma diligente para alcanzar la finalidad allí prevista. Los honorarios y gastos que deba pagar la Fiduciaria con ocasión de estas asesorías correrán por cuenta del patrimonio autónomo. Los conceptos y opiniones tercero asesor serán ayudas para parapero tomar decisiones del informadas y profesionales frente a la lasFiduciaria, inversiones, la responsabilidad frente a dichas decisiones correrá únicamente por cuenta de la Fiduciaria. b. Tercero como Gestor Profesional: En este escenario, los Fideicomitentes, al momento de celebrar el contrato de fiducia le indican expresamente a la Fiduciaria la obligación de contratar a un tercero, experto en el manejo de inversiones en un determinado sector, quien será el encargado de impartir las instrucciones a la Fiduciaria para la gestión y manejo de las inversiones que se hagan en las empresas en etapa temprana de desarrollo. Este tercero actuaría como le Gestor Profesional del vehículo. En este caso, el Gestor Profesional sería contratado por la Fiduciaria a través de un contrato de prestación de servicios en el cual se regulan las funciones del Gestor Profesional, su remuneración, su régimen de responsabilidades y la política de inversión con la que gestionará el fideicomiso Siguiendo el esquema de los Fondos de Capital Privado, en este escenario el Gestor Profesional tendría derecho a una remuneración por su gestión, la cual puede pactarse con cargo a las provisiones para gastos y comisiones del
22
patrimonio autónomo, y además, tendría derecho al pago de un porcentaje sobre las utilidades que obtenga el vehículo. En la industria de Fondos de Capital Privado suele pactarse un esquema 80/20, es decir, 80% de las utilidades para los inversionistas y 20% para el fondo, teniendo en cuenta que este esquema se aplica luego de hacer las deducciones correspondientes a gastos, comisiones y aportes de capital. En este caso, teniendo en cuenta que la ley Colombiana establece que la Fiduciaria tiene una obligación indelegable de invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, la Fiduciaria será la responsable frente a los inversionistas de las decisiones de gestión y administración que tome el Gestor Profesional.
.
c. Fideicomitente como Gestor Profesional: En este escenario, los Fideicomitentes, al momento de celebrar el contrato determinan cuál de ellos va a cumplir las funciones de Gestor Profesional. Usualmente será quien actúa como el promotor del vehículo de inversión, conoce los potenciales proyectos de inversión, y es el especialista en la inversión en empresas de etapa temprana. En este caso, no habría lugar al pago de una comisión por la gestión, pero podría pactarse un porcentaje más alto frente a los rendimientos que obtenga el vehículo por las inversiones que realice la Fiduciaria bajo las instrucciones del Fideicomitente escogido como Gestor Profesional.
En cualquiera de los escenarios, el Gestor Profesional tendrá como marco de acción la política de tres inversión y las limitaciones geográficas, sectoriales, por tipo de empresa o estado de desarrollo, y en general todas aquellas que sean plasmadas en el contrato de Fiducia Mercantil, de tal forma que éste se comporte como el lineamiento general a seguir al momento de ejecutar sus decisiones de inversión. Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un vehículo que no alcanza los montos de inversión previstos para los Fondos de Capital Privado, y que el hecho de contratar un Gestor Profesional implica un costo algo para el vehículo, en la medida en que, en las prácticas de los Fondos de Capital Privado el Gestor Profesional obtiene como remuneración un porcentaje de las ganancias que tenga el fondo, es aconsejable pensar en establecer que sea la Fiducia quien actúe como Gestor profesional del vehículo o nombrar a uno de los Fideicomitentes como el Gestor Profesional. En este caso, teniendo en cuenta que se trata de una persona experta en el negocio, que va a dirigirlo y a tomar todas las decisiones de inversión, es importante elegir entre los Fideicomitentes a quien más experiencia tenga en el manejo de inversiones, y quien más conocimiento tenga en el sector de la economía al cual pertenecen las compañías en desarrollo en las que el vehículo invertirá.
23
(ii) Comité de Inversión: Asimismo, dentro del contrato de Fiducia de Mercantil se puede establecer la necesidad de contar con un comité de inversión, cuyos miembros podrán ser nombrados por el Gestor Profesional o en algunos casos por los fideicomitentes cuando expresamente así lo indiquen. Este comité tendrá como función principal la recomendación y el análisis de las oportunidades de inversión que proponga el haga el Gestor Profesional. En otras palabras asesorará al Gestor Profesional en todas y cada una de las decisiones de inversión. El comité de inversiones usualmente está conformado por personas de reputada experiencia en un determinado sector de la economía que aunque no estén 100% vinculados y con dedicación exclusiva al vehículo de inversión, pueden aportar su conocimiento frente a determinadas decisiones estratégicas para el buen éxito de los proyectos de inversión. Al igual que en el caso del Gestor Profesional, la forma de elegir a los miembros de este comité, las funciones del mismo y su remuneración deben pactarse de forma clara y expresa en el contrato de Fiducia de Administración. Por tratarse de personas que tienen la responsabilidad de asesorar al gestor frente a las decisiones de inversión, es aconsejable elegir profesionales con amplia experiencia en el sector empresarial hacia el cual se enfoque el vehículo. En la práctica, este comité está conformado por cinco 5 miembros. No obstante lo anterior, se puede pactar un número inferior o superior, aunque siempre es aconsejable decisiones. que se trate de un número impar para efectos de tomar las En el reglamento de funcionamiento del comité de inversiones, o directamente en el Contrato de Fiducia, puede establecerse que las decisiones del Gestor Profesional quedarían sometidas a la aprobación previa del Comité, o que las decisiones del comité de inversiones no son vinculantes, sino que son recomendaciones para la toma de decisiones por parte del Gestor Profesional. En este caso, tratándose de un vehículo de inversión a una escala más pequeña frente a un Fondo de Capital Privado, podría pactarse en el contrato que el Comité de Inversiones estará conformado por los Fideicomitentes que más experiencia y conocimiento tengan del negocio y en la política de inversión. Esté comité se limitaría a dar su concepto sobre determinada inversión, pero sin incurrir en responsabilidad frente a las mismas. (iii) Comité de vigilancia: El comité de vigilancia, el cual es recomendables sea conformado o designado por los inversionistas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2555 para los fondos de capital privado, ejerce un control permanente frente al desarrollo de las funciones del Gestor Profesional y la sociedad fiduciaria.
24
Asimismo, es el encargado de conocer, evaluar y resolver aquellas situaciones que puedan dar lugar a eventuales conflictos de interés. En la práctica, este comité está conformado por cinco 5 miembros. No obstante lo anterior, se puede pactar un número inferior o superior, aunque es aconsejable que se trate de un número impar para efectos de tomar las decisiones. Adicionalmente, el comité de vigilancia ejerce las veces de entidad de control sobre el cumplimiento de la política de inversión por parte del Gestor Profesional, en la medida que puede establecerse que otorgue autorizaciones o extensiones a ciertos montos, cuantías, límites de inversión o restricciones inicialmente contenidas en el contrato de Fiducia Mercantil. En este caso, sería aconsejable que un grupo de Fideicomitentes distintos a los que conformarían el Comité de Inversiones, formaría parte del Comité de Vigilancia, y de esta forma se reducirían costos frente a la contratación de terceros ajenos al contrato de Fiducia Mercantil. (iv)Sociedad administradora: De acuerdo con el Decreto 2555 y el EOSF, las sociedades administradoras son las encargadas de la administración del fondo de capital privado, la cual debe actuar de forma profesional y diligente en la administración de los recursos aportados. Dentro de sus funciones está la de informar oportunamente a los inversionistas a través de reportes periódicos y llevar el control de los asuntos tributarios, de lavado de activos, cambiarios, entre otros. En el caso de vehículos de inversión constituidos a través de una Administración, las funciones de la sociedad administradora las Fiducia cumple de la fiduciaria, encargada de la administración del fideicomiso.
25
Empresa en etapa temprana Ilustración 3
El objetivo de incluir estos órganos de gestión y control es generar mayor transparencia y confianza en la administración, gestión y vigilancia de los recursos captados por el vehículo de inversión. Contar con este tipo de órganos no solo implica el cumplimiento de estándares de buen gobierno, sino que les da la tranquilidad a los inversionistas que su dinero estará bien administrado, y que el aporte que están haciendo es en un negocio estructurado de acuerdo a las prácticas de la industria. Es importante tener en cuenta que no es necesario que el vehículo de inversión cuente con todos estos órganos, en la medida en que los mismos implican gastos adicionales para el fideicomiso que deben ser tenidos en cuenta dentro del plan de negocios propuesto por el Gestor Profesional o el fideicomitente principal a los demás inversionistas. F. Estructura financiera del vehículo i. Monto Mínimo de Constitución y de aportes por inversionista. La ley colombiana no prevé un monto mínimo para la constitución de una Fiducia de Administración. Sin un embargo, de acuerdo a la práctica del mercado, los fideicomisos se constituyen con monto mínimo equivalente a un millón de pesos.
26
A diferencia de otros vehículos donde la ley establece un monto mínimo para el vehículo y un monto mínimo del aporte por inversionista, la Fiducia Mercantil de es mucho más flexible. Ahora bien, tratándose de un vehículo de inversión que apalancará empresas en etapa de desarrollo, se debe tener en cuenta que se trata de montos altos que permitan costear el funcionamiento del vehículo, y realizar las inversiones que demanda el mercado. Por tal razón, para que un vehículo de estos sea viable, pueda invertir en empresas, cubrir gastos, comisiones y rendimientos, sería aconsejable que contara por lo menos con aportes por cinco millones de dólares. ii. Gastos y comisiones. El vehículo de inversión puede incurrir en el pago, entre otros, de los siguientes gastos y comisiones: GASTOS Y COMISIONES A CARGO DEL VEHÍCULO (PATRIMONIO AUTONOMO) Gastos de estructuración del vehículo. Gastos relacionados con impuestos. Gastos bancarios y en los que se incurra en desarrollo de operaciones de crédito. Gastos de valoración de los activos del patrimonio autónomo. Honorarios de abogados y contadores Gastos asociados a cobranzas En caso que el vehículo cuente con comités de inversión o vigilancia, deberá correr con los gastos asociados al funcionamiento de los mismos, como los honorarios de los miembros, gastos de citación a reuniones etc. Gastos asociados a la liquidación del vehículo. En general, cualquier gasto que sea necesario para el adecuado funcionamiento del vehículo de inversión. Comisión de estructuración del contrato de fiducia de administración Comisión fiduciaria. Por regla general, esta comisión se paga mensualmente, aunque puede pactarse una periodicidad diferente. El cálculo de la comisión fiduciaria depende del tipo de negocio que se pretenda celebrar, el riesgo para las partes, la complejidad de la estructura, el volumen de operaciones que se tengan que ejecutar con ocasión del negocio fiduciario, entre otros. Por tal razón, las Fiduciarias estos puntos y hacen una propuesta comercial a los Fideicomitentes. Comisión de gestión. En caso que el vehículo cuente con un gestor profesional distinto de la fiduciaria o de los fideicomitentes, tendrá derecho a una comisión de ejecución que podrá pactarse como una suma fija, o como un porcentaje sobre los recursos efectivamente invertidos por parte del vehículo. Comisión ejecución. En casotendrá que elderecho vehículo cuente con un gestor profesional, distinto de de la sociedad fiduciaria, a una comisión de ejecución, la cual se calculará con base en un porcentaje sobre la rentabilidad que obtenga el vehículo
27
de inversión. Las prácticas de mercado para Fondos de Capital Privado, establecen un esquema de comisión de ejecución 80/20 sobre la rentabilidad obtenida, una vez se hayan hecho los descuentos por concepto de aportes de capital, gastos y comisiones de administración y gestión. Esto quiere decir que los inversionistas recibirán el 80% de dicho monto, a prorrata de lo que hayan invertido en el fondo, y el Gestor Profesional recibirá el 20%. Este esquema puede adoptarse en el caso del contrato de fiducia, e incluso variar los porcentajes. Capítulo III. Proceso de inversión en la empresa en etapa temprana de desarrollo. Para entender el proceso de inversión del vehículo en la empresa en etapa temprana de desarrollo, es importante tener en cuenta que éste debe contar con una política de inversión definida. En ese sentido, en el contrato de Fiducia Mercantil deberá establecerse cuál es el objetivo del vehículo de inversión, cuales son los activos en los que puede invertir y los límites máximos y mínimos para estas inversiones. Por ejemplo, el vehículo de inversión puede tener como enfoque dentro de su política de inversión, invertir en proyectos o empresas relacionadas con cultivos orgánicos. En ese sentido, sus objetivos serán los de adquirir, desarrollar, poseer, administrar y vender inversiones en activos relacionados con cultivos orgánicos, así como participar en otras actividades que el gestor profesional consideren como necesarias para el desarrollo del vehículo. Ahora bien, teniendo clara la política de inversión del vehículo, a continuación se describe el proceso de inversión en la empresa. A. ¿Cómo participa un vehículo de inversión en una empresa en etapa temprana de desarrollo? El vehículo podrá participar de las siguientes maneras:
A través de capital accionario (equity), lo que implica que el vehículo entrega unos recursos a la compañía, a cambio de acciones de la misma. La empresa en etapa temprana de desarrollo aumentará el capital, emitiendo nuevas acciones, cuotas o partes de interés, permitiendo la entrada de un nuevo accionista o socio, o el vehículo de inversión le comprará su participación a uno de los socios o accionistas actuales de la empresa en etapa temprana de desarrollo. De esta forma el vehículo se convierte en un accionista más de la empresa. A cambio de su inversión, el vehículo puede recibir acciones ordinarias, privilegiadas o preferenciales de la compañía, cuotas o partes de interés.
28
Frente a este punto es importante tener en cuenta el tipo societario a través del cual se constituyó la empresa en etapa temprana de desarrollo, porque dependiendo de esto, los socios o accionistas tienen un grado de responsabilidad mayor o menor frente a las obligaciones contraídas por la sociedad. En ese sentido, es aconsejable invertir solamente en empresas constituidas como sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, SAS, o como socio comanditario en una sociedad en comandita por acciones, tipos societarios en los cuales los accionistas o socios solamente responden hasta por el monto de sus aportes. La entrada del vehículo como socio de la compañía en etapa temprana de desarrollo implica ceder un aparte del control de la compañía, lo que puede ser visto como una gran ventaja en la medida en que se cede a un equipo de expertos en el negocio, quienes harán todo lo posible por generar utilidades y rentabilidad en la medida en que de esto depende la ganancia en su inversión. Si el vehículo cuenta con un equipo experto en el manejo del negocio de la empresa en etapa temprana de desarrollo, ésta no solamente logrará atraer capital privado para su crecimiento, sino un equipo de profesionales con un alto grado de conocimiento en la gestión de su negocio, lo que le permitirá crecer aún más. En ese escenario, el vehículo recibirá como rendimiento por su inversión los dividendos a que haya lugar con ocasión del ejercicio social de la empresa en etapa temprana desarrollo. Asimismo, suele al momento participación en la de compañía, que usualmente ser a losde7 avender 10 añossu siguientes al momento de la inversión, recibirá como ganancia el mayor valor de las acciones, cuotas o partes de interés, lo que en el mercado se conoce como la “oportunidad de salida”.
A través de capital cuasi accionario o deuda mezzanine. Este tipo de inversión implica que el vehículo entregará unos recursos a la compañía, los cuales estarán situados entre el capital accionario y la deuda garantizada, lo que quiere decir que el vehículo se pagaría su inversión luego de las deudas principales. Por ser un capital que corre mayor riesgo de pérdida para el vehículo, por regla general se exigen ciertos derechos sobre las ganancias de la compañía. A diferencia de la inversión en equity, la deuda mezzanine no implica que la empresa en etapa temprana de desarrollo deba ceder el control al vehículo de inversión, por lo que éste no tendría un control directo sobre los activos en los que está invirtiendo. De otra parte, puede llegar a generar mayor utilidad frente a la inversión en equity, en la medida en que involucra un riesgo mayor, por lo que suelen pactarse tasa de interés más altas.
29
B. ¿Cuáles son las e tapas del proceso de inversión? En primer lugar, el vehículo identificará la empresa en etapa temprana de desarrollo que tiene una política de crecimiento definida y realizable en un periodo de tiempo entre 5 y 7 años. Además, la compañía deberá contar con un equipo administrativo conformado por profesionales idóneos en el campo en el que la empresa se estructuró. Dicha compañía deberá encajar dentro de la política de inversión definida en el reglamento (contrato de fiducia) del vehículo. Una vez se ha identificado la empresa, es aconsejable que el vehículo de inversión realice un proceso de auditoria o debida diligencia legal ( due diligence) de la compañía, para definir claramente las condiciones y contingencias del activo en el que está invirtiendo. Un due diligence implica generar un informe de contingencias de la compañía en la que se invierte, identificando todos los problemas que pueden ser relevantes a la hora de negociar la inversión. El enfoque y alcance deldue diligence dependerá del tipo de compañía en la que se vaya a invertir, aunque hay temas generales que suelen analizarse en cualquier proceso de due diligence, como por ejemplo (i) litigios e insolvencia; (ii) asuntos laborales; (iii) endeudamiento de la compañía; (iv) problemas relacionados con los inmuebles, específicamente, contratos de arrendamiento, embargos; (v) aspectos tributarios. La metodología para realizar el análisis implica establecer un criterio de materialidad, integradoyusualmente por dos componentes, (i) un monto que se considera material, que dependerá del tamaño del patrimonio de la mínimo compañía en la que se va a invertir y (ii) un criterio de ponderación del riesgo de realización de dicha contingencia, es decir, si el problema identificado implica un riesgo alto, medio o bajo de materialización. El proceso de debida diligencia arrojará un informe final, que le permitirá al vehículo negociar con la empresa las condiciones de entrada y el monto de la inversión. Cuando el vehículo y la compañía han llegado a un acuerdo, se elabora formalmente una oferta, que será presentada por el vehículo a la empresa, la cual refleja las condiciones en las cuales se realiza la inversión. Finalmente, una vez la compañía acepte la oferta, se procederá al desembolso de los recursos y a la entrada del vehículo como accionista de la empresa, o a través del otorgamiento de préstamos si fuere el caso.
30
Capitulo IV. Conflictos de Intereses A. ¿Qué es un conflicto de intereses? Un conflicto de intereses es la situación en la cual una persona, en razón de su cargo y sus funciones, se enfrenta a diferentes opciones de conducta con relación a intereses incompatibles, no pudiendo privilegiar a ninguno de los dos sin incurrir en un desmedro del otro. En el caso del vehículo de inversión, la Fiduciaria o el Gestor Profesional se encontrarán en conflicto de intereses cuando a través de la realización de una inversión no es posible satisfacer simultáneamente dos intereses, el de éstos y el de los inversionistas. De otra parte, en la empresa en etapa temprana de desarrollo los administradores se encontrarán en conflicto de intereses cuando no sea posible satisfacer simultáneamente dos intereses, el de éstos y el de los accionistas, es decir, el interés del vehículo de inversión. No obstante lo anterior, es posible adoptar conductas encaminadas a prevenir los conflictos de intereses, como por ejemplo, (i) tomar las decisiones respecto del vehículo de inversión o de la empresa en etapa temprana de desarrollo, en forma independiente y autónoma, basándose en información cierta, veraz y transparente; (ii) no aprovecharse en beneficio propio o de terceros de los activos del vehículo de inversión o de realice la empresa en etapaen temprana de desarrollo que el vehículo de inversión inversiones empresas vinculadas(iii)aprohibir la Fiduciaria o a los Inversionistas del vehículo. Las situaciones de conflicto de intereses se resuelven en la mayoría de los casos absteniéndose de intervenir en las actividades o actuaciones respecto de las cuales existe el conflicto e informándolo y revelándolo oportunamente a todas las partes interesadas. De esta forma, cada uno de los involucrados podrá conocer en qué medida se estaría viendo afectado o beneficiado frente a determinada situación, y podría emitir su opinión y/o aceptación para continuar con el proceso de inversión. Cuando un conflicto de intereses es revelado oportunamente a la instancia respectiva, el Gestor Profesional del vehículo o la sociedad administradora podrá haber cumplido con su deber de información para que sea la instancia elegida la que deba resolver el conflicto. La información que se dé sobre el conflicto debe ser completa y veraz, de forma tal que las personas involucradas puedan tomar decisiones informadas frente al mismo. Si el vehículo de inversión cuenta con un comité de vigilancia, será este el encargado de tomar la decisión frente a la existencia de conflictos de intereses. Si no cuenta con un comité de vigilancia, la sociedad fiduciaria o el gestor profesional deberán
31
informarlo a los inversionistas, quienes votarán frente a la decisión que se deba tomar. De dicha votación estará excluido el inversionista cuyo interés es objeto de discusión. En el caso de la empresa en etapa temprana de desarrollo, el administrador informará al órgano correspondiente toda la información necesaria para tomar una decisión, la cual se tomará por votación de los miembros de dicho órgano. Capítulo V. Proceso de desinversión. Una vez invertidos los recursos aportados a los proyectos de inversión, estos serán administrados por la Fiduciaria o por quien haga las veces de Gestor Profesional, hasta el momento de su maduración, y cuando se haya vencido el plazo inicialmente previsto en el contrato de fiducia para la vida del vehículo. Si el vehículo invirtió en la empresa en etapa temprana de desarrollo a través de deuda mezzanine, el proceso de desinversión consistirá en el pago del capital más los intereses previstos al momento del desembolso del crédito. Si el vehículo invirtió en la empresa en etapa temprana de desarrollo a través de equity, se podrá tomar una de las siguientes decisiones:
Ofrecer en venta las acciones de la empresa a otra compañía interesada en la industria o, por ejemplo, aun Fondo de Capital Privado. Ofrecer en venta las acciones de la empresa a los demás accionistas de la compañía. Ofrecer en venta los derechos fiduciarios sobre el patrimonio autónomo a otros inversionistas para que los nuevos aportantes continúen con la administración del portafolio de inversiones. Ofrecer públicamente las acciones de la empresa en etapa temprana de desarrollo, inscribiéndola en el Registro Nacional de Valores y Emisores y listándola en bolsa.
Por lo general, las formas más comunes de salida de los vehículos de inversión suele ser la venta de la participación del vehículo a los demás accionistas de la compañía. Teniendo en cuenta que se trata de empresas en etapa temprana de desarrollo, la opción menos probable sería la de ofrecer públicamente las acciones de la misma. El momento exacto para desinvertir los recursos será cuando se presente una “oportunidad de salida”, o en otras palabras, cuando exista un margen de ganancia entre el capital invertido y el precio de las acciones al momento de su venta. Una vez el vehículo recibe el pago de su inversión más su rendimiento, los ingresos que se perciban como producto de la venta de los derechos anteriormente descritos deberán ser retornados a los inversionistas hasta devolver 100% del capital inicialmente aportado. Posteriormente, es posible que se retorne a los inversionistas un interés o rendimiento preferencial sobre el total de las utilidades recibidas. Este monto se puede pactar entre el
32
8% y el 15% sobre el total de recursos aportados por los inversionistas. Esta tasa de retorno preferencial es utilizada en los Fondos de Capital Privado comúnmente para atraer la atención de los inversionistas, quienes además de recibir el 100% del capital invertido tienen una preferencia de recibir un 8% o 15% más sobre el capital invertido antes de que el Gestor Profesional tenga derecho a cobrar su comisión de ejecución o de éxito en la gestión el vehículo de inversión. Una vez se hubiere pagado esta tasa preferencial, el excedente, de existir, podrá ser repartido entre los inversionistas (beneficiarios) y el Gestor Profesional en una proporción que en la práctica de fondos de capital privado se ha fijado en 80% para los inversionistas y 20% para el Gestor Profesional. Esta comisión de éxito que estaría recibiendo el Gestor Profesional es un reconocimiento a su labor de administrar y gestionar exitosamente las compañías en las que la fiducia invirtió y se conoce como comisión de ejecución. La anterior estructura de repartición de los ingresos del vehículo es una de las modalidades más frecuentes en la industria de fondos privados de inversión. Sin embargo en el Contrato de Fiducia pueden establecerse otros porcentajes o mecanismos para distribuir los recursos que perciba el vehículo. En ocasiones el Gestor Profesional al ser igualmente inversionista del vehículo no exige ganar una comisión de ejecución al finalizar el período de existencia del vehículo, sino que cobra mensual o trimestralmente una comisión de gestión (establecida en una tarifa anual) calculada sobre los aportes de los inversionistas. De esta manera el Gestor Profesional es remunerado por sus gestiones anualmente. Finalmente, en otros eventos, lo que se ha empleado es una combinación de comisión de ejecución al finalizar el período de duración del vehículo y una comisión de gestión anual indistintamente de si las inversiones del vehículo son exitosas. Los esquemas de remuneración del Gestor y distribución de recursos a los inversionistas son los elementos que en la práctica hacen más atractivo un vehículo de inversión frente a otras oportunidades de inversión. Capítulo VI. Ventajas y desventajas del contrato de fiducia como vehículo de inversión. A continuación se exponen algunas ventajas y desventajas generales que deben tenerse en cuenta a la hora de estructurar un vehículo de inversión a través de un contrato de fiducia. Ventajas No se necesita un monto mínimo para su constitución. No se necesita un número mínimo de fideicomitentes para su constitución, es
Desventajas Es importante analizar los costos y gastos del vehículo. Es importante tener en cuenta que a la luz de las normas que regulan la captación
33
decir, el vehículo puede contar con un masiva y habitual de dineros del público, solo inversionista. habría que estructurar la oferta de participación en dicho vehículo para que no se vulnere la norma general de contar con un número máximo de 20 personas aportantes de dinero al fideicomiso. El contrato de fiducia es flexible y Las obligaciones de la sociedad fiduciaria permite pactar todas las cláusulas que frente a la fiducia son de medio y no de los fideicomitentes requieran, siempre y resultado, lo que quiere decir que la cuando no sean contrarias a la ley. sociedad fiduciaria empleará siempre la mayor diligencia frente a la administración del patrimonio autónomo, pero que habrá hechos ajenos de terceros que se escapan a esa debida diligencia, por las que la sociedad fiduciaria no estará llamada a responder. La obligación de medio de la Fiduciaria implica la realización del mejor esfuerzo profesional encaminado a obtener el resultado previsto por los Fideicomitentes, pero dicha obligación no supone el compromiso de obtenerlo. La constitución de la fiducia implica la La participación de la sociedad fiduciaria participación de la sociedad fiduciaria, implica el pago de comisiones fiduciarias. una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, lo que les da mayor transparencia y confianza a los inversionistas en la administración de los recursos. La constitución de un patrimonio autónomo implica la segregación patrimonial entre los bienes que lo conforman y el patrimonio de los fideicomitentes.
Por tratarse de un contrato en el que interviene una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, será necesario aportar todos los documentos que a juicio de la Fiduciaria o por exigencias legales, sean solicitados para demostrar el srcen de los recursos, la capacidad financiera de las partes, y adelantar los estudios para control y prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo. Dentro de esta documentación, y dependiendo de si se trata de Fideicomitentes personas naturales o jurídicas, la Fiduciaria podrá exigir certificados de existencia y
34
representación, estados financieros, declaraciones de renta, actas de junta o de asamblea aprobando la celebración del contrato, extractos bancarios, entre otros.
35
PARTE III LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - SAS
Capitulo I. Definición y estructura del vehículo de inversión: SAS. La sociedad por acciones simplificada (la “SAS”) es un vehículo de creación legal, más flexible que otros tipos societarios previstos por la ley colombiana. El régimen legal de las SAS permite adecuar la estructura corporativa de la sociedad a las necesidades e intereses particulares de sus accionistas4. En esta medida, la SAS es un vehículo que puede adaptarse fácilmente a las necesidades de los inversionistas que buscan constituir un vehículo de inversión para canalizar sus aportes a empresas en etapa temprana de desarrollo. Las principales características de las SAS son las siguientes: A. Documento de constitución y su inscripción en el registro mercantil: Una SAS puede constituirse por medio de documento privado autenticado por quienes participen en su condición de accionistas suscriptores siempre y cuando los activos que se aportes a la sociedad no comprendan bienes inmuebles, caso en el cual la constitución deberá hacerse mediante escritura pública e inscribirla en el correspondiente registro de instrumentos públicos. En cualquiera de los dos casos, documento de constitución debe inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. El documento de constitución de la SAS es muy importante en la medida en que contiene los estatutos de la misma, que en este caso equivalente ela reglamento del vehículo. Se trata del documento contentivo de las principales reglas y directrices que deberán tenerse en cuenta para operar el vehículo y relaizar las inversiones. Por tal motivo, los estatutos deberán tocar todos los puntos a los que se hace referencia a continuación. B. Duración: El término de duración de una SAS puede ser indefinido o puede ser un plazo determinado. En este caso, teniendo en cuenta que se trata de vehículos de inversión destinados a canalizar aportes en empresas en etapa temprana de desarrollo, por ende, inversiones a largo plazo, podrá establecerse un plazo de duración entre 8 y 10 años..
4
A este respecto, el artículo 17 de la Ley 1258 de 2008 establece que “En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento.”
36
C. Objeto social: El objeto de una SAS puede consistir en el desarrollo de cualquier actividad lícita o puede consistir en la realización de una o varias actividades específicas. Por tratarse de un tipo societario menos formalista que los tipos societarios tradicionales, la ley no exige que el objeto social deba delimitarse en forma detallada y precisa. Ahora bien, por tratarse de un vehículo de inversión que va a recibir aportes de capital de un grupo de inversionistas, En este caso, el objeto social de la SAS será el de administrar inversiones en un determinado sector de la economía, específicamente en empresas en etapa temprana de desarrollo, por lo que podrá hacer aportes de capital en otras sociedades y/o participar en la administración de los proyectos en los que se materialicen esos aportes de capital. Es importante detallar el objeto social del vehículo en forma cara y detallada, haciendo referencia expresa a que los proyectos en los que se podrán materializar los aportes de capital serán empresas en etapa temprana de desarrollo. De conformidad con lo anterior, es legalmente viable constituir una SAS cuyo objeto social principal sea, invertir en empresas que se encuentren en etapa temprana de desarrollo. En tal caso, es recomendable incluir en el objeto social de la SAS ciertas especificaciones como, por ejemplo, el sector al que deberán pertenecer las empresas en las que se invertirá. Además, en este punto es importante tener en cuenta las normas sobre captación masiva y habitual de dineros del público. Al respecto (como se explica en la Parte IV de la Guía), es recomendable especificar el objeto social del vehículo de forma detallada y precisa, para evitar incurrir en actividades que puedan ser interpretadas por la Superintendencia de Sociedades como captación masiva y habitual. D. Accionistas: La SAS puede constituirse y funcionar con un accionista único o con cualquier número plural de accionistas. Ahora bien, al momento de constituirse una SAS como vehículo de inversión, es importante tener en cuenta que no es posible realizar una oferta pública de las acciones de la misma, por prohibición expresa contenida en la Ley 1258 de 2008 (“Ley 1258”). En otras palabras, no es posible realizar promoción del vehículo a través de medios masivos de comunicación ni a más de 100 personas, en la medida en que se configuraría una oferta pública de valores, lo cual está expresamente prohibido para las SAS. En ese orden de ideas, si bien una SAS no tiene un límite frente al número de accionistas que la pueden conformar, es aconsejable que la misma esté integrada por un máximo de 99 personas. Los accionistas pueden ser personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Adicionalmente, los patrimonios autónomos, representados por sus respectivas sociedades fiduciarias, pueden tener la calidad de accionistas. Los accionistas de una SAS pueden vincularse a la misma suscribiendo acciones en el momento mismo de su constitución o, con posterioridad, mediante (i) la suscripción de nuevas acciones emitidas por la SAS, cumpliendo con los requisitos establecidos en los estatutos y las leyes vigentes, o (ii) la adquisición de acciones
37
de propiedad de quien ya fuere accionista, cumpliendo con los requisitos establecidos en los estatutos y las leyes vigentes. Es posible incluir, en los estatutos de una SAS, una descripción del perfil que deberán reunir los accionistas de la misma. Dicho perfil dependerá de las necesidades e intereses de los accionistas fundadores de la SAS, pues serán ellos quienes, al otorgar el documento de constitución de la sociedad, establecerán las características que deberán reunir futuros accionistas. El perfil puede referirse, entre otras, a características tales como, experiencia en ciertas materias o actividades, pertenecer a alguno(s) sectores de la economía o empresariales, estar en determinada situación financiera, tener una edad (para accionistas personas naturales) o antigüedad (para accionistas personas jurídicas) mínima o reunir ciertas competencias o habilidades. Los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos constituyen la asamblea de accionistas de la SAS. Al asignarle las funciones a dicho órgano social, es viable establecer, en los respectivos estatutos, que éste cumplirá, entre otras funciones, las señaladas respecto de las Asambleas de Inversionistas de los Fondos de Capital Privado reguladas por el Decreto 2555, como por ejemplo, designar un auditor externo para la SAS, si lo consideran pertinente. En este caso, los accionistas de la SAS serían los inversionistas que buscan canalizar sus recursos hacia una empresa en etapa temprana de desarrollo. En todos que uno los inversionistas realice un aporte, deberá recibir los a casos, cambiosiempre el número de de acciones equivalentes al aporte hecho, no solamente porque el título valor representa su calidad de accionista-inversionistas, sino porque en no recibir las acciones a cambio podría implicar una captación masiva y habitual de dineros del público, como más adelante se expone. E. Capital y acciones: El capital de la SAS está conformado por: (i) el capital autorizado (monto máximo de dinero por el cual la SAS puede emitir acciones), (ii) el capital suscrito (monto de dinero correspondiente al valor de las acciones que los accionistas han aceptado adquirir) y (iii) el capital pagado (monto de dinero correspondiente al valor de las acciones efectivamente pagadas por los accionistas). Los accionistas cuentan con un plazo de hasta dos (2) años para pagar el capital que suscriban al momento de la constitución de la sociedad o con posterioridad a dicha constitución. Adicionalmente, no hay ninguna proporción obligatoria entre estos tres capitales. Capital Autorizado
Capital Suscrito
Capital Pagado
38
En principio, el capital (autorizado, suscrito y pagado) de la SAS se divide en acciones de igual valor. En consecuencia, la inversión de los accionistas está representada en acciones. Dentro del límite del capital autorizado, los aumentos de capital suscrito se realizan emitiendo acciones adicionales a las que ya se encuentran en circulación, previa autorización de la asamblea de accionistas. La emisión de acciones debe ser reglamentada por la asamblea de accionistas o la junta directiva, según lo que los accionistas fundadores establezcan en los estatutos sociales. La SAS puede emitir las siguientes clases de acciones: Acciones Ordinarias
Confieren al accionista el derecho a recibir dividendos y a participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y a votar en ella.
Acciones con Dividendo Preferencial y sin Derecho a Voto Confieren al accionista los mismos derechos de las acciones ordinarias y adicionalmente le otorgan los siguientes derechos: un derecho preferencial para el rembolso de su aporte en el caso de liquidación de la sociedad, hasta concurrencia del valor nominal de las acciones; un derecho a que se le destine en primer término, una cuota determinada de las utilidades, acumulable o no,
Acciones Privilegiadas
Acciones con Dividendo Fijo Anual
Acciones de Pago
Confieren al accionista el derecho de percibir un dividendo mínimo de las utilidades que haya generado la sociedad al final del ejercicio, al reembolso de sus aportes de manera preferencial en caso de liquidación de la sociedad y los demás derechos que les corresponden a las acciones ordinarias, salvo el de participar en las deliberaciones y votaciones de la asamblea de accionistas.
Confieren al accionista el derecho a percibir como dividendo una suma fija anual o una suma fija anual y un porcentaje adicional sobre excedentes de utilidades. Adicionalmente, los accionistas pueden pactar que estas acciones concedan o no derecho a voto.
Son acciones de pago, aquellas que tienen como finalidad el pago de servicios personales prestados de manera aislada o accidental por terceros o prestados por empleados.
y en general, cualquier otra prerrogativa de carácter
39
económico.
Las acciones de una SAS son libremente negociables, salvo que en los estatutos sociales se pacte el derecho de preferencia en la negociación de las acciones a favor de los accionistas y/o de la sociedad, se estipule la prohibición de negociar las acciones de emitidas por olade sociedad alguna sus clases, o se someta negociación acciones alguna oclase de de ellas a la autorización previatoda de la asamblea de accionistas. F. Responsabilidad de los accionistas: La responsabilidad de los accionistas está limitada al monto de sus aportes, salvo en casos de fraude a la ley o abuso de la sociedad en perjuicio de terceros. Este punto es muy importante porque, al igual que en la Fiducia, los inversionistas, en principio, solamente estarían llamados a responder con los aportes que hagan al vehículo y no con su patrimonio, siempre y cuando los negocios jurídicos no se hagan con el ánimo de defraudar a terceros. G. Administradores y su respo nsabilidad: Se consideran administradores de una SAS, los representantes legales, los miembros de la junta directiva y cualquier persona natural o jurídica que, sin ocupar tales cargos, se inmiscuya en una actividad positiva de gestión, administración o dirección. Los administradores responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros. En este punto es importante tener en cuenta las prácticas de gobierno corporativo contenidas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 para las sociedades comerciales, las cuales imponen ciertos deberes a los administradores (al respecto ver Parte V de la Guía). Uno de los factores que determina la diferencia entre la SAS y otras sociedades de capitales es que para la SAS no es obligatorio contar con una junta directiva. No obstante, por tratarse de un vehículo de inversión en el que el representante legal hará las veces de administrador y gestor profesional, la junta directiva podrá realizar no solo funciones de administración, sino de Comité de Inversiones, y en esa medida general un balance frente a las decisiones de inversión del Gestor profesional. H. Representación Leg al: La designación de los representantes legales de una SAS puede estar en cabeza de la asamblea de accionistas o de la junta directiva, según lo que se prevea para el efecto en los estatutos sociales. En todo caso debe designarse lo amenos representante legal. La representación legal de launa SAS puede por estar cargo un de una persona natural o jurídica. Adicionalmente, Ley 1258 permite que los mismos accionistas ocupen el cargo de representantes
40
legales de la sociedad. A falta de estipulación, se entiende que el representante legal de la SAS puede celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad. El representante legal de la SAS haría las veces de Gestor Profesional del vehículo, por lo que deberá tratarse de una persona con ciertas características especiales, y experiencia en el sector de la economía en el cual se pretendan realizar inversiones. El Gestor Profesional, como ya se ha mencionado, será el encargado de tomar las decisiones de inversión del vehículo.. I. Junta Di rectiva: De acuerdo a lo mencionado anteriormente, la SAS no está obligada a tener una junta directiva en la medida en que la administración puede ser ejercida únicamente por un representante legal. Sin embargo, la sociedad puede contar con una junta directiva en caso de que los accionistas lo consideren conveniente, la cual puede integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales pueden establecerse suplencias (personales o numéricas). Los miembros de la junta directiva son designados por la asamblea de accionistas mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Los estatutos de la SAS deben establecer las funciones de la Junta Directiva. A falta de previsión estatutaria, las funciones de la Junta Directiva serán las establecidas en el Código de Comercio para las juntas directivas de sociedades anónimas. La junta directiva puede estructurarse para que, además de las funciones previstas para los administradores, cumpla las funciones de un Comité de Inversiones. En esa medida, todas las decisiones de inversión que deba tomar el Gestor Profesional del vehículo deberán pasar en primer lugar por la junta directiva, quien dará su aval al Gestor Profesional para la realización de dicha inversión. De esta manera, se ejercerá cierto contrapeso frente a los amplios poderes que tendría el representante legal de la SAS. Ahora bien, es importante tener en cuenta que los miembros de junta directiva, como administradores de la SAS, responden de forma solidaria e limitada con el representante legal frente a sus actuaciones, por lo que están llamados a cumplir los deberes de todo administrador, esto es, actuar de forma leal, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios. J. Órganos de administración y control: Dada la flexibilidad del régimen de las SAS, no existe inconveniente alguno en incluir dentro de los estatutos de la sociedad, la existencia de órganos de administración y control, distintos de la junta directiva. En consecuencia, los estatutos sociales pueden regular la creación y funcionamiento de órganos tales como el Comité de Vigilancia previstos bajo el
41
Decreto 2555, y el Comité de Auditoría a que se refiere la Ley 964 de 2005 que se explicará en la Parte V de la Guía. Es importante tener en cuenta que la existencia de estos comités implica mayores gastos de operación del vehículo, aún más cuando estén integrados por miembros independientes. Sin embargo, si bien general más costos, así mismo cumplen funciones de vigilancia y contrapeso frente a las amplias facultades del Gestor Profesional. Una opción para reducir costos es que los comités se integren en su mayoría por accionistas, y que tengan solamente uno o dos miembros independientes, quienes tendrán derecho a una remuneración por sus labores. K. Revisoría Fiscal: Las SAS únicamente requieren un revisor fiscal cuando los activos brutos de la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a cinco mil salarios mínimos y/o cuando los ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos. Teniendo en cuenta que se trata de vehículos de inversión que contarán con activos iniciales de aproximadamente COP$ 8.000.000.000, será necesario contar con un revisor fiscal. L. Cambio de Control: De acuerdo con la regulación de las SAS, los accionistas tienen la posibilidad de pactar en los estatutos normas relacionadas con el cambio de control de las sociedades que ostenten la propiedad en el capital social. Esta es una regulación novedosa que permite (i) facultar a la asamblea para excluir al accionista (persona jurídica) cuya situación de control sea modificada y (ii) sancionar al accionista (persona jurídica) que cuando haya cambiado de control no informe a la SAS sobre la ocurrencia del cambio de control. M. Acuerdos entre Accionistas: Tratándose de la SAS, los acuerdos entre accionistas (i) pueden tener por objeto cualquier asunto lícito, como por ejemplo establecer determinadas condiciones para la compra o venta de acciones, o establecer restricciones para trasferir dichas acciones, o acuerdos en virtud de los cuales los accionistas se comprometan a votar en igual o determinado sentido en la reunión de asamblea general de accionistas; (ii) deben tener un término no superior a diez años, prorrogables por otros diez años, (iii) deben constar por escrito y ser depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, mediante su entrega formal al representante legal de la sociedad y (iv) pueden ser suscritos por administradores que ostenten al mismo tiempo la condición de accionistas. Considerando lo anterior y para hacer una comparación con el régimen actualmente aplicable a los acuerdos de accionistas celebrados por las sociedades reguladas en el Código de Comercio, es importante resaltar que la Ley 222 de 1995 (i) establece que los acuerdos de accionistas son exclusivamente acuerdos de voto, (ii) no establece regulación alguna sobre su término de duración, (iii) establece la obligación de depositar el acuerdo en las oficinas de la sociedad y (iv)
42
establece que los administradores no pueden ser parte de acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas, como manifestaciones privadas de la voluntad de las partes que lo suscriben constituyen un contrato vinculante para las mismas, por lo que deben cumplirse so pena de configurarse un incumplimiento de un contrato. En ese sentido, para dar por terminado un acuerdo de accionistas será necesario que las partes del mismo depositen en las oficinas de la administración de la sociedad un escrito en el que conste la voluntad unánime de darlo por terminado. N. Exclusión de Socios: Por consagración expresa en los estatutos de la SAS pueden incluirse causales de exclusión de los accionistas. La regulación de la SAS no establece lineamientos ni parámetros aplicables a estas causales de exclusión y los accionistas son libres de establecer las mismas en los estatutos sociales. Adicionalmente, establece la ley que para hacer efectivo el reembolso, salvo que se establezca una regulación distinta en los estatutos, se debe seguir el procedimiento establecido en la Ley 222 de 1995. O. Prohibición de Negociar Valores: De acuerdo con la regulación aplicable a las SAS, las acciones y los demás valores que emita la sociedad no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa. Así las cosas, en caso que los accionistas quisieran inscribir la sociedad en el Registro Nacional del Valores y Emisores, será necesario iniciar un proceso de transformación de la SAS en Sociedad Anónima. La transformación es una reforma estatutaria, adoptada la asamblea de accionistas de necesarios la sociedad.para Para que la trasformación sea válida,por deberá reunir todos los requisitos la existencia de una sociedad anónima. Capitulo II. Requisitos de constitución, funcionamiento y partes involucradas. A. ¿Cómo se constituye una SAS? Tal como lo manifestamos anteriormente, una SAS puede constituirse por medio de documento privado autenticado por quienes participen en su condición de accionistas suscriptores o mediante escritura pública, según lo que los accionistas fundadores quieran. En todo caso, cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la SAS deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes. El contrato de sociedad (también denominado en la Guía como documento de constitución o estatutos sociales) debe contener, cuando menos, la siguiente información:
43
El nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas. La razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras “sociedad por acciones simplificada” o de las letras SAS. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. El término de duración, si este no fuere indefinido. Si nada se dice en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita. En todo caso, por tratarse de vehículos que captaran recursos de inversionistas, es importante tener en cuenta las normas sobre captación masiva y habitual de dineros del público El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de los administradores. La minuta de constitución de una SAS debe elaborarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, particular, puesto que, como lo hemos indicado, el régimen legal de la SAS otorga una gran cantidad de alternativas para diseñar la estructura orgánica y el funcionamiento de la sociedad para la satisfacción de los intereses particulares de los accionistas fundadores. El documento de constitución de la SAS debe inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. A partir de la inscripción en el registro mercantil, la sociedad adquiere existencia legal y puede adquirir derechos y contraer obligaciones en desarrollo de las actividades comprendidas dentro de su objeto social. La inscripción del documento de constitución de la SAS en el registro mercantil está gravada con el impuesto de registro a una tarifa del 0.7% sobre el valor del capital suscrito. La Cámara de Comercio cobra una suma adicional por otorgar la matrícula mercantil correspondiente a la sociedad, la cual depende del valor del capital suscrito. B. Estructuración de la SAS de acuerdo a las buenas prácticas de los fondos de capital privado.
44
Teniendo en cuenta lo expuesto en la Parte II para el contrato de fiducia, las SAS son igualmente lo suficientemente flexibles como estructurarse de acuerdo a las buenas prácticas de los fondos de capital privado. (i) Gestor Profesional: Las funciones de Gestor Profesional de la SAS las cumplirá el representante legal de la sociedad, quien podrá ser un accionista o un tercero designado como gerente, sobre el cual recae la responsabilidad de administrar los recursos de los accionistas en su condición de experto en el sector o industria elegido para realizar las inversiones. En este sentido, el representante legal ejercería sus funciones de administración en los mismos términos descritos anteriormente para el Gestor Profesional, es decir, sería el responsable de tomar las decisiones de inversión en proyectos o empresas en etapa temprana de desarrollo. En la medida en que el Gestor Profesional es el mismo representante legal de la SAS, no sería necesario acordar un pago adicional de una comisión por su gestión, diferente de su salario como representante legal, a no ser que se negocie de esta forma entre los inversionistas. Es importante tener en cuenta que los inversionistas fundadores de la SAS pueden definir en los estatutos todas las limitaciones que crean convenientes frente a la capacidad de actuar del representante legal, por lo que la discrecionalidad del mismo se verá limitada por lo establecido en los estatutos de la SAS. Esto es importante teniendo en cuenta que dentro de la estructura típica de una sociedad, el representante legal cumple funciones de administrador, por lo que frente al vehículo de inversión, las funciones del gestor profesional irían más allá de las decisiones de inversión, mezclándose con las funciones administrativas de las sociedades En esa medida, limitar deba la discrecionalidadtípicas del Gestor Profesional paraadministradoras. que frente a determinadas decisiones contar con la aprobación de la junta directiva o asamblea de accionistas es una forma de crear un contrapeso y equilibrio frente a sus amplios poderes. (ii) Comité de Inversiones: Como ya se ha mencionado antes, las funciones de éste comité pueden ser llevadas a cabo por la junta directiva, la cual puede llegar a tener mucho más peso que los miembros típicos de un comité de inversiones, en la medida en que las actuaciones del representante legal pueden estar sometidas a una aprobación de la Junta Directiva. De esta forma, se crea un equilibrio frente a la discrecionalidad del Gestor Profesional y frente a las decisiones de inversión. (iii) Comité de Vigilancia: Al momento de constituir una SAS, es posible crear un comité autónomo, para controlar las actuaciones del Gestor Profesional. Este comité podrá estar integrado por accionistas o miembros independientes, teniendo en cuenta costos operativos. Ahora bien, su existencia es opcional, en la medida en que la asamblea de accionistas de la sociedad, como máximo órgano político y decisorio de la sociedad, tiene amplias facultades para realizar controles y vigilancias sobre el representante legal. (iv) Sociedad Administradora: Las funciones de administración, representación y vocería del vehículo las lleva a cabo también el Gestor Profesional. En este caso,
45
estaríamos frente a un Gestor Profesional con facultades de Sociedad Administradora. Aunque se trataría de una figura con amplísimos poderes y capacidad de decisión, por el hecho de tratarse de una administrador de una sociedad, deberá regirse por lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la ley 222 de 1995. De allí que, deba actuar de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, so pena de exponerse a acciones de tipo civil e incluso penal.
Ilustración 3
Capítulo III. Proceso de participación de una SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo. Una SAS puede invertir en una empresa en etapa temprana de desarrollo de dos formas: A través de capital accionario ( equity), lo que implica que el vehículo entrega unos recursos a la compañía, a cambio de acciones de la misma. A través de capital cuasi accionario o deudamezzanine. Frente a las dos opciones mencionadas, deberá tenerse en cuenta lo mencionado al respecto en el literal A del Capítulo III de la Parte I de la presente Guía, en la medida en
46
que los mecanismos de entrada de los vehículos de inversión, sea Fiducia o SAS, son iguales. Ahora bien, una vez se haya elegido el camino a través del cual se va a realizar la inversión en la empresa en etapa temprana de desarrollo, el Gestor Profesional deberá cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos para tales efectos. Al respecto, en los estatutos se podrá establecer varios requisitos, como por ejemplo: Otorgar a la asamblea de accionistas de la SAS la facultad de autorizar al Gestor Profesional de la misma para emprender las inversiones de la SAS en empresas en etapa temprana de desarrollo, en cuyo caso es necesario que los accionistas de la SAS se reúnan de acuerdo con los requisitos de convocatoria y quórum establecidos para deliberar y decidir válidamente. Si bien esta posibilidad faculta a los accionistas para tener un control total sobre las inversiones, es desgastante y poco práctico, teniendo en cuenta que el Gestor Profesional es una persona que cuenta con el perfil y la experiencia necesarios para tomar por sí mismo este tipo de decisiones. Otorgar a la junta directiva de la SAS la facultad de autorizar al Gestor Profesional para emprender las inversiones de la SAS en empresas en etapa temprana de desarrollo, en cuyo caso es necesario que los miembros de la junta directiva de la SAS se reúnan de acuerdo con los requisitos de convocatoria y quórum establecidos para deliberar y decidir válidamente. En este caso, la junta directiva ejercería un control estricto sobre las decisiones de inversión. Teniendo que la junta directivadebería haría las veces de comité de inversiones, másen quecuenta facultarla para autorizar, tener la posibilidad de aconsejar y avalar las decisiones de inversión del Gestor Profesional. Es importante tener presente que los miembros de junta directiva, como administradores de la sociedad, responden de forma solidaria e ilimitada por sus actuaciones. Otorgar al representante legal de la SAS la facultad de llevar a cabo las inversiones de la SAS en empresas en etapa temprana de desarrollo, sin necesidad de contar con la previa aprobación de la asamblea de accionistas o de la junta directiva. De otra parte, a la hora de negociar la inversión de la SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo, es importante tener en cuenta que los estatutos de ésta última pueden contener disposiciones de obligatorio cumplimiento (por ejemplo, derecho de preferencia en la suscripción y en la negociación, entre otras) para que terceros inversionistas, como es el caso de una SAS, puedan adquirir o suscribir acciones, cuotas o partes de interés emitidas por tales empresas. Es ese caso, la SAS solamente podrá ser accionista o socio de la empresa en etapa temprana de desarrollo, hasta tanto se agote el derecho de preferencia de las acciones o cuotas de dicha empresa.
47
A. Pagos de la empresa en etapa temprana de desarrollo a favor de la SAS. Una vez llevada a cabo la inversión de una SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo, la SAS percibirá (i) dividendos, conforme a lo establecido para el efecto en los estatutos de la empresa y en la ley, y (ii) dinero o bienes, con ocasión de la liquidación de la empresa. De acuerdo con lo establecido en la ley, las utilidades de cada ejercicio (usualmente los ejercicios sociales son anuales, pero nada obsta para que tengan una duración menor) de la empresa en etapa temprana de desarrollo se pueden repartir entre sus asociados (uno de los cuales es la SAS), en las siguientes ocasiones:
una vez estén debidamente aprobadas por el máximo órgano social
siempre que estén soportadas en balances fidedignos y
después de hechas la reserva legal, estatutarias y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.
Adicionalmente, la distribución de utilidades sociales se hace en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en los estatutos sociales no se ha previsto válidamente otra cosa. Las cláusulas de los estatutos sociales que priven de toda participación en las utilidades algunos delos losasociados asociados se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptaciónapor parte de afectados con ellas. Salvo que en los estatutos de la empresa en etapa temprana de desarrollo se fije una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará el máximo órgano social con el voto favorable de, al menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga esa mayoría, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si se tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Finalmente, con ocasión de la liquidación de la empresa en etapa temprana de desarrollo en la que la SAS invierta, una vez surtido el trámite de disolución y liquidación previsto en los estatutos y en la ley y pagado el pasivo externo de dicha empresa, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados. La distribución se hará constar en un acta del máximo órgano social en la que se expresará el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación. Capitulo III. Proceso de desinversión.
48
Una SAS que invierta en una empresa en etapa temprana de desarrollo, podrá desinvertir mediante la venta de sus acciones, cuotas o partes de interés. Al igual que se expuso para el contrato de Fiducia Mercantil, el momento apto para vender la participación del vehículo en la empresa en etapa temprana de desarrollo será cuando exista un margen de ganancia entre el capital inicialmente invertido y el precio de las acciones, o en otras palabras, cuando se configure una “oportunidad de salida”. Para la toma de la decisión de desinversión, al interior de la SAS habrá de seguirse el procedimiento dispuesto para el efecto en los estatutos de la misma (autorización de la asamblea de accionistas o de la junta directiva de la SAS, o decisión adoptada directamente por el representante legal de la SAS, sin necesidad de contar con la previa autorización de tales otros órganos sociales). Para la implementación de la decisión de desinversión, habrán de observarse los requisitos y formalidades previstos para el efecto en los estatutos de la empresa en etapa temprana de desarrollo y en la ley. En este punto es importante tener en cuenta si en los estatutos de la empresa en etapa temprana de desarrollo se ha pactado el derecho de preferencia en la negociación de las acciones, cuotas o partes de interés, caso en el cual será necesario ofrecer la participación del vehículo en primer lugar a los demás socios de la empresa en etapa temprana de desarrollo, y en caos que ellos no adquieran las acciones, podrá ofrecerse a terceros. Capítulo IV. Ventajas y desventajas de la SAS. A continuación se exponen algunas ventajas y desventajas que deben tenerse en cuenta a la hora de estructurar un vehículo de inversión a través de una SAS. Ventajas El régimen flexible de las SAS permite a los accionistas diseñar los estatutos de acuerdo con sus necesidades, especialmente en materia de creación de órganos y la inclusión de disposiciones tendientes al buen gobierno corporativo de la sociedad.
Desventajas La SAS, dada su naturaleza jurídica de sociedad comercial, está obligada a cumplir ciertas obligaciones legales de manera permanente, como, por ejemplo: obligaciones contables, laborales, tributarias, de registro, corporativas etc.
El trámite de constitución de una SAS es La distribución de dividendos por parte de sencillo. la SAS debe realizarse con sujeción al trámite y requisitos establecidos en la ley para el efecto. La SAS puede constituirse con un accionista Una eventual liquidación de la SAS único, quien puede tomar decisiones deberá llevarse a cabo con sujeción al libremente. trámite y requisitos establecidos en la ley
49
para el efecto. El accionista único de la sociedad puede ejercer la representación legal de la sociedad, sin necesidad de nombrar un tercero. El (los) accionistas de la SAS responde hasta el monto de sus respectivos aportes y, por regla general, no responden por obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.
50
PARTE IV PARTICULARIDADES DE LA FIDUCIA Y LA SAS COMO VEHÍCULOS DE INVERSIÓN. Según se ha expuesto en las Partes Segunda y Tercera de esta Guía, a continuación se presenta un el cuadro comparativo sobre las características cada vehículo de inversión para facilitar análisis de los inversionistas al momento dede elegir una de las dos opciones disponibles para estructurar las inversiones en empresas en etapa temprana de desarrollo: COSTOS
INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL
TRANSPARENCIA Y CONFIANZA
FIDUCIAMERCANTIL La constitución de una Fiducia Mercantil implica una serie de costos y gastos adicionales, como las comisiones fiduciarias y honorarios de abogados, de ser el caso, en la estructuración del contrato de Fiducia Mercantil.
SAS La constitución de una SAS es mucho más económica que la constitución de otras formas societarias y que una Fiducia Mercantil en la medida en que no deben pagarse comisiones adicionales y el trámite de constitución es muy sencillo, por lo que no es necesario acudir a asesoría legal adicional. Las Fiduciarias, voceras de los La SAS, como cualquier sociedad patrimonios autónomos, son comercial, está sometida a la entidades sometidas a inspección, inspección de la Superintendencia vigilancia y control de la SFC. Esta de Sociedades en cuanto a los vigilancia sobre la administración aspectos regulatorios de su de los recursos otorga mayor funcionamiento. tranquilidad a los inversionistas al momento de entregar sus aportes al promotor de la iniciativa de inversión. El hecho que la Fiduciaria sea una Los estatutos sociales de una SAS entidad sometida a inspección, igualmente permiten la vigilancia y control de la SFC implementación de estándares de genera mayor confianza y gobierno corporativo para exigir el transparencia a los inversionistas cumplimiento de los deberes de frente a la administración de sus los administradores, hecho que recursos. representa una administración El contrato de Fiducia Mercantil transparente y que genera permite la implementación de confianza a los inversionistas estándares de gobierno corporativo para exigir el cumplimiento de los deberes de
frente al manejo de sus recursos.
51
LAVADO DE ACTIVOS
ÓRGANOS DE ADMINSITRACIÓN Y CONTROL
los administradores, hecho que representa una administración transparente y que genera confianza a los inversionistas frente al manejo de sus recursos. Al ser obligatoriamente administradas por una Fiduciaria, los patrimonios autónomos cuentan con un sistema de control de lavado de activos y financiación del terrorismo, que previene la administración de recursos provenientes de actividades ilícitas. La Fiducia Mercantil es lo suficientemente flexible como para permitir la inclusión de órganos de administración y control para el buen manejo de sus recursos. Al momento de la constitución los Inversionistas Fideicomitentes podrán establecer en el contrato de Fiducia Mercantil el nivel de control que consideren necesario para la administración de sus inversiones.
SEPARACION PATRIMONIAL
A través de la creación del patrimonio autónomo, el contrato de Fiducia Mercantil permite realizar una transferencia de propiedad entre los inversionistas y los aportes fideicomitidos para garantizar la separación patrimonial entre el patrimonio autónomo y los demás bienes de los Inversionistas.
La SAS, por regla general, no cuenta con un sistema propio de control de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Si bien la SAS es una figura jurídica que debe cumplir con determinados órganos de administración (representación legal o Junta Directiva si fuera el caso), la SAS es igualmente lo suficientemente flexible como para permitir la inclusión de órganos de administración y control para el buen manejo de sus recursos. Al momento la constitución losen accionistasdepodrán establecer los estatutos sociales el nivel de control que consideren necesario para la administración de sus inversiones. Los aportes realizados por los accionistas de una SAS continúan siendo de propiedad de cada inversionista para efectos de una eventual reclamación o litigio por parte de sus respectivos acreedores.
52
PARTE V CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE RECURSOS DEL PÚBLICO Y LAVADO DE ACTIVOS
Capitulo I. Captación masiva y habitual de recursos del público. Es importante tener en cuenta que en Colombia, la captación de recursos o dinero del público es una actividad regulada y vigilada por el estado, la cual solamente puede ser desarrollada por entidades autorizada por la SFC para tal fin. En ese orden de ideas, cuando una persona (natural o jurídica) no autorizada realiza actividades que tengan como finalidad captar recursos del público y de forma habitual, incurrirá en un delito que el Código Penal define como “Captación masiva y habitual de dineros”. A. ¿Cuándo hay captación masiva y habitual de dineros? Habrá captación masiva y habitual de dineros, cuando se presente alguna de las siguientes situaciones:
Cuando la persona natural o jurídica que está realizando la actividad de captación, tenga un pasivo frente al público compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones. Dichas obligaciones son contraídas por la persona natural o jurídica por haber recibido dineros del público a cualquier título, sin dar como contraprestación por esos aportes bienes o servicios. En este punto es importante tener en cuenta que así se entregue un bien o servicio como contraprestación por el dinero entregado, el mismo debe tener una explicación financiera razonable, por cuanto puede haber lugar a la configuración de la captación masiva y habitual.
Cuando la persona natural o jurídica que está realizando la actividad de captación, haya celebrado en un periodo de 3 meses consecutivos más de 20 contratos de mandato con la finalidad de administrar dineros de sus mandantes bajo modalidad de libre administración o paradeinvertirlos o valores a juicioladel mandatario, o haya vendido títulos crédito oendetítulos inversión con la obligación para el comprador detransferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.
53
Además, en cualquiera de los dos casos debe concurrir alguna de las siguientes situaciones:
Que el monto de los dineros recibidos por cualquiera de las operaciones antes descritas, supere el 50% del patrimonio líquido de la persona natural o jurídica captadora. Que estas operaciones sean el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
Se puede incurrir en captación masiva y habitual de recursos del público tanto a través de una SAS, como a través de una Fiducia, independientemente de que esta última cuente con la intervención de una Fiduciaria como parte del contrato. El hecho que una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia intervenga en la estructuración de la Fiducia, no garantiza que el vehículo pueda estructurarse con la finalidad de captar recursos del público. Es por esto que a continuación presentamos una serie de recomendaciones a tener en cuenta en ambos casos, para no incurrir en esta actividad. B. Recomendaciones a tener en cuenta al momento de constituir el vehículo de inversión y no incurrir en actividades de captación masiva y habitual. Si normasdesobre captación masiva y habitual dinerosde pueden llegar a abarcar un bien granlas número actividades relacionadas con la de atracción inversionistas para proyectos de inversión en empresas en etapa temprana de desarrollo, a continuación presentamos algunas recomendaciones que deben tenerse en cuenta a la hora de constituir el vehículo de Fiducia Mercantil o la sociedad por acciones simplificada para evitar incurrir en esta actividad.
A la hora de constituir los vehículos, debe especificarse claramente en el objeto del contrato los bienes o actividades específicas en los cuales se invertirán los recursos, con el objetivo de evitar que los recursos sean invertidos de forma libre por el gestor profesional. La idea es que a través de la fiducia o de la SAS no se ejecuten actividades que corresponden exclusivamente a entidades vigiladas por el estado. No se puede promocionar la constitución de una SAS a personas indeterminadas o a más de 99 personas, en la medida en que se configuraría una oferta pública de valores, la cual está prohibida para las SAS. En este caso, para vincular a los potenciales inversionistas, los promotores deberán promocionar siempre el vehículo a personas determinadas y en ningún caso a más de 99 personas. No es aconsejables utilizar propagandas en medios masivos de comunicación, ni
54
volantes dirigidos al público en general. Tampoco pueden realizarse reuniones o eventos a los que concurran más de 99 personas.
Adicionalmente se busca precisar el destino de los recursos recibidos, en la medida en que cada persona que ha realizado su aporte al vehículo de inversión tenga claro con qué objeto se han entregado dichos recursos, y cuál será la remuneración esperada y los riesgos asociados a las inversiones que realice el vehículo. Tratar de restringir el número de fideicomitentes o accionistas a 20 personas naturales o jurídicas. Si bien estas figuras jurídicas no tienen límite cuanto a las partes que pueden intervenir en su constitución, es importante tener presente que las normas sobre captación hablan de un número máximo de 20 aportantes y cualquier monto que supere este número puede ser objeto de investigaciones por parte de las autoridades respectivas. Los inversionistas deben recibir siempre un bien a cambio de sus aportes en los vehículos. En el caso de la fiducia mercantil, los inversionistas recibirían un derecho fiduciario. En el caso en las SAS, los inversionistas recibirían acciones. El intercambio de los recursos por los derechos fiduciarios y las acciones debe ser simultáneo, y en ningún caso deben entregarse aportes sin recibir un bien a cambio. Los derechos fiduciarios y las acciones son prueba de la calidad de fideicomitente y accionista, justificando de esta forma el aporte que se ha hecho al
vehículo de inversión. Capitulo II. Lavado de activos. Para la constitución de los vehículos de inversión aquí explicados se deben igualmente tomar las medidas necesarias para prevenir el lavado de dineros provenientes de actividades ilícitas5. De acuerdo con el Código Penal, el lavado de activos es la conducta típica a través de la cual una persona (natural o jurídica) adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma o administra bienes que tengan su srcen en actividades ilícitas, como la extorción, el enriquecimiento ilícito, el secuestro, el tráfico de armas, el narcotráfico, etc. Particularmente, frente al contrato de fiducia encontramos que las sociedades fiduciarias han implementado sistemas de control de lavado de activos que les permite ejercer un control efectivo sobre los recursos entregados por los fideicomitentes. 5
Las normas que regulan los procedimientos de vinculación de clientes y prevención de lavado de activos para entidadesfinancieras o sn muy amplias. Sin embargo puede hacers e referencia general aal ley 964 de 2005, ley 1121 de 2006, el Capítulo XI, Título I de la Circular Básica Jurídica de la SFC, y la Circular Externa 06 de 2007 de la misma entidad.
55
Para tal fin, los fideicomitentes al momento de la constitución del vehículo deberán suministrar a la sociedad fiduciaria toda la información y documentación que ésta le solicite, incluyendo datos de contacto, una cuenta bancaria vigente, y los demás aspectos señalados en las normas para la prevención de actividades de lavado de activos y financiación del terrorismo. Igualmente, cuando se materialice alguna instrucción de giro en empresas o proyectos, antes de desembolsar los recursos la sociedad administradora está en la obligación legal de realizar el control de lavado de activos sobre las empresas receptoras de los recursos. Por su parte, frente a la SAS, los directores y administradores de la sociedad deberán por sí mismos implementar este tipo de controles para determinar el srcen de los recursos de sus accionistas, e incluso analizar muy bien las actividades de inversión que realizaría la sociedad, pues es posible también que se configuren riesgos de lavado de activos al invertir en proyectos o empresas que no sean del todo transparentes al revelar el srcen de los ingresos o rendimientos de los proyectos – lo que podría afectar a la sociedad como inversionista o socia en dichos proyectos. Para estos efectos, los administradores de la SAS deberán implementar procedimientos en los cuales se indague siempre por el srcen de los bienes y recursos que van a recibir por parte de los potenciales inversionistas, para lo cual es aconsejable implementar manuales. Además, deberán siempre documentar las transacciones que se realicen con ocasión de la operación del vehículo de inversión. Asimismo, es aconsejable monitorear todas las operaciones que realice el vehículo, especialmente las que puedan representar due diligence un riesgo alto, por lo que deberá realizar procesoenderelación muyde cuidadoso, tratando siempre de siempre cubrir todos losunfrentes con ellegal lavado activos y las empresa en etapa temprana de desarrollo en las que se pretenda invertir.
56
PARTE VI GOBIERNO CORPORATIVO Capítulo I. Estándares de gobierno corporativo de las sociedades comerciales. Finalmente, en este capítulo se ha incluido un análisis sobre los estándares de gobierno corporativo que deberían implementarse a nivel de las empresas receptoras de recursos de ahorro privado, con la finalidad de cumplir con ciertos estándares que las haga más llamativas para recibir inyección de capital. Las empresas atractivas para recibir inversión por parte de inversionistas privados son aquellas que cumplen con estándares mínimos de gobierno corporativo que garantizan al inversionista el manejo transparente y confiable de la compañía, y por ende, de su inversión. En esa medida, los inversionistas que constituyan uno de los vehículos de inversión propuestos deberán buscar empresas que si bien se encuentran en etapa temprana de desarrollo, cumplen con las disposiciones legales en materia de gobierno corporativo, que se establecen en el Código de Comercio y en la Ley 222de 1995 para cualquier sociedad comercial. En consecuencia, a la hora de invertir, se deberá tener en cuenta que los administradores de la empresa en etapa temprana de desarrollo deberán, entre otros:
Obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y sus actuaciones se deben cumplir en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. Dar un tratodeequitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección todos ellos.
57
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En todo caso, si llegaré a presentarse un conflicto de interés, el administrador de la empresa en etapa temprana de desarrollo debe suministrar al órgano competente (junta directiva o asamblea de accionistas), la información relevante para tomar una decisión frente a dicho conflicto, y al momento de votar para tomar una decisión, deberá excluirse el voto del administrador, en caso de ser un miembro de la junta directiva o de la asamblea de accionistas. Así mismo, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros. Ahora bien, la Ley 222 de 1995 establece formas especiales de protección para los accionistas minoritarios, imponiendo mayorías decisorias calificadas en 3 casos específicos: i) cuando se pretenda hacer una repartición de utilidades inferior al 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas. En ese caso, deberá contarse por lo menos con el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés presentes en la reunión; ii) cuando se pretenda emitir acciones ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia, caso en el cual se requerirá del voto favorable de por lo menos el 70% de las acciones presentes en la reunión; y iii) cuando se pretenda pagar el dividendo en forma de acciones de la sociedad, se requerirá el voto favorable de por lo menos el 80%& de las acciones presentes. Al imponer mayorías calificadas en estos tres escenarios, la ley protege a los accionistas minoritarios frente a la posibilidad de diluir su participación accionaria y de no recibir el pago de sus utilidades al final del ejercicio, o de recibirlo en especie. Capítulo II. Estándares de gobierno corporativo para grandes empresas: Ley 964 de 2005. La Ley 964 de 2005 (la “Ley 964”) contiene una serie de disposiciones obligatorias, en materia de buen gobierno corporativo, que deben ser incorporadas por las sociedades emisoras de valores en su actividad diaria. Aunque en este caso no se trata de sociedades emisoras de valores, incluir estas disipaciones en los órganos de administración y dirección de las empresas en etapa temprana de desarrollo significa dar un paso adelante muy significativo en materia de gobierno corporativo. Los estándares previstos para este tipo de empresas generan confianza y transparencia frente a potenciales inversionistas. A continuación nos referimos a algunas de tales disposiciones.
58
(i) Junta Dir ectiva: De acuerdo con las disposiciones de la Ley 964, la junta directiva de una sociedad emisora de valores debe estar compuesta por un mínimo de cinco (5) y un máximo de diez (10) miembros y por lo menos el 25% de los miembros de la junta directiva deben ser independientes6. Por otra parte, la Ley 964 señala que los miembros principales de la junta directiva de una sociedad emisora de valores en ningún caso pueden tener suplentes numéricos. Los suplentes de los miembros principales independientes deben tener igualmente la calidad de independientes. La Ley 964 también establece que el representante legal de la sociedad no puede desempeñarse como presidente de la junta directiva. Finalmente, dicha ley señala que las sociedades emisoras de valores pueden disponer en sus estatutos que no existirán suplencias en las juntas directivas. (ii) Comités de Auditoría: La Ley 964 establece que las sociedades emisoras de valores deben crear en sus estatutos sociales un Comité de Auditoría (en adelante el “Comité de Auditoría”), el cual se integra con por lo menos 3 miembros de la junta directiva, incluyendo todos los independientes. El presidente de dicho comité debe ser un miembro independiente. Los miembros del comité deben contar con adecuada experiencia para cumplir a cabalidad con las funciones que corresponden al mismo. El comité de auditoría contará con la presencia del revisor fiscal de la sociedad, quien asistirá con derecho a voz y sin voto. El Comité de Auditoría tiene por objeto supervisar el cumplimiento del programa de auditoría interna, el cual debe tener en cuenta los riesgos del negocio y evaluar íntegramente totalidad de las áreas presentación de la sociedad. Así mismo, de Auditoría vela laporque la preparación, y revelación deellaComité información financiera se ajuste a lo dispuesto en la ley. *
*
*
*
6
La Ley 964 establece que se entiende por independiente, aquella persona que en ningún caso sea: (i) Empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el año inmediatamente anterior a la designación, salvo que se trate de la reelección de una persona independiente. (ii) Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayoría de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composición mayoritaria de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma. (iii) Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesoría o consultoría al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o más de sus ingresos operacionales. (iv) Empleado o directivo de una fundación, asociación o sociedad que reciba donativos importantes del emisor. Se consideran donativos importantes aquellos que representen más del veinte por ciento (20%) del total de donativos por la legal respectiva institución. (v) Administrador deemisor una entidad cuya junta directiva participe unrecibidos representante del emisor. (vi) Persona que reciba del alguna en remuneración diferente a los honorarios como miembro de la junta directiva, del comité de auditoría o de cualquier otro comité creado por la junta directiva.
59
BRIGARD & URRUTIA ABOGADOS S.A.
60
