gratificaciones

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gra tific a c ione s - slide pdf.c om

EXPED CAPÍTU CAPÍTULO CAPÍTULO ANEXOS IENTE LO III III

so que Dioscon pues sume apoyo diriges constante en la vida, hacen y me posible das lalasalud realización y sabiduría del presente para alcanzar trabajotodas monográfico. mis metas.

DEDICATORIA

rco y hermana Pérez Ramírez, por todo porsusus amor, enseñanzas compresión y por y estar habersiempre hecho crecer mi lado encuando cada uno más delos nosotros necesito. la semilla ente e compañeros constantede enclases mi vida. quienes me brindan el apoyo y la ayuda que necesito.

Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias

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AGRADECIMIENTO



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INTRODUCCIÓN Presente trabajo de investigación se denominado “Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias”,

se ha tratado de abarcar los aspectos más relevantes sobre

esta institución, partiendo de una explicación básica y general del contenido legislativo, sin descuidar una apreciación, con sentido crítico, de las distintas posiciones de los laboralistas, los alcances de las normas legales más relevantes, la actuación de la Administración Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la jurisdicción laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenómenos económicos y sociales de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo. Las gratificaciones forman parte de los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores como parte del vínculo laboral. Estas pueden ser legales o a título de liberalidad. Serán gratificaciones legales aquellas otorgadas en forma obligatoria por mandato legal (ejemplo: Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad), convenio colectivo o contrato de trabajo entre los trabajadores y el empleador. Tenemos a las Gratificaciones Ordinarias que son aquellas que se pueden haber originado en una liberalidad , pero dada la frecuencia con que se han otorgado han adquirido el carácter de obligatorias. Si bien las gratificaciones ordinarias no se encuentran reguladas legalmente, nuestra jurisprudencia mayoritaria reconoce como obligatorias a las gratificaciones que se han entregado por un mismo motivo, por dos (2) años consecutivos. También encontramos a las Gratificaciones Extraordinarias, las cuales son otorgadas de manera excepcional o de forma esporádica, y por tanto no tienen carácter remunerativo. El presente trabajo se ha divido en tres capítulos. En el primero se abordará todo lo referente a la Remuneración y los Beneficios Sociales. En el segundo capítulo, se Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias 3


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tratará de manera detallada sobre las Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias. Y en el Tercer Capítulo, se hará un análisis de un expediente sobre la materia.

MARCO TEÓRICO

•

TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE

“Las gratificaciones son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y usualmente no tienen relación directa con la cantidad o calidad de los servicios prestados”.

•

ARÉVALO VELA, JAVIER

‘Las gratificaciones como pagos que, según acuerdo de partes o por mandato legal, efectúa el empleador al trabajador en fechas memorables predeterminadas o con motivo de la ocurrencia de determinados eventos, constituyendo un reconocimiento al trabajador por su contribución al desarrollo de la empresa”

•

ÁLVAREZ CHÁVEZ, VÍCTOR

“Son pagos que el empleador adicionalmente a la remuneración ordinaria hace a sus trabajadores, en unos casos por que lo determina la ley como en los casos de navidad, año nuevo y fiestas patrias y en otros casos porque devienen de pactos o convenios colectivos”. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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FACTORES POSITIVOS:



Por el apoyo de la Biblioteca de la facultad de Derecho de la Universidad Pedro Ruiz Gallo, así como de la Escuela de Postgrado por facilitarme el uso continuo de los libros respecto al presente tema.



Uso de la tecnología como el Internet, como medio de búsqueda de información.

MÉTODOS Y TÉCNICAS:

MÉTODOS •

Inductivo-deductivo.

•

Analítico-sintético.

TÉCNICAS •

Lectura.

•

Apuntes.

•

•

Subrayado de texto Informáticas



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OBJETIVOS GENERAL



Hacer una revisión y comprensión de los antecedentes y de los conceptos de la Gratificaciones en sus dos modalidades, las de carácter ordinario así como las de carácter extraordinario, con la normativa que los regula.

ESPECÍFICOS



Tratar de conocer de manera sucinta cuales son los beneficios sociales remunerativos en el sistema jurídico laboral peruano.



Conocer no solo las dos clases de gratificaciones



Analizar el expediente sobre pago de beneficios sociales, el cual tiene como una de sus pretensiones el pago de gratificaciones ordinarias (Fiestas Patrias y Navidad), motivo del presente trabajo monográfico.



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INDICE Dedicatoria……………………………………………………………………….2 Agradecimiento………………………………………………………………….. 3 Introducción……………………………………………………………………... 4 Marco Teórico…………………………………………………………………....5 Factores…………………………………………………………………………..6 Objetivos………………………………………………………………………… 7

CAPITULO 1 LA REMUNERACIÓN Y LOS BENEFICIOS SOCIALES 1. Remuneración …………………………………………………………………...11 1. Consideraciones Previas………………………………………………………11 2. Definición………………………………………………………………..……12 3. Características…………………………………………………………………17 4. Naturaleza Jurídica Remunerativa y No Remunerativa…………………..…..17 2. Beneficios sociales………………………………………………………………..20 1. Concepto……………………………...……………………………………….20 2. Participación en la Utilidades y Patrimonios del trabajador………………….21 3. En la Legislación……………………………………………………………...22 4. Beneficios Sociales Remunerativos………………………………………..…22 5. Beneficios No Remunerativos………………………………………………..23

CAPITULO II LAS GRATIFICACIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS

1. Antecedentes……………………………………………………………………..26 2. Definición ………………………………………………………………………..26 3. Clasificación………………………………………………………………………27 Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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1. Por la fuente que los

origina…………………………………………………….27 2. Por su periodicidad de pago……………………………………………………

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4. Remuneración Ordinaria………………………………………………………..29 1. Definición………………………………………………………………………..

29 2. Gratificación Ordinaria por Fiestas

Patrias……………………………………...29 Marco

2.1.

Legal………………………………………………………………….29 Nociones

2.2.

Previas……………………………………………………………..30 Definición………………………………….

2.3.

…………………………………30 Requisitos para su

2.4.

percepción……………………………………………….31 2.4.1. Trabajadores sin

Derechos…………………………………………………..31 2.5.

Oportunidad de

pago…………………………………………………………31 2.6.

Tiempo de

Servicio……………………………………………………….…..31 2.7. Monto de Gratificación………………………………………………….……34 2.8.

Gratificación

Proporcional……………………………………………………36 2.9.

Gratificación

Trunca………………………………………………………….36



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2.10.

Las Gratificaciones en Regímenes Especiales……………………….

………37

CAPITULO III ANÁLISIS DE EXPEDIENTE Demanda……………………………………………………………………………..… 52 Contestación de demanda………………………………………………………...……. 56 Acta de Audiencia Única………………………………………………………………. 59 Continuación de Audiencia Única………………………………………………………59 Sentencia de primera instancia……………………………………………………….….63 Apelación de sentencia por el demandante……………………………………………...65 Sentencia de segunda instancia……………………………………………………….…66 Casación ………………………………………………………………………………...67 Conclusiones………………………………………………………………………….…68 Bibliografía……………………………………………………………………………...69 Anexos………………………………………………………………………………..….70 - Casos Prácticos ………………………………………………………………………...74 - LeyN°27735……………………………………………………………………….……91 - D.S. N° 005-2002-TR………………………………………………………….….……95

-Jurisprudencia……………………………………………………………………...….97 - Expediente N°0224-2000……………………………………………………………100



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LAS REMUNERACIONES Y LOS BENEFICIOS SOCIALES 1.

La Remuneración

1. Consideraciones Previas Posiblemente la razón por la cual un trabajador decide laborar o poner a disposición de un empleador su propia capacidad de trabajo sea porque éste es el medio para obtener los frutos necesarios para su subsistencia. Es decir, el trabajador labora porque va a percibir una contraprestación económica por su trabajo. Este motivo constituye un elemento esencial de todo contrato de trabajo: ser productivo. La productividad (entendiéndose como la contraprestación que percibe el trabajador) es un elemento tan esencial del contrato de trabajo, que cualquier prestación de servicios carente de este elemento (como los trabajos que hacen los presos para redimir sus penas, el trabajo cívico o comunitario que hacen las personas, etc.) no es un contrato de trabajo que esté regulado por el Derecho Laboral. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Esta contraprestación es tan esencial e importante, que a nivel de los derechos consagrados como Derechos Humanos, por tratados como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y de los pactos Internacionales sobre Derechos Humanos (como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16.12.1966), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16.12.1966), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (adoptado en 1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (adoptado en 1969), se establece la proscripción de la servidumbre y de la esclavitud, de tal manera que toda persona que trabaje tiene el derecho a percibir una remuneración satisfactoria y equitativa.

Nuestro sistema jurídico cuenta con una estructura normativa que delimita los alcances de la remuneración y los conceptos remunerativos que la integran los que son base de cómputo para la determinación de los beneficios sociales, así como de las aportaciones tributarias y legales. A la vez, las normas legales describen los conceptos no remunerativos (tales como las condiciones de trabajo, transporte, gratificación extraordinarias, entre otros) que no constituyen un sobrecosto para el empleador 1 y no se consideran para el cálculo de los complementos y suplementos que perciben los trabajadores y, en general, para cualquier beneficio social. Pero, además de los conceptos aludidos, los trabajadores perciben otros conceptos que no necesariamente pueden ser

1 Estudios sobre la incidencia de los costos remunerativos para el empleador peruano pueden verse, entre otros, 1

CHACALTANA, Juan. “Los costos laborales en el Perú”, en: Inseguridad Laboral y competitividad. AA.W. (editores: Víctor Tokman y Daniel Martínez). OIT, Lima, 1999. p. 205 y ss; y CHIENDA, Alfredo. Costos laborales en el Perú. III Congreso Regional de las Américas, Separata especial, Lima. 1999, p. 23 y SS.



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incorporados dentro de los supuestos legales, como las indemnizaciones, la póliza del seguro de vida, las propinas, etc. Traducido de otra manera, este derecho está consagrado como el principio laboral que nadie puede realizar un trabajo determinado sin la debida retribución. Resulta, entonces necesario efectuar un delicado análisis para determinar la naturaleza jurídica de la remuneración que puede percibir el trabajador. Dicha apreciación no es gratuita, tiene importantes consecuencias legales dado que, de ella, se podrá determinar si se generan costos adicionales al empleador o mayores derechos patrimoniales al trabajador en una eventual demanda por pago de beneficios sociales.

Definición 2. La remuneración2 es el pago en dinero y/o especie que con carácter de contraprestación percibe el trabajador por haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador, a consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo. La remuneración es, por tanto, toda suma de dinero que recibe el trabajador del empleador, por la labor que desempeña, y que constituyen sumas que son de su libre disposición, que no está obligado a rendir cuenta y que se percibe de manera regular. La remuneración es un derecho del trabajador, por lo que su no otorgamiento constituye un acto de hostilidad y el trabajador puede demandar su pago.

2 Informe Legal del Dr. Tulio Obregón Sevillano, abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor 2

Legar a nivel nacional e internacional.



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Es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso, en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el trabajador. Siendo la remuneración uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo. La remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24 de la Constitución de 19933, ciertamente, el artículo 24 de la Constitución, contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida (o programática) al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente, se indica —en el propio artículo— que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital4. La remuneración, retribución económica o salario implica, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como

3

3 El artículo 24 de la Constitución de 1993 indica que: ‘El trabajador tiene derecho u una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él ‘w su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

4 Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución, 4

ed. Cuzco SA., Lima, t 995, p. t 13 y SS.; ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jornada de trabajo”, en: Asesoría Laboral. Enero de 1994. p. 21 y 55; 5 sobre la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral del mes de abril de 2000, p. 15 y ss.



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contraprestación directa del servicio como primas, bonificaciones, entre otros5. Por lo tanto, no constituye remuneración ordinaria las sumas que ocasionalmente recibe el trabajador como las gratificaciones o primas adicionales, excedentes de las empresas de economía solidaria, gastos de representación, prestaciones sociales, propinas, o viáticos accidentales, entre otros. En el ámbito legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por el Decreto Supremo N° 003- 97-TR, que indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser: Subordinado, remunerado y con una prestación personal de servicios por el trabajador.

5 5

ALVAREZ CHAVEZ, Víctor. Derecho Laboral Individual. Ediciones Jurídicas. Mayo 2008. Lima, Perú. Pag.349.



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El doctor Jorge Toyama Miyagusuku6, define a la remuneración como todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie, incluyéndose aquellos conceptos que se perciben con ocasión del trabajo 7. Desde otra perspectiva, se puede indicar que la remuneración comprende los conceptos que representan una ventaja, ahorro o beneficio patrimonial8 para el trabajador y su familia -ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega9 ni tampoco la denominación que se le atribuya.

6 6 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de Trabajo y otras Instituciones del Derecho Laboral. ... Edición---

7 7 Un riguroso estudio sobre las remuneraciones puede encontrarse en PIZARRO DIAZ, Mónica.

La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. Estudio González y Asociados, Lima, 2006.

8 8

LOPEZ BASANTÍA, Justo. El salario”, en: AAVV. instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social (coordinadores: DE BUEN, Néstor y MORGADO, Emilio). AIADTSS-LNAM, México, 1997, p. 447.



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No son considerados remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por definición, no ingresen dentro de esta institución. Veremos a continuación la definición concreta que las normas laborales tienen sobre la remuneración: •

Artículo 6º de la LPCL señala que es remuneración “para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”.

•

Artículo 10º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (FE aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR: “El concepto de remuneración definido por los artículos 39y 40 de la Ley -hoy artículos 6y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”.

9 9

En el mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro, ‘Remuneraciones”, en: Actualidad Laboral. Lima, Junio 1999, p. 9.



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•

La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado anteriormente, A modo de ejemplo, en la casación N°0522001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de justicia ha señalado lo siguiente: “(..) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio (...) “.

A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los alcances del concepto remunerativo y que se aprecia en la mayoría de las legislaciones en América Latina10. Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto “totalizador” y la “vis atractiva” 11 o la concepción total y comprensiva de cuantos 1 10

A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95º del código de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos 457 y 458 de la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el artículo 361 del código de Trabajo de Honduras y el artículo 141º del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000.

1 11

Las frases corresponden a MONEREO PEREZ, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española, véase MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 13 y ss.



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beneficios perciba como contraprestación de sus servicios, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de las mismas12. Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto tiene carácter remunerativo. No obstante ello, llama la atención que las normas tengan un acercamiento a la remuneración desde el lado de lo “contraprestativo” sin tener en cuenta las retribuciones que se reciben en vacaciones, licencias, invalidez, etc13. En la LPCL se establece una presunción general sobre los alcances de la remuneración, destacándose el carácter contraprestativo de la misma. La

1 12

Un análisis mayor sobre la definición legal sobre remuneración, puede encontrarse en nuestro artículo: ‘Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables’, en: Asesoría Laboral, Lima, mayo de 1998, pp. 12 y SS.

1 13

MERCADER USINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 97.



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fórmula empleada es genérica, una suerte de presunción iuris tantum, sobre todos los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie (sobre este último concepto al no existir un límite expreso, cabría un pago total en especie14, en la medida que nos encontremos ante bienes que no tengan mayores dificultades para ser “comercializados”). Finalmente, las normas laborales señalan un concepto genérico de remuneración que se aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta de quinta categoría de cargo del trabajador. Nótese que no se indica el Derecho Tributario, por consiguiente, el concepto de remuneración descrito se aplicaría para los demás tributos. Al respecto, el Tribunal Fiscal ha determinado en varias oportunidades que, por ejemplo, para la determinación de la remuneración asegurable de las aportaciones a la seguridad social y mientras estuvo vigente la Contribución al Fondo Nacional de Vivienda o Impuesto Extraordinario de Solidaridad, se deben seguir las pautas establecidas en las normas laborales15. 1 14

El Convenio de la OIT N°95, no ratificado por el Perú -por ende, tiene carácter de recomendación- indica que sólo es posible un pago parcial de la remuneración en especie.

1 15

Por todas las resoluciones del Tribunal Fiscal véase la Resolución N°841-4-97 del 2 de septiembre de 1997, para las aportaciones a la Seguridad Social y la Resolución N° 964-3- 98 deI 12 de noviembre de 1998, para la Contribución al Fonavi- hoy Impuesto Extraordinario de Solidaridad.



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No obstante lo expresado en la LPCL, como abordaré más adelante, existen prestaciones económicas que, pese a encontrarse dentro de la definición genérica de remuneración y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador, no constituyen remuneración por exclusión legal. Tal es el caso de la asignación anual por cumpleaños, una gratificación por cierre de pliegocelebración de convenio colectivo de trabajo -o la bonificación por aniversario de la empresa. En estos casos, por exclusión legal (artículos 7 de la LPCL, 19 y 20 de la LCTS), no estamos ante conceptos remunerativos 16. Lo expresado precedentemente podemos resumirlo en el siguiente cuadro:

TEMA DESCRIPCIÓN COMENTARIO Contraprestación de servicios, Por los servicios prestados. Puede ser directa (“por”) o indirecta (“con ocasión”) la contraprestación. Las condiciones de trabajo no son contraprestativas, son para fin específico (“para”).

1 16

Un comentario interesante desde esta perspectiva puede verse en FERRO DELGADO, Víctor. “El concepto de remuneración’, en: Asesaría Laboral, Lima, octubre de 1998, pp. 16-17.



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Dinero o especie No importa modalidad, tipo de moneda. Si es especie, el IGV es separado. Libre disponibilidad

Trabajador tiene libertad para uso, no rinde cuentas (condiciones de trabajo sí deben justificarse). Hay remuneraciones que son de uso directo por trabajador (causal). Ventaja patrimonial. Hay beneficio, ahorro, incremento salarial, ventaja. Las condiciones de trabajo no generan ventaja. No importa denominación. Lo relevante es que se entregue por condición de trabajador. Honorarios, gastos, escolaridad sin sustento: primacía salarial. Presunción salarial. Si hay duda, es remuneración. Regulación salarial es general, amplia.

No exclusión legal Si está excluido, no es remuneración.



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Interpretación estricta y limitada de conceptos excluidos.

3. Características •

17

•

Las Remuneraciones constituyen una contraprestación . Carácter oneroso del trabajo.

•

Deben ser de libre disposición18.- Lo que implica que los montos remunerativos pagados al trabajador deben ser utilizados a su libre albedrío en los gastos que considere pertinente.

1 17

Art. 24. Segundo párrafo. Const. Política (1993).

1 18

Primera parte del Art. 6 Decreto Legislativo N° 728. Decreto Supremo N° 003-97-TR.



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•

Son intangibles.- Pudiendo ser cobrada sólo por el trabajador y excepcionalmente y siempre que medie carta poder firmada solemnemente por el trabajador, podría ser cobrado por su esposa, padres o hijos.

•

Tienen carácter preferencial o de prevalencia.- En casos de quiebra o liquidación de la empresa las remuneraciones y beneficios sociales del trabajador tienen carácter preferencial o de prevalencia frente a otros créditos del empleador.

•

Son inembargables.- Las remuneraciones de los trabajadores son inembargables, Las deudas ordinarias de los trabajadores no originan motivo de embargo, salvo por excepción y siempre que medie autorización judicial en los casos de la pensión alimenticia.

4. Naturaleza Jurídica Remunerativa y No remunerativa Si bien todo pago o suma de dinero que recibe el trabajador es remuneración, excepto aquellos que por ser destinados a determinados gastos necesarios para la prestación del propio servicio son considerados como condición de trabajo, nuestra legislación, recurriendo a la ficción jurídica, establece que determinados pagos no tengan el carácter de remuneración. Esta distinción se hace por lo siguiente: todo pago que es calificado como remuneración es computable para el pago de otros beneficios sociales (CTS, gratificaciones, utilidades, etc.) y está gravado con todos los tributos y aportes que gravan las remuneraciones. En cambio, cuando a un determinado pago que se le hace al trabajador no se le reconoce el carácter de remuneración, sobre éste no se calcula los beneficios sociales ni está gravado con los tributos o aportes que gravan las remuneraciones, es decir, es un pago que no tiene sobrecosto. a)

Remuneración Computable

Se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación



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de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición19. Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente (mensualmente) por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos20.

Remuneración no Computable

b)

Se excluyen los siguientes conceptos los mismos que se encuentran contemplados en el Art. 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios: 1 19

Art. 9 del Decreto Legislativo N°650, Ley de CTS.

2 20

Art. 16 del Decreto Legislativo N°650, Ley de CTS.



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

Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador

ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego; 

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;



El costo o valor de las condiciones de trabajo;



La canasta de Navidad o similares;



El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro

de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; 

La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto

razonable y se encuentre debidamente sustentada; 

Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento

de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva;  Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia; 

Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño

de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador; 

La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal. (Modificación introducida por Ley 28051, Ley de Prestaciones Alimentarias).



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2.

LOS BENEFICIOS SOCIALES

2.1. Concepto El concepto de beneficio social es utilizado a diario por los actores nacionales vinculados con la materia laboral, sean trabajadores, empleadores, autoridades, la legislación y doctrina nacional, y todos entienden o sobreentienden el contenido de este concepto, aun cuando la legislación actual no la define. De ahí el objeto del presente artículo es definir el concepto de beneficio social, al haberse advertido que tanto la Sunat como el Tribunal Fiscal no lo aplican en su verdadera concepción21. Así, existe un antecedente legislativo que ya no está vigente, pero que sin duda ilustra sobre el contenido del concepto beneficio social, pues éste continúa usándose desde prácticamente el inicio del Derecho del Trabajo en el país. Nos referimos al reglamento de la Ley N° 491622. La norma reguló la CTS en su fase primigenia y el seguro de vida, que según la definición reglamentaria no hay duda que tenían la calidad de “beneficios”, a los 2 21

Definición dada por Pedro Morales C., Abogado laboralista. Ex presidente de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social.



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que los usos y costumbres plasmados en la legislación, jurisprudencia y también en la doctrina, se le agregó el calificativo de “sociales”; es decir: “beneficios sociales”, o como lo definiría Cabanellas: “beneficio laboral o de los trabajadores”. Pues bien, todas las demás normas que las leyes vigentes estipulan a favor de trabajadores, tienen la calidad de “derechos o beneficios”, a los que debe agregarse el calificativo de “sociales”, que obviamente tienen una naturaleza distinta a la “remuneración”, que se abona al trabajador como contraprestación de su labor. Sin embargo, nadie puede dudar que al año 1995, hace 14 años, se encontraban plenamente regulados en el Perú a favor de los trabajadores derechos o beneficios sociales como los descansos remunerados, asignación familiar para trabajadores no sujetos a negociación colectiva, seguro de vida, participación de trabajadores en las utilidades, gratificaciones, CTS y descanso pre y posnatal, etcétera. Como veremos a continuación, desde el punto de vista legal, conceptual y doctrinario, los beneficios sociales están identificados con el otorgamiento de un determinado derecho a favor de trabajadores, distinto a la remuneración que se le abona como contraprestación del servicio; con o sin pago de una determinada cantidad, que a su vez puede tener o no carácter remunerativo, que satisface los fines previstos por la respectiva ley, el acuerdo de partes (pacto individual o colectivo), la decisión unilateral del empleador o la costumbre para su otorgamiento.

2.2. Participación en las utilidades y el patrimonio del trabajador 2 22

La Ley N° 4916 fue derogada por la Ley N° 26513 en 1995, quedando sin efecto su reglamento.



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En todos los casos el otorgamiento o pago de beneficios sociales tiene un denominador común: que cuando se otorgan al trabajador, pasan a formar parte de su patrimonio de manera definitiva, no existiendo la posibilidad de devolución al empleador, naturalmente si es que han sido abonados de acuerdo con su fuente (ley, convenio, decisión unilateral, costumbre) y no son consecuencia de error u otra situación excepcional. Cuando el inciso j) del artículo 37 de la LIR permite considerar como gasto a las asignaciones destinadas a constituir provisiones para beneficios sociales establecidas con arreglo a las normas legales pertinentes, no cabe duda de que está comprendiendo a todos los supuestos de beneficios sociales, con la restricción de que esas provisiones sólo pueden efectuarse si el beneficio social proviene de origen legal, es decir, no permite la provisión de beneficios sociales que tengan como fuente el convenio individual o colectivo, la decisión unilateral del empleador o la costumbre; y que se efectúen de acuerdo con lo prescrito por la disposición legal sin considerar las mejoras que puedan haber introducido al mismo el empleador o las partes, por ejemplo que en vez de pagar las gratificaciones de julio y de diciembre equivalentes a una remuneración, que es lo legal, el empleador abone una remuneración y media en cada oportunidad. Desde esta perspectiva, tampoco cabe duda que la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa constituye de manera inequívoca un beneficio social. Los laboralistas del país, la Autoridad Administrativa de Trabajo, la justicia laboral y la doctrina así lo consideran unánimemente.

2.3. En la Legislación

A nivel constitucional y legal, tenemos que la Constitución vigente en el segundo párrafo de su artículo 24 establece que “el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”. En lo legislativo, el D. Leg. N° 688, Ley de consolidación de beneficios sociales, se refiere al seguro de vida, bonificación por tiempo de servicios (ya derogado) y a la CTS, remitiéndola a lo regulado en el D. Leg. N° 650. Luego, el D. Leg. N° 713 expresa que “las normas constitucionales y la legislación nacional consagran entre otros beneficios sociales, el descanso semanal remunerado, los feriados no laborables y las vacaciones Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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anuales pagadas”. Existen además otras normas que consagran diversos beneficios sociales, como las gratificaciones legales (Ley N° 27735), la asignación familiar para los trabajadores no sujetos a negociación colectiva (Ley N° 25129), la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa (D. Leg. N° 892), entre otras. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo TUO aprobó el DS N° 003-97TR (LPCL), al regular el pacto de remuneración integral, fija que en él se pueda comprender“... todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación en las utilidades”. Y en la norma reglamentaria, el DS N° 001-96-TR establece que el convenio o pacto de remuneración integral debe precisar si comprende “... todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador...”

2.4. Beneficios Sociales Remunerativos Son aquellos de origen legal, así tenemos: •

Las gratificaciones Ordinarias: Fiestas Patrias y Navidad.

Actualmente, se puede considerar como gratificación toda cantidad que el trabajador recibe del empleador adicionalmente a las demás formas remunerativas, para aumentar sus ingresos. Las gratificaciones ordinarias son de carácter obligatorio y se otorgan por Fiestas Patrias y Navidad. •

La Asignación Familiar Es aquella que perciben los colaboradores del régimen de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva y que tengan hijos menores de 18 años a su cargo, o que siendo mayores están cursando estudios superiores, la cual se extenderá hasta la culminación de los estudios o hasta que cumpla veinticuatro años; percibirán por este concepto el 10% de la remuneración mínima vital, vigente en la oportunidad del pago.



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•

La bonificaciones: La bonificación por tiempo de servicios

Son remuneraciones complementarias, otorgadas al trabajador para compensar factores externos distintos a su trabajo. Muchas de éstas son establecidas por ley, por convenio colectivo o individual, estas cantidades se pagan periódicamente, ya sea semanal, quincenal, o mensual.

Las bonificaciones pueden ser clasificadas en la forma siguiente: - Por el alza del costo de vida - Por tiempo de servicios - Por el trabajo nocturno - Por riesgo y altura - Por eficiencia y puntualidad en el trabajo - Por productividad - Por la naturaleza del trabajo.

2.5. Beneficios No Remunerativos



Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador

ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador. 

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;



El costo o valor de las condiciones de trabajo;





La canasta de Navidad o similares; El valor del transporte o movilidad.



Asignaciones personales y por festividades.



Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia

producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;



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

Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño

de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, etc. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios. 



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LAS GRATIFICACIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS 1. Antecedentes

Inicialmente, la Ley N° 25139 del 14 de diciembre de 1989, dispuso recogiendo una costumbre laboral en muchas empresas- que los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tenían derecho a percibir dos gratificaciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Navidad. Luego, la ley mencionada fue derogada el 28 de mayo del 2002 por la Ley N° 27735. Dada la derogatoria de la Ley N° 25139, la norma aplicable es la Ley N° 27735. Es por ello que haremos referencia exclusiva a la Ley N° 27735 (ciertamente, para los trabajadores que cesaron antes de su vigencia o aquellos que continúan prestando servicios, se aplicará la Ley N° 25139 hasta el 28 de mayo de 2002). La nueva norma equilibra el cálculo de este derecho al sujetarlo a los criterios de la CTS, eliminando alcances que respondían más bien a la antigua Ley N°12015 y que obviamente significaban, en múltiples casos, irracionalidad. La Ley N 27735 ha sido reglamentada por D.S. N2 005-2002- TR del 03.07.2002 modificado por D.S. N 017-2002-TR del 04.12.2002. 2. Definición

Las gratificaciones son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y usualmente no tienen relación directa con la cantidad o calidad de los servicios prestados23. 2

23

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los Contratos de Trabajo y otras Instituciones del Derecho Laboral. .. Edición---



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Se define a las gratificaciones como aquellos pagos que, según acuerdo de partes o por mandato legal, efectúa el empleador al trabajador en fechas memorables predeterminadas o con motivo de la ocurrencia de determinados eventos, constituyendo un reconocimiento al trabajador por su contribución al desarrollo de la empresa24. 3. Clasificación

Las gratificaciones forman parte de los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores como parte del vínculo laboral. En el Perú éstas pueden ser clasificadas de dos formas:

1. Por la fuente que las origina: Las gratificaciones pueden ser voluntarias, convencionales y legales. a) Gratificaciones Voluntarias:

Son aquellas originadas en la decisión unilateral del empleador, quien las otorga sin estar obligado a ello, en determinada época del año o en ciertas circunstancias significativas para el trabajador o el centro de trabajo. Esta clase de gratificaciones no pueden ser exigidas por el trabajador, sin embargo un antiguo criterio jurisprudencial, aún aplicado por los Magistrados Laborales y reconocido por la Doctrina Nacional, ha determinado que si son otorgadas por dos años consecutivos, su abono se convierte en obligatorio para el empleador. 2 24

ARÉVALO VELA JAVIER. Manual de Legislación Laboral Tomo 1. Editorial Cultura Cuzco. Lima Perú. Año 2003. Pág. 241 - 252.



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b) Gratificaciones Convencionales:

Son aquellas que nacen del acuerdo individual entre trabajador y empleador, o de un convenio colectivo entre la organización sindical y el empleador, quienes pactan el monto y la oportunidad en que deban ser percibidas. Por derivarse de un acuerdo de partes, estas gratificaciones tienen carácter obligatorio.

c) Gratificaciones Legales:

Legales o a titulo de liberalidad, se encuentran reguladas por la Ley 27735 y su Reglamento (Decreto Supremo No. 005-2002-TR), y son aquellas que corresponden obligatoriamente a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada por motivo de Fiestas Patrias y Navidad. El monto es equivalente a una remuneración ordinaria mensual que perciba el trabajador.

2. Por su periodicidad de pago: Las gratificaciones pueden ser ordinarias y extraordinarias.

a) Gratificaciones Ordinarias. Son aquellas que se pueden haber originado en una liberalidad, pero dada la frecuencia con que se han otorgado han adquirido el carácter de obligatorias. Si bien las gratificaciones ordinarias no se encuentran reguladas legalmente, nuestra jurisprudencia mayoritaria reconoce como obligatorias a las gratificaciones que se han entregado por un mismo motivo, por dos (2) años consecutivos. b) Gratificaciones Extraordinarias.

Son la que tienen propiamente el carácter de gratificación (liberalidad), no siendo, por lo tanto, obligatoria su entrega. Pese a que en muchos casos doctrinariamente no se discute el carácter remunerativo de las gratificaciones, nuestra legislación ha regulado que las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que reciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad, no constituyen remuneración para ningún efecto legal25. Por lógica 25



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consecuencia, las gratificaciones legales y las ordinarias serían consideradas como conceptos remunerativos, debiendo por lo tanto ser consideradas para el cálculo de conceptos como las gratificaciones legales, las gratificaciones ordinarias, la compensación por tiempo de servicios, la remuneración vacacional y los aportes a los sistemas de salud y pensiones. Cabe distinguir a las gratificaciones extraordinarias de aquellos pagos como los bonos, cuyo otorgamiento y forma de cálculo (y hasta pago) son previamente determinados, con lo que mal se podría darle la calidad de gratificación extraordinaria, inclinándonos a considerarlos como un concepto remunerativo más (siendo base de cálculo de los conceptos remunerativos antes señalados y de los aportes sociales). De allí que se deba tener particular cuidado en el otorgamiento de las gratificaciones extraordinarias, ya que resulta frecuente que se otorguen sumas de dinero a los trabajadores bajo la forma de gratificaciones extraordinarias, cuando en verdad podrían ser considerados como conceptos remunerativos, generándose contingencias. 4.

GRATIFICACIONES ORDINARIAS:

AGUINALDO DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD

1. Definición

El otorgamiento de remuneraciones especiales bajo la denominación de “gratificaciones ordinarias” constituye una práctica arraigada en nuestras relaciones laborales. Las gratificaciones más generalizadas son las que se dan en determinadas

Artículo 7º del Decreto Supremo No. 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; complementado con el inciso “a” del Decreto Supremo No. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.



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ocasiones, que en algunos casos pueden corresponder a una fecha universal y casi general (caso de las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias). Su otorgamiento en este caso específico toma como motivo las Fiestas de Navidad (que son universales dentro del mundo cristiano) y la de las fiestas de nuestra independencia lo que convierte, por lo menos a una de ellas, en algo propio de nuestra realidad. En otros países en que se otorga similar beneficio ello constituye el motivo de otorgar un suplemento remunerativo diferido.

2.

2.1.

Gratificación Ordinaria por Fiestas Patrias

MARCO LEGAL

Ley Nº 27735- Ley que regula el otor gamiento de las gratificaciones para los trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad. Decreto Supremo Nº 005-2002-TR- Nor mas reglamentarias de la Ley Nº 27735. Ley Nº 29351- Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gr atif icaciones por Fiestas Patrias y Navidad.

Decreto Supremo Nº 007-2009-TR - Reglamento de la Ley Nº 29351.

2.2.

NOCIONES PREVIAS

La prestación de servicios del trabajador sujeto al régimen de la actividad privada supone la obtención de beneficios eco- nómicos para su empleador, por lo que resulta más que justificado el pago de una gratificación ordinaria en el mes de julio de cada año a favor de los trabajadores que en la fecha establecida por ley, mantengan vínculo laboral vigente con su empleador, más aún considerando la incrementada necesidad de contar con recursos económicos en esta festividad nacional. Hace unos meses atrás, el tema de la inafectación de aportes y contribuciones a las gratificaciones ordinarias, fue materia de amplios debates en todos los niveles de la organización del Estado, siendo el Poder Legislativo, quien en busca de lograr inyectar mayor fluidez al mercado interno y más importante aún, mejorar la calidad Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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de vida de los trabajadores conjuntamente con su entorno familiar, dentro del contexto de la actual crisis económica internacional, aprobó la Ley Nº29351, por la cual se oficializó la referida inafectación. En razón de lo dicho, consideramos oportuno referirnos en el presente informe al tema de la Gratificación Ordinaria de Fiestas Patrias, para lograr comprender mejor las implicancias y obligaciones actuales existentes con respecto a la misma, más aún evaluando la proximidad de la fecha dispuesta por ley para cumplir con efectuar el pago correspondiente a este beneficio social.

2.3.

DEFINICIÓN

La gratificación ordinaria por 28 de julio o Fiestas Patrias, es el beneficio social al cual posee derecho todo trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada al igual que los socios - trabajadores de las cooperativas de trabajadores, sea cual fuera la modalidad del contrato de trabajo (a plazo indeterminado, a plazo fijo o modal o a tiempo parcial) y el tiempo de prestación de servicios del referido trabajador; por el que el empleador debe de pagar un monto equivalente a la remuneración mensual regular percibida por el trabajador.

2.4.

REQUISITOS PARA SU PERCEPCIÓN

Para tener derecho a la gratificación es necesario que el trabajador cumpla con los siguientes requisitos: a. Se encuentre laborando en la oportunidad en que le corresponda percibir el beneficio; es decir, durante la primera quincena (15) de julio. b. Cuente con por lo menos un (1) mes de servicio a favor de su empleador, computable en el semestre del 01 de enero al 30 de junio. 2.4.1.

Trabajadores sin Derecho

Los trabajadores o prestadores de servicios que no poseen derecho al pago de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias son los siguientes: a. Los trabajadores con menos de un (1) mes de servicio. b. Los trabajadores de la microempresa. c. Los trabajadores a domicilio. d. Los beneficiarios con Modalidades Formativas Laborales. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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e. Aprendices de SENATI.

2.5.

OPORTUNIDAD DE PAGO

La gratificación ordinaria por mitad de año debe de ser cancelada hasta la primera quincena (15) del mes de julio26, plazo que resulta indisponible o inamovible por las partes contractuales, para lo cual debe de computarse el semestre comprendido entre el 01 de enero hasta el 30 de junio del año en el que se otorga el beneficio.

2.6.

TIEMPO DE SERVICIOS

El tiempo de servicios para efectos del cálculo de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias se determina por cada mes calendario completo laborado en el semestre correspondient e (01 de ener o al 30 de junio). Los días que no se consideren tiempo efectivamente laborado se deducirán a razón de un treintavo de

2 26

Artículo 5º de la Ley Nº 27735.



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la fracción corr es pondiente27. Excepcionalmente se considera tiem po efectivamente laborado a las siguientes causales de sus pensión del contrato de trabajo así como a otros días en los cuales no hay prestación de servicios, los mismos que pasamos a detallar mediante un cuadro didáctico, para la mejor comprensión del lector 28:

Causales de Suspensión del Contrato de Trabajo y días sin prestación efectiva Computable para gratificación de servicios SI Invalidez temporal (desde el día 21 hasta los 11 meses y 10 días)

Enfermedad y/o accidente comprob ado (20 primeros días al año)

SI

Descanso pre y post-natal Descanso vacacional

SI SI

27 2

Artículo 3º, numeral 3.4, del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.

2 28

Artículo Nº 2 del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.



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Desempeño de cargo cívico o servicio militar : - Congr esistas. - R egidor es. - Servicio Militar .

NO SI SI

Licencia sindical (primeros 30 días al año) Sanción disci plinaria

NO

SI

Días de huelga(en el caso que la huelga no haya sido declarada ilegal)

SI

Detención del trabajador(no pena privativa de li ber tad)

NO

Inhabilitación administrativa o judicial no mayor a 3 meses

NO

Permisos y/o licencias a título de liberalidad del empleador ( si el empleador los otorga con goce de haber)

SI

Días no laborados por haber sido des pedido, cuando posteriorment e éste despido es declarado nulo.

SI

Días no laborados por caso fortuito y/o fuerza mayor(salvo que el MTPE compruebe la inexistencia o improcedencia de la causal invocada)

NO

Otr os:

- Lactancia Mater na. - Eventos Deportivos Inter nacionales. - Eventos Deportivos Of iciales. - Infracción Administr ativa (salvo que el tr a ba jador fuera responsable, por acción u omisión, de la infracción cometida). - Donación de órganos y tejidos humanos.

SI SI SI

Descanso semanal obligatorio Descanso en día feriado no la bor a ble Días de capacitación del per sonal Sábado laborado medio tiem po Falta in justif icada

SI

SI

SI SI SI

NO

Días posteriores al pre aviso de despido, en los cuales el empleador otorga dispensa de asistencia al centro de tr a ba jo

SI

Periodo de pr ue ba

SI

2.7.

MONTO DE GRATIFICACIÓN

Para el caso de los trabajadores con remuneración mensual regular, la remuneración computable a pagar por la gratificación de Fiestas Patrias es la remuneración regular Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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percibida al 30 de junio del año en el cual se otorga, si el trabajador ha laborado todo el semestre anterior previo a la oportunidad de pago; es decir, desde el 01 de enero hasta el 30 de junio. Al respecto es importante mencionar que se considera remuneración mensual regular aquella percibida habitualmente por el trabajador aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Tratándose de las remuneraciones complementarias, entendiéndose por ello aquellas percibidas en función de determinadas circunstancias personales (antigüedad), puestos de trabajo (toxicidad, peligrosidad) o por calidad o cantidad de trabajo (primas o incentivos, horas extras, asistencia, bonos, etc); éstas deben de adquirir la condición de regular para ser computables en el cálculo de la gratificación, considerándose cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos en tres (3) oportunidades durante el semestre correspondiente( 01 de enero al 30 de junio), incorporándose a la remuneración mensual regular la suma total de la remuneración complementaria divida entre seis (6)29. Ahora bien, el artículo 3º, numeral 3.4, del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, establece que no se considerará como remuneración computable los conceptos regulados en el artículo 19º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, por lo que a continuación presentamos una relación de ingresos económicos considerados o no como remuneración computable para fines del pago de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias, en busca de lograr obtener una adecuada comprensión del lector:

29 2

Artículo 3º de la Ley Nº 27735, concordado

con el artículo 3º del Decr eto Supremo Nº 005-2002-TR.



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Ingreso Económico

Computable para gratificación

Alimentación en especie otorgada dir ectamente

SI

Alimentación en diner o

SI

Alimentación otorgada indir ectamente

NO

Alimentación otorgada directamente como condición de tr a ba jo

NO

Asignación por educación

NO

Asignación f amili ar Asignación por matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento de familiar y similares, por f estividad previo convenio colectivo, por única vez. Remuneración mensual r egular

SI

NO

SI

Bienes otorgados por la empresa a sus tr a ba jador es de su propia pr oducción

NO

Canasta de navidad o similar es

NO

Comisión o desta jo

SI

Remuneración vacacional

SI

Condición de trabajo (gastos de r e pr esentación, viáticos, vestuario, etc.)

NO

Cualquier forma de participación en las utili dades de la empr esa

NO

Gratificaciones extr aor dinarias

NO

Remuneración complementari a (horas extr as, incentivos, bonos, etc), siempre y cuando se haya percibido por tres veces entre el 01.01 al 30.06.

SI

Movilidad supeditada a la asistencia al centro de tr a ba jo

NO

Refrigerio que no es alimentación pr inci pal

NO

Remuneración en es pecie

SI

Indemnización por descanso vacacional no gozado

NO

Indemnización por despido ar bitr ario

NO



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a) Comisionistas y Destajeros



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Si la remuneración mensual es imprecisa (por comisión o a destajo), el monto a pagar por la gratificación ordinaria de Fiestas Patrias se calculará en base al promedio de las r emuner aciones percibidas en los últimos seis (6) meses anteriores al 15 de Julio, si el trabajador ha laborado todo el semestre anterior previo a la oportunida d

de pago; es decir, desde el 01 de enero hasta el 30 de Junio.

2.8.

GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL

En el caso de que el trabajador cuente con menos de seis (6) meses de servicio y se encuentre laborando hasta el 15 de julio, percibirá la gratificación por Fiestas Patr ias en forma pr opo r cional

•

a los meses efectivamente la bor ados.

COMISIONISTAS O DESTAJER OS

El trabajador comisionista, destajero y en general cualquier tipo de trabajador que perciba una remuneración principal imprecisa,

que cuente con menos de seis

(6) meses de servicios pero con por lo menos un (1) mes del mismo y se encuentre laborando hasta el 15 de julio, posee derecho al pago de una gratificación proporcional, siendo que la remuneración computable para ello se establecerá en

base al promedio diario de lo percibido durante el tiempo efectivo laborado30.

2.9.

GRATIFICACIÓN TRUNCA

3 30

Artículo 17º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR , concordado con el ar tículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR



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El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que éste tenga cuando menos un (1) mes íntegro de servicios. El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el periodo en el que se produzca el cese, siendo la remuneración computable par a ello, la vigente al mes inmediato anterior en el que se pr odu jo el referido cese. El empleador debe de cancelar la gr atif icación trunca al trabajador, conjuntamente con los demás benef icios sociales dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de extinguido el vínculo laboral31. •

COMISIONISTAS O DESTAJEROS

Si el vínculo laboral con el trabajador comisionista, destajero y en general cualquier tipo de trabajador que perciba una remuneración principal imprecisa, se extingue, contando él con menos de seis (6) meses de servicios pero con por lo menos un (1) mes del mismo, el referido trabajador cesado posee derecho al pago de una gratificación trunca, siendo que la remuneración computable para ello se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante el tiempo efectivamente laborado32.

2.10. LA GRATIFICACIÓN EN LOS REGÍMENES ESPECIALES Existen algunos regímenes laborales en donde el tratamiento de la gratificación es regido por sus leyes especiales y no por la Ley Nº 27735 y el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, siendo que la inafectación y Bonificación Extraordinaria regulada en la Ley Nº 29351 será aplicable también a estos regímenes laborales especiales de 3 31

Artículo 5º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.



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origen legal o convencional, conforme al artículo 7º del Decreto Supremo Nº 0072009-TR, salvo al sector agrario en donde no es posible disgregar el monto pagado por concepto de gratificación. Las principales características de estos regímenes son: 

TRABAJADOR ARTISTA

El empleador que contrate artistas y/o trabajadores vinculado a la actividad artística abonará mensualmente al Fondo de Derechos Sociales del Artista un sexto (1/6) de la remuneración percibida por el artista y/o el trabajador técnico vinculado a la actividad artística33. 

CONSTRUCCIÓN CIVIL

3 32

Artículo 17º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, concordado con el artículo3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.

3 33




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La gratificación ordinaria por Fiestas Patrias será equivalente a siete sétimos (7/7) de 40 jornales básicos, la cual deberá de hacerse efectiva en la semana anterior al 28 de julio, salvo caso de retiro o despido anterior a tal fecha. Al respecto es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones: a. El trabajador laboró en una misma obra un período completo de siete (7) meses, por lo que percibirá en forma íntegra la gratificación por Fiestas Patrias. b. Si el trabajador labora en una obra un período menor a siete (7) meses, percibirá tantos sétimos del monto de la gratificación ordinaria, como meses calendario completos haya laborado en esa obra. c. Tanto en los casos de ingreso como en los de cese del trabajador en la obra, antes de cumplir un (1) mes calendario, éste percibirá tantas partes proporcionales del sétimo del monto de cada una de la gratificación citada como días haya laborado. d. Son computables los días en que dure el descanso médico del trabajador debidamente certificado, con el límite de sesenta (60) días al año 34. De acuerdo a los vigentes jornales básicos de los trabajadores de construcción civil, que a la fecha de cierre de esta edición no han sido materia de un nuevo acuerdo por negociación colectiva entre CAPECO y la Federación de Trabajadores de Constr ucción Civil, los montos a pagar se por la gratificación ordinaria de Fiestas Patrias son los siguientes:

34 3

R.S.D. No 258-77, R.S.D. No. 531-81, R.S.D No.479-82, R.D. No 1352-82 y el Convenio Colectivo entre la Federación de Trabajadores de Construcción Civil y CAPECO por el período 2004-2005.



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Categoría

Básico

diario

O per ar io S/.38.79 Of icial S/.34.56

Peón

S/.30.93

Gratificación Gratificación Gratificación proproporcional porcional por día de por Fiestas por mes detrabajo (1/ 30 de Patrias (7/ 7 de (1/ 7 40 jornales trabajo 1/ 7 de 40 jornales jornade 40 básicos) básicos) les básicos)

S/.1,551.60 S/. 1,382.40 S/. 1,237.20

S/.221.66 S/. 197.49 S/. 176.74

S/. 7.40 S/. 6.60 S/. 5.90

TRABAJADOR PORTUARIO Los derechos laborales se calculan y abonan por jornada o destajo. El pago de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias así como los otros beneficios sociales se efectúan semanalmente y en forma cancelatoria, correspondiendo a la gratificación el 16.67%35de la remuneración diaria, calculándose ésta por el tiempo efectivamente laborado. Para efectos del cómputo de los derechos y beneficios sociales que corresponden

a los trabajadores portuarios se debe entender que cada turno

efectivamente laborado equivale a un día de trabajo. En el caso que los servicios no completen una jornada, se deberá abonar en forma proporcional a estos los beneficios sociales que correspondan, de conformidad con las normas del régimen laboral de la actividad privada36. 

TRABAJADOR DEL HOGAR

Los trabajadores al servicio del hogar tienen derecho al pago de una gratificación por Fiestas Patrias que deberá de ser abonada en la primera (15) quincena del mes 3 35

Artículo 24º del Decreto Supremo Nº

003-2003-TR.



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de Julio de cada año de servicio. El monto de la misma es equivalente al 50% de la remuneración mensual37. 

TRABAJADOR AGRARIO

Los trabajadores agrícolas tendrán derecho a percibir una remuneración diaria (RD) no menor a S/. 21.46 (veintiuno con 46/100 nuevos soles)38, siempre y cuando laboren más de cuatro (4) horas diarias en promedio. Dicha remuneración incluye a la Compensación por Tiempo de Servicios y a las Gratificaciones ordinarias por Fiestas Patrias y Navidad, actualizándose en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneración Mínima Vital39. Reincidimos en mencionar que a este régimen no se aplicará la inafectación y Bonificación Extraordinaria contemplada en la Ley Nº 29351 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 007-20093 36

Artículo 25º del Decreto Supremo Nº 003-2003-TR.

37 3




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TR, al no ser posible disgregar el monto pagado por concepto de gratificación ordinaria por Fiestas Patrias o Navidad.

3. GRATIFICACIÓN ORDINARIA POR FIESTAS NAVIDEÑAS

3.1. NOCIONES PREVIAS Las gratificaciones ORDINARIAS por fiestas navideñas las mismas que se encuentran reguladas en la Ley Nº 27735 (Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad) y Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (Reglamento de la 3 38

La Ley Nº 27360 originalmente estipulaba un monto de S/. 16.00 (dieciséis con 00/100 nuevos soles) pero debido a los aumentos de la Remuneración Mínima Vital, la nueva remuneración básica diaria a lo consignado.

3 39

Artículo 7º, numeral 2, de la Ley Nº 27360.



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Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad).

3.2.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley Nº 27735 se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, es decir, para los trabajadores que laboren para un empleador privado o una entidad pública que se encuentre sujeta al régimen privado. Para tal efecto, no se encuentran sujetos a esta norma los trabajadores de los regímenes especiales, pues se rigen por sus propias leyes, así como a aquellos trabajadores sujetos a convenios colectivos, siempre que le fuera más favorable. Cabe indicar, que este beneficio se aplica a los trabajadores, sea cual fuere su modalidad del contrato de trabajo, es decir, se encuentran sujetos a este beneficio los trabajadores con contrato a plazo indefinido, a plazo fijo o sujeto a modalidad, los trabajadores a tiempo completo, a tiempo parcial e inclusive para los que laboren menos de cuatro (4) horas, requisito que resulta exigible para el caso de las CTS y vacaciones. Asimismo, los socios trabajadores de las cooperativas tienen también derecho al beneficio de las gratificaciones. Las personas que presten servicios al amparo de un contrato de locación de servicios o que están sujetas a convenio de modalidades formativas laborales, quedan excluidas de los alcances de la norma por la propia naturaleza de su vínculo jurídico. Sin embargo, los últimos, perciben media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa, que no sólo es un monto menor al otorgado en las gratificaciones, sino que no necesariamente coincidirá con las fechas establecidas para este beneficio.

3.3. DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN COMPUTABLE Conforme a lo señalado por el artículo 2º de la Ley Nº 27735, el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio, es decir, la remuneración a computarse en las gratificaciones por Navidad será la percibida por el trabajador en la primera quincena del mes de Diciembre. Sin embargo, el Reglamento de la Ley en mención señala que la remuneración computable para la gratificación de Navidad es la percibida por el trabajador al Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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30 de noviembre; cuestión que deviene en confusión, siendo lo pertinente otorgar primacía al texto señalado en la Ley, por ser una norma de mayor jerarquía, conforme a los principios de constitucionalidad y legalidad. El monto de las gratificaciones, para el caso de las remuneraciones principales y variables, se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de diciembre, para el pago de diciembre. Si el período a liquidarse fuera inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho período.

Asimismo, tratándose de remuneraciones complementarias de naturaleza variable, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres meses durante el semestre correspondiente. Por ejemplo: el trabajador ha percibido horas extras durante cuatro (04) meses en el semestre Julio - Diciembre. Para su incorporación a la remuneración computable 40 se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis.

3.4. TIEMPO DE SERVICIOS

4 40

Precisamos, que no forman parte de la remuneración computable los conceptos contemplados en el artículo 19º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Por ejemplo: gratificaciones extraordinarias, condición de trabajo, canasta familiar, etc.



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Determinada la remuneración computable las gratificaciones de Navidad se calculan por el períodos julio - diciembre. Las gratificaciones ordinarias equivalen a una remuneración íntegra si el trabajador ha laborado durante todo el semestre, y se reducen proporcionalmente en su monto cuando el período de servicios sea menor.

La remuneración computable se establece por meses laborados completos, por lo que los días que no se consideren efectivamente laborados se deducirán a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Es el caso de faltas injustificadas, licencia sin goce de haber, suspensión de labores por sanción disciplinaria, etc. Por ejemplo, si el trabajador ha laborado durante el semestre julio - diciembre y falta injustificadamente dos (02) días en el mes de setiembre, se considerarán sólo cinco (05) meses y 28 (veintiocho) días; por lo que, para que se considere los días laborados, el trabajador ha debido tener o haber tenido vínculo laboral (en el caso de las gratificaciones truncas). La norma establece excepciones para considerar el tiempo efectivamente laborado, en los siguientes supuestos de suspensión de labores: - El descanso vacacional. - La licencia con goce de remuneraciones. - Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de los subsidios. - El descanso por accidente de trabajo que este remunerado o pagado con subsidios de seguridad social. -

Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para todo

efecto legal. Es decir, si el trabajador se encuentra en uno de estos supuestos el empleador está en la obligación de abonarle el pago de las gratificaciones, al considerarse días laborados para todo efecto legal. Cabe indicar, que siendo el periodo a computar julio - diciembre, se determinará por el mes de diciembre en forma completa, aunque, a la fecha de pago aún no haya concluido el mes, no habiendo la certeza que el trabajador continúe laborando Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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hasta fin de mes o se efectúen días no laborados posterior al pago. Ante esta situación, se podrá descontar de la liquidación de beneficios sociales ante el despido o renuncia por parte del trabajador.

4.3.5. FECHAS DE PAGO Conforme lo precisa el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso. El empleador deberá abonar el pago de las gratificaciones en las fechas señaladas. En este sentido, el hecho que el empleador abone el pago en distinta oportunidad, contraviene a la disposición legal, pues existe un mandato normativo que expresa en forma específica la fecha de pago. Pues, tienen como finalidad cubrir los gastos adicionales en que incurre el trabajador con ocasión de las fiestas patrias y navidad, si se otorgara en fechas distintas a las previstas en la legislación, se desnaturalizaría la finalidad que origina el pago.

4.3.6. REQUISITOS PARA PERCIBIR EL DERECHO El trabajador deberá encontrarse efectivamente laborando durante la quincena de diciembre. Por ejemplo: Si el trabajador está con licencia sin goce de haber durante el mes de diciembre, no le corresponderá percibir el pago de las gratificaciones. En caso que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse, de la misma forma que corresponde el pago para los trabajadores que han laborado durante el semestre, es decir, en la primera quincena del mes de diciembre. De la misma forma, se le abonará al trabajador una remuneración íntegra, si ha laborado durante todo el semestre. A manera de ilustración citamos la siguiente Cas. Nº 968-2001-Santa. “Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda

percibir el

beneficio. Complementariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efectivamente laborando en el mes en que corresponda percibiendo o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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remuneraciones o percibiendo los subsidios… En tal sentido, cuando la ley se refiere que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación, debemos entender que se refiere a la prestación de labores efectivas.

4.3.7. GRATIFICACIÓN TRUNCA El derecho a las gratificaciones truncas o proporcional se origina al momento del cese del trabajador, siempre y cuando hubiera laborado como mínimo un mes completo de servicios, en forma proporcional a los meses laborados completos en el semestre a computar, deduciéndose a razón de un treintavo en caso de días que no se consideren efectivamente laborados. Sin prejuicio de lo anterior, precisamos que en caso que el empleador no haya abonado al trabajador el pago de las gratificaciones en la quincena del mes de diciembre, se abonará el pago con la remuneración de la fecha que debió otorgarse el beneficio, sin perjuicio de los intereses correspondientes. Cabe indicar, que el pago de las gratificaciones truncas se efectúa dentro de las 48 horas siguientes de haberse producido el cese, juntamente con el pago de todos los beneficios sociales.

Veamos las siguientes Jurisprudencias que ilustran el tema: “Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la última remuneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sin tener en consideración el artículo 1º de la Ley Nº 25139 establece que cada uno de los montos de las gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que perciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el beneficio laboral”. Cas. Nº 1709-2003-Ica. “No existe ninguna disposición legal ni convencional que establezca que las gratificaciones impagas se abonen con la última remuneración percibida por el trabajador, sino por el contrario, la norma recogida por el artículo primero de la Ley Nº 25139, ratifica que estas serán Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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equivalentes a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el beneficio. Las gratificaciones deben calcularse sobre la base de la remuneración histórica, es decir, la que percibía el trabajador a la fecha en que le correspondía, sin menoscabo del pago de los intereses correspondientes.” Cas. Nº 1620-97-Piura

4.3.8. INCOMPATIBILIDADES La percepción de las gratificaciones es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable al trabajador. Por ejemplo, es el caso de un convenio colectivo, que de otorgase mayores beneficios, se preferirá las estipulaciones contenidas en el mismo, que a las señaladas en la legislación de la materia. 5. GRATIFICACIÓN EXTRAORDINARIA

5.1. DEFINICIÓN

Las gratificaciones extraordinarias no califican como remuneración para ningún efecto laboral, tal como lo prevé el artículo 7 de la LPCL, en concordancia con el literal a) del artículo 19 de la LCTS. En tal sentido, cuando una empresa entrega a título de liberalidad y ocasionalmente, una gratificación extraordinaria, esta no tiene incidencia en la determinación de los beneficios sociales -compensación por tiempo de servicios, gratificaciones de julio y diciembre, etc.- ni está afecta a los tributos y aportaciones que inciden sobre la remuneración con excepción del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría que se rige por su propia norma.

La exclusión legal atiende al carácter extraordinario y liberal de la gratificación. De esta manera, se prevén dos elementos relevantes: de un lado, lo ocasional y, de otro lado, el carácter “no contraprestativo”. Estamos, ante una suma que se Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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concede con prescindencia de la prestación de servicios del trabajador. El literal a) del artículo 19 de la LCTS precisa que no constituyen remuneración las gratificaciones y demás sumas que ocasionalmente se entregan a los trabajadores con carácter de liberal41. Veamos primero el carácter liberal. En nuestra opinión, la gratificación extraordinaria no debe tener relación con los servicios del trabajador. Si, por ejemplo, se entregará una gratificación extraordinaria por productividad o logro de metas, estaríamos ante un concepto que se abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carácter contraprestativo descrito en el artículo 6 de la LPCL y, por tal razón, ante una remuneración. Por otro lado, tenemos que la gratificación extraordinaria debe ser ocasional. De los conceptos no remunerativos, este es el único que se convierte en remuneración por la reiteración dado que la exclusión tiene íntima relación con la periodicidad en la entrega. El tema es apreciar cuando, con independencia de la fuente, el concepto abordado se convierte en una gratificación ordinaria, en una remuneración. La jurisprudencia laboral se ha encargada de responder esta inquietud. Así, se ha mencionado que en el caso de una gratificación anual, hay una pérdida 4 41

El literal a) del artículo 19 indica que no son remuneraciones las Gratificaciones Extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a titulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego”.



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de la naturaleza “extraordinaria” cuando se entrega por dos años consecutivos42. De esta forma, de acuerdo al criterio fijado por la jurisprudencia y la doctrina, la entrega de gratificaciones extraordinarias anuales en forma consecutiva por dos años, desnaturaliza su carácter extraordinario y la convierte en ordinaria a partir de la segunda entrega (dentro de una interpretación conservadora) o tercera entrega (bajo una interpretación amplia, criterio que nosotros asumimos). En el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos menores al año, deberla aplicarse el mismo criterio. Aun cuando la normativa laboral no lo señala — tampoco hemos ubicado una sentencia judicial sobre el particular-, creemos que pueden entregarse gratificaciones extraordinarias con una periodicidad mayor a un año sin que puedan ser calificadas como ordinarias” con carácter remunerativo, siguiendo el criterio de periodicidad previsto en el artículo 18º de la LCTS. En consecuencia, cada vez que pueda determinarse que la entrega de gratificaciones- o de cualquier otro concepto de similar naturaleza que tenga diferente denominación- no es excepcional o infrecuente- y eso solo se logra apreciando varias “entregas” en el tiempo-, estaremos ante gratificaciones ordinarias y son consideradas como una remuneración. Pese a lo expuesto, debemos indicar que las disposiciones del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), han establecido un concepto más amplio y muy discutible sobre los alcances del término “gratificación extraordinaria”. En efecto, las 4 42

A titulo ilustrativo puede verse la sentencia recaída en el Expediente N ° 1844-80, expedida por el Tribunal de Trabajo de Lima. En Manual de Jurisprudencia Laboral. Op. cit. Págs. 200-201.



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disposiciones del SPP y SCTR43 han señalado que las gratificaciones extraordinarias se ordinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo de estos por períodos iguales o inferiores a los seis meses durante dos años consecutivos. Resulta cuestionable el mencionado precepto porque, según este criterio, las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se “ordinarizarían” ni las gratificaciones extraordinarias que se abona por períodos superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto solamente se aplicaría para las aportaciones al SCTR y el SPP. No obstante lo señalado anteriormente, en algunos casos, se entrega incentivos al término de la relación laboral considerándolo erróneamente como gratificaciones extraordinarias de carácter liberal. Al respecto la jurisprudencia44 ha realizado una clara diferenciación entre incentivo y gratificación extraordinaria; así en la Casación N° 17-98-PIURA, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia señaló: 4 43

Para el SCTR, véase la definición de remuneración mensual prevista en la Tercera Disposición Final del Decreto Supremo Nº 003-98-SA y, para el caso del SPP, puede apreciarse el artículo 92º de la Resolución N’ 080-98-EF/SA

4

44

A modo de ejemplo puede revisarse el pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la corte Suprema de Justicia, recaído en las Casaciones N° 1557-97-LIMA y Nº 1257-97-LIMA.



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“(.) que, una cantidad otorgada a título de gracia, significa que se ha hecho una concesión gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo de dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...,) que nos ocupa permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener carácter de otorgado a título de gracia, pues precisamente estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtiéndose en contraprestación a la renuncia

(…)”. De lo dicho, podemos resumir lo siguiente en torno a las Gratificaciones Extraordinarias:

MOMENTO LIBERALIDAD NO REMUNERATIVA GRATIFICACIÓN ORDINARIA REMUNERATIVA Al inicio del contrato laboral Si No aplica (usualmente es un bono por única vez por firma del contrato). Durante el contrato Solo las dos primeras entregas consecutivas, Desde a tercera entrega consecutiva. Al término del contrato Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Sí No aplica (usualmente es una sola cantidad al momento de a extinción del contrato).

5.2. NATURALEZA JURÍDICA De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el empleador puede

otorgar libremente, al inicio, durante o al término de la relación laboral, sumas de dinero en forma extraordinaria y a título de liberalidad -esto es, no se otorgan como contraprestación por los servicios prestados-, sin que se consideren remuneración para efectos laborales. Lo expuesto precedentemente se encuentra establecido en el artículo 7 de la LPCL, concordado con el literal a) del artículo 19º de LCTS. Dada la fórmula amplia empleada, no será remuneración la gratificación extraordinaria entregada con la liquidación de beneficios sociales. Las gratificaciones extraordinarias, para ser tales, deben responder a un acto de liberalidad del empleador y entregarse de manera excepcional u ocasional. Evidentemente, si el empleador entrega una suma de dinero llamada gratificación extraordinaria pero como contraprestación por los servicios del trabajador o, en reiteradas oportunidades, entrega tal gratificación, no estamos ante una gratificación extraordinaria sino ante una remuneración. En este punto, debemos resaltar que la jurisprudencia ha determinado, para el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan anualmente, que estas se “ordinarizan” si se abonan durante dos años consecutivo45 además, si no existiera la adecuada previsión del empleador, 45



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la entrega de tal gratificación se convertiría en obligatoria al configurarse una costumbre laboral46. Solamente queremos señalar que existen dos dispositivos que, por vez ordinarización de las

primera, habrían regulado el tema de la gratificaciones extraordinarias. Tanto la Resolución N° 080-98-EF/SAFP (normas sobre aportes y afiliación del Sistema Privado de Pensiones) como el Decreto Supremo N° 003- 98-SA (normas técnicas sobre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) indican que una gratificación extraordinaria se convierte en ordinaria cuando es abonada a la generalidad de los trabajadores o a un grupo de ellos, durante dos años consecutivos, cuando menos en periodos semestrales.

Consideramos que la regulación de este tema no sería adecuada y debería merecer una modificación dado que descartaría varios supuestos sin que exista una razón válida para ello: nunca serían ordinarias las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador mensualmente ni las gratificaciones extraordinarias que se entregan a todos los trabajadores por periodos mayores al semestre (cada siete meses o cada año, por ejemplo). Por lo expresado, la gratificación extraordinaria entregada con la liquidación de beneficios sociales no tiene carácter remunerativo y, por consiguiente, no está afecta a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración, a excepción del

Al respecto, puede verse RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Ed. Edial, Lima, 1995, pág. 292293.

4 46

Idem. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Impuesto a la Renta. La conclusión precedente también sería aplicable a los casos donde el empleador acostumbra entregar una gratificación extraordinaria al término de la relación laboral. En este caso, podríamos encontrarnos ante una costumbre laboral pero ello no supone que la gratificación extraordinaria se hubiera desnaturalizado.



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EXPEDIENTE N° 0224-2000 SEGUNDO JUZGADO LABORAL

DEMANDANTE : DEMANDADO : SUMILLA :

Mariano Rubio Delgado Empresa Agroindustrial Pomalca SA. Igualdad de Derechos, Cumplimiento de Normas Legales, Pago de Beneficios Sociales (Gratificaciones

Ordinarias).

DEMANDA

La presente demanda es interpuesta en el mes de Abril del Año 2000. I. SITUACIÓN LABORAL DEL DEMANDANTE: El demandante manifiesta que labora en la Empresa Agroindustrial Pomalca SA., percibiendo una remuneración diaria de S. /12.00, quincenalmente asciende a la suma de S. / 147.00.

II.

PETITORIO Demanda IGUALDAD DE DERECHOS, dándose término al trato discriminado, demanda CUMPLIMIENTO DE NORMAS LEGALES y PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES, por la suma de 5/57,713.23, que incluye:



Pago de quinquenios no cancelados correspondientes a los años 1992 hasta la fecha,



Pago de vacaciones no gozadas desde los años 1992 hasta la fecha,



Pago de gratificaciones por fiestas patrias y Navidad, correspondientes a los años 1992 hasta la fecha 81.7,320.00,



Pago horas extras, dominicales, entre otros conceptos más, más los intereses legales.



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III. FUNDAMENTOS

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

DE HECHO:

El demandante manifiesta que ingresó a laborar a la empresa demanda desde el 22/06/1 992, como obrero cortador de caña, como consta en las boletas que adjunta. La demandada no reconoce los beneficios sociales que por ley le corresponde como socio trabajador, discriminando su condición de trabajador, en relación con los demás trabajadores.



La empresa demandada no le ha pagado las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, que según las normas vigentes le corresponde, por lo que deberá abonar la suma de 81.7320.00, correspondiente a los años entre 1992 a 2000, que según las normas se duplican por no haberlas percibido en su oportunidad.



Labora diariamente durante 12 horas diarias los siete días a la semana, y que solo se le cancela por las 8 horas trabajadas, laborando 4 horas extras, adicionales a la jornada normal, pero que no se le cancela por horas extras.





Asimismo, solicita se rectifique la fecha de ingreso a laborar a la empresa demandada, pues en las planillas y boletas de pago, figura desde el 06/04/1994, siendo la fecha real el 22/06/1992, como demuestra con documentos adjuntos. Que no se le ha hecho caso, a pesar que lo ha solicitado reiteradas veces, es por ello que recurre al Poder Judicial para que no se sigan vulnerando sus derechos amparados por ley, además de recibe un trato discriminatorio en su centro de trabajo, en relación al trato con sus demás compañeros.

IV.



FUNDAMENTOS DE DERECHO Ampara su petición en los siguientes dispositivos legales:

D.S. N° OO1-97-TR (TUO Ley de CTS) Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Ley N° 25139 Ley de Gratificaciones (Art. 1°)

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Ley Procesal Laboral (Art. 4°, 8°, 15° y 16°) Nueva Ley procesal del Trabajo:

-Artículo 2º.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo. -Artículo 16º.- Requisitos de la Demanda. -Artículo 17º.- Procedencia de la Demanda. 

Constitución Política (Art. 23°, 24°, 25°, 26° y 29°)

V.

MEDIOS PROBATORIOS



Declaración de Parte:

Que prestará el representante de la Empresa Agroindustrial Pomalca, lng. Jorge Llosa Drago, en forma personal, conforme al pliego interrogatorio que en sobre cerrado adjunta. 

Documentos:

Boletas de pago quincenal, con las que prueba su relación laboral con la demandada. Comunicado N° 024-RRPP.POM.97, de fecha Julio de 1997, que pone de conocimiento los acuerdos y disposiciones administrativas más relevantes, emitidos por el Directorio, al mes de Julio de 1999, en el que se acordó por unanimidad: Aprobar el pago de gratificaciones por fiestas patrias por el monto de una remuneración total para cada trabajador, entre otros conceptos y acuerdos tomados. 

Exhibicionales de documentos originales que deberá realizar la demandada: Exhibición del Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa

Agroindustrial Pomalca, bajo apercibimiento de tenerse ciertos los beneficios sociales que se han estatuido a favor de los trabajadores de dicha empresa. Exhibición del Libro de Planillas, sueldos, vacaciones y gratificaciones que hará la demandada bajo apercibimiento de tenerse por cierto que cumplió con el pago de vacaciones, gratificaciones por fiestas patrias, Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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navidad, entre otros. Por lo expuesto, solicita se admita la demanda y la declare FUNDADA.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SUMILLA: Se apersona, deduce excepción y contesta demanda.

La contestación de la demanda se realizó con fecha Noviembre del 2000. I. DEDUCE EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA: Manifiesta que el demandante en el año 1995, ha demandado por los

mismos conceptos, el cual terminó en sentencia expedida por el Juzgado de Trabajo, cuyo expediente es el N° 027-95-PJT-CHIC, habiéndose declarado fundada en parte la demanda. Que, ha existido anteriormente otro proceso idéntico, y que existe autoridad de cosa juzgada, fundamenta la excepción en que se cumplen con los tres presupuestos:



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Las partes son las mismas, la pretensión en la misma y existe sentencia ejecutoriada. II. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA EXCEPCIÓN:

Código Procesal Civil: Art. 446, 447, 452, 453 inc. 8. III. PETITORIO Se declare infundada la demanda. IV. FUNDAMENTOS DE HECHO 

Manifiesta que es cierto que el demandado labora en la Empresa, desde Junio del año 1992, los primeros años por temporadas en condición de rentado.



Que, no es la primera vez que el actor demanda a la empresa por los mismos conceptos pretendiendo sorprender al Juzgado.



Que a través de la presente demanda se pretende que se cancelen conceptos que mediante Acta de Transacción Extrajudicial (adjunta) ya se están cancelando.



Que, en cuanto a las gratificaciones de Julio y Diciembre, la empresa solo le adeuda un saldo de S/.381.00 por: Julio 1997 (S/. 36.00), Diciembre 1997 (S/.112.00)y Diciembre 1999 (S/. 233.00). Por los demás no le corresponde ya que no laboró en el mes que correspondía, porque se encontraba con permiso sin goce de haber.

V. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Ampara la presente en los siguientes dispositivos legales: 

Constitución Política del Perú (Art. 20 inc. 23)



Código Procesal Civil (Art. 3)



Ley Procesal del Trabajo 26636 (Art. 21 y 22) Nueva Ley Procesal de Trabajo 29497: Art. 19º. Requisitos de la contestación. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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

D.L. 807 (Art. 22)



Ley N°25139 (Art. 3)

VI. MEDIOS PROBATORIOS Adjunta documentos y Planillas de Gratificaciones por fiestas patrias

años, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, gratificaciones por navidad 1996.

RESOLUCIÓN N° CINCO (16/11/2000)

Mediante la presente, se resuelve: Tener por comparecido al proceso a Don Jorge Eduardo Llosa Drago, en representación de la empresa demandada, por señalado su domicilio procesal; por contestada la demanda; correr traslado de la excepción de cosa juzgada por el plazo de 3 días; por ofrecidos los medios probatorios, señálese la AUDIENCIA ÚNICA para el día 28/12/2000 a horas 9:30 a.m., bajo apercibimiento de llevarse a cabo con la parte que concurra. Mediante Escrito N° 01 el demandante absuelve excepción. Manifiesta que si bien es cierto, en el año 1995, ha seguido un proceso contra la

entidad demandada sobre INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LABORALES, ante el Segundo Juzgado Laboral, Sec. Dra. Cecilia Tuya, con el Expediente N° 027-95-PJT-CH, la pretensión demandada en el proceso anterior no es la misma a la demanda en el presente proceso. Manifiesta que en el proceso anterior solicitó el reintegro de remuneraciones correspondientes a algunos meses de los años 1992, 1993 y 1994; de los cuales Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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el Juzgado ordenó se le efectúe el pago, además se ordenó que la demandada registre en los libros de planilla de remuneraciones y en las boletas de pago como fecha de ingreso a laborar el 02/05/1989 y que la entidad demandada efectúe el depósito de compensación por tiempo de servicios hasta la fecha en que fue interpuesto el proceso anterior. Que en el presente proceso está demandando IGUALDAD DE DERECHOS, debido al trato discriminado en relación a los demás trabajadores, que reconoce ciertos derechos que al recurrente se le niegan, CUMPLIMIENTO DE NORMAS LABORALES Y PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES, que incluye pago de gratificaciones de fiestas patrias y navidad, entre otros. Solicita se declare INFUNDADA la excepción deducida, ya que si bien existe sentencia judicial en el proceso anterior, se refiere a otros conceptos, con pretensión distinta a la que demanda en el presente proceso.

ACTA DE AUDIENCIA ÚNICA Llevada a cabo el 28/12/2000 a horas 9:30 am. en el local del Segundo Juzgado Laboral que despacha el Sr. Juez, Dr. Miguel Ángel Lozano Gasco y Secretario José Luis Zumarán Cruzado, con la presencia del demandante Don Mariano Rubio Delgado, sin la concurrencia de la parte demandada. Se llevó a cabo la Audiencia Única. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA:

Habiendo formulado la emplazada excepción de cosa juzgada, y habiendo ofrecido como medio probatorio el Expediente N° 27-95 seguido entre las misma partes sobre incumplimiento de dispositivos legales, expediente que debe tenerse a la vista para mejor resolver la excepción deducida. Por tanto, resulta pertinente, oficiar al Primer Juzgado Laboral a fin de que remita a la brevedad posible el referido expediente. En consecuencia, se suspende la presente Audiencia, la misma que será continuada después que corra en autos dicho medio probatorio. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Firman los presentes. CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA ÚNICA

Realizada el 31/05/2001, a horas 1:00 pm. en presencia del demandante Mariano Rubio Delgado. Diligencia que se realiza con intervención del Secretario Señor José Fernández Fernández y sin la concurrencia del representante de la Empresa demandada. El Señor Juez del Segundo Juzgado Laboral, Dr. Miguel Ángel Lozano Gasco, dispuso se realice la audiencia con las siguientes formalidades.

RESOLUCIÓN N° 10

Teniendo a la vista el Exp. N° 27-95, seguido entre las misma partes litigantes sobre incumplimiento de disposiciones legales. Absolviendo la excepción de cosa juzgada, se tiene que la presente demanda contiene pretensiones relacionadas con el incumplimiento de normas laborales referidas al pago de quinquenios no cancelados (año 1992 a Junio 2000), pago de gratificaciones de fiestas patrias y navidad (año 1992 a 2000), pago de horas extras, entre otros conceptos más. De las copias certificadas del Exp. N° 25-97 se puede colegir que el demandante ha peticionado judicialmente contra la demandada el cese de hostilidad, pago de bono alimenticio y se deposite la CTS. en el Banco de Crédito, como también se nivele su sueldo conforme a un socio trabajado; que a lo que se refiere estos conceptos no han sido nuevamente demandados en el presente proceso, por lo que se debe desestimar la excepción de cosa juzgada con respecto a estas pretensiones; sin embargo, con respecto al concepto de quinquenio el demandante ha vuelto a formular su demanda respecto a dichos conceptos, por lo que debe declararse fundada en ese extremo.

Por tales fundamentos, se declara FUNDADA EN PARTE la excepción de cosa Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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juzgada deducida en lo que respecta a los conceptos sobre nivelación de sueldo, CTS y utilidad deposito de la C.T.S. en el Banco de Crédito y pago de bono alimenticio. Por lo tanto debe anularse todo lo actuado y archivarse el proceso con los conceptos de pago de quinquenio.

SANEAMIENTO PROCESAL El demandante formula pretensiones de naturaleza laboral relacionadas con la

CTS. y otros beneficios labores, conceptos remunerativos que se encuentran regulados en la Ley Procesal del Trabajo. El demandante comparece al proceso para ejercer su propio derecho, así como también la demandada se apersona a través de su apoderado judicial. Se declara saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida.

CONCILIACIÓN

El señor Juez no puede invitar a las partes a una conciliación por inasistencia del representante de la demandada.

PUNTOS CONTROVERTIDOS:

•

Determinar el valor legal de la transacción extrajudicial celebrada entre las partes.

•

Determinar si la demanda adeuda al accionante los conceptos remunerativos que ha formulado en su demanda.



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ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS DEL DEMANDANTE

Declaración de parte que hará la demandada. Documentos: Varios (boletas de pago, memorándums, entre otros) Exhibicional que hará la demandada de libros de planillas, libro de gratificaciones, entre otros.

MEDIOS PROBATORIOS DE LA DEMANDADA:

Exhibicional de libros de planillas y otros documentos. Planillas de gratificaciones de fiestas patrias de 1993, 1994, 95-96, 1997 y planillas gratificaciones de 1996.

ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

Exhibicional que hará la demandada de libros de planillas de vacaciones, gratificaciones, se remiten los actuados a la Oficina de Liquidaciones y Revisiones a fin de que el Perito comisionado emita informe dentro del plazo de veinte días debiendo realizarse en las oficinas de la demandada, debiendo brindar las facilidades del caso bajo apercibimiento de multa. El Perito revisor constatará lo siguiente: Fecha de ingreso y condición laboral del accionante, precisar mes a mes las remuneraciones percibidas por el actor.



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Precisar si la demandada ha abonado el pago de gratificaciones por fiestas patrias y Navidad desde el año 1992, entre otros conceptos.

DECLARACIÓN DE PARTE DEL REPRESENTANTE DE LA DEMANDA No se pudo realizar por inasistencia del representante de la demandada,

debiendo merituarse dicha omisión procesal al momento de resolver.

SENTENCIA N° 160-2005-SJEL-CHIC

JUEZ MATERIA

: :

Sr. Juan Ismael Rodríguez Riojas Incumplimiento de Disposiciones Legales

RESOLUCIÓN NUMERO VEINTITRES (28/06/2005)

CONSIDERANDO:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 27° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, corresponde al trabajador probar la existencia del vínculo laboral y al empleador demandado le corresponde probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales. Que en autos se encuentra debidamente acreditada la relación laboral entre el accionante y la demanda con las boletas de pago, con las copias certificadas del expediente judicial N° 027-95, seguido entre las mismas partes ante el Primer Juzgado Laboral de esta ciudad. De todo ello se establece que la relación laboral entre las partes se inició el dos de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, tal como fue declarado en la sentencia del antes citado proceso. Y el vínculo laboral se mantiene vigente, en la condición laboral del demandante como obrero rentado. El demandante peticiona el pago de varios conceptos, entre ellos: Gratificaciones de Fiestas patrias y Navidad desde 1992 al 2000, debiendo tenerse en cuenta la Ley N° 25139 vigente desde el 15/12/1989. Que del los Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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informes revisorios se establece que las únicas gratificaciones que se le adeudan al demandante son las que corresponde a los períodos siguientes:

a) Julio y Diciembre de 1992, la remuneración a dicha data fue de 124.00 (conformada por el básico de 31.118.00, movilidad S14.00 y asignación familiar 3/1.20) entonces por ambas gratificaciones le corresponde la suma de S/248.00. b) Gratificación de Julio 1997, existe un saldo de S136.00. c) Navidad 1997, existe un saldo de 3/.112.00. De ellos se establece un adeudo a favor del actor por la suma de S/. 396.00. Que teniendo en cuenta la fecha en que se interpuso la presente demanda no se tiene en cuenta ¡as gratificaciones del año 2000. Otro extremo de la demanda está referido a la rectificación de la fecha de ingreso del accionante, la petición se basa en que la demandada viene consignando en boletas de pago y planillas como fecha de ingreso el 06/04/1994 cuando su ingreso se produjo el 02/05/1989 y que según copias certificadas del expediente judicial N° 027-95. De todo ello se establece que la relación laboral de las parles se inició el 02/051989 tal y como fue declarado en la sentencia del antes citado proceso judicial, sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. Que, de la observación del demandante al Informe revisorio, resulta fundadas en parte e infundadas en torno a los demás extremos tales como jornadas de trabajo en sobretiempo, trabajo en días domingo y compensación de carne. FALLA

Declarando FUNDADA EN PARTE, en consecuencia ORDENA que la demanda pague al actor por GRATIFICACIONES la suma de S/.396.00 mas los intereses legales que establece el DL. N° 25920, con costos y costas. INFUNDADO los extremos demandados de compensación de carne, asignación excepcional, tonelajes, vacaciones, horas extras y trabajo en días Domingo. ORDENA que la demandada proceda a consignar en planillas y boletas de pago y en todo documento de naturaleza laborar que la fecha de inicio de la relación laboral Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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con el actor se produjo el 02/05/1 989.

APELACIÓN DE SENTENCIA

I.

FUNDAMENTACIÓN DEL PETITORIO:

Que si bien es cierto al declararse FUNDADA en parte la demanda, sobre ración cocida, bonificación especial y gratificaciones, en montos que son diminutos e irrisorios, se ha pronunciado declarando INFUNDADAS las demás pretensiones y no se ha pronunciado sobre los quinquenios. Con relación al pago de gratificaciones, manifiesta que solo se le ha pagado algunas, tal y como figura en el informe revisorio, pues a pesar de haber trabajado, no se le han pagado todas gratificaciones de todos los años laborados, por lo que le adeudan más pagos de gratificaciones.

RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTICUATRO (13/07/2005) Se concede la apelación con efecto suspensivo. Con lo cual se eleva al superior Jerárquico.



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SENTENCIA DE LA SALA LABORAL RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTICINCO (26/09/2005) (En el expediente aparece esta Resolución con el Nº Veinticuatro). Ponente: Dr. Pérez Ramírez Que, habiendo cumplido en parte la empresa con el pago de las gratificaciones correspondientes adeudando el monto de S/.396.00, de conformidad con la Ley 25139, en el momento de la pretensión no le corresponde por no existir vínculo laboral efectivo. CONFIRMA la sentencia de fecha 21/062005, en consecuencia DISPUSIERON que se le dé cumplimiento en todos sus extremos.

RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTISÉIS (30/09/2005) (Esta Resolución aparece en el expediente como Res. Nº Veinticinco) Se concede el recurso de casación con EFECTO SUSPENSIVO al demandante Mariano Rubio Delgado contra la sentencia contenida en la resolución número veinticuatro (lo correcto sería Res. Nº Veinticinco), de fecha 26/09/2005.



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SENTENCIA - CASACIÓN CAS. N° 03-2005 (Lima, 03/07/20005) El impugnante alega que el pago de gratificaciones y que data del 28/05/2002, en la cual se establece el pago de gratificaciones truncas, esto quiere decir que así la relación laboral no sea efectiva al momento que corresponde el pago este debe ser efectuado, en contraposición de la Ley N° 25139 (del 14/12/1989 que tuvo vigencia hasta el 28/05/2002) pero que se aplica ultractivamente para los que cesaron antes de esta fecha o sus reclamos corresponde a situaciones laborales anteriores; en el proceso materia de análisis, de acuerdo a los años de labor que cita el demandante en el petitorio corresponden a los años (1992 - 1997) años en que la ley aplicable es la ley vigente en ese tiempo, que según las normas aplicables en el tiempo es la ley 25139. Se desprende que no se encontraba vigente la norma 27735 al momento de ocurridos los hechos por lo tanto no es aplicable en el pago de gratificaciones, puesto que la ley si bien en materia laboral es ultractiva, no lo es su aplicación retroactiva. Por tales fundamentos, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación y CONDENARON al recurrente al pago de multa de tres URP, así como las costas y costos originados en la tramitación del recurso.

CONCLUSIONES



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1. Las gratificaciones son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente. El empleador o empresa puede otorgar gratificaciones ordinarias y extraordinarias, las ordinarias son de carácter obligatorio y se otorgan por Fiestas Patrias y Navidad; en cambio las extraordinarias son remuneraciones potestativas de la empresa, otorgadas de acuerdo a la situación económica y/o políticas remunerativas de incentivo o premios, pudiendo ser gratificación por aniversario de la empresa, por cumpleaños del trabajador, etc. La ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, Ley N° 27735.

2. Nuestro sistema jurídico cuenta con una estructura normativa que delimita los alcances de la remuneración, así tenemos que entre los beneficios sociales remunerativos tenemos: La gratificación ordinaria (aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad), asignación familiar y bonificación por tiempo de servicios. Y entre los beneficios no remunerativos tenemos: las condiciones de trabajo, transporte, gratificación extraordinarias, entre otros.

3. Muy aparte de la clasificación por su periodicidad de pago donde están

las clases de gratificaciones materia de la presente monografía, también encontramos las gratificaciones por su fuente de origen: Gratificaciones voluntarias, Gratificaciones Convencionales y las Gratificaciones Legales.

4. El expediente N° 0224-2000 interpuesto por don Mariano Rubio Delgado contra la Empresa Agroindustrial Pomalca SA. sobre pago de beneficios sociales, entre ellas gratificaciones por fiestas patrias y navidad, proceso que llegó hasta Casación, siendo adecuado lo resuelto en dicha instancia, puesto que la ley si bien en materia laboral es ultractiva no lo es de aplicación retroactiva.

BIBLIOGRAFÍA



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REMUNERACIÓN COMPUTABLE PARA GRATIFICACIÓN DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD (CUADRO N°01) CONCEPTO REMUNERATIVO EFECTO Y FORMA DE CÁLCULO BASE LEGAL

Alimentación Principal SI Desayuno, almuerzo o refrigerio de medio día, comida ocena (en dinero o especie; con o sin rendición de cuenta). Sólo comprende la alimentación principal que constituye prestación alimentaria por aumento directo_(Ley_N°28051). Ley N° 27735, Arts. 2° y 3°. NTE. Alimentación (Como Condición de Trabajo) NO Cuando es proporcionada directamente por el empleador, tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para lo prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación o Bonificación Por Educación NO No es concepto computable siempre que sea enmonto razonable y se encuentra debidamente sustentada. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación Por Fallecimiento (Padres, Cónyuges e Hilos) NO



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Por constituir un pago por única vez y no ser concepto computable. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación Familiar Mensual (1) NO Por cuanto no es una remuneración por contraprestación de labor. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación Mensual por Cónyuge (1) NO Por cuanto no es una remuneración por contraprestación de labor, Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación Mensual Por Hijo (1) NO Por cuanto no es una remuneración por contraprestación de labor. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación por Cumpleaños NO Se otorga por una sola vez al año. Comprende también otras similares (Día de la Madre, del Padre, etc.). No es remuneración. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación por Movilidad o Transporte (Pasajes_o monto_Fijo) NO Siempre que esté supeditada a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Asignación Por Nacimiento de Hijo NO Por constituir un pago por única vez y no ser concepto computable. Ley N°27735, Art. 2°. NTE. Asignación por Vacaciones NO Por no constituir remuneración regular ya que es periódica. Ley N° 27735, Art. 3°; RegI. Art. 3,3.1. NTE. Bonificación por Matrimonio



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NO Por constituir un pago que se concede por única vez. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE. Canasta de Navidad o Similares NO Por constituir un beneficio recibido por una vez y no ser concepto computable. Ley N2 21735, Art. 2. NTL. Bonificación por Cierre De Pliego NO Se trata de sumas que tienen ano naturaleza similar a las gratificaciones extraordinarios. No es remuneración. Ley N° 27735, Art. 2°. NTE.

NTE: Arts. 32 y 50 del D.S. N° 005-2002-TR, Reglamento dolo Ley N027735.zZZ (1) los efectos Consignados sobre este concepto pueden ser objeto de cuestionamiento, pero consideramos que nuestra interpretación se ajusta a lo que legalmente constituye remuneración.

(CUADRO Nº 02) CONCEPTO REMUNERATIVO EFECTO Y FORMA DE CÁLCULO BASE LEGAL

Bonificación Por No Quinquenio. NO Se refiere e la suma que se otorga por una vez cada 5 años. Tiene naturaleza similar a la gratificación extraordinaria y no se otorga regularmente. ey N 27335, Arts. r y r. ¿TE Bonificación Por Riesgo de Caja (manejo de Fondos) SI Compensación por el riesgo que se corre en el tipo de labor que se desempeña. Si es de libre disposición. El manto otorgado en el mes de cómputo. W 27335, Arte r y 3* ¿TE



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Bonificación Por Tiempo De Servicios (ST) SI Comprende la BT que se percibe mensualmente O semanalmente en forma regular. El monta pagado en el mes de cómputo. .ey N°21335, ArIs. 2° y s°. IT E. Bonificación Por Trabajo Nocturno Fijo (BTNF) SI La BTNF se refiere ala que se percibe por laborar permanentemente en un turno determinado. El monto del mes de cómputo. .ey N° 27335, Arts. r y i°. ¿TE. Bonificación Por 25 Ó 30 Anos De Servicios SI Se refiere a la legal establecida por Dec. Leg. N ° 688 o a la convencional con similares alcances. .ey N°27335, Arte. 2° y °. NTE. Bonificacíón Por Turno Rotativo (BTR) SI BTR cuyo monto está en función al turno laboral trabajado. Sujeto al factor de regularidad mínimo de 3 en 6 meses. .ey N° 27335, Arte. 2° y °. ¿TE. Bonificación Por Zona SI Percibido regularmente (mensual o diario) de libre disposición, por laboraren una determinada zona geográfica. Monto percibido en el mes de cómputo. Ley N° 27335, Arts. 2° y i°. ¿TE. Comisiones SI Se considera el total percibido en el semestre dividida entre el número de meses de servicios. .ey N°21735, Art 4°. ¿lE.



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Destajo SI Se considera el total percibido en el semestre dividido entre el número de meses de servicios. .ey a° 21135, Art. 42 CE. Otras Gratificaciones Ordinarias Semestrales NO Por no constituir remuneración regular ya que se trata de una remuneración periódica. .ey N°21735, ArtS. 22 y °. ¿TE. Gratificaciones Extraordinarias NO Se refiere a las que sedan por una sala vez y por alguna razón especifica. Comprende otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a titulo de liberalidad del empleador. No tienen frecuencia anual ni menor a un año. Ley N°27135, Arts. 2° y °. ITE. Gratificaciones Ordinarias Anuales

NO Por no constituir remuneración regular ya que se trata de una remuneración periódica. .. ey N°27135, Arte. 2° y . . CE. Horas Extras SI — Deberá cumplirse con el factor de régularidae decir haberlo percibido cuando menos en tres meses del semestre respectivo (enero-junio; julio- diciembre. Se suman los montos y se dividen entre seis o entre el número de meses de servicios. w21135 NTE°”°°NNNN y N Incremento Fonavi 10% Sentencia Casatoria N° 77597 Lima (°) NO



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Es un incremento por trasladarse al trabajador la totalidad de fa Contribución al FONAVI. No constituye remuneración. )L N° 25981 (AnteFlormehlq ‘or Res, de 2da instancia a sala Laborsi Exp. N°431- s94-BS (St 60195 se consjderaba ompulable. ¿TE.

NTE: Arts. 3° y 5° del D.S. N° 005-2002-TR, Reglamento de la Ley N°21135.

(CUADRO Nº 03) CONCEPTO REMUNERATIVO EFECTO Y FORMA DE CÁLCULO BASE LEGAL Incremento AFP: 10,23% NO Por cuanto no es una remuneración por contraprestación de labor. Ley N’ 27335, Arte. 2’ y 3’. NTE.

Incremento AFP: 3% NO Por cuanto no es una remuneración por contraprestación de labor. Ley N’ 27335, Arte. 2’ y 3’. NTE. Incremento 3.3% (SNP) NO Por similares alcances a sentencia casatoria N’775-97 Lima sobre incremento F0NAVI Ley N’ 27335, Arte. 2’ y 3’. NTE. Movilidad, viáticos, Gastos de representación, vestuario participación legal NO No son Remuneraciones Siempre que se otorguen al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones. En general comprende todo lo que razonablemente cumple el objetivo antes senalado y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

Ley N’ 27335, Arte. 2’. NTE.



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Participación Legal en las Utilidades (D. L, N’ 892) . NO No son Remuneraciones. Se refiere a la participación liquida en las utilidades para un determinado ejercicio gravable que se distribuye en el siguiente de acuerdo a la ley. Ley N’ 27335, Arte. 2’. NTE. Participación Adicional en las utilidades (D. L. N’ 892, Art. 1 0’) NO No son Remuneraciones Se refiere a la otorgada por acto unilateral, en convenio individual o colectivo. Ley N’ 27335, Arte. 2’. NTE. Ración de Productos NO Bienes que la empresa entrega a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para el consumo directo del trabajador y su familia.

Ley N’ 27335, Arte. 2’. NTE. Refrigerio (1) NO Cuando no constituya Alimentación Principal según Art. 12’ del TUO del D. L. N’650. Ej.: refrigerio por sobretiempo. Ley N’ 27335, Arts. 2’. NTE. Sueldo Básico SI El monto percibido en el mes de junio para Fiestas Patrias y de noviembre para Navidad. Ley N’ 27335, Arte. 2’ y 3’. .. W 0O52002TR, Art 3’ NTE Jornal Básico

El monto percibido en el mes de junio para Fiestas Patrias y de noviembre para Navidad. Ley N’ 27335, Arte. 2’ y 3’. O 3. N’ oc5-2oo2TR, Art, 3’ NTE.



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Uniformes NO Por constituir condición de trabajo. Ley N’ 27335, Arte. 2’. NTE. Vivienda (Mineria) NO Por ser condición de trabajo en la actividad’ minera. Ley N’ 27335, Arte. 2’. NTE. Zapatos de Trabajo y/o de Seguridad NO Por ser condición de trabajo, Ley N’ 27335, Arte. 2’.

NTE: Arts. 3 °y 5 ° del D.S. N ° 005-2002-TR, Reglamento de la Ley N °27735.

(*) Publicada en Análisis Laboral, setiembre 1999, págs. 41 y 42. (1) Al haberse eliminado por Ley N°28051 (Art. 13°) el Refrigerio de la relación de Conceptos \\ no remunerativos, debería considerarse remuneración computable a partir del 3 de agosto de \\ 2003.

CASOS PRÁCTICOS

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Cálculo de las Gratificaciones Diciembre 2010

CASO 01: GRATIFICACIÓN DE TRABAJADOR QUE LABORÓ MENOS DE 1 MES Luis Jiménez es un trabajador que entró a laborar a la empresa “EL SOL” el día 4 de diciembre del presente año con una remuneración ascendente a S/. 1,000.00. La pregunta que se hace su empleador es si le tendrá que otorgar algún monto por concepto de gratificaciones así como por bonificación extraordinaria



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SOLUCION: Para efectos de determinar el monto que le corresponde al Sr. Jiménez por concepto de gratificación y bonificación extraordinaria, es necesario contar – al igual que lo que sucede con el cálculo de la CTS - con dos datos: la remuneración computable y el período a computar. No obstante, en este caso, antes de proceder con conocer esta información, primero ello, nos debemos remitimosdeterminar a la Ley si tiene derecho o no a percibir este beneficio laboral. Para N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las Gratificaciones para los Trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad y su reglamento, el Decreto Supremo N° 005-2002-TR. De conformidad con estas dos normas, para tener derecho a la gratificación o un monto proporcional de ella, el trabajador debe haber laborado como mínimo 1 mes en el semestre correspondiente, por lo que en ese caso, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. En caso expuesto, comprobamos que dicho ha llegado a laborarpor ni siquiera meseldentro del semestre Julio – Diciembre portrabajador lo que en no atención a lo previsto la norma1 antes citada, el Sr. Jiménez no tiene derecho a un monto proporcional de la gratificación ni mucho menos a la bonificación extraordinaria del 9%.

CASO Nº 02: GRATIFICACIÓN DE TRABAJADOR QUE INGRESÓ A LABORAR EN EL MES DE DICIEMBRE Un suscriptor nos consultó sobre si un trabajador que había ingresado a laborar el 01 de diciembre percibiendo la Remuneración Mínima Vital tiene derecho a recibir gratificación y si esto fuera así a cuánto ascendería toda vez que la remuneración de referencia ha sido incrementada.

SOLUCIÓN: Como se señaló en el primer caso, de conformidad con la Ley Nº 27735, para tener derecho a la gratificación o un monto proporcional de ella, el trabajador debe haber laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, por lo que en ese caso, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. Aplicando lo citado al caso descrito advertimos que, por intención del legislador que redactó la norma, para efectos de calcular el período laborado necesario para percibir la gratificación de diciembre, debemos asumir que el al 15laborar de diciembre (fecha límite para el otorgamiento de la gratificación), yatrabajador, cumplió con 1 mes dentro del semestre Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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completo Julio – Diciembre; por lo tanto, en el caso consultado, el trabajador, para efectos del cálculo de su gratificación, tendría como período laborado 1 mes cuando en realidad, al 15 de diciembre, sólo tendría 15 días. Ahora bien, en cuanto al monto al cual ascendería su gratificación, debemos mencionar que en casoque de la este trabajador, laMínima remuneración base que se tomaría sería de S/.este 580.00 todaelvez Remuneración Vital vigente durante el mesendecuenta diciembre año es S/. 580.00. Una vez determinado el período así como la remuneración computable, procedemos con efectuar el cálculo respectivo: Monto de la gratificación: Remuneración computable / 6 x el número de meses laborados dentro del semestre Monto de la gratificación: 580 / 6 x 1 Monto de la gratificación: S/. 96.67 Nuevos Soles Finalmente, conjuntamente con este importe, este trabajador deberá percibir de su empleador la suma de S/. 8.70 por concepto de la bonificación extraordinaria del 9%.

CASO Nº 03: GRATIFICACIÓN DE TRABAJADOR QUE PERCIBIÓ HORAS EXTRAS Y BONIFICACIONES Gabriel De Souza es un brasileño nacionalizado peruano que labora en la empresa “SOZINHO” desde hace más de 1 año. Durante el último semestre, su empleador, el Sr. Vicente Da Silva le ha otorgado un monto fijo como bonificación por su buen desempeño en el centro de trabajo ascendente a S/. 300.00 mensuales. Adicionalmente, durante este último semestre, el Sr. De Souza ha venido percibiendo una serie de montos por concepto de horas extras. Frente a esta situación, el Sr. Da Silva, advirtiendo esta circunstancia particular, por lo que se apersona a nuestra oficina para requerir nuestra asesoría respecto de si el Sr. De Souza tiene derecho a percibir gratificación y si esto es así – y lo más importante – a cuánto ascendería este monto. Para poder darle una respuesta correcta a su interrogante, le solicitamos nos proporcione la siguiente información: Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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• Remuneración: • Bonificación por productividad: • Horas Extras: Julio 2010 Agosto 2010 Setiembre 2010 Octubre 2010

S/. 1,400.00 S/. 300.00 S/. 200.00 S/. 300.00 S/. S/. 220.00 350.00

SOLUCIÓN: Para efectos de determinar cuál es la remuneración computable que se debe tomar en cuenta para el cálculo de las gratificaciones en el supuesto de percibir una remuneración fija mensual así como remuneraciones complementarias, variables e imprecisas, es necesario remitirnos a lo que señala la Ley N° 27735 y el Decreto Supremo N° 005-2002-TR. Así, según el artículo 2° de esta ley, el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar Para este efecto, considera como remuneración, a la remuneración básicaelybeneficio. a todas las cantidades queseregularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Lo previsto en este artículo se complementa con lo señalado en el artículo 3° del decreto supremo que señala que se considera remuneración regular aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie. Para el caso de las remuneraciones principales y variables, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 17º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97TR (…). En el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza imprecisa se considera regular cuando el trabajador lo ha percibido cuando menos tres meses en el período de seis meses, computable para el cálculo de la gratificación correspondiente. En este caso, para su incorporación a la remuneración computable, se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis. Es igualmente exigible el requisito establecido en el párrafo anterior, si el período a liquidarse es inferior a seis meses. Conjuntamente con el otorgamiento de esta gratificación, el empleador deberá otorgarle, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 29351 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 0072009-TR, el aporte que efectuaba a ESSALUD al mismo trabajador bajo la forma de bonificación extraordinaria, esto es, el 9% del monto inicialmente indicado*. * Artículo 3° de la Ley N° 29351 (01.05.2009): Aportaciones a EsSalud El monto que abonan los empleadores por concepto de aportaciones al Seguro Social de Salud (EsSalud) con relación a las gratificaciones de julio y diciembre de cada año son abonados a los trabajadores bajo la modalidad de bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable. Artículo 5° del Decreto Supremo Nº 007-2009-TR (20.06.2009): Pago de la bonificación extraordinaria La bonificación previstaenenque el artículo la Ley Nº 29351 debe pagarseEn al trabajador en la extraordinaria misma oportunidad se abone3ºladegratificación correspondiente. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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caso de cese del trabajador, dicha bonificación extraordinaria debe pagarse junto con la gratificación proporcional respectiva. La bonificación extraordinaria sólo se encuentra afecta al impuesto a la renta de quinta categoría. Artículo 6° del Decreto Supremo Nº 007-2009-TR (20.06.2009): Monto de la

bonificación El monto de laextraordinaria bonificación extraordinaria a que se refiere el artículo precedente equivale al aporte al Seguro Social de Salud - EsSalud que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de gratificaciones de julio y diciembre. Tratándose de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud, la bonificación extraordinaria equivale al 6.75% del aporte al Seguro Social de Salud - EsSalud que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de gratificaciones de julio y diciembre. Pues bien, aplicando lo citado al caso descrito tenemos que, en primer lugar que, para efectos del cálculo de la gratificación por Navidad del Sr. De Souza, debemos tomar lo siguiente: • •

La remuneración básica (por cuanto es la remuneración fija regular percibida durante todo el semestre Julio - Diciembre); La bonificación por productividad (por cuanto por más que haya sido denominado de esta manera, en la realidad, se trata de un monto fijo que no está sujeto al real desempeño sino más bien a un criterio de regularidad).

Adicionalmente, debemos calcular el monto que se debe agregar a la remuneración computable la cual está compuesta por las horas extras (remuneraciones complementarias). Así: Promedio de Horas Extras: S/. 200.00 + S/. 300.00 + S/. 220.00 Nuevos Soles S/. 350.00 Nuevos Soles / 6 Promedio: S/. 1,070.00 Nuevos Soles / 6 meses Promedio: S/. 178.33 Nuevos Soles Ahora bien, habiendo hallado este monto, procedemos con incorporarlo a la remuneración computable: Remuneración computable para efectos del cálculo de las gratificaciones: Remuneración básica: S/. 1,400.00 Nuevos Soles. Bonificación mensual: S/. 300.00 Nuevos Soles. Horas extras: S/. 178.33 Nuevos Soles Remuneración S/. 1,878.33 Nuevos Soles Computable: Una vez hallado este importe procedemos con el siguiente cálculo: Monto de la gratificación: Remuneración computable / 6 x el número de meses laborados dentro del semestre Monto de la gratificación: S/. 1,878.33 Nuevos Soles / 6 x 6 Monto de la gratificación: S/. 1,878.33 Nuevos Soles Finalmente, conjuntamente con este importe, el Sr. Da Silva deberá otorgarle al Sr. De Souza la suma de S/. 169.05 por concepto de la bonificación extraordinaria del 9%. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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CASO PRÁCTICO Nº 04: Gratificación en el caso de trabajador que ingresó a laborar el 15 de junio

Tadeo Urbina es un trabajador que entró a laborar a la empresa “DARTAGNAN” el 15 de junio de este año. Durante su primera semana de labores, el Sr. Urbina desarrolla actividades dentro de la empresa que le demanda quedarse trabajando horas extras. La pregunta que nos hace su empleador es la siguiente: ¿se encuentra obligado a pagarle la gratificación por Fiestas Patrias por haber trabajado sólo esos 15 días?

SOLUCIÓN: Si bien las disposiciones normativas que regulan el otorgamiento de las gratificaciones presentan un texto que muchas veces no es clara y por lo tanto se constituye como tema de varias interpretaciones, en este caso, debemos señalar que de conformidad con el artículo 7° de la Ley N° 27735 (si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados), el requisito indispensable que debe cumplir todo trabajador para adquirir el derecho de percibir gratificación es que haya cumplido como mínimo 1 mes de prestación de labores en la empresa. Esto se encuentra complementado con lo previsto por el artículo 5°, numeral 5.1 del reglamento de la ley (Decreto Supremo N° 005-2002-TR) el cual señala que el derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicio. En este punto debemos precisar que si bien ambos artículos se encuentran referidos estrictamente a gratificaciones de trabajadores que ya no se encuentran laborando para la quincena de julio o diciembre, dichas normas le son igualmente aplicables para aquellos casos en los cuales los trabajadores no hayan laborado durante el semestre completo Enero – Junio y por lo tanto tengan derecho a una gratificación no completa sino proporcional. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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En este sentido, en aplicación de lo expuesto al caso presentado, debemos concluir que el Sr. Urbina no tiene derecho a percibir gratificación por no haber cumplido con laborar, como mínimo, 1 mes completo.

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CASO PRÁCTICO Nº 05: Pago de intereses en el supuesto de pago extemporáneo de gratificación

Fernando Aguilar es un trabajador que entró a la empresa “EL EMBRUJO” el 15 de mayo del año 2008. Durante los meses correspondientes al pago de la gratificación (entiéndase julio y diciembre del 2008, julio y diciembre del 2009 y julio del año 2010), su empleador nunca cumplió con el pago oportuno de dicho beneficio social por lo que se apersona a nuestra oficina para que le proporcionemos asesoría legal sobre dicho tema. Las preguntas que nos hace el Dr. Aguilar son las siguientes: ¿Existe alguna infracción por el no pago puntual de sus gratificaciones? ¿Dichos pagos extemporáneos debieron efectuarse con los intereses correspondientes?

SOLUCIÓN: En primer lugar debemos señalar que, con respecto a la primera pregunta, la respuesta esa afirmativa toda vez que el hecho de no pagar íntegra u oportunamente las gratificaciones implica la comisión de una infracción grave (caso expuesto en la revista de la primera quincena del mes de julio de este año). Ahora bien, con relación a la segunda pregunta, le indicamos que, efectivamente, el pago debió haber sido efectuado con el interés legal laboral correspondiente por tratarse de un pago fuera del plazo de vencimiento. Por tal motivo, el Sr. Aguilar fue requerido para que nos indicara la fecha exacta del pago de dichos beneficios sociales. Esto fue lo que nos manifestó:

FECHA EN LA CUAL SE PAGO LA GRATIFICACIÓN

FECHA DE VENCIMIENTO

FECHA DE PAGO

Julio 2008

15 de julio de 2008

25 de julio de 2008

S/. 210.00 Nuevos Soles

Diciembre 2008

15 de diciembre de 2008


S/. 1,200.00 Nuevos Soles

MONTO



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Julio 2009

15 de julio de 2009

24 de julio de 2009


Diciembre 2009



S/. 1, 350.00 Nuevos Soles

Julio 2010

15 de julio de 2010

26 de julio de 2010

S/. 1, 270.00 Nuevos Soles

Con toda esta información, lo que nos queda por señalar es que para efectos del cálculo de los intereses legales laborales aplicables al presente caso debemos utilizar la siguiente fórmula:

TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL ACUMULADA

=

MONTO DE LA GRATIFICACIÓN IMPAGA

=

Como se puede advertir, para poder aplicar estas fórmulas al caso concreto, debemos contar con los factores acumulados de dos días: fecha de pago y fecha de vencimiento de la obligación. Para ello, debemos recurrir a la información que se encuentra publicada en la Página Web de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), http://www.sbs.gob.pe: MES AL QUE CORRESPONDE LA GRATIFICACIÓN Fecha de pago efectivo Fecha de vencimiento de la obligación

Julio 2008

Diciembre 2008

Julio 2009

Diciembre 2009

Julio 2010

1.68444

1.69968

1.72042

1.72844

1.73665

1.68349

1.69896

1.71981

1.72810

1.73620

Una vez obtenido esta información procedemos con efectuar los siguientes cálculos:

a. Gratificación del mes de julio del 2008



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TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL ACUMULADA

=


=

Tasa de interés legal laboral acumulada: (1.68444 – 1.68349) x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.00095 x 100

Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.095% Monto de la gratificación impaga : S/. 210.00 Nuevos Soles + (S/. 210.00 * 0.095%) Monto de la gratificación impaga : S/. 210.00 Nuevos Soles + S/. 0.1995 Monto de la gratificación impaga : S/. 210.20 Nuevos Soles

b. Gratificación del mes de diciembre del 2008 TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL ACUMULADA

=


=

Tasa de interés legal laboral acumulada: (1.69968 – 1.69896) x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.00072 x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.072% Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Monto de la gratificación : S/. 1,200.00 Nuevos Soles + (S/. 1,200.00 * 0.072%) Monto de la gratificación impaga : S/. 1,200.00 Nuevos Soles + S/. 0.864 Monto de la gratificación impaga : S/. 1,200.86 Nuevos Soles

c. Gratificación del mes de julio del 2009 TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL ACUMULADA

=


=

Tasa de interés legal laboral acumulada: (1.72042 – 1.71981) x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.00061 x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.061% Monto de la gratificación impaga : S/. 1,280.00 Nuevos Soles + (S/. 1,280.00 * 0.061%) Monto de la gratificación impaga : S/. 1,280.00 Nuevos Soles + S/. 0.7808 Monto de la gratificación impaga : S/. 1,280.78 Nuevos Soles

d. Gratificación del mes de diciembre del 2009 TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL ACUMULADA

=

MONTO DE LA

=

GRATIFICACIÓN IMPAGA Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Tasa de interés legal laboral acumulada: (1.72844 – 1.72810) x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.00034 x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.034% Monto de la gratificación impaga : S/. 1,350.00 Nuevos Soles + (S/. 1,350.00 * 0.034%) Monto de la gratificación impaga : S/. 1,350.00 Nuevos Soles + S/. 0.459 Monto de la gratificación impaga : S/. 1,350.46 Nuevos Soles

e. Gratificación del mes de julio del 2010 TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL ACUMULADA

=


=

Tasa de interés legal laboral acumulada: (1.73665 – 1.73620) x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.00045 x 100 Tasa de interés legal laboral acumulada: 0.045% Monto de la gratificación impaga : S/. 1,270.00 Nuevos Soles + (S/. 1,270.00 * 0.045%) Monto de la gratificación impaga : S/. 1,270.00 Nuevos Soles + S/. 0.5715 Monto de la gratificación impaga : S/. 1,270.57 Nuevos Soles RESPUESTA: Los montos que el Sr. Aguilar debió recibir por concepto de gratificaciones de los meses de julio y diciembre del año 2008, julio y diciembre del 2009 y julio de este año son: Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias 102


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Julio 2008

S/. 210.20 Nuevos Soles

Diciembre 2008


Julio 2009


Diciembre 2009


Julio 2010


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CASO PRÁCTICO Nº 06 : Pago de gratificación en día posterior al 15 de julio

Vicente Woods es un empresario dueño de “LA ESQUINA DEL MOVIMIENTO”, empresa que se dedica al negocio de la organización de eventos. Muy al contrario de lo que muchos podrían pensar, el negocio no reditúa los ingresos que esperaba por lo que no le fue posible pagar puntualmente la gratificación a sus 15 trabajadores, esto es, el 15 de julio, sino que lo hará durante los primeros días del mes de agosto de este mismo año. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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La pregunta que nos hace el Sr. Woods es la siguiente: ¿estoy incurriendo en alguna infracción a pesar de que no tengo pensado pagar el mismo 15?. Si la respuesta es afirmativa, en ese caso ¿podría evitar la imposición de la multa correspondiente si pago una parte de dicha gratificación el mismo 15 dejando pendiente el saldo para los primeros días de agosto?

SOLUCIÓN: En principio, debemos indicar que la determinación de las infracciones en el caso del cumplimiento extemporáneo de las diversas obligaciones por parte del empleador es objetivo, esto es, si no se cumple dentro del plazo establecido, este empleador incurre inmediatamente en infracción. Para dar respuesta al caso planteado debemos remitirnos a la Ley General de Inspección de Trabajo así como a su reglamento (Ley N° 28806 y Decreto Supremo N° 019-2006-TR), los cuales señalan que constituye infracción grave referida a las relaciones laborales: Artículo 24° del Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo (Decreto Supremo N° 019-2006-TR) “24.4 No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de los mismos en fraude a la ley”.

Tomando en cuenta lo citado y aplicándolo al caso planteado, el Sr. Woods incurrió en infracción al no haber cumplido con pagar la gratificación a sus 15 trabajadores de manera oportuna (entiéndase puntual) e íntegra. Ahora bien, con respecto al importe de la multa que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de cualquiera de sus inspectores le impondrá, varía dependiendo de si se trata de una infracción leve, grave y muy grave (en este caso, el segundo) y el número de trabajadores afectado. Según la Ley General de Inspección del Trabajo el monto de la multa es tal como sigue: Infracción Grave: La base imponible varía de 6 a 10 UIT’s (S/. 21,600 Nuevos Soles a S/. 36,000 Nuevos Soles).

No obstante, estos montos son graduados en función de los trabajadores afectados; en este caso, el número de ellos asciende a 15 por lo que la tasa a aplicar es de 11 a 15%. Esto, en términos de números enteros, va de S/. 2,376 Nuevos Soles a S/. 5,400 Nuevos Soles). Finalmente, este monto se reduce en un 50% si es que la empresa infractor es una empresa acogida al REMYPE, es decir, si se trata de micro o pequeña empresa. En conclusión, el Sr. Woods cometió infracción al no haber pagado de manera íntegra y oportuna la gratificación por Fiestas Patrias por lo que es pasible de la imposición de una multa que puede variar de S/. 2,376 Nuevos Soles a S/. 5,400 Nuevos Soles. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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CA SO PR ÁC TI CO Nº 07: Gra tifi cac Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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ión en el cas o de trab aja dor que se enc uen tra con des can so mé dic o

Gumercindo Pozo es un trabajador que, desde que ingresó a la empresa

“EISENHOWER SUPPLIES” el 01 de mayo del año 2009, viene percibiendo como remuneración la suma de S/. 2,500.00 Nuevos Soles. Durante el transcurso del año 2009 y principios del año 2010, este trabajador se desenvolvió como uno de los mejores elementos de dicha empresa; no obstante, el 30 de mayo de este año sufrió un accidente automovilístico por lo que desde esa fecha hasta el 31 de julio (fecha de finalización de su período de incapacidad temporal indicado en su respectivo CITT) no podrá laborar como lo venía haciendo regularmente. Su empleador, viendo lo particular del caso, se apersona a nuestra empresa para que le absolvamos consulta, efectivamente ¿tendrá que pagarle totalidad gratificación a pesar de quelanosiguiente estuvo laborando durantelatodo el mesde delajunio?

SOLUCIÓN: El caso que se nos plantea se presenta como una excepción a la norma general del trabajo continuo e ininterrumpido durante todo el semestre para efectos de adquirir el derecho a percibir la gratificación por Fiestas Patrias en su totalidad. En ese sentido, debemos determinar si la normatividad vigente permite el pago de dicho beneficio social a pesar de no contar con la totalidad de la prestación efectiva durante todo el semestre enero – junio 2010. En efecto, laesLey Nº 27735 su se artículo 6º dispone queenpara tener derecho la gratificación requisito que mediante el trabajador encuentre laborando la oportunidad en aque Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo, salvo lo previsto en artículo siguiente. Ahora bien, en lo que respecta a su reglamento, este caso se encuentra reafirmado por lo señalado en elaartículo 2º de dicha norma el cual establece que: “El derecho las gratificaciones ordinarias se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente. Excepcionalmente se considera tiempo efectivamente laborados los siguientes supuestos de suspensión de labores: • El descanso vacacional. • La licencia con goce de remuneraciones. • Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios. • El descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social. • Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para todo efecto legal”.

Pues bien, como se puede advertir, el caso del Sr. Pozo sí se encuentra previsto en la legislación laboral toda vez que él se encuentra en estos momentos con descanso médico respaldado por el respectivo CITT otorgado por el ESSALUD (el cual, como se sabe, le otorga el derecho a percibir el subsidio por incapacidad temporal); en ese sentido, tomando en cuenta que la norma considera como tiempo efectivamente laborado todo el período del descanso médico del Sr. Pozo (31 de mayo al 31 de julio de 2010), éste tiene a percibir como gratificación la totalidad de la misma, esto es, la suma de S/. 2,500.00 Nuevos Soles y S/. 225.00 Nuevos Soles por concepto de la bonificación extraordinaria.



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CASO PRÁCTICO: Gratificación en el caso de trabajadora que percibe horas extras pero no laboró el semestre completo

Laurita Montes de Oca es una trabajadora de la empresa “THE CHICKEST’S THING”. Ella entró a laborar el 05 de abril de este año percibiendo una remuneración mensual de S/. 900.00 Nuevos Mensuales. Adicionalmente, durante los meses de abril, mayo y junio percibió S/. 40.00, S/. 50.00 y S/. 25.00 Nuevos Soles por concepto de horas extras, respectivamente. La Srta. Montes de Oca nos pregunta a cuánto ascenderá la gratificación de este 15 de julio así como el monto de su bonificación extraordinaria.

SOLUCIÓN: Tomando en cuenta la base legal indicada en el primer caso procederemos a determinar la remuneración computable necesaria para resolver el presente caso. Remuneración computable: • Remuneración básica al 30 de junio: S/: 900.00 Nuevos Soles • Horas extras: S/. 19.17. Nuevos Soles (la suma de todos los montos otorgados por concepto de horas extras durante el semestre entre los 6 meses). Remuneración computable: S/. 919.17 Nuevos Soles Cálculo de monto de la gratificación en función de los meses y días laborados dentro del semestre (2 meses y 26 días) Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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a) Cálculo de monto de la gratificación en función de los meses laborados dentro del semestre (2 meses) Monto de la Gratificación por los meses laborados: Remuneración computable / Número de meses del semestre a computar x Número de meses laborados dentro de dicho semestre Monto de la Gratificación: S/. 919.17 Nuevos Soles / 6 x 2 meses Monto de la Gratificación por los meses laborados: S/. 306.39 Nuevos Soles b) Cálculo de monto de la gratificación en función de los días laborados dentro del semestre (26 días) Monto de la Gratificación por los días laborados: Remuneración computable / Número de meses del semestre a computar / 30 x Número de días laborados dentro de dicho semestre. Monto de la Gratificación: S/. 919.17 Nuevos Soles / 6 / 30 x 26 días Monto de la Gratificación por los días laborados: S/. 132.77 Nuevos Soles c) Monto total de la gratificación por los 2 meses y 26 días de labores: S/. 306.39 Nuevos Soles + S/. 132.77 Nuevos Soles: S/. 439.16 Nuevos Soles Ahora bien, como se hizo en el Caso N° 1, en cumplimiento de lo estipulado por el artículo 3° de la Ley N° 29351 (01.05.2009), la Srta. Montes de Oca deberá recibir el aporte que efectuaba a ESSALUD, esto es, el 9% de la gratificación. Aplicando lo señalado al caso tendríamos: Bonificación extraordinaria: 9% del monto de la gratificación Bonificación extraordinaria: 9% (S/. 439.16 Nuevos Soles)

Bonificación extraordinaria: S/. 39.52 Nuevos Soles RESPUESTA: La Srta. Montes de Oca deberá recibir el monto de S/. 439.16 Nuevos Soles por concepto de gratificación y S/.39.52 Nuevos Soles por concepto de la bonificación extraordinaria del 9%.



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LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE LAS GRATIFICACIONES PARA LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD ( LEY Nº 27735)

CONCORDANCIAS: D.S. N° 005-2002-TR (REGLAMENTO) Ley N° 28427, 4ta. Disp. Transitoria.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE LAS GRATIFICACIONES PARA LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD Artículo 1.- Objeto y campo de aplicación La presente Ley establece el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a percibir dos gratificaciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasión de la Navidad.



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Este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador. Artículo 2.- Monto de las gratificaciones El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio. Para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el Artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Artículo 3.- Remuneración regular Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente. Para su incorporación a la gratificación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis. Artículo 4.- Remuneración imprecisa El monto de las gratificaciones, para los trabajadores de remuneración imprecisa, se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda. Artículo 5.- Oportunidad de pago Las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso. Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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Artículo 6.- Requisitos para percibir el derecho Para tener derecho a la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo, salvo lo previsto en artículo siguiente. En caso que el trabajador cuente con menos de seis mes, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse conforme al Artículo 5 de la presente Ley.

Artículo 7.- Gratificación proporcional Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados.

Artículo 8.- Incompatibilidad para la percepción del beneficio La percepción de las gratificaciones previstas en la presente Ley, es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador a partir de la vigencia de la presente ley en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable.

Artículo 9.- Derogatoria de la Ley Nº 25139 Deróguese la Ley Nº 25139 y demás normas que se opongan a la presente Ley.

Artículo 10.- Vigencia de la ley La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.



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Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los nueve días del mes de mayo del dos mil dos.

CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de mayo del año dos mil dos. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República

FERNANDO VILLARÁN DE LA PUENTE Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo



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NORMAS REGLAMENTARIAS DE LA LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE GRATIFICACIONES PARA TRABAJADORES DEL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA POR FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD

(DECRETO SUPREMO Nº 005-2002-TR 04/07/2002) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, con fecha 28 de mayo de 2002, se publicó la Ley Nº 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la activdad privada por Fiestas Patrias y Navidad; Que, es necesario dictar las normas reglamentarias de la Ley Nº 27735, para la mejor aplicación de este dispositivo legal; En uso de las facultades conferidas por el Artículo 118 de la Constitución Política del Perú; DECRETA:

Artículo 1.- Ámbito de aplicación La Ley se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, entendiéndose por las modalidades de contrato de trabajo referidos por el Artículo 1 de la Ley, a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial. También tienen derecho los socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores.

Artículo 2.- Configuración del derecho a gratificaciones ordinarias El derecho a las gratificaciones ordinarias se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre,



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respectivamente. Excepcionalmente se considera tiempo efectivamente laborados los

siguientes supuestos de suspensión de labores: - El descanso vacacional. - La licencia con goce de remuneraciones. - Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios. - El descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social. - Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para todo efecto legal.

Artículo 3.- Determinación del monto de las gratificaciones ordinarias Remuneración computable 3.1. Se considera remuneración regular aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie. Para el caso de las remuneraciones principales y variables,

se aplicará lo dispuesto en el Artículo 17 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001 -97-TR, considerando los períodos establecidos en el punto 3.4 de la presente norma. En el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza imprecisa o invariable se considera regular cuando el trabajador lo ha percibido cuando menos tres meses en el período de seis meses, computable para el cálculo de la gratificación correspondiente.

No se considera como remuneración computable los conceptos regulados en el Artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.



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EXP. N.º 2189-2004-AC/TC LAMBAYEQUE NANCY ESTHER CAJÁN ALCÁNTARA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Piura, a los 9 días del mes de setiembre del 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Revoredo Marsano y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Nancy Esther Caján Alcántara contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 112, de fecha 12 de mayo del 2004, que declara improcedente la acción de cumplimiento de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 29 de setiembre de 2003, la recurrente interpone acción de cumplimiento contra la Dirección Regional de Educación de Lambayeque, con el objeto que se ejecute la Resolución Directoral Regional Sectorial N.º 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, que dispone el pago de la gratificación por tiempo de servicios, equivalente a 2 remuneraciones totales, por un monto de S/. 1383.12; asimismo, solicita el abono de los intereses legales correspondientes. Alega que la Resolución Directoral Regional Sectorial N.° 4298-2001-CTARLAMB/ED le reconoce el concepto remunerativo de gratificación por cumplir 20 años de servicios, según Ley N.º 24029, pero la demandada se niega a cancelar dicho monto. El Procurador a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Lambayeque señala que la validez de la resolución cuyo cumplimiento se solicita está siendo discutida judicialmente, y que el cumplimiento de la misma depende de la aprobación de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas. La Dirección Regional de Educación de Lambayeque manifiesta que el cumplimiento de la resolución no depende de dicha entidad, ya que para su ejecución Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias 116


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resulta necesaria la aprobación de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas. El Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque, con fecha 29 de diciembre de 2003, declara improcedente la demanda, considerando que no se han concretizado las exigencias de derecho3º,para exigir que el cumplimiento deaprobación la resolución toda vez que ésta,hecho en suyartículo prescribe es necesaria su porinvocada, la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas. La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS 1. A fojas 7 de autos se advierte que la demandante cumplió con agotar la vía previa, al haber cursado la correspondiente carta notarial de requerimiento conforme lo establece el inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 26301. 2. El objeto de la pretensión es que la Dirección Regional de Educación de Lambayeque ejecute a favor de la demandante la Resolución Directoral Regional Sectorial N.º 42982001-CTAR-LAMB-ED, que dispone el pago de la gratificación por tiempo de servicios equivalente a dos remuneraciones totales, con el abono de los intereses legales correspondientes. 3. Del tenor de la resolución cuyo cumplimiento se invoca (fojas 50 a 57), se advierte que ésta reforma, entre otras, a la R.S.R.S. N.° 2410, de fecha 14 de julio de 2001, que reconoció el derecho de la actora a la percepción de las gratificaciones por tiempo de servicios, señalando que los alcances de la modificación concierne: “[...] a los importes remunerativos de las GRATIFICACIONES, debiendo ser el equivalente a la suma de DOS (02) y TRES (03) REMUNERACIONES TOTALES ÍNTEGRAS y no como indican las citadas resoluciones, por haber cumplido 20, 25 y 30 años de servicios docentes oficiales [...]” (sic), de lo cual se concluye que nos encontramos ante una resolución administrativa que ordena el reintegro de un monto derivado del derecho reconocido en la R.S.R.S. N.° 2410. 4. El artículo 3° de la Resolución Directoral Regional Sectorial N.° 4298-2001CTAR.LAM/ED establece que el pago: “(...) se hará efectivo una vez que sea aprobado por la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas” (sic) lo que implica que, en el presente caso, nos encontramos ante un mandato condicional que tornará en exigible la obligación recién cuando se cumpla con el supuesto indicado – tal como lo afirman las demandadas–; sin embargo, debe precisarse que a fojas 35 y 58 obran el Oficio Circular N.° 004-2003-EF/76.10 y el Oficio N.° 938-2003-EF/76.15, del 18 y 16 de julio de 2003, respectivamente, de los cuales fluye de manera clara que pese a que la demandada ha solicitado la aprobación a la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, condición establecida para que la prestación sea exigible, el pedido ha sido desatendido argumentándose que los criterios utilizados en la resolución administrativa cuyo cumplimiento se solicita no se ajustan a la normatividad vigente, lo cual, a juicio de este Colegiado,teniendo no puede sustento para negarse a la instrumentalización mandato, enservir cuentadeque no se trata de una imposibilidad material – del como se Gratificaciones Ordinarias y Extraordinarias


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advierte del propio tenor de la documentación indicada–, sino de una particular interpretación de los dispositivos legales en los que se sustenta el derecho de la actora. 5.

Por consiguiente, no cabe fundamentar el incumplimiento del mandato en la existencia de una que se trata de distinta interpretación de las normas quecondición reconocensuspensiva, el derecho dado de la demandante poruna parte del propio ente encargado de hacer posible su ejecución, de modo que el requisito impuesto se convierte en un acto arbitrario e ilegal, más aún cuando el criterio utilizado por la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas para negarse a la aprobación ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal Constitucional en las STC N.os0120-2004-AA/TC, 2767-2003-AA/TC y 2129-2002AA/TC, en las cuales se establece que el pago de la gratificación o asignación que se reclama deberá efectuarse en función de la remuneración total y no sobre la base de la remuneración total permanente, de conformidad con lo prescrito en el inciso b) del artículo 8° del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM.

6.

En consecuencia, siendo evidente que en el caso de autos se ha configurado la renuencia de la demandada y que ésta se ha producido como consecuencia de una actitud manifiestamente arbitraria del ente encargado de satisfacer el presupuesto de exigibilidad del mandato contenido en la Resolución Directoral Regional Sectorial N.º 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, se ha lesionado el derecho constitucional de la accionante al pago prioritario de su remuneración sobre cualquier otra obligación del empleador, por lo que debe estimarse la demanda.

7.

En lo que atañe a los intereses legales, estos deben calcularse conforme a lo prescrito por el artículo 1246º del Código Civil.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la acción de cumplimiento. 2. Ordena a la Dirección Regional de Educación de Lambayeque que cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral Regional Sectorial N.° 4298-2001-CTAR.LAM/ED; debiendo el Ministerio de Economía y Finanzas tener en cuenta lo dispuesto por este Tribunal Constitucional en el fundamento 5., supra, a efectos de hacer viable el pago de la gratificación por años de servicios de la demandante. 3. Ordena el pago de los intereses legales conforme al fundamento 7., supra. Publíquese y notifíquese.



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