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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El referéndum del Fonavi ¿primer acto de democracia directa en el Perú? Hubert WIELAND CONROY *

RESUMEN

Ante los resultados finales que dieron un arrollador triunfo del “sí” frente al “no” en el referéndum del Fonavi, el autor destaca que se trata del primer acto de democracia directa en toda la historia constitucional del Perú, pues es un proyecto de ley elaborado ab initio e in toto por la ciudadanía. A propósito de ello, el autor realiza un análisis de esta figura contemplada en la Constitución y nos indica cual es el iter procesal que sigue para su vigencia.

El pasado domingo 3 de octubre, el pueblo peruano acudió a las urnas para elegir a sus futuras autoridades regionales y municipales, así como para aprobar o rechazar el proyecto de ley presentado por la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú (ANFPP) mediante el primer referéndum convocado por iniciativa ciudadana dentro de un marco constitucional. Muchos, según se ha comentado, no estaban muy seguros sobre la naturaleza del referéndum del Fonavi, pero si la idea era recibir un dinero de ser s er aprobada la ley, decían ¿por qué no? Y sin embargo, lo más probable es que la casi totalidad de electores haya pasado por alto un hecho más notorio todavía. Lo que ocurrió aquel domingo no fue otra cosa que la consumación del primer acto de democracia directa en toda la historia constitucional del Perú.

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En efecto, lo que los electores han aprobado, y el número de votos favorables registrados hasta la fecha por la ONPE así lo sugiere, es nada menos que un proyecto de ley presentado por una fracción de la propia ciudadanía. No se trató de ratificar mediante votación popular un proyecto de ley elaborado por el Congreso de la República, lo que constituye un acto de democracia semidirecta, en la cual las leyes son elaboradas por el órgano legislativo y que solo entrarán en vigor luego de ser ratificados por el cuerpo electoral. Se trató, más bien, de una votación popular para aprobar, de manera directa, un proyecto de ley elaborado con todas sus letras por los propios ciudadanos y que no fue aprobado previamente por el Congreso de la República. Muy por el contrario, dicho órgano legislativo optó por desestimar el proyecto normativo

Magíster en Derecho Derecho Constituciona Constitucionall por la Pontificia Pontificia Universidad Universidad Católica del Perú. Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 35

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D OCTRINA original presentado por los fonavistas y apro bar un proyecto sustancialmente distinto. Para entender este fenómeno de democracia directa a cabalidad, es necesario recordar que la Constitución vigente le reconoce a la ciudadanía dos derechos de participación directa en los asuntos públicos del país: iniciativa legislativa y referéndum. I. DERECHO DE INICIATIVA LEGISLATIVA

El derecho de iniciativa legislativa, también denominado derecho de iniciativa en la formación de leyes, consiste en la facultad que la Constitución reconoce a la ciudadanía para presentar al Congreso de la República proyectos de ley que deberán ser tramitados por dicho órgano legislativo. Este importante derecho está consagrado en dos artículos de la Constitución Política vigente y regulado por la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC)1. El primer artículo constitucional es el 2.17, que dispone que “los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum”. Más aún, no se trata solo de un derecho constitucional sino de un derecho fundamental de la persona, de bido a su ubicación en el capítulo que enumera tales derechos. El segundo artículo constitucional, ubicado en el capítulo que enumera los derechos políticos de los ciudadanos, concuerda con el anteriormente citado y lleva el número 31, que estipula que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa (…)”. En cuanto a su regulación legal, las disposiciones relevantes de la LDPCC están consignadas en el capítulo dedicado específicamente al derecho de iniciativa legislativa. De estas conviene tener presente, en particular, los artículos 11, 12, 13 y 16. 1

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Publicada el 2 de mayo de 1994.

En virtud del primero, el artículo 11, una iniciativa legislativa debe contar con el respaldo de un número de firmas equivalente al 0.3 por ciento del total del cuerpo electoral, lo que en la actualidad significa unos cincuenta y nueve mil electores. Una vez admitida a trámite, el Congreso de la República ordena su publicación en el diario oficial y le da un tratamiento preferencial. El artículo 13 complementa este último punto al disponer que el citado órgano legislativo dictamina y vota el proyecto en un plazo de 120 días calendario. Por otro lado, el derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la República, tal como lo dis pone el artículo 12 de esta ley. Al respecto, conviene recordar el artículo 79 de la Constitución, que determina que los congresistas “no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su propio presupuesto”. En buena cuenta, una lectura concordada de ambas disposiciones permite inferir que los ciudadanos han quedado así habilitados para presentar ante el Congreso de la República proyectos normativos sobre las mismas materias en relación con las cuales los congresistas tienen iniciativa legislativa. Finalmente –y esta es la disposición que establece un vínculo entre la iniciativa legislativa y el derecho de referéndum– el artículo 16 autoriza expresamente que un proyecto de ley presentado por la ciudadanía sea sometido a referéndum en caso de haber sido rechazado por el Congreso de la República o aprobado con “modificaciones sustanciales que desvirtúen su finalidad primigenia”. II. DERECHO DE REFERÉNDUM

El derecho de referéndum consiste en la facultad que la Constitución reconoce a la ciudadanía para solicitar que determinados actos normativos, entre los cuales conviene poner en

EL REFERÉNDUM DEL FONAVI: ¿PRIMER ACTO DE DEMOCRACIA DIRECTA EN EL ...

relieve la aprobación de normas con rango de ley, sean sometidos a votación popular. A su vez, este derecho de participación ciudadana directa está consagrado por la Constitución Política vigente tanto en el artículo 2.17 ya citado como en el artículo 32, cuyo numeral segundo señala específicamente que puede ser sometida a referéndum “la aprobación de normas con rango de ley”.

Para entender este fenómeno de democracia directa a cabalidad, es “ necesario recordar que la Constitución vigente le reconoce a la ciudadanía dos derechos de participación directa en los asuntos públicos del país: iniciativa legislativa y referéndum....

Asimismo, pueden ser sometidas a referéndum, de conformidad con este precepto constitucional, la reforma total o parcial de la Constitución, las ordenanzas municipales, así como las materias relativas al proceso de descentralización. En cuanto a su regulación legal, las disposiciones relevantes de la LDPCC están consignadas en el capítulo dedicado específicamente al derecho de referéndum. La primera disposición a tener presente es el artículo 38, que estipula que un referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al diez por ciento del electorado nacional, porcentaje que actualmente asciende a casi dos millones de electores y que contrasta con el 0.3 por ciento de firmas necesarias para ejercer el derecho de iniciativa legislativa. En segundo lugar, conviene señalar el artículo 39, que enumera los casos en que procede el referéndum. En concordancia con el artículo 32 de la Constitución, estos son: a) la reforma total o parcial de la Constitución; b) la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; c) la desa probación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia; así como, d) las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución (descentralización). En concordancia siempre con el artículo 32 de la Constitución, el artículo 40 de esta ley prohíbe que se someta a votación popular la


supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, las normas de carácter tributario y presu puestal, y los tratados internacionales en vigor.

Así como el artículo 16 de esta ley vincula el derecho de iniciativa legislativa con el derecho de referéndum, el artículo 41 también vincula recíprocamente el último derecho con el primero, al estipular que si ” la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, se podrá solicitar la iniciación del procedimiento de referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley. Es decir, el diez por ciento del electorado nacional.

Finalmente, el artículo 42 dispone que la entrada en vigencia de las normas aprobadas, o derogación de las desaprobadas, estará determinada por el resultado del referéndum siem pre que se satisfaga los siguientes dos requisitos: que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco, y que el número de votos favorables supere el treinta por ciento del número total de votantes. Agrega este artículo que la consulta surte efectos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE). III. LA COMBINACIÓN DE AMBOS DERECHOS

Así definidos los dos derechos de participación directa en los asuntos públicos, surge inevitablemente la pregunta sobre la posibilidad de que la ciudadanía pueda aprobar de manera directa un proyecto de ley que ella misma ha elaborado y sin tener que someterlo primero a la consideración del Congreso de la República. Dicho de otro modo, ¿sería suficiente invocar el artículo 32.2 de la Constitución, regulado por el artículo 39.b) de la LDPCC, para que

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D OCTRINA proceda a someter directamente a referéndum, es decir, sin la participación previa del Congreso de la República, un proyecto normativo elaborado por la ciudadanía? La sola lectura de las dos normas citadas parecería sugerir, en efecto, tal posibilidad. Sin embargo, “el orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas”, tal como lo ha señalado con singular acierto el Tribunal Constitucional (TC) 2. Por ello, resultaría poco conducente leer las dos normas citadas de manera aislada, tanto en relación con sus respectivos cuerpos normativos como en el marco de la relación jerárquica que debe haber entre la Constitución y las normas con rango de ley. Por consiguiente, el artículo 39.b) de la LDPCC debe ser leído y entendido a la luz del conjunto de disposiciones que contiene dicha ley así como el artículo 32.2 de la Constitución en su relación con el conjunto de normas constitucionales.

Este importante derecho, que ha sido reconocido no solo por el citado artículo constitucional 107 sino también por el artículo 2.17 de la Carta vigente –y en calidad de derecho fundamental– ha sido debidamente regulado por la LDPCC pues en ambas disposiciones constitucionales aludidas se estipula que será ejercido “conforme a ley”. En tal sentido, el artículo 11 de la LDPCC señala que el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa está expresamente asociado al Congreso de la República, que tiene la obligación de dispensarle a todo proyecto normativo ciudadano un tratamiento preferencial así como de ordenar su publicación en el diario oficial. La LDPCC no señala, sin embargo, que el derecho ciudadano de iniciativa legislativa consista en la facultad de elaborar un proyecto normativo con miras a someterlo directamente a votación popular.

Es muy cierto que la Constitución autoriza a la ciudadanía a aprobar mediante referéndum normas con rango de ley, tal como lo señala expresamente el artículo constitucional 32.2 antes citado. Pero no es menos cierto que la norma con rango de ley sobre la cual la ciudadanía ha de pronunciarse debe tener jurídicamente un origen. Y al respecto solo caben dos posibilidades: o el proyecto proviene de algún órgano del Estado o de la propia ciudadanía, tal como lo dispone con toda claridad el artículo 107 de la Constitución 3.

Lo que la LDPCC sí hace, en contrapartida, es señalar expresamente el supuesto preciso en que sí procedería que la ciudadanía solicite que un proyecto normativo suyo sea sometido a referéndum. El artículo 16 de la LDPCC es meridianamente claro al respecto: “[E]l proyecto de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conforme a esta ley”. Y agrega que “cuando los promotores juzguen que al aprobarla se le han introducido modificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad primigenia podrán solicitar referéndum para consultar a la ciudadanía sobre su aprobación”.

Este punto es fundamental. Y es que la posibilidad del derecho ciudadano de solicitar que se someta a referéndum un proyecto normativo que la propia ciudadanía ha elaborado supone, como cuestión lógica previa, el derecho ciudadano a plantear un proyecto normativo, es decir el derecho de iniciativa legislativa o de iniciativa en la formación de leyes.

Y como si esto no fuera suficiente, esa misma idea es reproducida en el capítulo de la LDPCC que regula el derecho de referéndum. El artículo 41 de dicha ley dispone, como se recordará, que “si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de

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STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC de fecha 3 de octubre de 2003. Art ícul o 107.- El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las institucionales públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley (el resaltado es nuestro).

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referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley”. Queda pues en evidencia que el ejercicio com binado de los derechos de iniciativa ciudadana y de referéndum resulta indispensable para que la ciudadanía pueda pronunciarse de manera directa sobre un proyecto normativo elaborado ab initio e in toto por ella misma, y siempre y cuando dicho proyecto haya sido rechazado por el Congreso de la Repú blica o aprobado en términos sustancialmente distintos. Dicho de otro modo, no cabe la posibilidad jurídica en el ordenamiento peruano de que la ciudadanía solicite que se someta a votación popular un proyecto normativo que ella misma hubiera elaborado y que no hubiera sido previamente rechazado o modificado sustancialmente por el Congreso de la República. Finalmente, es importante poner en relieve que los artículos 16 y 41 de la LDPCC solo resultarían aplicables a proyectos normativos ciudadanos que satisfacen todos los requisitos constitucionales y legales para ser legítimamente presentados al Congreso de la Re pública y admitidos a trámite por este último. En caso contrario, se estaría dejando abierta la posibilidad de que proyectos normativos incompatibles con la Constitución pudieran verse así “constitucionalizados” por la vía de un referéndum. IV. EL CASO ESPECÍFICO DEL FONAVI

Ahora bien, tal como se ha podido inferir del análisis de los artículos 16 y 41 de la LDPCC, ambos derechos de participación directa pueden ser ejercidos de manera combinada solo en el supuesto que el Congreso de la República rechace o apruebe con modificaciones sustantivas un proyecto de ley presentado por una fracción de la ciudadanía. Y esto fue, en líneas generales, lo que sucedió en el caso del referéndum del Fonavi, aunque en el proceso hubo algunas desinteligencias 4 5

entre órganos estatales competentes que im posibilitaron que el resultado del ejercicio combinado de estos derechos de participación directa se ajuste cabalmente a la letra de la Constitución. Veamos. Los fonavistas hicieron uso del primer derecho –iniciativa legislativa– y su proyecto original, cuyo planteamiento principal era la devolución de los aportes, fue presentado ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) a fin de que dicha entidad proceda a verificar que el proyecto contaba con el número de firmas exigido por el artículo 11 de la LDPCC. Efectuada esta verificación formal, la ONPE declaró expedito el proyecto y lo remitió al JNE para “su admisión y trámite ante el Congreso de la República” 4. El JNE, por su parte, resolvió el 27 de setiem bre de 2001 admitir la iniciativa legislativa en comentario “para ser remitida al Congreso de la República para el análisis y trámite respectivos”5. El proyecto en comentario fue admitido a trámite por el Congreso de la República el 1 de octubre de 2001 con el número 864/2001CR y publicado en el diario oficial El Peruano el día 19 de octubre del mismo año, en aplicación del citado artículo 11 de la LDPCC. Al respecto, el Congreso de la República, a quien correspondía el análisis de fondo del proyecto, parece no haberle dado la importancia debida al hecho que, en virtud del artículo 12 de la LDPCC, los ciudadanos están sujetos a las mismas limitaciones que los congresistas en cuanto a temas tributarios o presu puestarios en el sentido que tanto estos como aquellos están impedidos constitucionalmente de presentar proyectos normativos que tengan por objeto la creación o el aumento del gasto público. Y no es que hubiera habido desconocimiento, pues en el dictamen en mayoría de la Comisión de Economía de fecha 22 de enero de 2002 se reconoce que “la iniciativa ciudadana tiene que formularse dentro de los parámetros

Resolución Jefatural Nº 500-2001-J-ONPE de fecha 21 de setiembre de 2001. Resolución Nº 686-2001-JNE de fecha 27 de setiembre de 2001.


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D OCTRINA que establece la Constitución de 1993 en su artículo 79 concordada con el artículo 12 de la Ley Nº 26300 sobre ‘Participación y control ciudadano’, donde se señala que las iniciativas en la formación de leyes no pueden crear ni aumentar gastos públicos, por lo tanto no se puede proponer leyes que generen gastos al Erario Público , ya que la asimilación de los activos y pasivos del Fonavi por parte del MEF se hizo en 1998” (resaltado nuestro). A la luz de tales elementos de juicio, queda claro que el Congreso de la República tenía pleno conocimiento que el proyecto normativo fonavista manifiestamente no había sido formulado dentro de los parámetros establecidos por el artículo 79 de la Constitución y el artículo 12 de la LDPCC y que, por tal motivo, estaba habilitado para rechazarlo de plano y archivarlo por incompatibilidad constitucional6. O por lo menos para señalar en el citado dictamen su decisión de no tomarlo en consideración debido a tales causales. A fin de cuentas, el Congreso de la República optó por aprobar en febrero de 2002 la Ley Nº 27677, en base a un texto sustitutorio virtualmente idéntico a otro proyecto normativo so bre el Fonavi que fuera analizado en el marco del dictamen aludido. Este último tenía por objeto regular la utilización de los recursos del Fonavi de conformidad con los fines que motivaron su recaudación, mientras que aquel de la propuesta fonavista era su devolución a los aportantes. El texto aprobado, obviamente, difería de manera sustancial de la propuesta contenida en la iniciativa legislativa ciudadana en comentario.

Ante tal situación, los fonavistas procedieron a intentar hacer uso del segundo derecho –referéndum– y, previa recolección adicional de firmas, solicitaron ante el JNE que su proyecto original sea sometido a referéndum. El máximo órgano electoral resolvió en julio de 2006 que la solicitud de los fonavistas resultaba im procedente argumentando que dicho proyecto versaba sobre materia tributaria, lo que estaba expresamente prohibido por la Constitución vigente7. Los fonavistas apelaron y el JNE se ratificó en su declaración de improcedencia 8. No contentos con la citada negativa de parte del JNE, los fonavistas optaron por impugnar ambas resoluciones ante el Poder Judicial y el expediente eventualmente llegó hasta el Tri bunal Constitucional. Este último optó por desestimar los argumentos iniciales del JNE en relación con la naturaleza tributaria del proyecto, no obstante haber admitido dicha naturaleza en jurisprudencia anterior 9, y falló declarando fundada la demanda de los fonavistas y requiriendo del JNE un nuevo pronunciamiento en cumplimiento del artículo 32.2 de la Constitución Política vigente 10. Antes de continuar, conviene poner en relieve que la citada sentencia del TC no fue adoptada por unanimidad sino solo por una mayoría de cuatro magistrados, ya que tres de ellos tuvieron otro parecer, aunque por motivos distintos 11. Y, precisamente, dos de ellos coincidieron en que la demanda debía ser desestimada debido a que, en jurisprudencia anterior, el TC ya había reconocido la naturaleza tributaria a los aportes del Fonavi 12. El tercer magistrado discrepante señaló que no le correspondía al TC

Art ícul o 77 del Regl amento del Con gres o de la Repú bli ca.- “(…) La Comisión competente califica la admisibilidad de los proyectos de ley, verificando que la proposición cumpla con lo establecido en los artículos 75 y 76 del Reglamento del Congreso, así como su compatibilidad constitucional, estando facultada para rechazarla de plano y archivarla. (…)” (resaltado nuestro). 7 Resolución Nº 1215-2006-JNE de fecha 7 de julio de 2006. 8 Resolución Nº 1278-2006-JNE de fecha 20 de julio de 2006. 9 STC Exp. Nº 00001-1999-AI /TC, de fecha 11 de mayo de 2001. 10 STC Exp. Nº 01078-2007-PA/TC de fecha 3 de setiembre de 2007. 11 Los cuatro Magistrados que votaron a favor de la sentencia fueron Magdiel Gonzales Ojeda, Javier Alva Orlandini, Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Ricardo Beaumont Callirgos. En contra votaron los Magistrados César Landa Arroyo, Carlos Mesía Ramírez y Juan Vergara Gotelli. 12 Magistrados Landa Arroyo y Mesía Ramírez. 6

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pronunciarse sobre el fondo sino tan solo revocar el auto de rechazo liminar y ordenar al juez de la primera instancia a que admita a trámite la demanda 13. En acato de la citada sentencia del Supremo Intérprete de la Constitucionalidad, el JNE procedió a emitir su Resolución Nº 260-2007JNE el 21 de diciembre de 2007, no solo ratificando su posición, sino agregando un elemento de juicio adicional que, al parecer, no había sido tomado en cuenta por el TC: la dimensión presupuestaria del proyecto normativo fonavista. En efecto, el JNE señaló en su pronunciamiento nuevo que “el contenido y formas de devolución de los aportes previstos en el proyecto de norma de la ANFPP, denotan que las mismas no podrían ejecutarse sin que ello incida en el Presupuesto Nacional de la República, por requerir la afectación de fondos públicos”. Y puntualizó que ‘ el mencionado análisis presupuestal, no ha sido efectuado por el TC ; omitiendo realizar una aplicación integral del artículo 32 de la Constitución Política, aspecto que junto con el tributario resulta esencial y determinante para evaluar la procedencia de la solicitud de referéndum” 14. No obstante la claridad del análisis hecho por el JNE en su nuevo pronunciamiento en relación con un elemento de juicio que no parece haber sido tomado en consideración desde un inicio, el TC resolvió declarar la nulidad “de pleno derecho” de la última resolución del JNE y ordenar al juez ejecutor que r equiera al órgano electoral que “admita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referéndum” 15. La votación popular requerida por los fonavistas y autorizada por el TC tuvo lugar, finalmente, el día 3 de octubre de 2010 en todo el territorio de la república así como en el exterior.

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Y si bien no se conoce aún los resultados finales de la votación, sí se conoce a la fecha que el Proyecto de Ley Nº 864-2001-CR, titulado “Proyecto de Ley Devolución de dinero del Fonavi a los Trabajadores que contribuyeron al mismo”, ha recibido 9,106,326 (66.46%) votos a favor y 4,594,759 (33.53%) votos en contra sobre un total de 13,701,085 de votos válidamente emitidos 16. V. ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY APROBADA MEDIANTE REFERÉNDUM

Como se puede apreciar, los votos favorables al proyecto representan más de la mitad más uno de los votantes, sin contar los votos nulos o en blanco, y superan ampliamente el 30% del número total de votantes (4,904,391), con lo cual se satisface plenamente los requisitos estipulados por el artículo 42 de la LDPCC para determinar la validez de los resultados del referéndum. Por otro lado, el citado artículo 42 de la LDPCC dispone que la entrada en vigencia de las normas aprobadas –o derogación de las desaprobadas según el caso– estará determinada por el resultado del referéndum y que la consulta surtirá efectos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por el JNE. Esta disposición, leída de manera aislada, sugeriría que bastaría la publicación de los resultados del referéndum para que el proyecto normativo entre en vigor. Sin embargo, esta disposición debe ser leída y entendida en el contexto de la normatividad aplicable a la formación de leyes, en particular a la luz de las disposiciones constitucionales correspondientes. Al respecto resulta imprescindible tener presente que la Constitución dispone expresamente en su artículo 108 dedicado específicamente a la formación y promulgación de las leyes, que “la ley aprobada según lo previsto por la Constitución , se envía ,

Magistrado Vergara Gotelli. Resolución Nº 260-2007-JNE de fecha 21 de diciembre de 2006 (resaltado nuestro). RTC Nº 5180-2007-PA/TC de fecha 7 de enero de 2008. Información actualizada por la ONPE al 99.880% de actas contabilizadas el 15 de noviembre de 2010 a las 09:26 horas.


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D OCTRINA al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días” (el resaltado es nuestro).

Lo que se sometió a votación popular en este primer “ referéndum fue una iniciativa legislativa ciudadana que nunca debió ser admitida a trámite por el Congreso de la República, por no satisfacer todos los requisitos constitucionales y legales correspondientes ...

Esta disposición constitucional resulta necesariamente aplicable no solo a las leyes aprobadas por el propio Congreso de la República sino también a aquellas aprobadas directamente por la ciudadanía, ya que una ley aprobada vía referéndum, al amparo del artículo 32.2 de la Carta, no podría no constituir también una norma aprobada “según lo previsto por la Constitución”.

En tal sentido, quedan en evidencia dos ideas fundamentales: en primer lugar, que las leyes aprobadas por la ciudadanía vía referéndum están también sujetas a la promulgación del Presidente de la República, aunque ello no figure en el artículo 42 de la LDPCC. Y, en segundo lugar, que el resultado de un referéndum constituye una condición necesaria pero no suficiente para que el texto normativo apro bado directamente por la ciudadanía entre en vigencia. Al mismo tiempo, conviene señalar que la facultad del Presidente de la República para observar una ley también está prescrita en el citado artículo constitucional 108, que estipula que “si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso , las presenta a este en el mencionado término de quince días” (el resaltado es nuestro). Nótese que dicha disposición se refiere de manera expresa únicamente a las leyes aprobadas en el Congreso, con lo cual quedan inevitablemente excluidas de la citada facultad presidencial aquellas que hubieran sido apro badas directamente por la ciudadanía vía referéndum. Y no podría ser de otra manera, pues las eventuales observaciones del Presidente de la República solo podrían ser dirigidas a quienes aprobaron el proyecto normativo en comentario, es decir a la propia ciudadanía, y la

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respuesta de esta solo podría darse vía una nueva votación popular. Por otro lado, el artículo 109 de la Constitución dispone que “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo dis posición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

”

La pregunta que surge al res pecto es cómo se armoniza esta disposición constitucional, de incuestionable supremacía jurídica, con el artículo 42 de la LDPCC, cuya redacción parecería indicar un criterio distinto. Esta aparente contradicción puede ser fácilmente salvada si se interpreta el artículo 42 de la LDPCC en el sentido que el proyecto normativo que ha recibido el número de votos favorables exigidos por ley en una votación popular se reputa como aprobado por la ciudadanía recién al día siguiente de la pu blicación de los resultados oficiales por el JNE, quedando a partir de ese momento ex pedito para su promulgación por el Presidente de la República dentro de un plazo de quince días, de conformidad con el artículo 108 de la Constitución. Finalmente, cabría preguntarse cuál será el efecto de la ley aprobada directamente por la ciudadanía en este referéndum sobre la Ley Nº 27677, aprobada inicialmente por el Congreso de la República en lugar del proyecto normativo fonavista. La respuesta estaría dada, en principio, por la aplicación del principio según el cual la ley posterior deroga a la anterior en todo aquello en que esta se oponga a aquella ( lex posterior derogat priori ). CONCLUSIONES

Una primera conclusión del análisis que precede es que el referéndum del Fonavi –el primer referéndum por iniciativa ciudadana cele brado en un marco constitucional– constituye, en realidad, el primer acto de democracia


directa en el Perú, puesto que el objeto de la votación popular celebrada no fue ratificar un proyecto aprobado previamente por el Congreso de la República sino, más bien, aprobar directamente un proyecto normativo elaborado por la ciudadanía y desestimado por dicho órgano legislativo. Una segunda conclusión, inseparable de la primera, es que el ordenamiento jurídico peruano permite que la ciudadanía solicite la cele bración de un referéndum sobre un proyecto normativo que una fracción de ella misma ha elaborado únicamente en el supuesto de que dicho proyecto haya sido previamente rechazado o aprobado con modificaciones sustanciales por el Congreso de la República. Una tercera conclusión es que los artículos 16 y 41 de la LDPCC solo resultan aplicables en relación con proyectos normativos ciudadanos que satisfacen todos los requisitos constitucionales y legales para ser legítimamente presentados al Congreso de la República y admitidos a trámite por este último. Una cuarta conclusión es que lo que se sometió a votación popular en este primer referéndum fue una iniciativa legislativa ciudadana que nunca debió ser admitida a trámite por el Congreso de la República, por no satisfacer todos los requisitos constitucionales y legales correspondientes, y que versaba so bre una materia cuyo sometimiento a referéndum está expresamente prohibido por la Constitución vigente en razón de su insoslayable naturaleza presupuestaria. En tal sentido, el proyecto original de los fonavistas ha bría sido así “constitucionalizado” mediante este referéndum.


En quinto lugar, este resultado se debió a una sucesión de desinteligencias entre órganos estatales competentes. El Congreso de la Repú blica no le dio la importancia debida al hecho de que el proyecto presentado en el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa ciudadana vulneraba manifiestamente los artículos 79 de la Constitución y 12 de la LDPCC, lo que hubiera justificado no admitirlo a trámite. Si se hubiese procedido así, los artículos 16 y 41 de la LDPCC no hubieran sido aplicables por tratarse ab initio de un proyecto normativo incompatible con la Constitución y la ley. El JNE no señaló a tiempo que el proyecto so bre el cual se pretendía ejercer el derecho de referéndum era no solo de naturaleza tributaria sino también presupuestaria. Y el TC no solo optó por no tomar en consideración los planteamientos del JNE en tal sentido, sino que pasó por alto el hecho de que la iniciativa legislativa ciudadana presentada originalmente al Congreso de la República adolecía de vicios constitucionales y legales, lo que le hu biera permitido tomar una decisión con todos los elementos de juicio necesarios. Finalmente, se debe concluir que corresponderá al Presidente de la República promulgar la nueva ley, sin tener la posibilidad de observarla de bido a que la Constitución no lo autoriza a ello, una vez que los resultados del referéndum –sin duda favorables– hayan sido proclamados por el JNE. Y ni siquiera cabría la posibilidad de promover una demanda de inconstitucionalidad contra la nueva ley, ya que esta habría sido apro bada en un referéndum convocado por mandato expreso del Supremo Intérprete de la Constitucionalidad en el Perú.

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